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IMPUTABILIDAD
ARTÍCULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de
hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del
que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo
o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Este artículo me va a servir para ver si: en el momento que analizo la conducta, si hay o no
conducta; en el momento que analizo la tipicidad, si hay o no tipicidad; en el momento que
analizo la antijuricidad, si es o no antijurídico; y en el momento de analizar la culpabilidad, si la
hay o no.
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El Art. 34 nos va a decir en qué caso no hay conducta; en qué caso no hay tipicidad, ya sea por
algún error; me va a decir en qué casos no está la antijuricidad; cuando hable de la
culpabilidad me va a decir en qué casos la persona podría o no conocer, o saber lo que estaba
haciendo, para poder reprochárselo.
1- Causalismo: fue la primera corriente en analizar la teoría del delito. Sostenía que todo el
injusto penal, era un análisis puramente objetivo, desprovisto de cualquier aspecto subjetivo. O
sea, todo lo que tenía que ver con la subjetividad de estas personas, lo analizaba en la
culpabilidad. Por eso se dice que la culpabilidad para el causalismo era la relación psicológica
entre la conducta y el resultado. La culpabilidad, hoy, para el finalismo y el funcionalismo, no es
una relación psicológica, sino que es la reprochabilidad, o sea, poder reprocharle a la persona
el haber actuado como actuó y no de otra manera.
2- Neoclasicismo: puedo entender que la conducta sea meramente objetiva. La tipicidad si se
quiere también, porque lo que estoy tratando de ver es si la conducta objetiva encuadra en un
tipo penal. Pero a efecto de la antijuricidad, no le parecía que fuera solamente objetiva.
Empezó a haber elementos que necesariamente esos aspectos subjetivos tienen que estar en
la antijuricidad.
3- Finalismo: fue recién este movimiento el que logró cerrar este análisis, compartiendo
aspectos subjetivos desde el inicio. Entonces, la conducta es una conducta final, no un mero
proceso causal, tiene una finalidad en sí mismo, ya encuentra un aspecto subjetivo. La
conducta a analizar es penalmente relevante y que tiene una finalidad penal. Los tipos penales
ya no van a ser solo "si encuadran en una norma" sino que casualmente se hará una distinción
en tipos penales: culposos o dolosos.
El finalismo empieza a ver los aspectos subjetivos que tienen mucho que ver con la tipicidad
(culpa o dolo), mientras que el causalismo lo ponía en la culpabilidad.
4- Funcionalismo: son todos autores desde 1970 en adelante: Zaffaroni, Roxin, Iacob. Ellos
introducen ciertas modificaciones a algunos conceptos sociales.
CONDUCTA (acción): se habla de conducta como acción (no se incluye la omisión). Es un "hacer
como producto de una finalidad". Por qué acción y/o conducta. Toda conducta conlleva una
acción o una omisión. Antes de la tipicidad, todas son conductas o acciones, recién después de
la tipicidad voy a poder hablar de las omisiones (por eso existen tipos dolosos o culposos,
activos y omisivos).
Qué es una acción o una conducta? (teniendo en cuenta la postura que tiene el finalismo, con
Zaffa a la cabeza). Si uno habla de que la conducta tiene en cuenta una finalidad, tiene aspecto
subjetivo. El derecho penal no va analizar todas las conductas, sino las que sean penalmente
relevantes. La conducta o acción es un hecho o acto (porque el derecho penal juzga acciones,
no actores), humano (puede ser persona física o jurídica) y voluntario.
Para que haya una conducta tiene que haber un hecho humano voluntario (va a ser voluntario
aunque no haya libertad). Ej. tengo un arma en la cabeza y me dicen que haga algo, es
voluntario? sí. Voluntario, para el análisis de la conducta, no significa voluntad libremente
prestada. Va a ser igualmente voluntario (aunque no sea libremente prestada) el hecho de ir a
matar a alguien porque me están amenazando (si no mato, me matan). Esto nos sirve para
empezar a ver cuáles son los supuestos de ausencia de conducta del Art. 34. El supuesto de la
amenaza de sufrir un mal grave inminente, va a ser un supuesto de exclusión de otro elemento
de la teoría del delito (tipicidad, antijuricidad y/o la culpabilidad).
Lo único que interesa cuando se analiza la conducta es si es un hecho, humano o voluntario,
después cuando analice la tipicidad si encuadra en doloso o culposo.
En todo el análisis de la teoría el delito, tiene que haber capacidad de delinquir. Tiene que
existir en las cuatro "fases" (acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) la capacidad de
delinquir. En la conducta, para hablar de falta de conducta (o sea, que no es un hecho humano
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voluntario) tengo que hablar de incapacidad. Si hay un supuesto de incapacidad, ya no hay
conducta, porque ya no es voluntario. Si esa capacidad está presente mínimamente, está
perturbada, puede haber conducta porque va a ser voluntario. Después veremos en qué otra
"fase" (ej. si está con una amenaza externa, la voy a ver en la antijuricidad).
Conducta o acción es igual a hecho humano voluntario.
Cuáles son los supuestos de "ausencia de conducta". Art. 34. (Están todos mezclados en los
incisos, no están perfectamente diferenciados). Tiene partes que tiene que ver con distintos
supuestos de exclusión en alguno de los cuatro aspectos de la teoría del delito.
Los incisos 1 y 2, marcan los dos casos de ausencia de conducta. Una es por involuntariedad y
el otro por fuerza física irresistible. El de la involuntariedad es "el estado de inconciencia". Hay
que recordar que tiene que haber capacidad de delinquir y que solamente iba a ser un
supuesto de ausencia de conducta, cuando no haya capacidad. Es el "estado de inconciencia",
porque "insuficiencia" es que no la tiene suficiente; "alteraciones" es porque están pero
alteradas
Cuales son los dos supuestos que pueden haber de ausencia de conducta? Por el lado de la
involuntabilidad: estado de inconciencia: que puede ser sonambulismo e hipnosis.
La externa puede ser una ola en el mar que me empuja y mato a alguien.
La interna es un acto reflejo.
Voluntario: recurro al 34 inc. 1 y 2. Si hay involuntabilidad queda claro que no hay conducta. Y
tampoco va a ser voluntario si hay una fuerza física irresistible.
Un acto va a seguir siendo voluntario si yo me coloco en la situación de fuerza irresistible (veo
que viene la ola y me tiro para que me lleve a matarte).
Hay que distinguir estos casos de involubtabilidad de los casos de automatismo. Son
situaciones muy parecidas a los actos humanos involuntarios, pero que se resolvieron como
casos de existencia de conducta y que los diferencias de involubtabilidad. Ej. persona tomando
sol en la playa dormida con una pinza de depilar en la mano. Cuando viene alguien de atrás y
reacciona, le clava la pinza de depilar en un ojo. Lo quisieron hacer como ausencia de voluntad,
pero el tribunal superior alemán dijo que es automatismo. Lo que se toma en cuenta es que
"no deberías dormirte con una pinza de depilar en la mano".
Caso ejemplo de Mera Maza Mecánica (1.c.ii.1.a): yo empujo a alguien que termina
empujando a otro. El del medio termina lesionando al tercero. Por lo tanto en este caso no hay
conducta porque fue por MMM.
3.- Gonzalo Manguita disfrutaba de sus vacaciones en la playa, cuando advirtió la presencia de
Juana VALE, su ex mujer -a quien sorprendiera en una infidelidad y embarazada de seis meses-
que se estaba refrescando en el mar. Movido por el rencor que todavía le guardaba debido a
que fue de público conocimiento el comportamiento de su ex, se metió en el mar con su tabla
surf y aprovechó la fuerza de una ola que lo desplazó hacia Juana, la derriba y le provoca serias
lesiones en el cuerpo (v. arts. 89, 90 y 91 CP).
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La conducta es colocarse en la FFI a propósito, sabiendo que esa ola te va a impulsar con más
fuerza hacia adelante. Como consecuencia de esto, la lesión que le provoca a la otra persona.
Es causal de exclusión de la culpabilidad.
4.- Pedro Atento, se dispone a cruzar la calle y aguarda el cambio del semáforo peatonal,
cuando ve que en la acera de enfrente se encuentra su peor enemigo, Mario Dotado –el novio
de su hija-. Ante tal situación y viendo avanzar a un ciclista lo empuja sobre Dotado, haciendo
que este resulte, como consecuencia de la embestida de la bicicleta, con lesiones en la cabeza
y fractura de dos dedos de un pie. Dotado denuncia al ciclista por el delito de lesiones (v. arts.
89, 90 y 91 CP).
Caso típico de MMM. No hay conducta del ciclista porque fue empujado por un tercero, por
ende, es un excluyente de la voluntad.
Si no hay acción, no hay análisis. En los casos omisivos se analizan en la tipicidad.
Que pasa con las omisiones? la conducta es no hacer algo que sea un deber regulado en alguna
norma. No hay omisiones pre típicas. Al momento de la conducta, no se analiza si esa conducta
encuadra en un tipo penal como se hace con un tipo doloso, sino que se analiza si esa persona
realizó un acto distinto al que debía hacer, por eso se dice que no hay omisiones pre típicas.
Que yo esté sentado en un banco no es un delito, pero si yo dejé a mi bebé sin comer y
encerrado y se muere, si es un delito. No puedo ver desde la conducta si ese hecho va a ser
una omisión o no, sino que tengo que llegar a lo que "yo tendría que haber hecho" (en este
caso, cuidar a mi hijo). Siempre que la norma indique un deber. Ej. ARTICULO 108 CP. - Será
reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
La omisión como conducta se analiza a partir de la tipicidad.
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o Sujeto Pasivo (el que muere)
o Núcleo o verbo Tiempo
o Circunstancias Modo
Lugar
o Elementos descriptivos
Normativos
Valorativos
o Resultado
o Relación de causalidad (se ve en la próxima clase)
Tipo subjetivo
o Dolo: es conocimiento + voluntad.
