Friedrich Karl von Savigny e a Escola Histórica do Direito

Flávio Elias Riche·

O historicismo marca o pensamento alemão durante o fim do século

XVIII e início do século XIX, configurando, no campo filosófico-jurídico,

a denominada escola histórica do Direito, representada magistralmente por

Savigny. O contexto em que ocorre seu advento é caracterizado pela grande

simpatia com que contava o romantismo na época, inspirando a valorização

da tradição, do sentimento e da sensibilidade, em lugar da razão, que não é

capaz de tudo gerar. Valoriza, pois, as manifestações espontâneas, devido à

individualidade e variedade do próprio homem, demonstrando ao mesmo

tempo um enorme amor ao passado, que não apenas explica o presente,

mas também gera motivações para o futuro. Dessa forma, a história

possuiria um sentido irracional, de modo que não é possível compartilhar

do otimismo iluminista, que vê na razão uma força propulsora e

transformadora do mundo, capaz de sanar todos os males da humanidade.

O Direito aqui é visto não como mero produto racional, mas antes um

produto histórico e espontâneo peculiar a cada povo.

·
Mestrando em Direito pela Puc-Rio
 A escola histórica do Direito é, portanto, eminentemente anti-

racionalista, opondo-se à filosofia iluminista através de uma

dessacralização do direito natural,1[1] substituindo o abstrato e o universal

pelo particular e pelo concreto. Ao criticar radicalmente o jusnaturalismo, a

escola histórica abre caminho para o desenvolvimento do positivismo

jurídico na Alemanha. Todavia, é bom lembrar tais movimentos não são

idênticos, de forma que não é possível considerar Savigny propriamente

como um positivista, afirmativa esta que é confirmada pela posição deste

autor frente à polêmica da codificação.

O movimento pela codificação, de inspiração abertamente iluminista,

marca o período de transição para o século XIX, propugnando a

positivação do direito natural através de um código posto pelo Estado,

representante de um direito universal. Rejeita, assim, o direito

consuetudinário, por ter como base o irracionalismo da tradição, contrário

aos princípios da civilização. Sustentado em um racionalismo extremado,

este pensamento foi plenamente recepcionado pela escola da exegese

francesa, e cristalizou-se através do Código napoleônico, cuja influência se

fará presente em praticamente todos os movimentos codificadores dos

demais Estados ocidentais.

1 [1]
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Tradução de Márcio
Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1999, p.45.
 A Alemanha foi um dos países europeus que mais tardiamente

formulou um Código Civil, em razão não apenas do ambiente cultural

existente, mas também devido à sua fragmentação territorial. Sua situação

político-social era obviamente bem diversa da francesa, de modo que a

defesa de princípios como o da igualdade formal entre todos os cidadãos,

era uma postura bastante inovadora para uma sociedade que ainda

manifestava características feudalistas, como a distinção da população entre

nobreza, burguesia e campesinato. Destarte, a proposta de se criar um

direito único, inspirado nos moldes do Código de Napoleão, irá gerar

inúmeras controvérsias entre os alemães, como se pode ver através do

debate entre Thibaut e Savigny.

Thibaut será um defensor da codificação, alegando que a positivação

permitiria superar a confusão de conceitos e as obscuridades presentes no

direito alemão. Ademais, tal ordenação sistemática configuraria inclusive

um passo decisivo para a futura unificação da Alemanha, de forma que suas

vantagens seriam não apenas jurídicas, mas também políticas. É bem

verdade que Savigny irá compartilhar com os defensores da codificação a

exigência de formular-se um direito mais sistemático para por ordem a este

caos jurídico. Todavia, Savigny afirma que as condições político-culturais

da Alemanha não são propícias ao desenvolvimento de uma codificação, de

modo que a melhor solução para sanar tais defeitos estaria na própria

ciência do Direito:
 “Raccolgo ora, in breve, i punti, sui quali la mia opinione
s’accorda con quella de’caldeggiatori di un codice, e i punti su
cui discordamo. Nello scopo andiamo di concerto: noi
vogliamo il fondamento di un diritto non dubbio, sicuro dalle
usurpazioni dell’arbitrio, e dagli assalti dell’ingiustizia, questo
diritto egualmente comune a tutta la nazione, e la
concentrazione degli sforzi scientifici di lei. Per questo scopo
essi desiderano un codice, il quale però a una metà soltano
della Germania arrecherebbe la bramata unità; chè l’altra
metà resterebbe vieppiù separata. Per me, io veggo il verace
mezzo in un’ organizzata progressiva scienza di diritto, la
quale può esser comune all’ intera nazione”.2[2]

