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iNDiCE GENERAL

ABREVIATURAS . 17

PRÓLOGO .
21

CAPíTULO!
REGULACIÓN DEL MERCADO
1. Introducción 27
II. Las libertades económicas como base de la economía de trier
cado 28
III. ¿Qué se entiende por regilación? 31
IV. El papel de la regulación 35
V Fallos de Ja regulación 37
VI. Introducción de «mecanismos de mercado» en la regulación 10
VII. Regulación de principios, autorregulación y gobierno corpo
raúvo 42
VIII. Regulación negociada 46
IX. Externalización de tareas administrativas 48

CAPÍTULO It,
SISTEMA INSTITUCIONAL INTERNACIONAL
1. Introdticción 55
IL Globalización económica
III. Estabilidad monetaria y financiera 60
IV. Supresión de barreras al comercio internacional 62
V Libertad de circulación de capitales 65
VI. Protección de las inversiones extranjeras 66
VII. Protección de la competencia 69
VIII. Contribución al desarrollo económico 71
IX. Iiitegiación regional 72
12 J.c. LAGUNA DE PAZ: DERECHOADMINISTRAFIVO ECONÓMICO
ÍNDICE GENERAl 1%

CAPÍTULO 111 III. Discrecionalidad y conceptosjurídicos indeterasinados 179


UNIÓN EUROPEA IV. Su sujeción a control judicial 182
1. Introducción 73 V. Presupuestosjurídicos del ejercicio de la potestad e interpreta
II. El proceso hacia la unión económica 71 ción de las normas 189
lI1 Unión aduanera 76 VI. Hechos (1): conceptosjurídicos itidetenuinados 190
IV. LiberiacL de circulación de personas: trabajadores y derecho \flL Hechos (u): valoraciones técnicas 19%
de establecimiento 79 VITI. Hechos (iii): valoraciones económicas o técnicas complejas 201
V. Libre prestación de servicios 85 IX. Juridicidad de la decisión administrativa 203
VI. Libre circulación de capitales 87
VII. Normas sobre competencia X. Anulación y sttshuiición de la decisión administrativa 209
89
VIII. Servicios económicos de interés general Xl. «Plenajurisdicción» en materia de sanciones adiniiiisirativas 211
91
IX. Servicios sociales de interés general XII. Instancias administrativas independientes de control 25
99
X. Unión Económica y Monetaria 104
CAPITULO qi
CAPÍTULO IV ACCESO AL MERCADO
PRINCIPIOS DE REGUlACIÓN ECONÓMICA 1. Introducción 219
1. Introducción 109 II. Profesiones tituladas y Colegios profesionales 220
II. Reserva de ley 110 III. Comunicaciones, declaraciones responsables e inscripciones
III. Proporcionalidad 114 registrales 224
IV. Igualdad 117 IV Autorizaciones administrativas 227
V. Transparencia 127 V. Derechos especiales 235
VI. Responsabilidad 131 VI. Derechos eNclusivos 237
VII. Unidad de mercado 134 Vil. Derechos de uso 246
CAPÍTULO Y
CAPÍTULO VIII
ADMINISTRACIONES INI)EFE NI)IENTES
EJERCICIO DE LA ACTWLDAI)
Introducción 139
TI. Origen y desarrollo 1. Introducción 251
140
III. Su independencia II. Servicios de interés general 252
147
IV Su constitucionalidad III. Protección de los consmnidores 256
153
y Competencias 157 IV Regulación de precios 257
VI. Valoración de su conveniencia 161 V. Potestades de investigación e inspección 261
VII. Agencias europeas 165 VI. Cambio normativo 267
VIII. El Banco Central Europeo 168 VII. Transmisión de títulos habilitantes o derechos de uso 275
VIII. Obligaciones de servicio público 277
CAPÍTULO VI
LX. Ir,tetwencióri de empresas 28%
DISCRECIONAUDAD ADÍM1JISTRATWA Y CONflOLJUDICLa
X. Liquidación administrativa de entidades insolventes 265
1. Introducción 177 XI. Responsabilidad patrimonial de la Administración. En parucil
II. Discrecionalidad administrativa 176 lar, ‘culpa in digerido o invigilando’ 290
14 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO ÍNDICE GENERAL 15

CAPÍTULO IX CAPÍTULO XII


REGULACION SECTORML DE DEFENSA Y PROMOCIÓN ll)E AauAQ0NES PÚBlICAS
LA COMPETENCIA 1. lntroducción 397
1. Introducción 297 II. Principio de estabilidad presupuestaria 397

II. Lñnites a la concentración empresarial 299 III. Actuación confonne al mercado y deber de no falsear la com
peteilcia 400
III. Limitación del ejercicio de derechos de voto 300 101
IV Servicios obligatorios basados en el principio de solidaridad
IV. Separación empresarial 301 y. Empresas públicas de mercado 105
V. Acceso mayorista a infmestntcmms esenciales 310 VI. Contratación pública 413
VII. Ayudas públicas 418
CAPÍTULO X
BIBLIOGRAFÍA 425
DERECHO DE LA COMPETENCIA
1. Introducción 317
II. Finalidad del Derecho de la Competencia 318
III. Modelos de aplicación del Derecho de la Competencia 321
IV. Regulación sectorial y normas generales de defensa de la coin
petencia 328
V. Su aplicación a las actuaciones públicas 337
W Concentraciones empresariales 341
VII. Acuerdos y prácticas anficompetitivas 349
VIII. Abuso de posición dominante 354

CAPÍTULO Xl
SANCIONES ADMINISTRATWAS
1. Introducción 363
II. Su naturaleza administrativa y su vinculación a los objetivos de
política sectorial 364
Hl. Aplicación de los principios de responsabilidad personal y cul
pabilidad a la actividad empresarial 369
IV. Discrecionalidad en la investigación y tramitación de las de
nuncias 376
V Separación entre las fases (le instrucción y resolución 378
VI. Derecho de defensa y garamimias procedimentales básicas 380
VII. Recoitocinuento anticipado de responsabilidad y tenninarión
convencional del procedimiento 386
VIII. Sanciones y medidas accesorias 389
IX. Programas de clemencia 393
AB REVL4TURAS

AEI Agencia Industrial del Estado


APA Adrninisirative Procedure Act
APPR1 Acuerdos bilaterales de promoción y proección recípro
ca dr las inversiones
BCE Banco Central Europeo
BEl Banco Europeo de Inversiones
CCAA Comunidades Autónonias
CDFUE Carta (Le Derechos Fundametuales de La Unión Europea
CE Constitución Española de 1978
CEDH Convenio Europeo para la ProLección de los Derechos
humanos y de las Libertades Fundamentales
CIADI Centro Internacional de Arreglo de las Diferencias rela
üvas a las Inversiones
CNC Comisión Nacional de la Competencia
CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
CN?vW Comisión Nacional del Mercado de Valores
CP Código Penal
CSN Consejo de Seguridad Nuclear
DSenicios Directiva 2006/123/CE, deL Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12.12, de servicios en el mercado interior
DTmnnsp Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16.11.2006,
relativa a la transparencia de las relaciones financieras
entre los Estados miembros y las empresas públicas, así
como a la transparencia financien de detenninadas em
presas
EEUU Estados Unidos de América
EFfl European Free Trade Associaüon
FCC Federal Commnnications Comniission
FMI Fondo Monetario Internacional
C. lAGUNA DE PAZ: OERECHOADNIINISTRXHVO ECONÓMICO ABREVUVnJRAS lO
IB J.

FSB Financial Stabiliw Board LSPostal Ley 43/2010, de 3012, del servicio postal universal, de
EEC Federal Trade Commission los derechos de los usuarios y del mercado postal
Acuerdo General sobre el Comercio en Senicios LTyPP Ley 8/1989, de 13.4, de lssas y Precios Públicos
GATS
GATT Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comer MEDE Mecanismo Europeo de Estabilidad
cio MUS Mecanismo Unificado de Supervisión
FNH liisüwto Nacional de Hidrocarburos NAfTA North American Erce irade Agreemenr
INI Instituto Nacional cie Industria NU Naciones Unidas
LCAudiov Ley 7/2010, (le 31.3, General de la ComunicacióTi Att OCD E OrganizacióTi de Cooperación y Desarrollo EconóTnico
diovisual OMC Organización Mundial de Comercio
LDCoi rip Ley 15/2007, de 3.7, (le Defensa de la Competencia PE Parlamento Europeo
LDCotrip 1989 Ley 16/1989, de 17.7, de Defensa de la Competencia PEC Pacto de Estabilidad y Crecimiento
LF Lev Fundamental de Bonn RCConcE Reglamento (CE) n° 139/2001del Consejo, de 20.1.2004,
LGSnhv Ley 38/2003, de 17.11, General de Subvenciones sobre el control de las concentraciones entre empresas
LGTeI Ley 9/2014, de 9.5, General de Telecomunicaciones RDComp Real Decreto 261/2008, de 22.2, por el que se aprueba el
LGTrib Ley 58/2003, dc 17.12, General Tributada Reglamento de Defensa de la Competencia

LHidroc Ley 34/1998, de 7.10, del Sector de Hidrocarburos RFEF Real Federación Española de Fútbol

Sud Ley 21/1992, de 16.7, de Industria RIMNP Decreto 2414/1961, de 30.11, por el que se aprueba e’
Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas
LJCA Ley 29/1998, de 13.7, reguladora de lajurisdicción Con
y Peligrosas
tencioso-administradva
RSCL Decreto de 17.6.1955, por el que se aprueba el Regla
LOFAGE Ley 6/1997, de 14.4, de Organización y Funcionamiento mento de Servicios de las Corporaciones Locales
de la Adminisrr-ación General del Estado
SEBC Sistema Europeo de Bancos Centrales
LOPJ Ley Orginica 6/1985, de 1.7, del Poderjudicial
SEPI Sociedad Estatal de Participaciones industriales
LüSeguros Ley 20/2015, de 14.7, de Ordenación, supervisión y sol
vencia de la-entidades aseguradoras y reaseguradoras SIEG Senicios de interés económico general
LR4C Ley 39/2015, de 1.10, del ProcediinientoAdmizustnüvo SIG Servicios de interés general
Común de las Adriunistraciones Públicas STEDH Sentencia deL Tribunal Europeo de Derechos Htmianos
LPatdrwW Ley 33/2003, de 3.11, del Patrimonio de las Administra STS Sentencia del Tribunal Supremo
ciones Públicas TC Tnbunal Constitucional
LrBRL L.ey 7/1985, de 2.4, Reguladora de las Bases del Régimen 1DC Tribunal de Defensa de la Cotirpetencia
Local
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
LSP Ley 10/2015, de 1.10, de Régimen Jurídico del Sector
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
Público
IJUE Tribunal deJusticia de la Unión Europea
LR[PAC Ley 30/1992, de 26.11, de Régimen Jurídico de las Ad
minisn-aciones Públicas y del Procedimiento Administra TrLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de ¿4.11, por ci que e
fivo Común aprueba el texto rehindido de la Ley de Contratos del
Sector Público
LSElectr Ley 24/2013, de 26.12, del Sector Eléctrico
20 J.C L%CUNA DE raz DERECHO .M)5(ENtSTR\TIVO ECONÓSUCO

TrLPuertos Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5.9, por el que


se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Es
tado y de la Marina Mercante
TUE Tratado (le la Unido Europea
TS Tribunal Supremo
UE Unión Europea PROLOGO

El Derecho Administrativo Económico que tiene el lector en sus manos ofre


ce los fundamenws, principios y técnicasjurídicas de intervención de los
poderes públicos en la economía. La economía de mercado ha devenido una
realidad universal, con pocas excepciones. La razón está en que es el ¡[tar
co en el que se desarrollan las libertades económicas, que —a su vez— crean
las condiciones para el despliegue (le la propia personalidad y de los res
lames derechos y libertades públicas. Es también una apreciación compar
fida que, con ello, se consiguen mayores niveles de prosperidad.
Con todo, la libertad económica es el resultado de un largo proceso
histórico. El poder ha tendido siempre a configurar privilegios a favor de
personas, estamentos o territorios. Los imperios antiguos, modernos y con
temporáneos han tratado de trasladar su dominio político y tnilitar al ámbi
to comercial. Las revoluciones, americana y francesa, se explican también
por el deseo de una mayor libertad económica. Mucho más recientemente,
la caída del muro de Berlin Ita eliminado los regímenes comunistas, que
negaban la libertad política y económica. En la actualidad, pocos discuten
las ventajas del mercado y del comercio internacional. El reto es su regula
dón, que asegure su adecuado funcionamiento, corrija sus excesos y supla
sus fallos.
Con el cambio de siglo, se avivó la perenne discusión acerca tic qué dcbr
mantenetsey qué debe ser innovado en el Dei-echo Adminütrativ&. En este contex
to, en los úlútnos años, han proliferado los estudios plutidisciplinares (le
regulación económica, con pretensiones de ofrecer una explicación completa
de la intervención pública en este ámbito2. La realidad es que la regula
ción económica no es una disciplina con autonomía científica, ya que no
se basa en un sistema de principios o en una metodología propia. Esto ¡mo
significa que la intervención pública económica no deba ser estudiada des-
(le distintas perspectivas. En la regulación económica confluyen aspectos
jurídicos, ecotlómicoc., políticos ysociales. Las perspectivas que aportan los

(1) Rurrrwr 1999, 238.


(2) «Regula6on is clcarly not a “sub-discipline” in the sense of being aH area of srudv
in which phenomena are imivestigared in the lighr of dornir,ant meduidologies or analytical
tbineworks froto any ocie discipline... Regulation it murh ¡flore dian a convenieot Uflitiilg
label rltat atlows different disciplines ro coitduct cheir own insular researcli ca ¡o reheac
iheir owls dehares under new labeli. BALrnVIN, CAVE y L0D&r, Inuoducúon: Regulanon -

Tise fleid and che developing agenda 2010, 12.


C. L\GUNÁ DE PAZ. DEREchO ADMINIS1’SlATIVO ECONÓMICO PKÓLOCM 23

estudiosos de las distintas ciencias facilitan la comprensión del objeto estu re profundamente (.The failtmre of regulaflon in many developimmg cmlii
diado’- El propiojurista ha de tornar en cuenta las aportaciones de las otras tries rellecis in particular designers’ underestirnation o[ dic importance
ciencias. si aspira a no reducir su labor a un puro análisisjurídico-foruial. of de imistilutioual lhuitations and of the differences in capacides across
En particulat; hay que reconocer lina estrecha relación entre el Derecho y counlries-)’. Existe una clara interacción entre norma, instituciones y so
la Economía (law-and-economicç). No obstante, cada especialista debe acet ciedad. El funcionamiento del sistema requiere una adecuada conjunción
carsc a este fenómeno desde sit propia metodología, construyendo en los de estos tres elementos. Esto explica que determinadas soluciones pueden
únicos ámbitos en los que puede ejercer autoridad. funcionar bien en detenninados ámbitos, pero también pueden resultar
La iegidacion tampoco da lugar a especialidad alguna dnztm del Ocecho Ad contraproducentes en otros. Hasta cierto punto, puede sostenerse que lo
minLçlrativo. No es original cii su propósito, ni en sus principios o técnicas que itriporta no es tanto la ley pm’sí misma como la culttirajtiddica en que
jurídicas. Esto no significa que st’ estudio no requiera una particular dedi opera5. En otros ténninos. una regulación cada vez más universal no puede
cación. La complejidad de sus normas y las urgencias del legisladot penna dejar de adaptarse a las pecuLiaridades y a la realidad institucional de cada
nentemente, reclaman la búsqueda del criterio que ampare sus soluciones país rather titan advocating a reliance on a one-size-fits-all “best iii
coyunturales. De ahí la importancia de abordar la regulación económica world” type niodel of regulation»16.
desde sus finidasnentos y principios. En últitno témiino, ello nos lleva a la En citas, to al contenido del libro, el punto de partida es que el mercado no
búsqueda del necesario equilibrio entre lo público y lo privado, lo indivi funciona sin regvladón (capitulo 1°). El ordenamientojurídico debe reco
dual y lo social. nocer derechos, asignar deberes y establecer un sistema institucional que
La segunda advertencia es que el presente Derecho Administrativo Eco garantice sim cumplimiento. Es también preciso asegurar el funcionamien
nómico parle del onlenamiento jurídico español y europeo. El Dcrecho está ine to competitivo del mercado, prevenir conflictos de intereses y, cuando sea
vitablemente ligado a un ordenamientojuddico. No obstante, ni lo posible, necesario, pcoteger a los consumidores. Por último, hay que corregir los
trata de ofrecer criterios de validez generaL De ahí el permanente diálogo con fallos del mercado, favoreciendo la realización de actividades de interés
las distintas tradiciones jurídicas. La regulación econórtuca se construye general y asegurando un nivel aceptable dejusticia distributiva.
sobre un sLtema de pñnnpiot y valo,s orientados al común ideal & justicia. La En las últimas décadas se ha acentuado el fenómeno de la glohalizadón
experiencia internacional ofrece valiosas lecciones que deben ser aprove
(capítulo 2°). Las personas, bienes, servicios y capitales circulan con un
chadas- Además, la globalizacióri económica tiende a trasladar al inundo
alcance hasta ahora desconocido. Los Estados devienen más interdepen
del Derecho el liderazgo que ejercen determinados paises, organizaciones
dientes, lo que les da y les quita poder. La inversión exterior entra y sale de
o tradicionesjurídicas. Es una lluvia fina que todos los días va empapando
los paises en función de sus expectativas y, con ello, condiciona su finan
las nomias e instituciones locales. En su cotijtLnto, es ésta una tendencia
ciación y desarrollo. La internacionalización económica es también una
enriquecedora, que permite mejorar los respectivos ordenamientos y po
ner el Derecho al servicio de una sociedad cada vez uds universal. oportunidad para la redistribución de riqueza, entre paises y regiones. Las
instituciones surgidas a partir de la Segunda Guerra Mundial han impul
No obstante, la globalizaciónjurídica también tiene sus riesgos. Es pre sado grandes avances en la organización y normativa internacional, por
ciso evitar que la inmadurez legislativa, los complejos nacionales o la falta más que el vaso todavía esté solo medio lleno. Ahora nos toca asimilar los
de comprensión de las instituciones introduzcan confusión en el ordena cambios que representan el surgimiento de nuevas potencias mundiales
miento jmiddico Es este sentido, es preciso asegurarse de que lo que se y contribuir a alcanzar un orden económico intern.tcional más justo. Es
presenta con palabras nuevas comporte realmente algo nuevo o que lo también preciso perfeccionar los nuevos mecanismos de cooperación in
que se propone sea positivo. El mejor conocimiento de otros ordenamien tergubernamental. que han adquirido un protagonismo indudable.
tos jurídicos, con frecuencia, lleva a descubrir que las diferencias son más
nominales que reales. No debería ser una sorpresa. ¡.Os ,fiisfrios pr’ ‘Memas La Unión Europea (UE) persigue la creación de tina unión económica
tienden a ser resueltos en fl,:,çh,, do la nis,ima foniLa en las distintas par y monetaria entre los Estados miembros, basada en las libertades econ&
tes del mttundo. micas y nt la economía de mercado (capítulo 3°). Entre sus pilares, se
encuentra el establecimiento de un mercado interior, completado con un
Por otra parte, la regulación ha (le adaptarse ala realidad de cada país. arancel exterior y una política comercial común. A su lado, se levantan una
No existen recetas universales, ya que el contexto institucional y social dilie
(4) Esncne y WRzN.LEwIs 2010. 372.
(3) -tnnovaiion often oca’,, un Wc bonndaries and flor the centre, as Wc tenUe ¡s (5) NieTo Gspcía 20113, 2&
bhinded by methologicat and rheoremiol smnitjackers that define oc discipline a discipline. (6) BÁLDWIN, CAVE y LonnF. InuodurGon: Reguladon -Tise fietd and the developing
BAI,UWIN. CAVE y t.oooE. Thc Fun,,re of Regulatiomi 21)10, 625. agenda 2010.8.
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C LkGL’N.\DE P:\2, DERECHO ADMINISTRAÍIVO ECONÓMICO

ración de las normas de defensa de la competencia se encomienda a auto


ridades administrativas, a las que corresponde autorizar coniponamientos
(concentraciones empresariales o ayudas públicas) y reprimir coitdiictas
anticompetitivas (prácticas colusorias y abuso de posición doniinante).

Las normas ponen cii manos de las autoridades administrativas potesta


des sancionadoras, que constituyen el instrumento lúmo pan la consecu
ción de las caras (le interés general que tienen encomendadas (capítulo c.-utruLo 1
11’). Esta actuación debe respetar derechos fundamentales de los ciudada
nos, entre los que destacan la presunción de inocencia oc1 derecho a la no REGULACIÓN DEL MERCADO
autoinculpaciórn No obstante, es también preciso garantizar la eficacia en la
actuación sancionadora de la Administración. La búsqueda de este equili
brio se refleja en los principios por los que se rige la potestad sancionadora.
Es también preciso diseñar mecanismos que faciliten el descubrimiento de
SUNLAIU0: 1. INTRODUCCIÓN. II. LAS LIBERTADES ECONÓMICAS COMO BASE DE
las infracciones (programas de clemencia), así como lograr eFiciencias pro
cedirnentales (procediiiuenlo de transacción). Al final, hay que reconocer LA ECONOMLA DE MERCADO. III. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR REGULA
CIÓN?. IV EL PAPEL DE LA REGULACIÓN- V, FALLOS DE LA REGUtÁ
que, en algunos casos, el acuerdo entre la Administración y el infractor sa
tisface mejor el interés general que la sanción de la conducta. Por tiltimo, es CtÓN. VI. INTRODUCCIÓN DE «MECANISMOS DE MERCADO- EN LA
preciso asegurar que las sanciones sean suficientemente disuasorias. REGULACIÓ\. VII. REGULACIÓN DE PRINCIPIOS, AtflORREGULAC[ÓN
Y GObIERNO CORPORATIVO. VIII. REGULACIÓN NEGOCIADA. IX. EX
El Estado tiene un papel decisivo en materia económica, no solo porque TERNALIZACIÓN DE TAREAS ADMINIRA1’IVAS.
establece las reglas del juego, sino también porque es urjo de los principales
agentes del mercado (capítulo 12°). El principio de estabilidad presupues
tada resulta esencial en Estados inmersos en procesos de integración regio
nal, si se quiere evitar que los eventuales desequilibrios de algunos países 1. INTRODUCCIÓN
puedan incidir newativarnente en los demás La intervención pública econ&
utica debe producirse con intervenciones conforme al mercado, que distor La econotruía de mercado se basa en la libre iniciativa, que es expresión
sioneti en la menor medida posible la libre competencia. La configuración de derechos fttndanie,itales (punto It). El mercado es un espacio de liber
de set-vicios obligatorios (seguridad social, sanidad, educación básica), qtte tad, pero no funciona sin regulación. La ley ha de establecer el marco que
los ciudadanos no pueden dçjar de sufragar, suele ser el mecanismo iiiás hace posible el ejercicio de la actividad econótitica. La intervención públi
eticiente para garantizar la efectividad de prestaciones esenciales, basadas e” ca es también necesaria pan complementar, sttsdttnr o corregir al merca
el principio de solidaridad nacional. Los gobiernos pueden crear empresas do. No obstante, coirio paso previo, es preciso aclarar qué se entiende por
públicas de manenjasúficada, sin privilegios y aprovechando las enseñanzas regulación, que es un concepto impreciso, cuyo liso se ha generalizado en
que aporta la experiencia. La nomiafiwu debe asegurar que la contratación los últimos años (punto III).
pública es un instrumento eficaz para la satisfacción del interés general, lo Existe una coincidencia sustancial entre econonustas yjuristas a la hora
e también exige garantizar los principios de publicidad, coucttnencia y de explicar el papel que corresponde a la intervención pública (punto IV).
no discriminación. Las ayudas públicas distorsionan la competencia en el En síntesis, se mm de armonizar la libre iniciativa cotila defensa y promo
mercado, por lo que solo pueden aceptar-se cuando sean un medio propor ción del bien couiún. Con todo, la experiencia pone de manifiesto que la
cionado para favorecer actividades u ohjetivos de interés general. regulación económica es una tarea difícil, en la que inciden numerosos
Las páginas que siguen están escritas aprovechando el enorme caudal factores, que pueden perjudicar la consecución de sus objetivos (punto
de reflexión y construcción jurídica de los muchos autores que las han y). Se han propuesto alternativas al modelo tradicional de regulación, qtie
precedido. Espero que puedan contribuir a que otros continúen esta tarea. u-alan de reducir su carácter imperativo (punto VI) o favorecer un mayor
protagonismo de los sectores regulados (punto VII). No cabe duda de qtie
la regulación debe ser necesaria en lo posible, ha de dejar un margen
En Valladolid, a 23 dejtmio de 2016 de decisión al destinatario. Hasta cierto punto, La autorregulación y el go
bierno corporativo pueden complementar la intervención pública. No obs
tante, en lo sustancial, estas propuestas no alteran el modelo tradicional
de regulación. que encomienda al legislador la tarea de definir lo que cli
j e. LAGUNA DE R11. DERECHO AONILNISTRATIVO £CONÓSI!C0 U REGULACIÓN DEL MERCADO 29

cada montento se considera el interés general, desde una idea básica de la creación de ttna sociedad estructurada y responsable, necesaria para el
justicia. Por eso mismo, la regulación debe tratar de buscar la cooperación adecuado funcionamiento de las instituciones democráticas.
de los ciudadanos, pero no puede ser negociada con éstos (punto VIII). Su
aplicación, inevitablemente, comporti potestades públicas, cuyo ejercicio En segundo lugar, es una apreciación compartida que el mercado con
corresponde ala Adrninisrnción. En cambio, no hay inconveniente en que tribuye a una mayor eficiencia económica, así corno a una mneior satisfacción
se externalicen tareas instnunentales, si con ello se consigue una gestión de los ciudadanos. En general, se acepta que la asignación de derechos de
más eficaz (punto LX). propiedad contribuye a una mejor gestión de los recursos y, por tanto, a la
maximización de la titilidad general. El mercado es un ámbito en el que,
cada día, los productores de bienes y servicios se esfuerzan por safislácer
II. L½S UEERt4DES ECONÓMICAS COMO BASE DE JA ECONO las necesidades de sus clientes, con mayor calidad y a un precio más bajo.
MÍA DE iWRCADO En algunos sectores, se asiste al vertiginoso éxito de empresas, seguido a
veces de su también no menos rápida desaparición’. Las empresas que res
La economía de me,rado se ha impuesto de manen hegemónica en el num ponden a los intereses de los consumidores triunfan, mientras que las que
do. Li producción de bienes y servicios no es, pues, el resultado del dirigismo fallan sufren pérdidas o desaparecen. En la economía de mercado, el éxito
público, sino de la libre iniciativa empresarial, en el marco establecido por la
y el fracaso son dos caras de la misma moneda. Si este proceso se enmarca
leyes. El predominio de la economía de mercado se cxplica por dos razones.
en una buena regulación, la experiencia demuestra que el mercado favo
En primer lugar el mercado es el ámbito en el que se desarrollan los rece ulla mayor libertad, creatividad, eficiencia econótnica, satisfacción del
i derechos fundamentaLes a la ¡nnpiedad privada (art. 33 CE), la liberta,l de em consumidory generación de riqueza, que es lo que al final permite cubrir
presa (art. 38 CE), el derecho al trabajo y la libre elección de profesión y oficio objetivos sociales. La libertad acaba así sirviendo a la solidaridad, sin la que
(art. 35 CE), cuyo reconocimiento sc liga al libre desenvolvimiento de la no se puede mantener ninguna sociedad.
personalidad (arL 10 CE). La afirmación de estos derechos no se encuentra
La libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho de propiedad privada
solo en las constituciones nacionales, sino también en Las declarad izo es inter
(art. 33 CE) exigen, pues, que el ordenamiento jurídico reconozca el dere
nacionales de derechos humanos.
cho a crear empresas, a dirigirlas y transmitirlas2.
(i) La Convención de Derechos Humanos de Naciones Unidas (1943)
reconoce el derecho a la propiedad (art. 17). (U) Este derecho se conten’ El ejercicio de la libertad de empresa presupone la disponibilidad de los
pla también en el art 1 del Protocolo adicional al Convenio Europeo pan medios materiales para poner en marcha la iniciativa correspondiente. Esto
la Protección de los Derechos Flumanos y de las Libertades Fundamentales exigirá su propiedad o, cuanto menos, haber alcanzado acuerdos volun
(CEDH) (1950). tarios que permitan al empresario disponer de ellos. Cuando la iniciativa
privada comporte la realización de actividades de interés general, la nor
La UEse configura como una organización de Derecho, basada en los mativa podrá vincular coactivamente desechos de terceros, siempre que resulte
principios de libertad, democracia y respeto de los derechos humanos y una triedida necesaria y proporcionada. Esto es lo que, por ejemplo, ocurre
de las libertades funda,nentales (art. 6.1 TUE), que fija como uno de stts cori el derecho de ocupación o uso de bienes de terceros, que la normativa
principales objetivos el establecimiento del mercado interior.
sectorial reconoce para la implantación de infraestructuras (energía, tele
(i) Además —en calidad de principios generales del Derecho coznuni comunicaciones, etc.). No obstante, es precisojustificar cuidadosamente la
rano—, la LE debe respetar los derechos fundamentales, tal como Se ga necesidad de utilizar coactivamente medios ajenos.
rantizan e” eL CEDII. y como resultan de las u-adiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros (arc 6.2 TUE). (U) A ello hay que añadir En general, no resulta conveniente que la normativa facilite el derecho
que la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDHJE) reconoce los de iniciativa a costa de condicionar o imponer a los propietarios la cesión de
derechos fundamentales al trabajo y a la libre elección de profesión (art sus derechos a favor del promotor, lo que enseguida puede dar lugar a des
15), a la libertad de empresa (art. 16) y a la propiedad privada (art. 17). viaciones indeseables. Esto es lo que sucedió con la normativa urbanística

Más aún, puede decirse que existe tina esbzchajntenelación entre el Ei (1) En poco tiempo, tas empresas de senicios on tine (Coogte) han ascendido a los
tado dnnoaátto de Dmcho y la economía de mercado: Esta solo es posible en pnmero. puestos, en detrimento de las empresas de telecomunicaciones. Hace diez años,
un marco general de libertad, en el que —además (Le las libertades eco no figuraba e,,we las 500 empresas con mayor capitalización mundial. mientras que
náuticas— se reconozcan el conjunto de libertades públicas (circulación, hoy rs la primera. En 2013, Microsoft adquirió Nokia por menos del 3% de Ir, que u’aIia en
bolsa diez años antes. En pocos años, China se ha convertido en la segunda puiellcia cr0150-
expresión, educación, asociación, etcj.Asu vez, las libertades económicas, nuca mundial, con 44 empresas entre las de mayorcapitalización.
debidamente ordenadas y potenciadas en su función social, contribuyen a (2) STC 225/ L993, de 8.7, FJ r.
O 1. REGULACIÓN DEL MERCADO 31
30 j C L’.GUNA DE PAZ: DERECHO ADMlNlSrkAflVO ECONÓMIC

española, que reconoció el derecho de intciativa de los particulares. ftteran tksumrw (>134/15, ¡idI GmbH & Co. KG y Freistaat Sachsen,
o no propietarios de los terrenos, pan la ejecución de la urbaninciciri’. EU:C:2016:498: 29. La obligación de etiquetado [carne de avesl (...) pue
de limitar el ejercicio de la mencionada libertad de empresa (..). 30. Sir,
La libertad de empresa permite que el operador aplique libremente los embargo (...) la libertad de empresa no constituye una prerrogativa absolti
recunos económicos, técnicos y financieros para la realización de su ;icflvi la, sino que debe tomar-se en consideración en relación con su función e.’
dad’. La libertad de empresa comporta la libertad para ejercer una activi la sociedad (.j. 31. Por consigirienle, pueden imponerse restricciones al
dad económica o mercantil, la libertad contractual y la Libre competencias. ejercicio de esa libertad, siempre que, de cor,íom,idad con el articulo 52,
apartado 1, de la garra, por imnia parte. sean establecidas por la ley y respeteti
Corno es natural, la libertad económica debe ejercene en las condicio el contenido esencial (le la mencionada libertad y, por orn parte, que, den
nes previstas en la nonnativa vigente. En UI) Estado social y dnnocr/slko de tro del respeto del principio de proporcionalidad, sean necesarias y respon
De,pcho (art. 1.1 CE). la normativa debe exigir un ejercicio responsable de dan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión
la iniciativa económica, establecer límites por razones de interés general Etiropea o a la necesidad de protección de los derechos y las libertades de
los demás C..) 34. (..) la libertad de empresa puede quedar sometida aun
y prorñover las actuaciones que redunden en beneficio de todos. En gran
amplio abanico de intervenciones del poder público que establezcan limita
medida, ese es el objeto del presente libro, que trata de esclarecer el funda
ciones al ejercicio (le la actividad ececonómica en anas del interés general”.
menw, condiciones y líiiiites de la intervención pública económica.

STS de 13,10.1998 (RJ 8266): exigencia de autonzacion a±ninistrativa


pan aprovechamientos de montes privados: C..) la Constitución recono UI. QUÉ SE ENTIENDE POR REGULkUÓN?
ce un derecho de propiedad privada que se configun y protege coiiio un palabras
«—Disfruto escuchándole —dijo—, pero. al cabo de un tiempo, sus
haz de facultades individuales sobie los bienes objeto del mismo, pero uun
me dejan uti regusto áspero, como de ceniza,
bién, al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y cargas establecidos
de acuerdo con las leyes cii atención a valores o intereses de la colectividad, Don Ignacio miraba a su sobrino con aire dominante:
o, dicho en términos utilizados por la STC 37/1987, de 26 mano, en aten
dón «a la finalidad o interés social que cada categoría de bienes objeto de — ¿No será que planmea problemas que no resuelve?
dominio esté llamada a cumplir» (...) la fijación del «contenido social» de (...) Quizá lo hacía adrede o le faltaba convicción»
la propiedad privada no ptiede hacerse desde la exclusiva consideración
Ç Ç.j,.osj Miguel Delibes, El hn4e (l998j.
subjetiva del derecho o de los intereses individuales que subyacen, sino que
debe incluir igualmenre la necesana referencia a la función social, entendi El mercado es un espacio!de libertad, pero no funciona sin una más o
da no como mero línute externo a su definición o a si’ ejercicio sino como tueslos intensa intervención pública económica, que ha dado en llartiarse
parte integrante del tlerccho mismo. Utilidad individual y función social «regulación». De hecho, la política libet-alizadora qtte se desarrolló en todo
dehnen iniprescindibleinente el contenido del derecho de propiedad sobre
el mundo a partir de los años ochenta ha realzado su papel”. La cuestión es:
cada categoría o tipo (le bienes. Esta incorporación (le Las exigencias socia
les al contenido de la propiedad privada se traduce en la previsión legal
¿qué se entiende por zzgiilacién?
de ititen’enciones públicas, no meramente ablatoñas, en las facultades del En su comprensión tradicional, el concepto de regulación se con! raprnte
propietari& (FJ 4’). al de ejecución’. (1) La primera comporta poderes normativos, legales o re
glamentaa-ios, en virtud de los cuales se establecen las reglas a que ha de
(3) El art. 6.,) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20.6, por el que se aprueba el stqetarse un sujeto o una actividad. La regulación da lugar a normas, que
Texto refundido de l Ley del Suelo (ya derogado), reconocía: ‘El derccho de iniciativa
se integran en el ordenamientojurídico. Es por ello que se reserva al legis
de los particulares, sean o no propietatios de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa,
pan ¡a actiridad de ejecución de la urbanización cuando ésta no deba olio vaya a realizanc ladory al Gobierno, cuya legitimación democrática y posición institucional
por la propia AWssinitnción competente. La habilitación a particulares. pan el desarrollo les pemute tomar en cuenta los pluraLes intereses y. en su caso, decidir la
ile cita actividad deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia pristiacía de unos sobre otros. (u)
En cambio, la ejecución es una tarea
y con criterios de adjudicación que salvaguarden una adecuada participación de la comuni
propiamente administrativa, de aplicación (le la normativa, mediante el
dad en las plusvalías derivadas de las actuaciones urbanísticas, en as condiciones dispues
tas por la legislación aplicable, sin perjuicio de las peculiaridades o excepciones que ésta ejercicio de poderes de variado signo (control preventivo de actividades,
prnca a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo-. U- L Mawrísaz López-MuÑiz adjudicación de títulos habilisantes, supervisión, imposición de deberes y
2008, 331-334J. cargas, sanción, etc.).
(41 Asunto C-3t4/12. UPC Telekabel Wien, EU:C:20l4:192, marg. 49; asunto
0-134/15, Lidt Gmhll & Co. KGyFreistaar Sachsers, EU:C:2016:498, niarg. 27.
(6 &ononk :Wnvachss lo Regutaswn 2010, 17.
VEq,sNovsla,
(5) Asunto 0-283/It. Sky Osterreich. EU:c:2013:28, marg. 42: asunto 0-101/12,
Schaible, £tJ:C:2013:6451, niarg. 25; asunto 0-131/15, LidI GrnbH & Co. KG y Freistaat Sa
(7i Laou,’s DE PAZ, i&gnknórm, atnnatsaoán cte actuar!ada adrninütwtwas y autonrgu
!acid,i 20 II. 89 y 55.
chsen, EU:C:20l6: 598, marg. 28.

a
32 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO 1. REGULACIÓN DEL MERCADO 33

No obstante, en los últimos años, se ha extendtdo un nuevo concepto de «The common law is in fact a regiilatorv systeni (...) It deperids OIl tIte
regukcithz», que no distingue la vertiente normativa y ejecutiva, sino que c,eaúon ami enforreme,,t, by lass’, of a set of ñghis. notably ihose creadng
private property and enforceable contracts (..) When tite common law in

4e ¡ aglutina a la totalidad de la intervención pública, especialmente. en mate


na econótrnc&’. Se entiende por tal, el conjunto de actuaciones públicas
a través de las que se ordena el ejercicio de la iniciativa privada, con la
finalidad de proteger los derechos de terceros, evitar la producción de da
under attack, a staturoiy regime, accompar.ied by somne administradve ms
Utudon. is a likely solution ‘Ibis ‘vas a principal therne in Wc New Deal
penod of Wc early 1930s, lcd hy Presdent Frankli,, Delano Roosevelt, wheu
the system of common law nrrlering was displaced to a sigruflcant degree
ños y promoVer el interés general (suplir fallos del mercado y ejercer una by admninistradve agencies (...) we describe as adrnin,stndve regulation
función redistributiva). Como se ve, con ello, se toma la parte por el todo. diose statutoly regimes that displace or supplement common law ordeñng.
En este sentido, se ha dicho que la regulación comprendería-”la tota
Somedmes, Ive use tl,e rerm “reguladon’ as a shord,a,,d for adn,inistrndve
reguladon, but Wc tenns shonld not disguise dic [art that cotnmon law or
lidad de la actuación del Estado en relación con la sociedad, o en aplica
ciones más limitadas, referidas a la ordenación y garantía de los derechos
dering is emphadrally “reguladon” too”'.

y
económicos y sociales”. Es por eso que «las atribuciones en que se desglosa El concepto amplio de regulación no está exento de criticas. El ILso ge
la función de regulación son tan variadas que rio se corresponden exacta neralizado del término ha devaluado su significado técnico-jurídica Los
mente con ninguna de las funciones publicas tradicionales (le legislar, adnu «políticos, los economistas y los periodistas han impuesto este término,
nistrar ojuzgar, sino que las implica a todas y supone un contirnio análisis han contaminado el disciursojuridico y lo han conducido a un terreno cii
de las situaciones y creación de orientaciones, manteniendo una gran proxi el que no puede prosperar»”. El resultado es que la regulaci’n aparece
midad a la actividad regulada»”. como unl»concepto pluridisciplinar yjurídicamente confuso”ft’.Defining
El concepto amplio de regulación comporta, pues, la utilización de po “regulation” turnsout to te harder ffian -onewould think’-) 19: Eñ el fondo,
deres de diverso signo: ordenación, supervisión, resolución de controver 110 se sabe hien qué es lo que significa (Der Begri[rder Regulierung ist
sias y poder sancionador”. Más aún, se ha dicho que la regulación nos des schillemd und entbehrt emes eindeutigen lnhalts.)L.
cubriría lina nueva modalidad de intervención pública, con características La cuestiónes que, sorprendentemente, este concepto se exporta con
propias. Con ello, vendría a superarse iambién el modelo tradicional de éxito, hasta el punto dc que, en la actualidad, eset más a;np&zrnnzte utilizado,
intervención pública, de carácter imperativo (com,nand ant! contrnt). como comprobará el lector de estas páginas No obstante, a fin de evitar
La nueva acepción del término regulación tiene una clara impronta confusiones, su utilización debe ir acompañada de algunas precisiones. (i)
anglosajona (regilation). En EEUU, en general, se entiende por regulación Primero, la regulación no es una actividad exclusivamente administrativa, ya
la tarea que llevan a cabo las agencias administrativas («regulatory agencies que la delimitación del contetudo de los derechos y libertades está reser
develop and enforce prolubidons or obligadons with which priv-ate finns t-ada a la Ley (art. 53 CE). El legislador ha de establecer, pues, e1 régimen
and/or individuals must comply») ‘. Se trata, pues, de funciones reglamen jurídico básico de la actmdad A partir de ahí, corresponde a la Adminis
tarias y ejecutivas, que equívocamente se califican como «cuasi-legislativas’- tnción el desarrollo nonnadvo (reglamentos) y. en su caso, la adopción de
las medidas ejecutivas para su aplicación (controles previos, adjudicación
y «cuasi-judiciales”. La explicación está en que las potestades reglamen
de üttilos habilitantes, supervisión y sanción). (u) Segundo, la regulación
tarias y ejecutivas que se reconocen a las agencias no encajan bien con la
comporta la utilización de poderes de distinta naturaleza: normativos, de con
interpretación ortodoxa del principio de separación de poderes” que du
trol y supervisión, arbitrales y sancionadores21. (iii) Tercero, (oThose divi
rante mucho tiempo ha estado vigente en el mundo anglosajón’. El peso
siug new prognuus have almost always heen the pñsioners of history”9 - Es
de la tradición tampoco permite advertir con claridad que el comrnan hnose
verdad que, en los últimos años, el ordenanuentojuddico-adniinistntivo
sustenta en leyes, cuyo desarrollo, supervisión y aplicación se encomienda
ha incorporado nuevas técnicas, e,, respuesta a nueva necesidades,
a autoridades administrativas en muchos casos.
(i) La incorporación de programas de clemencia o de procedimientos
(8) EsTEvE PARDo 2010. 295 y si.; D,lR,JAdOELETA 1 GARDEIn y SALVADOR ARSIEN’ de transacción en el Derecho de la Competencia puede comportar lina ma-
mz 2010, 118-149.
(9) MuÑoz MAceaDo 2011, 500. (16) Bvx,yotros20l1,4.
(10) MuÑoz MacHaDo 2006,1195, marg. 554. (17) BrracuR RookinuEz 2010, 28.
(11) MuÑoz MachaDo 2006,552. (18) BEtscnft RoDRÍGuEz 2010, 31.
(12) RREvER, y otros 2011,3, (19) BREYER, y otros 2011,3.
(13) FoRRoscH 1956, 47. (20) RErFFERT 1999, 4l.
(11) navls)’ PIERcE 1994,90. (21) MuSoz Mac,,ano 2006, 1194, marg. 552.
(15) OavIsy PIERcE 1994,37. (12 BREVER.yotros20l 1,11.
34 J. C L\GUNA DE PAZ: DERECI (O .ADSIINISTRATÍSO ECONÓMICO I REGVLACIÓM DEL MERCADO Ji

yor eficacia en la respuesta administrativa. (ti) La acción pública se ha he jurídica de los particulares”: actividad de limitación”; actividad constricu
cho mucho más transparente. (iii) La aTnphacron de la legitimación activa vafl; o actividad de ordenación y control’5. (iv) Los dnechos de mo derivados
lleva a sopesar las ventajas e inconvenientes de las acciones colectivas. (iv) de títulos administrativos no parece que puedan dar lugar a la formación
Se han ¡«col porado eficaces técnicas de protección ambiental, como la eva de nrnrcados secundarios, pero su transmisibilidad es conforme con nuestro
luación de impacto olas ecoandiLorias. (y) En tleterminados ámbitos, se im
ordenamientojurídico, siempre que se respeten determinados limites’6, (y)
Desde hace décadas, la UF se sine del sofi laso, como un eficaz instrumento
pulsan los llamados mercados secundados de títulos adnnnktrntivos13. (si)
que permite objetivar la actuación administrativa, al tiempo que Ílivorece la
Se realza el papel de las autoridades administrativas sectoriales, así como seguddadjuddica”. Con ello, ‘lose alten el sistema de ftientes. aunque —en
de la supenisióri (vii) La posición del denunciante en los procedimientos su caso— puedan acurane algunos pñncipiosjuddicos, como el de confian
sancionadores está mis protegida. (iii) 1-as entidades colaboradoras de la za legítima. (si) El llamado »canicter regulador de los actos administrad
Administración adquieren un papel relevante. (ix) El principio de razona vos-’ no es oua cosa que la producción de efectosjuddicos.
bilidad actúa como eficaz parámetro de control de la actuación pública5t.
Ahora bien, estas aportaciones no ponen en cuestión ni renuevan los iv. a PAPEL DE LA REGUL4CIÓN
ftmdamentos de nuestra arquitectura administrativa (‘tRegulientng im
‘Roma sc perpetuaría en la mutis insigisificarite ciudad donde los magistra
pliziert nicht che Eiuffthntng netter Handlungsfonnen des Allgemeinen dos sc esforzaran por verificar las pesas y ,r,ecüdas de los comerciantes, barrer e
Venvaltungsrecltts»V’5. En el fondo, las novedades son más bien escasas, iluminar la, calles, oponerse al desorden, a la incuria, al miedo, a la injusticia.
por lo que encajan muy bien en los moldes tradicionales1’. Se trata de la y volver a interpretar razonablenienre las leyes».
adecuación de la respuesta pública a los nuevos tiempos. Inevitablernen Marguerite Yourcenar Memorias de Adriano (1974)
te, ello comporta cambios en el alcance de la intervención pública>; con
ello —si se quiere—, de la relación entre Estado y sociedad. Li globalización La ciencia económica explica que la regulación es necesaria para co
fuerza también a la cooperación u-ans,iacional, con el fin de superar las rregir los Etilos del mercado. En el fondo, las razones que aporta son las
alismas por las que la ciencia jurídica, coti distintas palabras, justifica la
limitaciones propias de la intervención estatal respecto de actuaciones que
intervención pública.
inciden en su territorio, pero que se Localizan fuera. Sin embargo, como
decirnos, no hay nuevas ritodalidades de intervención administrativa, ni En primer lugar, la regulación es necesaria para fucuntir daños, asegurar -

nuevos principios o criterios ordenadores. que la actividad económica intemaliza los costes que gnzera y garantizar una utili
zación racional & los bienes comunes. (u) En este sentido, es preciso corregir -

(i) Así, por ejemplo, tos snrncws de intnís eronó,nko general (MEO) (art
-

los efectos perjudiciales que comportan detemunadas actividades (exter- c)-.


L06.2 TFUE), más que tu’ régimen jurídico definido, son un título de in
tenención, que permite poner enjuego la garantía pública de la artividad,
\ rialidades negativas), deparando proteccióts a terceros (ruidos, riesgos, Sa
cuando el mercado resulte incapaz de prestarla en condiciones aceptables’ 1 Itibridad, etc,) o al propio interés general (estabilidad del sistema financie-
‘ ro, patrimonio histórico-artístico, etc.). (u) El ejercicio de la libre iniciativa
(u) Las obligaciones de servicio público son prestaciones forzosas. (iii) En el -

-
no puede traspasar a terceros los costes que genera su propia actividad, lo
Estado constitucional, no hay ningún inconveniente en acudir al viejo con
-

que —por ejemplo- explica que el propietario del suelo deba contribuir
cepto de policía administrativa, buscando su etimología griega, no su acen al proceso urbanizador. (iii) La utilización de los recursos naturales (mi
to pnlsiaiio. Sin embargo, también pueden aceptane sus nuevas versiones: nerales, montes, agua, etc.) resulta indispensable para la realización de la
actividad administrativa de ordenarión y limiusciónTM1; actividad de coac actividad productiva, pero la regulación debe garantizar que se hace de
rión”; actividad administrativa que incide en fomia negativa sobre la esfera forma racional, compatible con su preservación. El uso del dominio públi
co restilta también indispensable para la realización de muchas actividades
(23) ESTEVE PARDO. El ,nnrado de tiluks wt,nmnistreuivos. Asignación otoetmva, reangrnzaón económicas (industrias en red), pero asegurando que no se peijudica el
tiaitsparnifr 2003, 743 y is.; S&Nz Runisczs 2007.
(24) FEIejÁN0EZ RonRicuEz 2008.
destino principal del bien,
(25) RUFvERT 1099,246.
(26) FRIoSÁNDEZ RODRÍGUEZ 2014, 4!. (37) GARcÍa DE EStraRRÍA y FER,SÁNDE2 Ronaicuez 2015, lO6y si.

(27) FERNÁNDEZ FARRERE5, Sistema de Derecho Adminzshstivo 112014,69. (33) PaLsD. VÁzQUi2, Desecho Ad,iúnütrativo ff2014, 294.
(28) L..nm:Ns DE PAz 2009,5! y si. (34) MARTÍNEz LÓPEZ-MuÑiz 1984. l4Olyss.
(29) SsNtSMARÍA PASToR, hinc4nos rkDcrecho Adminrsfrntwo General ¡12015, 263 y si. (35) SÁNcHEZ MORÓN 2015, 653 y si.
(30) 5. MawrtN-RrtORTILL0 BAQUER 1988, 183 y st (36) LAGUNa DE Paz. Teteromunicrwümn: &gulanóny Morado 2010. 250.
(31) O:vaswo Facta, PALOMAR OLsIEnay Losaus GoNzÁcrz, TrafrulodeDerechoAdmi (37m Atosso Osada 2001,63 y 55.; SARMIENTo 2008.
,mistrativo 112006. 164 y si (38) BocANEca,s SIERRs 2009, 154.

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J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINIflRMWO ECONÓMICO E. REGULACIÓN DEL MERCADo 39

excluyendo dignas excepciones, la historia de Los reguladores es la


be released”]41. La imparcialidad y objetividad ene’ ejercicio de la función
historia de las continuas equivocaciones. Peto, pese a ello, el sueño de con
pública pueden verse mennadas por la acción de La «puerta gitutoria», que seguir una huena regulación, como toda utopia, permanece siempre fresco.
hace que —en un abrir y cerrar de ojos (dos años)— los reguladores asuman El regulador que acaba de ser nombrado explica perfectamente los errores
el papel de regulados y viceversa («Regulatois switch jobs and become ihe cometidos en el pasado por sus antecesores y propone su nuevo método
regulated; the regulated leave Weir posts and take leadership roles iii trade según el cual ya no se volverán a cometer esos errores. A veces es cierto t1Lie
associations; everyone stays in touch»15). no se cometen los mismos errores: se cometen otros—
En segundo lugar, la inten’eiicióII pública no siempre consigue los efretos Las intervenciones públicas nunca son neutras, ya que sieinprefavurecen
deseados. La regulación de los grandes sectores económicos reviste una ex a unos, en detrimento de otros (por ejemplo, la fijación (Le precios de acceso
traordinaña complejidad. De ahí que —incluso las autoridades administra a las infraestructuras favorece a los operadores sin red). Lis los sectores

tivas especializadas—, en todos los países, precisen de meses para analizar la con operadores históricos, la regulación suele tener canícter asimétrico, es
legalidad y oporttlnidad de las medidas a adoptar. decir, liiniia al operador dominante, en beneficio de los nuevos entrantes.
«Había otro problema sobre La mesa: la extraordinaria complejidad y Ello lleva consigo el riesgo de lesión patrimonial (le los operadores estable
opacidad de las finanzas modernas (...) la intensidad de la innovación al cidos, a los que se puede privar tIc manera singular de sus derechos con el
canzó tal punto que superó la comprensión de la mayoría de los banqueros objetivo de fiworecer la introducción de competencia50.
corrientes —por no hablar de los reguladores—» (GILLIAN TEn y KRISFINA En este sentido, la regulación estimula también la acción de grupos de
COfIA). presión.La regulación tiende a perpetuarse, no solo por la propia inercia
Cuando un regulador omnisciente trata de sustituir al mercado no de de los reguladores (q...) “regulators regulating becaLise that’s what regu
bería olvidar el mito de Prometeo, que advierte a los hombres acerca de la lators do””, sino también por la presión de los sectores beneficiados. En
osadía de hacer o poseer cosas divinas. En este sentido, N.N. TALEB IThe algunos casos, las rentas del operador (revendedor de servicios sobre retles
Black Swan: The impact of ¡he Highly Imjnvbable» (2007)] llama la atención ajenas) dependen más del legislador que de la competencia en el Enerca
acerca de cómo simplificamos, categorizansos en exceso y nos
engañamos, do, por lo que dirigirán buena parte de sus esfuerzos —oo a conseguir una
creyendo que sabemos más de lo que sabemos. Lo cierto es que, de verdad, mayor eficiencia en la prestación de sus servicios—, sino a presionar a la
nadie sabe cómo funcionan los mercados, que —ante todo— son un vehícu Administración pan tratar de conseguir un régimen más favorable a sus
lo de información. Entre otras cosas, los consumidores no siempre adop intereses («rentas de regulación»).
tan decisiones enteramente racionales (animal s/ñrits). Lo mismo sucede La intervención administrativa puede crear artiíicialmente incentivos
cuando la regulación pretende efectos redistribuüvos. económicos que aboquen a un modelo de competencia que dependa de
«liut redistribuúve rationales [br reguladon should be taken isidi a grain la regulación” La otra cara de la moneda es que la regulación puede tam
of saE The reason is simple ami pragrnadc: It Li not dear that
ffarLr lo ,edrslñ bién significar que los empresarios que asuman riesgos no sean adecuada
bule ,esaurces Ibm ugh regzdation wark well o, indeed, w07* al alk”. mente compensados. Esta situación puede producirse, cuando —alcanzado
el éxito de la nueva iniciativa o tecnología— la regulación obliga sin más a
En tercer lugar, la regulación supone una elección entre objetivos, con fre compartirla con los competidores (vía derecho de acceso) o con los usua
cuencia, contradictorios: la primacía de tinos va en detrimento de otros. rios (vía control de precios).
En este sentido, existe el riesgo de que el regulador se deje llevar por los
objetivos más inmediatos (precios más bajos), en detrimento de los objeti Eti cuarto lugar, a ello hay que añadir la importancia del cumplimiento
vos del medio o largo plazo (favorecer un mayor potencial de innovación) efectivo de la nonnativa (c.”laws/reguladon in action” have stronger effects
[‘ compate ¡he mnitç of a “static” bnzeftt (‘such as lower prices), with a
“dvnamic” than ‘law/reguladon on che books»)51. A estos efectos, es necesario que
benefit (such asfaster innoval ion)»] ‘. La regulación tle precios puede derivar el Estado disponga de mecanismos para garantizar el control efectivo del
así en ineficiencia, dificultando que Los operadores realicen las inversiones cumplimiento de la nonnativa.
más productivas.
(49) E ERNÁNDEZ OiwóSrz 2000.81-82.
(50) L,GUNA DE PAZ, 7dewmnnicorvm.mRegukciñn y ,Wnrwio 20 LO, 313
(44)L0DGE y STIRT0N 2010, 36-1. y si.