Conocimiento (actual) o aspecto cognoscitivo
Error de tipo
o Invencible: elimina tipicidad. No sigue el análisis.
o Vencible: elimina tipicidad dolosa, pendiente la
culposa
Voluntad o aspecto volitivo (el dolo propiamente dicho)
Dolo directo: quiero matar a X, le disparo y muere.
Dolo indirecto: quiero matar a X, pero para matarlo a X
necesariamente tengo que matar a Z. Ej. Bomba en auto.
Dolo eventual: voy manejando en exceso de velocidad,
sabiendo que se puede cruzar alguien y lo puedo matar y lo
mato. Me representé la posibilidad.
Dentro del tipo objetivo, tengo que ver qué elementos contiene ese tipo penal. Para analizar la
tipicidad tengo que tratar de reconocer cuál es la conducta prohibida: "el que matare a otro...".
Se refiere a cualquier persona por el "el que...". En cambio el art. 261 dice "el funcionario
público que sustrajere...", por ende, la única persona que puede realizar este tipo penal es un
funcionario público. Cuando uno hace esta clasificación del sujeto activo puede ser de dos
clases: propio y delicta comuna.
Núcleo o verbo: matare, sustrajere, etc.
Circunstancias de tiempo, modo y lugar: por ejemplo, si el tipo penal me dice que es "durante
la madrugada", "con envenenamiento", "en un poblado".
Elementos descriptivos: puede haber elementos normativos o valorativos. Siempre hay que
pensar que esto lo está evaluando un juez. Los elementos normativos son los que tengo que
recurrir a una norma (código) para que me despeje la duda sobre el contenido, sobre lo que
significa. Ej. Art. 162 "el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena": "el que..." ya me está asegurando que es un sujeto de delicta comuna
(cualquiera). Los elementos descriptivos pueden ser normativos o valorativos: "una cosa
mueble" es normativo porque el CCyCN me va a decir qué es una cosa mueble.
Depende el artículo, pueden existir o no todos estos elementos. Por ejemplo en el Art. 79 solo
tiene sujeto, núcleo o verbo y nada más.
También puedo hablar de resultado. Pero para hablar de resultado tengo que hablar de un tipo
penal de resultado. Los tipos penales pueden ser de una actividad (que no exige un resultado
en concreto, por ej. falso testimonio) y de resultado (cuando el tipo penal exige la comisión del
resultado, por ej. estafa, un perjuicio patrimonial o en un homicidio, el muerto).
La relación de causalidad es la relación entre la conducta realizada y la producción del
resultado. No necesariamente se exige un resultado palpable: en la tentativa no se tiene un
resultado, por eso queda en grado de tentativa.
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Hasta acá su Señoría analizó si hubo conducta: la hubo. Luego, lo primero que tiene que
analizar es el tipo objetivo: va al Art. 79 y tiene que "el que matare...". El tipo penal no exige
nada más. Paso al análisis del tipo subjetivo.
Dentro del análisis del tipo subjetivo, como dijimos que estábamos viendo el tipo doloso de
comisión, hay que tratar de desentrañar qué es el dolo.
Dolo: conocimiento + voluntad. Así como la tipicidad tiene dos aspectos (objetivo y subjetivo),
a su vez, el tipo subjetivo tiene dos aspectos que hace al conocimiento (o cognoscitivo) y el
aspecto que hace a la voluntad (volitivo).
El aspecto cognoscitivo es: tener un conocimiento actual de los elementos del tipo objetivo.
Tengo que conocer que estoy matando a otro, tengo que conocer que como funcionario
público estoy malversando caudales, tengo que conocer que me estoy apoderando de una cosa
mueble.
Como todo conocimiento, uno a veces puede tener un conocimiento equivocado, o un falso
conocimiento. Un error sobre el conocimiento, que se va a llamar "Error de tipo". Este error
puede ser invencible o vencible. Es invencible cuando yo pongo toda la diligencia debida, o
hago todo lo posible para tratar de solucionar ese error y no hay forma. En cambio, es vencible
cuando sí hubiera podido, o sea, si hubiese puesto toda la diligencia debida, me hubiera dado
cuenta. En el ejemplo en clase en el que un alumno se lleva el CP del otro y hay una denuncia
penal por hurto: el juez analiza primero si hay conducta, la hay. Luego va a la tipicidad ( Art.
162. - Será reprimido..., el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena.-). Es típico? si, está tipificado en el CP. Sujeto activo: el que hurtó. Verbo o
núcleo: el que se apoderare. De una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Cumple el tipo
penal? si, tipo objetivo completo. Voy al tipo subjetivo. Aspecto cognoscitivo: tiene
conocimiento? no. Que hay? un error de tipo. Sobre qué elemento? sobre lo ajeno de la cosa.
Este error es vencible o invencible? vencible.
Las consecuencias de que el error sea vencible o invencible son: si es invencible, elimina
cualquier tipicidad, no sigo analizando. Si fuera vencible: elimina cualquier tipicidad dolosa
pero deja subsistente, de existir, una tipicidad culposa. En este caso, de existir la
correspondiente figura culposa, serían típicas de tal figura culposa. En el ejemplo de clase (se
lleva un CP ajeno), como no existe el hurto o el robo culposo, sería una conducta atípica. Si
hubiese sido un caso de lesiones u homicidio, donde sí está prevista la figura culposa, respecto
de alguien que tiene un error invencible, no se seguiría analizando, mientras que si fue
vencible, se sigue.
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Al que salió del boliche solo le dieron un bife y lo tiraron al piso. Son momentos distintos. No
puedo imputar a la primera parte de la acción el resultado final.
Ámbito de protección de la norma: la norma, cuando el
legislador la dicta tiene una finalidad concreta. Ej. Máxima 70. Paso a velocidad 60 pero uno se
tira del puente y lo mato.
Conducta alternativa conforme a derecho: fábrica que se
dedica a la fabricación de pinceles. Para poder utilizar esos pinceles había que hacerles un
tratamiento especial. La fábrica no hizo el procedimiento y una operaria murió. Se descubre
que igualmente, de haberse hecho el tratamiento del pincel, la persona hubiese muerto igual.
Si bien hubo elevación del riesgo (no hacer el tratamiento), igualmente hubiese muerto. Acá
aplica el principio in dubio pro reo.
Competencia de la víctima: es el caso de que salís de un boliche
y te subís al auto de uno que está ebrio.
Principios o elementos correctivos: Si no se dio ninguno de los
elementos anteriores, sigo afirmando que hubo una elevación del
riesgo y la concreción del riesgo en el resultado, pero puedo agregar
finalmente, los principios que uno denomina correctivos, y que
eliminan la imputación.
Insignificancia: si es insignificante, no tiene sentido poner en
funcionamiento el derecho penal ya que este es la última ratio. Ej. alguien que se roba una
manzana.
Adecuación social de la conducta: colectivero que tocas el
timbre y no te para. No le voy a hacer una denuncia penal por privación ilegítima de la libertad.
Si bien, la persona elevó el riesgo, porque no es un riesgo permitido que no te pare; se
concretó el riesgo en el resultado, y no se dio nungun principio eventual; algo que se llama
adecuación social de la conducta hace que uno no interprete esto como una conducta que
lleve a denunciarla penalmente como privación ilegítima de la libertad.
Ej. Alguien manda a su tío rico (para cobrar la herencia) a buscar algo al monte, con la
esperanza que le caiga un rayo y lo mate. Pasó eso. La teoría de la conditio sine quanon diría
"vos lo mandaste a la montaña, vos hiciste la causa que provocó el resultado", por eso no se
podía resolver este caso: se resolvía por falta de dolo pero no lo resolvían causalmente. En la
teoría de Zaffa, el rayo no es un elemento dominable, entonces se resuelve con la
dominabilidad. Pero la teoría de la imputación objetiva lo resuelve mejor. Otro caso: alguien
dispara a otro con dolo de homicidio y esa persona es llevada con una lesión a un hospital y ahí
muere por un incendio. Otro: alguien golpea a otro con un hacha con dolo de matar y la
persona no muere por lesiones sino por una infección producto de las lesiones que le provocó
el hacha. Estos casos no se resuelven con la teoría de la conditio sine quanon, porque en
realidad el que lo había mandado al hospital era el que le disparó, entonces, él había cometido
la acción anterior al resultado provocado. Se le hubiese imputado un homicidio doloso
consumado, cuando en realidad la solución correcta es tentativa de homicidio, porque hubo
una acción posterior que corta ese curso causal, que es el incendio.
La teoría de la imputación objetiva (Roxin) (como lo explicó Mónica) se basa en las siguientes
reglas:
1. Regla. Una acción que eleve el riesgo, o sea, se puso en riesgo un bien jurídico. Tiene
que haber creado un peligro, jurídicamente relevante para un bien jurídico, que no
esté cubierto por el riesgo permitido. Ese es el primer principio estructural. Conducir
un auto, implica un riesgo a diario en el tráfico. El punto central es cuando alguien crea
un riesgo concreto de lesión para un bien jurídico y que ese riesgo no se encuentre
cubierto por el riesgo permitido. Manejar un auto es un riesgo permitido, pero exceder
la velocidad es elevar el riesgo permitido. (si no ocurre, el riesgo es impune)
2. Regla. Que ese riesgo creado, se tiene que materializar en un resultado. pero solo ese
riesgo, no otro. Porque cuando viene otro riesgo es cuando empieza el problema. En el
caso que mando a mi tío rico al monte un día de tormenta, no hay un riesgo, por lo
tanto es impune para la teoría de la imputación objetiva. No se está elevando el riesgo
permitido. En el caso del hospital, la persona crea un riesgo de lesión a la vida al
dispararle y se manifiesta el primer elemento estructural (elevación del riesgo) pero
ese riesgo no se materializó en el resultado porque el curso causal se interrumpió por
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una acción posterior (incendio), entonces no se cumple con la segunda regla, entonces
lo que tenemos es tentativa.
Cuando vamos a excluir esa elevación del riesgo?. Qué pasa con el médico que opera a
alguien? Le está abriendo la panza...hay una conducta, y de lesión. Como se resuelve?
