Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
sociedades
almacendederecho.org/derecho-de-separacion-ex-348-bis-en-grupos-de-sociedades/
Dicho lo anterior, conviene recordar que existe un sector de la doctrina y alguna sentencia
aislada del TS (la famosa STS de 10 de marzo de 2011) que defiende el reconocimiento de
un derecho de separación en caso de “filialización” en cuanto ello entraña de sustitución o
cambio sustancial del objeto social (arg ex art. 346.1.a) LSC). La mayor parte de la doctrina
defiende no obstante que la conversión, total o parcial de matriz en holding, supone un
mero ejercicio indirecto del objeto social. Existen sucesivas reformas legislativas que
parecen apuntar en favor de esta tesis: desde la derogación del precepto del viejo RRM que
parecía exigir previsión estatutaria para el ejercicio indirecto, pasando por la regulación de
la segregación en la LME en la medida que como en toda modificación estructural no se
reconoce derecho de separación al socio (cfr. Art. 71 LSC) hasta el misma regulación de la
enajenación de “activos esenciales” uno de cuyo supuestos típicos es la filialización y para
la cual la reforma en materia de buen gobierno se conformaba con el debido acuerdo
adoptado por la junta de socios ex arts. 160 f) LSC y 511.1 a) LSC.
Partamos del hecho que, en lo que hace al derecho de separación del párrafo primero del
3/12
precepto, tanto en lo relativo a la determinación del umbral del “dividendo mínimo
tolerable” en cómputo anual y en la corrección del dividendo acumulado en cómputo
quinquenal del inciso final como en cuanto al requisito cumulativo de la existencia de un
ciclo positivo de beneficios de tres años consecutivos la Ley se sirve del concepto -ahora
siempre contable- de “beneficio”; concepto cuyo sentido se construye por referencia al
término equivalente que luce en las cuentas anuales individuales (en el balance y en la
cuenta de pérdidas y ganancias). Como es notorio, la legislación anterior empleaba el
concepto equívoco (no-contable) de “beneficios propios de explotación”. Con buen criterio,
el redactor de la reforma prefiere hablar de “beneficios”, pero ese propósito clarificador se
malogra cuando no se nos aclara si el concepto es estrictamente el del beneficio del
ejercicio o el del “beneficio distribuible”:
El umbral del dividendo mínimo anual se cifra en un 25% de los beneficios obtenidos
durante el ejercicio anterior siempre y cuando tales beneficios sean distribuibles ( infra).
Las previsiones cíclicas contenidas en la reforma tratan de dar respuesta a una crítica
científica que se hacía por parte de la doctrina en relación con la primitiva redacción del
art. 348 bis LSC bajo cuya redacción se permitía que el derecho de separación se
desencadenase por una retención excesiva de beneficios … calculados en base anual. De
una parte, debe ponderarse la salud económica de la empresa no solo por un solo ejercicio
positivo (puede ser que el ciclo haya sido irregular y que los años anteriores no hayan sido
tan positivos como el presente que acaso revela un cambio de ciclo); de otra parte, el
incumplimiento para ser relevante debe ser, como quiere la jurisprudencia del TS en
materia de abuso de derecho, sistemático: un incumplimiento ocasional es tolerable si el
dividendo calculado en su conjunto durante un periodo de referencia es satisfactorio.
Quizás convenga recordar algo que puede parecer obvio: no es lo mismo “beneficios” que
“beneficios distribuibles”. Si el resultado positivo del ejercicio son 100, no existen reservas
pero sí pérdidas de ejercicios anteriores por importe de 20, y atenciones legales (reserva
legal, por ejemplo) y estatutarias en la cuantía de 40, el beneficio distribuible es 40 (100-20-
4/12
40). No es lo mismo un umbral de 25% del beneficio de 100 (=25; que es cifra menor que
los 40 que constituye el límite de la distribuibilidad); que un umbral de 25% aplicado sobre
40 (=10; que es una fracción de la parte distribuible). Por desgracia la redacción de la
norma abriga lugar a dudas de cálculo en la interpretación del presupuesto objetivo del
párrafo primero del art. 348 bis LSC.