(45) CtAWFORD 2013,7. (5)) O[com Review 2004. Secnon 3, punto 3-9.
(‘16) AKERLOF y Sniuz 2009. (52) Oícons Review 2001. Seciton 3, lntroduction, punto 3-35.
(47) BREVER. y otros 2011,10.
(53) Mo,.or 2010, -46.
Ofcom Review 2004, Srctjon 4, punto 4-12. (54) DIUESE% 2010, 213.
(48)
1. REGULACIÓN DEL MERCADO
40 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADNIISLSTRATWO ECONÓ’liCO 11

tica, se aplicó un régimen muy favorable, que moüvó un incremento de


VI. INTRODUCCIÓN DE «MECANISMOS DE MERCADO» EN LA RE la producción (le energía con estas tecnologías que superó todas las pie-
GflACION visiones (solar fotovoltaica) y, en algunos casos, también unos beneficios
A la vista de sus fallos, se han planteado correcciones al modelo tradi extraordinarios. Este régimen contribuyó a que se viern amenazada la soste
nihilidad financiera del conjunto del sistema eléctrico. El marco nonnaüvo
cional de regulación (command and control). Los llantados «mecanismos tuvo que ser progresivamente corregido.
(le mercado» tratan tic crear incentivos para que las empresas, par si mb,,uiç,
adopten campoflarnientos eficientes55. La norma define los objetivos a alcanzar, (ü) La vigente Ley 24/2013, de 26.12, del Sector Eléctrico (LSElect), esta
pero deja un margen de decisión al destinatario de la medida. En realidad, blece un nuevo régimen jurídico pan las instalaciones de producción de
estos mecanismos comprenden un conjunto de medidas muy dispar: (i) energía eléctrica a partir de [tientes de energía renovables, cogeneración y
residuos. La nueva regulación acaba con el reconocimiento automático de
reconocimiento de derechos de propiedad (por ejemplo, en relación con
la explotación de recursos naturales); (u) procedimientos selectivos para el
un régimen retributivo específico a las energías renovables. Hay que tener
en cuenta que la evolución tecnológica hace que algunas tecnologías sean
otorgamiento (le derechos de uso (espectro radioelécuico, gases de efecto competitivas. Se parte del principio de que sólo exepcionalinente podrá es
invemadero), acompañados del establecimiento de mercados secunda tablecerse un régimen rerributivo específico pan fomentar la producción a
rios que pennitan su tmnsnusión posterior47; (iii) fijación de precios por el partir de fuentes de energía renovables, cogenención y residuos (art. 14.7).
uso de detenninados bienes (aparcamiento en dominio público, tránsito En estos casos, el objetivo es cubrir los costes de inversión y explotación que
rodado en las ciudades); (iv) establecimiento de impuestos (ambientales); no pueden ser cubiertos por la venta de la electricidad en el mercado, de
(y) y ayudas públicas. manen que estas energías puedan competir con las restantes tecnologías
y obtener una rentabilidad razonable. No obstante, por una parte, hay un
Como puede verse, los llamados «nsecamsmos de mercado» constituyen esfuerzo por objetivar los parámetros retributivos, corno la vinctilación de
ttn conjunto extraordinariamente variado de técnicasjurídicas. En algunos la»rentabilidad razonable>. a que puede aspirar cada instalación con el ren
casos, estamos ante propuestas casi teóricas, que solo muy limitadamente diunento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado
son acogidas por los ordenamientosjurídicos. como la atribución de dere (art. 14.7.b) Ley 24/2013), Además, se aplican procedimientos de concu
chos de propiedad sobre determinados recursos naturales (agua). No obs’ rrencia competitiva en los que deben participar las empresas pan optar a
[ante, en la mayor parte de los casos, se trata de técnicas bien conocidas. En la asignación de capacidades de producción con derecho a este régimen
este sentido, el sistnrm impositivo puede ser utilizado pan incidir en el cotiL renibutivo específico (art. 17.4.c) Ley 24/2013). En concreto, se aplican
portatniento de ciudadanos y empresas- Así, se puede gravar el consumo subastas a la baja respecto del valor de la inversión inicial correspondiente
(le determinados productos (gasolina, alcohol) o someter a precio el uso a instalaciones tipo de referencia. La adjudicación en la subasta conllevará
el derecho a la inscripción de la potencia adjudicada cm, el Registro de régi
dc los bienes públicos (aparcamiento de vehículos o circulación por el cen men retributivo específico.
tro urbano). La adjudicación de ventajas públicas (ayudas) o derechos de uso
sobre recursos escasos de titularidad pública (espectro radioeléctrico) re Como hemos visto, los llamados mecanismos de mercado, en algunos
quiere la aplicación de procedimientos selectivos, como medio pan hacer casos, responden a elementales exigencias normativas. Además, pueden
efectivos principios jurídicos básicos (igualdad y buena administración). introducirflexibilidad y capacidad de elección. No obstante, para que contri
En el Derecho español, los procedimientos de concurrencia competitiva se buyan a la adecuada ordenación de la actividad deben estar adenwdamente
han introducido también pan la asignación de rapacidad de producción diseñados. Este puede ser el caso de la introducci6n de mercados secttnda
(le energía eléctrica con fuentes renovables con derecho a percibir un ré ños de derechos de uso. Con todo, su establecimiento requiere que las
gimen retributivo compensatorio. autoridades públicas dispongan de excelente información, que es diftcil y
costosa de obtener. Además, estas medidas suelen comportar un elevado
(i) La Ley 54/1997, de 27.11, del Sector Eléctrico, favoreció la produc
ción de energía en régimen especial (renovables, cogenención y residuos). grado de discrecionalidad, lo que dificulta su control judicial. En algunos
Se partía de un reconocimiento automático del derecho a obtener una re casos, stm establecimiento puede también incrementar las barreras de acce
tribución especial pan este tipo de energías. El objetivo era conseguir que so al mercado, al restringir el número de empresas que pueden realizar la
estas tecnoLogías compitiesen en el mercado con el resto de tecnologías y actividad o, cuanto menos, al incrementar sus costes.
obtuvieran una rentabilidad razonable (art. 30.1). No obstante, en la prác Así, por ejemplo, un mecajásmno de derechos de uso sobre recursos esca
sos (permisos de emisión de gases (le efecto invemadero) solo funciona si
(55) WLJANOVSKJ. &UImOFflíC Aflivacha lo Regularían 2010. 50.
(56) European Commission, Green papn mr rna,ket-hasnt tflStflLTflefllsfUT flVjlOflTTWflt aitii
,datedpoticypwosn. COM (2007) 140 final. 3. (SANz Runmaurs 20t0). (58) LAGuNA DE PAZ, Pwfrcting tlw Enunonmeol wíthaut Distartsng fmnpetítiun 2012, 252-
(57) EsnvE PARDO, El mnrado de títulos admmnrçfrativot Asignadon oeiva. reasionón
(59) Dmunsrs 2010. 213.
tui itsamnitt20OS LAGUN,’ DE PAZ 20Db, 296.300.
42 J.C. LkGUNA DE PAZ: DERECHO ADNIINISflATWO ECONÓMICO 1. REGULkCIÓN DEL MERCADO 43

el conjunto de permisos adjudicados es menor que la demanda global. En (su observancia se considera prueba del cumplimiento de los requisitos le
otro caso, no surtiría los efectos deseados, como sucedió en Europa con la gales)’. (u) A nivel internacional, la actividad de normalización es desarro
primen adjudicación de certificados de emisión de gases de efecto inverna llada por numerosos organismos (WC, CEN, CENELEC, ETSI, COR4NT),
dero’. Además, una asignación inicial de derechos de uso por parte de los que cuentan con un amplio respaldo de los profesionales del sector. Entre
poderes públicos puede también distorsionar la competencia, si Favorece de los más activos se encuentra la International OrganizationforStandardaatwn
manera indebida a ciertos Estados, industrias o empresas. (150). integrada por organismos nacionales de nomialización (uno de los
más representativos por cada país). (iii) Las instituciones campeas reconocen
que la normalización desempeña un papel fundamental en el buen funcio
VII. REGULACIÓN DE PRINCIPIOS, AUTORREGULACIÓN Y GO namiento del mercado interior. De hecho, el impulso al mercado intenor
BIERNO CORPORATIVO combina la aprobación de Directivas con «nonnas» europeas, de aplicación
voluntaria. (iv) En el Derecho español, las tareas de calidad industrial, en gran
Desde distintos sectores, con frecuencia, se sostiene la conveniencia de medida, descansan sobre (art. 19J Llnd)n: organismos de normalización;
que la reguladón está basada en principios (priuiciples-based approach). Se entidades de certificación; laboratorios de ensayo; entidades auditoras y de
trata de evitar ulla regulación muy detallada (micro-regulación») y, con inspección; laboratorios de calibración. Estos organismos deben actuar de
ello, de favorecer el margen de actuación de los operadores. Es indudable manera imparcial (art. 19.2 Llnd). En los órganos rectores de las entidades
que la regulación debe ser adecuada, necesaria y proporcionada. A ello se de normalización y de verificación deben estar representados los intereses
añade que el principio de seguridad jurídica reclama la mayor estabilidad industriales y sociales afectados (arL 19.4 Llnd). A este respecto, hay que
posible en el ordenamientojurídico. En el momento actual, es casi impo destacar la tarea realizada por AENOR, en cuanto asociación española de
sible seguir al legislador. En este sentido, hay que subrayar que la regula nomialización y certificación, sin ánimo de lucro, que desarrolla su activi
ción no debe ir más allá de lo necesario y debe comportar el menor coste dad en el sector industrial y de servicios.
posible, tanto para la Administración, como pan la industria. El problema En el sector audiovisual, la Ley 7/2010, de 31.3, General de Comunica
es que una regulación de principios no siernfrre es capaz depwteger los intereses ción Audiovisual, reconoce a los operadores el «derecho a aprobar códigos
en juego, como ha puesto de manifiesto la crisis financien internacional en los que se regulen los contenidos de la comunicación audiovisual y las
(2007). Los principios, inevitablemente, deben concretarse en reglas, cuyo reglas de diligencia profesional pan su elaboración» (art. 12.1, párrafo 1°).
cumplimiento pueda ser exigido. Estos códigos deben ser comunicados a la autoridad audiovisual, que com
probará su conformidad con la normativa, dispondrá su publicación (art.
Como alternativa a la regulación, se ha defendido también la convenien 12.2) y velará por su cumplimiento (art. 12.3). La normativa promueve el
cia de favorecer la autoneguladón. A este respecto, hay que reconocer que uso voluntario de normas de calidad: cuando se trate de proteger los dere
determinados ámbitos han sido capaces de impulsar valiosos fenómenos chos, la seguridad y la salud de los consumidores, las autoridades compe
de autorregulación (calidad industrial)51, que el ordenamiento jurídico tentes promoverán el uso voluntario de normas de calidad por parte de los
debe reconocer, e incluso, favorecer. En algunos casos, estas reglas pasan operadores que mejoren los niveles de calidad y seguridad de los productos
después a las legislaciones nacionales, que —a su vez— también promueven y servicios (disposición adicional C Ley 20/2013).
la autoregulación o, cuanto menos, la corregulación6!. La atitorregulación puede expresar la madurez de determinados secto
(i) La normalización consiste en la elaboración de estándares —con res, al establecer pautas de autolimitación o autocontrol en el ejercicio de
fusasnente llamados «normas»—, que fijan las características de calidad, la libre iniciativa. En la medida en qtte esto se consig-a, este instrumento
protección ambiental, seguridad e intercambiabilidad que deben tener los puede desplegar una función compfrrnentaña de la regulación, sobre todo,
productos o servicios (agricultura, industria, construcción, salud, nuevas dirigida al establecimiento de barreras deontológicas. No obstante, presu
tecnologías, etc.) Los estándares son de cumplimiento voluntario, a diferen
-

iniblemente, se ti-atará siempre de iniciativas limitadas. De entrada, los ope


cia de las nonnas de seguridad indusuial’ No obstante, en algunos casos, la
radores no suelen estar incentivados para autolimitarse”7, lo (1lLe siempre
legislación acaba imponiendo los estándares, de manera directa o indirecta
incretnenta sus costes o disminuye sus oportunidadestm.
(60) ICNIU. y BFaNHFTM 2010, 159.
(61) E5TEvE PARDo 2002; MUÑOZ MAcHADo, Fundamentos e instnsnwntosfisrídkos de la
(64) Scon2OlO, 108.
regulanón económica 2000. 118 y Ss.; DAtNAcuLLETA 1 Gauneu 2009, 631 y ss. (65) Ley 21/1992, de 16 dejulio. de Industria (Und).
b’
(62) H0FflIANN-RIEM 2005, 60. (66) Real Decreto 2200/1995, de 28.12, que apmeba el Reglamento de la Inínes
(63) En el Derecho español, la naturaleza de la nonnaürnnón riose refleja bien en la tructura para la Calidad y la Seguridad Industrial en España, ramifir.a el nombramiento de
críptica delimitación que del art. 6.5 de la Ley 21/1992, de 16.7, de Industria (Llnd), que la
AENOR como responsable de la elaboración de las normas españolas (Normas UNE).
define como la «actividad por la que se unifican criterios respecto a detenuinadas materias (67) C0GLIANE5E y Mrsoet.sos 2010, t53.
y se posibilita la utilización de un lenguaje común en un campo de actividad concreto”. (68) Scon2OIO, 139.
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J.C. LkCUNÁ DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO 1. RECU[ÁCIÓN DEL MERCADO 47
46

El concepto de gobierno corporativo se desvirtúa cuando no solo se los objetivos de interés general, o incluso, la exigencia de que las propias
utiliza para referirse a códigos (le conducta voluntariamente asumidos por empresas apliquen mecanismos (le autocontrol. No es ningún secreto que
las empresas, sino que también se amplia para abarcar auténticas aminas la efectividad de la nominativa siempre ha descansado en su ampLia acepta
jurídicas. Esta comprensión se ve favorecida por la corriente de pensarnien ción social. De hecho, asistimos a un continuo perfeccionanuento de los
to proclive a desdibujar las diferencias entre la regulación y la autoregti iustrumentosjurídicopblicos, que pueden dejar más espacio a la persua
ladón. A ello se suma el hecho de que algunas normas pueden fornuilarse sión y, en ocasiones, a la negociación’’.
inicialmente como reglas de gobierno corporativo, pero en un momento Con todo, estas ftrnftnestas no npirsenlan una alternativa al modelo tradicio
posterior se incorporan a textos legislativos. Se da este paso cuando el legis nal de ordenación económic,t1m, La regulación necesariamente es prescriptiva, al
lador entiende que los intereses protegidos son de suficiente entidad como reconocer y establecer derechos, deberes y límites, así como al sancionar
para no poder quedar al arbitrio de los interesados. Esto es lo que sttcede los eventuales incttmpliinientos. La experiencia enseña que «las técnicas
cuando la normativa impone consejeros independientes, controles exier tradicionales de regulación y limitación de las actividades privadas con
nos, reglas de transparencia o de rembuciónSi de los directivos (sector fi tinúan siendo indispensables para controlar y mantener dentro de unos
nanciero). No obstante, cuando esto sucede, estas reglas transfonnan su líirntes tolerables el potencial destructivo de la civilización modema’7.
naturaleza: dejan de ser reglas de gobierno corporativo (recomendaciones
o compromisos voluntanantente asumidos) para convertirse en auténticas «No regulato’ tool is perfect, especially under eveiy comidition. ILe
appropdate test for a regulatory option is not whether it u perfecL It is whe
normasjurídicas. Esto es lo que ocurre con la Ley 31/2011, de 3.12, por la ther that approach is betrer than dic alternadves —including dic altemative
que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobier of doing nothing—».
no corporativo, que impone normas para mejorar el funcionamiento de
los órganos de gestión y la participación de los accionistas. No hay que olvidar tampoco que la cooperación y negociación también tienen
sus limites. 135 nominas no pueden ser negociadas con la industria y los sec
Las reglas de gobierno corporativo han ido siempre acompañadas de un tores interesados, con eL propósito de aumentar la aceptación y reducir
fuerte esceplicismou. No obstante, la clave está en que tienen un carácter la conflictividad.
complementario, no sastitutivo de la regulación. Esta última ha de extenderse
a todos los aspectos del gobierno de la empresa cuya observancia se con «Regulatory negotiamion. as it is othenvise called, is a process through
which iLe agency, dic regulated industn’ and other stakeholders seek a con
sidere indispensable pan proteger el interés general. Ahora bien, como
complemento de la regulación, conviene que las empresas sigan recomen sensuson a proposed rule. Rejecting a command-and’cormtrol approach Lo
reguladon, it purports to shorten time rulernaking proceeding, to increase
daciones o adopten códigos de buen gobierno corporativo. Esto explica compliance, to reduce litigation, asid to produce better ntles. However, it
que estas prácticas sean imptLlsadas por entidades públicas, como muestra shnulraneously deprives dic agency of dic supeñodty artached to its nature
en España la aprobación por parte de la CNMC del «Código de buen go of public entity, bñngs dic public interest down to the level of privale inte
bierno de las sociedades cotizadas» (2015). En otros casos, es el propio sec rests. Thus, it creates a context of confusion of status of dic respective par
tor privado el que favorece stm implantación. Asi, no es infrecuente que los ticipants and represenied interests at stake, which offers a breeding ground
fondos internacionales de inversión se muestren crecientemente exigentes lo regulatory capture.90.
respecto de las políticas de gobierno corporativo de sus participadas, en En el fondo, son las tnismnas objeciones que se plantean en relación
aspectos tales como retribución de los directivos, planes de opciones sobre con la llantada «Administración concertada», que «renunciada a hacer valer
acciones, elección de consejeros, operaciones financieras, etc. imperativa y unilateralrnente sus poderes y se avendría a convenir con los
particulares destinatarios la aplicación concreta de los mismos, ganando,
VIII. REGULACIÓN NEGOCIADA en camhio, tina colaboración activa de los administrados más beneficiosa
(no solo en el orden sociaL, sino también en el de la pura eficacia) que la
Las propuestas de «nueva regulación» ofrecen perspectivas útiles de aná
lisis. La regulación ha de ser necesaria y flexible, lo que puede aconsejar la (85) CUNSINGHASI 2011, 169-201.
introducción de los llamados «mecanismos de mercado», siempre que se (86) COGUANE5E Y xIExnEnsoN 2010, 153.
demuestren eficaces. Como es natural, la regulación debe tratar de buscar (87) Loz,No CUrAN0.. yALum TuRRILL4S 2011, 228.
la cooperación de los ciudadanos y organiiaciones en la crnmsecmición de (88) CooLia.SESE y MENDELS(JN 2010, 163.
(89) En EEUU, la Negomiated Rulemaking Act de 1990, que complementa a la APA.
(83) VEU’sco SAN PEORO, &tn&ueianeç ¿te It» cous4nmy altos d,rcIwos (recoqzendaewnn no cnnñere fuerza vinculante a las normas «negociadas-, por lo que se nata más bien de
35a41 2006, lS?yss. un tráimiite informal en el procedimiento de elaboración normativa. (Cesros 2006,639).
(84) REcALDE 2014, 71-72. (90) CesTos 2006, 638.
E REGULACIÓN DEL MERc,WO 49

pasiva y resignada, cuando no eludida o evadida, sumisión»°’. La generali rrollo de las tareas encornendadas9’ En algunos casos, la extentalización se
zación de esta forma de «administrar» no solo entrañada no pocos riesgos instrumenta a través de convenios, mientras que —en otros— las entidades cola
pan la objetividad, igualdad yjusticia, sino que podrían llegar a subvertirse boradoras se someten a su previa an-ed it ación y/o auwrizadó,z ad,ninistntiva’ki.
los presupuestos del sistema deinocrático-representativo En cuanto entidades colaboradoras, se sujetan al crnztml de la Ad,ninütradón,
a la que deber, remitir información penódica acerca de sus actividades. Li
nom,ativa también prevé sanciones frente a eventuales incumplimientos, así
IX. EflER.NAUZACJÓN DE TAREAS ADlilN1STRATlVAS corno —en su caso— la revocación del título hahilitante”’, La Administración
La externalización de tareas administrativas consiste en la traslación a se reserva la competencia pan resolver las reclamaciones que puedan pre
sentarse frente a la actuación de los organismos de control”8.
organizaciones externas, públicas o privadas, del ejercicio de actividades
que tienen carácter instrumnital pan el ejercicio de las funciones que la La externalización confía en que, con ello, se va a conseguir mayor efica
Administración tiene encomendadas”. El objeto de la externalización no cia en la actuación, a un menor coste, sin disminución de las garantías para
es, pues, la competencia administrativa, ni stL ejercicio, sino —corno deci el particular y el interés general. En determinados ámbitos (segundad in
¡nos— tareas auxiliares. dttstdal), la traslación al sector privado de las funciones de normalización.
homologación y certificación se ve, adeinis, abonada por el incremento y
En realidad, la extemalización no es propiamente una técnica jurídi
complejidad de estas tareas””. En todo caso, la extentalización deberá ser
co-administrafiva”’, sino de gestión. Su trascendencia radica en que permi
contrastada con sus restiltados. Si el sistema de normalización y cenftcación no
te a la Administración concentrar sus recursos —materiales y humanos— en funciona adecuadamente, también puede tener efectos negativos, eventualmente,
el ejercicio de sus competencias, sin asumir la realización de actividades anúcompetitivos’°°.
instnimentales. La Administración no tiene por qué realizar por sí misma,
de principio a fin, todas las actuaciones instrumentales para el ejercicio de (95) Como ‘nuestra, en materia de subvenciones, podrá.. 5cr consideradas cnridades
sus competencias. El ordenamiento jurídico siempre ha favorecido la co colaboradoras —además de los organisn.os y sociedades públicas—, las personas que reúnan
laboración de los ciudadanos en el cumplimiento de las tareas administra condiciones de solvencia y eficacia (art 13.2 de ta Ley 38/2003, de 17.11, General de Sub
tivas. En este sentido, por ejemplo, algunos sistemas de gestión urbanística venciones (LGSubv)]. Vid. ii1fra, en relación con las entidades colaboradoras en materia de
seguridad y calidad industrial.
descansan en la iniciativa de los propietarios (concierto, compensación).
(96) El art 7.1 de ta Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciu
Desde antiguo, la contratación pública viene sirviendo también de cauce dad de Madrid de 28.2.2011 dispone que: «Las actuaciones de verificación, inspección y
para la colaboración de los particulares en e1 desarrollo de actividades ad control del cumplimiento de la nornsativa urbanística, podrán ser desempeñadas por enti
¡ninisti-ativas, en sus variadas manifestaciones”4. De hecho, en Las últimos dades privadas legalmente hon.o[ogadas que cuenten con la preceptiva autorización muni
años, se ha acentuado la tendencia a la extenralizacián de actividades, que se cipal [del Ayuntamiento de Madrid]».
(97) En el sector deja calidad y seguridad industrial, los organismos de nonnatiznción se
extiende a nuevos sectores. Cori ello, la nonnadva conifa a entidades ge someten a la supervisión de la Administración (art 13.1 del Real Decreto 2200/1995). a la
neraLmente privadas la realización de una serie de tareas de calificación o que deben remitir una memoria anual de actividades, así como un informe de auditoria
comprobación, que —en otro caso— debería realizar la Administración. La (art. 13.2 del Real Decreto 2200/1995). Asimismo, los organismos de contmtse sujetan a la
aspiración es alcanzar una actuación pública más eficiente y eficaz. Administración competente en cuyo ámbito territorial desarrollen su actuación (arr. 16.3
LInd), a la que también corresponde el ejercido de la potestad sancionadora (art- 16.3
En la mayor parte de los casos, el ejercicio de las tareas externalizadas Sud). A estos efectos, deben facilitar a la Administración —estatal y autonómica— informa
ción sobre sus actividades (art- 16.5 Ltnd).
se encomienda a entidades colaboradoras. Estas han de reunir una sede de
(98) Si el infonne o certificación del organismo de control es negativo, la Ley reconoce
requisitos de soLvencia e independencia, necesarios pan el adecuado desa al interesado el derecho de manifestar su disconformidad ante el propio organismo y —e,,
caso de desacuerdo— ante la Administración competente (art 16-2 Snd). En este caso,
(91) GaRcía DE ENTERRÍA yFErtzÁNoEz RoDRÍGuEZ 2015, 717. la Administración resolverá si es o no conecto el control realizado por el organismo- En
(92) L.AGUNA DE PAZ, &gutaáórt, extmiatñaáün de art widades administrativas y auto” canto no exista una revocación de la certificación negativa por paste de la Administración,
guhznán20ll,9O-lO€. el interesado no podrá solicitar el mismo control de otro organismo autotinido (art 16.2,
(93) «Me remo, sir. embargo, que, como ha ocurndo con o,ras nociones de origen mnftne, Llnd),
empresarial, su recepción en el mundo deja Administración Pública esté cargado de ambi (99) «Ene1 campo de laseguridad industrial tienen un relieve especial las disposiciones
güedad, erigiéndose en referencia nominal de modos de actuación bastante diferentes con referentes a nomializadón, h9woiogación y certificación; el gran friaonento y complejidad de
ci consiguiente riesgo de incer,tar ampararlos yjustificarlos confusamente sin un suficiente len mismat, en todas los países ¿rmditstnalizsdos, ha supuesto que estas funciones hayan pasado
discernimiento de cuanto debe ser tenido en cuenta respecto riel peculiar ser y proceder de en gran parte a ser desarrolladas por entidades colaboradoras de las Administrac,ones Pú
las organizacloiles del Poder público y de su relación con los ciudadanos, con los particula blicas y laboratorios privados» (EM Llnd (la cursiva es nuestra) 1.
res-- (MARriNEz LopEz-MUÑIz 2006. 1). (100) En este sentido —en su informe dejulio de 2010—la Comisión Nacional de Con,
(91, MaRTÍNEZ LÓPEz-ML’ÑIz 2006. 4-& petencia (CNC) advicrte que «la promoción de la tionnalización y de la certificación no
50 J.C. tÁGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO 1. REGUL-\CTÓNDELMERCAD0 51

Por otra parte, la externalización de tareas administrativas también tie Uno de los sectores con más tradición en la externalización de tareas
ne sus limites’0’. De entrada, las entidades colaboradoras no pueden ejercer potes administrativas es la seguridad industriar1. El propósito de la normativa es la
tades públicas, que están reservadas a las entidades públicas. Sólo la Admi prevención y limitación de riesgos (art. O Llnd). No obstante, no se exige
nistración cuenta CDII la legitimación, organización y régimenjurídico que la intervención de la Adnnnistración en el control preventivo del cumnpli
justifica dicha atribución. Además, la Administración es responsable del miento de las reglas de segttñdad industrial, lo que —eti general— puede
ejercicio de la competencia, por lo que no puede desenteitderse de las ac probarse por declaración responsable o certificación de organistno de con
tividades externalizadas. En cualquier momnito, podrá comprobar el ejercido de trol o facultativo competente (art. 13.1 Llnd) °. Asu vez, los organismos de
dichas actividades’°. La extemalización no debe disminuir la gu ra nf (a pat rimo control no son acreditados por la Administración, sino por las entidades
niaL El titular de la actividad o de las instalaciones desarrolla una actividad de acreditación (art. 15.2 Llnd) 106, Estas últimas se configuran conso institu
de riesgo. Estojustifica que, con frecuencia, la nonnaüva no le libere de la ciones sin ánimo de lucro, que se consáttmyen con el fin de verificar y re
eventual responsabilidad. Las entidades colaboradoras también deben asta conocer el cumplimiento de las condiciones y requisitos técnicos exigidos
mir la responsabilidad patrimonial por los daños que deriven de sus actos. para el funcionamiento de los organismos de control (art. 17.1 Llnd)’°. Su
La propia Administración puede también resultar responsable, por culpa organización y actuación debe responder a los principios de imparcialidad
in eligenda o in ripIando. y competencia técnica (art. 17.2 Und). En sus órganos de gobierno de
ben estar representados, de forma equilibrada, lamo las Administraciones
lleva aparejada necesariamente un incremento de la eficiencia de la economía. El estableci corno Jas partes interesadas en el proceso de acreditación (art. 17.2 Llnd).
miento de normas obligatorias o la exigencia de certificado, de calidad, especialmente en
los procesos de cono-atadón pública, pueden dar lugar a cargas administrativas excesivas y En eL Derecho español, la externalización se produce tamttbiéti en el
a restricciones ala competencia injustificadas-. Por otra parte, la propia actividad de cero control y vigilancia de la calidad de las aguas’06. La principal actividad en
ficación también puede afectar negativamente al nivel de competencia en los mercados de
cornendada a las entidades colaboradoras consiste en la certificación de
bienes y servicios que demandan estos servicios, así como en otros mercados relacionados,
como el de los laboratorios participantes en la prestación de servicios de certificación. Ello los elementos de calidad y ambientales que las normas exigen para el
es mis probable cuando los organismos de certificación no actúan en condiciones de com otorgattoiento, retiovación o modihcacióit de las autorizaciones de venido
petencia. o están sujetos a la influencia de grupos selectos de las empresas que operan en [art. 101.4 Real Decreto-Legislativo 1/2001, (le 20.7. por el que se aprue
dichos increados de bienes y servicios objeto de certificación. La ausencia de imparcialidad
en las decisiones de tos certificadores con respecto a codos los demandantes de sus servicios
be el texto refundido de la Ley de Aguas (TrLXguas)]. No obstante, las
que permite este tipo de situaciones puede ser utilizada por dichos grupos dominantes en entidades colaboradoras también potlrán llevar a cabo otras actividades
los organismos de certificación pan restringir la competencia, por ejeoioplo, utilizando los
comités de certificación de productos pan discriminar en contra de un operador concreto (103) vLAt.AnrT GARcIA tOSN, 287 ysi; FEPNÁNOEZ FARREJEa [991, SOOyss.; ÁLVAREZ
del mercado, o pan erigir barreras de entrada [rente a competidores potenciales. En úl GARcÍA 1998, 347 y Ss.; IzQUIERDO CAR.sco 2000; FueNres i G.sssó, HmoALco 1 MOya y
timo término, la certificación puede senir de instrumento para incrementar el grado de Moiís i PLza 2001.
diferenciación de producto, algo que, si bien puede tener efectos positivos, también puede
(104) Así se expresa con claridad la exposición de motivos de la LInd, que rentite al
actuar de restricción a la competencia y así tener efectos negativos cii términos de precios nuevo nifo que cornu,mmtano basada en la pwgreswa santa mináis de la tradicional homologación (Jdflti.
y calidad (...). El fomento de la competencia en el mercado de certificación y el cumpli nistmtmva ele pmdnctos por la cntfiracuiu que roldan nnftesas y otras entidades, ron la conzspon
nuento con los principios de una regulación eficiente son pues necesarios no solo pan diente supennssón de sus artuacmones or los poderes psíbtkas- [la cursiva es nisestral.
asegurar un funcionamiento eficiente de este sector de actividad, sino también para evitar
los posibles efectos negativos que, en caso contrario, la certificación puede tener sobre la (105) La legislación de industria define la aaedaadán como el reconocimiento fortnal
conspetencia efectiva en otros sectores de la economia-. de la competencia técnica de una entidad pan certificar, iisspeccionar o auditar la calidad,
o un laboratorio de ensayo o de calibración industrial (art. 811 Ltnd).
(tOl) LAGUNA DE PAZ, Regulación, exteni&izución de art nndadnad,ninmstmtivasy antonegu
¡ación 2011, 105-106. (106) A este respecto, hay que destacar el papel de la Entidad Nacional de Acreditación
(ENAC) —dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología—, que acrediu organisnsos
(102) Ene1 sector de la seguridad y reaMad ind,utnol—como hemos visto—, la normativa
que prestan servicios de evaluación de la conformidad, en los distisotos sectores de activi
no exige el control preventivo por parte de la Administración (art 13 Llnd). Abon bien, da± tsrgarlismos de control; laboratorios de ensayo, calibración o clínicos; entidades de
las Administraciones públicas, en cualquier momento —por si misnsas o con ayuda de etsti inspección; entidades de certificación; verificadores mnedioambieniales o del consercio de
dades colaboradoras— podrán comprobar el nionplimiento de la normativa vigente (art. 14
derechos de emisión de gases de efecto invernadero; proveedores de programas de inter
Ltnd). Asimismo, la Ordenan-za del Ayuntamiento de Madrid sobre licencias prevé que —en
comparación.
cualquicr momento- el Ayuntamiento podrá desarrollar su potestad inspectora sobre las
actuaciones y actividades objeto de la norma (art. 7.1). En caso de que se delecten indicios (107) Arc l4dcl Real Decreto 2200/1995, de28. 12,porel que scapmeba el Reglanmen
de infracción administrativa, se iniciará el correspondiente procedimiento administrativo co de la Infnescmctum para la Calidad y la Seguridad Industrial.
sancionador (art. 7.2). Las entidades colaboradoras deben cumplir las instnitciones, crite (108) Art. 255.1 del Real Decreto 849/1986, de 11.4. por el que se apnoeha el Regla
rios interpretativos y los protocolos técnicos que establezca el Anmcauoiento (art. 25). El menlo dci Dominio Público Flir½uiico (RflPHidráulico).
control periódico de la actividad de los particulares que desarrollen las entidades urbanís (109) Asimismo, la Ad,niisistnción hidráulica podrá encargar las actMdatk’s de apoyo
ticas colaboradoras se reah,at-S sin perjuicio de los controles que pueden Llevar a cabo los definidas en el art. 3.2,o parte de ellas, a etstidactrs con competencia técnica en los campos
set-vicios nstinicipates de inspección en cualquier momento (art. 58.2). de investigación, aplicación y desarrollo de nuevas metodologías, y que demuestren dicha
CAPÍTULO fi
SISTEMA INSTiTUCIONAL INTERNACIONAL

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. II. GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA, III. ESTABILIDAD


MONE1ARIA Y FINANCIERA. IV. SUPRESIÓN DE BARRERAS AL COMER
CIO INTERNACIONAL. V. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE CAPITALES,
Vi PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS. VIL PROTE&
CIÓN DE lA COMPETENcIA, VIII. CONTRIBUCIÓN AL DESARROLLO
ECONÓMICO. IX. INTEGRACIÓN REGIONAL

1. iNTRODUCCIÓN
En las üldmas décadas, hemos asistido a una efectiva intemacionali
zacióli de la actividad económica (punto 11). Este proceso se ha visto fa
vorecido por un iimiro nonníitivo e institucional que promueve el comercio
internacional y, con ello, limita sustancialmente la autonomía estatal en el
uso de los instrumentos de política económica y monetaria. La estabilidad
monetaria y financien es un presupuesto pan el desarrollo del comercio
u-ansfronterizo (punto III). A partir de ahí, la cooperación ha dado lugar
a un significativo desmantelamiento de las barreras al comercio de bienes
y servicios (punto IV). Desde los años setenta, la mayor parte de los países
afirman la libre circulación de capitales, lo que condiciona algunas polí
ticas nacionales (impositiva) y plantea serios retos para los Estados, espe
cialmente, en épocasde crisis (punto V). Los conflictos entre inversores
extranjeros y autoridades nacionales han decrecido sustancialmente (VI).
No obslante, la sujeción a lajurisdicción del país receptor de la inversión
puede incrementar el riesgo, en países con una insditicionalidad más dé
biL Esto explica la búsqueda de soluciones convencionales, que tratan de
reforzar la seguridad jurídica. A nivel internacional, no existen normas de
defensa de la competencia (punto VII). Esto obliga a que los Estados in
tensiílqtLemt su cooperación, con el fin de evitar que la Libertad de comercio
internacional se vea pezjudicada por prácticas andcompeütivas. La contri
bución al desarrollo económico de los países subdesarrollados ha ido ga
nando peso específico entre los objetivos de las organizaciones iziternacio
uales (punto VIII). En el mtindo, existen diversos proyectos de integración
Ei2 J.C. LACtINA DE PAZ: DERECUO ADMÍNISTRÁTW0 ECONÓMICO 1. REGULACIÓN na MERCADO 53

de apohhi: realización del programa de control de vertido; comprobación minos previstos en la Ley General Presupuestara (disposición adicional

(Le las actuaciones y medidas ejecutadas en los casos de emergencia que 4’l LGSubv). En todo caso, corresponde a la Intervención la realización
estuviesen previstas en las autorizaciones de vertido; verificación deL cum de aquellas actuaciones que supongan el ejercicio de potestades adminis
plirniento de los objetivos y normas de calidad ambiental establecidas para trauvas (disposición adicional 42.2 LGSnbv). Idéntica colaboración podrán
el medio receptor; realización de los programas de seguimiento relativos recabar las corporaciones locales pan el control financiero de las subven
ciones que concedan, quedando también reservadas a sus propios órganos
al estado de las aguas; realización de otras ¡‘unciones afines encomendadas
de control las actuaciones que supongan el ejercicio de las potestades ad
por la Administración hidráulica,
ininistrativas (disposición adicional 4’.S LGSubv),
Los particulares también pueden colaborar en la aplicación de los tributos, En el ámbito local, el Ayuntamiento de Madrid ha previsto la posible
previa suscripción del correspondiente convenio”’. Entre otros, la colabo intervención de entidades urbanísticas colaboradoras en el control preventivo de
ración podrá referirse a los siguientes aspectos”2 (art. 92.3 LGTrib): simpli los aprovechamientos urbanísticos»5. La norma permite que los interesados, de
ficación del cumplimienw de las obligaciones tributadas; asistencia en la mallen voluntaria, puedan acompañar certificaciones de confonnidad de
realización de autoliquidaciones, declaraciones y comunicaciones y en su las entidades colaboradoras urbanísticas acreditadas (art. 7.2), tanto para
correcta cumplimentación; presentación y remisión de documentos con las actividades sujetas a licencia (art. 25), como pan las sujetas a comtini
trascendencia tributada; subsanación de defectos; ittfonnación del estado cación previa (art. 14)”.
de tramitación de las devoLuciones y reembolsos; solicitud y obtención de
certificados tributados, etc. Sin duda, las organizaciones que llevan a cabo
una más intensa colaboración en la gestión tributaria son las entidades fi
nancienis. Sin embargo, las posibilidades de colaboración son mucho más
amplias”3.
En materia de subvenciones, las entidades colaboradoras —en nombre y
por cuenta del órgano concedente—, colaboran en la gestión de la subven
ción, entregan y distribuyen los fondos públicos art. 13.1, párrafo 1°, de
la Ley 38/2003 (LGSubv)1”4, comprueban que los interesados cumplen
Los requisitos legales y controlan la realización de la actividad (art. 15.1
LGSubv). La Ley prevé incluso que la Intervención General de la Admi
nistración del Estado pueda recabar la colaboración de empresas privadas de
auditoria para la realización de cantroksfinandesvs de subvenciones en los tér

capacidad técnica pan realizar las actividades que se soliriLeil (disposición adicional única
de la Orden MA.½I/985/2006.
(110) Art. 3.2 de la Orden MA).I/ 985/2006, de 23.3, por la que se desarrolla el régi
rnenjurfdico de las entidades colaboradoras de la administración hidráulica en materia (le
control y vigilancia de calidad de las aguas y de gestión de lo, vertidos al dominio público
hidráulico.
(111) Art. 92.1 de la Ley 58/2003, de P42, CeneralTñhutaña (LGTdb).
(112) Art 92.3 LGTrib.
(113) Como muestra, enjulio de 2010, ¡a Consejeria de Hacicuta de la Junta de Castilla
y León suscribió con el Consejo Cennul del Notariado yel Colegio Notarial de Castilla y León un ron
viajo que reconoce a (os ruta nos corno colaboradores de la Hacienda de la 01. En particular. esw
posibilitará la antoliquidacióny el pago telemático de los impuestos sobre Sucesiones y Donaaonesy
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en bu ¡napias notarías en las que se
autoricen las escrituras y docunientos públicos. Los notarios podrán remitir a la Consejería
fa copia electrónica de las escñmras y documentos que otorguen. lo que evitad al ¡mere
sado acudir a las oficinas de la Administración para depositar una copia del documenw.
(fl4) Ley 38/2003, de 17.ll, General de Subvencione, (LGSubv). ¡gualmente, ten 115) Ordenanza pan la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de \Iadnd,
drán esta condición l os que habiendo sido denominados beneficiario, conforme a la nor de 28.2.2014.
[ilativa cocnunitana tengan encomendadas, exclusivamente, las funciones
enumeradas en
el párrafo anterior (arr 13.1, párrafo 22. LGSubv). (116) VEt,Asco CAnstrERo 2014, 43-44.
56 J.c. L-\CUNA DE R32: DERECHOADMINISTRATWO ECONÓMICO TI. SISTEMA INSTUWCIONAL INTERNACIoNAl. 57

económica regional, que contribuyen también al desalTollo supranacional a la baja»h. De paso, con ello, se distorsionan también las condiciones de
de la actividad económica (punto IX). competencia a nivel internacional7.
Además, la respuesta estatal res ula cada va ‘nenas eficaz. Los Estados difi
U. GLOBMJZACIÓN ECONÓMICA cilmente pueden controlar la actividad de los grandes gmpos industriales
y financieros multinacionales. Hasta cierto punto, pierden incluso la ca
La actividad económica siempre ha tratado de expandirse por encima pacidad de dirección de su propia economía, como se pone bien de mani
de las fronteras nacionales’. No obstante, desde mediados del siglo pasa
fiesto en materia impositiva0.
do, se ha intensificado e1 proceso de apertura e integración mundial de los
mercados, que denominamos glnbalizadón2. (i) bu políticas de redistribución de la renrason cada vez más difiáles de
aplicar y tienden a recaer sobre las rentas del trabajo’°, ya que las empresas
Hay una serie (le factores que impulsan este proceso: la puesta en mar y, sobre todo, los capitales ptieden reaccionar ante las subidas de inipuestos
cha de ambiciosos proyectos de integración regionaL que llevan las liberta estableciéndose en terceros países”. Siguen existiendo numerosos paraísos
des económicas al ámbito supranacional; la cooperación internacional pan fiscales, por más que la OCDE haya elevado sus estándares o que la presión
el mantenimiento de la csuabilidad financiera y monetaria; la eliminación internacional esté consiguiendo que algunos países levanten el secreto ban
de barreras al comercio internacional; las mejoras en los sistemas de trans cario’2. El objetivo es garantizar una mayor sintonía entre la fiscalidad y el
porte y telecomunicaciones, que reducen el coste de los intercambios; el lugar en el que se desarrolla la actividad económica efectiva, evitando el uso
desarrollo de los mercados financieros internacionales; y la liberalización fraudulento de las sedes sociales, transacciones intra-grupo, etc. (ti) La acti
de los grandes servicios públicos, seguida de la privatización de empresas vidad económica realizada a través de ¡nlnzeldificulta también la aplicación
nacionales. de la normativa nacional en aspectos tan sensibles como la salud pública o
El resultado es una efectiva intenuu-ionallzacióa de la actividad econónli la propiedad intelectual [«C..) time lnternet’s de-territodalising effect ren
ders such regiflation practically unenforceable.]”. (iii) En algunos casos.
ca. Las etnpresas buscan economías de escala con la distribución (le sus
se intenta la aplicación exu-aterrilorial del Derecho estatal a las conductas
mercancías y servicios en ámbitos territoriales cada vez más amplios. El
que producen efectos en el propio país, con independencia del estableci
lugar de establecimiento se decide en función de las ventajas comparativas miento o del lugar donde se tomen las decisionesH. Como muestra, cabe
que ofrece el receptor de las inversiones (situación geográfica, nonnativa, destacar la importancia que en los últimos años ha adquirido la lucha contra
régimen fiscal, condiciones laborales o sistema institucional). En muchos la corrupción en el ámbito internacional. La Ley estadounidense (le Prácticas
casos, las empresas aplican factores de producción localizados en distintos Corruptas en el Extranjero (Foreigim Con-upt Pnctices Art) (1977) persi
países. Se ha incrementado también la movilidad de los profesionales y, en gue el soborno a funcionarios extranjeros en las transacciones económicas
menor medida, de los trabajadores. Los fkos de capitales responden a la internacionales. Por su parte, la OCDE impulsó el fo,mvenio sobre Lucha
situación económica de las distintas regiones del mundo, con movimientos contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones
de ida y vuelta. Este fenómeno no se limita solo a las multinacionales, sino Comerciales Internacionales (1907). En su aplicación, e1 ordenarnientoju
que se extiende cada vez a un mayor número de empresas. rídico español introdujo como delito la corrupción de funcionario público
extranjero en las transacciones económicas internacionales (art. 445 CP).
La globalización plantea enormes retos. En los países con menor capaci Asimismo, en materia de contratación pública, la OCDE aprobó linos influ
dad pan aportar valor añadido, puede favorecer una des-regulación excesiva3. yentes «PrincipIes for integrity in public procurement» (2009).
No puede negirse que entre los factores que deciden la localización de la
No obstante, junto a sus riesgos, la apertura al comercio exterior es
producción están el abaratamiento de la mano de obra, las menores cargas
también un factor que puede incrementar la eficiencia económica y la uro
fiscales y la menor protección atnbiental (o de otros bienes colectivos)’. La
tentación es, pues, no aprobar reglas rigurosas, que pezjudicarían la com
(6) Goooiturr y Lsrna 2010. 715-716.
petitividad de las empresas a nivel internacional, o incluso, provocarían su (7) Diez DE Wcasco2008, 475
deslocalización5. La globalización puede así favorecer una «competencia (8) Hmsojosa MARTINEz, La regulación del mtnna económico inIm,adonal 2010, 36.
(9) Cagni 2014, 287.
(1) HiNojosA .h1rrÍNEz. La ngvladón del sirzevw económico internadanal 2010, 27. (10) De La DEHE5A 2000, 124.
(2) DE i DEHE5A 2000,17. (II) CAROE2O14,29l.
(3) hiNojosa MARTÍNEZ, La yidndda de los nunimingtos intmmdonaler de capital y de las (12) OECD, ÁddrmsingfiaseEmnon nací oftz Shifling 2013.
inuerw,nes alrnnjems 2010, 290. (13) Fetcg 2010, 543.
y WERLE
(4) D(Ez nEWLsco 2008, 476. (14) R0LDLN gARRER0 E Hisojosa MurH,jez 2010, 68.
(5) DIUE5zN 2010, 210. (15) CoszÁtaz SANnEL 2016, 33-35.
58 J.c. lAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATWO ECONÓMICO II. SISTEMA INSTITUCIONAL INTERNACIONAL 59

dzrdividad16. La globalización favorece que los países se especialicen en los unas suele condicionarse a la pertenencia a otras”. A ello hay que unir las
sectores en que son más competitivos, lo que también obliga a dedicar nlás asociaciones internacionales de comerciantes, que colaboran con las insti
recursos a la innovación, pues la competencia es mayor. Los «sectores poco tuciones públicas en la regulación del comercio internacional [Cámara de
competitivos tendrán que recotlvertirse y sobrevivir en un mundo en el que Comercio Internacional (1911), JATA, etc.121. Por último, desde la década
la libertad de comercio sigue ganando terreno, en detrimento de pasadas de los setenta, adquieren un creciente protagonismo los mecanismos inter
políticas proteccionistas»17. gubernamentales no institucionalizados [0-10, 0-7, 0-8, 0-20, Consejo de
Estabilidad Financiera (FSB) ]
Desde los años setenta, los capitales circulan con mucha mayor libertad,
dirigiéndose a los países que ofrecen mayor seguridad o rentabilidad. Esto L.os progresos son apreciables. Existe una más estrecha interconexión
explica que el capital de las empresas también se haya internacionalizado, entre sisteniasjurídicos. No obstante, es un exceso hablar de un «Dececho
incluidas las que prestan servicios o infraestructuras esenciales. La realiza Administrativo Globab’. La cooperación internacional debe fortalecerse
ción de inversiones en distintos países hace que las empresas diversifiquen aún mucho más17, en la búsqueda de soluciones que todos puedan acep
el riesgo, lo que las hace más resistentes ante situaciones de crisis. Las mu! talas. Corno muestra, sigile sin existir una normativa internacional que ar
tinacionales se han convertido en vehículos de transferencia de tecnologías y ¡nonice el régimenjurídico de actividades que tienen una clara dimensión
sistemas de gestión ern/nzsaña4 lo que favorece a los países en desarrollo’’. transfronteriza. La actuación de los grupos de sociedades (multinaciona
La tentación proteccionista renace con cada crisis económica, pero la exis les), por ejemplo, sigue dando lugar a un complejo enaecrnzanuento de
tencia de grandes empresas hace que sea mucho más difícil dar marcha legislaciones.
atrás en este proceso’9. Los mercados de capitales «imponen una dura dis (i) La nonrmliva aplicable a la sociedad (lex sodetalü),que rige su funciona
ciplina sobre los Estados y gobiernos, reaccionando con gran rapidez ante miento, es una cuestión que decide cada ordenamiento nacionaP°. En unos
cualquier decisión de política económica que no sea creíble o que sea per casos, se aplica la legislación del país en el que la empresa tiene su sede
cibida claramente corno negativa para el futuro de la economía del país cii social, se toman las decisiones o se desarrolla la actividad principal (España,
cuesüón»iO. Más aún, se ha dicho que cuanto más abiertos son los países, Alemania). En cambio, en otros, el criterio determinante es la aplicación
de la legislación del país en el que se constituye, con independencia de los
«más difícil es eludir la democracia (...) los mismos mercados se encargan
lugares en los que desarrolle su actividad (Reino Unido). A este respecto,
de acabar» con las dictadura&?l. Cabe esperar que el mayor desarrollo de existe una cierta «competencia entre ordenamientos», ya que los requisitos
los paises emergentes acabe también mejorando las condiciones laborales para la constitución de sociedades son más livianos el’ algunos países (Rei
e incrementando el nivel de vida de su población. no Unido, Delaware). El problema es que los países que siguen el criterio
La globalización favorece también la mejora del masco nunnatwo e inçt it u de la sede real no reconocerán la personalidad jurídica de las sociedades
constituidas conforme a un Derecho distinto. Esto no puede aplicarse en el
cimiaL La pérdida de eficacia del Estado no deja más salida que la coopera
ámbito del UE, ya que el art 54 TFUE pennite elegir el Estado de constitu
ción internacional, lo que propicia una creciente internacionalización del ción de la sociedad, que no tiene por qué ser aquel en el que desarrolle de
proceso de adopción de decisiones’2. La crisis de los años treinta dio lugar manera efectiva sus actuaciones. (ü) Las iekcioncs de la sociedad con terneros
a medidas proteccionistas, que deterioraron las relaciones económicas y se rigen por la la cantractus, así corno por el marco institucional en el que
políticas entre los países. El nuevo orden económico internacional que sur opera (mercado de valores, responsabilidad extraconuactual, etc.). (iii) La
ge de la Conferencia Monetaria y Financiera de las Naciones Unidas, reu normativa fiscal suele tomar en cuenta no solo el país de constitución, sino
nida en Bretton Woods en 1944, trató de suprimir las barreras al comercio también la sede real, obligando a tributar por los rendimientos obtenidos
internacional. En la actualidad, existen decenas de org-anizaciones interna en el país. Los conflictos a los que ello puede dar lugar se intentan solu
cionales, que tienden a conformar un sistema, ya que la incorporación a cionar a través de convenios de doble imposición. (iv) Con frecuencia, las
sociedades establecen .wcursaks, que son establecinnentos secundarios, sin
(16)Los países más abiertos suelen crecer más que los proteccionistas, Ial corno ya
avanzaron Adam SMITH en La ñqur_a de las naciones (1776) y David ffic,imo en sus Pnr’czftios (23) HiNojosA MARTiNEZ, La regulación del sistema económico intenwcionnl20l0, 45
de economía poffiway hibuwción (1817). (24) FEnrqÁNnEz RozAs 2013,51-58.
(17) DiEz oxVtrasco 2008, 472. (25) LópEz EscuDERo, El sistema rrwnetano internacional (fl: grupos, Jomsy organizaciones
(18) DíEz DE Vtusco 2008,475. intmracionaln 2010, 257-265.
(19) DE t DEHE5A 2000. 25. ‘26) DARNAcuu.En G,RnFLL 2016, 47-48.
(20) DE lA DEHE5A 2000.117. (27) GuziL’i 2013, 999 y ss.
(21) DE lA DEHE5A 2000, 109. (28) FELNÁeoEz RozAs 2013.58-59.
(22) HiNojosA MARriNEZ, La regulación del sistema económico mternacional 2010, 37, 44- (29) HiNojosA L.RTiNEz. El Derecho Internacional de la nabina 2010,381-400.
45. (30) ARENAs G.RciA 2013, 179 y n.
60 J.c. tÁGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO II. SISTEMA INSrrruCIoNAL INTERNACIONAL 61