Excluyentes de la Regla 1:
Disminuye el riesgo: si el sujeto altera la causalidad disminuyendo el riesgo al bien
jurídico, se excluye la imputación objetiva. El médico que opera a alguien está
disminuyendo el riesgo, por lo tanto se excluye. Ej. Práxis médica. Es impune.
Sustituye el riesgo: ej. el bombero que tira a alguien de la ventana en un incendio. La
persona cae y se fractura el brazo. Sustituye una acción por otra que disminuye el
riesgo. Es impune.
Falta de creación de un riesgo: es el caso de mandar al tío rico a salir al monte en una
tormenta. O el querer matar con azúcar.
Principio de intensificación: Qué pasa cuando se intensifica o se adelanta? ej. veo una
persona agonizando y le pego un tiro en la cabeza. Se imputa.
Remplaza por otro igual: Es el principio de la imputación objetiva: qué pasa cuando
introduce una modificación en la causalidad natural, pero que es exactamente igual de
lesiva? El sujeto modifica el curso causal, introduce una nueva causa, pero es igual de
lesiva para los bienes jurídicos. Ej. Caso 6 (hoja 2 José Pito Veloz). En este caso se
"modifica el curso causal", hay una modificación de la causalidad natural. En la teoría
de la conditio sine quanon él provocó el resultado, o sea, era culpable. Cómo se
resuelve en la imputación objetiva la modificación de la causalidad cuando se ponen
dos opciones igual de lesivas? cuando son exactamente idénticos, se excluye.. O sea,
para aquellas acciones que no aumentan ni disminuyen la causalidad. Es impune.
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homicidio? No. Por eso se llaman autopuestas en peligro (o competencia de la víctima). El claro
ejemplo es el que vas por Panamericana y uno se te tira del puente y se cae sobre tu auto y
muere.
(ej. caso 9 José Inigualable y María Térmica).
Ámbito de protección de la norma: el caso de los drogadependientes. El traficante de heroína
que le vende a un drogadependiente, y este va y se inyecta y se muere, el traficante no es
culpable de homicidio.
Caso 7: para ver lo que es el ámbito de protección de la norma con la conducta alternativa
conforme a derecho. Dentro de la teoría de la imputación objetiva, la conducta es "no haber
desinfectado..", que pone en riesgo de lesión a la salud de los operarios. Ese riesgo se convierte
en el resultado. Pero qué sentido tiene penar a alguien por una infracción de un deber, que de
haberlo cumplido, hubiera sido inútil. El ámbito de protección de la norma es lo que la norma
prevé. Ej. Voy a 200km por panamericana, pero bajo a 40km y justo cruza un chico y lo mato.
Probablemente si no hubiese ido antes a 200 no hubiese estado en ese lugar en ese momento
y no hubiese pasado. Pero las normas que regulan el exceso de velocidad no tienden a
proteger que una persona no esté en determinado lugar en determinado tiempo, sino a que
cuando exceda la velocidad no afecte el transito diario. Esa infracción no me puede ser
achacada. Eso es ámbito de protección de la norma. La conducta alternativa conforme a
derecho es: ej. yo estoy sacando el auto del garaje y atrás no hay nadie. Justo pasa un nene,
que escaba a la visión del retrovisor y lo piso y lo mato. A pesar de haber hecho la conducta
exigida, el resultado hubiera sucedido igual. No se imputa.
El problema de la causalidad viene desde hace mucho tiempo. Era una regla que no tenía
interrupciones: era infinita hacia atrás e infinita hacia adelante. Cuando A mata a B hay una
acción de disparar, pero hay un montón de otras acciones que llevaron a estar a A en ese
momento y espacio para que dispare a B. Así, es tanto causa del resultado de la muerte de B,
que A haya disparado, como que Z le haya vendido el arma, que el taxista lo haya llevado hasta
el lugar, etc. así interminablemente. Entonces para ver cuál es la causa que provoca la muerte
de B (Art. 79) se empezaron a inventar reglas: la teoría de la causalidad adecuada, y otras,
hasta que en un momento se conformó la conditio sine quanon (la de la supresión mental). Sin
embargo, esta posición encontraba muchos casos que no podía explicar. Ej. el caso del tío rico
que lo mando al monte un día de tormenta, y le cae un rayo y muere. En la conditio sine
quanon la causa que provoca la muerte del tio rico es que yo lo haya enviado al monte un día
de tormenta, entonces era yo el autor de homicidio. Se negaba el dolo, sin embargo seguía
estando la acción que provoca el resultado.
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Caso similar el que tiro a B con intensión de matar y no lo mato, pero cuando llega al hospital
muere por un incendio. En la conditio sine quanon era homicidio de mi parte porque mi disparo
causó que vaya al hospital donde después iba a morir por un incendio.
Entonces, después del causalismo, el finalismo y luego el funcionalismo. Nacen dos posiciones
para explicar esta cantidad de problemas, para corregir la teoría de la conditio sine quanon:
1) Teoría Conglobante (Zaffaroni):
Dominabilidad
o técnica y científicamente dominable (caso del rayo, no se domina)
o La posición que tiene respecto del sujeto del curso causal (Es el caso de una
abuela en una estafa informática)
o Idoneidad: el medio empleado para alterar la causalidad. (matar con azúcar es
completamente inidóneo.
Lesividad: (Art. 19CN) Se tiene que provocar una lesión a un bien jurídico (Fallo Arriola)
o Exclusiones:
Consentimiento
Cumplimiento de un debe: no hay lesión si un policía cumple su
función.
Acciones fomentadas por el derecho (lesión en el deporte)
Insignificancia: robar una manzana.
Aporte no banal de un tercero (ex prohibición de regreso): son acciones estereotipadas
o inocuas. El taxista que te lleva, el ferretero que te vende un martillo, no tienen por
qué estar previniéndose de comportamientos de terceros.
Ahora hay que ver si ese riesgo que se creó está dentro del ámbito de protección de la norma,
esto es el principio eventual. Ej. el caso de los pinceles. La persona crea un riesgo por no haber
desinfectado los pinceles y se provoca la muerte. Pero luego se prueba que aun
desinfectándolos, las muertes se hubieran producido igual. Entonces ese riesgo que creó,
escapa del ámbito de protección de la norma. Es inútil castigar a alguien por una infracción de
un deber que de cumplirlo hubiera sido inútil.
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CASOS DE TIPO SUBJETIVO:
1. Tenemos el tipo objetivo, que para Zaffa se llama sistemático:
Sujetos:
o Activo
o Pasivo
Acción o verbo núcleo
Resultado
Elementos
o Normativos
o Valorativos
o Descriptivos
o Curso Causal
Agravante
Tipo conglobante
Dominabilidad
Lesividad
Aporte no banal de un tercero
2. Tipo subjetivo
o Dolo: es conocimiento + voluntad.
Conocimiento (actual) o aspecto cognoscitivo
Error de tipo
o Invencible: elimina tipicidad. No sigue el análisis.
o Vencible: elimina tipicidad dolosa, pendiente la
culposa
Error en la persona
Error en el golpe (aberratio ictus)
Error sobre el nexo o curso causal
Voluntad o aspecto volitivo (el dolo propiamente dicho)
Dolo directo: quiero matar a X, le disparo y muere.
Dolo indirecto: quiero matar a X, pero para matarlo a X
necesariamente tengo que matar a Z. Ej. Bomba en auto.
Dolo eventual: voy manejando en exceso de velocidad,
sabiendo que se puede cruzar alguien y lo puedo matar y lo
mato. Me representé la posibilidad.
Cuándo sé que hay una violación a un deber de cuidado? por ej. cuando se trata de una
actividad reglamentada, como la ley de tránsito, que establece ciertas pautas sobre la
circulación de vehículos: ej. evitar chocar a una persona. La infracción de un reglamento
vigente es un indicio de una violación a un deber de cuidado, aunque eso después haya que
reafirmarlo.
Culpa:
Violación de un deber objetivo de cuidado
o Imprudencia: hacer de más.
o Negligencia: hacer de menos.
o Impericia: No saber algo que se debía saber.
Causación de resultado.
Subjetivo: culpa temeraria consciente, distinta al dolo eventual. La diferencia ente consciente e
inconsciente es representarte o no la posibilidad de. ej. voy a 80 con mi auto y me represento
que a tres cuadras hay un colegio y pueden estar saliendo los alumnos. Eso es consciente.
Inconsciente es ir a 80 y no acordarme que había un colegio y podían estar saliendo los chicos.
La culpa temeraria se da en aquellos casos en los que cualquiera que esté observando el
comportamiento del sujeto activo, parece que está queriendo provocar una lesión a bienes
jurídicos de terceros. ej. el que se mete de contramano en una autopista. Parece que yo quiero
provocar un resultado lesivo. Por eso se diferencia del dolo eventual, porque "pareciera que...".
La culpa temeraria la voy a analizar solo cuando es consciente.
Habíamos dicho que pre típicamente todas eran acciones. Antes de la tipicidad solo son
acciones y no omisiones, ya que se necesita un tipo penal que me dijera cuál era la conducta
debida, por eso es "no hacer lo que la conducta me está mandando". Dentro de los tipos
penales tenemos tipos de comisión (o activos) y los de omisión. A su vez estos pueden ser
dolosos, culposos.
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En el caso de los tipos activos, la norma te dice qué es lo que está prohibido. En cambio, en el
tipo omisivo, la norma te dice que es lo que es debido, mandado.
TODO TIPO PENAL ACTIVO TIENE SU CORRESPONDIENTE TIPO OMISIVO
Hay dos clases de omisión:
Propia: la puede realizar cualquier persona (Art. 108)
Impropia (comisión por omisión): la persona tiene una característica especial, que es la
condición de garante. Ej. Médico, policía, madre con hijo). (Art. 106)
o De la Ley: hijo con madre
o Del contrato: guardavidas, médico de guardia.
o Conducta precedente del sujeto: Si vos me dejas irme manejando borracho,
hay una omisión impropia. Porque la conducta precedente del sujeto fue tuya.
Vos tendrías que haber evitado que yo suba al auto.
Art. 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2
a 6 años.
Art. 107.- El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán
aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por
éstos contra aquéllos o por el cónyuge.