La regulación es técnicamente poco clara porque cabe la duda de si el umbral del dividendo
mínimo del inciso primero del apartado primero se calcula por aplicación del 0.25 sobre el
beneficio del ejercicio (suponiendo, además, que la cantidad resultante de la operación de
multiplicación cumpla el test de distribuibilidad) o sea resultado de multiplicar 0.25 sobre el
beneficio distribuible (=beneficio del ejercicio descontadas pérdidas y atenciones legales o
estatutarias y sumadas reservas disponibles pero no las indisponibles). Por si fuere poco,
el requisito del ciclo de beneficios de tres ejercicios, como quiera que se cuenten, se refiere
a beneficios sin aclarar más (¿son beneficios o beneficios distribuibles?). Lo único que, al
parecer, queda claro es que la excepción a la regla general del ciclo de 5 años sí habla de
beneficios legalmente distribuibles. De cualquier manera, y avanzo lo que luego vendrá, no
existe el concepto de “beneficios consolidados distribuibles” porque no hay un grupo que
acuerde aplicar el resultado ni existe una regla funcionalmente análoga a la del art. 273
LSC aplicable a cuentas consolidadas.
Ni que decir tiene que, en todo caso, el atributo de la “distruibibilidad” de beneficios que
utiliza el art. 348 bis LSC en su párrafo primero debe leerse a la vista de lo que establece el
art. 273 LSC en sede de aplicación de resultados… en base a las cuentas individuales: no
existe distribución de resultados en grupo como tal. A saber: se contempla en la Ley, en
sede de aplicación de resultados y en la normativa contable de desarrollo (cfr. apartado 3
de la memoria ordinaria según el PGC; no existe apartado equivalente en la memoria de las
cuentas consolidadas); una “base de reparto” calculada en régimen contable individual
(beneficios individuales y reservas de libre disposición que afloran en el balance de las
cuentas individuales de la dominante); las aplicaciones preferentes a estos efectos son las
que se refieren a la sociedad dominante (dotación reservas y otras atenciones legales
referidas a la sociedad y dotaciones estatutarias previstas en los estatutos ….de la
dominante) y, en fin, el “test de equilibrio contable” es del art. 273 LSC en base contable
individual (el valor del patrimonio neto del balance individual no debe resultar a
consecuencia del reparto inferior al capital social).
Esta laguna de protección del socio de la matriz había sido denunciada por una parte de la
doctrina que se había ocupado del examen del primitivo artículo 348 bis LSC. De hecho, un
sector de la doctrina científica había llegado a postular como remedio a la situación la
aplicación analógica del precepto citado a la sociedad dominante en caso de grupos y
tomando los conceptos de referencia en su cómputo consolidado. Aparentemente, resulta
plausible defender que en situaciones de grupo, el beneficio propio de la explotación del
objeto de una empresa pluricorporativa debe tener en cuenta no solo el que se obtiene por
la propia matriz (que puede ser pura holding) sino el obtenido por todas las sociedades del
grupo, matriz y filiales y subfiliales, que sean operativas.
La solución dada por el legislador en el nuevo art. 348 bis LSC responde a un propósito
laudable y los elementos del supuesto de hecho son los siguientes
Elemento temporal
Debe darse el elemento temporal del presupuesto de hecho del mismo art. 348 bis. 1 LSC.
A saber que haya trascurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción de la sociedad
dominante en el Registro Mercantil.
Así las cosas, en situaciones de grupo, no existe una regla equivalente a la prevista en el
art. 273 LSC y la dominante solo puede reconocer dividendos cuando sean distribuibles …
en base individual. Es obvio, por lo tanto, que la sociedad dominante en desequilibrio
patrimonial, para enervar el reconocimiento del derecho de separación en cuentas
consolidadas no puede saltarse la aplicación de lo establecido en el artículo 273 LSC
reconociendo dividendos que la colocan en patrimonio neto por debajo de la cifra de
capital. De otro modo: si la dominante no cuenta con beneficios distribuibles en base
individual, para enervar el derecho de separación en cuentas consolidadas del párrafo
11/12
cuarto pagando dividendos, el socio de control deberá procurar que se adopten los
oportunos acuerdos de aplicación de resultados en las filiales y subfiliales que permitan
“subir” los beneficios operativos a la matriz holding.
Foto: @thefromthetree
12/12