personalidad jurídica diferenciada, ni domicilio propio, pero con cierta au En este nuevo contexto, la función del FMI es fomentar la estabiLidad
tonomía de gestión. La normativa europea pennite que puedan ser deinan cambiada, lo que exige que: (i) el tipo de cambio refleje la situación eco
dadas en el Estado miembro en el que se consütuya la sucursal. (y) En otros
nómica real de cada país, es decir, la prohibición de depreciaciones com
casos, se esml,lecen filiales, que son sociedades independientes de la matriz,
aunque sujetas a su control, que se rigen por el Derecho del país elle’ que petitivas (dunzping monetario); (u) se aplique un tipo de cambio único
se constimyen En principio, salvo en el caso de consolidación fiscal, cada para todas las transacciones, prohibiendo la existencia de tipos de cambio
una de las filiales tributa por separado. Además, con carácter general, la res múltiples; (iii) convertibilidad de la moneda, que ha de poder ser utilizada
portsabilidad de las filiales no se traslada al grupo de sociedades. No obstan libremente en el comercio internacional. Los préstamos concedidos por
te, puede irnputarse m-espommsabilidad a la matriz cuando se demuestre que la el FMI se condicionan a que eL receptor ponga en práctica prognmas de
filial no ha actuado (le manera autónoma (levantamiento del velo). Algunos ajuste económico.
instrumentos internacionales o regionales consideran a las multinacionales
como entidades sujetas a una dirección conjunla. a efectos —por ejemplo— Los miembros del FMI son Estados, a los que se reconoce un voto pon
de ioineterlas a una supervisión financiera consolidada”. La normativa de derado, en función del tamaño de las respectivas economías, así corno de
la UE obliga a la sociedad ¡miatriz a presentar cuentas consolidadas del gua su conrxibtmción financien. De ahí que EEUU tenga una posición detenimi
po de sociedades. (vi) Las enipresas también pueden constituir sociedades nante. La mayor parte de las organizaciones intergubernamentales creadas
conjuntas para la realización de determinadas actividades, pero sin perder después (le la 2 Guerra Mtmdial manifiestan la tensión entre el principio
su independenciajurídica y económica Uoint ventare). de igualdad de los Estados y las evidentes diferencias entre ellos, que se
traducen en la mayor capacidad de influencia y decisión que se reconoce
a los más poderosos33.
ifi. ESTABILIDAD MONETARIA Y FINANCWR&
No obstante, las instituciones financieras internacionales deben asimilar
La estabilidad financiera y monetaria es crucial para ci desarrollo del la irrupción de las potencias entergentes: China, [ndia y Brasil suponen el
comercio internacional, que no sería posible sin la existencia de nionedas 19% de la producción mnundial, pero solo tienen el 8% de los derechos de
estables y convertibles. A este respecto, ocupa una posición central el Fondo voto en el FMI. En otro caso, éstas podrían dvaiizar con ellas en su papel de
Monetario Internacional (FMI), como organismo especializado de Naciones prestamista internacional de última instancia o impulsor del desarrollo tIc
Unidas, aL que se encóhüenda: (i) supenisar la política cambiada de los paises del tercer mund&1.
Estados miembros; (II) vigilar las políticas ecoriónicas nacionales, con el
En este contexto, se puede hacer mrnbién mención de otras organiza
objetivo de favorecer la estabilidad del sistema financiero internacional;
ciones. EL Banco de Pagos Internacionales (1930) es también una organiza
(iii) y La asistencia técnica y financiera (préstamos a los países con proble
ción internacional, constituida con forma de sociedad anónima, a través de
mas en la balaza de pagos, en caso de que no puedan obtener liquidez en
los mercados de capitales)’2. la que se articula la cooperación monetaria y financiera entre Los Bancos
Centralesu. La Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)
En el siglo XIX, el sistema financiero internacional estaba basado en (1960) tiene por objeto la mejora de las políticas económicas y sociales.
el patrón oro, que requería que el emisor pudiera respaldar el valor de
la moneda con el metal precioso. El sistema sufrió una corrección impor A los mecanismos surgidos tras la 2 Guerra Mundial hay que añadir los
tante con los acuerdos de Bretton Woods, que exigieron que fuese el dólar instrumentos de cooperación intergubernamental no institucionalizados [G-20,
la moneda que respetase la regla de la convertibilidad. El resto de las mo Consejo de Estabilidad Financien (Financial Stability Board, FSB)j, que
nedas fijaban su tipo de cambio por referencia al dólar, con una muy limi han adquirido particular relevancia’. El G-20 se constituye en 1999, como
tada capacidad de oscilación. A comienzos de Los setenta, se abandona e1 un foro económico en el que discutir las cuestiones relativas a la estabili
patrón oro, Lo que convierte a las monedas en un mecanismo puranmente dad monetaria y financiera internacional. Está integrado no solo por los
fiduciario (confianza de que la divisa podrá ser intercambiada por bienes y paises más desarrollados (como sucede en el C-7).sino también por paises
servicios). Esto deja también en manos de los Estados la política cambiada, emergentes. El FSB fue creado en 2009, por una decisión de los líderes del
con la consecuencia de que las monedas empiezan a fluctuar. G-20, con la finalidad de contribuir a la estabilidad del sistema financiero a
nivel global. Se trata de mecanismos flexibles, a través de los que se ejerce
(31) Deben tomnarse también en cuenta: las -Directrices de la OCDE para empresas
multinacionales-, incluidas en la -Declaración sobre inversión internacional y empresas (33) KOE%mG-.ARcHIBUGI 2010, 124.
mulnnacionales- (1976. 2000); y los -Principios de Gobierno Corporativo de la OCOE (34) The Economist, China asid Me moadt flsanforal4 3ljanuary, 2015.
(1999, 21)011. (35) 1.órez Escuocao, Elmtema nwnaann intrnmrirnm& (I):gnspos,fozoiy ozganizacsonzs
(32) Lóprz EscuDERo, El sülnwi ozona año inknuwional (JI): el Fondo Aíonel ano Interna mnfrmnrionokç 2010,265-169.
etanol 2010, 273-295. (36) Woc’nns y ODEsmAn 20l:, -2&
62 J. C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADNLINISTI<ATWO ECONÓMICO II. SISTEMA INSTrrUcIONAL LNTEtACiONAL 63

la cooperación internacional, a la búsqueda (le los necesarios consensos. por lo que se prohíben restricciones cuantitativas a la importación o expor
Sin embargo, su insúwcionalidad es muy débil, ya que no son una orga tación de productos; (u) los Estados asumen un compromiso de reducción
nización internacional, sitio una simple asociación, cuyos actos no tienen progresiva de los aranceles, que se hace efectivo a través de las sucesivas
fuerza de obligar rondas de negociaciones (productos farniacéudcos, maquinaria y equipos
de construcción, maquinaria agrícola, etc.); (iii) no se podrá discriminar
a los productos importados respecto de los nacionales; (iv) los Estados se
nl. SUPRESIÓN DE BARRERAS Al. COMERCIO INTERNACIONAL obligan a aplicar el principio de nación más favorecida, que exige extendcr
En defecto de regulación intemacioiial, los Estados definirían su po- a las demás partes cualquierventaja concedida a tina de ellas (se exceptúan
lírica comercial exclusivamente en fitncióii de sus propios intereses; Con los fenómenos regionales de integración, permitidos por el art. XXIV)10;
(y) se incluye un código de buena conducta comercial, así como la posibili
ello, el comercio internacional se vería dificultado por barreras arancela
rias, cuotas de importación, regulaciones nacionales (seguridad nacional, dad de establecer cláusulas de salvaguardia temporales, ante situaciones de
protección de los consumidores, salud publica, medio ambiente, etc.) y la grave dificultad. Por su parte, los sectores sujetos a regímenes sectoriales
proliferación (le ayudas a la exportación. Esto explica que, desde hace dé especiales (productos agrícolas y textiles) van perdiendo progresivamente
cadas, la cotnnnidad internacional trate de reducir las barreras estatales. A su singularidad, con tendencia a integnrse en el régimen general41. El
este respecto, hay que destacar el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
GATT permite excepcionar la libertad de comercio para la protección (le
Comercio (GATT de 1947), que impulsó sucesivas rondas de negociaciones intereses generales, incluidos los ambientales (art. XX). En este sentido,
niultilaterales con el propósito de favorecer el comercio internacional. Las muchos Estados han adoptado resn-iccioiies comerciales para hacer efecti
dificultades en las negociaciones se explican en gran medida por los en va la normativa ambiental (TREMS), que han (le ser necesarias, proporcio
contrados intereses nacionales. nadas y lo menos restrictivas posibles al comercio12.
«El doble estándar norteamericano (defensa del libre comercio fuera de El Arsexo lB contiene el Acuerdo General sobre el Comercio en Servicios
los EE.UU. y radical protección de su mercado, como lo prueban sus leyes (GATS). Tiene por objeto favorecer la prestación de servicios a nivel inter
Ruy A,nnican Aa, su cerrado mercado de telecomunicaciones, las subven nacional (financieros, transportes, telecomunicaciones, turismo, etc.). Se
ciones agrícolas directas, la fiscalidad sobre los automóviles europeos, las excluyen los servicios prestados en régimenjudWco-público (sanidad, edu
dificultades para entrar en su mercado de servicios —banca, seguros, teleco cacióli, segtLridad social), así corno los monopolios comerciales. No obstan
municaciones, transportes aéreos y marítimos— y la discriminación a la pro te, el CAES no obliga a los Estados a liberaüza, ni a devregularlos servicios, sino
piedad intelectual —patentes y marcas—) ha provocado diversos conflictos a reconocer la cláusula de «nación más favorecida», en virtud de la cual
comerciales entre Estados Unidos y la Comunidad Europea en estos años»”. cada Estado debe otorgar a las empresas y servicios de los demás Estados
Los Estados firmantes del CATE a través del Acuerdo de Marnkech, miembros un trato no menos favorable que el que conceda a cualquier
dispusieron la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) otro país. Además, los servicios más conflictivos están sujetos a tin régimen
(1995), que centra sus esfuerzos en la eliminación de las barreras estatales especial (transportes marítimos, telecomunicaciones, servicios financieros,
pan el comercio internacional. Se u-ata de normas de Derecho Interna circulación (le penonas. Se contemplan el reconocimiento mutuo y la
cional Público, ya que sus destinatarios son los Estados y organizaciones armonización corno vías para reducir las barreras a la prestación transna
internacionales, no los particulares’. La OMC asume el GATT y las rondas cional de servicios derivada de la diversidad de regulaciones nacionales. Es
inttlnlaternles como parte del acervo no institucional’9. El Acuerdo por el de esperar que las sucesivas negociaciones traigan consigo una progresiva
que se crea la OMC incorpon 4 anexos, que integran el Acta Final de la liberalización del comercio de servicios’4.
Ronda Urngua
El Anexo 1 C contiene el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos deAnpiedad
El Anexo lA incluye trece Acuerdos Mi Itilaterales sobre el Comercio de Mer Intelectual rvkdonados con el Coeterno (TRIPS). El objetivo principal es lograr
candas (agricultura, obstáculos técnicos al comercio, subvenciones y me (ItIe la protección de los derechos de propiedad intelectual (derechos de
didas compensatorias, etc.). En particular. hay que destacare1 acuerdo de explotación exclusiva) origine la menor restricción posible al comercio in
aranceles y comercio (GATT de 1994), que trata de sustituir los acuerdos bi
laterales por un marco general multilateral. En su virtud: (i) los aranceles (40) FERNÁNDEz ROZAS 2010,115.
aduaneros soti el único instrumento de protección comercial admisible, (41) MARTÍNRDDRIGUEzyDÍEzPERAun2OIO.121-142.
(42) HiNojosA MARTÍNEz y FAjARDo DEL CA5UIjn, Los nuevos problemas del coewrrio
(37) Dtuz oE VELAsco 2008, 461. i’ilenaadonoly la Rorula deDoha 2010, 210-214.
(38) FERNÁNOr.z RozAs 2013,28. (43) DÍEz DE WLAsco 2008, 467.
(39) Dhtz DE VELssco 2008, 458-459. (14) SEGu SERtso 20W, 159.
64 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO .ADMINISTKATWO ECONÓMICO II. SISTEMA INSTITUCIONAL INTERNACIONAL 65

ternacionai’5. Se establecen unos niveles mínimos de protección que cada en desarrollo tratan de proteger su industria y serviciosi1. La reserva de ac
Estado ha de otorgar a la propiedad intelectual de los demás miembros de tividades a los nacionales puedejustificarse por razones de interés general.
la OMC. Se afirman los principios de no discriminación (igualdad de trato Así sucede cuando la actividad se ve presidida por principios de solidaridad
para nacionales y extranjeros) y de nación más favorecida. (sanidad, educación, seguridad social), cuando entran enjuego razones de
orden público (seguridad nacional, salubridad, etc.) o de protección de la
A ellos hay que unir el Anexo 3, con el «Mecanismo de Examen de las Po seguridad nacional (adquisición de empresas de telecomunicaciones por
líticas Comerciales-. El Anexo 4 incluye los Acuerdos Conwzriales Plurilatera les, sociedades extranjeras). No obstante, en otros casos, las restricciones senci
que tienen autonomía y que, por tanto, pueden no ser suscritos por todos llamente tratan de proteger a las empresas locales (acceso a la contratación
los Estados miembros de la OMC. En particular cabe destacar el acuerdo pública, límites a la participación del capital extranjero en las empresas,
sobre contratación pública (GPA), que se basa en los principios de apertura, etc.), en detrimento de competidores más cualificados de otros países52. La
transparencia y no discriminación. No obstante, este acuerdo solo se aplica regulación se utiliza en muchos casos para establecer barreras indirectas a
a los contratos que determinen los Estados. En general, se incluyen todas la penetración de bienes y servicios, que podrían paliarse con el recolioci
las mercancías (suministros), pero solo los servicios que decidan las partes. miento mutuo, así como con la aceptación de los controles practicados en
el país de origen. No hay duda, pues, de que aún queda mucho por hacer.
Las decisiones se adoptan por consenso y, en su defecto, por mayoría, eti
No obstante, contempladas las cosas con perspectiva, hay que reconocer
algunos casos, reforzada. Se reconoce un estatus especial a los países en que se han dado pasos de gigante en la liberalización del comercio internacionaL
desarrollo, (fue solo deben cumplir con los compromisos asumidos en la
medida en que lo permita su situación. Además, en circunstancias excep
cionales, la OMC puede eximir a un Estado miembro del cumplimiento de y. LIBERTAD DE CIRCUlACIÓN DE CAPITALES
las obligaciones asumidas a un Estado miembro.
Desde comienzos del siglo XX, los Estados aplicaron controles de capi
Finalmente, la OMC dispone de un Entendimiento relativo a II: Solución de tales, con el propósito principal de frenar su salida en épocas de crisis. El
Diferencias (Anexo 2), que tiene caracteres cuasijurisdiccionales’7. Se trata control se generaliza tras la Segunda Guerra Mundial. Los instrumentos
de un sistema obligatorio de solución de controversias entre los Estados que pueden utilizarse a este respecto son muy variados: establecimiento de
firmantes, que cubre la mayor parte de los acuerdos de la OMC’5. limites a la entrada ysalida de capitales, impuestos a las transacciones inter
nacionales, cambio de divisas a precios regulados y alejados del mercado,
Las insuficiencias de los acuerdos inultilaterales explican fa enorme ini etc. No obstante, la tendencia revierte en los años setenta. En la actualidad,
portancia que siguen teniendo los acuerdos bilaterales, entre paises o bloques la mayor parte de los países han eliminado restricciones a la libre circulación de
comerciales (UE-EEUU, UE-Japón)49. Su objeto suele ser reducir las tari capitales.
fas a las importaciones, así como desmantelar otros obstáculos al comercio
de bienes y servicios (regulaciones técnicas, estándares y certificaciones). La normativa internacional favorece la liberalización de la circulación de capi
No obstante, podría avanzai-se a través de mecanismos de reconocimiento tales3. (1) Es función del FMI garantizar un sistema multilateral de pagos
mutuo y de aceptación de los controles realizados por los paises de origen que favorezca el comercio internacional. Ahora bien, de acuerdo con el
(por ejemplo, de las normas de seguridad de los vehículos)50. Convenio constitutivo del F?vII (art. VI [3j), corresponde a los Estados el
establecimiento de las condiciones que estimen necesarias en relación cori
Las medidas proteccionistas no han desaparecido. Los paises desarrollados las transferencias de capital, siempre que ello no suponga un obstáculo
siguen otorgando ayudas a sus productos agrícolas, mientras que los países para los pagos. (u) En la UE, se afirma la libre circulación de capitales
entre Estados miembros y entre éstos y terceros países (art. 63 TFUE). (iii)
(45) LÓPEz Escuneito, Los cinchos dt propiedad intelectual en el comercio internacional Los acuerdos bilaterales y regionales de comercio, así como los tratados de
2010, 165.
(46) H0EKMA1q y NL4vR0LDI5 2015, 319 y u. (51) HiNOJOSA MARTÍNEZ y FAJAzo DEL CAsTILLo, Los nuevos pwblnnas del comercio
(47) ‘&N D,.mmE 2010, 605y u. inteniacionaly tu Ronda de Doha 2010, 216.
(48) LÓrEz-Juuoo RoMERo DE lA CRUZ, ¡si solución de dferencias ea (a OMC 2010, (52) 4..) govemmenu have an ¡meren in mnaintaining and improving risc domestic
187-207. and foreign inarket shares of those comupanies diat generare emptoymeiit and tat reveilues
(49) El 90% de la demanda mundial está fuera de la UE. De ahí que tina de las prio wirhin the govemment’sjurisdiction (...) govemmenrs hace an incentive to desigo regula
ridades de las autoridades europeas sea la apertura de los mercados internacionales. En la üons in such as way as Lo streiigthen Use global compedveness of ‘domesúc’ coIlipanies’
actualidad, están en vigor 28 Tratados internacionales de libre comercio. MEMO/13/113, K0ENIG-AzcHIBUGI 2010, 413.
18.2.2013. (53) HINoJos. MARTÍNEZ, La regulación de los movimientos internacionales de capital y de
(50) MEMO/t3/96, 13/02/2013. las inversiones extranjeras 20 LO, 302 y u.
66 J.C. LkGU?ADE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓM[CO TI. SISTELk INSUTUCIONAt. INTERNACIONaL 67

protección de las inversiones, suelen eliminar también las restricciones a la extranjera, que es percibida como un factor de desarrollo económico para
libre movilidad de los flqjos de capital. (iv) La OCDE aprobó el Código de el país receptor.
Liberalización de los Movimientos de Capital (2011), en virtud del cual los
Estados miembros se obligan a hacer desaparecer determinados obstáculos A nivel internacional, no existe un régimen general que regule las in
a los movimientos de capital. versiones extranjeras, sino normas sectoriales [OMC, Carta de la Energía
(1994)151. Así las cosas, la protección de las inversiones se intenta a través de
La internacionalización de los mercados financieros va seguida de su cuatro vías: (i) los principios del Derecho Internacional; (ji) los acuerdos
creciente institucionalizaciáii’. A ello contribuye la actuación del FMI y del estatales de protección de inversiones; (iii) la inclusión de cláusulas con
0-20, así como de numerosos organismos internacionales de carácter sec tractuales de intangibilidad de lo pactado o de sometimiento a instancias
torial. arbitrales; (iv) y mecanismos de apoyo del país exportador de la inversión.
Entre ellos: el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea; la Organiza En primer lugar, la protección de las inversiones se apoya en los ftñnd
ción Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO); la Asociación Inter ¡ños del Den?cho intenzaciana4 que exigen: un tratamiento justo y equitativo
nacional de Supervisores de Seguros (bUS); el Consejo de Normas Interna del inversor extranjero; el derecho a la seguridad y protección jurídica; la
cionales de Contabilidad (IÁSB); el Consejo de Estabilidad Financiera; el prohibición de discriminaciones entre los nacionales de terceros países; y la
Foro Conjunto sobre Conglomerados Financieros; el Comité sobre el Siste
ma Financiero Global (CAFI).
interdicción de medidas confiscatonas’. No obstante, al mismo tiempo, los
paises en desarrollo reclaman el derecho de los Estados a regular las inversio
La otra cara de la moneda es la volatilidad de los movimientos de ca nes extranjeras de confonnidad con la nonnativa y prioridades nacionales.
pitales a que ello conduce, que puede tener una enorme influencia en la Como es natural, las nacionalizaciones o expropiaciones han de sujetarse al
estabilidad financien y económica de los países, especialmente, en época pago de una «cwnpensadón ajnnpiada», conforme a la legislación nacional’9.
de crisis. Esto explica que haya posturas favorables y otras más escépticas
En segundo lugar, los acuerdos bitalero les de prnmvdón y ¡ñvleccián ircífrmca de
acerca de los beneficios de la libre circulación de capitales”. EtI todo caso,
las invenfrmes (APPRI) siguen teniendo una enorme importancia’6. Se trata
esta libertad no impide que, en determinadas circunstancias, se implan
de tratados internacionales que deparan protección jurídica a los naciona
ten controles coyunturales. En la crisis financiera islandesa (2008-2009), el
les de las partes contratantes cuando invierten en sus respectivos territorios.
FMI propuso su establecimiento.
EEUU dispone de un modelo propio de convenio bilateral de inversión,
mientras que los países europeos utilizan el modelo de la OCDE (1967). Las
VI. PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS organizaciones regionales de integración suelen incluir también disposicio
nes relativas al régimen de las inversiones extranjeras (UE, NAFTA, Merco
Las inversiones extranjeras, en principio, se sujetan a lajurisdicción del sur)61. Estos acuerdos incorporan los principios de: tratojusto y equitativo,
país de recepción. En países con sistemas institucionales menos consolida en un marcojurídico estable, transparente y predecible; protección y segu
dos, esto puede significar un cierto grado de inseguridad jurídica. A este ridad jurídica; no discriminación; reglas relativas a la repatriación de benefi
respecto, hay que tener en cuenta que muchas actividades comportan fuer cios e inversiones (incluyendo tipos de cambio y plazos de tiempo), así como
tes inversiones (hundidas), con largos períodos de maduración (energía, a la solución de controversias (en general, arbitraje internacional).
telecomunicaciones, transportes, etc.). La recuperación de estas inversio
nes depende en muchos casos de la regulación gubernaniental (fijación de En tercer lugar, en algunos casos, se incluyen cláusulas contractuales, a
tarifas, repatriación de beneficios, etc.). No puede, pues, excluirse el riesgo través de las cuales el Estado firmante se compromete a no modificar el
de que las autoridades nacionales no respeten los compromisos adqtñri contenido del contrato62.
dos. Además, los jueces no siempre son garantía pan el inversor exnn
jero. De hecho, las diferencias entre inversores extranjeros y Estados han
dado lugar a numerosos confiictosjudiciales, diplomáticos e incluso mili (57) Existen unas Directrices relativas al tratamiento de la inversión extranjera directa
del Banco Mundial, que no son inculantes (1992).
tares56. Con todo, estas tensiones han disminuido en las últimas décadas,
(58) Resolución 1803 de la Asamblea General de NNUU, de 14.12.1962.
debido a la existencia de un clima internacional más proclive a la inversión
(59) Resolución 3281 de laAsamblea General de NNUU, de 12.12.1974, por la que Se
adopta la Gana deDereehasy Deberes Ecanómicos de los Estados.
(54) Hixojosa MARTINEZ, La nilación de los vwvimin.tos internacionales de copiEs! y de (60) HiNojosA MARTÍNEZ, Lo regulación de los movimientos intmiacimlales de capital y de
las inversiones extranjeras 2010, 300-302. 1am inveniones extranjeras 2010, 308 y Ss.
(55) .kRoR, y otros 2013. 207. (61) HINoJOsA MARTÍNEZ, Li regidadbn de las ,novimwntos internacionales de capital y de
(56) HINOJosA MARTINES, Les regnksnóu de las ,novi,nientos inlenwnanaks de capital y de las inversiones extranjeras 2010, 3l4y Ss.
las inversiones extranjeras 2010,304v ss. (62) HINoJOSA MARiINE5. ElDascho Internacional de la empresa 2010,397-399.
68 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATWO ECONÓMICO Ir SLSTESIA INS1TrUCIONAL. INTERNACiONAL 69

En este sentido, por ejemplo, el art. 62 de la Constitución peruana con inversor extranjero y el Estado receptor de las inversiones0. Los laudos
templa la categoría de los contratos-ley, mediante los que «el Estado puede arbitrales son inctilantes para los Estados y producen efectos de cosajuz
establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados le
gada (art. 54.1 del Convenio del CLkDI) - La ejecución de los demás laudos
gisladvamente (..)«.
se rige por la Convención de Nueva York de 1958, sobre el reconocimiento
Estos contratos han sido utilizados en distintos sectores económicos (te y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.
lecomunicaciones, minas, hidrocarburos, etc). En general, se busca tam En cuarto lugar, algunos Estados disponen de mecanismos nacionales
bién «internacionalizar» el eventual conflicto que pueda surgir entre el de garantía de las inversiones en el extranjero, que adoptan la forma de
inversor y el Estado receptor, mediante su sujeción a un arbitraje interna aegTLWS para cubrir riesgos no comerciales en las inversiones exteriores. En España,
cioiial. No obstante, la legislación nacional debe permitir que los Estados es el caso de la empresa pública CESCE.
asuman este tipo de compromisos. Además, no parece que su ruptura, por
En este sentido, el art. 1.2 de la Ley 8/2014, de 22 de abril, sobre cober
sí misma, pueda generar responsabilidad internacional, sino simplemente tura por cuenta del Estado de los riesgos de la internacionalización de la
patrimonial del Estado, a deducir conforme a las reglas nacionales. La res economía española: «La cobertura de estos riesgos por cuenta del Estado
ponsabilidad internacional podría surgir de manera indirecta, por ejem constituye un servicio de interés económico general como instrumento del
plo, por la violación de un acuerdo bilateral de protección de inversiones sistema español de apoyo financiero oficial a la internacionalización de la
(APPRI). actividad de las empresas españolas y deberá desanollarse en el marco de la
política comercial común de la Unión Europea, y de confonnidad con los
En otros casos, la protección de las inversiones se refuerza con los meca acuerdos y convenios internacionales de los que España sea parte..- El Esta
nisnws internacionales de solución de controversia?’3, no siempre enteramente do podrá cubrir, en los términos y con los límites previstos en la normativa
eficaces. Hay que tener en cuenta que el Tribunal Internacional dejusúcia de la UE y estatal, los riesgos de la internacionalización (art. 3.2) de carácter
solo deTiejutisdicción para resolver los conflictos entre Estados, por lo que comercial, político, extraordinario, o de otra naturaleza (art. 3.3).
las controversias en materia de inversiones solo podrán suscitarse si asume Finalmente, el sector privado también proporciona garantías para re
su defensa el Estado de que se trate. Ci) No obstante, la Agenda Multilateral ducir el riesgo de impagos en el comercio internacional. Hay contratos a
de Garantía de fnveniones (1985), integrada en el Banco Mundial, garantiza través de los que la empresa exportadora cede el crédito a otra empresa
las inversiones extranjeras frente a determinados riesgos no comerciales. (normalmente, una entidad bancaria), a cambio de un porcentaje (farfai
(u) En particular, hay que mencionar el Centro Internacional deAneglo de las ting). Los acuerdos defactoñngincluyen también las ventas nacionales.
Diferendos relativas a las Inversiones (CIADI) (1965), perteneciente al grupo
Banco Mundial. Las partes han de haber consentido la sujeción a este me
canismo arbitral. En su virtud, los inversores pueden sustraerse de lajuris VII. PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA
dicción de los tribunales nacionales, si bien deben renunciar a solicitar la La apertura del comercio internacional se verá adulterada si no se pro
protección diplomática de su Estado (art. 27.1). Los latidos son vincrilantes tege la libre competencia. No obstante, no existen mionnas internacionales
y definitivos, con limitadas posibilidades de recurso (arts. 50-52). Los Esta que protejan el buen funcionamiento del mercado. Desde mediados del
dos deben ejecutar las obligaciones pecuniarias derivadas del laudo como siglo pasado —y. en particular, en las dos últimas décadas—, se han desa
si se tratase de una sentencia firme dictada por un tribunal nacional (art. rrollado esfuerzos en este sentido0. Con todo, al final, se han impuesto
54.1). Numerosos APPRJ remiten al CIADI como mecanismo de solución los temores de los Estados a perder soberanía o perjudicar sus intereses
de controversias. (iii) El &glamnzto de Arbitraje de la Comisión de las Naciones comerciales (EEUU) y, por parte de los países en desarrollo, a que sus mer
Unidas para el Derecho ¡vierta ntil Internaciana[” establece también un procedi cados sean dominados por multinacionale&
miento de arbitraje internacional. (iv) A ellos hay que añadir otras instan La OMC es la única organización internacional que asume limitadas
cias arbitrales internacionales, corno la Cámara de Comercio Internaciona4 el atribuciones decisorias en materia de defensa de la competenciab?. En rea
Tribunal Permanente de Arbitraje. lidad, su contribución a la protección de la competencia es indirecta, ya
que resulta de su promoción de la economía de mercado y de los propios
La mayor parte de los APPRI permiten el arbitraje —con o sin agota pnncipios sobre los que se asienta.
miento de los recursos internos— para la solución de conflictos entre el
(6.) HiNojosA MART1NEZ, La rrgutación de tas ,notrirnienros mntrnmacioncmks de caftan! y de
(63) HINOJOSA MARTÍNEZ, La ngutadán de tos moviniinitos inlnnanonater de copilo! y de ka inu,ysjs,na asranjtnis 2(Yl 0, 303 y SS.
tas inveniones cumnjems 2010. 317 vsa. (66) Fox y AReyA 2013, 414-447.
(61) Resolución 31/98 de la Asamblea General de UN (1976L F0XyAI1ENA2O13.4M yss.
(67)
70 J.c- LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO II. SISTEMA INSTITUCIONAL INTERNACIONAL 71

Los Estados: deben garantizar que las cmpresas bajo sujurisdicción de vm. CONTRIBUCIÓN AL DESARROLLO ECONÓMICO
sarrollan actuaciones competitivas; no pueden establecer cárteles de ñu
portación o exportación; los prestadores de derechos exclusivos no deben No puede Ilegarse que la inversión extranjera y la apertura del comer
abusar de su posición monopolista; los prestadores de servicios de teleco cio internacional han favorecido tin mayor desarrollo económico de países
municaciones deben reconocer el derecho de terceros de acceso a las redes y regiones del mundo. Sin embargo, es tatnbién una evidencia que la gb
yservicios en condiciones razonables y no discriminatorias (Sección 5a) del balización no ha superado el subdesarrollo. La deslocalización no impide
anexo de telecomunicaciones del GATS); riose pueden establecer barreras que los paises más avanzados retengan la mayor parte del valor añadido
técnicas al comercio, ni restricciones a la exportación, etc. El procediinien
to debe ser iniciado por el Estado miembro perjudicado. de los productos o servicios. En algunos casos, las mtdtinacionales ejercen
poder sobre los Estados’°, pero también a la inversa. El ejercicio del poder
A ello hay que añadir el papel de la OCDE, la UNCTAD y la Internatio público estatal ptlede condicionar de manera decisiva los resultados de las
nal Competidon Network, que no tienen potestades normativas, ni resolu mntdtinacionales (política tarifada, condicionamiento de la «repatriación»
todas, pero ejercen una influencia efectiva en la fijación de estándares in
de dividendos, etc.).
ternacionales y buenas prácticas en materia de defensa de la competencia.
En este contexto, la contnbución al desarrollo económico de los países
Las normas de defensa de la competencia siguen teniendo, pues, un
carácter naciana4 salvo en algunos procesos de integración regional, como subdesarrollados ha ido ganando peso específico entre los objetivos de las
es el caso de la UE. Las actuaciones anticompetitivas realizadas por entida organizaciones internacionales (NU, FMI, Banco Mundial). Stt actuación,
des públicas y privadas pueden constituir una barrera al comercio inter sobre todo, consiste en: (i) fomentar inversiones extranjeras (seguros y
nacional. En principio, este tipo de conductas deberían ser sancionadas garantías jurídicas); (u) asistencia técnica y económica; (iii) y, en algunos
por las autoridades nacionales, cuyos respectivos mercados se ven también casos, financiación (con cargo a fondos propios o canalizando ayudas de
perjudicados por las prácticas anticompetitivas. No obslante, la respuesta terceros). En el desarrollo de estas hlnciones, los organismos internaciona
nacional puede ser insatisfactmia. A este respecto, hay que tener en cuenta les favorecen políticas de mercado. No es infrecuente que la financiación
las dificultades que resultan de la existencia de disparidades nonnativas o se condicione a la realización de reformas estructurales, así como al mante
de la propia debilidad institucional de algunos Estados. Además, tos países ninuento de determinadas políticas económicas” [»(...) those who borrow
pueden no estar incentivados para luchar contra determinadas restriccio from the IMP Dr World Bank (..) have little choice but to accept neoliberal
nes de la competencia: «Parece lógico que el país donde la empresa mono economic policy prescdptions» (SIMM0N5, D0BBIN, G,ARRET)]’2.
polística reside no sea el primero en luchar contra su monopolio, ya que
se benefiCia, en última instancia, del mayor excedente que genera (..j’-; A este respecto, cabe destacar la labor del Banco Internacional para la
siempre existirá la tentación de no «perseguir los acuerdos entre empresas Reconstrucción y el Fomento (BIRD), que es un organismo especializa
nacionales en las que se reparten mercados de exportación, si de esta ma do de NU, surgido de Bretton Woods’3 (generalmente conocido con el
nen se consiguen mayores ganancias»69. En definitiva, los Estados pueden nombre de Banco Mundial). Se estableció tras la Segunda Guerra Mundial,
amparar, o incluso, fomentar prácticas anticompetitivas de sus empresas con el propósito de ayudar a la reconstrucción económica de los países
nacionales para conseguir objetivos proteccionistas. miembros. En la actualidad, se centra en la promoción del desarrollo de
Así las cosas, los Estados tienden a aplicar extraterritarialmente sus nonnas los países menos favorecidos, facilitando las inversiones y el crecimiento
nacionales a todas aquellas conductas anticompefluvas que producen efec equilibrado. La institución no se limica a prestar dinero, sino que contribtt
tos en su territorio, independientemente del bagar en que se realizan. ye a la definición de la política global en numerosos ámbitos”. Aplica un
Al mismo tiempo, se busca la cooperación inteniaciunaL La UE ha firmado sistema de voto ponderado.
acuerdos bilateraLes (EEUU, Canadá yjapón) y multilaterales (NAfTA), El Banco Asiático de Inversión en Infraestructuras (Asían lnfrastnsctum
que tratan de facilitar la aplicación efectiva de las normas de defensa de ¡nvestmnt Bank), liderado por China, rivaliza con los cometidos del Banco
la competencia. Es también preciso destacar la más estrecha colaboración Mundial.
entre los bloques comerciales más importantes. Con todo —en un futuro
próximo—, no se entrevé la creación de un régimen universal de competen (70) RIvERo ORTEGA 2013, 39—40.
cia, ni tampoco de tina autoridad internacional en la materia. (71) The Workl Bank, Handbook for Evoluating lnfrastnsct,sre Regislat’ny Systems. 2006,
12.
(68) DE L DEHE5A 2000, 103-104. (72) KOENIG-ARcI,mBuoI 2010, 416 y 425.
(69) HINoJOsA MARTiNEZ y FAJARDO DEL CAsTILLO, Los nuevos pwbtnnas del comercio (73) Dírz DE VELASCO 2008.414 y ss.
intmiacianaly la Ronda deDoha 2010, 219. (71) wbawzs y OoE,IAn 2013, 7.
72 J.C. L.\GUNADE PAZ: DERECHO ADMINISTRkTWO ECONÓMICO

IX. INTEGRACIÓN REGIONAL


En particular, a raíz de la Segunda Guerra Mundial, surgen numerosos
proyectos de integración regional. En algunos casos, estas iniciativas tienen
pretensiones de unificación política, pero en general solo aspiran a la crea
ción de espacios económicos integrados. El grado de desarrollo de estas
iniciativas es muy dispar. Con diferencia, el proyecto más avanzado es el de
la UE. Los logros de las restantes iniciativas son mucho más limitados. No CAPÍTULO TI!
obstante, cada una con su alcance, estas iniciativas contribuyen también a
construir un marco más abierto para eL comercio internacional. UNIÓN EUROPEA
En el ámbito europeo, cabe citar la Asociación Europea de Libre Comercio
(EFEA) (1960), como una organización intergubernamental que integra a
algunos países europeos extraños a la UE (Noruega. Suiza, Liechtenstein,
Islandia) Como su propio nombre sugiere, la organización tiene como ob
-
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. U. EL PROCESO FL4CL\ [A UNIÓN ECONÓMICA
jetivo principal la creación de un espacio económico integrado. La EFTA hL UNIÓN ADUANERA. IV. LtBER1AD DE CIRCULACIÓN DE PERSONAS:
ha concluido con la UE el Acuerdo del Espacio Económico Europeo (1992), que TRABAJADORES Y DERECHO DE ESTABLECIMIENTO. V. LIBRE PRES
extiende parcialmente las libertades económicas comunitarias a estos paí TACIÓN DE SERVICIOS. VI. LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES. VII.
ses. NORMAS SOBRE COMPETENCIA. VIII. SERVICIOS ECONÓMICOS DE IN
TERÉS GENERAL. [X. SERVICIOS SOCIALES DE INTERÉS GENERAL- X.
En América, es preciso mencionar el Tratado de Libr Comercio de América UNIÓN ECONÓMLCA Y MONETARIA.
del ¿Vane (NWrA) (1992), con el objetivo de establecer una zona de libre
comercio entre EEUU, Canadá y Méjico. Asimismo, en América del Sur
(i) la Co,nunidad Andina (1969-1996) (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y
Perú); (u) el Mercado Común kl Sur (Mercosur) (1991) (Argentina, Brasil, 1. JNTROUUCQÓN
Paraguay, Uruguay).
El modelo económico de los paises miembros de la LE está esencialmente condi
cionado par las detenrúnacimies establecidas en los Tratados. La UE aspira a la
x consecución de una plena integración económica, lo que lirnita sustancial
mente el margen de actuación de los Estados (punto It). El objetivo es muy
‘j wJs ambicioso- Esto explica que, al día de hoy, la unificación econónuca siga
sin ser plenamente efectiva en muchos aspectos. No obstante, los logros
conseguidos son espectaculares.

( 1 Desde el principio, las instituciones comunitarias trabajan en el desman


telamiento de las barreras nacionales que impiden el establecimiento del
mercado inteñot Esto presupone una unión aduanera, que se basa en la libre
circulación de mercancías y en una política comerciaL común (punto III).
Se han eliminado también las restricciones a la libre circulación de traba
jadores, lo que se completa con el reconocimiento del derecho de estable
cimiento, para personas y empresas (punto IV). La libertad de prestación
de servicios permite llegar a los nacionales de cualquier Estado miembro
(punto y). Asimismo, se prohíben las restricciones a los movimientos de
capitales, que podrán circular libremente (punto VI).
El mercado interior solo es posible si las empresas y los Estados no fal
sean las condiciones de la libre competencia (punto VII). Esto explica que.
desde el principio, la UE estableciera severas normas en esta materia, que
después se trasladan a los respectivos ordenamientos nacionales. Los ser
vicios económicos de interts general son considerados valores comunes de la
74 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO III. UNIÓN EUROPEA 75

sociedad europea (punto VITI). Es, pites, preciso asegurar que se prestan ción de empresas2, ni a su privatización3. En consecuencia, los Estados
a todos los ciudadanos en adecuadas condiciones de calidad y precio. En pueden crear o mantener empresas públicas en las condiciones previstas
la mayor parte de los casos, esto es compatible con su efectiva sujeción a en sus respectivos ordenamientos nacionales’. Ahora bien, los regímenes
las reglas del mercado interior. En calubio, los servicios sociales no se con de propiedad existentes en los Estados miembros se sujetan a las reglas
sideran actividades económicas, por lo que no se sqjetan a las reglas del fundamentales dcl Tratado, entre las que se encuentran, en particular, las
mercado interior (punto IX). de 110 discriminación, libertad de establecimiento y libre circulación de
capitales5.
La implantación del euro ha supuesto un paso cualitativo en el proce
so de integración económica europea (punto X). No obstante, la unión La UE no tiene un poder normativo general, sino competencias de atribu
monetaria contrasta con la política económica, qne sigue en manos de los ción: solo puede actuar en los ámbitos en los que haya sido específicamente
Estados. Esta asimetría explica algunas de las graves tensiones que se han habilitada por los Tratados. Con todo, las facultades de la UE se ven am
producido en la UE con ocasión del estallido de la crisis financiera inter pliadas por la itidetenninación de algunas cláusulas atributivas, los poderes
nacional. implícitos y por la genérica atribución del arL 352 TFUE, que permite el
.n ‘-, 5ç5 ejercicio de competencias no previstas en los Tratados, cuando sea necesa
r rio para alcanzar sus fines.
U. EL PROCESO HACIA LA UMÓN ECONÓMICA ‘S) c’
\5)
Lajuñspnidenda europea ha tenido una función muy destacada en la in
La UE aspira a la consecución de una unión económica, cuyo diseño que terpretación del alcance de las competencias de la UE, que complace a
dó prácticamente cerrado con el Tratado de la Unión Europea (TUE) algunos y que otros critican como activismojudicialt (Stoppt den Euro
(Maastdcht, 1992). Las más recientes refonnas de los Tratados [Amster páischen Gerichtshof», clamaron en la prensa R. I4ERZ0G y L. CEREEN en
dam (1997), Niza (2001) y Lisboa (2007)1 introdujeron mejoras técnicas 2008). Especialmente en los primeros años, lajurispmdencia fue consi
en los aspectos económicos y, sobre todo, se centraron en cuestiones socia derada un motor para la integración europea. La relación entre los ór
les y políticas, así como en la redistribución del poder en la UE’. ganosjurisdiccionales europeos y los respectivos Tribunales Constitucionales
La unión económica presupone que los Estados miembros se configu nacionales puede llegar a ser conflictiva8, ya que está en juego la primacía
ren como economías de mercado, que han de abrirse al resto de los países de ordenamientos. La integración europea, inevitablemente, requiere la
transferencia de amplios poderes a órganos supratiacionales. Las autorida
miembros. Este es precisamente el objetivo del mercado interior (arL 3.3
TUE, art. 26.T TFUE), que implica un espacio sin fronteras interiores, en des y órganosjtrrisdiccionales nacionales deben inaplicar las disposiciones
el que se garantiza la libre circulación de mercancías, personas, servicios y internas incompatibles con el Derecho de la Unión°. No obstante, la cesión
capitales (arts. 26.2, 39.3 y 52 TFUE), completado con el establecimiento de poderes sólo es válida si está dentro de los límites que marca el propio
de un arancel exterior común y una política comercial común. Asimismo, texto constitucional. De ahí que no pueda comprometer los atributos de
se reconocen los derechos fundamentales: al trabajo y a la libre elección la soberanía nacional, la identidad constitucional (‘Kerngehalt der Verfas
de profesión (art. 15 CEDE); a la libertad de empresa (art. 16 CEDF); ya sungsidentitát»)’°, ni los derechos hindantentales”, que han de encontrar
la propiedad privada (art. 17 CEDE). A ello se unen una serie de políticas
(2) Asunto 6/64, Costa v ENEE, EU:C:1964:66.
comunes, vinculadas al mercado interior, que orientan la actuación europea (3) Asunto 0244/11, Comisión o. Onda, EU:C:2012:691, marg. 17.
a la consecución de detenninados objetivos sociales o de interés general. (4) Asuntos acumulados 0105/12 a 0107/12, Essenty otros, EU:C:2013:677, marg. 3L
Además, la UE tiene como finalidad el establecimiento de una unión eco (5) Asunto 182/83, Peoro’,, EU:C:1984:335, marg. 7; asunto 0-302/97, ¡(unte,
nómica y monetaria, cuya moneda es el curo (art. 3.4 TUE). En este contexto, EU:C:1999:271, marg. 38; asunto 0452/01, Ospeü y Schlóssk Weissenbng, EU:C:2003:493,
marg. 24; asutiLo 0171/08, Comisión v Portugal, EU:G:2010:412, marg. 64; asunto
se buscará una estrecha coordinación de las políticas económicas de los
0271/09, Comisión o. Polonia, EU:C:2011:855, marg. 44; asunto 0241/II, Comisión o. Grecia,
Estados miembros, en el mercado interior y en la definición de objetivos EU:C:2012:694. marg. 16.
comunes, con respeto al principio de una economía de mercado abierta y (6) Hoiisin 2013, 931-964.
de libre competencia (art. 119.1 TFUE) - (7) SrRnNz 2010. 2y u.
tS) SAN-TAMARiA DAca 2014, 1039 y st.
Los Tratados europeos no intefieren en el izígimen de propiedad en los Es (9) Así lo reconoce también la propia jurisprudencia constitucional española: STO
tados miembros (art. 345 TFUE). No se oponen, pues, ni a la nacionaliza 145/2012, de 2.7, asunto ¡bodmía
(10) BVerÍGE 123. 267, en particular, 343 y u.
(1) FERNÁNDEz RozAs 2010, 133. (11) BVerfOE 37, 271 (Solange); BVedUE 73, 339 (Solange-Il).
76 J.C. t.ÁGEJNADE FZ: DERECHO AD’IINNTRATWO ECONÓMICO III. UNIÓN EUROPEÁ

en el ámbito comunitario un nivel de protección equivalent&2. No hay que y establecimiento de una política comercial común [art. 3.1.e) TEUE]. La
olvidar que la UF no tiene poderes soberanos, que residen en los Estados jnión aduanera se distingue así de la «zona de libre comercio», en virtud
miembros, sino competencias de atribución’3. de la cual los países miembros eliminan los aranceles y reglamentaciones
En el marco de sus competencias, [a UE tiene potestad para orar nonna5 comerciales restrictivas en el interior de la zona, pero mantienen su políti
(Derecho derivado). En el procedimiento legislativo ordinario, la aproba ca comercial exterior, que les pennite establecer sus propios aranceles en
ción de normas requiere la co,ifonnidad del PE y del Consejo, que está in relación con terucros países”.
tegrado por representantes de los Gobiernos nacionales. No obstante, cabe Li normativa europea prohibe cualquier tipo de medida que tenga el efrcto
desucar la sustitución de la regla de la unanimidad por [a del voto mayoritario
de dificultar u obstac,tli.za, actual o potencialmente, el inte,cambio de mercancías
[Acta Unica Europea (1986)]. Además, el ordenamientojuddico de la UE entre Estados inie,nbros. Los Estados no podrán establecer: (i) derechos
tiene dos características que lo hacen especialmente eficaz: (i) su frrinw.da so
de adtiana de importación y exportación o exacciones de efecto equivalen
bre los ordenamientos nacionales, en los ámbitos de competencia europea;
te (arts. 28.1 y 30 TFUE); (u) restricciones cuantitativas a la importación
(u) el efecto directo de buena parte de sus disposiciones, que permite que sean o exportación y medidas de efecto equivalente (arts. 34 y 35 TFUE). Las
directamente invocadas por los particulares ante los órganosjurisdiccionales
medidas de efecto equivaLente se interpretan en sentido amplio, lo que
nacior,ales para oponerse a actuaciones estatales contrarias al Derecho co
,nunitario. En ca,nbio, como regla general, la ejecución de la nonnativa camu incluye la nontiadva comercial de los Estados miembros que pueda obs
nitana corresponde a los Estados miembros, incluidos sus órganosjurisdiccionales taculizar —directa o indirectamente, real o potencialmente— el comercio
nacionales (<‘It is clear that there are linee types of coufl adjudicating on EU intncomunitario’8. Li política fiscal tampoco puede, pues, ser utilizada
law, notjust uvo: the ECJ, rhe GC, and national courts») ‘1 como un mecanismo para dificultar las importaciones (art. 110 TFUE) o
facilitar las exportaciones a otros Estados miembros (art. Hl TFUE).
En este marco, se han conseguido avances sustanciales en el proceso de inte
gración europea. En las dos últimas décadas, se han incorporado al mercado Como excepción, los Estados podrán establecer prohibiciones o restriccio
interior las grandes actividades económicas, hasta ese momento configura nes a la impartación. exportación o tránsito por razones de orden público, mo
das como monopolios nacionales (art 106.2 TFUE)’5. En algunos casos, se ralidad y seguridad públicas (seguridad del suministro eléctrico’0), pro
ha transfonnado por completo el sector (telecomunicaciones’°, transpor tección de la salud y vida de las personas y ani,nales, preservación de los
te aéreo), con beneficios claros, en 1éninos de eficiencia y satisfacción vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico
del consumidor. Cada vez un mayor número de empresas foráneas prestan cional o protección de la propiedad industrial y comercial (art. 36 TFUE).
servicios esenciales (energía, Iransportes, telecomunicaciones, gestión de Estas medidas no podrán comportar discriminación arbitraria o restricción
infraestructuras, etc). No obstante, pese a estos avances, también hay que encubierta del comercio entre los Estados miembros.
reconocer que la unión económica europea es un wceso todavía inacabado. Li efectividad de la libre circulación de mercancías requiere asegurar
Existen no pocas barreras invisibles que dificultan la integración: políti que las disparidades legislativas nacionales no se conviertan en un freno pan
ca de campeones nacionales; resistencia de las empresas a perder iniluenda el comercio de los productos. A este respecto, lajtirispnidencia europea
sobre políticos y reguladores en sus mercados domésticos; insuficiente capa ha tratado de buscar el necesario equilibrio entre la efectividad de las li
cidad de las infraestructuras transnacionales; obstáculos gubernamentales bertades comunitarias y la autonomía estatal. (i) En algunos casos, ello exi
para la adquisición del control de empresas nacionales por parte dc socie ge la adopción de nanitas comunes por parte de las instituciones europeas.
dades extranjeras, etc. (u) Sin embargo, en la mayor pane de los casos, el objetivo pretendido se
consigue a través de la vía mucho más flexible del reconocimiento mutuo. El
ifi. UMÓNAJJUANER4 Estado de origen fija las exigencias que deben reunir los productos (Cassis
de DUon). Los productos elaborados conforme a la legislación del país de
El establecimiento de una unión aduanera [art 3.1.a) TFUE], presupone origen podrán circular en la UE, sin tener que cumplir con la t,onnaúva
dos requisitos: (i) libre circulación de mercancías, que comporta la prohi del país de destino, lo que implicaría someterlos a una doble regulación.
bición de restricciones a la importación o exportación de productos; (u) (iii) Los Estados podrán aprobar normas nacionales que respondan a «cxi
gendas imperativas de interés general», siempre que sean necesarias, propor
(12) PoLzis 2012,1 yss. cionadas y no generen discrin,inaciones entre los productos nacionales e
(13) Baouns2Ot5, 347.
(11) CitIrG, EU.4d,ninstral&e Lan, 2012, 262. (17) FrR.vÁsDEz RozAs 2010, 122.
(15) LAGUNA DE Paz, Servidos ekb.tnisEconórnico General 2009. (IR) Asunto 8/74, Dassanvilk, EU:C:1974:82. marg 5.
(16) LGuNA DE PAZ, Telecornn,,,cadones: &guladóny Menada 2010.
(19) Asunto 72/83, Carnpits chty otms EU:C:1984:256, marg. 35.
78 J.C. L-\CUNA DE R&Z: DERECHO ADNttNlSfk4TWO ECONOSIICO (II. UNIÓN EUROPEA 79

importados°. Esto supone la introducción de una especie de «regla de la (art. 32 TFUE). Esta política debe orientnrse «al desarrollo annonioso del
5-alón»2t, que comporta una cierta corrección del amplio alcance con que comercio mundial, a la supresión progresiva de las restricciones a los inter
habían sido definidas las medidas de efecto equivalente (Dassonville’-). cambios internacionales ya las inversiones extranjeras directas, así como a
De esta forma, lajurispmdencia ha tenido que valorar la justificación de la reducción de las barretas arancelarias y de otro úpo’ (art. 206 TFUE).
regulaciones nacionales aprobadas para la consecución de objetivos de in El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legis
terés general (controles fiscales, salud pública, lealtad de las transaccioues lativo ordinario, adoptarán mediante reglamentos las medidas por las que
comerciales, defensa de los consumidores, mejora de las condiciones labo se defina el marco de aplicación de la política comercial común (art. 207.2
mies, protección del medio ambiente y de la cultura, mantenimiento del IFUE). En este marco, la VE lleva a cabo un papel muy activo en la ne
sistema de seguridad social, etc.). (iv) Además, lajurispradencia posterior gociación y celebración de acuerdos con terceros países y organizaciones
(Keck) distingue la regulación de las condiciones del producto (marke internacionales (arta. 207.3 y 218 TFUE), desde la posición de fuerza que
dng requiremenLs), que corresponde al Estado de origen, y la irguladón le confiere su poder comercial.
de las condiciones de venta, distribución y uso de los productos («selling arnnge
Los Eslados miembros adecuarán los rnnnopolios nacionales de carácter
nsents»), que no están prohibidas por el art. 31 TFUE y corresponden al Es
comercial, de modo que quede asegurada la exclusión de toda discrimina
tado de (lesuno”. (y) En cualquier caso, los Estados no podrán establecer
ción entre los nacionales de los Estados miembros respecto (le las condicio
regulaciones que discrimincu a los productos de otros Estados miembros
nes de abastecimiento y (le mercado (art. 37.1 TFUE).
frente a los nacionales, aunque sí pueden establecer mayores exigencias
pan estos últimos (revene discñrnination)2’.
La política comernal común se corLfigura como una competencia exclusiva IV. LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE PERSONAS: TRABAJADORES
de la UE [arL 3.1.e) TFUE]. En su virtud, corresponde a la UE la fijación Y DERECHO DE ESTABLECIMIENTO
de un arancel exterior común (arL 31 TFUE), así como la posibilidad de
El mercado inlerior se basa en la lilnw cirtulación de personas, lo que supo
introducir medidas de defensa comercial: antidurnpin?, and-subvenciones
y medidas de salvaguardia. A este respecto, no han dejado de advertine
ne: (i) la libertad de circulación de trabajadores, (u) así como el derecho
de establecimiento.
los riesgos que, frente al multilateralisnio, tiene la integración económica
regional, si deriva en proteccionismo. «La formación de grandes bloques La libre cürulación de los trabajadores dentro de la UE supone la prohibi
comerciales, libres por dentro, pero protegidos hacia fuera, implica el peli ción de toda discriminación por raión de la nacionalidad ente los trabaja
gro del regionalismo que, así concebido, no es ntis que un proteccionismo dores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las
llevado a niveles globales’-. No obstante, la actuación de las instituciones detmtás condiciones de trabajo (art. 53 TFVE). El concepto de trabajadorse
europeas debe oñenlarse al favorecimiento del comercio internacionaL. define eit sentido amplio, de manera que comprende a cualquier persona
En este sentido, la política comercial común se llevará a cabo en el mar qtme, durante un cierto tiempo, realice prestaciones a favor de oua y bajo
co de los principios y objetivos de la acción exteñarde la Unión (art. 207.1 su dirección, a cambio de tina retribtición’. Solo se excluyen las activida
TFUE). En parñcular la Conusión se guiará por la necesidad de promover des realizadas a tan pequeña escala que tengan un carácter meramente
los intercambios comerciales ente los Estados miembros y terceros países marginal y accesorio (ocupaciones a tiempo parcial que no permitan vivir
de los rendimientos obteuidos). A estos efectos) resulta indiferente que
(20) AsutiLo 120/78, Rnitln,Lrat (Gassis deDijon), EU:C:1979:42, margs. 8 yss. la relación laboral se consdtuya a través de un vínculo jurídico-público o
(21) FJoRsvooLy HuMFHREYS 2010, 331. privado’. Se incluyen, pues, los cargos de confianza nombrados por au
(22) Asuntos acumulados &267 y &268/91, Keck and Mzthoaani, EU:C:t993:905, toridades gubernamentales y relacionados con el ejercicio de funciones
margs. i2-18. públicas.
(23) CKALMZRS, y otros 2006, 681-683.
(24) Asunto C-298/87, Srnano, EU:C:1988:415; asuntos acumulados &32t a 324/91, La libre circulación de personas trata de flicilitar que los nacionales de
Fist,m EU;C:1997:229. los Estados miembros puedan ejercer cualqtuer tipo de actividad profe
(25) En el marco de las normas antidumping incluidas en el Acuerdo relativo a la sional por cuenta ajena cii el territorio de la IlE. Es por ello que resultan
aplicación del articulo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de
1994, la UE aplica también políticas antidumping, en los casos en que productos de terceros
países intenten ser introducidos a un precio inferior al precio comparable establecido pan (27)Asmuito 66/85, Lmmie-Bln,n u. Latid Baden-l½innnberg, EU:C:1986:284, marg. 17;
el producto similar en el país de exportación. Reglamento (CE) No 1223/2009 del Consejo, asunto C-544/1 1, Petasen, EU:C:2013:124, marg. 30.
de 30.11.2009, relativo a la defensa contra las importaciones que sean objeto de dumptng (28) Astmnto C-270/l3, ¡raklisflaraknabuimsy Cok gesa Casillí, EU:C:2014:2185. marg. 28.
por parte de países no miembros de la Comunidad Europea. (2’E Asunto 152/73. Sotgiu u. Deutsche Bun&spost, EU:C:t974:13, marg. 5; asunto
(26) FEnNÁNDEz ROZAS 2010, 113. 344/87, Bettuv. Staatsseoetans uunJmsstmts EU:C:1989:226, ntarg. 16.
r