Art. 108. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos
el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
Cómo se define la omisión impropia: la condición de garante. Tiene que estar escrito y lo que
los identifica es la condición o posición de garante. Que vendría a ser por ej. la madre con el
hijo, el policía, un médico, etc. Esta posición de garante puede venir de la ley, del contrato o de
la conducta precedente del sujeto.
Tipo Subjetivo:
o Conocimiento: tiene que ser de los elementos del tipo objetivo. En el caso
concreto de la posición de garante lo que tengo que conocer es que estoy en
situación de garante. Si no sé que estoy en posición de garante hay un error en
la tipicidad. Ahora, si tengo un error sobre los deberes que tengo como tutor,
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ya no va a ser algo que se analiza en la tipicidad sino que se va a analizar en la
culpabilidad.
o Voluntad: acá lo que se plantea es si realmente existe un dolo o un cuasi dolo.
Porque en la omisión uno no tiene la intención de producir determinado
resultado, casualmente está haciendo otra cosa que es la que finalmente lleva,
por no hacer lo que es debido, a producir el resultado. Se puede hablar de un
dolo directo en los tipos omisivos? o un dolo de segundo grado? o solo
podemos hablar de un dolo eventual? En un caso en concreto: la madre en vez
de darle de comer al bebé, se pone a ver la Casa de Papel, y el nene se muere.
Homicidio? Se aplica el 80? el 106 inc. 3? Hubo un dolo de matar? No se aplica
un dolo directo, porque no hubo dolo de matar, por eso no se aplica el 80 sino
el 106 inc.3.
En tipos dolosos de comisión vimos cómo se componía el dolo, que era un conocimiento y una
voluntad. La persona tenía que tener un conocimiento de los elementos del tipo objetivo y una
voluntad de infringir esa norma. En el delito culposo la persona no quiere el resultado, ni
siquiera se lo representa. Lo que se castiga es una infracción a un deber de cuidado. La persona
es negligente o imprudente en la selección de los métodos que tiene para llevar a cabo una
acción.
En la parte del tipo objetivo culposo se asemeja a los requerimientos que tenía el tipo doloso
de comisión:
Sujeto
o Activo
o Pasivo
Acción: violación a un deber de cuidado (elemento fundamental) Los tipos culposos
son delitos abiertos. Uno tiene que ir a determinar cuál es la norma que se infringió.
Entonces la acción es esa, la norma que se infringió que es el deber de cuidado. En
algunas ocasiones el deber de cuidado es manifiesto, por ej. en actividades reguladas,
como conducir, quien va a exceso de velocidad ya marca la pauta que está
incumpliendo un deber de cuidado. En otros es más complejo, hay que recurrir a
criterios de prudencia, ver el contexto en que se cometió la acción, lo que lo hace más
difícil.
Resultado: es determinante. No hay delito culposo sin resultado. No hay tentativa de
un delito culposo. Es tan imprudente para bienes jurídicos ajenos ir a 140km por
Libertador que de la misma manera ir a esa velocidad y chocar a alguien. Pero el delito
culposo solo se castiga cuando hay resultado. Cuando hay una acción solo riesgosa y no
hay resultado, no es nada. Solo una infracción o una multa.
Nexo de causación: tiene que unir esa acción, a esa infracción de un deber de cuidado
con el resultado. Esto se llama causalidad. Esa persona iba a exceso de velocidad y
provocó un choque.
Después para Zaffa, la tipicidad conglobante va a tener que llevar al nexo de determinación que
puede ser:
Concreto: habíamos visto que aun habiéndolos desinfectado (leer primero "en
abstracto") el resultado se producía igual. Entonces ese análisis que cerraba en
abstracto, no cierra en el caso en concreto. Entonces la conducta no es imputable.
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En Roxin sería "no está dentro del fin de protección de la norma". Eleva el riesgo al no
desinfectarlo; esa no desinfección provoca el resultado; pero ese resultado igualmente
se habría producido, no estaba dentro del fin de protección de la norma.
En abstracto: hay que analizar la norma, o el deber de cuidado que está violado. Ej. si ir
a más velocidad cuando se impuso esa norma, era prevenir ese tipo de accidentes. Ej.
el caso de los pelos de cabra (pinceles). En abstracto la regla era desinfectar esos
pinceles, porque si se habrían desinfectado no habría riesgo de lesión o de muerte a
los operarios. Entonces en abstracto, ese incumplimiento cierra. La violación de un
deber de cuidado en abstracto cierra.
Esto es lo que se llama en la imputación objetiva, el ámbito de protección de la norma.
Vamos a tener una:
1. Acción que eleva el riesgo por encima de lo permitido.
2. Esa acción se materializa en un resultado
3. Todo esto está abarcado con el fin de proteger a la norma.
Tipo Subjetivo:
Dolo eventual: es la conciencia plena del riesgo que crea pero una total indiferente. Es
el caso de las picadas. La persona sabe que manejar a 140km es un riesgo enorme de
lesión, hacia los bienes jurídicos ajenos, pero le es indiferente.
Culpa con representación / consciente / temeraria: límite difuso con el dolo eventual.
El sujeto es consciente del riesgo que crea. Una persona que conduce a 100km por
libertador es consciente del riesgo que está creando de lesión a bienes jurídicos: hay
conciencia plena del riesgo. La temeraria implica dominabilidad, o sea, tiene que tener
cierta dominabilidad en el curso causal. En ambas (representación y consciente) tiene
conciencia plena del riesgo que está creando, pero confía en que el resultado no se va
a producir. Es el caso de la persona que va a exceso de velocidad porque llega tarde a
buscar a los hijos a la escuela. La persona que sabiendo que tomó de más, maneja para
regresar a su casa: sabe que está prohibido y maneja a su casa. En el momento en que
el sujeto deja de confiar de que el resultado no va a pasar, se pasa al dolo eventual.
Culpa sin representación / inconsciente / no temeraria: el sujeto ni siquiera advierte el
riesgo de lesión que está creando. El punto es que habiendo prestado la debida
atención pudo haber advertido el riesgo que creaba. Es el famoso caso del olvido. Ej.
llego a casa, me cocino unos fideos, me quedo hablando en el balcón y me llama un
amigo para ir a comer a la casa. Dejé la hornalla prendida y se incendia mi casa. No
está prescripto en ningún lado que eso es una infracción a un deber de cuidado. El
olvido es un supuesto de culpa inconsciente o sin representación.
Ej. Dos chicas en un taxi. El remisero ataque de epilepsia. Empezó a chocar contra el
guardarrail. Una chica, temiendo por su vida, se tira del auto y se muere. La otra se queda y
sufre lesiones. Él sabía que era epiléptico. Se resuelve de dos maneras: una que hay ausencia
de conducta, no hay conciencia, hay una fuerza física irresistible. Otra es que la persona sabia
que era epiléptico y al saber de esa enfermedad debía abstenerse de ese comportamiento. Hoy
dos deberes: uno, el deber de examen interno; el otro el externo. Internamente, tiene que
plantearse que la actividad es riesgosa, por eso se castiga la culpa sin representación, porque la
persona debió haber examinado antes de realizar la acción si era de riesgo o no. Externamente,
debía adecuar su conducta a ese riesgo que está creando. Entonces, la regla es: si alguien va a
emprender una actividad riesgosa, debe informarse (regla número uno); y si sabe que, aun
informándose, no va a poder tomar debida conciencia del riesgo que crea, debe abstenerse de
realizar la actividad. Si él sabía que era epiléptico, no debiera haber manejado.
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Pero qué pasa con la chica que se arroja? El sr. fue condenado por homicidio culposo. El chofer
tiene la culpa de la muerte de la chica que se arroja? el tribunal dijo que sí. Pero la víctima
asume una conducta riesgosa.
En este caso vemos una violación de un deber de cuidado y vemos que la persona no debería
haber manejado por su enfermedad; aun así, enfrenta esa actividad y eleva el riesgo; ese
riesgo se materializa con un choque, unas lesiones a una chica, pero antes de eso hay una
persona que asume de cuenta propia un riesgo, que es el haberse arrojado. Ese acto, que se
llama competencia de la víctima, es lo que lleva a que tal vez no se le pueda imputar la muerte
al chofer.
Culpa concurrente: ej. va una persona por una avenida que no se puede girar a la izquierda,
gira intempestivamente sin luz de giro y choca a un motociclista que venía por la arteria sin el
casco y a exceso de velocidad. Cuando hay concurrencia de distintos tipos de riesgo, lo que se
resuelve es una reducción de la pena.
El punto de cómo se define la culpa, es con el Art. 84, que es el homicidio imprudente. Siempre
que arranca un delito culposo arranca con esa fórmula: "el que por negligencia, imprudencia,
impericia o inobservancia de los reglamentos y deberes a su cargo causare la muerte a otro".
Variante del caso: solo es una tragedia. (José Sinvergüenza) Hay una especie de competencia
de la víctima.
Caso 3. (Juan Chofercho). Hay dos violaciones de un deber de cuidado (exceso de velocidad y
semáforo en rojo). Cierra perfecto con el Art. 84. Hay Culpa con representación / consciente.
Caso 4. (Teo Operatodo). Hay tres personas en una división de tareas. A eso se lo llama
principio de confianza, que opera en diferentes niveles (ej. cuando maneja el auto pasa en
verde por el principio de confianza, en el que confía en que nadie va a cruzar). También en la
medicina. Tiene algunos límites: en la medida en que las cosas se comporten con un normal
desarrollo uno confía en que el otro va a hacer su tarea de acuerdo a la norma. Cuando haya
algún elemento que haga desconfiar, el principio de confianza cede, y opera el principio de
desconfianza. El principio de confianza no se aplica en cuestiones donde hay auditorías o de
contralor, ya que no pueden andar confiando de que los auditados se van a comportar de
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manera correcto. De la misma manera las personas que tienen control respecto de los
inferiores: un médico con un residente, no pueden oponer principio de confianza.