Portanto, a ciência do Direito não apenas produz os mesmos efeitos

de unidade e sistematização que a codificação, mas ainda tem vantagem

sobre esta na medida em que não petrifica o Direito através da uma rigidez

cega, tornando-o mais maleável e adaptável. O Direito para Savigny tem

suas bases no costume, devendo, pois, exprimir o sentimento e o espírto do

povo (Volksgeist). Não pode, pois, ser universal e imutável, tampouco

criado arbitrariamente pelo legislador. Doravante, o papel sistematizador

que a codificação exerce em outros países, na Alemanha, principalmente na

primeira metade do século XIX, esta função organizativa será incumbência

da ciência do Direito, principalmente por meio da atividade dos

pandectistas, que intentaram sistematizar cientificamente o direito comum

então vigente naquele país.

Como podemos perceber, a noção de sistema é essencial para

Savigny, principalmente no que diz respeito à interpretação das leis.

2 [2]
SAVIGNY, Friedrich Karl von. La Vocazione del nostro Secolo per la Legislazione e la
Giurisprudenza. Bologna: Forni, 1968, p.201-202.
Todavia, cabe ressaltar que existem dois momentos no pensamento deste

autor: o de sua juventude, até aproximadamente 1814, e o de sua

maturidade, após esta data, quando o elemento sistemático torna-se objeto

de maior atenção.3[3]

Em seus primeiros trabalhos, Savigny tomava como objeto da

interpretação tão somente a reconstrução do pensamento expresso na lei,

passível de ser extraído apenas a partir da própria norma, demonstrando

certo teor positivista-legalista em suas concepções. Rejeita, pois, qualquer

interpretação que amplie (extensiva) ou limite (restritiva) o sentido da letra

da lei, assim como nega a possibilidade de uma interpretação teleológica,

uma vez que o dever do juiz se resume a executar a lei, e não aperfeiçoá-la

de modo criador, tarefa esta que cabe tão somente ao legislador. Todavia,

em sua maturidade, Savigny irá rever algumas de suas concepções,

passando a admitir – ainda que muito limitadamente – o uso de uma

interpretação extensiva ou restritiva, com o objetivo de retificar uma

expressão defeituosa do texto. Aqui o Direito não é mais visto como um

mero somatório de normas rigidamente delimitadas por sua literalidade,

mas enquanto um conjunto de institutos jurídicos presentes no espírito do

povo, cuja apreensão pressupõe uma intuição do jurídico, e não um mero

racionalismo dedutivo.
3[3]
Esta distinção é feita não apenas por Karl Larenz (Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de
José Lamego. 3a ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p.9 e segs.), como também por Tércio Sampaio
Ferraz Júnior (Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 3a tiragem. São Paulo:
Atlas, 1991, p.241).
 Conseqüentemente, ao interpretar uma lei, o juiz deve se

colocar em espírito na posição do legislador, e repetir em si a atividade

daquele que elaborou a norma, para que assim esta surja de novo em seu

pensamento,4[4] tarefa esta que não consiste na mera constatação de um fato

empírico dado pela vontade psicológica do legislador histórico, mas que

representa uma atividade espiritual própria, que pode inclusive levar o

intérprete para além do que o legislador histórico tenha concretamente

pensado. Para tal, o juiz deve recorrer aos elementos gramatical, lógico,

histórico e sistemático da interpretação que, segundo Savigny, não

configuram quatro modos de interpretação distintos, mas fazem parte de

um mesmo método:

“El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto

la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento
del legislador se comunique con el nuestro. Consiste, por
4[4]
Isto se modo algum significa que Savigny seja um partidário da teoria subjetivista da interpretação,
centrada na voluntas legislatori. Da mesma forma, apesar de sua primeira fase ser marcada por um viés
mais racionalista, vinculada ao sentido expresso da norma, também aqui não é possível identificar
plenamente seu pensamento com a teoria objetivista, centrada na voluntas legis. A bem da verdade, tanto
o conceito psicológico de vontade do subjetivismo quanto o conceito realista e racionalista do objetivismo
são produtos do positivismo, que, conforme já ressaltamos, surge na Alemanha em um momento posterior
ao historicismo. Conforme esclarece Larenz: “Ambas as teorias, cada uma na sua unilateralidade, são
expressão da época positivista, inconciliável com a unidade interna pressuposta por Savigny entre Direito
e relação da vida juridicamente ordenada (instituto jurídico) e entre razão material-objectiva e vontade do
legislador. Identificar a concepção de Savigny com uma ou outra dessas teorias, ambas temporalmente
condicionadas, corresponde necessariamente a não compreender precisamente naquilo que constitui a sua
especificidade e a sua grandeza” (Op. cit., p. 16-17). A fim de que não restem dúvidas, vale aqui a
transcrição das palavras de Savigny: “Toda ley tiene la función de comprobar la naturaleza de una
relación jurídica, de enunciar cualquier pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de
aquellas relaciones jurídicas contra error y arbitrariedad. Para lograr este fin, hace falta que los que
tomen contacto con la relación jurídica, conciban pura y completamente aquel pensamiento. A este
efecto se colocan mentalmente en el punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad,
engendran, por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento. He aquí la actividad de la
interpretación, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la reconstrucción del pensamiento
ínsito de la ley. Sólo de esta manera podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido
de la ley; y sólo así podemos lograr el fin de la misma”. (“Los Fundamientos de la Ciencia Jurídica”. In:
SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMANN. La Ciencia del Derecho. Buenos Aires: Losada, 1949, p.82-
83).
 consiguiente, en la exposición de las leyes linguísticas
aplicadas por el legislador.El elemento lógico tiende hacia la
estructuración del pensamiento, o sea, hacia la relación
lógica en la que se hallan sus diversas partes.El elemento
histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica
regulada por reglas jurídicas en el momento de la
promulgación de la ley. Esta debía intervenir en aquella de
determinada manera; y el mencionado elemento ha de
evidenciar el modo de aquella intervención: lo que por
aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho.El
elemento sistemático, por último, se refiere a la conexión
interna que enlaza todas las instituciones y reglas jurídicas
dentro de una magna unidad. Este plexo se hallaba lo mismo
que el contexto histórico en la mente del legislador; y por
consiguiente no conoceremos por completo su pensamiento,
si no esclarecemos la relación en la cual la ley se encuentra
con todo el sistema jurídico y el modo en que ella debía
intervenir eficazmente en el mismo.Con estos cuatro
elementos se agota la comprensión de la ley. No se trata, por
consiguiente, de cuatro clases de interpretación, entre las
cuales se puede escoger según el gusto y el arbitrio pessoal,
sino de diferentes actividades que deben cooperar para que
la interpretación pueda dar éxito”.5[5]

Embora Savigny defendesse a existência de um Direito espontâneo,

baseado no Wolksgeist, é interessante notar que, no que tange à influência

exercida pelo autor no pensamento jurídico alemão subseqüente, o fator

sistemático e cientificista de sua teoria termina por prevalecer sobre o fator

historicista, permitindo com isso o desenvolvimento do formalismo

jurídico na Alemanha através da jurisprudência dos conceitos

(Begriffsjurisprudenz), tão bem representada por Friedrich Georg Puchta –

5[5]
Idem, p.83-84.

Voltar para página principal

antigo discípulo de Savigny – e por Rudolf von Jhering em sua primeira

fase.