80 J.C lAGUNA DE PAZ: DERECHO Ds[1NISrRAT1VO ECONÓNI! Co


III. UNIÓN EUROPEA 8!

prohibidas las medidas estatales que Coloquen a los nacionales


en una si coincide en gran medida con el de la libertad de servicios (art. 62 TFUE),
tuación desfltvorable en el caso de que deseen ejercer una
actividad econ& ya que ambas están muy reLacionadas.
mica en el territorio de otro Estado miembr&°. Están
también prohibidas
las medidas que impidan o disuadan a los trabajadores La libertad de establecimiento tiene sus limites En primer lugar, solo
de abandonar su
Estado de origen, aunque se apliquen con independencia puede invocarse si se nata de la realización de una actividad económica. Así
de la nacionali
dad de los trabajadores afectados3t. resulta del art. 49, párrafo 3°, TFUE, que se refiere al derecho a acceder y
No obstante, los Estados podrán establecer a ejercer «actividades no asalariadas», así como a «la constitución y gestión
limitacionesjustificadas por de empresas y, especialmente, (Le sociedades’.. «Por sociedades se entiende
razones de orden público, seguridad y salud públicas
(art. 15.3 TFUE). Además, las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades coope
la libre circulación de trabajadores no se aplica
a los nnpkos en la Administra rativas, y las ciernas personas jurídicas de Derecho público o privado, con
ción pública (art. 45.4 TRW). El concepto
de Adminisu’ación pública debe excepción de las que no persigan un fin lucrativo» (art. 54, párrafo 2°,
interpretarse y aplicalse unifonnemente en toda
la UE3. La excepción debe TFUE). En consecuencia, la libertad de establecimiento no se aplica a las
inteipretarse restrictivamente, (le manen que
se limite a lo estrictamente actividades que no tengan carácter económico, por no estar organizadas
necesario pan salvaguardar los intereses que esta
disposición permite a los en base a criterios de rentabilidad económica y ánimo de lucro, sino de
Estados miembros proteger”. En este sentido,
la exclusión se refiere a los solidaridad y cohesión social. Por eso mismo, lampoco se aplica a las activi
empleos que implican una participación, directa
o indirecta, en el ejercicio dades relacionadas con el qercido del poder público (art. 51 TFUE)31.
del poder público y en las funciones que tienen
por objeto la salvaguardia
de los intereses generales del Estado’t. Estos empleos (i) En el Derecho europeo, el concepto de empresa se interpreta en sen
requieren una rela tido material: se refiere a cualquier entidad que ejerza una actividad eco
ción particular de solidaridad con el Estado,
así como la reciprocidad de nómica, con independencia de su estatuto jurídico —público o privado— y
derechos y deberes, que son el ftLndamento del
vínculo de nacionalidad. En de su modo de flnanciación’. Se incLuyen, pues, también el propio Estado,
cambio, la excepción no se apLica a los empleos públicos
que no las empresas y organismos pñblirosJ, o incluso, las empresas titulares de
participación en las actividades reservadas a la Adtninistnción’. implican
derechos especiales o exclusivos (art. 106.1 y 2 TFUE). (u) En cambio, no
La libertad de esttzbkcjmjento reconoce a los nacionales se consideran nnpnzsas las entidades sin ánimo de lucro, que no realizan lina
de un Estado actividad económica, sino basada en el principio de solidaridad, con una
miembro y a las sociedades europeas (art. 54 TFUE),
el derecho a insta función puramente social40. Este es el caso de las entidades encargadas de
lane en el territorio de otro Estado miembro (art.
49 TFUE), así como a la gestión en régimen de derechos exclusivos de regímenes obligatorios de
participar financienimente en el capital de las sociedades,
en las mismas Seguridad Social basados en el principio de solidaridad”.
condiciones que los nacionales (art. 55 TFUE). Esta
libertad comprende,
pues, el derecho de acceso y ejercicio de actividades En segundo Lugar, la Libertad de establecimiento tampoco se aplica a
por cuenta pro/ña (no
asalariadas), así como la constitución y gestión de J.asactividades que se circunscriban a un solo Estado miembro (sociedad con
empresas, agencias, su
cursales o filiales, en las condiciones fijadas por domicilio social en un Estado, que no presta servicios al exterior, ni emplea
la legislación del país de
establecimiento pan sus propios nacionales36. Antes trabajadores de otros Estados mientbros)’2 y no tengan incidencia en los inter
de seguir avanzando,
conviene advertir que el régimenjurídico de la libertad cambios cwnunitarios43.
de establecimiento
(30) Asunto 0-415/93, Bosman, EU:C:1995:453, (37) Asunto 2/74. Rnns. EU:C;1974:68, margs. 45 y 54;asunros&372/09 yG373/O9.
marg. 94; asunto 0-208/05, ¡7v, Pwwnvja, EU:C:2011:156, marg. 42.
EU:C:2007:l6, marg. 31 yjurispmdencia citada.
(St) Asunto 0415/93, Bosnwn, EU:C:1995:463, (38) Asunto 041/90, Hófnn-v EUn. EU:C:L9ç31:161, marg 21; STJCE de 17.2.1993,
marg. 96; asunto (3-208/05, fl’Ç
EU:C:2007:16, mazg. 33; asunto 0-514/12, &ntralbetrfrbsrat 0459/91 y C-160/91, Poucet y Putrr, EU:C:1993:63, marg. 17; asunto 0-244/94, Fédi
ñspmdencia citada. EU:C:2013:799, marg. 30 yju rasiwi française ¿les sociétés d’assumnce, EU:C:l995:392, marg. L4; asunto 0-67/96, Al
(32) Asunto (3-152/73, Socgiu o, Dgutsrhe Bundapost, bar.y. EU:C;L990:430, rnarg. 77; asuntos acuititilados G1L5/97 a 0-117/97, BrnrUeru’.
(3-105/91, Colegio de Oficiales de 1 Manna ¡tinta nleEspaño&3, EU;C:1974:13, marg. 3; asumo EU:C:1999:434. marg. 77; asunto 0-219/97, DrÚnemie flaUta, EU:C:1999:437, marg. 67;
EU:C:2003:515, marg. 38. asuntos acumulados 0-180/98 a 0-184/98, Paubrn. EU:C:2000:428. marg. 74.
(33) Asunto 0--lOS/O!, Cokgiodeoficmks deaMa
marg. 41. naAlnra;twErpañoia, EU:C2003:515. (39) Asunto 41/83, Italia o. Comisión, EU:C:1985:120. marg. ISa 20; asunto 0-138/11.
(34) Asunto 0-290/94. Comisión o. Crean, Compass-Dufrnbank EU:C:2012:149, marg. 35.
EU:C:1996:265, rnarg. 2; asunto 0-405/01, (40) Asuntos 0-159/91 s’ 0-160/91. Poucety Ashz EU:C:1993:63, margs. 18-19.
Colegía de Oflon&s de la Manan Mata rae Esfrañola,
EU:C:2003:515. ‘tiarg. 39.
(35) Asunto 0-290/94, Comisión a Greda, EU:C:1995:255 (4L) Asurttos 0-159/91 Y 0-160/91. Poucet yPittre. EU:C:1993:63, margs. 18-19.
Colegio de Oficio/es de la Marina Mata rite Españak, marg. 2; asunto (3-403/01,
EU:C:2003:515, marg. 40. (42) Asunto 0-134/95. USSL ri ‘47diBge& EU:C:1997:t6, marg. 19; asunto 0-245/09.
(36) Asunto 0-307/97, Saini-Cobairi Z\ EU:C:1999;438, Orno/eL EU:C:2010:808, marg. 12 (libre prestación de servicios).
Aia,*s& Spnwer, EU:C:2005:753, marg. 30. marg. 35; asunto 0446/03, (43) Asuntos 0-321/94 a 0-324/94. Pistrey cina, EU:C:1997:229. tnarg. 45 (libre circt’
¡ación de mercancías); asunto 0-448/98, Guirrwnt, EU:C:200ft663. marg. 21 (libre circula-
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34 j.C. LCt’NÁ OEPAZ: DERECHO ADSIIN1STPXflVO ECONÓMICO itt. UNIÓN EUROPEA 85

prohibidas por el Ti-alado, salvo que puedan jusuficarse por razones impera hcrenciaY’2 y ser conformes con los derechos fundamentales°5. La medida
tivas de interés grneraL debe, pues, ser adecuada pan garantizar la consecución del objetivo que
En consecuencia, una normativa del Estado miembro de acogida que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzarLo°.
excluye el acceso a una profestón regulada (fisiotenpeurn) y, por tanto, En este sentido, por ejemplo, (i) una normativa nacional que imponga
que puede obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de la libertad tarifas mínimas por los servicios de certificación prestados a las empresas que
de establecimiento, sólo puede esrarjustificada si responde a razones impe desean participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos
tiosas de interés general (protección (Le los consumidores, protección de constituye una restricción de la libertad de establecimiento que puede estar
la salud, etc.) y no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo que justificada por razones imperiosas de interés general, como es garantizar
persigue’5. la independencia frente a los clientes con ello, la calidad de los servicios
prestados°. (u) La normativa nacional que reserva a las farmacias la distri
Las medidas han de ser, pues, imprescindibles para la protección de
bución de los medicamentos sujetos a receta médica, incluidos los que no
objetivos valiosos (consumidores, prevención del fraude, preservación del corren a cargo del sistema nacional de seguridad social y que el comprador
equilibrio financiero de los regímenes de seguridad social, protección del paga en su integridad, resulta adecuada para asegurar el cumplimiento del
medio ambiente y del entorno urbano, etc?), que no incLuyen las razones objetivo de garantizar un abastecimiento de medicamentos de la población
puramente económicas57. Así, por ejemplo, la protección de la salud puede seguro y de calidad y, por lo manto, la protección de la salud púhlica”. (iii)
justificar restricciones a la libertad de establecimiento, que aseguren una En cambio, constituye una restricción siojustificada la legislación nacional
distribución equilibrada de prestadores de servicios a nivel nacionaP5. que supedita el otorgamiento de una autorización para la explotación de
una línea urbana de transporte público de personas en autobús (servicios
(i) U normativa nacional puede supeditar el establecimiento de las cfi turísticos no incluidos en obligaciones de servicio público) a la exigencia de
rinas defannaria a una planificación ya un régimen de autorización previa, que la empresa disponga de una sede en el territorio del Estado miembro
siempre que resulte indispensable para colmar posibles lagunas en el acceso antes incluso de que se les haya concedido la autorización de explotación
a las prestaciones sanitarias y pan evitar una duplicidad de estructuras, de de esta línea67. Este requisito si podría exigirse después de la concesión de
modo que se garantice una asistencia sanitaria adaptada a las necesidades la autorización y antes de que el solicitante comnietice a explotar dicha línea.
de la población, que cubra la totalidad del territorio y que tenga en cuen
ta las regiones geográficamente aisladas o en situación desvenrajosan. (U)
Lo mismo cabe decir del establecimiento de ópticas, que prestan servicios
V. LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
tic evaluación, mantenimiento y restablecimiento del estado de salud de
los pacientes, por lo que se incluyen en el ámbito de la protección de la La libre prestación de ser-vicios prohíbe la isnposición de zvstñcd unes a la
salud pública’°. Ahora bien, la nonuativa nacional debe establecer crite prestación de servicios por parte de los nacionales establecidos en un Esta
rios transparentes y objetivos, que aseguren la consecución de los objetivos do miembro que no sea el del destinatario de la prestación (art. 56 TFUE).
pretendidos. (lii) La nonnaüva nacional que establece un régimen de au Se entiende por servidos cualquier prestación realizada normalmente a
torizaciones de explotación de las sucursales de farmacia de la Universidad
cambio de una remuneración, ya se trate de actividades industriales, mer
de Heksinki más favorable que para las farmacias privadas constituye una
restricción a la Libertad de establecimiento, que puede justificane por su cantiles, artesanales o propias de las profesiones liberales (art. 57 TFUE).
colaboración en tareas de enseñanza, investigación y elaboración de prepa La prestación de servicios puede revestir distintas formas: (i) prestación
raciones farmacéuticas rarasm. del servicio a distancia, por ejemplo, a través de Internet (comercio tnns
fronterizo); (u) traslado de los consumidores al lugar de establecimiento
Además, las restricciones deben interpretarse a la luz de los principios de la empresa prestadora del servicio (consumo en el extranjero); (iii)
generales del Derecho de la UE (propocionalidad, no discriminación, co- establecimiento de uIa sucursal en el extranjero (presencia comercial);

55) Asunto 0575/11, ,isiotouIits, EU:C:20l3:430, rnarg. 21. (62) Asunto, 0186/11 y 0209/11, Stanlqbet ¡nteniational y otros, EU:C:20 13:33. marg.
(56) Asunto 0—470/U, Carkalns, EU:C:2012;50S, marg. 35; asuntos 0-186/11 y 27 yjurispmdencia citada.
C-209/ll, Sta nleybet ¡nfrrnotzonaly otros, EU:C:20L3:33, marg. 22 yjurispmdencia citada. (63) Asunto 0260/89, ER7 EU:C;1991:254, marg. 43; asunto 0390/12, i&gery otros,
(57) Asunto 0-384/ 08, Attanasio Gmup, EU:C:2010:133. ntarg. 55 yjutispmdencia cita EU:C:2014:281, marg. 35.
da; asunto 0338/09, »&w Gab, EU:C:2010:814, rnarg. 51. (64) Asunto 0518/06, Comisión o. Italia, EU:C;2009:270, marg. 72 y jurisprudencia
(58) :sunto 0570/07 y 0571/07, Blanco Pbez y chao Gómez, EU:C:2040:300, margs. citada; asunto 0 169/07, Hardauer, EU:C:2009:14L. marg. 44; asuntos 0171/07 0-172/07,
64, 70,’ 78. y
Ipotheknkamnwr des Sondo n&sy otros, EU:C:2009:316, marg. 25.
(59) Asuntos 0570/07 y 0-571/07, Blanco Pénzy Chao Gómez, EU:C:2010:300, marg. (65) Asunto 0-327/12, Minisfrni dello Sai! sp¡Jo econan&oy otros, EU:C;2013:827, margs.
70. 59-69.
(60) Asunto 0-539/11, Quico ¿Vero LirtediAccanti Vincniza, EU:C.2013:591, marg. 37. (66) Asuntos acumulados 0159/12 a 0164/12, Ventuñni, EU:C:2013:791, rnarg. 55.
(61) Asunto 084/ti, Susisalo, EU:C:2012:374, ntarg. 14. (67) Asunto 0-338/09, kkllow Cab, EU:C:2010:8l4, inarg. 41.
36 J.C. LkGLJNA DE RAY: DERECHO ADMINISTRATWO ECONÓMICO iii. UNIÓN EUROPEA 87

(iv) desplazamiento cte ‘os profesionales al país donde se realiza la pres Vi. UBRE CIRCULACIÓN DE ctssrrALEs
tación: el prestador del servicio también podn ejercer temporalmente su
actividad en el Estado miembro donde se lleve a cabo la prestación, en las En el ámbito de la UE, se afirma la libre circulación de capitales, que
nusmas condiciones que imponga ese Estado a sus propios Ilacionaks (art. prohibe cualquier restricción a los movimientos de capitaLes, así como a
57, infine, WUE). los pagos entre Estados miembros y entre éstos y terceros países (art. 63
TEIdE). Se incluye en el concepto de movimiento de capitales la partici
Como hemos avanzado, el régimen de la libre prestación de servicios pación en empresas o la adquisición de títulos en el mercado de capitales,
coincide en gran medida Con el (le la libertad de establecimiento (art. 62 tanto si se hace con la intención de influir en la gestión y el control de la
TFUE). En este sentido, la Libre prestación de servicios solo se aplica a las empresa como sise trata de meras inversiones «de cartera»73.
actividades económicas. Así resulta del art. 37, párrafo 1°, TFUE, que conside
ra tales das prestaciones realizadas normalmente a camhio de una remu Así, el art. 63 TFUE se aplica a la normativa fiscal nacional que prevé que
Ileración». No están, pttes, cubiertas por esta libertad las actividades que los dividendos pagados por sociedades establecidas en un Estado miembro
persignen prioritariamente finalidades sociales, culturales o educativas, a un fondo de inversión establecido en un Estado tercero no sean obieto
de exención fiscal, mientras qne los fondos de inversión estahleridos en ese
que hace que no estén sujetas a una remuneración colllpellsatoria (edu
Estado nuembro gocen de tal exención’1.
cación pública, financiada con fondos públicos°’). La libre prestación de
servicios tampoco se aplica a las actividades relacionadas con el ejercicio Se consideran restncciones las medidas nacionales que puedan impedir
del poder público (arL 62, en relación con el art. 51, TFUE)’°. Tampoco o limitar la adquisición de acciones en las empresas afectadas o disuadir a
cabe invocar esta libertad respecto de las actividades que se circunscriban los inversores de los demás Estados miembros de invertir en el capital de
a un soto Estado r iem&rn “y no tengan incidencia en los intnca,nbios comunita éstas’6.
nos’. El PE y el Consejo podrán excluir determinadas actividades de la
Es por ello que lajuñspmdencia europea ha cerrado el paso a las me
libre prestación de servicios (art. 62, en relación con el art. 51, párrafo 2°, didas que conceden un régimen privilegiado en el gobierno de la empresa
TFUE). Finalmente, los Estados podrán prever un régimen especial para a los poderes públicos (golekn shaw), que comportan una restricción a las
los extranjeros, siempre que se justifique por razones de orden público, libertades de circulación de capitales y de establecimiento’°. La cuestión es
segundad y salud públicas (art. 62, en relación con el arL 52 TFUE). que el rigor en la interpretación de esta libertad se compadece mal con el
Como hemos visto en relación con la libertad de establecimiento, la respeto escrnpuloso al régimen de propiedad en los Estados miembros que
disparidad de las legislaciones nacionales puede constituir un obstáculo para establece el Tratado (art. 345 TFUE). En la práctica, se crea con ello lina
asimetría entre los paises más favorables a Las políticas de mercado, a los que
la efectividad de la libre prestación de servicios. Lis autoridades europeas
la póvatización de sus empresas hace que pierdan por completo el control
pueden utilizar el mecanismo de la aproximación de las legislaciones na
sobre ellas, y los países que manüener, sus sectores públicos, que pueden
cionales (arts. 114-116 TFUE). Además, el PE y el Consejo, de acuerdo defender intereses estrictamente nacionales desde la propiedad accionarial.
con el procedimiento legislativo ordinario, podrán aprobar directivas que
impongan la liberalización de servicios concretos (arL 59.1 TFUE), dando La libre circulación de capitales hace que exista una «presión competiti
prioridad a los que influyan de fonlla directa en los costes de producción va.’ entre los Estados miembros, con el fin de evitar su fuga (el incremento
o cuya liberalización contñbuya a facilitar los intercambios de mercancías de la fiscalidad sobre determinados productos de inversión, normalmente,
(art. 39.2 TFUE). Los Estados deben liberalizar los sen’icios más de lo exi detemunará que los capitales se trasladen a Estados con condiciones más
gido por la normativa europea, si su situación lo pennite (art. 60 TFUE). favorables) -

Finalmente, la Comisión podrá aprobar directivas o decisiones que garanti


cen la sujeción de los SIEC a las reglas del Tratado y, en su caso, la adecua (73) Asuntos acumulados &282/04yG283/04. Comisión v.Paísesflajos, EU:C:2006:6o8,
da aplicación de las excepciones admisibles (art. 106.3 TFUE). marg. 19.
(74) Asunto 0-190/12, Emnging Ma,*ets Sajes of DEI ¡nvest,nent Tasi: Company y otros,
(68)FERNÁNDEz Roz.As 2010, 234. EU:C:2014:249.
(75) Asunto 0-255/04, Coinniónv. Francia EU:C:2006:401, marg. 41; asunto 0-171/01.
(69) Asunto 263/86. ffum&4 EU:C:1988;451, marg. 14-20.
Comisión u. Italia, EU:C:2005:350, margs. 30y 31; 0-265/04, Bouankk EU:C:2006:51, margs.
(70) Asunto 2/74, Rnm, Rec. p. 631, marg’. 45 y 54; asuntos 0-372/09 y 0-373/09, 34 y35.
F&anvpz marg. 42.
(76) Asunto 0-58/99, Concisión si. italia, EU:C:20(Xt280; asunto 0-367/98, Comuns,,
7l) Asunto 0-134/95, USSL a’ í7di Biela, Rec. p. 1-195, marg. 19; asunto 0-245/09. si. Ponuga4 EU:C:2002:326; asunto 0-483/99, Concisión mt &ancuz. EU:C:2002:327: asun
Omakt, Rec. p. 1-13771. marg. 12; asunLo 0-186/12, impacto A:u4 marg. 19. to 0-503/99, Cornisióu si. Bélgica EU:C;2002:328; asunto C-463/00. Comisión si. Espacin.
(72) Asuntos 0-321/94 a 0-324/94, Ista y otms, Rec. p. l-2343. marg. 45; asunto EU:C:2003:272; asunto 0-98/01. Cwníçión u. Rñ,w Unido, EU:C:200:273; asunto 0-174/01.
Cl48/98. Cuwmnt, Rec. p. 1-10663, marg. 21; asunto 0-357/10 a 0-359/lo, Dimmo Opa y Comisión si. Italia, EU:C:2005:350; asunto 0-282/04. Comisión u. Países Bajos. Eu:C:2006:tioS:
otan, marg. 26 yjuñspmdencia citada. asunto C-I 12/05, Comisión ,s RFA, EU;C:2007:623.
58 J.C. lAGUNA DE RZ: DERECHO ADNIINISTRATWO ECONÓMICO III. UNIÓN EUROPEA 89

Los Estados soto pueden establecer restricciones a las libertades comunita a una libertad fundamental garantizada por los Tratados. No obstante,
‘ias por las razones previstas en el Tratado”. En este sentido, los Estados la normativa nacional puede invocar razones económicas que persigan la
podrán (art. 65.1 TFUE): (i) aplicar normas fiscales que distingan entre consecución de objetivos de interés genentl.
contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia
En este sentido, por ejemplo, el establecimiento en la norusadva estatal
o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital; (u) adoptar las
de la piohibición de pñznuzzanón de (as sedes de diçtnbnnón de ekctncufod o de
medidas necesarias para impedir las infracciones a su normativa nacional,
gas produce un efecto restrictivo respecto a las sociedades establecidas en
en particular, en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades fi otros Estados miembros, dado que supone un obstáculo para la captación
nancieras; (iii) establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales87. La prohibición de pnwidzación significa que ningún inversor
de capitales, a efectos de información administrativa o estadística. privado puede adquirir acciones o participaciones ene’ capital de un gestor
Los Estados también podrán adoptar medidas justificadas por razones de red de distribución de electricidad o de gas que desarrolle su actividad
de orden público, de seguridad pública (art. 65.1 TFUE) o por razones irn el territorio neerlandésn. No obstante, dicha restricción podría entenderse
justificada por razones imperiosas de interés general. Entre ellas, puede ro
penosas de jnterdç general’8, siempre que: (i) no existan disposiciones de ar
niarse en cuenta la necesidad de impedir las subvenciones cruzadas, inclm
monización en el Derecho de la UE que protejan dichos intereses (u) y que do el intercambio de infonnación estratégica, garantizar la transparencia
sean adecuadas, proporcionadas y no varan más allá de lo necesario para en los mercados y evitar las distorsiones de la competeticiatm.
alcanzar los objetivos pretendido&’. A falta de armonización comunitaria,
corresponde a los Estados miembros decidir la forma y nivel de protección Finalmente, la UE podrá adoptar medidas relativas a los movimientos
de tales intereses legítimos, respetando el principio de proporcionalidad80. de capitales con destino a terceros países, o procedentes de ellos, que sts
Las medidas estatales no podrán constituir ni un medio de discriminación pongan inversiones directas, el establecimiento, la prestación de servicios
arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales financieros o la admisión de valores en los mercados de capitales (art. 64
y pagos (art. 65.3 TEtE). TFUE).
La jurisprudencia ha reconocido que constituyen razones imperiosas de
interés general que pueden justificar una restricción al ejercicio de la li VII. NORMAS SOBRE COMPETENCIA
bertad de circulación de capitales la necesidad de garantizar: los controLes
fiscales8t; la recaudación eficaz de los impuestos; el reparto equilibrado Hasta la aprobación de los Tratados, la defensa de la competencia no
de la potestad tributaria entre los Estados mienibros, de conformidad cosi estaba entre las preocupaciones de los Estados europeos°°. La tradición
el principio de territorialidad83; la garantía de la seguridad del abasteci era más bien la contraria. Los Estados estaban acostumbrados a desplegar
niiento y prestación de servicios esenciales81, etc. tina amplia intervención pública, a promover a las empresas nacionales y,
en algunos casos, también la cartelización de la economía. En este sentido.
Los motivos de carácter meramente económico no pueden constituir la introducción de las normas de defensa de la competencia en el Tratado
razones imperiosas de interés general capaces dejustificar una restricción CECA (1951) (arts. 65-66) constituyó una verdadera novedad pan los Es
tados miembros, con eKcepción de Alemania, que ya contaba con una nor
(77) Asunto 0-274/06, Comisión o. España, EU:C;2008:86, marg. 35; asunto 0-271/09, mativa propia. No obstante, desde el principio, se vio claro que el objetivo
Comisión o. Polonio, EU:C:2011:855, marg. 55.
del mercado común requería el establecimiento de unas normas de defen
(78) Asunto 0-319/02, Manni non, EU:C:2004:484, marg. 29.
(79) Asunto 0-255/04, Cmninón o. Francia, EU:C:2006:40t, marg. 43; asunto 0-112/05.
sa de La competencia. La normativa contunitatia fue muy por delante de la
Cmn.uón o. Atanania, EU:C:2007:623, margs. 727 73; asunto 0-233/09, DzjknusnyD4kman-La- legislación estatal, que algunos países soLo aprobaron en los años noventa.
valnje EU:C:2010:397, marg. 49.
(80) Asunto 0-503/99, Comisión o. Bélgica, EU:C:2002:328. marg. 45; asuntos acumula (85) Asunto 0-388/01, Comisión u. ¡talio, EU;C:2003:30, marg. 22; asunto 0-109/04,
dos 0.282/04 y 0-283/04, Qmüsiñn u. Paises Bajos, EU:C:2006:608. marg. 33. «ro nnnann, EU:C:2005:187, marg. 34.
(81) Asunto 0-101/05, A, EU:C:2007:504, marg. 55; astuttos C-155/08 y 0-157/OS. (86) Asunto 0-141/07, Comisión u. Akmania, EL’:C:2008:492. marg. 6oyjurisprudencta
X y Passn,heim-van School. EU:C:2009:368, ntarg. 55; asunto 0-262/09, Alñflcke y olios, citada.
EU:C:2011:438, marg. 41; asunto 0-318/10, SÍAT, EU:C:2012:4l5, marg. 36. (87) Asunto 0-271/09, Comisión u. Polonio, EUC:20fl:855, margs. 51 y 52 yjurispm
(82) Asunto 0-269/09, Comisión o. Espnña, EU:C:2012:439, marg. 64; asunto 0-498/ID, dencia citada.
X. EU:C:2012:635, marg. 39; asuntos 0-53/13 y 0-80/13, Slroj&ny Aotájou y rICO Industries (88) Asuntos acumulados 0-105/12 a 0-107/12, Sloat dr Nedertandnz y olios.
Tdbor EU:C:2014:2011, marg. 46. EU:C:2013:677, marg. 13.
(83) Asunto 0-371/10, Nasianal Gas ¡‘idus, EU:C:201 1:785, marg. 15 yjurispaidencia (89) Asuntos acumulados 0-105/12 a 0-107/12, Staat dr Nederlanden y olios,
citada. EU;C:20l3:677, niarg 68.
(84) Asunto 0-207/07, Comisión o. España, EU:C:2008:428. marg. 71. (90) CH,ItERs, y otros 2006. 92&
r

90 j.c. LACUNADE RA.Z: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO III. UNIÓN EUROPEA 91

El funcionamiento del mercado interior (art. 3.3 TVE) solo es posible si en sus respectivos territorios iionnas nacionales más estrictas a las prácticas
se establece un régimen que garantice que la competencia no es falseada. contempladas en el art. ¡01 TEClE”. En este sentido, eL Derecho nacional
Esto explica que las autoridades europeas se reserven la competencia exclu no podrá prohibir actuaciones pennitidas por el art. 101.1 TFUE, que re
siva pan el «establecimiento de las nonnas sobre competencia necesarias únan las condiciones del art. 101.3 TFUE o que estén cubiertas por un
pan el funcionamiento del mercado interior» (art. 3.1 .h) TFUE). Además, reglamento de exención (art. 3.2 del Reglamento 1/2003). (lii) En cam
las atribuciones de la UE no se reducen al nivel nonnativo, sino que con
bio, los Estados podrán aplicar en sus respectivos temtorios legislaciones
portan también el ejercicio de poderes ejecutivos (art. 108 TFUE y riomianva nacionales más estrictas que & art. ¡02 7TUE, que prohíban determinados
de desarrollo°9. Con todo, la aplicación centralizada de las normas de de comportamientos que las empresas adopten de fonna unilateral (art. 3.2,
fensa de la competencia ha tenido que ser flexibilizada ante la sobrecarga ittfine, del Reglamento 1/2003).
de trabajo que asumían las autoridades europeas. El Reglamento 1/2003
favorece la aplicación descentralizada—es decir, por las autoridades naciona En este sentido, por ejemplo, el arL 6 de la Ley 16/1989, de 17.7, de
les— de las normas comunitarias en materia de prácticas restrictivas (acuer Defensa de la Competencia, prohibía los abusos de una situación de depemi
dos y abuso de posición dominante). Hay que tener en cuenta qte los arrs. dencia económica (arL 6). En la actualidad, el art. 16.2 de la Ley 3/1991.
de 10.1, de Competencia desleal, considera tal «la explotación por parte de
101, 102, 105 y 107 TFUE tienen efecto directo, por lo que los particulares
una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan en
pueden exigir su aplicación frente a los Estados miembros (efecto directo contrarse sus empresas clientes o proveedores que no tlispongams de alterna
vertical), así como frente a otros particulares (efecto directo horizontal). tiva equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá
En cambio, la Comisión Europea retiene las competencias de control en cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales,
relación con las concentraciones empresariales de dicitensión comunitaria deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que
y las ayudas qtle afecten a los intercambios entre Estados miembros. no se conceden a compradores similares».
En todo caso, hay que tener cii cuenta que —de acuerdo con el principio (iv) En materia de concentraciones empresariales, se aplicarán los princi
de subsidiaHedad—, el Derecho conmnitaño sólo se aplica en la medida pios y normas del Derecho comunitario (art. 3.3 del Reglamento 1/2003).
en que se vea afectado (de manera apreciable) el comercio entre los Estados mitin En concreto, los Estados podrán proteger intereses legítimos distintos de
bws(arts. 101, lO2y 107 TFUE)’”. los específicamente considerados en el control de dichas operaciones,
La aplicación de la normativa europea desplaza a la normativa estataP’. siempre que sean compatibles con los principios y normas europeas (art.
Con todo, lajurisprudencia europea adnute la aplicación simultánea de am 21.4, párrafo 10, del Reglamento 139/2004). Se considerarán tales la segu
bos tipos de nonnas («teoría de la doble barrera»), siempre que resulte ridad pública, la pluralidad de Los medios de comunicación y las normas
compatible con la normativa eutopea°5. (i) En concreto, Las autoridades prudenciales (art. 21.4, párrafo 2°, del Reglamento 139/2004). Cualquier
estatales deberán aplicar los cris. 101-102 lflIE, siempre que la actuación otro interés público deberá ser comunicado a la Comisión, a fin de que
pueda afectar al comercio entre atados miembros (art. 3.1 del Reglamen ésta —de manera preventiva— pueda evaluar su compatibilidad (art. 21.4,
to 1/2003). Esto impide que el Derecho nacional autorice prácticas pro párrafo 3°, del Reglamento 139/2004). La Comisión notificará su decisión
hibidas por el Derecho comunimri&’. (Ii) Los Estados mio podrán aplicar al Estado miembro, en el plazo de 25 días laborables. (y) Los Estados po
drán aplicar normas nacionales que persigan principahnente un objetivo
(91) Reglamento (CEE) n” 17/1962. del Consejo, de aplicación de los artículos 85 y diferente del de los arts. 101-102 TFUE, siempre que resulte compatible
86 del Tratado, derogado por el Reglamento (CE) n° 1/2003, del Consejo, de 16.12.2002, con el Derecho comunitario (are 3.3, infine, del Reglamento 1/2003). Este
relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artÍculos 81 y 82 precepto abre la puerta a que la legislación sectorial nacional (y europea),
del Tratado. por ejemplo, garantice la cobertura universal de servicios esenciales, a tra
(92) FUR5E 2004. 35-36. vés de la imposición de obligaciones de servicio público.
(93) Comunicación de la Comisión por la que se establecen las Directrices relativas al
concepto de e[ecto sobre el comercio contenido en los aris. 101 y 102 TFUE, DOC núm.
101, de 27.4.2004,81 y ss.
(94) Asunto 6/64, Costa u. EPvEL EU:C:1961:66; en su aplicación al Derecho de la Vm. SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL
Competencia. asunto 14/68, Withelm u. Bundn.karkllavd, EU:C:1969:4. (FuasE 2004, 36).
Los servicios económicos de interés general (MEO) son actividades pres
(95) Desde su sentencia de 112.1969, asunto 14/68, W7M%rn u. BundkzneUamt, el
1JCE considera admisible la aplicación simult4nea del Derecho conmunitaño y del Derecho tadonales que satisfacen necesidades esenciales de los ciudadanos (energía,
nacional, siempre que la conducta cumpla las condiciones de sti1eción de ambos y —hay transportes, telecomunicaciones, servicios financieros, etc.). Al mismo
que entender— siempre que entre ellos exista compatibilidad y no se entorpezcan. (Q.srs
Pu.asÉs 1995, 6üyssj. (97) Fasr 2004, 47-lS.
(96) Fum4sr 2004, 44—15. (98) MswrÍsFz L.ópzz-MUÑIz 1999,145.
r

92 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINeVrPATWO ECONÓMICO III. UNIÓN EUROP&A 93

tiempo, constituyen el soporte para la realización de la mayor parle de las por que los SIEG aclúen con arreglo a principios y condiciones, «en par
actividades productivas. De ahí que tengan una influencia decisiva en la
ticular económicas y financieras», que les permitan cumplir su coriserido
localización de inversiones, la competitividad y el bienestar general. En
(art I4TFUE).
cuanto actividades presiaciosiales económicas, los SIEG se distinguen de
las funciones públicas, consustanciales al Estado, que comportan el ejerci La singularidad de los SIEG se relleja en el reparo de competencias entre la
cio de autoridad (pollcía,justicia)°. UF y los Estados miembros. En cuanto actividades económicas, se incluyen
La praxis comunitaria —dttratite años muy vinculada a la aplicación del en las competencias compartidas en materia de mercado interior (art. 42
arc 10&2 TFUE— ha tendido a equiparar los SIEG con aquéllos a los que se TFUE), con excepción de la defensa de la concurrencia, que es atribución
imponen obligaciones de servido público. exclusiva de la VE (art. 3.1 TFUE). En este marco, el PEy el Consejo estable
cerán mediante reglamentos los principios y condiciones del régimenju
El art. 106.2 TFVE hahta de «empresas encargadas de la gestión de servi rídico de los SWG, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario (art.
cios de interés económico general’-, que deben poder Itevar a cabo «la mi
sión especftca a ellas confiada-. En este sentido, el libro Verde (2003) define
14, infine, TFUE). Como salvedad, hay que apuntar que —siendo el obje
a los SIG como servicios ‘que las autoridades públicas consideran de interés tivo el mercado interior— las libertades de establecinuento y de prestación
general y están sorne(a)os a obligaciones especificas de servicio pública. (la cursiva de servicios no se aplican cuando todas las facetas de la actividad se limitan
es riuestra)’’. A su vez, se suele denominar S[EG, a «aquellos servicios de a un único Estado miembro. Lo mismo sucede con las normas europeas
namnleza económica a los que los Estados miembros o la Comunidad impo de defensa de la competencia, cuya aplicación requiere que la actuación
nen obligaciones espeafiras (le sn-vicio público en virtud de un criterio de interés pueda afectar de manen sensible al comercio entre los Estados miembros,
general» (la cursiva es nuestra) °‘. En esta misma línea, los pronunciamien lo que no suele suceder en los servicios locale&°5.
tosjudiciales que aplican el art. 106.2 TFUE parecen equiparar el estable
cimienlo de un SIEG con la imposición de obligaciones de servicio público Al mismo tiempo, se reconoce a los &tados una amplia discrecianalidad
(‘da seguridad de suministro de electricidad constituye un motivo deinterés pan su organización, prestación, encargo y financiación (art. 1 Protocolo
económico general que puedejusdílcar la institución de un S[EG.) t0. 26 TFVE). En este sentido, se acepta «la diversidad de los servicios de inte
Frente a ello, hay que aclarar que el concepto de SIEG no se limita a rés económico general y la disparidad de las necesidades y preferencias de
aquellos que tienen encomendadas obligaciones de servicio público, 5itLO los usuarios que pueden resultar de las diferentes situaciones geográficas,
que tiene un carácter material. La producción de energía eléctrica es un sociales y culturales» (art 1 Protocolo 26 TFUE). El papel de los Estados se
SIEG, con independencia de que, en la situación concreta, sea o no precisa ve reforzado respecto de algunos servicios, como la televisión, en relación
la ilnposición de prestaciones forzosas a alguna de las empresas que ope con la cual se reconoce la facultad de los Estados de financiar el servicio
ran en el sector. público de radiodifusión (Protocolo 29 TFVE) °.
Los SIEG son actividades económicas dotadas de un régimntjun1ico sin En resumen, el Tratado atribuye a las autoridades europeas competen
gular. Se reconoce que ocupan un lugar destacado entre los valores comu cias para el establecimiento del régimenjurídico básico de los SIEG, en la
nes de la sociedad europea, al tiempo que contribuyen a la cohesión social medida necesaria para garantizar el adecuado funcionamiento del merca
y territorial (art 14 TFUE). Esto explica que los objetivos a preservar sean do interior, al tiempo que reserva a los Estados un margen de autonomía
«un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igual pan concretar su organización, prestación y financiación. Los Estados po
dad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los drán asumir atribuciones en relación con estos servicios en la medida en
usuarios» (art. 1 Protocolo núm. 26 TFIJE). El propio art. 36 CDFUE °‘ que la UE no ejerza las suyas (art 2.2 TFUE) -
reconoce y respeta el acceso a los SIEC, con el fin de promoverla cohesión
social y territorial. De ahí que la VE y los Estados miembros deban vejar En tina economia de mercado, corno regla, los SIEC deben frn’sta ese en régimen
de libre inrdativa No hay que olvidar que la UE se propone la consecución
(99) Asunto G-364/92, £iTfluggesrllschaft, EU:C: 1994:7, marg. 30: control y policía del de un mercado sin fronteras (arL 3.3 TUE), en el que la librc iniciativa y
espacio aéreo; asunto 0-343/95, Diego Qili & flgti EU:C:1997:160. marg& 22 y 23: vigilancia la competencia son la regla, mientras que los derechos exclusivos son la
anticontaminación del medio marino; asunto 0-138/II. conmpass-Dntenbank, EU:C:20I 2:449.
(iOO) Libro t’erde sobre los servicios de interés general (COM/2003/Q270 final),
marg 16. (104) SAnsttLvro 2009, 265-266
(101) Libro erde sobre los servicios de interés general (COM/2003/0270 final), (105) Comunicación 2001, margs. 31 a 33.
niarg 17. (106) Así, pues. «los Estados nsiembros disponen de una amplia facultad cl,screciç,tijl
(102) AsuntoT-57/l 1. astelnou Enns u. Cbrnisión, EU:T:2014:1021, margs. 126, 130. a la hora de definir la misión de servicio público de radiodifusión y de derenrilitar su nr
ganización- (asunto T-533/10, DTsDütrihnidomde Televisión Digital, EU:T:20t4:629. niarg.
(los) MARTíN-RET0RTILL0 BAQUER 2003,493 y sa.
126).
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96 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO AnMlNlsrnsrwO ECONÓMICO III UNIÓN EUROPEA 97

que induce a la empresa a cometer tales abusos’2’. No se pueden otorgar doIM sobre la calificación de las actividades como SIEG y la aprobación de
derechos exclusivos a favor (le una empresa pan la realización de una acti su régimen jurídico.
vidad que sea manifiestamente incapaz de desarrollar, impidiendo con ello
que sea prestada en régimen de libre iniciativa’27. (vi) Sexto, la eventual «En las áreas que no están cubiertas específicamente por lina normativa
comunitada, los Estados miembros gozan de un amplio margen pan defi
inaplicación de las normas de los Tratados no debe afectar al desarn,Uo de los nir sus políticas, que solamente pueden estar sujetas al control de los eno-
intercambios ng una medida contraria al interis de la VE (principio de propor res manifiestos. Si un servicio es o no (le interés general y el modo en que
cionalidad) (mt 106.2, infine, TFVE). En este caso, correspondería a la debe prestarse son aspectos que se deciden sobre todo a nivel local. El papel
Comisión Europea la carga de la pnieba’20. de la Comisión es velar por que los medios empleados sean compatibles y
coherentes con el Derecho comunitaño’.”3
Con todo, la experiencia demuestra que la sttjeción de los SIEG a las
normas del Tratado no es suficiente pan asegurar la efectividad de las li El control judicial también es más reducido, por tralarse de «asuntos econ&
bertades europeas- Es también precisa la apmximadón de las legülnciones de micos complejos”. El tribunal «se limitaa laverifiración de si la compensación
prevista es necesaria pan que la misión de servicio de interés general en cues
los Estados rninnbws. La razón está en que —en defecto de an,Lantacian euro
tión pueda cttmplirse en condiciones económicamente aceptables o de si, a la
pea— la actividad debe alizane ni las condidunes fijadas por la normativa tui inversa, la medida es manifiestamente inapropiada en relación con e1 objetivo
dmiaP”. En ausencia de nonuativa europea, corresponde a los Estados perseguido.u7. Al proceder al control de la definición de la misión de SWG y de
decidir si un servicio es o no de interés general’30, así como la definición las condiciones de su realización, corresponde únicamente al tribunal «exami
de su régimen jurídico’31. Hay que tener en cuenta que la regulación es narsi la apreciación de la Comisión es suficientemente aceptable»tm.
decisiva pan el adecuado funcionamiento de los SIEG: no solo se trata de
(i) De hecho, durante décadas, algunos de los más significativos SIEG
actividades esenciales, sino que su prestación se lleva a cabo por grandes fueron gestionados por empresas nacionales —con frecuencia, públicas—, en
empresas, que —con frecuencia— se apoyan en infnestnictums difícilmen régimen de monopolio. La actuación (le la UE en relación con los mono
te replicables (puertos, redes eléctricas, etc.). Es verdad que los Estados polios (art. 37 TFUE) y servicios públicos nacionales no resultaba sencilla,
deben ejercer sus competencias de manen cosifonne con el Derecho de la por tratarse de actividades estratégicas, que se entendían vinculadas a La
VE, como hemos visto a propósito de la libertad de establecimiento’32. La soberanía («ihe encroachusent of EL law on national monopolies ajid siate
regulación debe ser imprescindible para la protección de objetivos valiosos acüvity is inevitably political and contenüous»)’°. Esto explica que el actual
aru 1Q6.2 TFUE tuviera una aplicación escasa- (u) El cambio se inicia con el
(rnzones imperiosas de interés general’.). El problema es que la casuística Acta Unica Europea (1986), que aspira a completar el mercado interior. Corno
depunción de las legislaciones nacionales por los tribunales europeos es destaca la Comisión en el Libro Blanco (2004), la clave está en que la apertu
un proceso largo y con resultados parciales”. Además, en los ámbitos no mdc los SIEG a la competencia es compatible con su prestación en adecua
armonizados, las instituciones europeas solo ejercen un control restringi das condiciones de calidad, accesibilidad y asequibilidad. A partir de ahí, las
instancias cornunitarias comenzaron a controlar estrictaniente la aplicación
(126) Asunto 0-179/90, 4Itnti conve,uiorrali tono di Cennoa del art. 106.2 TFUE”°. Complementariamente, la UE impulsó una política
M o. Sidensrgica Gabñelli
SpA, EU:C:1991:464; asunto 0-266/96, Canica FeniesFm,weSA u. CnsppoAntk de liberalización y armonización de los principales SIEG (telecomunicacio
hi Onnegginlon
del Porto di Cnwv, Asunto Canica Fenfrs Frarrr4 EU:C:1998:306; asunto 0-41/90. Hüfiwry nes, transportes, energía, sector postal, televisión). Estos cambios significan
E&er EU;C:199l:161, marg. 29; asunto 0-67/96. Albany, EU:C:1999:430, marg. 93; asuntos una importante reducción del papel prestacional de los poderes públicos,
acumulados 0-115/97, 0-116/97, 0-117/97, Bantjens’. EU:C:1999:434, rnarg. 93; asunto lo que —desde algunos sectores— suscitó reacciones contrarias. (iii) Se puso
0-219/97, Dñjvnz& Bokken, EU:C:1999:437, marg. 81
(127) Asunto 0-41/90, Klaa, ffófnnandFyitzElserv Mannbon GMBH, EU:C:t991:l61; (134) Asunto T-289/03, RoEl o.Comisión, EU:T:2008:29, marg. 220; asunto T-15L/lI,
asunto 0475/99, Ambulanz CWcknn a bsndknis Sadwestpfak, EU:C:2001:577. Telefónica t’. Comisión, EU:T:2014:631. lnarg. 160.
(128) AstmLo 0-157/94, Comisión o. Paises Bajos, EU:C:1997:499; asunto 41/83, ¡blm (135) Comunicación dc la Comisión, «Los servicios de intetés general en Europa’.
y. Comisión, EU:Cd985:120; asunto 0-203/96. Chemische Afratscoffn DusseWorp 8V otros (2001/0 17/04), marg. 22.
y
Minister tan Volhshuísvnting, Ruñnbelijke Ordaring en Mdie,sbehter EU:C:1998:316; asunto
0-137/94, Cowósiñnu PaísisBajos, EU:C:1997:499. (136) Asunto T-533/lO, BIS Distrihuidom de Telnñsión DigitaL EU:T:2014:629. marg.
128.
(129) Asmito 0-55/94, Cebhmd, EU:C:l995:411, marg. 36.
(137) Asunto T-289/03, BUBI u Comisión, EU:T:2008:29, Inarg. 221-222; asunto
(130) Comunicación 2001, marg 22; Lib,, Verde [COM (2003) 270 finafl, p 25, marg. T-151/11, Td4ónica o. Comisión, EU:T:2014:631, marg. 161.
77.
(138) AsutiLo T-289/03. BUBI o. Comisión, EU:T:2008:29, maigs. 220 y 266 yjuñspni
(131) Asujito 52/79, Debauve, EU:C:1950:83. dencia citada; asunto T-137/l0, Cilio. Comisión, EU:T:2012:581, tnargs. 99 y loo; asunto
(132) Asuntos0-171/07y0-172/07. ApothnkamnwrdaSaadandesyotms, EU:C:2009:3 16, T-57/L1, QutelnouEnnoia u Comisión, EU:T:2014:t021, marg. 136.
marg. 18; asunto C-37O/07y 0-571/07, Blanwrirry Oiao Cómc, EU:C:2010r300, marg. 43.
(139) Wuisn y BMLEY 2012, 215.
(133) LaGUNA DE Paz, Tekcomunknciones: Pr5mlacióny Matado 2010, 109 55. (140) MARTiNEz LópEz-MuÑiz 1998, 16.
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98 J.C. L\CU!’JÁ DE PAL DEREChO ADMINIStRATIVO ECONÓMICO II!. EUROPE 99

también en pie lina campaña intelectual, política, social yjuridica a favor No obstante, la falta de consenso político determinó que las autoridades
del mantenimiento de los grandes «servicios públicos-’41. En este contexto europeas siguierali avanzando con un enfoque sectorial, completado con
se inscribe el proyecto de Carla Europea ek los Servidos Públicos, presentado tin tratamiento horizontal de aspectos concretos (protección de los consu
por el Gobierno francés en 1993”’. Entre otros documentos, la Comisión nudores, ayudas estatales, etc.) El proyecto de Constitución Europea inten
“.
publicó tina Comunicación sobre «Los sm’inos de mnteiés general en Eu,a°. sificaba la actuación comunitada en relación con estos servicios, previendo
(iv) Fruto de este clima, el flntado deAnaçtnda,n reconoció la trascendencia
del mantenimiento de ¡iii régimen universal y de calidad en la prestación la definición de sus principios y condiciones a través de leyes europeas’’.
de los servicios esenciales ‘. En caso de que el mercado rio lo haga, estos Además, el ¡‘E y el Consejo, de acuerdo con el procedimiento legislati
objetivos deben ser asegiindos por los poderes públicos. vo ordinario, pueden aprobar directivas que impongan la liberalizaáón de
En definitiva, la mera existencia de nonsias nacionales diversas repre servicios concretos (art. 59.1 TF),dando prioridad a los que influyan de
senta un serio obstáculo para las libertades de establecimiento y de pres fonna directa en los costes de producción o cuya liberalización contdbuya
tación de servicios”3. La efectividad de las libertades europeas requiere a facilitar los intercambios de mercancías (art. 59.2 TFUE). Como hemos
una política de integración positiva’46. La ansionización nonnativa resulta visto, los Estados deben liberalizar los servicios más de lo exigido por la
esencial para la efectividad del mercado interiot’ al reducir sustancialmen normativa europea. si su situación lo permite (art. 60 TRÍE). A ello se aña
te la discrecionalidad de los Estados en la configuración de su régimen de la Directiva 2006/123/CE, que trata de eliminar obstáculos al ejercicio
jurídicos. Esto explica que la VE no sólo haya liberalizado algunos de los efectivo de las libertades de establecimiento y de prestación de sen’icios,
más característicos SIEG, sino qtie también haya armonizado su régimen pero que no se aplica a los más importantes SIEG (arts. 1 y 2). Con todo,
jurídico. En particttlar en las industrias en red, la normativa europea ha por las razones señaladas, la armonización europea sectorial tiende a limi
aprobado «un marco regttlador global en el que se especifican las obli tarse a los servicios que tienen una clara dimensión tnnsfronteriza”4.

gaciones de servicio público a escala europea y se incluyen aspectos tales


como el servicio universal, los derechos de los consumidores y usuarios, y
IX. SERVICIOS SOCIALES DE INTERÉS GENERAL
cotisideraciones en materia de salud y seguridad»”3.
A partir de los años noventa, la Comisión Europea amplía su enfoque
El impulso inicial correspondió a la Comisión Europea. que aprobó di
a los servidos de intnts general (SIC), que no solo incluyen los económicos,
rectivas sobre la base del actual art. 106.3 TFUE, venciendo con ello las
sino también los llamados sentidos sodaks (sanidad, educación, seguridad
reticencias de los Estados. El Tribunal dejusticia confirntó la conformidad
social, asistencia social).
con el Tratado del uso de dichas facultadeskO. Esto hizo que los Estados
tomaran la iniciativa. Las nonnas europeas de liberalización y annoniza La distindón entre los servicios económicos y sociales no es sencilla. La
ción se recondujeron al marco del actual art. 114 TFUE, que permitía a los razón está en que los servicios sociales tienen una clara trascendencia eco
Estados avanzar en la liberalización, pero dejándoles un margen político nómica. A] mismo tiempo, al tratane de actividades esenciales, los servicios
pan proteger los intereses i,acionalesn. El Libro Verde (2003) planteó la económicos tienen también una marcada dimensión sociaP55. A ello hay
oportunidad de aprobar una regulación marco, aplicable a todos los servi que añadir que la calificación de los servicios es cambiante. De hecho, un
cios de interés general (o a vados, en ámbitos de competencia europea)151. «número cada vez mayor de actividades ha adquirido relevancia econó
mica a lo largo de las últimas décadas, al tiempo que se difuminaba esta
(141) M..RT1NEz López-MuÑiz 1998. distinción para un número cada vez mayor de servicios»156. No hay, pues,
(142) ‘Proyecto de Carta Europea de los Servicios Públicos (o Servicios de Interés servicios qtie por nawraleza pertenezcan a una u otra categoría, sino que
Económico Genera»’, versión de 14.2.1994. traducción anotada deJ. A. García dc Coca. su ca4flcadón depende de su ngimen jurídico.
publicada en RAP, núm. 136,1995, pp. S2Syss.
(143) 0DM (96) 443 final, de 11.9.1996.
(52) Libro Blanco sobre servicios de interés general ICOM (2004) 374 final], punto 4.1.
(144) Asunto 0-320/91, Cartean, EU:C:1993:198, margs. 16 yss.
(153) :\rt ¡11.6 del hrjccto de Trozado Constitucional, que daba nueva redacción al actual
(145) FCIUIÁNDEz Rozas 2010. 245. art. 16 ‘[CE.
(L46) Cnau.IERS, otros 2006, 11441145. (t54) No obstante, hay discrepancias respecto de algunos servicios: agua, gestión
(147) Libro Verde sobre los servidos de interés general (COM (2003) 270 final], pp. de residuos, transportes públicos locales. Libro Blanco sobre servicios de interés general
27-28. narg. 83. [COM (2004) 374 final], puntos 3.1,4.6 y conclusiones.
(tlifl Libro verdc sobre los servicios de interés gcneral (COM/2003/o270 final), (155) Asunto 0-67/96. A iba ny, EU:C:l999:430, rnarg. 86; asuntos 0-180/98 a 0-184/98.
iliarg. 32. Pavlov. EU:C:2000:428, marg. 118; asunto 0-218/00, Cisa4 EU:C:2002:36, marg. 37; asunto
(149) Asunto 0-202/88, Rancia u. Comisión. EU:C:1991:l20. 0-350/07, KaunerStahiba,s. EU:C:2009:127, marg. 42.
(150) C.iAL;rERs. )‘ Otros 2006, 1115. (156) libro verde sobre los servicios de interés general (COM/2003/0270 final),
(151) Libro Verde [COM (2003) 270 finall, 14-ls. marg. 45.
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1(10 { O. LkCUNA DE PAZ; DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO (LI. UNIÓN EUROPEA 10l