En el primer caso el instrumentista no hace nada. El anestesista le inyecta mientras habla por
celular. El cirujano no dice nada, a pesar de haber advertido la situación. Ahí hay principio de
desconfianza. El que hable por celular mientras aplica una anestesia es casi un dolo eventual,
pero vamos a ponerle culpa consciente o temeraria. Qué pasa con el cirujano? El hecho de que
se haya ido no tiene nada que ver. Lo determinante es que observó que el anestesista hablaba
por celular cuando dio la anestesia, y desde ese momento asume un riesgo que debe controlar.
Ahí debió operar el principio de desconfianza e intervenir. Hay culpa con representación del
cirujano.
Variante 1: Hay dolo de la instrumentista. Y el cirujano se libera de toda culpa por el principio
de confianza.
Variante 2: Culpa consciente del cirujano. El anestesista le había advertido que no respondía
bien a la anestesia.
Ej. un chico estaba en un techo a punto de robar. Lo agarra la policía y el chico se tira desde el
techo. Se cae y lo agarra la policía que lo lleva al médico de la comisaría y este le dice
"politraumatismo". Lo llevan a la comisaría. Cuando se sienta, se muere. La autopsia revela que
tenía quebraduras múltiples y más cosas que no advirtió el médico. Acá se analiza la
responsabilidad del médico de la comisaría. Esto es claramente un supuesto de omisión
imprudente, por no haber realizado los chequeos necesarios para liberar al paciente. La
omisión imprudente puede ser cometida tanto de manera activa como de manera omisiva.
Activa, acelero a más velocidad, doblo sin poner guiño, hablo por celular mientras pongo
anestesia. Pero también puede ser omisiva.
Caso 5. Esto se llama figuras preterintencionales. La primera parte, es lo mismo que dos
borrachos a la saluda de un boliche. El segundo es un aborto preterintencional. La persona le
quiere dar un empujón, no la quiere hacer abortar, y sin embargo produce un aborto. Feliz es
autor de delito de homicidio preterintencional en concurso real con aborto preterintencional
Art. 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable.
b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte
de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la
muerte .(esto es un homicidio preterintencional) En líneas generales siempre comienzan con
una acción y el delito abarca un resultado no querido por el autor, pero por la gravedad, se le
adjudica igual. En este caso empieza con dolo en lesiones y termina con culposo en el aborto.
También puede ocurrir que sea un delito culposo, que se agrave por un resultado culposo no
querido. Esto ocurrió en el juicio de Cromagnon: se discutieron dos figuras: estrago doloso
seguido de muerte por estrago culposo seguido de muerte. Ninguno quería provocar esas
muertes, sin embargo, la gravedad del hecho hace que las figuras preterintencionales la
abarquen.
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Art. 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare.
La vieja discusión es si alguien puede mediante una omisión, llegar a un resultado similar o
idéntico al que habría llegado con una acción, lo que se llama comisión por omisión. Si una
madre que no alimenta a su bebé, estando obligada a hacerlo, y el chico muere, lo está
matando.
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* Deber de proteger un bien jurídico: policía, médico, bombero.
* Emerge de las fuentes de peligro: el que tiene un perro. Ej. Caso del Pitbull. El hombre fue
condenado por homicidio por omisión por comisión (una barbaridad!!!). También está el caso
Rosas. Pareja con el hijo. Había antecedentes de violencia. La madre escuchaba música en la
habitación, mientras la pareja golpeó al nene y lo mató. El hombre fue condenado por
homicidio (Art .79) simple con dolo y la mujer fue condenada por homicidio agravado por el
vínculo, por comisión por omisión, por no haber realizado ningún tipo de acción cuando estaba
en condiciones de realizarla. Estaba en una posición de garantía respecto del menor, sabía de la
situación de violencia y no interpuso una acción que cortara ese curso causal. Es discutible si la
mujer podría haber hecho algo.
El bombero quiere llegar a casa para ver el partido, no quiere que se provoque el incendio. Qué
pasa con la voluntad de la omisión? no quiere el resultado típico. Los delitos de omisión
pueden ser dolosos, culposos, tentados. Hay mucha discusión respecto de la comisión por
omisión y la omisión.
Ej. Caso 1: la madre lleva a su hijo menor al bosque al atardecer y lo deja librado a la causalidad
y se va para no volver nunca más. El niño luego fallece. Es un abandono de persona? o es un
homicidio de comisión por omisión?
Caso 2: esa misma madre deja a un niño vestido, abrigado, comido y buen estado de salud en
la estación de Constitución a las 8.30am de un lunes. Lo abandona para que un alma caritativa
lo levante y se haga cargo. El niño es rescatado a la media hora y nunca corrió peligro de vida.
Caso 3: la madre advierte que hay un precipicio, hacia dónde va el hijo y no le avisa. El niño cae
y muere (variante 1). Cae y un rescatista lo salva (variante 2). El hijo no era de ella (variante 3).
La madre se distrae con la tele cuando los niños están jugando en la calle y lo pisa un auto. (ese
es un claro ejemplo de homicidio culposo).
Cuándo se aplica un "abandono de persona" y cuando hay un "homicidio por comisión por
omisión"?
Caso 1 (hoja 5) Roberto Guardavidas. (Art. 106 y la relación con el 79). La primera parte del 106
habla de un delito de peligro abstracto, no de un peligro concreto. Si alguien tiene drogas en el
bolsillo, peligro para quién es? es un peligro abstracto. No representa un peligro concreto para
nadie. Es un peligro potencial para la salud pública, queda ahí. Hay peligro concreto cuando
dejo a alguien dentro de una jaula del león. Para que realmente opere el artículo 106 tiene que
haber un peligro concreto para la salud física de la víctima. El peligro abstracto en líneas
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generales es nada. Cuando la madre abandona al hijo en Retiro un lunes a las 8.30am es un
peligro abstracto. Después con el pasar del tiempo, se puede convertir en un peligro concreto.
En este caso el bañero advierte la situación de peligro y se va a tomar un café. La discusión es si
esto es un abandono de persona o un homicidio por comisión por omisión. El Dr. De Luca está
en contra del homicidio por comisión por omisión. Por eso este caso De Luca y Zaffa lo
resuelven como un abandono de persona seguido de muerte, pero para la doctrina es un caso
de homicidio por comisión por omisión.
a) Variante: hay error de tipo (es culposo).
Comisión por omisión: (doctrina) para que haya una situación de comisión por omisión se tiene
que dar:
Delitos contra las personas. Capítulo 1: delitos contra la vida. Bien jurídico protegido: la vida.
Hay vida desde la concepción hasta la muerte. La muerte, según el CP, es cuando deja de
funcionar:
Sistema nervioso central
Sistema circulatorio
Sistema respiratorio
Qué pasa cuando se utilizan los órganos de una persona que solo tiene muerte cerebral y no
le funciona el sistema respiratorio?
Ley de trasplante (establece otros parámetros para definir desde cuando hay muerte).
Art. 23. — El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas
después de su constatación conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;
b) Ausencia de respiración espontánea;
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las
diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de
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Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de
Ablación e Implante (INCUCAI).
La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro
cardiorrespiratorio total e irreversible.
Diferencia entre homicidio y aborto. No hay debate en cuestiones penales, sino que hay un
solo momento en que las penas cambian de homicidio a aborto.
Para el Derecho Penal hay vida desde los primeros dolores de parto (natural) y desde las
primeras maniobras de extracción (cesárea). Esto es así porque antes existía una figura que era
el “infanticidio”, que decía que “aquella madre que mate durante su nacimiento a su bebe”.
Existían el infanticidio, el aborto y el homicidio. El aborto era en la panza; durante el
nacimiento se era sujeto pasivo de infanticidio, que era un delito agravado por el vínculo pero a
su vez, atenuado. Porque la madre lo mataba durante su nacimiento para ocultar su deshonra.
Cuando se deroga el infanticidio, se dice que la muerte del bebé durante su nacimiento va a
pasar a ser un homicidio agravado por el vínculo porque fue la época en que muchos bebés
aparecían en bolsas de basura.
Art. 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro
siempre que en este código no se estableciere otra pena. El verbo típico es matar. Cualquier
persona puede ser sujeto activo (delicta comunia). Sujetos pasivos pueden ser todos.
Art. 80. (Homicidios agravados)- Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o
ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. Agravados por el vínculo.
Ascendiente: padre, abuelo, bisabuelo. Descendientes: hijos, nietos, bisnietos. Pareja con la
que medió convivencia o no… y qué es una pareja?.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
Ensañamiento: matarlo suave para que sufra. Dolor innecesario.
o Asp. Objetivo: tengo que haber querido matarlo
causándole un dolor innecesario.
Elementos o Asp. Subjetivo: y que objetivamente esa persona haya
circunstanciales. sufrido más de la cuenta.
Son agravantes. Alevosía: a una persona que está totalmente indefensa. Sin riesgo
para el autor.
Veneno u otro procedimiento insidioso: de manera oculta.
3º Por precio o promesa remuneratoria. Ej. Sicario.
4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de
género o su expresión.
Placer: un psicópata. Inimputable. Solo por la sensación de agrado de matar.
Codicia: para obtener una ventaja patrimonial/económica.
Odio racial/religioso/género y orientación sexual. Skinheads. KKK.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común. Bomba
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas. (siempre 3 personas mínimo)
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7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar
otro delito. Criminis causa. Mato para ocultar otro delito doloso o culposo.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función,
cargo o condición.
10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.
12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relación en los términos del inciso 1°.
Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no
será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer
víctima.
ANTIJURICIDAD (12-06-2018)
La conducta típica va a ser antijurídica y por ende va a constituir un injusto penal si no existe
algún precepto permisivo o causa de justificación que haga que esa conducta quede justificada.
Injusto penal es la conducta típica antijurídica. Va a ser antijurídica cuando sea contraria al
ordenamiento jurídico. O sea, no vamos a tener causa de justificación. Estas causas de
justificación, dónde hay que buscarlas? en el ordenamiento jurídico en general (no solo en el
CP). Si encontramos alguna causa de justificación (concepto permisivo), esta conducta típica va
a estar justificada.
Cómo se hace el análisis de la antijuricidad? También tiene aspecto objetivo y subjetivo.