Así las cosas, el criterio de distinción es si su fnartanón está presidida ar el ánimo de des profesionales’°2. En cambio, en general, las instituciones co,nunitañas
lucro o la maxzmizadón de la eficiencia económica, en cuyo caso estarnos ante servidos califican como servicios económicos —además de los tradicionales servicios
económicos, opar el principio áesolidaridat4 que iras lleva al terreno de los servidos socia públicos (utititks)—, las actividades reguladas de interés general: radiotelevi
/ej (i) los servicios económicos, prioritariamente, se organizan sobre la base 5Oi;
servicios postales’TM; segurosO; seguro de reembolso complementa
del principio de eficiencia económica (telecomunicaciones, energía, transpor rio de los gastos de asistencia sanitaria’; prácticos de puertoi; u-aminien
tes), corregida pan la atención a objetivos de interés general (desde la inter to de material de desechoe; fondos sectoriales de pensiones”’; gestión de
conexión de las redes hasta la necesidad de prestar el servicio en las zonas no residuos de la construcción”°; agencias de viajes”, etc. No
rentables). (ji) Lii cambio, los servicios no económicos se organizan sobre la obstante, una vez más, hay que advertir que no hay actividades que puedan
base de criterios de cohesión social y de solidaridad En algunos casos, se parte calificarse pa- se como económicas o sociales, ya qtie todo depende de su
del carácter no rentable de la actividad (asistencia social), mientras que —en régimenjurídico.
olios— las consideraciones de interés general se imponen sobre su repercusión
económica (sanidad, educación, seguridad social). La distinción entre los servicios económicos y sociales es relevante, ya
Esto explica t1tte, por ejemplo, tLfl fundo depensiorws que se articule en base que el alcance de las competencias de la UL es distinto en relación can unos y otros.
al principio de capitalización se califique como un ser-vicio económico, mien No hay que olvidar que la UE tiene competencias de atribución (art. 5.1 y
ti-as que —si descansa sobre la base de criterios distributivos— tendrá una con 2 TVE), por lo que toda competencia que no le haya sido asignada corres
sideración social. El principio de solidaridad predomina en un seguro laboral ponde a los Estados miembros (am. 4.1 y 5-2 infineTUE). Además, la UE
obligatoria, financiado por una cuota fija que pagan todos los trabajadores,
que no toma en cuenta los específicos flictores de riesgo de cada tino de ellos
dad son entidades gestoras del seguro obligatorio de enfermedad y de vejez, que se basan
(edad, salud, puesto de trabajo), ni comporta una correspondencia entre las en el principio de solidaridad nacional carecen de finalidad lucrativa, persiguen un objeti
cotizaciones abonadas y las prestaciones y cobertura garantizadas’57. vo exclusivamente social y no ejercen una actividad económica-Asuntos 0-264/01, 306/01,
354/01 y 355/01, AOKBundesvembandy otros y. Ic/ayot-Geseltschafl Cuides y otros, EU:C:2004:150:
La consecuencia es que, cii general, los servicios económicos son cos (i) en Alemania, la gestión del seguro obligatorio de enfermedad se encomienda a entes
teados por Los usuarios, lo que no excluye que —en una u otra medida— públicos MOR), que actúan en régimen de autonomía, pero dentro de un marco general
puedajugar también el principio de solidaridad (subsidio cruzado de unos de solidaridad entre codas ellas; (U) las AOK no realizan tina actividad económica: colabo
gntpos por olios’, o aportaciones públicas). En cambio, los servicios no ran en la gestión del sistema de seguridad social, sin ánimo de lucro yen base al principio
de solidaridad (margs. 54-55).
económicos, en general, requerirán ser financiados con fondos públicos,
(152) Asunto 0-218/00, Cisat di Battirktk Vennnúo & C. Sos y htituto naionate pe las
lo que no impide que también puedan estar sujetos a una contraprestación sicurañone contra gli infortuni su! brvum (INAff), EU:C:2002:36: (i) li/ML es una entidad
económica, a cargo de los usuarios. pública, a la que la Ley encomienda la gestión de un régimen de sum de accidentes ¡aborden
y enfennedades pwfaionates (u) no obstante, INAIL no realizaba una actividad económica,
Desde estos presupuestos, lajurispnidencia europea ha ido calificando sino sncial: el régimen de seguros se basa en el principio de solidaridad, a su vez, soportado
los servicios de manen casuística, aja vista del régimenjurídico en cada por la obligatoriedad de la afiliación; la actividad de JVML es controlada por el Estado, que
caso aplicable. fija el importe de cotizaciones y prestaciones. Asunto 0-350/07, Katlner Stahlbau y Mase/ii
nenban— und Metail— Rensfsgenozsnuchafl, EU:C:2009:127: caja profesional que gestiona el seguro
Así, no ha considerado set-vicios económicos las siguientes actividades: obligatoria de accidentes de trabajo, enfmneda&sprofesionaks, de acuerdo con el principio de
enseñanza secundariamo o superior financiada cori fondos públicos”0; se solidaridad.
guro obligatorio de enfermedad”t o de accidentes laborales y enfenneda (163) Asunto 0-260/89, Eflinihi Radicphonia Tilhorassi ¿E u. Dimatihi Etañia PLirofonisis
y otros, EU:C:1991:254.
(157) Asunto 0-437/09, ¿021? Aávarrce, EU:C:20I 1:112, margs. 47-52. (15-1) Asunto 0-320/91, Curbeau, EU:C:1993:198; asunto 0-147/97 y 0-148/97, Deuts
che Post, EU:C:2000:74.
(158) Asunto 0-70/95, Sodnnarrv. Regianel2mbaldia. EU:C:1997:30 1; asunto 0-218/00,
Misal di Bauntetk Vnwncio Ca. it Isütuto Nanonakpo- L’Asskumziane Cunero Cli ¡rifofluns SuS (165) Asunto C-244/91, F&tirationfrm,çaisedessod&sd’assurancey otros, EU:C:1995:392.
Lavoro (INAJL), EU:C:2002:36; asunto 0-180-184/98, Pavlvv, EU:C:2000:428. (166) Asunto 0-437/09. AGZR Préuoyance, EU:C:2o1 1:112, margs. 47-52.
(159) Asunw 263/86, &tgian Stakv. RniHumbetandMañe-ThárSef,k4 EU:C:1988:45 1: (167) Asunto 0-266/95, Canica Fmies France, EU:C:1998:305.
la enseñanza secundaria no es una actividad económica que se desarrolle a cambio de una (168) Asunto 0-203/96, ChemisdzeAfra!stoffen DusseMorp BVy otros y. Minisfrr van ½lks-
remuneración y. por tanto, no es un servicio. huiwesting, Ruirntebjke OrdeningenMilkubehea- EU:C:1998:316.
(160) Asunto 0-109/92, £ M Wirth u. Larukrhauptstadt Hannover. EU:C:1993:916: (í) (169) Asunto 0-67/96, Albany ¡ntemalional BVtt Stichting Rednffspensioenfonds Textielin
Los cunos impartidos en un centro de nueñrnua mperiorfinandado de maneo predomino rite con dusti, EU:C:1999:430.
fondas püblicos no constituyen servicios (marg. 19); (si) en cambio, los centros financiados (170) Asunto 0-209/98, Entn’,riømfoinüngnu .4ffabt/Mdji*sektian. EU:C:2000:279.
con fondos privados, que persiguen un beneficio mercantil, constituyen servicios. (171) Asunto 0-475/99. Ambu&art Cl&knerv. Landk,eisSüdwnipfak, EU:C:2001:577.
(161) Asuntos 0-159/91 y 0-160/91. 0 Ponen u. Assumnces Gh,émks de France asid Cau (172) Asunto 66/86, Ahm& Sund Flugwüni u. Zentrak Lur Bekdmpfieng Urdautaen Wett
seMutuetk &gionakdu Lang,sedoc-Roussitkn EL’:C:l993:63: las Cajas del Seguro de enferme bewerbseV, EU:C:19$9:140.
r

102 J. C. LAGUNA DE PAZ: DERECHOADMINISTRATWO ECONÓMICO III. UNIÓN EUROPEA 103

debe ejercer sus atribuciones de acuerdo con los principios de subsidiade Ursa medida que obstaculiza las libertades fundamentales solamente
dad y proporcionalidad (art. 5 TUE). puede ad,nidise si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado,
siempre que esté justificada por razones imperiosas de interés general y su
Así las cosas, las competencias de la UE son menores en relación con
aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que per
los servicios sociales. En la medida en que no se consideran actividades sigue y que no ‘-aya neís allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo””.
económicas, Los servicios sociales no esitin sujetos a las normas dii mercado
interior (art. 106.2 TFUE, a contrario). No se aplican, pues, las libertades de La organización del sistema educativo y los contenidos de la enseñanza
establecimiento y de prestación de servicios, ni las reglas sobre competen son también competencia estatal, por lo que la UE se limitará a contribuir
cia y ayudas públicas”3. En cambio, los servicios sociales están sujetos a las al desarrollo de una educación de calidad, fomentando la cooperación en
nanitas comunitarias aplicables a las actividades no económicas En parüculam; tre los Estados [ILiembros y, en su caso, apoyando y completando su actua
cabe destacar la aplicación del principio de no discri,,,inación, la libertad ción (art. 165.1 TFUE). A ello se añade el Protocolo núm. 26 del Tratado
de circulación de personas y la normativa contractual pública”3. de Lisboa, que declara que los Tratados «no afectarán en modo alguno a
Los Estados ,niemh,vs asumen, ¡riLes, las pancipales competencias en relación la competencia de los Estados mierr,bros para prestar, encargar y organizar
con los servicios sociales, que —no obstante— deben ejercer en la línea más servicios de interés general que no tengan carácter económico» (art. 2).
confonne con los objetivos de la UE (art 4.3, párrafo 3°, TUE). De he A este respecto, hay que tener en cuenta que la organización de los ser
cho, el Tratado reconoce la competencia estatal respecto de algunos de
vicios sociales en base a criterios de solidaridad exige la búsqueda de ursa
los servicios más significativos. Así, los Estados son competentes para or
sustancial convspondenda entre la comunidad que losfinanciay la que se heneficia
ganizar sus servidos sanitarios, correspondiéndoles determinar el grado de
protección de la salud pública que pretenden garantizar y la manera de de supnstación. En otro caso, se producida un injustificado trasvase de ren
alcanzailo (art. 168.7 TFUE) En materia de seguridad social y protección tas entre Estados’, que podría poner en riesgo su adecuada organización,
social tIc los trabajadores, la actuación de la UE apoyará y completará la ac e incluso, su viabilidad.
cióri de los Estados miembros (art. 153.1.c) TFUE). Los Estados miembros No obstante, por su conexión con el snerrado interior, el Derecho de
conservan, pues, su competencia pan organizar sus sistemas de seguridad rivado ha timado de favorecer un acceso limitado a determinadas presta
social’”. ciones en los ámbitos de la seguridad social y sanitario”3. Además, laju
Corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar, entre risprudenda europea ha entendido que el hecho de que detennitiadas
otros aspectos. los requisitos que confieren derecho a las prestaciones1a. prestaciones estén incLuidas en el ámbito de la seguridad social no es su
Ahora bien, en el ejercicio de dicha competencia los Estados deberán res ficiente para excluirlas de la libre prestación de sen’icios”‘. Con todo, se
petar el Derecho de la b’E y, en concreto, las disposiciones sobre la liber admite que un perjuicio grave para el equilibrio financiero de la seguridad
tad de circulación y residencia”9. El Reglamento n° 1408/71 no establece
mm régimen común de seguridad social, sino que su objeto es coordinar
social puede ser una razón imperativa de interés general quejustifique la
los sistemas nacionales. De lo anterior se infiere que el legislador nacional excepción a Las libertades comunitasjas”‘’. En este marco, se han planteado
(búlgaro) es competente pan establecer los requisitos para la concesión de numerosos conflictos en relación con el alcance con que el Tratado y el
una pensión de vejez, siempre que no sean discriminatorios por razón de la Derecho derivado garantizan la asistencia sanitaria transfronteriza”‘°. En
nacionalidad, ni impidan o disuadan a las personas que tengan derecho a particular, se ha discutido la exigencia de que el tratamietsto sea autoriza-
una pensión de ejercer las libertades fundamentales que garantiza eL Trata-

(180) Asunto 0-103/13, Somova, EU:C:2014:2334, rnarg. 39


(173) Libro Verde sobre los servidos [Ir interés general (COM/2003/0270 final). (181) Asunmo 0-208/05, ITC, EU:C:2007:16, mnarg 37; asuoro 0-SMI/lO. lVn,cet
n.arg. 45 EU:C:2013:303. marg. 70.
(174) Libro Verde sobre los servidos de interés general (COM/2003/0270 final). (182) CHALMER5, y otros 2006, 763.
marg. 32 y 43. (183) Reglamento 1408/71 del Consejo, de 1461971, relativo a la aplicación de 1,
(175) Libro Verde sobre los servicios de interés general (COM/2003/0270 final), regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por
marg. 13. cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad;
(176) Asuntos 0-171/07 y 0-172/07, Apotheberknrnmn des Soartandes y otms, Directiva 201 1/24/UE del PE y del Consejo, de 4.4.2011.
EU:C:2009:316, marg. 19; asunto 0-570/07 y 0-571/07. Blanco Pére y Chan Cdrnc. (184) Asunto 0-158/96, Kohli EU:C:t998:t71, margs. 21 y 29 y ss
EU:C:20t0:300, fnarg 44. (185) Asunto 0-158/96, Kohl4 EU;C:1998:171, marg. tI.
(177) .Asnnto 0-282/II, Satgidn GonzáLez, EU:C2013:86, marg. 35. (186) Asunto C157/9g. Gtroets-SniL,, EU:C:2001:404, margs. 7782, 90-94 y 103-107;
(178) Asunto 0-282/1 1, Salgado GonzáLez, EU:C:2013;86. marg. 36 asunto 0-385/99, Stülln-Fau’i. EU:C:2000:680, marga. 74-75, 89-98; asunto 0-8 ‘02, Uichlk,
(179) Asunto 0-282/11, Salgada González. EU:C:2013:86, marg. 37. EU:C;2004:l6J.
101 J.C. L4GUNADE PAZ; DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO III. UNIÓN EUROPEA 105

do por las autoridades del país de afiliación, así como el reembolso de los La política económica está estrechamente ligada a la acción de gobier
gastos correspondientes’’. 110,por lo que se mantiene en manos de Los Estados. No obstante, el Tra
tado impone límites a su ejercicio, al tiempo que reconoce a la VE competencias de
coordinación sobre las políticas económicas nacionales.
X. UNIÓN ECONÓMICA Y MONETARIA
Así, la política económica se basará en la estrecha coordinación de las
Entre los objetivos de la UE está la consecUcidfl de una unión económica y políticas econótnicas de los Estados miembros, en el mercado interior y
monetaria, mediante el establecimiento del euro (art. 3A TVE). En realidad, en la definición de objetivos comunes, con respeto al principio de una
se trata de dos políticas distintas —económica y monetaria—, en relación con economía de mercado abierta y de libre competencia (art. 119.1 TFUE).
las cuales el alcance de las competencias de la VE es también diverso. Los Estados considerarán sus políticas económicas como una cuestión de
interés común y las coordinarán ene1 seno del Consejo (art. 121.1 TFIJE).
La UE asulme corno competencia exclusiva la política monetaria (le los
Las políticas económicas nacionales deben contribuir a la realización de
Estados miembros cuya moneda es el euro [arb. 3.1, 5.1 TFUEI.
los objetivos de la UE, respetando el principio de una economía de merca
En principio, todos los Estados miembros están llamados a fonuar parte do abierta y de libre competencia, favoreciendo una eficiente asignaciótt
de la uniÓn económica y monetana. No obstante, algunos países tienen de de recursos (art. 120 TFUE).
recho a mantenerse fuera, conforme al estatus especial reconocido por los
Protocolos anejos al TFUE (Reino Unido y Dinamarca)”. Por otra parte, El Consejo adoptará una recomendación sobre orientaciones genera
el ingreso en el club del euro requiere que los países cumplan una serie de les para las políticas económicas de los Estados miembros y de la UE, a
criterios de convergencia. debatir en el Consejo Europeo (art. 121.2 TFUE). El Consejo supervisará
la evolución económica de cada uno de los Estados y de la UE, así como
A estos efectos, se crea el Banco Central Europeo (BCE) (art. 13.1 TUE), la coherencia de las políticas econónucas con las orientaciones generales
que es una pieza clave en la política monetaria. Sus órganos decisorios están
y procederá regularmente a una evaluación global (art. 121.3 TFUE). La
integrados por miembros de la zona euro, aunque representantes de los otros Comisión podrá dirigir advertencias y el Consejo recomendaciones a los
Estados miembros tienen entrada en órganos consultivos (Consejo General). Estados miembros que apliquen políticas económicas que contradigan las
El BCE se integra en el SLçtenuz Europeo de Bancos Centrales (SEBC) que reúne a orientaciones generales o puedan poner en peligro el correcto funciona
los Bancos centrales de todos los Estados miembros (art. 282(1) TEIJE). Ade miento de la unión económicay morLetada (art. 121 .4TFVE). Con criterios
más, el BCE y los Bancos centrales de los Estados miembros de la zona euro de solidaridad, el Consejo podrá acordar medidas adecuadas a la situaciómu
componen el Euwsistema (art 282.1 TFEU). Este asume la mayor parte de las económica, en particular, en caso de dificultades graves en el suministro
tareas que corresponden al SEBC, entre las que se encuentra la política Inone de detenltinados productos, especialmente en el ámbito de la energía (art.
tana, onentanb a la estabilidad de precios, así corno la supervisión financiera. 122.1 TFUE). En situaciones excepcionales, se podrá acordar una ayuda
Los Estados no integrados ni el culv deben coordinar su política monetaria cora financien de la UE al Estado miembro en dificultades (art. 122.2 TFUE).
forme a las reglas establecidas en el Tratado. U VE y Los Estados miembros El BCE y los bancos centrales nacionales no podrán autorizar descubier
tienen que aplicar msa política monetaria cuyo objetivo principal sea Inan tos, conceder créditos o adquirir deuda de entidades o empresas públicas
tener la estabilidad depredas, sin perjuicio del apoyo a la política económica (art. 123.1 TFUE). Se prohíbe cualquier medida no basada en considera
general de la UE, de conformidad con los principios de una econolnía de ciones prudenciales que establezca un acceso privilegiado a las entidades
mercado abierta y de libre competencia (art. 119.2 TFUE). Los principios financieras pan las entidades o empresas públicas (art. 124 TFUE). Ni la
rectores de su actuación son: precios estables, finanzas públicas y condi UE ni los Estados miembros responderán de los compromisos asumidos
ciones monetarias sólidas y balanza de pagos estable (art. 119.3 TFUE). El por las entidades o empresas públicas (art. 125 TFUE).
SEBC asume como objetivo principal el mantenimiento de la estabilidad
de precios (art. 127.1 TFUE). Sus ffinciones básicas son (art. 127.2 TFUE): Los Estados miembros evitarán défidts públicos excesivos (art. 126.1
TFUE). En concreto, el déficit público no podrá superar el 3% del P{B,
definir y ejecutar la política monetaria de la VE, realizar operaciones de
divisas, poseer y gestionar las reservas oficiales de divisas de los Estados ni la deuda pública exceder del 60% del pm’°’. La Comisión supervisará
nuembros y promover el buen funcionamiento de los sistemas de pago. la evolución de la situación presupuestaria y del nivel de endeudamiento
público de los Estados (art. 126.2 lEVE). Sic1 Consejo declara la existen
(187) Asunto &368/93. Va,, Bnwrke4 EU:C:2001:400.
(188) Protocolos 15 y 16. (190) LAsTR vL.ouis 20t3, 4y 35 y 55.
(189) Esta reglase concreta en el Protocolo 13 TFUE, sobre Os cnreños de conver (191) Art. 1 del Protocolo 12 TFUE, sobre el procedimiento aplicable en oso de dé-
gelicia, que los Estados deben cumplir para incorponurse a la unión monetaria. ¡idi excesivo.
106 j. U LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTPAUVO ECONÓMICO
III, UNIÓN EUROPEA 107
cia de un déficit excesivo, dirigirá una
recomendación al Estado miembro
(art. 126.7 TFUE) y, en su caso, una adverte En marzo de 2012, los Estados miembros (con excepción del Reino Uni
ncia pan que lo reduzca (art.
12&9 TFUE). Si persiste el déficit excesivo, do y la RepúbLica Checa) firmaron el Tratado de Estabilidad, Coordinación
el Consejo podrá recomendar
al BEl que reconsidere su política de préstam y Cobenianza en la Unión Económica y Monetaria, que impone el princip
io
os, así como la imposición de
multas al Estado incumplidor y/o exigirle de estabilidad presupuestaria y establece mecanismos de coordinación
la presentación de tui depósito
ante la UE (art. 126.11 TFUE). y supervisión de la política económica estataltm’»l. En el plano político, su
adopción lime una condición que impuso Alematna para la aprobación del
Las nonnar del Tintado han sido completadas por
vía convendnnaP’& El Pacto de MEDE, que en último ténnino comporta un mecanismo de rescate colecti
Estabilidad y de Cwdmzento (1997) vino a reforzar
la supervisión y coordinación vo. En el planojurídico, se trata de un acuerdo internacional que (formal
de las políticas económicas y presupuestari
as nacionales pan hacer cumplir mente) no modifica los Tratados constitutivos, aunque regule materias en
los límites de déficity deuda establecidos por
el Tratado de Maasnichu ellos contempladas y encomiende tareas a itistitisciones de la UE’°’3.
Los Estados de la zona euro se obligan a presentar
bilidad, cuyo objetivo es lograr la estabilidad un programa de esta En cuanto a su conte,udo, el Tratado: introduce reglas de limitación del
presupuestaria, mientras que déficit estructural al 0,5 del PIB (art 3.1); obliga a incorporar a los orde
los no miembros se obligan a presentir programas
programas están sujetos a
de convergencia. Estos nasnientos nacionales, preFerentemente a mrd constitucional, la exigencia
supervisión n,t,ltilateral. de estabilidad presupuestaria (arta. 3.2 8); establece mecanismos de coor
La gravedad (le la crisis financiera interna
cional obligó desptLés a poner dinación y supervisión, que obligan a losy Estados a infonnar predansente a
en marcha ,necanis,nos de asistenciaJizzancieraa la Comisión y a] Consejo sobre los planes nacionales de emisión de deuda
Estados miembros en dificul
tades. pública (arta. 5 y 6); refuerza las normas sobre procedimientos en casos de
défidts excesivos (art. 7), la coordinación económica y la búsqueda de una
La primera actuación consistió en la creación política económica común (arta. Y 10) ylos mecanismos de gobernanza de
de un
Mecanismo de Asis y
Lenda Financien (MAF) (2009),
como un instrumento para ayudar a los la zona euro (arts. 12-13); se formalizan las cumbres de losJefes de Estado
países no integrados en el euro’95. A continuación
, mediante un acuerdo y de Gobierno de los paises de la zona euro, dos veces al año. Los Estados
internacional, se estableció la Facilidad Europea se compromneten a sonseterse al TJUE (arr. 8.3) (art 273 TFUE). que podrá
de Estabilidad Financiera
(FEEF) (2011), con la finalidad de ayudar a impotier sanciot,es pecuniarias a los Estados miei,,bros en caso de que irs
los países de la zona euro en
dificuhades’, Con este propósito se creó
también el Mecanismo Europeo cuniplan las obligaciones contraídas.
de Estabilidad Financiera (MEFF), con base en
el art 122.2 TFUE°.
La cuestión de fondo es que las políticas monetaria y económica están ínti
En marzo de 2011, el Consejo Europeo adoptó
se incluía un tercer punto en el art. 136
una decisión por la que manwnte ligadas. La política monetaria tiene como objetivo prioritario la
TFUE, que autoriza a los Estados estabilidad financiera, que no podrá alcanzarse si los Estados no coordi
de la zona curo a establecer «un mecan
ismo de estabilidad que se activará nan sas políticas económicas. No obstante, para esto se requiere una cierta
cuando sea indispensable para salvaguardar
la estabilidad de la zona del homogeneidad en el conjunto del área económica. Si existen grandes dis
euro en su conjunto. La concesión de toda
ayuda financiera necesaria con paridades entre los Estados miembros, la política económica monetaria
arreglo al mecanismo se supeditará a condic y
iones estñctas»’. En su virtud, que favorece a unos puede peijudicar a Ob-os. A ello se aiiade que no es
en febrero de 2012, se creó el Mecanismo Lampeo
de Estabilidad (MEDE) (en fácil exigir a los Estados el cumplimiento de las reglas pactadas, que reduce
vigor, desdejulio de 2012), que es un n
organismo intergubernamental que significativamente los instrumentos económicos a su disposición, especial
tiene como misión gestionar situaciones
de crisis financiera’’. mente, en situaciones de crisis. En la breve historia de la unión monet
aria,
(192) las instituciones ettropeas han tenido que tolerar sucesivos incuntplirnie
Msnrfw Y PÉREZ DE NaNcLAREs 2012, 399-401. n
(193) Reglamento 431/2009 del Consejo, de 18.5.2009, tos del límite de déficit presupuestario.
332/2002 por el que se establecía un mecanismo que modifica ci Reglamento
balantas ‘le pago de los Estados miembros
de ayuda financien a medio plazo a las «SVe have giren ourselves some common rules. They must he respected.
(DO L 128, de 27.5.2009). IT tIme rules are not respected, diere is no twst. Asid without trust, people
(194) Acuerdo Marco de la Facilidad Europea
Estados ihiembros de la zona euro (ROE 164, de de Estabilización Finanden entre los cali into quesúon the foundadons for ihe common currency» (M. Dntghi.
11.7.2011). 2015).
(195) Reglamento 407/2010 del Consejo, de 11
blece t,n meranis,no europeo de estabilización de mayo de 2010, por el que se esta
financien (Do LI 18 de 12.5.2010). Esto explica que, en la actitalidad, uno de los principales retos políticos
(196) Dec,sión del Consejo Europeo de 25.32011, que tiene planteados la UE sea la resolución de las tensiones
Tratado de Func,oi,anuenro de la Unión Europea que modifica el articulo 136 del que generan
lidad para los Estados miembros cura moneda elen relación con un mecanismo de estabi las políticas económica y monetaria.
es euro.
(197) Tratarlo constitutivo del MEDE, firmado
neda el curo el 2.2.20l2 por los Estados que tienen corno mo (198) MARrÍN y PíREZ DE NANctSI{Es 2012, 397y ss.
(199) MAniN Y PÉREZ DE NANcL4RF,s 2012. 402.
108 J. C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO

«The EU’s image as a polidcal club that PUÉ laus ahoye politics may he
dic rnost rornanuc ideal of hureaucracy Wc world has known. But it does
not always sunive eucounters with rcality (..)‘00,

CAPÍTULO IV
PRINC[PIOS DE REGULACIÓN ECONÓMICA

SUMARIO; 1. INTRODUCCIÓN. II. RESERVA DE LEY. III. PROPORCIONALIDAD. IV.


IGUALDAD. V. TRANSPARENCIA. VI. RESPONSABILIDAD. VIL UNIDAD
DE MERCADO.

1. UMTRODUCUÓN
La intervención pública económica tiene que ofrecer respuesla a una
realidad económica y social cambiante, de acuerdo con los criterios políti
cos dominantes en cada momenlo. Esto explica que la mayor parte de las
nonnas sectoriales tenga escasa escabilidad En este contexto, se realza aún
más si cabe ci papel de los principios generales del Derecho, que han de
informar las soluciones legislativas y guiar su aplicación, buscando lajusu
cia del caso concreto.
La regulación económica incide en la libertad y prppiedad de los ciuda
danos, por Jo que está reservada a la ley (punto II). La inevitable discreciona
lidad que acompaña a la formulación de las normas, ya su aplicación, está
limitada por el principio de pwporciiinalidad, que constituye un elemento
de control de la legalidad de la intervención pública (punto III). A ello
se añade que la regulación, con frecuencia, introduce dferencia-s entre sec
tores o empresas, que solo son admisibles si tienen unajustificación objetiva
(punto PV). Las autoridades administrativas deben garantizar el funciona
miento transparente de los mercados, sin el que no es posible conseguir una
asignación eficiente de recursos, ni el adecuado ejercicio de las funciones
públicas (punto y). Las empresas deben asumir las consecuencias de los
daños que genere su actividad, lo que en ocasiones exige establecer un
régimen específico de responsabilidad patrimonial (plinto VI). Finalmente,
la preservación de la unidad de rnnrado es una preocupación prioritaria en
los Estados descentralizados, en Los que las entidades infraescaudes suelen
(200) The Econornist, ‘Your Qe,cihle friend. Rules are mies in Europe, excepr ‘humi tener una ampLia capacidad de condicionamiento de la actividad económi
tiuefre nor-. March 14’h (2015).
ca (punto VII).
r

110 J.C. tAGUNA DE PAZ: DERECI (O ADMINISTRACIV0 ECONÓMICO IV. PRINCIPIOS DE REGULAcIÓN EcONÓMICA 111

II. RESERVA DE LEY No obstante, las determinaciones constitucionales dejan un apreciable espacio
para laflinción legislativa. Dentro de ciertos límites, cabe la aplicación de
La regulación económica incide en los derechos y libertades de los ciudada
distintos programas de gobierno y, por tanto, la definición de una u otra
nos o, más simplificadamente, en su libertad y propiedad’. La consectlen
política sectorial. Las opciones políticas liberales, más orientadas al mer
cia es que está reservada a la Ley (art. 53.1 CE). En la misma línea, en la
cado, difieren de las que están animadas por principios socialdemócratas.
UE, los Tratados encomiendan a los representantes de los Estados y al PE
Hay que tener en cuenta que la función de gobierno, por definición, com
la adopción de las decisiones normativas más relevantes (art. 291 TFUE).
porta la elección entre alternativas.
En EEUU, el principio constitucional de separación de poderes reserva al
Congreso la ftmción legislativa, lo que no impide que pueda delegar hin No corresponde, pites, a los tribunales constitucionales, o a los jueces, sustituir
ciones normativas en las agencias2. al legislador en la función de gobierno que tiene atribuidaS. Es verdad que
existe uu margen de interpretación de los principios y exigencias constitu
El protagonismo de la ley se explica por la necesidad de dotar de legiti
cionales, como lo prueban los no infrecuentes votos particulares que acom
midad democrática’ a las decisiones de gobierno. En último término, esto
pañan a los fallosjudiciales o los cambios de cdtedojudspnidencial, que
es lo que permite al legislador decidir sobre los intereses en juego, dando
deben estar siempre motivados0. Su, embargo, el Tribunal Constitucional
a cada tino lo suyo, pero también buscando su adectiada composición y,
es un «legislador negativo», cuyo papel se limita a verificar si las normas
en algunos casos, la prevalencia de tinos sobre otros’. Como garantía,
caben en el sistema. Su función no es valorar si las medidas adoptadas por
el procedimiento legislativo debe ser participadvo y transparente, de manen
el legislador son acertadas10, sino invalidar las que son incompatibles con
que se pongan de manifiesto y valoren todos los aspectos que deban ser
el orden constitucional. En consecuencia, si no se aprecia una clan lesión
tornados en cuenta por la regulación y, con claridad, se fijen los objetivos,
de principios, derechos o límites constitucionales, las medidas entrarán en
así como los medios pan conseguirlos5. Esto hará mucho más diffcil que
el ámbito de apreciación que corresponde al legislador (<‘Administrative
la nonnativa pueda ser aplicada después de manera desviada, en beneficio
law (...) is always a conibination of the political world, combined with Wc
de grupos o intereses concretos.
reactions of thejudiciaiy»)”.
La afirmación del carácter central de la ley requiere tres matizaciones, que
vienen a poner de manifiesto: (i) su subordinación a la Constitución; (u)
(u) Así, por ejemplo, desde ¡os años noventa, la política europea de te
leconmnicaciones parte de la idea de que es posible y conveniente la con’
el creciente condicionamiento que representa la normativa internacional; petencia en infraestructuras. Este presupuesto ha sido discutido (»Utilides
(iii) y la importancia que tiene no solo el desarrollo reglamentario, sino like water amI electddty are natural monopoly services. So is telecommu
también la aplicación de la normativa, que puede conferir amplias faculta
des discrecionales a la autoridad administrativa. (7) «Das Gesetz (...) ¡si der Grundbaustein der Rechtsordnung und dic miormative
Gmndlage der an Gesetz und Recht gebundenen vollziehenden Gewalt und Rechispre
La ley está subordinada a la Constitución6, que establece las decisiones chung (Art. 20 Abs. 3 GO). Dic Verfassung ist Aufmng, ffichtiinie und Grenze der Gesetz
primadas, que fundamentan, orientan y limitan la función de gobierno. gebung. Es ¡st irreffihrend, dic Gesetzgehung schlechmhin als ..Vollziehung» oder ,Konkre
En la UE, hay que destacar también el papel de los Tratados, en los que se tisiemng» der Verfassung zu bezeichnen (...) Es ist vomehmlich Sache des Gcsetzgehers,
expresa la voluntad fundacional de los Estados miembros. Como hemos auf der Grundlage seiner wirtschafms—, arbeitsmarkt— und sozialpolitischen Vontellungen
und Ziele und unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiien des betreítenden Sachgebiers zu
visto, la UE y la CE establecen un modelo de economía de mercado, en enucheiden, welche Mai3miahmen er im Interesie des Gemeinwohls ergrcifen wilI-. BADuRA
el que prima la libertad económica, corregida por la función social de los 2015, 361 y364-365.
derechos, la protección de los derechos e intereses de trceros y la promo (8) ROTHER5 2014.
ción del bien común. Las decisiones de gobierno deben, pues, moverse (9) S1’C 27/2006. de 30.1: «d) La ausencia de toda motivación que jusúfique en tér
dentro de los límites que marca este modelo. minos generalizados el cambio de criterio, bien lo sea pan sepanrse de una lírica doctrinal
previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con
quiebra de un antecedente inmediato cr1 el tiempo y exactamente igual desde la perspec
(1)BEcRER 2007,255-296. tiva jurídica ron la que se enjuició. La razón de esta exigencia estriba en que el derecho
(2)BRnTR, y otros 2011, 38. a la igualdad en aplicación de la Ley, en corsexión con el principio de interdicción de la
(3)MuSoz MAcHADo 2006,92-94. arbitrariedad (art 9.3 CE). obliga a que nr’ mismo órganojurisdiccional no pueda cambiar
(4) -Dic fonschreitende Erweitenzng der winschaftlichen und sozialen Staaisaufga caprichosamente el sentido de sus decisiones, adoptadas con anterioridad en casos sus
ben tührt dazu, dan das Rinzeldasein immer tiefer von allgemeinen Zusammenh.ngen tancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación. quejusufique
abliángig wird. So enveitert sicb imrner mehr das MaS politischer Restiinmung ilber das que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma
individuelle Leben (...)-. B,nuwA 2015, 365. aplicable y no a una respuesta singularizada ad personan.» (EJ 3”L
(5) CRuz FEmxR 2014.283. (10) Rxvsoiss 2014, 231-232.
(6) 50km 2008, 24. (11) CRAIG, rtdministmtivel.aw2Ol2, 4.
r

112 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO .ADMINISTRATWO ECONÓMICO IV. PRINCIPIOS DE REGULACIÓN ECONÓMICA 113

nications’.t’). Salvo en las zonas más densamente pobladas, la competen STS de 13.10. 1998 (RJ 1998): exigencia de autorización administrativa
cia en infraestructuras no parece viable. Sin embargo. la cuestión es: ¿cabe para aprovechamientos de montes privados: ‘(...) como tina de las mani
pensar que los órganosjudiciales entren a discutir las bases de esta política [estaciones más clásicas del principio) existe una toser-va de lev en lo que
sectorial? (u) Lo mismo podría decirse en relación con la priorizadón de concierne a la delimitación del contenido de la propiedad (artículo 33.2
las energías renovables o del transporte marítimo en detrimento de otras CE). que no impide. sin embargo, una cierra regulación por la Adminis
modalidades de transportes (iii) Es posible —dice el Tributial Supremo de tracón «de acuerdo con las leyes», cuando éstas recaben la colaboración
EEUU— que la decisión legislativa que prohíbe a las refinerías (le petróleo
reglatnentatia.” (FJ 4”).
detentar la propiedad de plantas de gas dentro del Estado peijudique a los
consumidores, pero se trata de una cuestión relacionada cori el acierto de En muchos casos, el proceso aplicativo de la norma requerirá de jesolu
la ley, no con sus efectos sobre el comercio”. Más aún, «Ninguna sentencia nones administrativas, que —de manen reglada o discrecional— concretarán
del Tribunal Supremo ha sugerido nunca que el sistema concebido y prote
las opciones legislativas.
gido por la Constitución sea el del mercado libre y tlesregulado»’’.
En este sentido, por ejemplo, en el sector de las telecomunicaciones, la
La regulación económica es tarea de los Estados, a los que corresponde
autoridad administrativa puede imponer la separación funcional de opera
adoptar las decisiones fundanieniales sobre la comunidad que los consti
dores verticalmente integrados qtte tengan peso significativo en el mercado,
tuye. No obstante, como hemos visto en el capítulo 2°, la nonnatftrn inter como medio para asegurar la competencia (art. 16 LGTeI).
nacional representa un creciente condicionamiento de la política econ&
mica nacional. En particular, el proceso de integración europea provoca un No puede dejar de mencionarse el sofi tau?7, que puede tener una fina
desplazamiento de la regulación económica desde los Estados miembros lidad informativa (jurisprudencia y posición de las autoridades adminis
hacia la VE, como hemos visto ene1 capítulo 3°. Desde los años ochenta, la trativas) o de consulta, con la finalidad de comprender mejor los intereses
regulación básica de los grandes sectores económicos es adoptada por los en juego (libros verdes y consultas pdblicas). Estos instrumentos carecen de
árganos comunitados, con el propósito de perfeccionar eL mercado inte fuerza vinculante (art. 288 inflnc TFUE), lo que no significa que no tengan
rior (telecomunicaciones, energía, transportes, sector postal, sector finan efectos jurudicos”5. En alguna ocasión, el TJCE ha sostenido que —aunque las
ciero, etc.). A ello hay que añadir la regulación horizontal que resulta de recomendaciones no tietien carácter vinculante y, por tanto, no son direc
las distintas políticas comunitarias (competencia, medio ambiente, etc.) y, tamente aplicables— los órganosjudiciales nacionales estñn obligados a to
en particular, la limitación de la actuación estatal que representa la unión
marlas en cuenta a la hora de resolver los litigios’0. Por otra parte, el sofi kw
económica y monetaria (arts. 3.1 y 5.1 TFUE).
supone una anlohrn itanón de la autoridad administrativa, que puede hacer
La reserva de ley en materia económica no resta importancia al regla que entren en juego algunos principios generales del Derecho (igualdad,
rntmto. La Ley no puede deslegalizar la materia, sino que tiene que enun confianza legítima, actos propios?0.
ciar las reglas y principios snstaiitivos. No obstante, dentro de los límites
de la ley, la potestad reglamentada comporta facultades discrecionales, Asunto 0526/14, Tadej Komik y otros, EU:C:2016:570, margs. 38—13:
en relación con las ayudas estatales, la Comisión dispone de una amplia
que contribtiyen a configurar el régimenjurídico del sector”5. En algunos
facultad de apreciación cuyo ejercicio implica consideraciones complejas
casos, el desarrollo reglamentario se traduce en una auténtica plan fficacián,
de orden económico y social. En el ejercido de esa facultad de apreciación,
que resulta ineludible pan garantizar el despliegue ordenado de deter
la Comisión puede establecer directrices (Comunicación bancada) que de
minadas actividades (edificación, energía eléctrica) o ci uso de recursos
tennitien los criterios sobre cuya base se propone evaluar la compatibilidad
escasos (espectro radioeléctrico, aguas). Con ello, se logra una progresiva
con el mercado interior de las medidas de ayuda proyectadas por los Esta
concreción del mandato nonnativo y, consiguientemente, una reducción dos ntiemnbros. Con ello, la Comisión se autolimita en el ejercicio de dicha
de la discrecionalidad administrativa aplicativa. En todo caso, el desarrollo facuLtad de apreciación. El eventual apartamiento de dichas reglas podría
reglamentario debe ser conforme con los principios de primacía de la ley, considerar-se contrario a los prírícipios de igualdad de trato o de confianza
proporcionalidad y favor libernatis. A este respecto, debe también destacar- legítima En este sentido, si un Estado miembro notifica a la Comisión un
se la exigencia de la motivación, corno elemento esencial para el control proyecto de ayuda de Estado que se ajusra a esas reglas, la Comisión debe
reglamentario. autorizar en principio ese proyecto.

(12) Cawmo 2013, 17. (17) Arosso GARCÍA 2001,6» as.


(13) Enon u. Ma,ytand, 137 LS. 1178, 127-28 (1978). (18) Arosso GARcÍA 2001,64 y ss
(14) RxyroLos 2014, 236. (19) Asunto 0322/88, Gnumotdi, EU:C:1989:646, rnatg. 18.
(15) STC83/1984. (20) Asuntos 0189/02 0202/02 P, 0205/02 Pa 0208/02 1’ y 0213/02 Darrsk
(16) HErANeoR RoDRÍGUEz 2001, 216-226. Rs,indtutñy otms/Co, EU:C:2005:408, marg. 211.
r

114 J. e. LAGUNA DE PAZ: DERECHO .kDMINISTRATWO ECONÓMICO IV. PRINCIPIOS DE REGULACIÓN ECONÓMICA 115

HL PROPORClONALWAI la viabilidad de las actividades. La suerte de la organización empresarial, al


El principio de proporcionalidad es rin criterio infonnador de la in final, está en manos de los consumidores. Esto significa que determinadas
tervención pública y, por lo mismo, uno de los parámetros más firmes de iniciativas tendrán éxito, mientras que otras —inevitablemente— sucttmbi
control judicial. En su virtud, las medidas a adoptar deben ser: (i) adecua rán. La gestión del ñesgo,justamente, es lo que define al empresario.
das pan conseguir el resultado (Geeignetheit); (ji) necesarias (Erforder A efectos de valorar la adecuación de las medidas, es preciso tomar en
lichkeiQ; (iii) y ponderadas (Ahwágung), de ssianens que las cargas que cuenta, de manera comprensiva, el conjunto elefacttwt (fue determinan el com
comporte la intervención pública resnlten proporcionadas en relación con poflamiento de la empresa.
el fin pretendido (en su conjunto, han de arrojar más ventajas que contra
Así, por ejemplo, en una economía globalizada, es preciso considerar
partidas)21. la iniluencia que los inversores internacionales ejercen sobre la gestión de
La intervención pública debe ser adecuada, es decir, idónea para coilse las empresas. En algunos casos, la influencia puede ser positiva, al imponer
guir los fines perseguidos (ans. 34.2 y 129.3 LPAC y art. 6.1 RSCL). Entre estrictas reglas de gobierno corporativo (sanción de interferencias políti
las muchas manifestaciones que puede tener este principio, vamos a dete cas. nonibiansiento de consejeros de dudosa independencia, etc.). En otros
nernos en algunas, a modo de ejemplo. casos, los fondos de riesgo pueden presionar pan que la empresa consmg-a
rentabilidades inmediatas, que la apartarían de una prudente gestión que
Así, no esfunnón de la autoridad adminzstratn’a determinar la estructura, ni mire al medio y largo plazo (thaieholden actwüm).
la composición del mercado, sino asegurar que éste se desenvuelve en condiciones
Ahora bien, a la hora de valorar la proporcionalidad de una medida, hay
competitivas. En los sectores con tendencia al oligopolio, es probable que la
que tomar en cuenta la información disponible en el momento de su adop
competencia sea siempre limitada. En estos casos, la rivalidad competitiva
ción, sin que sea lícito hacer una evaluación restrospectiva sobre su eflcaciar.
no necesariamente depende de la existencia de un número mínimo de
empresas. Lo relevante puede ser que no existan impedimentos para que, El principio de proporcionalidad exige que la intervención pública sea
en un momento dado, un operador alternativo pueda entrar en el merca necesariA I..as Administraciones públicas que establezcan medidas que li
do. El desarrollo del sector no puede ser programado por las autoridades miten derechos, o exijan requisitos pan el desarrollo de una actividad,
adritinistrativas, ni tampoco por las empresas. La evolución del mercado deben elegir la medida menos restrictiva para la Libertad individual o que
resulta siempre imprevisible, entre otras muchas razones, debido a la incer imponga menos obligaciones a los destinatarios (art. 129.3 LPAC, art. 6.1
tidumbre del comportamiento de los consumidores (animal spidts). RSCL, art. 84.2 LrBRL), así como motivar su necesidad para la protección
«Ofcom’s stnwgy needs to refiect this dynamism and tisis uncerrainly. del interés público (arL 39 bis! LRJPAC). «Si fuesen varios los (actos de in
Ve will aim to provide cladty and focos wherever we can. asid tlexibility and ten’enciónl admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad indivi
an ability to respond to cbanging circunistances ‘4iere we cannot’. « (...) Ive dual» (art. 6.2 RSCL). A este respecto, pueden ponerse algunos ejemplos.
should be clear that there is no future in whicb we will rot support sibnmt (i) La existencia de segmentos de la actividad con caractniçticas de monopolio
and effectivecompetition. It is not for os to detennine the particular outcome natural no tiene por qué conducir a una completa ptmblificación del sector.
of that competibon only to enstire tiar diere is such cornpetition. We are
Se puede introducir competencia en las fases del sector en que pueda exis

clear about tisis rask. It isa task we regard as a long tenis commitment (..j.
tir rivalidad (desintegración vertical del sector eléctñco)n. (u) La necesi
Por lo mismo —salvo en el caso de monopolios naturales—, con carácter dad de utilizar recursos escasos de titularidad ¡ni blica no necesariamente requiere la
genna4 por razones econó,nicas, no debe restringí rse el número de operadores habili pub4ficadón de la actividad. La escasez del espectro radioeléctrico, durante
tados a participar en el wercadiA La cuestión es relevante, ya que no es infre décadas, fue un argumento en el que se apoyaron los tribunales constitu
cuente que, en situación de dificultad o de cambio, los operadores pidan cionales europeos panjustificar el monopolio público de la televisión. Sin
a la Administración que cierre el acceso a nuevos cvinpeñdores. Es verdad
que en la doctrina económica se discute si, en determinadas circunstan (21) The Economist, ‘Shareholder accMsm. Capitalismim’s unlikely Imeroes-, 7.2.2015.
cias, un «exceso de competencia puede reducir las inversiones. No obs (25) Asunto &189/0l,Iøesy ohm, EU:C:2001:420, niarg. 81; asunto 0-203/12, Bi
tante, con carácter general, sólo de manen excepcional puede admitine l/me!, EU:C:2013:664. marg 37.
que la Administración controle la ofena, tratando de conformar el sector. (26) -Nuestnjuñspmdencia, constitucional y contencioso-adminisrmuva, no se tomó.
Desechada la planificación económica, es el mercado e1 que ha de decidir sin embargo, tan en sedo el artículo 38 de la Constitución como realmenle merecía y ha
habido que esperar por ello a que el Tribunal Europeo deJLmsücia etnjem de las libertades
básicas, que el Tratado de la Comunidad consagn las conclusiones que ecl perfectamente
(21) KLATryMEISnR2OII. l93yss. posible deducir, si se hubiera puesto algún interés en ello, del citado precepto de nuestra
(flJ Ei Richards, Ofcom’s Chainnan (2011). Nonna Fundamental-. FERNÁNDEz RonRiCuEz 2009, LGG.
(23) FERNANDo PABLo 1998. 154. (27) LóPEzJURaD0 2009,824825.
y

116 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO .AD\ILNISTPATIVO


ECONÓMICO EV PRINCIPIOS DE REGULACIÓN ECONÓMICA 117

embargo, Como decimos, la actividad puede ser


desarrollada en régimen En este sentido, las propuestas normativas deben incorporar una evalua
de derechos especiales, previa licitación pública,
que garantice los princi ción de impacto, que pci-risita calcular los costes y beneficios de la regulación”.
pios de libre Concurrencia, igualdad mejor
y servicio al interés general. Además, hay que tener en cuenta que las normas, por sí mismas, no carn
(iii) En principio, no debe limitar-se la posibilidad
de que las empn’sas diunsifiquni hiars la realidad. Su efectividad se ve susuincialtnente condicionada por las
sus servidos, siempre que ello no ponga en riesgo
el buen fin de la actividad, instituciones que hami de aplicarlas y por la idiosincrasia de la sociedad a la que
comporte conflicto (le intereses o facilite el abuso
(le SU poder de mercado. se dirigen. Una valoración comprensiva debe, pues, guiar las diferentes op.
(i) Como regla. la nonnativa no debe imponer a los ciones normativas en materia económica, desde los modos de gestión de los
prestadores de servicias
la realización de una sola actividad’ Como excepción servicios públicos hasta la posible supresión de los controles administrativos
—cuando sea necesario
por razones de deontología profesional o pan garantizar previos, pasando por la introducción de medidas más prescriptivas o bien la
su independencia e
imparcialidad—, podrán verse sujetos a resuicciones: las opción por los mecanismos de mercado. La solidez institucional resulta tam
profesiones reguladas y
los servidos de certificación, acreditación, control técnico, bién determinante pan la adopción de tinas u otras soluciones normativas.
pruebas o ensayos.
En los supuestos de ejercido simultáneo de distintas
actividades, la normativa La eficacia de cualquier regulación depende del grado de aceptación social.
debe: prevenir conflictos de intereses e incompatibil
idades entre actividades; De ahí que el regulador también deba valorar este tipo de consideraciones.
asegurar la independencia e imparcialidad que
idades; garantizar que los requisitos deontológicos
requieren detenninadas acti
Cosi frecuencia, es preciso encontrar iii’ equibbño entm ol4etivos infrnrlndo 4 C+
de las distintas actividades
5011 compatibles entre sí, en especial, nados. A este respecto, hay que tener cii cuenta que inversiones, competen-
en lo que se refiere al secreto profesional.
(ji) Como es natural, la cuestión es apreciar da y satisfacción (Id consumidor son objetivos vinculados, de manera que el
cuándo seda un conflicto de inte
reses que aconseja la separación de actividades. Así, acento en tino de ellos puede perjudicar la consecución de los derriás.
por ejemplo, las entidades
de crédito’° deben limitar estatutariamente el
objeto social de la empresa al El reto de la política de comunicaciones electrónicas es favorecer las inver
ejercicio (le dichas actividades’tm Li nonuadva española
día que las entidades de crédito ofertasen seguros a u-adicionalrnente iinpe siones, sin reducir la competencia y garantizando la satisfacción de los con
sus clientes, bien conscien sumidores. (i) Si se quiere estimular la inversión en infraestructuras, puede
te de que la presión que se ejerce desde el negocio
principal (crédito), en la relajarse el deber de acceso de terceros a las redes, lo que —como contrapar
práctica, reduce la capacidad (le elección del
consumidor respecto del negocio tida— puede reducir la corripetencia en servicios, al menos, en el corto plazo.
secundario (seguro), que en muchos casos acaba
teniendo
bién cori una empresa del grupo de la entidad financiera. que suscribir tain (ü) Por el contrario, si se quiere fomentar la competencia en servicios, hay
que facilitar el derecho de acceso de terceros operadores, lo que —probable
Una vez establecida, la normativa debe prever mente— comportará la reducción de incentivos pan invertir en redes.
mecanismos que pennitan
un control periódico del funcionamiento del mercado
(sunset clauses), con la fi Como un nuevo ejemplo, es también preciso encontrar el adecuado
nalidad de evitar que se perpetúe la intervención
pública, tina vez que haya equilibrio entre la cada vez más exigente protección ambiental, la defensa
dejado de ser necesaria. Esto es lo que sucede
en el sector de las comu de la competencia y la competitividad de la industria”.
nicaciones electrónicas, en el que la autoridad
administrativa debe hacer Las normas ambientales deben tratar de proteger el entonso niininiizari
periódicos análisis de la situación de competencia
en el mercado, con la Jfl do su impacto en la economía’3. La regulación ambiental, con frecuencia,
finalidad de verificar si sejustifica el mantenimiento
de las medidas públi incremenma las barreras de acceso al mercado, ya que resulta de más difícil
cas (regulación ex ante) que hayan podido
-.

adoptar-se32. cumplimiento pan las pequeñas empresas36. Ello podría llevar a mercados
El principio de ponderación (o proporcionalidad más concentrados, posiblemente, en perjuicio de los consumidores. Si no
en sentido estricto) exi se coordina a nivel internacional, la normativa ambiental puede también
ge valorar si cabe esperar que de la medida
en cuestión se deriven más debilitarla competitividad de la industria nacional.
beneficios que perjuicios, teniendo en cuenta
su incidencia sobre otros
bienes o valores en conflicto.
LV, IGUALDAD
(28) ZLRTiNEz Lópa-MUÑIZ 1997, 227-228.
(29) Art. 25 de la Directiva 2006/123/CE, de 12.12, del Con frecuencia, la intervención pública introduce diferencias: (i) entre
Consejo, de servicios en el mercado interior Parlamento Europeo y del empresas que actúan en el inisuso sector (los bancos sistémicos están suje
(DServicios).
(30) Excluidas del ámbito de aplicación de la tos a isiayores exigencias de capital, las empresas dominantes se someten
DServicios (art 2.2.b).
(31) El art 4.c) del Real Decreto 84/2015,
10/2014. de 26 dejunio, de ordenachin, supenisión de 13.2, por el que se desarrolla la Lry
exige que limiten estatutariamente el objeto y solvencia de entidades de crédito, (33) Cauc, Adrnrtdfrotive Laui 2012,314.
social a las actividades propias de una entidad (34) KIRX y Bi_kcIcsrocK 2011, 97-116.
de crédito.
(32) Arr. 13.2 LGTeI. (35) Nordic Competition Authoñties Goint repon) 2010,67.
(36) Flzvzs -2009, 3-, Nordic Competinion Auihodtics (joitmit report) 2010, 17.
r

118 C L4GUNA DE PAZ: DERECHO ADNILNIflRAr[vo


ECONÓMICO
W PRINCIPIOS DE REGuL\ciÓN ECONÓMIcA 119
a reglas más estrictas); (u) o respecto de
otros sectores, complementarios o
sustitutivos (el fomento de la energía eólica o ces cubiertos. (iii) La imposición de la obligación de etiquetado de precios
fotovoltaica va en detrimento de a las carnes de ave y no a oit-as categorías de carne (vacuno, porcino, ovino
las basadas en combustibles fósiles).
Se genera, pues, una situación (le tensión
con el principio de igualdad, que y caprino),en sí misma, no es discriminatoria, ya que se trata de productos y
es un valor superior del ocdenairdentojur mercados distintos, sometidos a normas diferentes° Además, en e1 ámbito
rico (art, 1 CE), tui derecho fundamental
de ‘os ciudadanos (art, 14 CE) y un de la agricultura, el legislador de la UE dispone de una amplia facultad de
principio informador (le la actuación
administrativa (art. 4.1 LRJSP). apreciación El control del juez debe limitarse a comprobar si la medida
‘T1ie appropriate scope of govensment controvertida no adolece de error manifiesto o de desviación de poder, o
regulation is of course strongly si la autoridad de que se trate no ha sobrepasado claramente los limites de
contested, This is ir’ part hecause weIl-organiz
ed pds’ate groups often seek, su facultad dr apreciacIón’5. (iv) El TC español consideró que una norma
and obmin, rewdation for titeir 0w-ii
selfish end& The Clean Air Art, for que establece un precio de tienta de carbón a cnzfraks tít-inicas d[erencrnndo el/no-
example, nominally designed tu clean
dic aif, might be used instead to help cedente de explotaciones snbtm-áneas y el que se extrae a cielo abierto no es discri
famiers, eastem coal companies, and other
with a large stake in the outco rninaroria, si se basa en razones objetivas y resulta proporcionada’4- A estos
me (_) Price reg-tilation nominally
designed to protect cotlsumers, tnight efectos, se totnó en cuenta que el objetivo perseguido era desincentivar las
actuallv help producers»”.
explotaciones a cielo abierto, por razones económicas y ambientales.
En concreto el principio de igualdad
exige que las diferencias de u-ato En cambio, si no existen razones que lo justifiquen, la regulación no
entre sectores o empresas: (i) estén
nimicen sus efectos sobre la competencia
basadas en razones objetivas; (u) mi debe favorecer a sectores, actividades o tecnologías en detrimento (le
(neutralidad competitiva); (iii) otros, El mercado ha de ser el que decida las actividades o servicios que se
y—si comportan privación singular— sean
económicamente compensadas. prestan. La dificultad radica en la enorme discredonalidad con que cuentan
En primer lugai las dqnennas de trato los poderes públicos en la definición de una u otra política sectorial.
han de basan-e en razones objetivas. El
principio de igualdad no impone la
unifonnidad, sino que más bien justi Así, por ejemplo, las distintas modalidades de transportes, en parte, resul
fica tratamientos diferenciados (u-atar
desigual a los desiguales), siempre tan complementarias13 y, en parte, compiten entre si. La regulación puede
que tengan una fundamentación
objetiva. perseguir legítimos objetivos de política sectorial, pero sin distorsionar la
(i) Una normativa nacional que establezca competencia En este sentido, una política tatifaria favorable al desarrollo
limites a la emisión de publid
dad dtçtzrztos para la televisión depagoy ni del ferrocarril perjudica a los sectores sustitutivos (transporte aéreo y por
abierta, en sí misma, no es contraria
al principio de igualdad, siempre que carretera). Por lo mismo, la potenciación de un medio de transporte (ma
se entienda una medida proporciona
da. La protección de los consumidores rítimo) puede ir en detrimento de los medios de transporte alternativos
contra los excesos de la publicidad
comercial constituye una razón imperativa (terrestre o aéreo)46, En principio, la política de transportes debe conseguir
justificar restricciones a la libre prestación de interés general, que puede que todas sus modalidades intemalicen sus costes’, sin primar indebida
de servicios (art. 56 JTUE)’°
siempre que se trate de medidas adecuadas mente unas sobre otras’5, salvo que existan razones que lojusúfiquen.
y necesarias para alcanzar el ob
jetiso perseguid&6. El establecimiento
de limites distintos para la televisión Los problemas surgen también en relación con los llamados instnmmen
de pago y en abierto puede entenderseju
stificado por la diferente relación tos de mercado’9. Así, por ejemplo, los impuestos indirectos o especiales pueden
con los clientes que tienen una yotm
(contractuales ono), así como por sus fijar tipos de gravamen distintos en función del consumo o la actividad a
diferentes fuentes de financiación. (u)
Lajutisprudencia europea entendió
que el legislador comunitario no había
infringido el principio de igualdad
al excluir a tos sectores químicay de ‘aciales (42) Asunto &134/lS, Udi Cmliii & Co. KG y Freistaam Sachsen, EU:C:206:498,
nojernigiriosos del ámbito de aplicación marg. 42-50.
de la Directiva 2003/87/CE”. Aunque
estos sectores están en una situación
comparable a La de los sectores incluidos, la (43) Asunto G545/l 1, Agrargenossenschaft Neuzelle, EU:C:2013:169, marg. 43.
diferencia de u-ato se entiende (14) S’rC 25/1989, de 3.2, EJ 3’.
objetivamenrejutificada La exclusión del sector
zón de ser en’ tratar de hacer menos químico encuentra su ra (45) Communicaúon fi-orn tite Commission, ‘A susminable future for transpore
complicada la gestión del sistema de Towards an integntmed, Lechnology-led and user fñendly system-. COM (2009) 279/4, 10,
trasmisión de derechos de emisión, así
como tic evitar incrementar la carga margs. 4447.
administrativa, IS exclusión del sector de
metales no ferruginosos se expli (45) Libro Blanco sobre la política europea de transportes de can al 2010 [COM
ca por la diferencia existente entre sus
niveles de emisión y los de los secto (2001) 370 final, de 12.12.20011. L4GUNA DE Paz, Competencia en transportes: si las er/Ectativus
son razonables, tos resultados pueden sr aceptables 2009. 58-59».
(37) BryER, y otros 2011,4.
(47) Comrnum,,cadon from time Commission, -A susmainable ffiture for tnnsport:
(33) Asunto &234/12, Sky Italia, EU:C:20l3:4 Towards an integrated, technology-led and user fricndly system», CO%I (2009) 279/4, 11-
95 marg. 26,
(39) Asunto C-6/98, ARD, EU:C:1999-532 12, rnargs. 55-57.
marg. 50,
(40) Asunto &498/1O, EU:C;2012:635 (43) A este respecto, se ha denunciado que la política de transpones favorezca al fe
niarg. 36.
(41) Asunto C-127/07, Aneto,; EU:C:2003:723 rrocarril, en detrimento del aurobú& (MonanEL UaNEa 2004, 25-26).
(49) Rrmo 2011,203-206.
y

120 J.C. LSCUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMtCO


IV. PRINCIPIOS DE RECUtACIÓN EcoNóSltCA 121

que éste se aplique (carburantes pan su uso agrícola, irLdustrial, etc.). Los
impuestos pueden ser utilizados para tratar de disuadir consumos que com sanitario»), afecrándolas a la financiación de gastos sanitarios o actuaciones
ambientales. La razón está en que con ello se infringe el art. 3.2 de la Directi
porten extemalidades negativas o para obtener ingresos cori que financiar
va 92/12, que solo permite el establecimiento de impuestos indirectos suple
las consecuencias dañosas que generan dichas actividades. Las diferencias irieritarios par-a la consecución de finalidades específicas, que no pueden ser
que se iniroduzcan entre sectores o actividades deben estar suficientenien la genérica finalidad recaudatona (marg. 23). No es, pues, bastante que los
tejustificadas. La cuestión es que, como decirnos, la configuración de estos ingresos se destinen a financiar los gastos sanitarios en general ola protección
instrumentos suele ir acompañada de una amplia discrecionalidad. del medio ambiente. Se requiere que el impuesto suplementario persiga una
STS de 8.3.2016 (RJ 2016, 1396): Ley 1/2012 de Castilla y León, que finalidad específica, directamente relacionada con la actividad gravada. Este
establece un im/nwsto ambiental que grava detemunados aprovechamientos sería el caso, si se utilizasen los ingresos para financiar los costes sociales o am
del agua embalsada, los parques eólicos y las instalaciones de transporte de bientales vinculados al consumo de hidrocarburos (marg. 30) o para disuadir
energía eléctrica de alta tensión, por considerar que ocasiona un impor a los contribuyentes de utilizar hidrocarburos o pan fomentar el uso de otros
tante daño al medio ambiente: «no cabe derivar que sólo puede respetar productos cuyos efectos sean menos nocivos para el ambiente (marg. 32). (u)
el principio de generalidad tributaria si recae sobre todas y cada lina de STS núm. 1665/2016, de 7.7 (JUR 2016, 156507): Real Decreto 1652/2004,
las actividades que ocasionan un daño al medio ambiente, puesto que no de 9.7, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obliga
es £rraczonnl, despmponanado o inexplicable que recaiga únicamente sobre aqsre toria pan la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cine
(las actividades que el legislador autonómico considera que p’oducnr un znrpaflanfr niatográficos y películas pan televisión, europeos y españoles: “Se alega la
daño» y la compañía recurrente no ha acreditado que las «otras instalacio vulneración del principio de igualdad (articulo 14 de la Constitución) adu
nes productoras de energías iguales o similares que también contaminan el ciendo la demandante que la obligación de financiar a la industria cinema
medioambientew lo hagan con la misma «importancia» que la energía eóli tognifica se hace recaer únicamente sobre las operadoras de televisión no
ca, teniendo en cuenta que se aprecia con nitidez que todas las actividades sobre otros empresarios (cita como ejemplo los bancos y cajas de ahorro). El
gravadas por el impuesto autonómico presentan de forma notoria una in argumento no es asumible pues es notorio que las operadoras de televisión
cidenda impOnanLe en el paisaje (...) Podrá roasidnarse más o menos acertadu mantienen con la producción cinematográfica tina estrecha relación y una
esta decisión, y podrá no comp artine (..j, pnn ni está huñfana de razones ni puede iuwrconexión de actividades que no connirren con relación a otros secto
considerarre tkspmporrionada. (La cursiva es nuestra) res empresariales. A tal efecto procede recordar que la norma legal impone
(9 5°). la obligación aquí cuestionada a “Los operadores de televisión que tengan
Las /nestadones patrimoniales de carácter público (art. 31.3 CE)5° se utilizan la responsabilidad editorial de canales de televisión en cuya programación
también con la finalidad de promover o financiar otras actividades de interés se incluyan largometrajes cinematográficos de producción actual...”. Sucede
general. Así, la nommtiva española impone: a los operadores de telecornuni que la relación que existe entre la actividad de producción dnetnatográftca y
caciones la carga de financiar la televisión pública51; a las empresas privadas de los operadores de televisión que incluyen largometrajes cinematográficos en
televisión el deber de dedicar parte de sus ingresos a financiar La producción su programación constituye un elemento de vinculación o interdependencia
cinematográfica nadonaP2; a los productores de energía nuclear, el deber de r1tle no existe con respecto a otros sectores de la actividad empresarial, lo que
contribuir a la financiación de las energías verdes, etc. Ea estos casos, se pro cornporta un elemento singularizador y diferenciador que eneiw el alegato
duce un efecto redistributivo o de ransferertda cruzada de rentas, que hay de vulneración del articulo 14 de la Constitución” (FJ 7°).
quejusúflcat Si no existe una especial conexión entre la actividad gravada Conto un nuevo ejemplo, las ayudas públicas tienen carácter selectivo,
y
la que se beneficia de la financiación, no seda legítima la imposición de pres benefician a empresas o sectores determinados, por lo que solo sejustifi
taciones patrinioniales públicas, ya que —sin justificación suficiente— se haría can si se otorgan para la consecución de objetivos (le interés general.
recaer sobre detemiinados grupos de constimidores la financiación de acti
En este sentido, la normativa exige que las ayudas públicas minimicen
vidades que benefician a otros grupos de consumidores o al inte-rés generaL sus efectos sobre la competencia. «Cuando los objetivos que se pretenden
_ÇilAsunto C 82/12, TransporksJonti ¡lesera, EL’:C:2014:108: el Tribunal de- conseguir afecten al ¡neceado, su orientación debe dicigirse a corregir fallos
- clan ilegal el impuesto indirecto supmenmrio establecido por las autorida claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamenLe distorsiona
des españolas, que gravaba las venias nunoristas de hidrocarburos (-‘céntimo dores- (art 8.2 Ley 38/2003, Subvenciones).
En segundo lugar, la intervención pública ha de tratar de minimizar sus
(50) STC 185/1995, de 14.12,93’. efr ci os sobre la conpek’nda (,tnincipio de neutralidad campetitiva). Como regla, ha
(Si) Art 6 de la Ley 8/2009, dr- 288, de financiación de la Corporación de Radio
Televisión Española y (Le ser el mercado el que decida las actividades o servicios que se prestan.
(52) Art 5 de la Ley 25/1904, dr 12.7. por la que se incorpora al ordenamirtitojurí La primera consecuencia es qtie, en lo posible, el ngimen jurídico de los
dico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, vicias o actividades no debe variar tmJunción del medro o infraestructura utilizado
re
glamentatias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades
de radiodiÑsiór, televisiva. para su prestación (por ejemplo, comunicaciones electrónicas a través de
redes fijas, móviles o tecnología IP). El legislador ha de crear ttn marco


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124 J.C [ÁGUNADE PAZ DERECHO AD\lJSiÇrpflwo ECONÓMICO


iv. PIUNCIPIOS DE REcuLciÓN EcoNÓMIcA 125

Tribunal Constitucional o por los órganosjudiciajes


ha de atender el control jurídico por unan (...) la referencia a que inos, sería tina verdadera ‘limitación’ (...»‘. En realidad, las privaciones
otrajurisdicción habrá de bus generales comportan una redefinición del contenido normal del derecho.
carse ene1 contenido esencial o mínimo de la
como mcog-noscibdidad (le nula tipo de derecho
propiedad privada entendido
dominical en el momento hiçtáñro (le Una vez más, la cuestión es que no siempre es fácil distinguir cuándo
que se trate y como practicabilidad o posibilidad una medida tiene carácter singular. Hay que tener en cuenta que la priva
efectiva de realización del
derecho, sin que las limitaciones y deberes
que se impongan al propietario ción patrimonial puede afectar a una pluralidad de ciudadanos, o incluso,
deban ir más allá de lo razonable» (la cursiva
es nuestra) (Ff3”). a todos los que se encuentren en una determinada situación (colindantes
(u) Asuntos acumulados C-154/04 con tina vía pública). Existe privación cuando el grupo de afectados solo es una
y G-155/04, AllianceforMi(ura(Heauh
y otros, EU:C:2005:449; lina asociación nacional parte del conjunto de los ciudadanos que se benejician de ¡ti -medida (la publifica
argumenló que la normativa
comunitaria sobre stiplemenios alimenticiosa
comportaba tina lesión injus
ción de las aguas comporta una privación singular; porque solo afecta a los
tificada y desproporcionada de la libre titulares de aprovechamientos, por muchos que puedan ser)°°.
iniciativa empresarial, así como (le
la libertad individual de elección de
los productos alimenticios. El TjUE de ‘En su fondo conceptual, la distinción singular-general parece apuntar
claró que el dawho a la propiedad prniaday
la libertad de empiesa no son absolutos, cerceimnente a la diferencia de régimen que sobre la misma intenta coas
sino que deben ser contemplados ni relación
a su función sociaP. En consecuencia. u-uirse, pero es claro, no obstante, que esa diferencia falla como criterio
su ejercicio puede ser restringido
para la consecución de objetivos de inie técnico absoluto de aplicación, porque ¿dónde empieza lo general y cori
rés general, siertipre que ello no constituyo cluye lo singular?, ¿cuántos granos componen un montón? (...) No sólo la
una restricción desproporcionada, que
lesione la sustancia del derec/S1. En este sentido, extensión numérica, también el grado y la índole de la privación, de modo
la protección de la salud bu-
tirana es un objetivo de interés general, que que ésta implique 110 ya una regulación, sino un despojo de la siutancia —
puedejustificar la prohibición
de ciertos suplementos alimenticios62, Además, total o parcial— del derecho, han de considerane con preferencia incluso
la
la Directiva no era inadecuada pan la consecuciónprohibición contenida en a esta extensión, para determinar si el ataque o el sacrificio merecen o no
del objetivo perseguido,
por lo que no podía considerarse una lesión la calificación de expropiatoño (...) El Tribunal Constitucional, manejando
desproporcionada de los dere
chos implicados. el concepto de respeto al ‘contenido esencial’ del derecho de propiedad,
impuesto por el artículo 53.1 de la Constitución, no ha tenido reparo algu
Cualquier intervención pública que lesione no e!. calificar como expropiaciones, a los fines de exigir la indemnización
el contenido del derecho (corL el
alcance con que haya sido definido como condición de su validez constitucional, las operaciones generales de
en cada momento por el legislador)
supondrá una privación (expropiación cii manializadoras impuestas por las Leyes de Aguas de 1985 y de Costas de
sentido material o formal), ya se (,,,)»67,
instrumente a través de actos normativos 1988
o ejecutivos. Si la privación tiene
carácter singular (afecta a ciudadanos Como criterio indiciado, puede apuntarse que las privaciones singula
concretos), deberá ir acompañada
de la con-espondiente compensación económica. res normalmente comportan un beneficio para un tercero. En la expropiación
Es la singularidad de la
medidilo que coniporta la ruptura del forzosa, el detrimento patrimonial que experimenta una persona se con-es
principio de igualdad de todos ante
los privilegios y cargas públicas, es decir; ponde con el beneficio qtie obtiene otra (adquisición del derecho objeto
un sacrificio especial, que exige
indemnización En cambio, las medidas de la expropiación o cesación de una situación de desventaja). No obstan
de carácter general, que afectan a
todos los ciudadanos, «llevan en su te, este criterio debe ser matizado, ya que la expropiación forzosa sirve a la
generalidad el instrumento mismo de
su distribución y reparto colectivo consecución de objetivos de interés general, lo que hace que —en último
«Si la carga fuese general, acom
pañaría a todos los derechos y, por ende, término— el beneficiario de la medida sea el conjunto de ciudadanos.
se haría consustancial a los nus
«La privación de utilidades positivas, el sacrificio que eL acto expropia’
(59) Directiva 2002/46/CE del Parlamento todo implica para el afectado, debe, pues tnducirse paralelamente en un
iva a la aproximación de las legislaciones de Europeo y del Consejo. de 10.6.2002, reb
mentos aliniensicios.
los Estados miembros en ,,ia.oria de comple beneficio para alguien (...) donde no hay enriquecimiento, positivo o ne
-
gativo, a favor de un beneficiario o de lina suma de beneficiarios que even
(60) Asuntos acumulados. 0154/04
EU:C:2005:449, marg. 126. y 0155/04, Al&zncejar Natural ffealth y olive, tualmente la Administración personifica en su posición común de ‘gestor
(61) Asunto 265/87 &hrdda EU:C:1989:303, del público’, no hay expropiación, sino actos de poder que no generan un
Musik, EU:C:1998:172, marg. 21. marg. 15; y asunto 0200/96 Metmnw,w deber de indemnizar (...) En la expropiación hay siempre un mecanismo
(62) Asuntos acumulados 0154/04 y 0155/04
EU:C:2005:149, marg. 129. AUiaoce for Nutumt Health y uims, (65) GARcIA De E,rrzpsíA y FERs.NDEz RoDRÍGUEz, Cia-so de Desecho Ad,,,znislmtivo U
(63) SÁNcHEZ Mouóx 2015, 743-745. 2015, 244.
(6-1) GARCÍA DE LNflRRÍ.5 y (66) STC 227/1988, de 29.11 (Ley de Aguas). FJ 11’.
FERNÁNnEZ RoDRÍGUEZ Cuna de Desecho
2015. 24-L Admjnütmtjvo ¡1 (67) GARcÍA DE ESnRRÍA y FEnsÁsnez RoDRÍGuEz, Curso de Desecho ,4dmántstmtivo ¡1
2015, 244-245.
r

126 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO


.DMINISTIUTWO ECONÓMICO
LV. PRINcIPIoS DE REGULACIÓN EcoNÓMIcA 127
de interrelación patrimonial entre el
expropiado y el beneficiario, que es
nomialinente una atribución
de cosas o derechos del primero de la intervención pública; (iii) la titularidad de derechos de uso sobre
contrabalanceadas con una indemnización al segundo,
de signo contnrio.’. recursos escasos (espectro radioeléctrico, dominio público). Estos criterios
La normativa sectorial reconoce que deben ser aplicados en cada caso pan determinar si —y en qué medida— es
las obligaciones de servido público que razonable la imposición al operador dominante de la carga de contribuir a
se irnonen a alguno de los o1beradores del sector
para garantizar la efectividad generar competencia, a su costa.
de prestaciones esenciales (en particular,
el servicio universal) tienen natu
raleza ablatoha, por lo que deben ser
económicamente cornpensadas°. La
riaLuraleza (le la medida es filenos clan
cuando las obligaciones de servicio y. TRANSPARENCIA
públzco —o el deber de financiarlas— se
imponen al conjunto de operadores del
sector (por ejemplo, la obligación que El mercado solo funciona si es transparente. La carencia de infonna
se impone a los operadores petrolí
feros de contribuir al mantenimiento ción impide a inversores y consumidores adoptar decisiones racionales, lo
de reservas estratégicas, que garan
tizan la seguridad del abastecimiento que no permite que el mercado lleve a cabo una asignación eficiente de
nacional)°. Se trata de medidas que
se imponen al conjunto de operadores
del sector, que son solo una parte recursos. La infonnación es también esencial pan que las autoridades pú
de la sociedad, a la que benefician. La
parte financia, pues, al todo. La blicas puedan ejercer adecuadamente sus funciones. (i) Esto explica que
imposición a un operador privado (tel
deber de realizar prestaciones por la normativa encomiende a la Administración la tarea de asegurar el fun
razones de interés general solo sejustifica
a determinados privilegios públicos. Este
si se considera la contrapartida cionarnieuto transparente de los mercados. (u) A su vez, el principio de
podría ser el caso de los titulares transparencia exige que la información a disposición de las autoridades
de derechos exclusivos o especiales, a
los que —como compensación— se administrativas sea accesible al público.
les podría exigir una aportación social.
En cambio —si los operadores no
se benefician de situaciones de «ventaja» La normativa favorece que autoridades administrativas, operadores y
otorgadas por actosjurfdico-pú
blicos—, la financiación de tareas de ciudadanos puedan conocer la situación real de las empresas y sectores
interés general debería corresponder
a los presupuestos públicos. Lo único económicos. A estos efectos, en los sectores regulados, la normativa suele
que podría eludir esta consecuencia
es la consideración de que la imposición imponer a las empresas el deber de presentar peñódicamnue a la Administ radón
a todos los operadores de la carga
de financiar las obligaciones de servicio información sobre sus actividades, o incluso, respecto de operaciones singu
público les pennitirá repercutir su
coste a los consumidores, lo que al final lares especialmente cualificadas (por ejemplo, transferencias significativas
excluye el daño (aunque el incre
mento del precio se traducirá siempre en de acciones de una entidad de crédito71). En caso necesario, la regulación
una disminución del consumo).
La nomiadva también conternpla la exige la separación nnpiesañal (contable, funcional o estructural), con la
dores dominantes obligaciones para lix posibilidad de imponer a los opera
ftromodón de la cometencza (acceso a finalidad de ganar transparencia y prevenir conflictos de intereses. Las au
redes a precios regulados). Esta técnica toridades administrativas disponen también de potestades de investigación e
se utiliza para favorecerla entrada
de nuevas empresas en sectores que inspección, que les permiten requerir información a las empresas. Las me
tienen fuertes barreras de acceso al
mercado y, con ello, el desarrollo de la didas de buen gvbinno cmporativo asumen también el objetivo de mejorar la
competencia. La cuestión es que
estas medidas solo se imponen al transparencia de las empresas.
operador dominante (regulación asimé
trica), al que privan del normal rendimiento
secución de un objetivo de interés de su empresa pan la con A ello hay que añadir el control que resulta de la regulación del mercado
general. Es, pues, preciso identificar de valores, que contribuye a que las entidades que cotizan en bolsa muestren su
alguna razón en virtud de la cual el
operador dominante deba asumir la real situación económico-financiera. Se trata de paliar la asimetría infor
carga de contribuir a generar competencia
. En otro caso, se produciría una mativa que existe entre emisores e inversores. En este sentido, se impone
ruptura del principio de igualdad de
lociudadaiios ante los privilegios a las empresas la obligación de suministrar informjción sobre su situación
crrgas públicas. A estos efectos, puede y
tomarse
responsabilidad que incumbe a los operadores en cuenta: (i) la especial financien y los resultados económicos obtenidos.
en el mercado de no distorsionar la cn posición de domino
competencia; (u) el eventual disfrute La admisión a cotización oficial de valores negociables se supediLi al su
de ven Lajas públicas (kgaqi nel work) ministro de información sobre la empresa”. La Directiva sobre tnnsparen
quejusbíicarian una mayor intensidad
,

(6$) GARcÍA DE ENTERRÍ.t ) FER7jjE RODRÍGUEZ, (71) Base! Comrniuee on BankingSupervision, .,Core PrincipIes for Effecfive Banking
2015, 245-246. Cuco ek Derecha Administrativo ¡1
-
Supenisioti- (2012) (http://vmn&.baarg/pitbt/bcbs23O.pdfl (última visita: 6.2.2013) 20-27.
(69j Art. 27 LGTeI. (72) Directiva 200 t/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 283.2001, so
(70p Arts. 50-51 de la Lev 34/1998, tIc 710, bre la admisión de valores negociables a cotización oficial y la informaci6n que ha de publi
deI Sector de Hidrocarburos.
cane sobre dichos valores (DO L 184, de 6.72001).
r

128 J.C LACtINA DE PAl: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO


IV. PRINCIPIOS DE REGULXCIÓN ECONÓMICA 120

ciail exige a los emisores de


valores negociados en mercados regulados que
petiódicasnente publiquen información financiera relevante sobre midate olRcials with no or limi ted experience of Use industry, its economics,
su rendi and/or Use new regulatory framework. Uowever, as time passes borIs pardes
miento a lo largo del año, asícomo sobre las participaciones
importantes en becomue more sophisticated aral knowledgeable, ancl a body of precedenu
los derechos de voto. Por su parte, la Directiva sobre los
folletos’4 exige que builda up’.’.
las empresas que realicen ofertas públicas de valores
en la UE publiquen un
folleto. U Directiva sobre abuso de mercado prohibe los Las grandes empresas tienden a actuar a través de conglomerados, que
comportamientos
abusivos en los mercados regulados (como las operaciones
con información pueden eslar integrados por centenares de entidades independientes- A
privilegiada y la usaiiipulanón del mercado) y exige a los
emisores que reve ello hay que añadir que la contabilidad está basada en convenciones. La de
len información pdvilegiada La Ley del Mercado
de Valores tipifica como terminación de los costes —y. por tanto, de la salud financiera de la empre
infracciones muy graves el incumplimiento de la obligación
de formular las sa— puede depender del método de contabilización y asignación escogido.
cuentas anuales, así corno el suministro a la CNWde
información financie
ra con datos inexactos, no veraces o información
engañosa (i) En los ser-vicios vinculados a grandes infraestructuras, los costes fijos
La cotización en Bolsa puede representar una son muy altos. Im,ientns que los costes variables son muy bajos (a veces,
Carga importante para
empresas de reducida capitalización. En este incluso próximos a cero). (u) La mayor parte de las empresas son multi
sentido, la creación de siste
mas alternativos de negociación (Mercado
Alternativo Bursátil (?tIAB) j per
producto. lo que hace que la producción (infraestructura) tenga costes co
mnite a estas empresas acceder a la financiación
ajena. Estos mecanismos
mulles, resultando imiuy difícil su asignación individualizada. (iii) El cambio
están supervisados por la Administración (CNMV)
El problema tecnológico difictiLta el cálculo de la obsolescencia de equipos y tecnologías.
minoración de las exigencias comporta también redticción es que la
de los controles A este respecto, hay que tener en cuenta que la armonización contable
con ello, de la uaslsparencia. La cotización en estos
mercados no siempre a nivel internacional es limitada.
consigue detectar comportamientos fraudulentos
(Gowex)
No obstante, pese a todos estos instrumentos, (i) LI Consejo Internacional de Estándares Contables (L\SB) trata de
el conocimiento de la situa establecer nonnas comunes, que —en la práctica— deben contar con la acep
ción real de las napresas o del sector cii su conjunto no
es una tarea sencilla. En tación de la Comisión Etiropea (Efrag), así como del supervisor contable
general, la Adtninisrnción tiene menos información
que la industria, por estadounidense. No obstante, la aprobación de nuevas nonnas contables a
más que la desventaja se vaya reduciendo a medida
que el sector va niadu nivel internacional siempre se traduce en empresas «beneficiadas» y «per
mando y el supervisor gana experiencia.
judicadas’.. Esto explica que, col! frecuencia, cada modificación vaya pre
(i) «El problema número uno que se plantea en cedida de una intensa disputa. Cuando no se alcanza un acuerdo a nivel
la regulación de los
monopolios es el de la asimetría de la información internacional, se aplican diferentes estándares contables, que dificultan la
(el monopolisra tiene
mucha más información que la administración) comparación entre empresas. (u) Así, por ejemplo, en el sector financiero,
(..»“. .El monopolista
tiene todas las de ganar, porque suminisira la información la mayor parte de los países signen las reglas contables ¡SRS (International
que puede favo
recerle y no la que le peijudica. El principi[problematlel Financial Repomiing Standards), mientras que los bancos estadounidenses
tanto la diflculiad de análisis corno de que, al desconocer regulador no es aplican las reglas CA&P (LIS Genenlly Accepted Aaomsting PrincipIes).
qué información
puede ser útil parajusmificar fa-reducción de
tarifas, no sabe ni siquiera qué En deienninadas coyuntura los poderes públicos pueden tener la lenta
información tiene que pedirs”. (u) dón de favorecer o permitir la utilización estratégica de la contabilidad
«(...) indusuy has betrer infonnation
tiran the regulator (...) but as the system matares tisis factor para conseguir objetivos políticos. Así pudo suceder con ocasión de la crisis
In We early stages ofa new regulatory approach
diminishes (..)
Use financiera internacional (2007), que movió al Gobierno español a la adop
an adwmtage as they hire We best experis aM file regulated firrns do have ción de medidas excepcionales, de carácter temporal (disposición adicional
reporu that perhaps inti
única del Real Decreto-ley 10/2008), pan mejorar la liquidez de las pymes,
(73) Directiva
2001/109/CE del Parlamemo Europeo y &l Consefo, de aun a costa de no reflejar la real situación de la empresa (5... permitía no
sobre la armonización de los requisitos de transparencia 15.12.2001,
relativos a la información sobre los contabilizar como pérdidas de valor de mercado, lo que realmente sí que
emisores cuyos valores se admiten a negociación en lo eran...»)79.
un mercado regulado y por la que se
modifica la Directiva 2001/34/CE (DO L 390 de 31.12.2004)
(74) Direcu 2003/71/CE del Parlamento
Europeo ydel Consejo. (le 4.11.2003, so En este contexto, lajurispmdencia comunitaña reconoce a la Comisión
bre el folleto que debe publimrse en caso de Europea lina amplia discrecionalidad en la elección del método de cálculo
oferta pública o admisión a cotización de
valores por la
y que se modifica la Directiva 2001/34/CE (DO L 345, de
3112.2003). de costes°
(75) Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo del Consejo,
las operaciones con información privilegiada la y de 28.1.2003,
sobre
y manipulación del mercado (DO L 96, de VELJ.ovsKm, Strategzr muz of Equlatían 2010,04.
12.4.2003). (78)
(76) FEItÁxqoFz ORDÓÑEz 2000, 131 (79) REcaDE 2014, 69.
(77) FErejÁNDEZ ORDÓÑEz 2000, 88. (80) Asunto T-340/03, ¡mace flkcom (antes lVanndoo) y. Comisión, EU:T:2007:22, margs.
12 ss.
r
130 J.C. L-\CUNADE PAZ: DERECHO ADMI
NISTR1TIVO ECONÓMICO
IX’ PRINCIPIOS DE REGULACIÓN ECoNÓMIcA 131

La segunda vertiente de la transparencia


autoridades públicas8t. Como regla, se refiere a la actuación de las limitarse el acceso a los denunciantes (están en juego intereses patrimo
la información de que disponga la Adm
nistración debe ser accesible a los ciudadan i niales). (iii) La difusión de la información también puede limitarse para
os [art. 1 05.b) CE, art. 53.1 .a) LPAC
y arts. 5 y ss. de la Ley 19/2013, garantizar la eficacia de la actuación adininistraúva. (iv) Asimismo, cabe el
de 9.12, (le transparencia, acceso
información pública y buen gob a la establecitiliento de límites al tratamiento de la información de que dispongan
ienioV. El Estado de Derecho supone la
proscripción de los arcana imp&i. En las Administraciones públicas [art. 105.b) CE1.
su luga
un principio vertebrador de las relacione r; la transparencia se erige en
s entre la Administración los
ciudadanos [art. 13.d) LPACJ, a los y
que permite: (i) la participación en la
gestión de los asuntos públicos; (u) VI. RESPONSABHIDA1)
la tutela tIc sus derechos e intereses;
(iii) y ci control de la legalidad
de la actuación pública (por ejemplo, Las empresas que gen nan un ñesgn deben asumiT también las on.sec1iefldO5
mostrar quiénes son los adjudicatarios al
de contratos o subvenciones). de su actividad. La prevención del riesgo y. en su defecto, la reparación de
«L) la buena regulación rio se consigue sólo los daños causados, es uno de los principalestm objetivos que persigue la
órganos independientes sino de una por la actividad de los
forma aún más importante, por la pre regulación°°.
sión de la opinión pública y de los dem
ás interesados en el sector y, si a estos
se les prisa de ja información en
razó En la mayor parte de los casos, no es necesario el estahlecilfliento de
comprobar que la regulación hecha n de la confidencialidad. no pueden reglas especiales sino que basta con ci régimen general de iespansabilid0-i
por el órgano regulador independiente
es la adecuada»8’. extracantracttia4 que está basado en la idea de culpa. El establecimie1t0 de
No obstante, el ordenamientojurídico sistemas de responsabilidad objetiva solo parece justificado cuando el ejerci
Sión de la información a disposición de también impone limites a la
las Administraciones públicas, cons cio de la actividad en interés propio comporte un riesgo cualificado para
medio para proteger otros bienesjur o terceros (navegación aérea°’, energía ntlclear°1, vehículos a motor). Este
idicos. (i) El acceso a los archivos adm
nistrativo?’ ha de restringirse en i es el régimen que se ha impuesto también en los daños causados al medio
lo que afecte a la seguridad, defensa
Estado y averiguación de los delitos del ambiente’13, como una pieza más del mecanismo que trata de conseguir
[art. 105.b) CEj53, así como cuan
prevalezcan razones de interés públ do que el empresario apliquc medidas de prevención e intemalice los costes
ico o derechos o intereses de terce
más dignos de protección ros
[aris. 13.h), 14y 15 de la Ley 19/201318. que genero su actividad, sin trasladarlos a terceros.
Administración tampoco puede trasl (u) La
adar información confidendala terceros,
cuando la reserva sea necesaria para Cuando el ejercicio de la actividad comporla un riesgo cualificado, la
proteger otros bienes jurídicos: la in
timidad (arc 18.1 CE), el secreto de
las comunicaciones (art. 18.3 CE)
normativa suele establecer también un específico régimen de cobertura.
los legítimos intereses patrimoniales o En este sentido, no es infrecuente que la nonnadva sectorial supedite la
de los interesados (art. 33 CE). A este
respecto, se impone a los empleados realización de la actividad a que el operador asuma la obligación de suscri
públicos el deber de confideucialidad
en el desempeño de 4as tareas que bir un seguro privadó”. En las actividades que componen mayores riesgos. la
tengan asignadas87. En algunos casos,
puede pmducirse un conflicto entre normativa puede exigir la constitución deJrnutos de cobertura, a los que de
bienesjurídicos, que debe resolvene
a favor del que resulte más valio ben contribttir el conjunto de operadores del sector. Así, por ejemplo, tras
so. Así, por ejemplo, en materia
de la competencia, no se puede nega de defensa
r un completo acceso al expediente la experiencia de la crisis financiera internacional, la normativa europea
al presunto infractor (está en juego
su derecho de defensa), pero sí pued
e
(88) En este sentido, por ejemplo. el art l3.2.h) de la Ley 27/2006. de 8.7. por la
y— (81) L.AGuSADEPAZ.Pñna/Áod que se regulan los derechos de acceso a la infonuadóti, de participación pública y de acceso
ecanftdenciahdad20l0, l2O7yss.
(82) Ley 19j20fl, de 9.12, de trans
parencia, acceso a la información a la justicia en materia de medio ambiente, permite denegar la solicitud de información
gobicnitr. . —
pública y buen ansbientol. cuando su difusión pueda afectar negativamente a la,protección del medio am
(8ifl Fsi Jt&z OIDóÑEZ 2000, 132. biente y. en particular. la que se refiera a la localización de las especies amenazadas o a la
(84) Postro Scncz 1989; MEsTr de sus hjgares de reprqdsicción.
DELGADo 1998; RAsEs RArilos 20GB. (89) ‘.Ç..) regulation is notjust about rist Not oil of regidation can be chamcterised,
(85) Los Organos del Estado estanin
blicidad. de acuerdo con las normas sometidos en su actividad al principio or irsdeed clsaracterises isself, in tenis, of risk (...) -. BLscK 2010.339.
que rijan su actuación, salvo los de pu
naturaleza de la nsateña sea ésta casos en que por la (90) ESTrVE PARDO, De la policía aduümstrvjwti a la gestión de riesgoS 2003, 323Y
declarada expresamente clasificad
do conocinsienco queda amparado a, cuyo secreto o limita (91) Art. ¡20 de la Ley 48/1960. de 211, sabre Navegación Aérea.
por la presente Ley- (art. 1.1 de la
reguladora dc ¡os Secretos Oficiales Ley 9j1968, de 5.4, (92) .An& 45 y ss. de la Ley 25/1964, de 29.4, sobre energia nudear.
).
(86) Briotejo Wio 1988, 17 ss. (93) Ley 26/2007. de 23.10. de Responsabilidad Medioambiental.
y
(87) Arts. 52. 53.12 y 95.2.e) (94) El art. 23.1 de la DServicios permite que los Estados exijan a las empresas cuya sic
Empicado Público. y fl de la Ley 7/2007, de 12.4, deI Estatuto Básico
del thidad comporte riesgos para la salud, seguridad o financieros la suscdpnón de un seguro
de responsabilidad profesional ola presentación de garandas.
r
132 J.C. LAGUNA DE PAZ:
DERECHO ADMlNlSflurlvo ECONÓMICO
fi. PRINCIPIOS DE REGULACIÓN ECONÓMICA 133
ha acordado la puesta en
funcionamiento de un mecanismo de
bancada, alimentado por los resolución
propios operadores del sector»i. only markets can esmblish market discipline (...). ‘Ube way w avoid future
Un problema singular lo bailouts is lo repeal governtnent power ro use tax dollars or bolTowing ro
constituye el llamado riesgo
zard»), (Inc se produce
cuando el interesado no moral (‘mora1 ha provide ¡llore hailouts’.]’°3.
de sus actos. Esto impide que soporta las consecuencias
el iriercado discipline A la vista de la magnitud del problema, eL rescate de las entidades en
comportamientos empresariales adecuadamejite los
En estos casos, el operador dificultades, seguramente, fue el mal menor””. Hay que tener en cuenta que
ducir las precauciones o a tiende a re el gran estallido de la crisis, precisamente, se produjo con la negativa del
asumir riesgos indebidoso6,
ttlanifiesto la crisis financiera de Como ha puesto de Gobierno de EEUU a rescatar a Lehman Bmthen (2008), lo que supuso una
2007’,
Hay entidades financieras pérdida general de confianza. La caída del principio «too-big-to-ftib. cerró el
hace que se consideren demasiado que tienen una dimensión colosal, préstamo interbancario, en un momento en el que la liquidez de muchas
lo que
(«tobig-tofa,1.) Además, en los grandes para que se las deje entidades dependía de los préstamos a corro plazo negociados en los mer
quebrar
vergencia en el negocio bancario.últimos años, sr ha incrementado la con cados mayoristas. Sin la intervención pública, probablemente, las conse
los mismos mercados globales La mayor parte de entidades cuencias hubieran sido mucho peores («once a systernic crisis unravels, the
operan en
siguifica que, en caso de crisis, y realizan el mismo tipo de actividades. Esto contagion dimension is so imnportaiit that it is dangerous for the regulatory
muchas entidades pueden tener
al mismo tiempo (ctoomany-tojazb,)ss authodties to take the dsk of declañng We banknsptcy of a Hnancial insti
problemas
mico de numerosos actores del La consecuencia del carácter tl,tiou»)HS. El problema del rescate de las entidades en dificultades es que
los Estados tienden a adoptar sector es que, ante una situación de sisté no permite que el mercado discipline el comportamiento de los operadores
medidas de crisis,
caso, se produzca el colapso rescate, por temor a que, en otro económicos (‘dt is imperadve ro reinstate a credible fear of bankruptcy for
de) sistema. Así ha sucedido
en que los Bancos Centrales en la crisis de 2007, banks and other systenucally significant financial institudons so as to ensure
timo recuno, inyectando tuvieron que actuar como that banb once more play their proper role in a market economy»)”.
liquidez, al tiempo que las prestamistas de íd-
intervinieron y nacionalizaron autoridades estatales
aseguraron depósitos y otorgaron empresas, favorecieron En este sentido, la normativa europea aprobada con posterioridad a la
reestructuraciones,
ayudas. crisis ha introducido reglas basadas en el principio de asunción interna de
La regulación y supervisión las pérdidas (bailin)mm, lo que se dice que entraña un cambio de paradig
garantizar la fiabilidad financiera tiene como finalidad
y estabilidad del sistemas”. Su prinrada ma °. Los errores bancarios deben ser pagados por accionistas, acreedores,
reducir el riesgo sistémicolto, principal objetivo es e incluso, por los depositantes, en la parte no asegund&°9. En caso de crisis
de manera que la quiebra
tidades no akcte al conjunto. de concretas en sistémica, la autoridad de resolución puede poner en práctica remedios
En sí misma, no tiene,
tar la quiebra de una entidad pues, por objeto evi públicos (financiación pública o adquisición temporal de la propiedad por
dsktakjng.)IOI («En a niarket econorny, failures
aunque reduce la probabilidad are part of parte de los cines públicos), siempre que los accionistas hayan asumido
minimiza su impacto. La fomla de que ésta se produzca o
de evitar que los conn-ibtiyen pérdidas por una cuantía no inferior al 8% del total”°. La financiación
financiar la quiebra de lffs tes tengan que
entidades de crédito es ha&r pública debe resultar conforme con el régimen de las ayudas públicas. La
ble de sus fallos (yesterday’s al sector responsa
rescues rnust not encourage normativa también ha adoptado medidas para reducir el riesgo de que los
taking’.) °, La mala gestión tomorrow’s ñsk directivos antepongan sus propios intereses a los de su mandante tngnicy
de una entidad debe ser
tivos, sus propietarios pagada por sus direc
y—en menorínedida_porsus dikrnma)”. De hecho, uno de los actores que contribuyeron a la crisis
clientes {‘c(...) in fact,
financien fue la política salarial de los directivos, que primaba los resulta-
Directiva 2014/59/UE del PE
un marco para la reesrructuncióti y del Consejo, de 15.5.2014,
por la que se establece
servicios de inversión y la resolucióti de entidades dç (103) Cuasovtn 2010. 749.
crédito y empresas de
(96) -While regulai.sn..4n (104) MonrnsoN 2011, 501. ,
-

a free rnarket economyhou


about prohts (unless the lack ld nor bemnduly concemed (105) DEwATmposT y Fmxas 2011,425.
of profitrshould threateo
hosvever wony ahora ñsks., a desirablefuncflo0) they (106) LasTRay Wooo 2010, 549.
G000HART y LtsTn
2010, no. should,
(97) •f0RRlsoN 201 t, 502. . -— -
(107) FSB, Redudng ¿he ‘nora! hazard posed by .stnnical4 imponanl financio! instUu!wru
(98) LllK.sjEN 2012, 34. [hup://w-vw.ftnanciaisfabuityboard. ovg/pubheaiions/rJ Viii ia.pdfl. —

(99) Basel Committce on (108) ViToR CowwrÁNclo, Banking union: meaiming and ioiplications fin the future of
Pflvzswn 2012, 45. Banking Supervision, Cow innpkgfo,- banking. 24.5.2014 [http:I/wnnlLbis.org/mliew/r140425b.htrn (última visita: 7.5.2014).
Effrctrje Banking Su
(100) Scorr 2010, 763-764. (109) Art. 34.1 de la Directiva 2014/59/UL.
(101) Sasel Committee on (110) Arr. 37.10.a) de la Directiva 2014/59/IlE.
ftennswr, 2012,13 marg. 44. Bankmog Supenision. Conf
naftLefoi-Effec:jve Bankirtgs. (III) Coimio reacción, clan. 76.sexietdel Real Decreto 216/2008 dio una nueva redac
(102) BAUDENnAcHER y rión a la política de remuneración de directivos de las entidades de crédito, limitando los
liReslun 2010, 270.
romponenres variables y estableciendo cautelas pan que los incentivos esté,’ en enmonan
cia con los intereses a largo plazo de las entidades de crédito.
r
134 J.C. bGuq, DE RkZ: DERECHO aDMlNjST}trwo
ECONÓMICO IV. PRINCIPIOS DE REGULACIÓN EcoNÓMIcA 135

dos a corto plazo, con independencia


de que ello no fuera bueno
propia entidad en el medio y largo para la los países federales, como EEUU”1 (‘los pueblos de los distintos Estados
plazo.
deben hundirse o nadarjuntos»)”.

VII.UNIDAD DE MERCADo La principal garantía de la unidad de mercado está en la atribución al


Estado de las más importantes competencias cii materia económica”8. El Estado
En los sistemas políticos también debe regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de
descentrajizados, el principio de
mercado aspira a garantizar que unidad de todos los ciudadanos en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento
la distribución territorial del
blico no impida o dificulte la poder pú de los deberes constitucionales (art. 149.1.P CE).
¡Une drndación de personas, bienes y
a nivd nacional. La unidad de servicios
mercado no solo puede verse En EEUU, (i) el pnncipio de igualdad (pnvikges amiS inrnunztws clause)
la actuación de las cnt idades afectada por
pou&as inknnedia (Estados federados (art. 4, secc. 2, cláusula j4 de la Constitución) prohíbe cualquier trato di
nes), sino también por la intervención o regio ferente para los ciudadanos que sean residentes de otros Estados, salvo
de las entidades locales, a las que
la mayor parte de los países se en que exisla una razón suficientemente cualificada que lojusdfiqueY. Existe
reconoce autonomía para la
intereses (art. 137 CE) gestión de sus escasa jurisprudencia en relación con este Len,a. El caso más significativo
discutía la regulación local que exigía a los contratistas del municipio que
En EEUU; por ejemplo, la regulaciÓn tuvieran eL 10% de su plantilla integrada por residentes en la ciudadiro. No
dades locales una ron capacidad de estatal suele reconocer a las enti
candjcjo,za,njnto de la actividad eran árnica obstante, el Tribunal Supremo devolvió el asunto al tribunal inferior, por
Así, «existen muchas nonnas
locales sobre urbanismo que, de no tener elementos de juicio suficientes para apreciar la razón de interés
adoptadas a nivel estatal, habrían sido haber sido
rápidamente anuladas (.) Es incon general aducida por la entidad local. (u) Lajurisprudencia entiende que las
cebible, por ejemplo, que una ley entidades públicas que participan en el mercado como oferentes de bienes y
estatal que impidiera el establecimiento
en el territorio del estado de servicios pueden introducir discriminaciones respecto de los no residentes
grandes supermercados
prefabricadas (...) pudiera superar (...) o de viviendas (rnarket participant doctrine)’21. El argumento es que el Estado puede re
un examen de legalidad bajo la
sula de Comercio. Sin embargo, Cláu servar detemunados beneficios a sus propios residentes, ya que sobre ellos
algunas iniciativu locales han sido
ces de supençeste examen con capa recae el coste de dichas medidas.
éxito (..j»”7. El otorgamiento de
confiere también a las entidades licencias
locales lina enorme cliscrecionalidad Además, se prohíbe que las autoridades públicas adopten medidas que,
condicionar el ejercicio de muchas para
actividades económicas (.‘En algunas directa o indirectaniente, obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento
grandes ciudades, ningún tipo de
actividad comercial puede ser iniciada de personas y bienes en todo el territorio nacional (art. 139.2 CE). En este
una licencia previa.)ii, Las sin
entidades locales pueden también
condiciones de trabajo para proteger regular las sentido, por ejemplo, las ayudas no pueden ser utilizadas para atraer inver
determinados hienesjuríaicos (salud, siones a los respectivos territorios, lo que distorsionaría las condiciones de
seguridad y-bierstar públicos)’”.
No obstante, los gobiernos locales
valorar el im)ciEmento de costes deben competencia a nivel nacional’23. Se exige, pues, una adecuada relación de
que comportan estas normas, con
gimiente riesgo-de desloc;ilización el consi proporcionalidad entre la finalidad perseguida y La restricción causada’21.
de-las inversiones.
-

Finalmente, la uAidad dcdrnercado STC 61/1990, de SA: [ayudas para el traslado de industrias a Galicia]:
es también Un principio
en las organizaciones infonnador «Cabe, por consiguiente, que la unidad de mercado se resienta.., no sólo a
supranacionales que tienen como
ción de espacios econmónlicos objetivo la crea través de medidas coactivas que directamente impongan trabas injustifica
integrados, como hemos visto das a la circulación de industrias o a su desarrollo en condiciones básicas de
dificultad radica en encontrar en la UE. La -1
el ftzznto de equilibrio nitre lo igualdad, sirio Lwnbién mediante medidas de naturaleza graciable y acogi
resulta de lo autuno,,jjizj (o soberanía), diversidad, que
mercado, y la ftreservac.imj,j del carácter unitario del
— (116) RzYxouDs2ol4.a23y.ss. —

El principio de.umjia3dde inercajç (117) Assooased Indira. Of Mo. 1< Lohman, 511 U.S. 641,650(1994).
no está explícitamente recogido
la constz1uci,i española No en (118) En EEUU, la dáusula de comercio (commerce clause) reconGci al Congreso la
obsrnte, su exigencia es la competencia pan regular el cómercio exterior y entre los Estados federados (art. 1. secc.
ámbito económnico’de la propia proyeeriómi en el
unidad de la nación español, (rm C 8, cláusula 3).
Esta misnn idea •‘la’’.:r 5’ -‘
j.f ‘mLL}’u dc unidad cte mi trucado “4) REVNOLOS 20L4, 232-234.
cii
(1 20 United BumUing ami Constnjctrmi Tmdes Cauncil u Mayor oirá Coimál of Canden.
(112) Rn-not.os 2014, 240-241. 465 liS. 208 (1954).
(113) REYNOLO5 2014, 242-244 (243) (121) RxrNoLos 2014, 234-235.
(114) I{svsocos2014, 214245. (122) REYNoLus 2014. 235.
(115) flC 1/1982, de 281,91’. (123) STC 96/2002, de 25.4,1)11’.
(121) src 64/1990. de 5.4, FJ 5’.
r

136 J.C. I.AGIJNA DE PAZ DERECHO


ADMINISTPATW0 ECONÓMICO IV. PRINCIPIOS OE REGULkCIÓN EcoNÓMICA 137

miento voluntario corno ayudas, subvenciones


en el marco de la actual Administración u otro tipo de auxilios, que, En primer lugar, es preciso evitar la creación de restricciones injustkadas
su tradicional configuración
prestacional, adquieren, junto a al acceso o qeivido de la actividad económica. En este sentido, sólo resultan
como medios de fomento,
tección empresarial, una innegable promoción y pro admisibles las limitaciones que sean necesarias, proporcionadas y persigan
virtualidad de instrumentos de inter
vencióli económica, de los que puede la salvaguarda de bienesjuddicos valiosos (»razones imperiosas de interés
llegar a hacerse un uso incompatible
con las exigencias del mercado único, general») (art. 5 de la Ley 10/2014).
por propiciar, en Iuayor o menor
grado, la disociación en ciertas
zonas o sectoies de reglas económicas En concreto, el art 5.1 de la Ley remite a las tazones imperiosas de interés
hall de permanecer uniformes» que
(FJ 4). general comprendidas ene1 art. 3.11 de la Ley 17/2009, sobre el libre acce
Las CCAA tampoco podrán adoptar so a las actividades de servicios y su ejercicio, que entiende por tales las que
medidas tributarias sobre bienes basan sido definidas e interpretadas por lajurispmdencia europea, limitadas
situados fuera de su territorio o que
supongan obstáculos para la libre cir a las siguientes «el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la
culación de mercancías o servicios
(art. 157.2 CE). salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguri
La cuestión es que, corno decirnos, dad social, la protección de los derechos, la seguridad y la saltid de los consu
el mantenimiento de la unidad de midores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias
mercado debe ser compatible con
el principio de autonomía, regional de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la
local, cuyo ejercicio conduce a la y
diversidad. protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad axúmal, la
STC 37/1981, de 16.11: no toda propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico
medida que incida sobre la circulación y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural’.. La técnica
de bienes y personas por el territorio
nacional es necesariamente contraria legislativa utilizada resulta censurable, no solo porqtie se remite a otro texto
al art. 139.2 CE, sino que lo será
cuanto persiga de forma intencionada la legislativo (quién sabe si coyuntural?), sino porque 11mhz los motivos a los
nalidad de obstaculizar la libre circtilación fi
o genere consecuencias objetivas que hayan sido aceptados por lajurisprudencia coniunitaria. A este respecto,
que impliquen el surgimiento de
obstáculos que no guarden relación sean el legislador no debería perder de vista que el Derecho comunitaño europeo
desproporcionados respecto del fin y
la medida adoptada (FJ 2°). constitucionalmente lícito que pretenda 110 cubre todos los aspectos del interés general que se ven obligados a atender
las autoridades nacionales desde el texto constitucional”. Es por eso que este
STC 88/1986. de 1.7: «la compaubilidad precepto solo puede entenderse confonne con la Constitución sise hace una
entre la unidad económica de
la nación y la diversidad jurídica que amplia interpretación teleológica, que permita que —en último término, en la
deriva de la autonomía ha de buscane, cláusula del «orden público»—, quepan todos los aspectos de interés general
pues, en un equilibrio entre ambos
principios, equilibrio que (...) admite que deben ser atendidos por las autoridades nacionales.
una pluralidad y diversidad de
intervenciones de los poderes públicos en
ámbito económico, siempre que reúnan el
las varias características de que: la Por lo mismo, la exigencia de autorizaciones adminLçtrativas solo es po
regulación autonómica se lleve a cabo
dentro del ámbito (le la competencia sible si se entiende que constituyen un medio necesario y proporcionado
de la Coiuutiidad; que esa regulación
en cuanto introductora de un régi pan salvaguardar objetivos de interés general, o bien cuando el número cte
men diverso del o de los existentes
en el resto de la Nación, resulte propor operadores en el mercado esté limitado (art. 17.1 de la Ley 10/2014). La
cionada al objeto legítimo que se
persigue, de manera que las diferencias exigencia de declaraciones responsables o comunicaciones rrvias tatnbién debe
peculiaridades en ellas previstas resulten y
adecuadas yjustificadas por su fin justificarse en razones imperiosas de interés general (art. 17.2 y 3 de la Ley
y, por último, que quede en todo caso a
salvo la igualdad básica de todos los 10/2014). Las medidas que se adopten no deben obstaculizarla unidad de
españoles» (FJ 6°).
mercado (art. 18.1 Ley 20/2013).
La garantía de la unidad de
Inercado ptLede requerir una armonización En la misma lítica, en EEUU, (i) los Estados y entidades locales no po
nm-mativa que evite los obstáculos a
la actividad económica,-En este drán introducir barreras para el comercio rnterstauü. salvo que sean nece
tido, el legisJador español entendió sen
que_el ejercicio de sus competencias sarias para proteger bienesjurídicos relevantes (seguridad de la población,
por parte dçls_GCM «ha temSnado medio ambiente)’27. En este sentido, por ejemploeVüibunal-Supremo
creandaun conjunto de disparida
des normativas que’han comenzado anuló: la ley del Estado de NewJersey[que prohibía la importación de resi
a constituir obstáculos reales a
circulación ce personas, bienes servicios»125 la libre fluos para su tratamiento en vertederos de titularidad privada; la normativa
y Esto explica la aprobación
de la Ley 2O/2O13 de 9.12, de garantía de la ciudad de Madison, que exigía que toda la leche vendida en la ciudad
de la unidad de mercado que aspira fuera pasteurizada en una planta aprobada por el municipio y que estuviera
asegurar la igualdad de las condiciones a
básicas de ejercicio de la actividad a menos de cinco millas de los límites de la ciudad; la nonnatira del muni
económica, así como la libertad de
establecimiento y de circulación de
bienes ysenricios en todo el territorio
español (art. 1.2 de laLey 10/2014),
(126) REHou.o Puio, El EsladoAmdonómico iran la Ley de Garan&i de 1 Unidad de Mercado
Pasron, Principios de Derecho y sin pñnwipios de necesidad y eficacia nado vial 2015, 105.
Adrninjst,-ativo General 12015 112. (127) Rrysotns 2014, 227-232.
r
138 J.C. LtGI;NA DE PAZ: DERECH
O AUMINJS9RITWO ECONÓM
ICO

ripio de Clarkstown, que obl


igab
var sus residuos a una estación a a los transportistas privados locales a lle
asegurar su viabilidad eco de procesamiento de desech
nómica, etc. (ji) Además, la os sólidos, pava
prohibe las regulaciones esta cláusula de comercio
tales o locales que impongan
al comercio interestatal. A este carg
de proporcionalidad (test respecto, es preciso hacer unaas excesivas
de ponderación de Pike). que valoración
muy deferente con las auto —en la práctica— es
ridades estatales y locale
anulará si el recurrente dem s. La norma solo se
ues
el comercio para proteger un tra que introduce una severa restricción en
rnuestn, el Tribunal Suprem interés local de iiiiporumcia menor. Como CAPÍTULO y
o dio por válida la Ley de Miu
bía la venta de leche en con esota que prohi
tenedores de plástico, por con DMINISTRACI0 uOEPLNDIEt<
ria para reducir el volumen de siderarla necesa
desechos en sus
En segundo lugar, se garanti
za la realización de la acti
en todo el territorio nacional, vidad económica
con la única exigencia de cum
tos impuestos en el lugarde orig plir los rrquüi
en (art. 19.1 y 3 Ley 20/201 SUMARSa 1. INTRODUCCIÓN II. ORIGEN Y DEMIWOLL0 III. SU INDEPENDEN
3).
Los bienes producidos en Esp CIA. IV. SU CONFflUCl0N D. y. COMPETENCL VI. WIORA
por todo el territorio nacional aña podrán circular y ofertaise libremente OtÓN DE SU CONVENlENCt Vil. AGENCIAS EUROPEAS. VIII. EL KAN-
desde el momento de su pue
cado (art. 19.2 Ley 20/2013). sta en
ditaciones o títulos habilitantes Los controles administrativos previo el mer CO CENTRAL EUROPEO.
par s, acre
económica tendrán eficacia a el acceso o ejercicio de
directa en todo el territorio nac una actividad
puedan exigine trámites o
requisitos adicionales (art 20.1 ional, sin que
Los organismos de evaluación Ley 20/2013).
, acreditación y certificación 1. INTRODUCCIÓN
sus funciones en todo el territor podrán realizar
io nacional (art. 20.2 Ley 20/
tuación será también válida 2013). Su ac En la mayor parte de los países la supervisión de los más relevaitres sec
en lodo el territorio nacion
exigirse ningún trámite adic al, sin que pueda
Corito excepción, los controles
ional o el cumplimiento de
nuevos requisitos. tores económicos no se encomienda al Gobierno, sirio a 1dmmist raciones
nacional cuando la acusación previos y autorizaciones ‘o tendrán e6cacia ¿nd4iendiente5 también llamadas agencia5 reguladores sectoriales o auto
se refiera a instalaciones o ridades de defensa de la competencia. Lo qtme se pretende con ello es que
concretas, a la ocupación del infmestrncturas
dominio público o cuando el determinadas funciones ejecutivas sean ejercidas sin sujeción a dirección
radores esté limitado (art 20.4 número de ope
de la Ley 20/2013). gubernativa1- No obstante, pese a su creciente implantación las autorida
En tercer lugar, la Çey fortalec
ridades administrativa (ans. e la cooperación y coardinadó
rrde l&s auto des adrnjnistralivü.t indqendieflt&1 no son una exigencia ineludible, simio una solu
10-15 y 21-25 de la Ley 20/ ción organizativa más, cuyos límites constitucioisales deben ser respetados y
nsecanismos-adniijÑtraflvos 2013) e instaun
de protección de los der sus resultados evaluados.
conocidos. echos y libertades re
(i) En pardctilam se prevé tin A este respecto. es útil repasar su origen y evolución (<ca page of his
Consejo pan la Unidad de procediniento de recl tory is worth a volumen of logic<’5). pan conocer las razones que han
Mercado frente a las actuacio amación ante el llevado a su implantación y la disctisiáil que ésta ha generado (puntO II).
vulneren las libertades de esta nes públicas que
blecimiento y circulación,
alternativo al sistema adminis
trativo de recursjs (art 26
que tendrá carácter Enseguida SC advierte que no estamos ante autoridades realmente inde
Asimiimo, se recomipce la legi Ley 20/2013). (u) pendientes como los jueces. sindanie organismos cuya autonomía Ñu
timación de la CNMC para
rect’rso concemtNoso-adm la interposición de cional ha sido refonada (punto III). La constiarcionalidad de estas enti
inisu-ativo frente a las acttticione
consideien ¿ontrarias a las libe s públicas que se dades, discutida en todos los países (punto IV), en gran medida, deuide
rtades de establecimiento
(art S7 Ley 20/2013). o de circulación
de la limitación de sus competencias que son de oatunleza puramente
— administrativa (punto y). Las autoridades admir1istflÚas independientes
pueden contribuir a la supervisión de los grandes sectol es económicos, o a
la protección de determinados derechos, con mayor neutralidad, siempre

(1) SAL. AMQUER 1984, 401 y ss.