En el aspecto objetivo se van a tener que dar los elementos que configuran cada causa de
justificación (Art. 34 CP) y en el aspecto subjetivo va a tener que existir un conocimiento y una
voluntad (de actuar conforme a esa causa de justificación).
Legítima defensa. Art. 34 inc. 6
Art. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de
hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del
que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo
o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;
*3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; mal mayor,
mal menor. Estas son las características del estado de necesidad justificante. Se diferencia del
disculpante que se estudia en la culpabilidad. Ej. Rompo la puerta para sacar a una persona que
se iba a morir.
*4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo; (para Zaffa no es causa puntual de justificación)
*5º. El que obrare en virtud de obediencia debida; Esta causal algunos la ven como una causa
de justificación y otros como un supuesto de atipicidad y también como un supuesto de
inculpabilidad.
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***6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima; hay una conducta antijurídica.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; lo que más discusión
trae es la "necesidad racional del medio empleado". Habla del medio que uno tiene a su
alcance para defenderse. Ej. si una persona está en silla de ruedas y viene un chico a robarle
manzanas del árbol y el Sr. tiene una escopeta.
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. No tiene que haber generado
esta agresión la persona que se está defendiendo, sino no hay legítima defensa.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia;
*7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Qué hay que tener en cuenta para analizar el caso? Si el análisis de las causas de justificación
antes vistas se hacen desde el aspecto objetivo y subjetivo. Se sigue manteniendo esa línea,
más allá que el aspecto subjetivo que si no se da ese aspecto subjetivo no podemos decir que
no exista la causa de justificación porque objetivamente se dan todos los elementos. Entonces
yo no voy a poder decir algo que la ley me está diciendo que opera.
Hay dos causas de justificación que tienen que ver con el aborto.
Art. 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además,
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras
o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a
causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios. Aborto terapéutico.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto. Aborto eugenésico.
En el fallo FAL está también la discusión sobre el inc. 1 cuando habla de "peligro para la vida o
salud". La vida/salud es lo mismo? es lo mismo la muerte de la persona para la vida o salud? o
puede ser también salud mental?. La CSJN dice claramente que el tema "salud" entra en el caso
concreto este FAL. La chica de 15 años violada por padrastro. El informe médico decía que la
nena tenía problemas síquicos, al borde del suicidio. Entonces ahí la madre pide que le
practiquen el aborto. Los médicos no querían practicarle el aborto, entonces pidieron la
autorización judicial. La CSJN dejó establecido que en estos casos especiales del art. 86 no se
necesita autorización judicial. Y que la violación en este caso no habla solo de mujer idiota o
demente, sino todas las violaciones.
Hasta el momento en que estamos, tenemos lo que es una ACCION; esa acción tiene que ser
TIPICA (y se divide entre tipo objetivo y tipo subjetivo); y ahora el tema de la ANTIJURICIDAD.
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La antijuricidad es un elemento que existe en todo el ordenamiento jurídico. Es reafirmar que
la conducta es antinormativa; desaprobada en su totalidad por todo el ordenamiento jurídico.
El derecho penal se compone por normas prohibitivas (la mayoría); también normas
imperativas, que establecen una obligación (como es el caso de los delitos de omisión);
también existen los permisos (causas de justificación).
Son permisos. En la medida que exista un permiso en algún ordenamiento (Administrativo,
comercial, etc.), será más fuerte que la prohibición. La desplaza. Esto se lo conoce como
unidad del ordenamiento jurídico. Si hay una prohibición en el ordenamiento jurídico que no
sea el penal, no necesariamente tendrá consecuencias penales.
Cuando una misma conducta es prohibida por el derecho civil y por el penal al mismo tiempo.
Se aplican las dos, porque las dos ramas del derecho tienden a regular distintos
comportamientos, de distintas formas y distintas consecuencias jurídicas. El derecho civil va a
resarcir, y el derecho penal a castigar.
Si existe una causa de justificación, le regla general es que la persona actúa con un permiso. Si
actúa con un permiso no hay consecuencias penales, ni en ninguna otra rama del derecho. Esa
es la regla general.
Otro punto importante dentro de las causas de justificación: el juicio es divisible. Las causas de
justificación son divisibles, a contrario de que siempre son indivisibles las cuestiones dentro del
derecho penal. Uno puede empezar actuando justificadamente y luego no. Ej. alguien viene a
agredirme, yo lo golpeo y lo tiro al piso, pero cuando cae al piso, le pateo la cabeza. La primera
parte está justificada, la segunda (patada en la cabeza) es un exceso. Por eso se llama "exceso
en la legítima defensa" o "exceso en las causas de justificación" que es el Art. 35 CP.
El otro punto dentro del aspecto general de las causas de justificación está dado en el famoso
elemento subjetivo. Toda la doctrina entiende que las causas de justificación tienen elemento
subjetivo (Zaffa es la minoría). Alagia critica el elemento subjetivo de las causas de justificación
y le encuentra una raíz de inconstitucionalidad. Zaffa dice "quien ejerce un derecho no tiene
que saber las condiciones en las que lo está ejerciendo". Alagia dice también que "el exigir un
elemento subjetivo en las causas de justificación es una cosa que no está prevista en el Art.
34", pero más aún, "si se exigiera un elemento subjetivo, se estaría castigando la mera
intensión" o peor aún, "se estaría castigando una suerte de delito imaginario, ya que él cree
que está cometiendo un delito cuando en realidad está actuando bajo un permiso". Casos ej.
escape de gas dentro de una casa. Una persona desde afuera, con ánimo de romper las
ventanas, con ánimo de dañar, le tira un piedrazo y la rompe. Gracias a eso, permite que se
oxigene la casa y las personas no mueran asfixiadas. Él quería dañar y daño, sin embargo, salvó
las vidas de las personas que estaban adentro. Como Zaffa no requiere un elemento subjetivo
en las causas de justificación, por lo tanto en este caso, la persona que rompió el vidrio, estaría
actuando justificadamente, ya que salvó las vidas.
Ej. un médico practica un aborto con ánimo de infringir la norma, pero después se descubre
que era imposible la vida intrauterina o había riesgo de vida para la madre.
La mayoría de la doctrina entiende que el elemento subjetivo es necesario (salvo Zaffa, Alagia y
Slokar) (NO SE TOMA ESTO).
Hay distintas causas de justificación:
Legítima defensa: (Art. 34 inc. 6 y 7): solamente opera contra conductas humanas.
o Agresión ilegítima: tiene que ser de carácter agresivo. Tiene que representar
por lo menos un peligro de lesión. Y tiene que ser ilegítima, que marca el
carácter antijurídico.
o Racionalidad del medio empleado: Acá radica el problema de la legítima
defensa. Como el caso Chocobar. O el Sr. que le roban el maletín en calle
30
Florida y sacó el arma y disparó unos tiros a las 9.30am en plena calle Florida y
mató un cerrajero. Hay un exceso.
o Falta de provocación suficiente: Ej. mañana voy a Plaza San Martin a ver el
partido en pantalla gigante. Le grito el gol en la cara a un francés y él me
golpea en la cara. Es una provocación suficiente? No. La falta de provocación
suficiente tiende a evitar de que la persona se autoprocure un estado de
necesidad.
Estado de necesidad justificante
o Mal mayor vs. mal menor
o Inminencia de peligro/mal: tiene que ser latente.
o Ajeno/no haberlo provocado u obligado a soportarlo:
Cumplimiento de un deber: prácticamente la contracara del ejercicio de un derecho. En
este caso hay una obligación.
Legítimo ejercicio de un derecho (acá entra todo lo que no entró antes)
Qué pasa con los mecanismos automatizados de defensa? Ej. yo protejo mi propiedad con una
cerca eléctrica, con alambres de púa, con vidrios en la medianera, o con un Pitbull. Y una
persona salta la medianera para robar y se lastima con alguno de esos y se mata. Cómo se
resuelve esto? Hay una acción típica de lesiones. Pero se actuó con o sin permiso? Es un
ejercicio legítimo de un derecho (de propiedad). En la medida que esos mecanismos
automatizados de defensa estén permitidos administrativamente está bien ejercido. Ahora, si
vos pones una cerca de 220v con corriente contínua lo matás, y eso está prohibido.
CULPABILIDAD (19-06-2018)
32
El Art. 34 nos va a decir cuando no va a haber culpabilidad. Nos va a decir en qué supuestos no
voy a poder reprochar:
1. Inimputabilidad: no pueden comprender la criminalidad del acto. Son casos de
inculpabilidad.
o Menores (-16): veo también si no hay una patología que le haga no
comprender la ciminalidad.
o Adultos (patologías)
2. Error de prohibición: este error recae sobre la conciencia de la juricidad. Hay que ver si
esa persona que realizó el injusto penal, si verdaderamente sabía que lo estaba
haciendo, o si hubo un error:
o Error directo: recae sobre la norma (ej. Alemana llega a Argentina embarazada.
Va y se hacer un aborto). La Sra. No sabía que estaba prohibido y lo hizo igual.
Error de comprensión culturalmente condicionada: error sobre la
comprensión de la norma. Sabe que existe pero no puede
comprenderla. Ej. Salteño con coca en bs as.
o Error indirecto
Recae sobre la causa de justificación o de la existencia de la misma:
Cree que existe un permiso que la ley otorga cuando en realidad no
existe el permiso. Sabe que está prohibido quedarse con algo. Soy
dueña de un hotel y no me pagan, pasaron unos días y entonces yo me
quedo con todo lo que hay en el cuarto porque no me pagaron.
Recae sobre los elementos objetivos de la causa de justificación
(justificación putativa): la causa de justificación existe pero hay un
error sobre los elementos objetivos. Cree que verdaderamente lo
están por matar, entonces él se defiende, pero en realidad se defiende.
Como hago para saber si es vencible o invencible? En este supuesto de lo que se habla es de la
situación o la creencia que la persona tiene sobre lo que está haciendo. En el ejemplo de la
alemana embarazada, cuando uno viene al país, mínimamente se informa sobre estas cosas, o
sea, podría haber averiguado cómo se hace y si está permitido. Entonces el error es vencible. Si
mínimamente tiene una duda sobre lo que va a hacer, es vencible. Así se supera este obstáculo.