— (128) REVN0LO52OI4,231.
(2) LAGUNA OF PAZ 2016, 783 y s’.
(129) Minnesota y. Clover ¡mf Cma
rnen, Co. 449 U. 456 (1981). (3) HoLMEs, e” NewYork Tnut Co. y Eisner (1921) 256 LS 345,319.65 L. Ed. 963.
115.CL506.
-
140 J.C. LIGUNA DE PAZ DERECHO ADMINIflK3TJv0 ECONÓS11cO
y. ADMFMS9ERACIONES INDEPENDIENTES 141

que se implanten en países con sólida cultura


institucional (punto VI). período se incrementa el número e importancia (le las agencias, aunque
No se puede terminar sin hacer referencia a
las agencias europeas, que
están sujetas a considerables limitacionesjurfdicas no todas se configuran como independientes. Como después veremos, en
Es también preciso referirse al Banco Cenu-al y políticas (punto VII).
Europeo, que constituye una EEUU el término agencia equivale a organización administrativa. Al prin
organización independiente, que asume la política cipio, losjueces fueron contrarios a este modelo, anulando muchas leyes,
monetaria de la zona
euro y competencias de supervisión financien por entenderlas inconstitucionales. Sin embargo, cr1 pocos años, el Tribu
(punto VIII).
nal Supremo dio un giro copemicano, que le llevó a niostrarse deferente
con la política desarrollada por las agencias’5. Se impuso la realidad de que
U. ORIGEN Y DESAIROnO
la Administración no podía desarrollar sus tareas sin disponer de potestad
Suele situarse el origen de las Administraciones reglamentaria y ejecutiva, lo que no contradice la esencia del principio de
EEUL país cii el que han tenido un larv y independientes en
contrnvenido desarmlW. La pri separación de poderes’”. No se trata tanto de una escrupulosa división de
mera agencia data de 1789, momento en funciones, cuanto de evitar la concentración de poder, a través de su efecti
el que el Congreso erige un in
tenentor en el Departamento del Tesoro vo reparto y de un sistema de contrapesos (checks and balances).
(Coniptroller), que no podía ser
destituido por el PresirJente Más tarde, se crearon
la Interstate Commer Los años sesenta y setenta trajeron consigo la creación de numerosas
ce Comrnission (1887), suprimida en 1995,
y la Federal Trade Commission agencias (energía, minas, medio ambiente, derechos civiles, etc.). Las crí
(VrC) (1914).
ticas se centraron entonces en: los riesgos de captura del regulador por la
Los EEUU siempre han sido un «administntjve
snte»6, configurado industria; la necesidad de mayores garandas procedimentales; y la nece
por el Derecho Administntivo, en el
que el control judicial ha tenido sidad de incrementar la participación pública y el control jtLdicial de sus
que ir sobreponiéndose a las «inmunidades
del poder»5, como también actos. En las dos últimas décadas del siglo pasado, las agencias tienen que
sucediera en Europa9. No obstante, desde el
primer momento, la apari convivir con el fortalecimiento de la supervisión presidencial (Reagan) y
ción de las agencias suscitó discusión. La razón
está en que la ley delega la tendencia a una mayor desregulación económica, qtse lleva a la aplica
en estas entidades el ejercicio de potestades
que se califican como de na
turaleza «legislativa» (capacidad de aprobar ción del análisis de coste-beneficio a la intervención pública. Se consolida
normas vinculantes)l0 y «ju
dicial» (capacidad de resolver conflictos la deferencia judicial a la interpretación de los hechos —y aún del Dere
individuales)”, lo que no casaba
con una interpretación rigurosa del principio cho— realizada por las agencias (Chevron), lo que en nuestros días vuelve
de separación de poderes’2.
El incremento del poder administrativo a discutirse.
que ello suponía era visto también
con desconfianza”,
En Europa, las autoridades administrativas independientes surgen a mediados
.-No obstante, pese a 1a críticas, el papel de del siglo pasado y, sobre todo, se desarrollan a partir de los años setenta y ochenta.
las agencino dejó de cre
cer; ante la perentoriedad de tener que Con anterioridad, se pueden encontrar algunas insdtticiones que respon
fortalecer el aparato administrativó
-. para atender a las nuevas necesidades sociales, den a estas características, así como propuestas teóricasa su favor’7. No es
El modelo administrativo
sufre un fuerte impulso en los años treinta, éste el caso de la descentralización funcional de finales del siglo XIX, que
con el New Deal, que confiaba
en la burocracia y en la tecnocracia como
factor de progreso”. En este encomienda a entidades institucionales la gestión de servicios concretos.
(4) NIAGIDE Flriusxgo 2000, 176.
No obstante, ello no supone una transferencia real de poder”, ni responde
(5) DM15 y P,ej,cz 1994, 45. al modelo de autoridades independientes. La creación del Bundesbank en
(6) Interesa destarar la obra de Goodnos Alemania (1957) puede decirse que constituye la primera manifestación
dos GomftaratweAcfminjj,njjj Lasa Poco
que en 1893 publicó dos volúmenes titula
después, en 1905, publicó sus ainnftt ofAdminis contemnpommnea de este fenómeno en Europa. El desarrollo de estas en
— &at&e lino ir, ihe UnitedSiaees. tidades se produce después, a partir de los años ochenta, en el marco de
(7) Fot(Kosc,, 1956,1-5.
(8) BREYER,yotros2Ojl 17.
la liberalización de actividades, con el objetivo de facilitar la consecución
(9) GARcÍA DE ENrERRÍA 1962. del mercado interior «La imposibilidad de asumir el doble papel dejuez y
(10) CesTos 2006,6(Q de parte fue el motor que contribuyó a dar sida a las llamadas autoridades
(II) Scuw.wrz 1988, 6&
(12) llwis y PIERcE 1994, 23. (15) BREYEx,y otros 2011, 21.
(13) DAVJS y I’IERcE 1994,8. (16) ScHwRn 1988, 68.
(14) BREVER,yotros 2011, ¡8-29. (17) PARADA VÁZQUEZ, Derrcho Adrnánisfrativo 12014, 342.
(18) AmSo Ownz, La Adrninzstmdñn instituciond 1972, 63 y Ss.
4-
r
142 J.C. LAGUNA DE PAZ. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONOMICO V. ADMINISTRACIONES INOEPENDIENTES 143

independientes, fenómeno cii su día sorprendente y, en cierto modo, in to de la Administración General del Estado, lo que deberá detenninarse
quietante también, que, sin embargo, está ya plenamente asumido»”3. en una norma con rango de Ley” (art. 109.1 LRSP). Las autoridades ad
En España, en bien conocido el fenómeno de las entidades institucio ministrativas independientes actuarán, en el desarrolLo de su actividad y
isales, pero —como hemos avanzado— su creación no perseguía su indepen para el cumplimiento de sus fines, con independencia de cualquier interés
dencia respecto del Gobierno, sino que se u-ataba de una fórmula orgalli empresarial o comercial (art. 109.2 LRTSP).
zativa para conseguir una gestión administrativa más eficaz. Al igual que en
En e1 Reina Unido, eL gobierno descentralizado tiene una gran relevan
el resto de Europa, las autoridades administrativas independientes entrar,
cia, aunque la mayoría de las agencias no se configuran como autoridades
en escena a partir de los años ochenta.
administrativas independientes. En los años ochenta, se implanta un mo
La Ley 4/1080, de 101, de Estatuto de la Radio y la Televisión, creó un delo organizativo que reduce el Gobierno a un ámbito nuclear de minis
Consejo de Administración, cuyos miembros eran nombrados por el Con tros y altos funcionarios [»Improving Managenent in Government: The
greso y por el Senado, por mayoría de dos tercios (art. 7.1). Se establecieron Next Steps» (1988)], trasladando la inmensa mayoría de los servidores
después otras entidades independientes: el Consejo de Seguridad Nuclear
((‘SN), creado por la Ley 15/1980, de 22.4; la Comisión Nacional del Mer públicos a más de un centenar de agencias, a las que se encomienda la
cado de valores (GNMV), creada por la Ley 21/1988, de 28.7; la Agencia gestión del día a día?’. junto a elLas, hay también autoridades administra
de Protección de Datos, creada por la Ley Orgánica 5/1902, de 29.10; el tivas no departamentales creadas por ley, en las que sobresale la idea de
Banco de España, con su regulación de la Ley 13/1994, de 1.6; la Comisión evitar interferencias políticas en el ejercicio de sus funciones. No exis
del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), creada por la Ley 12/1007, te una definición comúnmente admitida de estas entidades- El acrónilno
de 24.4; La Comisión Nacional de la Energía, creada por La Ley 3’l/1998, de quangu (uquasi-autonornotis non-governmenuil organisations») no suele
7.10; la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), creada por la Ley ser utilizado en el lenguaje oficial, aunque —con frecuencia— es invocado
15/2007, de 3.7.
como alternativa a las «Non-Departmental Public Bodies» (NDFBS). Inte
La normativa española se refiere a estas autoridades como entidades do resa destacar que la justificación y extensión de estas entidades es objeto
tadas por ley de una «independencia funcional o una especial autonomía» de discusión (uFor sorne, it has become a highly emoüve terna, used as
respecto de la Administración territorial (disposición adicional ioa de la a by-word for wasteful bureaucracy, patronage and a lack of democratic
Ley 6/1997, de 14.4, de Organización y Funcionamiento de la Administra accountability”?’. En general, el Gobierno suele resenrarse la facultad de
ción General del Estado) Se intentó una regulación general de algunos nombrar a sus directivos y, por tanto, el ministro responde de su actuación
«organismos reguladores» en el capítulo 2° del Titulo 1 de la Ley 2/2011, ante el Parlamento. Sus empLeados no son servidores públicos. Además,
de 4.3, de Economía sostenible°, que estuvo poco tiempo en vigor. En la la independencia de estas entidades no deji de ser valorada con un cierto
actualidad, la Ley 3/2013, de 4.6, ha llevado a cabo una profunda reesuuac escepticismo [u(...) (in theory, al least) are placed otirside che mainstream
turacion dt las autoridades independientes, que —junto con la autoridad
of polical controversy»]24.
de defensa de la competencia son reconducidas a la Comisión Nacional
de Mercados y Competencia (CNMC).’Solo quedan fuera de su estnrtturn Como hemos avanzado, Alemania es pionera en esta materia, al confi
organizadva el Banco de España, la CNMV ye1 CSN. La CNMC «está dota gurar su banco central corno una autondad independiecLte. En el sector
da de personalidad jurídica propia y pUma capacidad pública y privada y de la radiodifusión, se establecen también autoridades administrativas con
actúa, en el desarrollo de su actividad y pan el cumplimiento de sus fines, órganos de caníy.ter participativo (Rundfitnkr&en) a las que se encarga ga
con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, rantizar la existencia de una programación imparcial y pluralista en la tele
de las Admimiis,Zciones Públicas.y ljC inrs agentes del increado. Asimismo, visión pública, con el propósito de evitar el control gubernamental de Los
está sometida al control par1amentadvjudicial’. (art. 2.1 Ley 3/2013).
Ahora se definen como “entidades de.derecho público que, vinculadas a (21) LEYLANO y A.NTH0NV 2009, 4243.
la Administración General deYffstado y con personalidad jurídica propia, (22) -The legislation or insmmnment creaüng ihe NDPB will almo indicase che role oÍ
tienen atribuidas fun”ciones de regulactón o supervisión de carácter exter time minisrer within che panicuiar area. llitu, che Cabinet Office Guidamicc ro Dcpanmemmu
no sobre sectores económicos o actividades determinadas, por requerir su when crcadng a public bndy srnres timar deparnnents should srrike the balance bctween ena
desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respec bling che minister ro fulfill bis or her responsibilifies to Parliament, and giving the public
body Use desired degree of independence. The precise balance wmll depend un che natu
re of time public body’s runctions and the reason for distancmng these from goemInent-.
(19) FER%ÁNDEz RoDRíour.z, Perspectivas actuales dei Derecho Aduünrstmtwn (Rama 2014) (Cwi&, .ldminütmtive Lamo2Ol2. 85).
2014, 41. (23) La Public Bodie, Act 2011 habilita para tina amplia reducción y reestnlCwración
(20) Possu SLscriez, La Co,nüión NooonM de los Aferrados y la Competencia. Admi,misLra de emma entidades, entre otras razones. pan reducir el gasto público.
ctóu ind4’endiesifr2OI4, 206-209. (24) Lzv”” yA.stnONY 2009. 51.
141 J.c. L1GUNA DE PAZ: DERECFEOADMINISTRVflVO ECONÓMICO
y. ADSILNISTRACIONES INDEPENDIENTES L45

medios de comunicación. Las autoridades independientes (unabhüngige esta línea, el Libro verde sobre los SIC en Europa (2003) se pronunciaba
Vmvaltunpbeh&de o &gidin-ungvhehürde) se han extendido después a otros a favor de las autoridades independientes y especializadas”. No obstante,
ámbitos. Lajurisprudencia constitucional pemute la existencia de ámbitos reconocía que correspondía a los Estados miembros decidir la fórmula iris
exentos de dirección giLbernauva (ininisterialfreie Ráume)26, siempre que, titucional que debían revestir las autoridades de regulación. destacando los
podríamos decir, no se les encomiende la regulación stutantiva del ámbito problemas que plantea su asignación al ministerio, en los casos en que el
sectorial de que se trace. En este marco. se ha aceptado la independencia Estado Linibién ostenta la propiedad o el control de las empresas que ope
del Bundesbank, que se consagra explícitamente a nivel legislativo, pero ran en el sector.
no en el art. 88 de la Ley Fundamental.
Con el cambio de siglo, la regulación europea ria un paso adelante, exi
Siguiendo este modeLo —a partir de los años setenta—, las autoridades giendo que los Estados creen autoridades independientes, que asuman la supervi
adniiniszrativas independientes se introducen en la mayor parte de países sión del sector33. A veces, la exigencia de independeticia está en el propio
europeos (Francia27. Italia, Porrugal, Bélgica, etc.), en ámbitos como la Tratado, corno ocurre con los bancos centrales, que no podrán solicitar
defensa de la competencia, protección de datos, audiovisual, mercado de o aceptar instrucciones de las instituciones de la UE, ni de los Gobiernos
valores, etc. nacionales (art 130 TFUE). En otros casos, se confía a estas entidades el
A partir de los años ochenta, la iniplantaciósi a nivel nacional de au control de la observancia de reglas de especial relevancia, corno la supervi
toridades administrativas independientes se ve también impttlsada por la sión del cumplimiento del Pacto de Estabilidad y Crecimiento’6. Con todo,
kgishsdón euwped’. Se entiende que ésta
en la mayor parte de los casos, la exigencia de autoridades administrativas
es La mejor fonna de garantizar la independientes es el resultado de una opción legislativa, que confía en este
aplicación uniforme de la normativa en los grandes sectores económicos,
que habían sido liberalizados y armonizado&”, con el propósito de incor modelo organizativo para la supervisión de los grandes servicios de interés
porarlos aL mercado interior30. En concreto, la nonnativa europea empezó económico general. El Derecho europeo no impone un determinado mo
exigiendo la separación nztie las tareas de regulación-supenfisián, por un lado, delo organizadvo (principio de autonomía institucional), pero establece
y la gestión, or otro. Se trataba de evitar que los Estados que mantuvieran unas exigencias de independencia que, cuanto menos, no permiten que el
empresas públicas en los sectores liberalizados pudieran utilizar sus potes ministerio ejerza algunas de las funciones de supervisión37.
tades para beneficiarlas. Así, en el sector de las comunicaciones electrónicas, la normativa eu
Así, en el sector postal, la normativa europea exige a los Estados miem ropea (2002) inicialniente solo exigía la separación estructural «entre la
bros la designación de una o más autoridades nacionaJes de reglamentación función de regulación y las actividades relaciossadas con la propiedad o el
para el sector, «jurídicamente distintas y ftincionalmente independientes de control”3. El legislador nacional podía actuar como autoridad nacional de
los operadores postales»”. En el sector eléctrico, se,,j,nponía a los Estados la reglamentación. siempre que se asegurase su imparcialidad y mecanismos
fUnción de designar autoridades reguladoras «totalmente independientes efectivos de recurso”. No obstante, la reforma de 2009 edge ya que las au
de los intereses del sector de la electricidad»31. Lo mismo sucede en rela toridades nacionales se configuren como organizaciones independientes10:
ciórt con la entidad independiente de supet%sión de tasas aeroponuarias. no podrán solicitar ni aceptar instrucciones de ningún otro organismo, sin
que debe ser «jurídicamente distinta y funcionalmente independiente de perjuicio de su posible «supervisión de confrwmidad con el Derecho consu
cualquier entidad gestora del aeropuerto y compañía aérea- (2009)”. En tucional nacional»; sus decisiones solo podrán ser suspendidas o revocadas
por los órganos independientes a Los que se asigne esta facultad; sus órga
(25) nos directivos solo podrán ser cesados en caso de que dejen de cumplir las
LSGUNA DE Esa, Régioren jurídico de la televisión privada 1994, 134-135.
(26) MAGIDE [TERRERo 2000. 178-186.
(34)
.

(27) Curros 2010,277 y ss.


Libro verde sobre los senicios de incerésgeneral (CONI/2003/0270 final), Islarg. 34.
(28) MUÑOZ 2.Lsciiaoo_ Tratado deDnecho Administrativo, Derecho Pública General 2009, (35) Onow 2012,191-221. —

597. (36) Ley Orgánica 6/2013. de 14.11, que crea la Autoridad Independiente de Respon
(20) Bn-ANJnt Romdcuez 2010, 318.319. sabilidad Fiscal.
(30) Orrow 2012292. (37) Caacón Ruiz, Reonlenadón de las cametencios regulatorias ni relación con el merrwlo
de las comunicaciones electrónicas a resultas de la afrvbación de las Leyes 3/2013, de creación de la
(31) Art. 22 (le la Directiva 97/67/CE, del FE y del Consejo, de 15.12.1997, sobre avMc, y 9/2014, Generalde Telecomunicaciones 2014,304-309.
110111125 comunes para el esmbleri,niento del nsercado iniedor de los servicios postales en
la Comunidad y pan la mejora de la calidad del servicio. (38) Art 3.2 de la Directiva 2002/21/GE, del EF y del Consejo, de 7 de marzo de
2002. relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones
(32) Aa 23 de la Directiva 2003/51/Çj.E. del FE y del Consejo, de 26.6.2003. sobre electrónicas.
normas comunes en el mercado interior dr la electricidad.
(39) Asunto C-3B9/08, Base y otros. margs. 27-29.
(33) Art II de la Directiva 2009/12/GE, del PE y del Consejo, de 11.3.2009, relativa
a las tasas aeroponuarias. (40) Art. 3 büde la Directiva 2002/21/CE, introducido por la Directiva 2009/140/CE,
del FE y del Consejo, de 25.1 t.2000.
r

146 j. C. LAGUNA DE PAZ: DERECI 10 ADMINISIRNTWO ECONÓMICO V ADMINISLR4CIONES INDEI’ENDIENTFS 147

condiciones requeridas pan ci ejercicio de sus funciones; deben tener pre rado en todo el mundo. En algunos casos, la opción por este modelo se
supuestos separados y recursos hwnanos y financieros suficientes. encuentra en el propio texto constitucional. Así, por ejemplo, la Constitu
En parecidos términos, la normativa del sector eléctrico, del gas natural ción peruana (1993) consagra la autonomía del Banco Central de Reserva
(2009) y del transporte ferroviario (2012) exige que las autoridades nacio del Perú (arts. 84 y 86), la autonomía funcional de la Superintendencia de
nales se configuren corno autoridades independientes. En este sentido, en Banca y Seguros (art. 87). La Constitución mexicana (1911) afinna tam
el sector eléctrico, los Estados deben garantizar la independencia de la att bién la autonomía e independencia del banco central, la Comisión Federal
toridad reguladora, que ha de ejercer sus competencias con imparcialidad de Cotnpetencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones
y transparencia”. A estos efectos, debe ser «jurídicamente (lisunta y funcio (art. 38). La Constitución Colombiana (1991) reconoce la autonomía del
nalmente independiente de cualquier otra entidad pública o privada». Se Banco Central (art. 371).
prohíbe que pida o acepte «instrucciones directas de ningún gobierno ni
ninguna otra entidad pública o privada pan el desempeño de sus funciones
reguladoras». U autoridad reguladora debe poder tomar «decisiones aut&
noinas, con independencia de ctialquier órgano político». Los miembros de 111. SU INIWPENDENCIA
sus consejos directivos deben ser nombrados por un mandato fijo entre cm- «Li necesidad de un sueldo que permitiese economías le lanzó a colocarse
coy siete años, renovable una sola vez, estando sujetos a causas de cese tasa en Ultramar (...) Note fue dificil volvera hacienda, y vivió tres años tranquilo,
das. Dehe contar con presupuestos y recursos humanos suficientes pan el con poco sueldo, siendo respetado por la Restauración, han;, que en hora fa
ejercicio de sus funciones. Lo mismo sucede con el sector del gas natural42. dWca le atizaron un cese como una casa (...) cuando sólo le faltaban dos meses
En el transporte ferroviario, la normativa europea exige la creación de una para jubilarse con los cuatro quintos del sueldo regulador, que en el de jefe
«autoridad autónomajurídicamente distinta e independiente de cualquier de Administración de tercera. Acudió al Ministro, llamó a distintas puertas;
oua entidad pública o privada»’3. todas las intercesiones fueron solicitadas sin éxito».
Benito Pérez Galdós, Alían (1888).
La cuestión es que, ni las normas ni los documentos europeos explicitan las
razones por las que las antaridades administrativas deben ser independientes del La característica que define a estas entidades es su independencia respecto
Gobierna’4. delfeje del Ejecutivo o del Gobierno, a diferencia de las restantes organizaciones
administrativas, que están sujetas a dirección política48. Lo que en realidad
Las agencias se desarrollan también en el seno de la UE’, especial
quiere decirse con ello es que estas entidades gozan de autanomíaflmncional
mente, a partir de los años noventa, pero es un fenómeno con caracteres
en el ejercicio de sus competencias. Esto se consigue limitando las faculta
propios, como después veremos1”.
des gubernamentales de nombramiento, destitución y dirección de sus ór
Finalmente, hay que destacar una tendencia a la universalización de las ganos rectores. Estas limitaciones, de alguna fontta, quieren cosupensarse
autoridades administrativas independientes. A nivel internacional, algunas re con la intervención parlamentaria en los nombramientos y en el control
comendaciones3’ documentos favorecen su creación, como sucede en el de su actuación. Con todo, a efectos de valorar la «independencia» de estas
ámbito financiero”. A ello hay que añadir la influencia que ejercen las entidades, es útil empezar analizando la experiencia estadounidense, que
fórmulas organizativas ensayadas en los países más desarrollados. Esto ex con frecuencia se ofrece como paradigma de este modelo organizativo.
plica que las autoridades administrativas independientes se hayan implan-
En EEUU, el térnuno agencia se utiliza respecto de cualquier organiza
ción adnunistntin, como se desprende de los parágrafos 551 (1) y 552(e)
(41) Art 35 de la Directiva 2009/72/CE, del FE y del Consejo, de 13.7.2009. sobre de la Administrativa &ocedum Act (APA) (1946). Esto explica qtme no todas
normas comune pastel mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Di-
— rectiva 2003/54/CE: las agencias sean independientes (»independent regulatory agencies»),
(42).Art39 dela Directiva 2009/73/CE, del FE y del Conso. (le 13.7, sobre nor sino que algunas son meras estructuras organizativas del Ejecutivo (“exe
mas comunes pan eímercadq interior del gas natural y por la que se deoga la Directiva cutive branch agencies’.)49. Más aún, la independencia de las agendas se ha ¿do
2003/55/CE. afinnando can el tiempo. El informe del Comité presidencial sobre gestión ad
(43) Art. 5,fde la Dirertiva 2012/34/CE, del FE y del Consejo, de 21.11, por la que ministrativa, avalado por el Presidente Roosevelt, dudó de su legitimidad,
se establece un espacio ferroviario único europeo.
(44) Qu..nas-SALcED0, Pnfiks nrnipeosy concept untes de isis autoridades regutadorasy de su
por considerarlas un cuarto poder no previsto en la Constitución (‘head
estatuto. La cuestión desu independnida 2014, 95, 99. less four bmnch»)5°. Su independencia no fue reconocida hasta cincuenta
(45) MuÑoz Macnaoo, Fundamentos e instns.mngtos jurídicos de la ecgukición económica años después de su aparición, cuando el Tribunal Supremo confimnó que
2009, 148.
(46) CRAIG, EUAdminútratweL.aw 2012, 144147. (48) MARTÍNEz Lúpez-MuÑiz 1986, 94.
(47) Basel Committee on Bankmg Supenision, «Core Principies for Efferdve Banking (49) CosTos 2006, 615-616.
Supenision- 2012 (h1tp://wwsbis.org/puhi/bcbs230.pdf), 22. (50) DAvis y PIERcE 1994, 12 y 45.
y-

148 j.c. t.ACUNA DE PAZ: DERECHO ÁDMINISTIUTW0


ECONÓMICO y. ADMINIflRACIONES INDEPENDIENTES 149

sus directivos no podían ser libremente removidos por


el Presidente, sitio órgano de gobierno colegiado. En algunos casos, La ley establece limites al
por causas tasadas61. Ni siquiera entonces podía considerarse
mente consolidado el modelo. En los años setenta, suficiente número de miembros que pueden pertenecer al mismo partido político.
el Consejo Asesor del Así, por ejemplo, en el caso de la Federal Trade Commission, no más de
Presidente en materia de organización ejecutiva (Ash
council criticó su fa) tres de sus cinco miembros pueden pertenecer al misirio partido. Además,
ta de control (accountabdity), por lo que recomendó
su transformación cts su mandato es superior al del Presidente, lo que explica que su composi
organismos monocráticos dependientes del Presidente52
. La propuesta fue ción tienda a nn cierto equilibrio político, que garantiza ursa mayor neu
rechanda En los años ochenta, volvió a discutirse
la constitucionalidad
de que el Congreso delegara a las agencias una tralidad en su actuación
potestad normativa (regla
mentaria) que les permitiese definir la política ‘They are independent from parlisan, elecLonlly oriented reglllamory
sectorial (fitndamentalpolicy
¿unes)53. Como puede verse, las agencias susci Lan decision-making to Use extent Usat the represenradon of borIs parLies Oil
discusión en este país, no
solo por el hecho de que sean independientes, sino their multiheaded executives canccls out pardsan favoridsmM.
—sobre todo— porque
ejercen funciones normativas y ejecutivas.
Las agencias están sujetas al control presupuestario general que ejer
Por otra parte, la zndejsendencia de las agsmcias ce la «Office of Maanagenient and Budget (0MB), que no obstante sue
es relativa. Se califican (
como independientes, no por ser políticamenre ‘\
le aplicar de manen más deferenLe (?vlembers of Congress, even those
neutrales, ni inmunes a
la influencia gubernativa, sino por estar menos sujetas of the president’s own party, have typically asserted that uhe independent
al control del Presidente
de EEUU (<‘C..) “independent” agencies are only agencies are ¡mt for presidential or 0MB supervision»)59. El Presidente de
relatively independent of
Ose President»5). En general, se reconoce al Jefe EEUU ejerce también una función de coordinación de la actuación de las
del Estado la facultad de
nombrar al presidente de la agencia, en algunos casos, agencias, con el fin de asegurar buenas prácticas de regulación, así como la
con la conformidad
del Senado, lo que le confiere una gran capacidad necesaria coherencia normativa (OIRÁ). Las presiones presideticiaLes son
de influencia.
«(-..) Were k considerable eridence diat independent agencies share excepcionales en la resolución de asuntos concretos (adjudicaúon), «but
the President’s policv preferences frequendy in nLlemaking»60. En asuntos de interés general, no son infre
(.) the appoinneess
Prcsident usually are in a position ro control decisionrnak of a newly-elected
ing by an indepen cuentes las apelaciones pábficas del Presidente de EEUU a que la agencia
dent agency wiWin a matter of months of nfling o1flce»’. ponga en práctica una u otra política.
De hecho, La renovación de estos organismos susciLa En este sentido, por ejemplo, el Presidente George W Bush requirió a
siempre una gran
expectación política. las agencias a Lomar en cuenta los efectos de sus actuaciones en las nece
sidades energéticas nacionales61. Esto es lo que, por ejemplo, también ha
«Regardless of what dic sratute says, th&president
who will mn an “independent” agency. Unfilled can often determine sucedido con el debate de la neutralidad de la red, en el que Obama sostuvo
vacancies, resignations, and la necesidad de que la FCC abandonase la calificación de la banda ancha
‘throwing Ose towel’ often allow a president to gain
mUye body. In general, a new president’s
control of aH adminis corno un servicio de información, aplicándolo eL régimen de las publicutili
first appoinunent wlll create a lies, lo que conllevaría su consideración como Cora ‘non ramns (2014).
rnajoriw for bis party (ifones does not already exist).
sideni deterujines which commissioiser serves as chair,lmpormntly, the pre El Can greso no solo da su conformidad al nombramiento de los directi
iis holder significant control over Use agenda and a posidon that gives
priotiües of the agency. vos de las agencias, sino que también controla su actuación (comités de in
While sorne independent agencies are more ‘independent
’ Osan others, vestigación, infonne anual) yaprueba sus presupuestos°2. Se reconoce tam
most generally come into line, 50011cr or later, widi
the presidenm’s siews-”. bién un derecho de veto sobre los reglamentos aprobados por la agencia,
En realidad, las agencias se califican corno que debe contar con el asentimiento de ambas Cámaras yel Presidente. En
independientes, .por4iie
una vez nombrados— sus dlirec6livos nopvednz ser —

último término, el Congreso podría reducir el ámbito de la delegación, o


destituidos por una eventual
pérdida de confianza política. Esta garantía se incluso, suprimir la agencia.
encuenrns reconocida en -

sus estatutos o en la costnmbrr57. Al frente


de las agencias suele estar un En resjcnen, en EEUU, las agencias independientes tienen un mayor mar
(51) Srupiuo 2010, 95. gnr de actuaczün, pero no son inmunes a la influsnzcia del Presidente, ni al control
(52) Dsws y PIERcE 1994. 23. del Cangnrso.
(53) DAvis y PIERcE 1994, 23.
(54) Davrs y PIERcE 1994, 46 y 82. (58) Su*pino 20)0, 297.
(55) DAvis y PIERcE 1991, 4?. (59) BREYER, y otros 2011, 129.
(56) BREflR, y otros 2011, 129. (60) Curros 2006, 633.
(57) EFSGERy Eotgs 2015, 192. (61) Bama.yotros 2011. 133.
(62) Curros 2006.632.
r

154) C. EÁCLJNA DE PAZ: DERECHO ADNIINISm\Two ECONÓMICO ‘L .UJMINISTRAcI0NE5 TtDEPENDlENTES 151

«in a unitar>- exerudve pandigm, the space for iridependencv is Ijinited. la mayor parte de las coyunturas políticas. No obstante, no es fácil articular
Btu, as a practical matrer. Indeperidence from presidenual and eva con mecanismos alternativos que permitan acreditar la solvencia profesionaL
gressional control cotitinues to flourish”. de las personas propuestas, qtte solo podrían ser validadas por sus parest.
En Europa, la independencia de estas entidades se plantea en términos En cambio, no parece conveniente que se dé entrada a representantes
muy semejantes. No se trata de autoridades supraordenadas, sino sujetas sociales en los órganos de la autoridad administrativa independiente67. La
a los tres poderes del Estado, que ejercen sus respectivas funciones sobre participación del sector diflcidtada el ejercicio de la función de supeni
ellas, aunque con mayores limitaciones para el Ejecutivo61. Por otra parte, sión, que requiere conocimiento, pero también distancia de los intereses
su relativa independencia trata de conseguirse ron la aplicación de (árnicas en juego Además, es muy difícil conseguir una fiel representación de la
bien conocidas, que —co’, mayor o menor intensidad— protegen a estas pluralidad social real, que resulta siempre mucho más rica que la de los
entidades. grupos en que puede canalizar-se. La participación social podría acentuar
En primer Lugar, se refuerza la legitimidad de origen de sus órganos directi el riesgo de politización o captun por la industria.
vos. (i) En algunos casos, sus miembros son nombrados por amplias mayo En EEUU, se han vertido algunos argumentos a favor de la creación de
rías parlamentadas, por ulla acción combinada de los principales poderes órganos directivos unipersonales, que se entienden más eficaces (<‘colle
públicos o por las fuerzas sociales más represetitativas. gial hodies are ‘inefficient mechnisms for formulating and itnplemendng
Este es un modelo extendido en el sector audiovisuaL En concreto, en el speciflc policy iii a thnely manner’>)°”. No obstante, parece aconsejable
caso español, los miembros del Consejo de Administración de la Corpora que su órgano rector tenga carácter colegiado, lo que se demuestra como
ción de RTVE son elegidos por las Cortes Generales (cinco por el Congreso «una útil herramienta de protección de la independencia del actuar de los
y cuatro por el Senado), por mayoría de dos leicios o, en su defecto, por poderes públicos pues proporciona una cierta protección frente a estímu
mayoría absoluta (art, 11 de la Ley 17/2006, de 56, de la radio y la televisión loso injerencias externas y un ámbito de deliberación entre iguales»t’°.
de titularidad estatal).
En segundo lugar, se refuerza lis inanwvüidad de sus órganos directivos, a
(ti) En otros casos, sus miembros son nombrados por el Gobierno, pero los que se dota de un estatus «blindado»: (i) causas tasadas de destitución
eligiendo (debiendo elegir) personas con perfiles profesionales indiscud [condena por delito doloso, incapacidad permanente, incumplimnien
bies (<‘Utiicamente quien goza de solvencia profesional puede actuar con to grave (art. 23.1 Ley 3/201 3)]; (u) mandatos superiores a los períodos
verdadera independencia»)ta. Suele preverse la previa comparecencia de legislativos [seis años, en el caso del Consejo de la CNMC (art. 15.2 Ley
las personas propuestas ante la comisión parlamentada correspondiente,
3/2013)1; (iii) prohibición de reelección, que desincentiva la búsqueda
que —por inayoría.absoLuta— podrá vetar el nombramiento. Esta última es
de la cotnplacencia gubernamental en el ejercicio de su función (art 15.2
la fórmula más h?bitual en el Derecho español.
Ley 3/2013). Por contra, están sujetos al régimen de incompatibilidades
Así, los rliiembros del Consejo de la CNMC. incluidos su Presidente y de los altos cargos públicos, lo que les exige exclusividad en el ejercicio de
Vicepresidente. son nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto, sus funciones y les impide desarrollar actividades profesionales privadas
a propuesta ilel Ministro de Economía y Competitividad, entre personas relacionadas con el sector durante los dos años siguientes a la terminación
de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actua de su mandato (art. 22 Ley 3/2013).
ción de la Ccmisión, previa comparecencia de la persona propuesta para
el cargo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados En tercer lugar, sus normas de creación reconocen una completa auto
(art. 15.1Lcç 3/2013). El Congreso, a través de la Comisión competente y nomía funcionaL Se trata de organizaciones dotadas de una personalidad
acuerdo adoptado por mayoría absoluta, podrá vetar el nombramiento jurídica propia. En el ejercicio de sus funciones, no pueden solicitar o re
del candidato propuçst6 en el plazo de un mes natural a ‘contar desde La cibir instrucciones de ningún organismo, público o privado. En este sen
recepción de la correspondiente comunicación. Transcurrido dicho plazo tido, pueden decidir los asuntos que investigan y tnrnitan, sin’interfereti
sin maitifestttcióii expresa deL Congreso, se entenderán aceptados tos ca
cias de ningún tipo. Con todo, a este respecto, merece la pena destacar
nespondttites tionibramientos.
que la CNMC se basa en una separación entre los órganos de instrucción,
En los sistemas parlainentanos, en los que el Gobierno recibe la con
fianza del Legislativo, esta función de control resulta muy dismintuda, en (66) P0MF.D SÁNcHEz, La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Adminislra
cián ind%sendknte20l4 245-249.
(63) BREGERyEniís 20L5, 193. (67) MAGIDE HeRRERo 2000, 131-136.
(64) BEnNcoR RoDRir.uEz 2010, 3-13-314. (68) BREvER, y otros 2011, 225.
(6 Ponro SÁNChEZ, La Comisión Noeiuna! de las Matados y la Competencia, .4d,ninntm- (69) Posirn SÁNchez, La Comisión Nacional de los Merados y la Competencia. Adnüntçtra
r,dn indtper4kne 2014, 2-44. ctón z’md.pendiente 2014, 221.
-r

152 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO y ADSIINISTRXcI0NBS INDEPENDIENTES 153

que actúan con cierta autonomía, y el órgano de resolución (art 25.2 Ley 3.5 LCNMC). La Comisión elabora un anteproyecto de presupuesto, que
5/2013). Esta separación es apropiada para el ejercicio de la potestad san presenta al Gobierno, a efectos de sri aprobación e incltisión en el proyecto
cionadora, pero puede dificultar el ejercicio de las demás funciones, ya de Presupuestos Generales del Estado (art. 34.1 LCNMC).
(lije reduce el papel del Consejo a la pura resolución de un expediente
que han tramitado las direcciones de instrucción’0. Una manifestación
singular de la autonomía de estas entidades es la legitimación que la legis W. SU CONSTLTUCEONALmAT
lación española reconoce a la CNMC pan «impugnar ante lajutisdicción
La constitttcionalidad de las autoridades administrativas indepetidien
competente los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho
tes ha sido objeto de discusión en todos los países. En EEUU, las críticas
administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los
se han centrado en el principio de separación de poderes”, mientras que
que se deriven obstáctrlos al mantenimiento de una competencia efectiva
en Europa se ha puesto el acento en que estas entidades están sustraídas a
en los mercados» (art. 5.4 Ley 3/2013).
la dirección del Gobierno, lo que debilita su legitimación democrática y el
La autonorilía no excluye su sqjeción a conimi parlamentario, a través de control político sobre su actuación.
los informes anuales de actividad que deben remitir al Parlamento, así
Antes de entrar a considerar las objeciones planteadas, como adverten
como de las comparecencias de sri Presidente ante las comisiones parla
cia previa, hay que destacar que el pmbknuz de la legitimidad constrtvnonat
mentadas correspondientes.
de las autoridades independientes no puede salvane simplemente, apelando a su
En este sentido, se prevé que el Presidente CNMC —y, en su caso, uno o especialización técnica, que es una de las razones que tradicionalmente se
varios miembros del Consejo—, al menos con periodicidad anual, compares- han aducido parajustificar su creación73. No hay que olvidar que Carl Sch
can ante la Comisión correspondiente del Congreso para exponer las lineas mitt, con la burocracia prusiana como trasfondo, defendía la existencia de
básicas de su actuación y sus planes y prioridades para el futuro (art 39.1 centros técnicos de decisión autónomos e independientes, que actuaran
Ley 3/2013). A petición del Congreso o del Senado, el Presidente también como contrapeso al Estado pluralista de partidos1. Sin llegar tan lejos,
deberá comparecer ante la Comisión correspondiente del Congreso o del
como decimos, es frecuente referirse al carácter técnico especializado de
Senado (art. 39.3 Ley 3/2013). Cada tres años el Presidente comparecerá
de fonna especial para debatir la evaluación del plan de actuación y el resul detenninadas funciones eomojustificación pan la existencia de autorida
tado obtenido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia des administrativas independientes.
(art. 39.4 Ley 3/2013). Frente a ello, hay rjtle destacar que la especialización técnica no es una
Sus actos esrán también sujetos a contwljudida4 pero no administrativo. característica que singularice a estas entidades, sino una nota común a to
La existencia de recursosjeráfqüicos administrativos reduciría de manera das las Administraciones públicas (al menos en los países desarrollados),
sustancial su independencia. servidas por funcionados profesionales que combinan los conocimientos,
generalistas y especializados, que se requieren para el desarrollo de su fttn
En general, estas entidades tienen capacidad para seleccionar a su ción’5. Por otra parte, de acuerdo con la experiencia europea y estidouni
sonaL sin interferencias gubernamentales (art. 263 Ley 3/2013). Esto pue dense, la cualificación profesional no siempre es un factor decisivo en el
de permitirles dotarse de personal cualificado, acorde con la capacitación nombramiento de los órganos directivos de las entidades independienteC
técnica qtte requiere la mayor parte de sus decisiones. Conviene también
que tengan autonamía financiera. En otro caso, el Legislativo podría tratar «ile fact that they are political apointees, however, means that conside
rations other than expertise iii the fields relevajit to the Agencies’judsdic
de influir en su actuación a través del presupuesto.
don play a role ¡o iheir appointments. Such considentions may include, for
«for severa1 yeais Congress spedficaily refued to allow the Justice De example, a desire ro select individuals who will promore the White House’s
partment to expend funds to argue in the Supreme Courr against the per se policy preferences or Lo reward loyal politieal opentives» (flt)’.
rule iii resale Price maintenance cases (...) Microsoft unsuccessftilly lobhied
Ç.ngress to cnt thejustice Deparunent’s Budget after the Department filed Además, a estas consideraciones se añade una razón de fondo. En las
¡rs monopolization suir against Microsoft,.”. ciencias sociales, no hay soluciones técnicas enteramente neutrales, sino que, cr1
la mayor parte de los casos, las decisiones comportan una ftunderanón de
En el Derecho español, la Ley prevé que la CNMC disponga de recursos
financieros y humanos adecuados pan el desarrollo de sus funciones (art. (72) Cesios 2006,621.
(73) BREYER, y otros 2011.21.
(70) QUADRS-S.iLcEDo, Perfiles rumpa,sy conceptuales de las ouwñdades reguladoras y de su (74) SALSARQUER 1981. 401 yss.
estatuto. La cuestión elisa ind4rendencia 2014, 136-139. (75) SKAnR0 2010, 295.
(71) Fign, Fox y HEMLI 2013, 375. (76) FrRs-r, Fox y }Icnci 2013, 366.
r

154 J.C. LCUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRXÍWO ECONÓMICO y. ADMINISrR1cI0NES INDEPENDIENTES 155

valores o intereses. La prueba está en que, Lamo en el Derecho como en la semilante de la soberanía popular— debe establecer la regulación de fondo
Economía, incluso las cuestiones más básicas, son objeto de profundas di (pñnlaty legislative function)°. La función normativa de la agencia viene
vergencias”. No hay «ámbito de la acción administrativa que sea ajeno a la limitada por la propia ln; que —con mayor o menor imensidad— lleva a
política porque no hay ningún alnbito de dicha acción que no tenga con cabo una regulación sustantiva de la materia (stauttocy sLandards)°’- En
secuencias sociales (..j”. Los conflictos de valores o intereses deben ser este marco, las agencias pueden desarrollar una política sectorial, por vía
resueltos por la política, dentro de los límites que marca el Derecho, con mionnauva (secondaiy power to legislate) y resolutiva (adjudications), suje
la legitimidad que aporta el principio democrático. «La legitimidad cien ta al control de razonahilidad por parLe de los tribunales. La agencia debe,
tífica no basta parajustificar el ejercicio del poder público»’9. Por eso, se pues, aplicar su política dentro del margen que le deja la ley, si bien suele
ha señalado que las autoridades adaunistrativas independientes no deben disponer de un apreciable margen para hacerlo.
ejercer una discrecionalidad conforrnadora, que compona participación
en la definición del interés general, es decir elecciones políticas80. En lo «Ç..) courts inipose certain lintiLs on the agency’s ability to make and co
apply policy. Nonetheless, those limirs leave te agency vast scope to make
fundamental, el interés general debe haber sido definido por la norma, and applv “reasonable policies within the broad auchority delegated by lii
con carácter previo a su actuación glily general, statmlLory language”.
Así, la legitimidad de las autoridades administrativas independientes,
piles,
Emi la GE, se ha planteado también la confornudad de las autoridades in
‘ ran medida, depende de la limitación de sus competnzciasz Estas entidades dependientes con el principio demnocniúco (art. 2 TUE) Se entiende que
no deben tener encomendada la regulación del sectoi que está reservada a la ley la conexión con dicho principio se produce, tanto por eL nombramiento
y—en su desarrollo—al Gobierno, cuya posición institucional le permite lle de sus órganos de dirección por el Gobierno o el Parlamento, como por st’
var a cabo la necesaria composición de iii tereses que siempre coTnporta la rendición de cuentas ante el órgano representativo de la soberanía popu
aprobación de tina norma de alcance general. En definitiva, a pesar de que lar («no se puede concebir la inexistencia total de influencia parlamenta
con frecuencia se les denomina «reguladoi-es» sectoriales, estas entidades ria sobre dichas autoridades»)80.
no se comportan como tales, sino qne asumen competencias (le aplicación
El principio democrático ‘no se opone a la existencia de autoridades
normativa y supervisión. Es decir, desarrollan tareas consultivas, ejecutivas, públicas al margen de la Administraciónjerarquizada clásica y más o merlos
de inspección y sanción. independientes del Gobierno. La existencia y requisitos de funcionamiento
Dentro de estos límites, las autoridades administrativas independientes de esas autoridades se regulan, en Los Estados miembros, mediante ley e
induso, en algunos de ellos, mediante la Constitución, y esas autoridades
se consideran una opcidn legítima en los distintos ordenamientos jurídicos,
están sujetas a la ley, bajo el control del juez competente. Este tipo de auto
que aceptan lasjurisdicciones constitucionales y la mayor parte de la doc ridades administrativas independientes, que también existen en el sistema
trina. jurídico alemán, ejercen con frecuencia una función reguladora o de otro
En EEUU al principio, se dudó de que el Congreso pudiera delegar tipo que exige que deban estar protegidas de la influencia política, sin dejar
facultades legislativas a las agencias (nondelegation doctrine). Además, no por ello de estar sujetas a la ley, bo al control del juez competente. Esto es
ha dejado de ponerse?n cuestión su papel corno reguladores, va que estas lo que sucede, precisamente con las funciones de las autoridades de con
trol en materia de protección de las personas tísicas en lo que respecta al
entidades carecen de responsabilidad políijça y, por tantd, de legitimidad tratamiento de datos personaIes»”.
constiwcional81. La preocupación latente es siempre la falta de legitima
ción democrática, la’?endición de cuentas y el alcance del control judicial En estas condiciones, la configuración de «un estatuto independiente
(is unelected buíeaucracs accumulate enonnous policy and law-making de la Administración general no priva, por sí mismo, a dichas atrtoridades
discretion»82). No tbstante, los tiibunate han acabado por aceptar la de de su legitimidad demnocrádca»8”,
legación de competencias a las agencias, dentro de ciertos lfliiiteEEn par En el Derecho españoL enseguida se plantearon también dudas acerca de
tictriar, el Legis’lador no puede deslegalizar la materia y encomendársela a la legitimidad constitucional de las Administraciones indepeiiilierrtes, ya
la agencia, con vagas referencias al interés general, sino que —como repre que es al Gobierno a quien corresponde la potestad reglamentaria y la

(77) MAdor HERRERo 2000, 128. (í3) ScHWARn t938, 117.


(78) BErascoR RooRicutz 2010, 327. (84) Dsvms PIERcE I’.)94, 67.
y
(79) Asunto T43/99, izr, EU:T:2002:209, marg. 201. (85) BREYER, y otros 2o11,429.
(80) MAGEOR HERnERo 2000, 129, 133, 348. 86) Asunto &518/07. Cornurón a HM. EU:C:2010:125, marg. 43.
(81) flsns y PIERcE 1994. 46-47. (87) Asunto 0518/07, Conatñn a RFA. EU:C:2010:125. mnarg. 42.
(82) Ernss 1990, 5. iSB) Asunto 0518/07, Contmsián u. RFA, EU:C:2010:125, marg. 46.
r

156 j.C. tAGUNA DE PAL DERECHO ADMINISTRATIVO ECON


ÓMICO V ADSÍ1NIS1RACIONES lNDEPEND1E 157

dirección de la función ejecutiva (art.