Aclaración profesora:
Culpabilidad de acto, el derecho penal funciona nada más hacia los hechos. De hecho el Art.34
inc.1 dice"El que no haya podido en el momento del hecho...comprender la criminalidad del
acto…”
Culpabilidad del autor, luego a los fines de determinar la pena ahí se tienen en cuenta al autor.
33
Cuando hablamos de que es inimputable, o sea, que no se le puede reprochar el injusto. El
sistema penal es doble vía (penas de multa de prisión y penas de reclusión en establecimientos
por cuestiones de internación por supuestos de inimputabilidad). O sea, la persona que no se
le puede reprochar porque es inimputable no se va a la casa a tomar el té.
34
Banco Central le dice que es una infracción, por lo tanto te voy a abrir
una causa. Acá hay un error directo respecto de la prohibición. Es
imposible para esta persona entender las normas cambiarias de
Argentina. El error es estrictamente respecto del alcance de la
prohibición.
Otro caso puede ser por los factores culturales: una tribu tenía el rito
cultural muy arraigado que cuando las mujeres tenían la primera
menstruación hacían una carrera, y detrás de las chicas iban los
varones. La chica que se caía era sometida sexualmente.
También mascar coca o plantar coca en bs as. Incurre en delito de
siembra. Pero si la persona es de Salta, no. Los errores de prohibición si
son invencibles, eliminan la culpabilidad. Si son vencibles, la atenúan.
Errores indirectos
o puede alcanzar un permiso o puede alcanzar una causa de
justificación. Un típico error directo es el caso 4 (hoja 6), del
matafuego. Es un error de prohibición en una de las causas de
justificación. La persona cree que le están robando cuando la
otra persona estaba obrando bajo un estado de necesidad
justificante. El otro cree que estaba obrando en una legítima
defensa de un tercero, pensando que era un robo, cuando en
realidad estaba errando en los presupuestos de esa causa de
justificación.
o Estado de necesidad inculpante: Es inexigible otra conducta. No se le puede
exigir un obrar distinto. Es cuando obra una circunstancia extrema que impide
la autodeterminación del sujeto. Hay una circunstancia que reduce al límite el
ámbito de autodeterminación de las personas. Ej. El famoso caso del naufragio.
Queda una balsa que supuestamente puede llevar a una sola persona y son
dos. Uno mata al otro para salvarse. Eso es un supuesto de estado de
necesidad inculpante o de inexigibilidad de otro tipo de conducta. Son
circunstancias extremas, donde el sujeto no le puede exigir a la persona que
obre de una manera distinta. Como Jack y Rose de Titanic.
o Incapacidad psíquica: Un caso que fue bastante controvertido fue Barreda.
Después de matar a toda la flia., se va a pasear y dos o tres días después,
cuando toma conocimiento del hecho, acompaña a la policía, admite el hecho,
muestra el arma, así ocurrió el hecho. En el juicio nunca se discutió ni la
materialidad del hecho, ni la intervención de esa persona. O sea, la tipicidad, la
antijuricidad estaban completamente saldadas. Nadie discutía si él lo había
hecho, ni siquiera Barreda lo negaba. Lo central del juicio se centró en la
culpabilidad. Y hubo un fallo que lo declaró culpable (por mayoría). Hubo un
voto en minoría que lo declaraba inimputable por una capacidad psíquica
disminuida. Más allá de lo aberrante del crimen, Barreda se fue a pasear, al
cine, a comer... no es una conducta esperable de una persona que acaba de
matar a su familia...algo mal había.
Es compleja dictar casos de culpabilidad porque tienen que ser largos porque tiene que abarcar
muchas circunstancias de tiempo y modo para que se vea realmente si podía comprender o no
la criminalidad.
Pero el punto más interesante de la culpa se da en el actio libera in causa. El caso típico es la
persona que es un ebrio consuetudinario, que se emborracha para cometer un determinado
ilícito. Ej. una persona que siempre se emborracha, es más, disfruta de la borrachera. En ese
35
momento que va caminando por la calle, se cruza a un policía y le dice que se identifique.
Golpea al policía y es detenido. Se lo acusa por un atentado y resistencia a la autoridad seguida
de lesiones. Es un acto típico para ver el actio libera in causa y en la culpabilidad. Como se
resuelve esto en la órbita de la culpabilidad? El actio libera in causa es una especie de fraude a
la ley, ya que este último se puede dar en todos los niveles. Si yo le digo a Pedro que me
empuje sobre Juan para aprovechar y pegarle y zafar por la Fuerza Física Irresistible, eso sería
un fraude a la ley en el ámbito de la conducta. De la misma manera puede operar en el ámbito
de la tipicidad. Una suerte de actio libera in causa en la tipicidad. Ej. un amigo me dice que le
lleve lo que hay en el baúl a Avellaneda. Abro el baúl y veo un montón de paquetes,
sospechando que puede ser droga, pero digo "mejor no pregunto". Me estoy poniendo en una
situación de ignorancia respecto de los elementos del dolo (o sea, si no conozco, no puedo
obrar dolosamente). Y me detienen y ven que es marihuana. Es una suerte de que me pongo
en una situación de ignorancia deliverada frente al dolo. Prefiero no conocer y dejar actuar.
Esto lo hacen muchos funcionarios en causas de corrupción. No firman ningún papel, entonces
nunca se puede probar el conocimiento respecto del hecho puntual. La persona adrede dice
"mejor no firmo, no me informo de nada". De la misma manera en la antijuricidad, puedo
actuar en fraude a la ley, por ejemplo con la provocación, provocando una causa de
justificación. Por eso la provocación suficiente está prohibida. Nadie puede obrar bajo una
causa de justificación de legítima defensa cuando provocó esa circunstancia de causa de
justificación, ya que sería un fraude a la ley.
Lo mismo en la culpabilidad. Me drogo o me emborracho para evitar los frenos inhibitorios y
poder actuar en contra de la ley. Todos estos supuestos tienen solución, nadie puede salir
inmune de un fraude a la ley. El punto es... cuándo empezamos a valorar la culpabilidad?
La persona está en su casa a las 9hs y se toma dos tubos de vino y sigue pensando en el flaco
que le robó la novia. Sale de la casa a las 9.30 decidido a golpear al nuevo novio de su ex y a las
10.30 entra al boliche y lo golpea. El actio libera in causa viene de la época de Aristóteles que
es el inventor. Dice que "el que quiso la causa, o sea, el que quiso ponerse en una situación de
inculpabilidad, es culpable...por el mero hecho de haberlo tentado". Fue discutido mucho
doctrinariamente: "el que quería la causa, quería el efecto", pero solo en los delitos dolosos.
Porque el que se emborracha, sabiendo que va a manejar, es culposo. Lo mismo en la omisión,
un médico que se emborracha en una operación no está cometiendo un actio libera in causa,
está cometiendo directamente un hecho doloso (si quería matar de esa manera) o culposo.
Que ocurre con los delitos dolosos?.
El actio libera in causa se da en los delitos dolosos. Es el problema de quien quiere y premedita
una acción, para ponerse en una situación de inimputabilidad. Por ej. bajo los efectos del
alcohol o de la droga.
Cuando tiene que valorarse la culpabilidad para el Código Penal argentino? al momento del
hecho. Solo hay que ver cuánto comprendió en el mismo momento del hecho. Ahora, parece
injusto, pero tienen una solución justa y razonable. Vamos a partir desde el momento del
hecho para ver cuánto pudo comprender la criminalidad de su conducta. La persona que está
drogada, comprende que lo que está haciendo está mal? si alguien se droga para ir a golpear a
alguien sabe que está mal lo que está haciendo? si, sabe. El problema es: qué pasa con los
ebrios consuetudinarios? es casi un trastorno mental, es una enfermedad, lo mismo que el
drogadependiente. No es que la persona se va a ir a su casa y no es culpable, habrá menor
culpabilidad o eventualmente una medida de seguridad. Pero lo que hay que ver es al
momento del hecho, cuanto podría comprender la criminalidad del acto? una persona
completamente borracha, que no pude ni caminar, se cae arriba del auto y te rompe un vidrio,
puede comprender lo que hizo? no, ahí no tiene culpabilidad. Ahora, la persona que se droga
para sacarse los frenos inhibitorios y matar a otra persona, comprende? si, perfectamente. Por
qué es necesario ir al acto previo que no es punible? está mal beber en tu casa? no. Está
36
prohibido consumir estupefacientes dentro de tu casa? no (después de Arriola, no). Entonces,
para que tenemos que ir a un momento previo? no es necesario.
El tema de la culpabilidad es aún más complejo en otro tipo de casos. Ej. en una secta, una
pareja había decidido suicidarse. Habían planificado incendiar la casa, pero si no soportaban
morir quemados, tenían un arma de fuego a mano para matarse. Provocaron el incendio y la
mujer le pide al marido que le pegue un tiro para matarla y poder morir y él después se lo iba a
tirar. El tipo cumple y luego se dispara él y falla. Sobrevive y es rescatado. Cómo se resuelve? es
homicidio agravado por el vínculo? mató a la mujer!!! En concurso con estrago doloso? Cómo
resolvemos el tema de la culpabilidad? porque no hay ningún tipo de problema en la tipicidad
ni en la antijuricidad ni en la conducta. Puede ser: Art. 80 último párrafo, Art. 81 inc. 1. El caso
se resolvió con una suerte de estrago y homicidio culposo para reducir la pena. Pero se puede
resolver por las circunstancias atenuantes como emoción violenta.
37
El Dr. es un especialista en el tema, además que tenía la info para averiguar cómo era acá el
tema del aborto. Y ella, tenía conocimiento (la amiga le dijo) que no era legal.
Tenemos un error de prohibición directo para el médico, completamente vencible (bastaba con
leer el CP). Para la mujer, es un error de prohibición indirecto: ella cree que está actuando bajo
un permiso pero no lo está.
Caso 4 (hoja 7) Roberto Herramienta.
Es un error de prohibición indirecta porque cree que está actuando bajo un permiso (el
ejercicio legítimo de un derecho) cuando no.
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de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (agravante por ser policía,
prefecto, etc.)
Robo
Art. 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con
violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo,
en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.
La diferencia entre fuerza y violencia es que la fuerza es sobre las cosas y la violencia sobre las
personas (incluye amenaza, intimidación, aquello que quebranta la voluntad de la víctima). Ej.
disimular un arma debajo de la ropa. Eso ejerce intimidación.
Art. 165. - Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión
del robo resultare un homicidio.
Art. 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artículo 52, al que matare:
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar
otro delito.
Cuál es la diferencia entre esto dos artículos? Hay tres teorías:
o Dr. Soler: en realidad el homicidio con motivo de robo es un homicidio
preterintencional, es decir que durante el robo sin haber premeditado el
homicidio, sucede u ocurre un resultado muerte.
o Dr. Nuñez: si no ocurre ninguna de todas las circunstancias típicas del 80 inc.7,
pero si ocurre el robo, solo en ese caso estamos ante este artículo y se aplica
esta pena. Si alguna de las circunstancias del inc.7, se deja de lado el 165 y
pasamos a utilizar la pena del Art. 80 inc.7.
o Dr. Fontan Balestra: solo incluye los casos de homicidios dolosos pero no los
culposos. Si el homicidio en ocasión de robo fuera culposo, sería in mala parte
aplicar esta pena agravada. En este caso es más favorable hacer concurrir
realmente el delito de robo con el delito de homicidio culposo, que aplicarle
este artículo 165.
Lo más claro que el homicidio en el 80 siempre es doloso y no se acepta el culposo en concurso
con el robo.
Robos agravados:
Art. 166. -Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones
previstas en los artículos 90 y 91.(lesiones graves o gravísimas) Más allá de ejercer
intimidación, en el momento de ejercer violencia contra una persona se genera un resultado de
lesiones. En ese caso se agrava la pena.
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda (3 o más. El autor y una
pluralidad de partícipes).
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su
mínimo y en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse
de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de
reclusión o prisión.
Hay cuatro tipos de armas:
De tipo básico
o Propias: toda aquella que se haya fabricado con el objeto de ejercer un daño a
alguien. Incluyen todas las armas: dagas, cuchillos, bazucas, espadas, granada.
40
o Impropias: todas aquellas que se hayan fabricado con otro fin, pero que
puedan ser utilizadas para defenderse: un cuchillo tramontina, un palo, una
piedra.
o Todas aquellas que sean de lanzamiento y no de deflagración son armas del
tipo básico. Por ejemplo un lanzallamas. Si bien tiene fuego, no tiene pólvora,
entonces no es considerada arma de fuego. Si se usa arma de fuego pero como
arma impropia: ej. un arma para pegar un culetazo, en este caso no se agrava
como arma de fuego sino como arma impropia.
Arma de fuego: aquella que utiliza la energía de los gases producidos por la
deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. AUMENTA LA PENA
Armas que no elevan el riesgo físico para las personas: son aquellas cuya aptitud para
el disparo no haya sido acreditada y aquellas que son de utilería o de juguete. Si bien la
persona se siente intimidada y por eso es un robo y se va a elevar la pena según lo que
dice el artículo, no hay riesgo físico para la persona. DISMINUYE LA PENA
+++También está dentro de los delitos contra la propiedad. Hay tres elementos que existen
para que se configure el delito de estafa como tal:
Ardid o engaño
Error causado Se tienen que dar en forma concatenada, sino no hay estafa.
Perjuicio patrimonial
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Estafas y defraudaciones: son todos dolos, la mayoría dolo directo, poco dolo eventual.
Art. 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos
especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en
virtud de contrato o de un título obligatorio;
2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración
u otro título que produzca obligación de entregar o devolver;
3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;
4. El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella
algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero;
5. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder,
con perjuicio del mismo o de tercero;
6. El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibidos;
7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de
procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;
8. El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando algún proceso,
expediente, documento u otro papel importante;
9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren
embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;
10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados
públicos;
11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en
las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto
jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo,
reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido
acordados a otro por un precio o como garantía;
12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un
contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare
los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los co-contratantes;
13. El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara
en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o
maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante
dicho procedimiento especial;
14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera
consignar en el título los pagos recibidos.
15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la
misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo
emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo
hiciere por medio de una operación automática.
16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que
altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.
Art. 174. - Sufrirá prisión de dos a seis años:
1º. El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un
asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa
asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre la cual se haya
efectuado un préstamo a la gruesa;
42
2º El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz,
declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto
jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo;
3º. El que defraudare usando de pesas o medidas falsas;
4º. El empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de
construcción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un
acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del
Estado;
5º. El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública.-
6°.- El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o
explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de
servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el
valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes
de capital. En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o
empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua.
LESIONES (03-07-2018)
Son daños al cuerpo de las personas o a la salud.
Art. 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la
salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código. El cuerpo influye la
parte física y la mental o psíquica. La salud es el equilibrio funcional. Cualquier conducta que lo
afecte va a ser afectación a la salud. En este artículo están los descartes: todo lo que no es
lesiones graves o gravísimas. LESIONES LEVES. Las conductas que no encuadren en el 90 o 91
van a ser leves.
Art. 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una
debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una
dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le
hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación
permanente del rostro. LESIONES GRAVES
Disminución: es debilitamiento
Permanente: no es eterno. Es porque permanece un tiempo prolongado. No es para
siempre.
Un sentido: vista, olfato, audición, tacto, gusto.
Un órgano: riñón, corazón. Se diferencian los órganos que tengo uno solo o dos. No es
lo mismo que si se daña un riñón que el hígado. Tengo uno solo, es un agravante. Va a
ser gravísimo.
o Si tengo uno solo: es gravísimo.
o Si tengo dos
Me funciona uno mal y me lesionan el sano: es gravísimo. Porque hace
a la función total.
Si funcionan los dos bien y me lesionan uno: es grave, porque tengo el
otro.
Un miembro: brazos y piernas. Las extremidades articuladas.
Dificultad permanente de la palabra: La palabra permanente, otra vez, no significa para
siempre. Ej. el que tartamudee por un tiempo a causa de esa lesión. No tiene que ser
para siempre, solo por un tiempo. En este caso es GRAVE.
Poner en peligro la vida del ofendido: se pone en peligro la vida del ofendido cuando lo
quiso matar y no lo mató por circunstancia ajena a la voluntad va a ser tentativa de
homicidio; acá hablamos de lesionar: dolo de lesionar, dolo de causar un daño en el
43
cuerpo de la salud; ej. lo querés lesionar y pones en peligro a causa de la lesión que le
causaste, la vida de la persona. Siempre con dolo de lesionar.
Lo hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes: qué trabajo? puede ser uno
que no tenga o solo su trabajo? y si está desempleado? para el que estaba haciendo si
estaba trabajando? Hay un montón de posturas. La mayoritaria dice que "no puede
desarrollar la tarea que venía desarrollando".
Como se cuenta un mes? A partir del mediodía del 15 al 15 del otro mes.
Hubiere causado una deformación permanente del rostro: cuál es el rostro? La cara: va
de la frente al mentón; de oreja a oreja. Si pierdo un diente es una deformación
permanente del rostro? Depende el diente: la doctrina dice que si es una paleta sí;
pero si es una muela de atrás y no se ve, no. Si me queman la cara, pero con cirugía
quedo perfecta? Es una deformación permanente? No importa lo que la ciencia y la
medicina pueda reconstituir, importa la lesión que me causa. No importa cómo quedo
después de la cirugía. Si es la muela, es LEVE; si es la paleta, es GRAVE.
Art. 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una
enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente
para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o
miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir. LESIONES GRAVISIMAS.
Enfermedad cierta o probablemente incurable: HIV.
Inutilidad permanente (para siempre) para el trabajo: Por lo general es para el trabajo
que venía realizando. Ej. el pianista al que por lesión le cortan dos dedos.
La pérdida de un sentido: ya no lo tengo mas.
La pérdida de un órgano: aplica lo mismo que antes, si es uno o dos.
De un miembro: si quedás cuadripléjico.
Del uso de un órgano: que lo tenga y no lo pueda utilizar.
Engendrar o concebir: perder la posibilidad de ser padre o madre.
Art. 92. - Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será:
en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez
años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años.
Aplica los agravantes del homicidio (Art. 80). Todos estos agravantes son aplicables a las
lesiones.
Art. 93. - Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1º letra a) del artículo 81, la
pena será: en el caso del artículo 89, de quince días a seis meses; en el caso del artículo 90, de
seis meses a tres años; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años.
Es un atenuante.
Art. 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable.
La pena se reduce. La emoción violenta no es una causa de justificación. Hay ausencia de
conciencia, no tengo posibilidad de moverme. Tiene relación con la culpabilidad.
El requisito del estado "emoción violenta" es que la conducta delictiva que está realizando
tiene que tener una inmediatez entre el disparador y el delito que comete, porque si hay
mucho tiempo no hay estado de emoción violenta. Porque la persona pudo pensar y detener
su accionar. En el caso que entre y vea a mi mujer con su amante, la emoción violenta va a ser
respecto del amante. Con respecto a mi esposa (Art.80 inc. 1+último párrafo). También va esto
último para el caso que yo esté invalido en la cama y mi sra. me mata.
Respecto al aborto: casos de abortos no punibles. Descartan la antijuricidad. Son casos de
aborto justificados:
Terapéutico: cuando corre riesgo la vida de la madre
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Eugenésico: por violación o atentado al pudor. (antes discusión). La jurisprudencia dice
que si es violación, no es necesaria la concurrencia necesaria a mujer idiota o demente.
Cuando uno causa un aborto no habiéndolo querido causar. Aborto preterintencional. (Art. 87).
Requisitos: el embarazo es notorio o le consta. Algunos dicen que es culposo y otros
preterintencional. Porque no quiere causar el aborto.
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