97
previstas en la Constitución, corno ocur CE), con las solas excepciones (transporte y distribución en energía); control de concentraciones y toma de
re con las Universidades públicas, participación en empresas (energía, audiovisual); tutela de los derechos de
dotadas de autonomía (art. 2710 CE).
La ley ordinaria no podría, pues, los usuarios; determinación de aspectos relevantes del sector (audiovismtat
amputar al Gobierno su plena capa
cidad de dirección y responsabilidad cacítogo cte acontecimientos de interés general); gestión y recaudacióli de
sobre un sector de la Administración,
ni trasladar sus funciones al legisla las principales tasas públicas por la prestación de servicios y realización de
dor89. Ello supondría bloquear el meca
nismo de control político, que co- actividades (anexo 1 Ley 3/2013); fijación del alcance del servicio universal
responde ejercer a las Cortes Generales
(arL 66.2 CE),al que que también y designación del operador obligado a prestarlo (teleconiunicaciones aits.
están sujetas las Administraciones públ 25-26 de la Ley 9/2014), mientras que la CNMC determina si comporta una
icas”.
No obstante, la constitucionalidad carga injustificada (art. 27 Ley 9/2014: telecoiimnicaci0s arts. 27-28 de la
de las autoridades administrativas Ley 43/2010: sector postal); inspección del cumplimiento de la normativa
independLenres puede apoyane en
una interpretación teleológica del art (energía); incoación, instrucción y sanción de algunas conductas, etc.
ca; que tome ni ntnzla el limitado alcance detfenórnnto, la inter 97
órganos canstztzsczonaks en el nombram vención de los
iento de sus órganos de gol’ieno, la ¿imita (iv) Finalmente, estas entidades están sujetas a limitados controles gu
ción de sus competencias y su sujeción a bernativos (causas tasadas de cese) y a controles parlamentariOs’5 (infor
contwks gubernativos y parknnentanos.
(i) A este respecto, hay que (lestacar me y rendición de cuentas). No hay «independencia en sentido propio,
que las autoridades independientes
no son la regla, sino la excepción. No ni tampoco mp rufli propiarrmente dicha de los lazos con el Gobierno y el
se trata de un cambio de modelo de
Administración, qtte sigue sujeta a direc Parlamento, contraria a los principios constitucionales, sino, más bien, un
ción gubernativa (art. 97 CE), sino
de su flexibilización en casos concretos simple reforzamiento de la autonomía de gestión para el mejor servicio de
. Su creación solo puede conside
rarse constitucionalmente legítima los valores que la Constitución proclama (...) que se entiende serán mejor
cuando «venga exigida por la realidad
y avaLada por un apreciable consenso socia satisfechos si la gestión de ciertas funciones se pone a cubierto de la lucha
constitucionalmente relevante, cuyo l y se sustente en algún valor
mejor servicio la reclame (..•)>,9i. (ji) política partidista».
Ademá.s, estas entidades tienen una
legitimación democrática de origen, En resumen, a la vista de todas estas consideraciones, no parece que
que resulta del nombramiento de sus direc
tivos por el Gobierno o el Par pueda negarse la legitimidad constitucional de las autoridades adiitinistra
lamento. (iii) No hay que olvidar tamp
oco que la función de estas entida tivas independientes, que no suponen la alteración, sino fiexibilización, de
des no es la regulación, sino la aplicación
de la normativa y la supervisión un modelo constitucional que sigue basado en la dirección gubernativa de
del sector. Así lo reconoce expresamente
la normativa de creación de la la Administración pública y en el control político que ejercen las Cortes
CNMC, que subraya la autonomía fttnc
ional del personal y (le sus órganos Generales sobre el Ejecutivo. Cuestión distinta es que la apuesta por estc
directivos, «sin petjuicio de la colab
oración con otros órgaos
cultades de dirección de la política y de lasfa modelo sea lo más conveniente.
general del Gobierno ejercidas a travé
de su capacidad normativa.. s
(arL 3.2 Ley 3/2013). El Gobrrno no
desapoderado de competencias en los secto queda
res encomendados a la supervi y. COMPETENCIAS
sión de estas entidades. Al contrario,
en el ordenamientojurídico español,
se produce un reparto de atribuciones entre Las autoridades administrativas independientes son creadas por ley,
la Administración gubernativa
y la autoridad independiente, que mereció que les dma de personalidadittrídica. define su organización y les atribuye
la suspicacia de la Comisión Eu
ropea. La normativa española reserva concretas competencias de supervisión sobre un determinado sector. Estas
al ministerio el ejercicio de algunas
de las funciones más relevantes en cada entidades asumen funciones enteramente administrativas y, por tanto, subor
uno de los sectores supervisados
(disposiciones adicionales 71 a 14’ Ley dinadas a la Ley y sujetas a un control judicial plenb. Con ello, se sale al
3/2013 y legislación sectorial).
En concreto, el ministerio asume: la recepción paso de la afirmación de que tienen funciones «cuasi legislativas” y «cuasi
v’ias, otorgamiento de comunicaciones pre jurisdiccionale5” como en algún momento han sostenido la doctrina y la
de títulos hahilitantes. derechos
-de uso (numeración)
y registro de operadores; liquidación
de costes de actividades reguladas j u rispntde o cia95.
(89) RnaoA VÁzquEz, Derecho MminLstrativ (93) &ANzius 2013. 716.
oI 2014, 374-375.
(90) M.cinr HERRERo 2000, 1513-157. (91) G,RciA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RoDRÍGUEZ, Curso c&Derechn ,4ilminrmtmtit’o l
(91) GARcÍA DE ENnRRiA y FaNÁNDEz
RonRtcuEz 2015, 165. 2015, 465.
(92) CaRcóN Ruiz, Clave de la creación de
la Comisión Nacional de Memadas de la Campe (95) «Aunque el Tribunal de Defensa de la Competencia deba enruadrarse erare los
inicio: itria ,cián integmdara y órganos del Poder ejecutivo oAdministmción Pública no deja de ofrecer peculiaridades cn
y mujtisectminl de regulación ‘ex ante’ ‘ex
papel sobiansdo como gamnM de la unid y post” de los mnrwtos. Su razón de estar investido defunciones quasijurisdiccionales ojudicianas’. STS de 20.1. t9S
c4 de “tenada 2014, 38.
(Rj 1984,135).
r

158 J. C LGUNA DE PAZ: DERECHO ADNEINIflRXrWO EC0NOSIICO y. AD-tiNIflRActONEs INDEPENDIENTES 159

La confusión viene de EEUU. En este país. las agencias son creadas por A este respecto, hay que tener en cuenta que estas entidades pueden te
leyes del Congreso, que definen su estatutojuddico particular. Algunas se ner potestad reglamentada. corno ha avalado lajurisprrtdencia constitucio
configuran como organismos de control (isidependent oversight agen nal y del -rs española’”, que es esencialmente discrecional. Como muestra,
cies»), con funciones prioritariamente consultivas00. No obstante, la mayor la CNMC puede aprobar disposiciones de desarrollo (circulares), siempre
parte de las agencias independientes tienen carácter regulador (regnlatory que la normativa le habilite expresamente pan ello (arL 30.1 Ley 3/2013).
agencies), es decir, tienen potestad reglamentaria (general regulations),
así como la posibilidad (te dictar decisiones en casos singulares (adjudica Además, la aplicación de las nonnas deja un ajnwczabk margen de discreciona
tion). La cuestión es que la atribución de estas potestades a las agencias no lidad a la Administ ramón.
encajaba bien en una interpretación estricta del principio (le separación «U..) regulators live in a world where the law is oíten broad hmsh and
(le poderes. vhich delegates tu Oseas oftemm wide discredon to frame the rules and deter
mine how they are enforced. In fact rhey are often given powers and dudes
«One paradox of the independent regulatory commissions is Usat they ma to create the “mies 0í dic game” U-mrough their mtenrnking powers and en
ther openly combine executive, legislative and judicial functions in a political forcement decisions-’°5.
svstem deeply derilcated ro “ibree great bnnch” sepantion of powers-°’.
El elemento discrecional puede consistir en la necesidad de efectuar va
El propio Madison apuntó que la potestad decisoria (adjudicaúotm) es
loraciones técnicas, «siempre opinables y en cuya fonnulación la Adtninis
una función de natundezajudicial («ofajudiciary quality»)98. La clave está
tración posee una cierta mayor prima de credibilidad en principio, o bien
en que, cuando se habla de que las agencias tienen potestades de natura
en la estimación acerca de la comtmpatibilidad entre la actividad proyectada
leza legislativa y judicial, se hace en sentido material, no jurídico-formal.
Las leyes del Congreso están jerírquicamene por encima de las normas y el interés público»’°’. En estos casos, la actuación del supervisor resulta
decisiva. A este respecto, conviene ser conscientes (le la relatividad que
aprobadas por las agencias I.r(.) regarding their relationship ;dth statutes
puede acompañar a los análisis técnicos, que condicionan o determinan la
enacted by Congress, rtdes issued by IRAs present a lesser legal value than
aplicacióu de la norma. EL enfoque « técnico» (lelos problemas no sigiufica
dic congressional rules»]°”. Es también significativo que la doctrina no deje
que en cada caso solo exista una solución’07, lo que confiere a las autorida
de poner comillas en estas expresiones’°°, como ya hiciera el propio juez
des administrativas un margen de decisión10’5.
1-lolmes, a las que antepuso el prefijo «quasi””’. Esta calificación se trasla
da después a Europa, lo que resulta asombroso, ya que nuestros ordena Una nueva cuestión es el rada de especiahzaciñn que resulta más con
mientosjurídicos admiten con normalidad la potestad reglamentada y la veniente, es decir, si la autoridad administrativa debe ejercer sus compe
ejecutividad de los actos administrativos. La explicación puede estar en la tencias sobre un solo sector, sobre varios, o incluso, si pueden acumular-
difusión del conftmso concepto de;regulacióit»’°2, que las autoridades ad se funciones de regulación sectorial y defensa de la competencia. Conmo
ministrativas independientes asunmirían como tarea propia. punto de partida, conviene aclarar que es ésta una cuestión puramente
organizativa, que debe ser decidida con criterios de eficacia y eficiencia.
La naturaleza enteramente administrativa de las funciones de las autori
En general, las autoridades adnministradvas han tendido a especializarse
dades independientes no disminuye su relevancia. Se ha dicho que, en so
configurición ideal, su actuación se asemejaría a la del juez, en cuyas deci por sectores, lo que —en algunos casos— ha llevado a agrupar a los que se
entendíais más conexos: telecomunicaciones, postal y audiovisual (Agcorn);
siones no hay margen para la decisión política, sino puramente técnica’°’.
telecomunicaciones y audiovisual (Ofcorn); postal y telecomunicaciones
La realidad es bien distinta. En la mayor parte de los casos, lii aduadón
(Arrej); infraestructuras (Bundesneftagentur), etc. En otros casos, se discute
de las autoridades wtministrativas contribuye decisiuarnente a la configuración del
sector. el grado de integración conveniente. Hay que tener en cuenta que la evo
lución tecnológica, económica y social tiende a borrar las fronteras entre
. -

(96) BREGER y Ents 2015, 224.


(104) ToRNos Mas 2014, 790-793.
(07) SimaprRo20IO, 24.
(98) Davms y PLERcE 1994,90.
(103) VELJaNovsrn. Stmiegic use of Regulalinn 2010,100.
(106) SANTASraRiA PasToR. Principios de Limeño Adrnmnistratn’o General II 20t 5, 27).
(90) CesTos 2006, 631.
(107) QuADRA-SALCEDO. Perfiles euwpeos y conceptmwks de lar autoridades ngidadoras y de
(100) Davis y PEERCE 1904, 37
su esl&uto. La cuestión desu jndependnwia 20W,! 13-1 14.
(101) FoREoscu t956,47.
(108) Es significativo que RobcnJ. Sn,LLER (Premio Nobel de Economía en 2013) sat
(102) LaGUNA DE Paz, Rulaciñn, extmmalnncmn de actñ-,dades adrninrshztivas y amaon& tea la palestra en tos periódicos con la pregunta de «si la economía es mia ciencia, aunque
gutncion 2011.90.
sea pan criticar posturas provocadoras (N. N. TaLES: &pusede dtsfrazsrel dmdaMnisrlw bajo ei
l03) QpaDRaSLcEDo. Peifites nsrnpeoi y conctuaks de las autoridades regldadoTas y de pero de las ensaáouay nadie se dará cuenta, ya que no aisle tal cosa como su experimento cunt ro la
su estatuto. La cuestión de su zr4efrndencsa 2014, III
-
do-). Robertj. SrnLLER. —Es la Economía una Ciencia?’-, Expansión. 8.112013.
160 j.C. LkCUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO L ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES 161

actividades. En el sector financiero, por ejemplo, se plantea la cuestión de autondades”. La duda está en saber si una reorganización administrativa
si debería encornendarse la supervisión a lina alLtondad competente en Lan ambiciosa conseguirá un funcionamiento eficiente de la institución,
matena de entidades de crédito, seguros y valores’. En España, la supen’i que aproveche las sinergias de los distintos sectores de actividad o si, por el
sión financien se reparte enlre el Banco de España (entidades de crédito), contrario, se perderán las ventajas de la especialización. En ctialquier caso,
la CNMV (valores) yel Ministerio de Econolnía (seguros). la clave del funcionamiento de las Administraciones independientes06 está
Más ambiciosa es la integración de las autoridades sectoriales y las de de menos en su diseño que en la creación de iw sólida cultura de respeto ms
fensa de la competencia”0. A este modelo responde la autoridad holandesa tiiucional, que empieza por una impecable selección de su personal direc
para los consumidores y mercados (2013), que acurnula estas funcionesm. tivo. Si se avanza en esta dirección, el balance de la reforma puede acabar
La legislación española ha acometido también una alnbiciosa integración siendo positivo.
de las autoridades independientes. La Ley 3/2013, de 4,6, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Compelencia (LCNMC) asigna
a la llueva entidad atribuciones sectoriales (conlullicaciones electrónicas, VI. VALORACJÓN DE SU CONVENIENCIA
audiovisual, sector eléctrico, w’ natural, sector ferroviario, tarifas aeropor La cuestión es: ¿por qué es preferible que la aplicación de la normativa y la
tuarias y sector postal), así como en materia de defensa de la competencia supervisión de detmninados sectores o ámbitos de actividad sea asumida por autori
(art. 5.3 LCNMC)”2. dades administrativas independientes?
A este respecto, no puede negarse que la regulación sectorial y las nor La razón está en que se encomienda a estas entidades tareas en ámbi
mas generales de defensa de la competencia son complementarias”5. En tos muy sensibles desde un punto de vista social, económico y, por tanto,
sentido amplio, ambas son regulación del mercado. Las normas de defensa político, como la garantía de determinados derechos fundamentales (pro
de la competencia definen un orden público económico básico, que se tección de datos, derecho a la infbrnsación) o la supervisión de los grandes
aplica horizontalmente a todos los operadores económicos. Al mismo fiem sectores económicos. Lo mismo sucede con las autoridades de defensa de
po, uno de los principales objetivos de la regulación sectorial es asegurar La cornpetettcia, que se enfrentan con empresas que detentan poder de
el funcionamiento colnpetitivo de los mercados. La diferencia está en la mercado, El riesgo es que el Gobierno pretenda hacer valer sus intereses
atnplinid de fines, la metodología y —en parte— también cii las técnicasjurf electorales, eludiendo o aplazando las medidas que pueda requerir el sec
dicas aplicadas. Por otra parte, la coincidencia parcial de objetivos explica toro fijando precios por debajo deL coste, para obtener un rendimiento po
que —en la pñctica— haya conductas que pueden ser abordadas, tanto des lítico inmediato. Por la mnisma razón, el ministro podría tener la tentación
de la regulación sectorial, como desde las normas horizontales de defensa de no aplicar las normas de defensa de la competencia, «pan no deteriorar
de la cotnpetenda. En este contexto, no siempre es fácil la delimitación de la situación económica del sector», lo que en el corto plazo podría generar-
las atribuciones de unas y otras autoridades. La jurisprudencia tuvo que le nuevos problemas. En una economía globalizada, el riesgo también está
aclarar que la declaración de las conductas anticompetitivas correspondía en favorecer una política de «campeones nacionales’>, que lleven a tolerar
a la autoridad de defensa de la competencia, sin pemjuicio de que las auto prácticas anticompetitivas en peijtmicio de empresas foráneas. En este sen
ridades sectoriales podían hacer una valoración de dichos comportamien tido, por ejemplo, el Gobierno podría intentar no sancionar el abuso de
tos, a efectos de ejercer sus propias atribuciones”’. De hecho, se había posición dominante de un operador histórico cuya situación de mercado
destacado la conveniencia de una colaboración más estrecha entre ambas puede verse amenazada por la entrada de operadores de capital exnnje
ro. Lo mismo sucede con la no persecución de un cártel entre empresas
(100)—” GAnicaso y LASTRA 2010. 606-608. cuyos productos, sobre todo, se destinan a la exportación. Más probable
(110) LAGuNA DF PAz, La Comznón Nacional de ?vfrrcadosy Conxpetenda como autmdad de es aún la injerencia en los procesos de concentración empresarial, en el
d4’ensa de la cmnpflnzda 2014, 267y s.s. que las empresas nacionales pueden ser absorbidas por multinacionales.
(LII) jAN5EN 2014. 145.
(112) [a unificación de las aoroñdade de la competencia se plantea en este momento
en dkti,mlos paises (FREU.IAN 2013,4 y ss.;Bus:MENT}4u. 2013,24 y ss). Mgunas anioridades (115) Exmste el riesgo de que las autoridades sectoriales tiendan a perpetuar la iii
renención pública, no ya sólo por inercia, sino porque de ello depende su supemvenciY
sectonale, se han unificado también por razón de la materia (por ejemplo, O/cern en el Rei
no Unirlo). Sin embargo, ninguna reronna tiene uit alcance man atiiplio como la española. i,,stmmcionaL A este respecto, puede resultar conveniente conferir a las autoridades de la
competencia atribuciones en relación con determinados aspectos de la regulación secto
(113) LAGuNA DE Paz, Regnianón sectorial y cuneas gnwruks de defensa de la competencia: nal, como la determinación de la existencia o no (le poder de mercado. El regulador sec
criterios de ,rhzeión 2010, S7yss.
torial sólo podría intervenir en el caso de que las autoridades de la competencia hubieran
(114) STS de 20.6.2006 (Rj 2006, 3512), U 3’; STS de 1.22006 (Rj 2006, 466);STS de previamente identificado una situación de poder significativo de mercado. OECD, DAF/
6.10.2010,9 3’ (Rj 2010, 6995). (LAnosa DE Paz, ,4u(ondades de defensa de lii competencia y COMP/GF(2005)2, 7.
regukidornsaionaks. A propósito deles ,SVSde 6.10.20102011, 151 ss).
y (116) SHAPIR0 2010. 295.
1 J.C. bGLTNA DE PAZ: DERECIlO ADMINIrrMTWO ECONÓMICO V, ADMINISTMCIONES INDEPENDIENtES 163

Como decimos, la asignación de estas tareas a autoridades administrativas <‘creer ingenuamente que allí donde la ley condiciona el poder de nombra
independientes trata de asegurar una aplicación & la normativa más técnica y miento o destitución del Gobierno se opera por este solo dato la “gracia”
neutra4 con distancia respecto a los concretos intnrses gubernamentales, que po de la neutralidad y de la independencia respecto de aquel»’2. No es fácil
drían orientar en uno u otro sentido la inevitable discrecionalidad que conseguir una completa desvinculación de la influencia gubernamental.
anida en la regulación (<No one watits Ihe President, or anyone cIsc, to
control dic outcome of adjudicatorv disputes based on the political beliefs «XVe are well aware that no vstem can guaranwe fuli independence in
practice, hut it is possible Lo ptIt saftgi:ards in place co protect against rnost
or affihiations of the individual whose ñghts are at stake<.)
forms of undue or inappropdate influence<.’13.
En materia organizativa. las soluciones hay quejuzgarlas por sus resul
El riesgo está también en su captura por la industria.
tados Así, pues, la siguiente cuestión es: ¿cuáles son los resultados de la actua
ción de las autoridades administrativas independientes? Esta pregunta no admite «The ICC was supposed tobe an indepem:dent emity (...) As dic flrst re
una respuesta unívoca, ya que depende de cada país. No obstante, antes de gvlatory agency, dic ICC also becarne the first icUm of regulatory capture:
responderla, es preciso tomar en cuenta tres consideraciones generales”. it was conspletely overmn by ihe indusny it purponed to regulate»’21.

En priutter higa:; la Administración pública se caracteriza por su profrsiana Así las cosas, no puede extrañar que el funcionamiento real de las auto
lidad, especialización y su finalización al servicio objetivo de los intereses generales ridacles independientes se aparte en muchos casos del diseño institucional
(art 193.1 CE), con imparcialidad e independencia”9. La existencia de al que aspiran. En no pocas ocasiones, la Comisión Europea ha denuncia
una función pública profesionalizada e imparcial constituye un verdadero do la falta de independencia de reguladores sectoriales nacionales. Como
pilar en la vertebración institucional del Estado. No solo es garantía de en otros países, en el caso español, es una apreciación extendida que la in
continuidad en la prestación de los servicios públicos —que no pueden pa dependencia o neutralidad de estas entidades es «poca o ntila». La prensa
rarse, ni reinventarse con cada proceso electoral (spoil systnn)—, sino que es un buen reflejo de la controversia política que suscitan los nombramien
tosa’l.. Mucho más, en países en desarrollo, en los que estas entidades están
contribuye también a frenar los posibles excesos de los políticos que estre
nan el cargo, siempre tentados a cabalgar a lomos del tigre del poder. Las bajo la directa influencia del Gobierno [*(...) Brazilian agencies that are
ventajas del sistema —de hecho— han acabado también siendo ampliamente clearlystibordinate to dic exectidve whatever their nominal fonn»]’27 Lis
reconocidas por los países anglosajones, cuyos presupuestos ideológicos
liberales les hicieron más reacios a aceptar un funcionariado permanen
te’2°. En este marco, las autoridades administrativas independientes, tizia
vez más, no son tina exigencia del sistema, sino una opción poIítica’’, cuya
1 autoridades independientes se ven muy condicionadas por el contexto ins
titucional, económico y social en ci que se integran.
even the hest regulacory agenn’ is likely to he ineifective in a coun
ti-y with high levels of corrupdon. a poorly funcdoning legal system, litde
conveniencia y resultados hay que sopesar cuidadosamente. or no histoiy of or expemience with independent regiflation. and repeated
-lnacroeconotluc crises»’.
En segundo lugar, la separación entre las funciones de supervisión y gestión
reduce el potencial conflicto de intereses. Lis autoridades públicas no deben fa Se pone con ello de manifiesto que las institucioTies jurídicas no pue
vorecer a sus propios operadores, en detrimento de sus competidores. No den tsasplaiitarse sin más (<Perhaps emerging democracies are mistaken
obstante, la privatización de la mayor parte de las empresas públicas (esta in looking mostly to the experience of established democracies») . En
tales) ha significado el repliegue del Estado a sus funciones de regulación.
No hay que olvidar tampoco que los mecanismos que tiene el Estado para (122) Patna VzQuEz, Demcho :!d,,:irmütmlivo ¡2014, 340.
favorecer a sus propias emprdas son can efectivos, como difusos, lo que (123) A. ITALTANER Director-Geneml for Compeddoii, Etiropean Cotnni’issionl.
ljace que fácilmente escapen delcontrol de las correspondientes autorida «Tite ,lndependetce of National Coinpeddon Authorities’ (2014). 8 (http://ec.europa.
des sectoriales, que no dej,n de ser órganos estatales. eu/ccimpeúcion/spcechesflext/sp2Ol’LOB..sn.pdf (última visita: 13.3.2015)1.
(124) CRAWF0RD 2613,30.
En tercer lugar, como hemos visto, la experiencia demuestra que las ga (125) F.snvE PARDo 2013, 92.
rantías técnico-jurídicas que la legislación construyç para garantizar la in (126) «El Circulo de Enipresaños reclama órgmsos reguladores menos <politizados”.
dependencia de estas entidades tieñen una virtualidad relativa. No se puede Cinco Días, 22.7.2008;J. C. DE PAZ. ‘LA sombra del Gobierno en la Comisión Na
cional de Mercados y Competencia-, Exparuióim, 9.11.2012; A. CAntALEs. G. LuovET.J.J.
GANuzA, ‘Superregulador ¿expertos independientes?-. EtPaü. 12.9.2013, etc.
(117) DAvis y PIFRcE 1991.16.
(127) Rosc.AcKERSIAN y LIND.srrn 2010,8.
(118) LAGuNA DE PAz 2000. lISysi.
(128) Tbe %hrld Bank. flandbook for Lcduaizng ¡nfrmfructnre Regubhny Systnns, 2006,
(119) PAsnA VzQuEz. Derecho Admsnütyatn’o ¡2014, 375. 1344 (htrp://sttaaiirres.wuribanh.arg/EflEVERGYI&mourra/336SOl1 156971270190/Ha,’-
(120) PaaaDA V4ZQUEZ. Dmcho .idminúfrairvo 12014, 435 y si. dbookFurEvrstuniinglafrastnicturrksgidszhonOó27ü6.Pdfi (úlnnia visita 20.5.2015).
(121) BErascoR R0DMGuEz 2010, 340. (129) R0SE-AcKERMAN Y LmNDSETH 2010.8.
r

164 J.C. LAGUNA DE PÁZ DERECHO ADMINTrRATIV0 ECONÓMICO


y. ADMENIrRACIONES INDEPENDIENTES 165

este sentido, se ha dicho que [a creación de organismos independientes AGENCIAS EUROPEAS


VR.
en Iberoamérica, Africa, Asia o el Este (le Europa, siguiendo el modelo
de los países más desarrollados, no ha dado los resultados esperados, es En la VE, existen autoridades administrativas descentralizadas, denomi
pecialmente en los mercados con menor coritestabilidad o en los que los nadas agencias. Se trata de organismos dotados de personalidad jurídica
servicios son políticamente sensibles [cc(.) has noi guaranteed effective propia, que disponen de un cierto grado de autonomía financien y orga
regulatoiy processes and has not protected consumers, taxpavers, or inves nizativa1. Su creación tiene lugar-, sobretodo, a partir de los años noventa.
En la actualidad, existen varias decenas de agencias. No obstante, no existe
tors from cosdy confiicts»”°J.
un modelo único de agenda europea, ya qtie han sido creadas en distintos mo
En resumen, la conveniencia del establecimiento (Le autoridades admi mentos, para atender a necesidades concretas, con funciones y poderes
nistrativas independientes debe ponderarse a la vista de los bienes jurídi diversos’33.
cos en juego y de los resultados que quepa esperar de su funcionamiento. A este respecto, es preciso diferenciar las agencias ejecutivas de las regu
Como hemos t4sto, no puede negarse la posible existencia de un conflicto ladoras. (i) Las agendas ejecutivas son meras fórmulas organizativas al ser-vi
de intereses entre la autoridad política responsable del sector (el ministro cio de la Comisión Europea, que discrecionalmente decide su creación y
de turno), siempre guiado por los intereses del corto plazo, ylos objetivos de nombra a los miembros de su órgano de gobiernotr1. (u) En cambio, las de
fondo que ¡rara de conseguir la normativa. De ahí que, cori sus limitaciones, nominadas agendas reguladoras son creadas por decisión del legislador, con
las autoridades administrativas independientes puedan contribuir a tina más fundamento en las distintas políticas sectoriales o, en último ténnino en
eficaz satisfacción del interés general, en ámbftos que requ eren ser protegi el art. 352 TFUE. El instrumento (le creación les asigiva las tareas a realizar.
dos de la influencia gubernamental directa. Ahora bien, pan ello, es preciso No obstante, en la mayor parte de los casos, estamos ante organismos eti
azar una adecuada cultura institucionaL que asegure que su funcionamiento tiene ropeos de coordinación o cooperación intergubernamental (‘iThe growing agen
más ventajas que inconvenientes. A este respecto, la clave está en el ,w,nbramiento cification can be seen as a growing formalization of (natiotial) regulatory
de sus órganos directivos. Los poderes políticos que los designan tienen la enor presence at Wc EU level»)’35. Así lo prueba el hecho de que sus órganos
¡nc responsabilidad de respetar el diseño institucional de estos organismos, de gobierno estén mayoritariamente integrados por representantes de las
seleccionando personas de acreditada solvencia profesional, alejadas de la autoridades nacionales, así como la limitación de sus competencias”, que
política y los intereses del sector. Las autoridades administrativas irideperi no se corresponde con su adjetivación como «reguladoras». Su acttiación
generalmente se traduce en propuestas, que son después formalmente
dientes necesitan estar arropadas «por unos hábitos culturales que otorguen
adoptadas por la Comisión Europea. Las propuestas no son vinculantes,
valor a la ecuanimidad y susciten suficiente confianza en que la nobleza
pero existen condicionantesjurídicos y políticos que dificultan que la Co
propia al elegir candidatos de valía será correspondida por los derriás» (M. uusión pueda adoptar una decisión distinta de la ofrecida por la agencia
C0NTHE). Al final, la clave pan su eficaz funcionamiento radica en algo tan (»the line between real regulatory agencies and quasi-regulatory agencies
difícil de construir y quebradizo como su prestigio institucional. A la larga, is becoming increasingly ¡hin»)’37. Su actuación está sujeta al control de
sólo eso puede mantenerles a resguardo de cualquier intromisión política o las instituciones comunitarias —que, en general, se ejerce a través del infor
de intereses particulares (captura del regulador). me anual que tienen que presentar al PE, al Consejo y a la Comisión—, así
«La credibilidad ante los ciudadanos consolida tanto como socava la in como al control judicial.
dependencia de estas Administraciones. El apoyo ciudadano o su ausencia Las agencias europeas han sufrido un nuevo impulso con la crisis finan
va a contribuir a Fortalecer-las, lo que es imprescindible para resistir a las ciera internacional, que ha obligado a crear un complejo sistema institucio
presiones en los momentos críticos, en aquellos en los que se pone en cues nal en este ámbito. En poco tiempo, se han creado: (i) el Sistema Europeo
tión esta misma independencia’”’.
(132) COM (2002) 718 final, 3.
Sin embargo —corno decimos—, esto rio es algo que pueda conseguirse (133) COM (2002) 718 final, 3.
con el mandato imperativo de una norma, sirio que requiere de una cultu (134) Reglameriro (CE) No 58/2003, del Consejo, de 19.122002, por el que se esta
ra institucional, difícil de conseguir blece eL estatuto de tas agencias ejecutivas encargadas de determinadas tareas de gestión de
los programas comuintaños
(135) BAL.nwtN, CAVE y L0DGE, Undenanding&galntion 2012, 396-398.
(l30) ESTACI{E y %VREN-LEwls 2010. 372.
(136) &rrow 2012, 213-214.
(131) BcnNcoRRooRicuEz2OlO,%6&
(137 Citaiu, EUÁdrninisrrativeLmr2fll2, 157.
r

166 j. C LAGUNA DE PAZ, DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO


y. ÁDNIINISTRACIONES INDEPENDIENTES
167
de Super’i50re5 Financieros’, integrado por tres autoridades supervisoras
europeas (Autoridad Bancaria Europea””, Autoridad opciones de la autoridad delegada a las de la autoridad delegante, realiza
Europea de Valores y un verda
Mercados y Autoridad Europea de Seguros y Pensiones dem desplazamiento de responsabilidad (...) que la delega
deJubdación); (u) y ción de una facultad
la junta Europea de Riesgo Sisténuco, que asume funcio discrecional, confiándola a autoridades distintas de las que fueron
nes de supervisión estableci
macroprudencial’’”. das por el Tratado para asegurar y controlar su ejercicio en el
marco de sus
respectivas competencias, infringe dicha garantía’ (la cursiva es
nuestra).
Se plantea la cuestión (le 52 deberían polenciarse tas agenda
s como modelo de Más adelante, la sentencia Romano (1981) estableció
organización administrativa campea. Se ha dicho que esto permitiría que el límite de que
Comisión se centrara en sus tareas esenciales, en tanto la los entes creados por el Derecho derivado no pueden dictar
que la aplicación
actos de carácter
norrnativd. La jurisprudencia posterior mantie
normativa sería encomendada a estas entidades’4t. ne estas restriccionesn,
Se razona también que que se ven indirectamente confirmadas por el art. 290 TFUE.
la participación de organismos de marcado perfil
técnico contribuye a ob
jetivar la aplicación de las distintas políticas sectori Desde otra perspectiva, las agencias podrían servir para central
ales’12. Con ello, quizá izar ta
se esté buscando fortalecer la legitimación de la reas ejecutivas a nivel europeo. Con frecuencia, esta
actuación de la UE, que es la receta que se ofrece
es inevitablemente política, pero no responde plenam para la efectiva integración de los grandes sectores económ
ente a las exigencias icos. Desde los
democráticas que se reclaman a los Estados miembros’”. años ochenta, los servicios económicos esenciales han sido liberal
izados e
intensamente armonizados, pero la efectiva integración de
La opción por uno u otro modelo organizadvo mercados sigue
tiene carácter político. siendo aún limitada. De ahí que se haya propuesto la creació
El problema radica en que el sistema institucional eumpe n de órganos
o se basa en un delicado europeos con competencias ejecutivas, de marcado carácter
equilibrio de poderrs, que deja escaso margen a lar agenci tecnocrático,
as reguladoras no previstas que garanticen la eficaz y uniforme aplicación de la norma
en tos Tratadoí A este respecto, hay que tener en cuenta tiva’6.
que lajndspmden
cia Meroni (1958) impide delegar potestades admin Es significativo eL análisis que hace la Comisión Europea (2013)
en
que supondría trasladar a otra entidad la responsabilid
istrativas discrecionales, lo ción con las telecomunicaciones, que es uno de los sectores imis integrarela
ad sobre la materia dos:
; con ello, alterar el equilibrio institucional diseñado en el Tratad «OveraIl, the telecoms sector still beats the legacy offormer, nation
o. al mona
polies, largely operadng on nadonal line& Sorne large telecom
Asuntos 9/56 y 10/56, Memni, EU:C:1958:7: «Cons munications
iderando que las companies are present in several Member States; but none
consecuencias derivadas de una delegación
is present in alI.
de facultades son muy distintas For the rnost part ,nobile operaton have merely a national
según se refiera a lhculcades de ejecución netame
footprint; for
nte delimitadas y cuyo many fixed operators it is even more localised. Those
who do operate in
uso, por ello, puede ser controlado rigurosamente en relación several Metnber States must work under separaw mIes, accord
con criterios ing Lo the so
objetivos fijados por la autoridad delegante, o una medmes diverging requiremenls and remedies of different regulat
facultad discrecional, ors, and
que implique una amplia libertad de apreciación, que needing düstinct aurhorisadons in each Member Suite. In addido
pueda traducirse a n, often
través del uso que se haga de ella en una verdad
era política económica operators active across several Member States do not behave
as truly Euro-
(...) Considerando que una delegación del primer tipo no puede modificar pean operators, anó appear content lo run their acúvides separa
tely in each
notablemente las consecuencias que provoca el
ejercicio de las facultades
Member State. The market includes over oRe thousand fixed operato
rs, and
que concede, mientras que una delegación del segundo several hundred mobile operators, which, despite often belong
tipo, al sustituirlas ing in larger
groups. operate on a nadonal basis. At Use same time the sector
is increasin
(138) An. 2 deI Reglamento (DE) o’ 1093/2010; gly global in r,ature and depends on scale to be profitable’.’47.
1004/2010; y arr. 2 del Reglamento (VE) u’ 1095/2 art 2 deI Reglamento (UE) n°
010. La conveniencia de centralizar a nivel europeo competencias
(139) Reglamento (DE) n” 1093/2010. ejecutivas
depende de las características de cada sector’. En sectore
(140) Su principal tarea consiste en mejorar la supervisión
nacional, fortalecer la su
s dinámicos e in
penisión de los grupos tnnsfronterizos, contribuir ternacionalizados, la necesidad puede ser mayor que
al establecimiento de un marco norma en otros más locales o
tivo unitario aplicable a todas las instituciones financi
eras
en los que deban atendene las peculiaridades de )os mercad
financiera de la LE frente a riesgos sistémicos. Reglam y prevenir y mitigar la estabilidad os nacionales.
ento n’ 1092/2010, del Parlan,enw En cualquier caso, esta decisión requeriría voluntad polític
Europeo y del Consejo, de 24.112010, relativo ala superv a de los Estados
financiero en la Unión Europea. isión rnacropmdencial del sistema
(141) .‘European Agencies — ile way forward», (144) Asunto 14/30, Giccsi,e Romano u. fnstiiur natianaL d’assu
COM (2008) 135 final, 2 EU:C: 1981:104. rance matad re-invabd,tÉ,
(142) ‘The cndepcndence of rheir technical and/or
tl,eir real nison d’étre The main adrnnlage of tising scienrific assessnients is, iii fact, (143) Asunto &270/12, Reino Unido u. PEy Com4o de la UniánE
che agencies is thar rheir decisions are uwpea EU:C:2014:l8.
bascd on purely cechnicai evaluationa of verv higli qualicy (146) (Lousa DE PAZ. Servidos de Interés Económico Cewra
and are n°1 influenced by poli l2009, 209-214).
rical or concingent considencions.. Comn,unicadon (147) Comniunicacion froni the Commission co Use Europe
from an Parlament, 0w Coun
framna’m*fortheEuwpean RutatorvAgnides, CONF (2002) Use Commission, The operating cil, the Luropean Economic and Social Contmittee and Use Comn,
itree of Use Regions on
718 final. 5. che Teleco’nrnnnications Single Markcc. COM (2013) 634
(143) BaLowsN, Cavn y Lonce, Undentanding Regulation final, t
2012. 407I08. (148) Onow2Ql2,218.
16B j.c, LAGU(’1A DL PAZi bF,RECHO ACIMINIiÇflATWO LCONÓMICO y, AUMLNIrRACIONLS INDEPLNDIE&fltS 1(19

miembros. No hay que olvidar que la asunción de competencias ejecutivas de la economía (Federal Reserve de EEUU)”t El BCE parece encontrarse
por parte de los órganos europeos no es la regla, sino la excepción (efrde entre medias de ambos modelos. Su objetivo principal es la estabilidad de
ralismo ejecutivo.’) La necesidad de asegurar la aplicación unifonne de la
.
precios, pero tanibiéii debe apcar las políticas económicas generales de la UF,
normativa europea puedejusúficar que los órganos comunitarios asuman para contribuir a la consecución de sus objetivos (art. 282.2 TFUE). Como
esta tarea. En algunos casos, es el propio Tratado el que conteiupla la cen puede verse, ‘<la dicción textual de los Ti-atados se separa claramente del
tnlización de tareas ejecutivas. Esto es lo que ocurre con el control de las régimen jurídico del Bundesbank»153. Con ello, la actuación del BCE debe
ayudas estatales, encomendado a la Coiiiisión Europea (art. 108 TFUE). alcanzar un dificil equilibrio, que se ha puesto a prueba en la crisis finan
En otros casos, la centralización es una decisión del legislador europeo, ciera internacional de 2007.
como ocurre con la aplicación de las normas de defensa de la competen El Tribunal Constitucional alemán presentó una cuestión prejudicial
cia (arts. 101 y 102 TFUE)’50. No obstante, hasta ahora, los Estados se han en relación con la decisión del BCE de comprar en el mercado secundario
mostrado reacios a ceder poder efectivo a nivel europeo’51. Esto explica bonos soberanos de los Estados con dificultades financieras (2012), condi
que, como hemos visto, las agencias sean más bien mecanismos a través de cionada a que acordasen un programa de reformas macroeconómicaS. Se
los que actúan coordinadamente las autoridades nacionales, pero que no razonaba que estas actuaciones excedían de las competencias del BCE, li
dispongan de competencias decisoña&52. mitadas a la política monetaria. No obstante, el IJUE entendió que esta ac
tuación era conforme con las competencias atribuidas al BCE y no suponía
financiación de los Estados miembros, prohibida por el art. 123 TFUE ‘°.
Vm. EL BANCO CENTRAL EUROPEO
La cuestión de fondo es que existe una interdependencia entre las políticas
Entre las organizaciones independientes previstas en los Tratados, hay monetaria, fiscal, financien y económicaln. La estabilidad de la moneda
que destacar el Banco Central Europeo (BUE), dotado de autonomía o inde (política monetaria) se ve influida por la sostetubilidad de la det da pública
pendencia institucional (art 130 TFUE). En el ejercicio de sus funciones (política fiscal). La fiabilidad de la supervisión financiera repercute tam
yen la gestión de sus finanzas, el BCE sai independiente tanto de las au bién en la estabilidad de la moneda. Las condiciones estructurales de cada
toridades europeas como nacionales (art 282.3 TFUE)’ El BCE asume país (mercado laboral, precio de la energía, etc.) inciden en stt capacidad
funciones de: (i) política monetaria (u) y de supervisión de las entidades de reacción frente a situaciones de crisis, lo que acaba afectando al resto
de crédito. de políticas económicas. Además, es inescindible de los cometidos de un
banco central la responsabilidad de generar liquidez, no ya solo a favor de
En primer lugar, el BCE ejerce la dirección de la política rnonetada,junto entidades en dificultades, sino también del conjunto del sistema financie
con los bancos centrales nacionales de la zona euro, que constituyen el En ro, cuando éste lo requiera’.
rosistema (art. 282.1 TFUE). A su vez, los órganos rectores del BCE dirigen
el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) (art. 282.1 TFUE), que En segundo lngaç el BCE asume competencias de supervisión de las enti
integra a los bancos centrales nacionales de todos los Estados miembros dades de crédito. La experiencia pone de manifiesto que la unión bancaria
(art. 282.2 TFUE). no puede construine solo con la afirmación de las libertades comurtitarias
y la armonización normativa, sino que tasnbién requiere que competencias
La cuestión primordial es decidir qué objetivo debe perseguir la política mo ejecutivas de supervisión y resolución sean trasladas a las autontiades eu
netaña A este respecto, hay que tener en cuenta que, atendiendo a sus ropeas’59-
tareas, los bancos centrales pueden agniparse en dos grandes modelos.
Algunos rienen como objetivo (prioritario) el mantenimiento de la esta En este sentido, el Reglamento del Consejo (UE) 1024/2013, de 15.10,
confiere al ECE amplias tareas de supervisión pnzdnacial en relación con las en-
bilidad de la moneda (Bundesbank), mientras que otros —además de este
objetivo— pueden aplicar una política dirigida a contribuir al crecimiento
054) GARcí,-AwoIcDE GÓMEZ, El sistema ,nonetano en ¡ma Unión Eumpea de Derecho
2014,257-261-
(149) LENAERT5 1991,11 yss. (155) GARcÍA-i\Nok or GÓNIEZ. El szstenw ,wmetaño en ‘un, Unión Eumperi de Derecho
(150) Reglamento CE 1/2003, del Consejo, de 16.12.2002, relativo a la aplicación de 2014, 269-
las nonnas sobre competencia previstas en los artículos 81 82 del Tratado. (156) Case C-62/l1, Gawodtn and others, EU:C:10l5:100.
y
(151) LAGUNA DE PAZ, lÇ7iai ro ke, riad z,,hut ro rhange in Eumftean ekctmnic communka (157) CoanÉ 2015.
rwnspoliq?2012. t954. (L58 GARcÍa-A,iorrsDE GÓStEz. El sistema nw.wtano am una lflIJTL Enrepra de Derecho
(152) BALDWIN, Cavn y LoDcc, Und ntandángRettation 2012, 398. 20t4, 269-298.
(153) Asunto Gil/DO, Eornisióo y. BCE, EU:C:2003:395. (159) Reglamento del Consejo (UE 1024/2013, de 15.l0.2013, marg. 11-
170 J.c. LAGUNA DE DERECHO ÁDSIINISTRXTW0
ECONÓMICO
y .XDMINISTkACIONES INDEPENDIEN9tS 171
tidades de crédito más significativas
de la zona curo’60. En su virtud,
finales de 20141b1, el BCE asume desde ira!— asuma la política monetaria y la supervisión. Como después veremos,
la supervisión de la mayor
bancario de los países que parte
comparten moneda (130 bancos, del secWr la acumulación de ambas funciones puede plantear conflictos de intereses,
sentan casi el 85% de los que repre pero también cotnporw algunas sinergias, va que permite una mejor infor
activos bancarios). Las
rudas siguen siendo ejercidas competencias no innsfe mación y conocimiento del sector. La competencia de la UF podría también
al establecimiento de un por las autoridades nacionales.
sistema de cooperación, Esto obliga ser afin’nada en el caso de que se entienda que la supervisión financiera no
Urqflcado de Supervisión denotninado Mecaflismo se integra en la política monetaria. El MUS se mantiene &mtiv de mv limites que
(MUS)
del Reglamento 1024/2013), [<Single Supervisory Mechanisrti»J (art. 6.1 establece el art. 127.6 THJE La nueva nonnativa se ciñe a atribuir al BCE tareas
que coordina la actuación específicas (aunque importantes) de supervisión sobre las entidades de cré
autoridades nacionales de la entre el BCE y las
zona euro’62, dito mis significativas”’7. Se produce, por tanto, un reparto de competencias
El MUS se basa en el art. entre autoridades europeas y estatales, que habrán de ejercer dentro del mar
J27.6TflJ que habilitaa)
reglamentos adoptados con
arreglo al procedinjiento Consejo—mediante co institucional de cooperación que representa el MUS. Por las razones antes
por unaninudad y previa legislativo especial, apuntadas, el ejercido de competencias de supervisión por parte del BCE
consulta al PE y al BCE—
último ‘<tareas especificas para encomendar a este parece también conforme con los principios de subsidiasidad y pmparcionalidad
respecto de políticas relacionadas
visión prndencial de las con la super (arr. 5.1 TVE). En este contexto, tio está de más recordar que, desde finales
entidades de crédito y otras
con excepción de las empresas entidades financieras, de los ochentaa, el sistema bancario europeo está basado en los principios
lo 40, relativo a los Estatutos de seguros». El propio art. de autorización única” y de supervisión en el país de origen”0. Esto significa
25.2 del Protoco
del SEBO y del BCE, que, con naturalidad, los Estados han cedido ya a las autoridades del país de
al TVE y al TFUE, contetnpla incorporado como anexo
la asunción de competencias origen la mayor parte de las funciones de supervisión sobre las entidades de
prudencial por el BCE, en de supervisión
aplicación del art, 127.6 crédito que operan en su territorio’71. Finalmente, es verdad que el estatuto
TRÍE.
Se ha objetado que este jurídico del BCE —los preceptos del Tratado y eL Protocolo adicional anexo—
sivasnentelos o incluso, que u’tulo competenrial ha sido interpretado expan. forma parte del Derecho originario, lo que le ilota de gran estabilidad, pero
nuevo Tnecanismo europeo podría no ser suficiente pan dar cobertura al también de gran rigidez”. La legalidad del nuevo diseño institucional puede
de supervisión. Se aduce a
supervisión bancaria es una este respecto que la sustentane en el principio «qui potest plus, potest minas». En este sentido —si se
materia
y los Estados miembros (mercado de competencia compartida entre la UR acepta que un Reglamento del Consejo puede encomendar lo más (asignar
(art 4 TFUE), cuyo ejercido interior y protección de los
debe ser conforme con los consumidores) funciones de supervisión al BCE)—, parece que también debe aceptane que
diariedad y proporcionalidad principios de subsi dicha nonna pueda disponer lo menos (una específica organización interna
(art. 5.1 TUE)’6’ Además, se
visión de órganos específicos razona que la pre del BCE para el ejercicio de dicha tarea, siempre que con ello no contradiga
de supervisión (Consejo de en el BCE, a los que se atribuyen las funciones la estructura básica de la entidad, contenida en el Derecho originario). En
u’ativo de Revisión) es ilegal, Supenisión) o sus garalmüas
del BCEIu [,(.,.) the ya que no están en el Tratado(Comité Adminis últin,o término, es la misma razón que subyace a la doctrina de los pode
esmblisl,ment of a new Board ni en el Estattao res implícitos (art. 352 TFUE), cuyo origen precisamente se encuentra en la
dedsion-mng powers can with wide discretionasy sentencia del Tribunal Supremo de los EEUU que reconoció la potestad del
the modalities of internaj reasonably be considered to be a step beyond Congreso pan crear un banco nacional que flicifitase las tareas encomenda
organization»1Ir Con todo,
sistemática del Tratado, podría tina
de las entidades de crédito llevar a la conclusión de que interpretación das al Gobierno federal, aunque la Constitución nada dispusiera al respecto
está la supervisión (asunto McCuEoclu o. Maryland (1819)1 173, La existencia de un poder compor
‘e/anón can la polüka monetaña vinculada a la competencia exclusiva deja VEn, la también la de cualquier otro razonablemente necesario pan su ejercicio. A
No hay que olvidar que el de los paúa de la zona eum
(art.
art. 127.6 TRÍE, precisamente, 3.1.c) TFUE). este respecto, hay que tener en cuenta que el Tratado y los Estatutos del BGE
capítulo segundo del Título se incluye en el se limitan a preverlos órganos principales, pero —como es natural— no prede
VIII IFUE, relativo ala política
contexto internacional, es monetaria, En el terminan la completa organización interna de la entidad. Los nuevos órganos
frecuente que el mismo organismo
—el Banco Cer, no alteran la estructura básica, iii la distribución del poder decisorio dentro
(160) LAGuNA DE Paz, El de la entidad, sino que articulan la estructura organizativa interna para el
Mecanismo Euro de Supen’isi,fr,
(161) El BUE asumirá las Bancaria 2014, 49 y ss.
2014, salvo que no estuviera funciones de supervisión a más tardar el 4 de
en condiciones de hacerlo, en cuyo caso noviembre (le (167) El SEBC contribuirá a la buena gestión de las políticas que lleven a cabo las au
decisión posponiendo dicha podría adoptar una
fecha (art 33.2 del Reglamento toridades competentes con respecco a la supenisión prudencial de las entidade, de crédito
(162) Los Estados miembros 1024/2013).
chamente con el MUS. Reglamentono integrados en el euro también podrán coopemresrre ya la estabilidad del sistema financiero (art. 127.5 TFUE).
1024/2013 marg. 10. . (ISB) LAcuna DE PAZ, El Mecanismo Europeo dtSupmnswn Bancaria 2014, 182.
(163) P.ff(20l3)s
(164) (169) Aru. 17 y 35-36 de la Directiva 2013/36/VE.
MARsiNEZ LÓPE2.\jLrÑrz
(155)
2013, 79yss. (170) Art 49 de la Directiva 2013/36/QE.
tq.4RTÍNEZ LÓpEz-Mc’ÑJZ 2013,101 yss.
(166) (171) han. SERRANo 2013, 202.
FEN y BaBis 2013.
(172) MascAs MARTÍN y LIÑÁN N0GUEW.s 2010, 288.
(173) Aa.osso GARcÍa, SurnnaJurídico le lis Varón Estropeo 2010, 106110.
172 J.C. CCUJNA DE PAZ: DERECHO AnsnNlSn.vrwo ECONÓMICO
‘L ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES 173

ejercicio de una nueva competencia, cuidando de su separación


la política mOnetana. respecto de des financieras estaban sujetas a una intensa supervisión, que no evitó la
crisis. En parte, ello podría deberse a interferencias externas (‘cThis sug
La creación del MUS puede entenderse cubierta por el art. gests probleins both with regulatory capture as well as with pressures and
No obstante, las nuevas hinciones que asume BCE tienen 127.6 TFUE.
una evidente re distortions coming from the poliucal process>’) 78 En este sentido, la auto
levancia, organizativa y funcional, que riomnía del Banco de España no sirvió para sustraerle a las presiones polí
aconselaría una modificación de los
Tratados, que refleje nítidamente sus nuevos
perfiles. ticas en relación con la supervisión de las entidades de crédito y, en parti
La supervisión bancaria encomendada al cular, de las Cajas de Ahorro’79. Por ofl parte, tampoco debe desdeñarse
BCE ha de
me a tres principios arganizativos (i) independencia; ser ejercida confor el fenómeno de la posible captura de los supervisores. La infravaloración de
(u) separación entre
política monetaria y supervisión; (iii) y separación determinados riesgos (titulizaciones), en algunos casos, podría explicarse
entre supervisión y reso
lución de entidades bancarias en crisis. por la sintonía de intereses entre supervisores y supenisados’80. A ello se
añade que en estos casos el ejercicio deficiente de funciones públicas no
En primer lugar, el BCE —y las autoridades
nacionales en el seno del genera ningún tipo de responsabilidad política.
MUS— ha de ejercer sus ftinciones de supervisión
con independencia y objeti
vidad (art. 19.1 del Reglamento 1024/2013). En segundo lugar; la conveniencia de que la misma autoridad asuma
Esta previsión no es sino una
reiteración del mandato de independencia la responsabilidad de la política monetaria y de la supervisión bancaria es una
establecido con carácter gene
ral para el BCE (am. 130 282.3 TFUE)174 cuestión discutida’81. A nivel internacional, no existe un modelo prepon
y Los miembros del Consejo de
Supervisión y el comité director no están sujetos derante. Los paises se dividen entre los que establecen una separación ins
a instrucciones de ningu
na institución, pública o privada (art. 19.2 titucional (siguiendo el modelo tradicional de Alemania) y los que reú
del Reglamento 1024/2013)’.
Esto no impide que el BCE deba rendir cuentas nen ambas funciones en el Banco Central (siguiendo el modelo del Reino
ante el PE ye! Consejo Unido). Los principios de supervisión de Basilea III tampoco imponen la
sobre el ejercicio de sus funciones, así como
que deba informar y respon separación, sino simplemente que las restantes funciones se subordinen a
der a los miembros del Eurogrupo (art. 20
del Reglamento 1024/2013) y a la supervisión bancaria. Más aún, se ha dicho que la decisión debe tomarse
los Parlamentos nacionales (art. 21 del Reglamento
que añadir que están también sujetos al control 1024/2013). A ello hay en función de las características del sistema bancario de cada paí&82. En
judicial. En realidad, en Etiropa, la alternativa hubiera sido asignar la supervisión a la ABE, o crear
relación con los Bancos Centrales puede
hablarse de una independencia una nueva entidad. No obstante, estas soluciones, probablemente, hubie
relativa (‘caccountable indepnzdnzce»); son
independicntes en el ejercicio de ran sido más difíciles de alcanzar (<Jt is a logic that has been driven by
sus funciones, pero están vinculados por sus
sociedad democrática, por la necesidad de contar
objetivos, su estatuto y; en una pragmatism and realpolitik rather ihan abstract principIe») .
con legitimación y tener
que rendir cuentas’6. Más aún, se ha destacado Así las cosas, la normativa impone al BCE que ejerza la supervisión con
que la independencia en el
ejercicio de la función supervisora difiere de la independencia de sus responsabilidades de política monetaria y de cualesquiera
que es propia del ejercicio
de la política monetaria. En esta última puede otras funciones (art 25.2, párrafo 1°, del Reglamento 1024/2013). La ra
aceptarse una débil rendi
ción de cuentas, que —en cambio— resultaría zón está en el conflicto de intereses que puede produdrse en el ejercicio de
inaceptable en el ejercicio de
la función de supervisión. No hay que olvidar ambas políticas. Siguiendo el modelo del Bundesbank, el BCE y el SEBC
que las decisiones de super
visión inciden directamente sobre los interesados. se organizan sobre el principio de autonomía, correspondiéndoles en ex
«Weak constraints are unacceptable in the clusiva la política monetaria (fijación de tipos de interés y control de la
supetwisorv context because a
finandal supervisor has the power to affect in profound cantidad de dinero en circulación), con el objetivo principal de mante
individuaj flnancjal institutions of financial consumers, ways the interests of ner la estabilidad de precios (art. 127 TFUE)IM. En cambio, la supervisión
states
and even of nation tiene como objetivo comprobar la solvencia de las entidades de crédito,
(...),.‘“
A todo ello habría que añadir que la con el fin de garantizar la fiabilidad y estabilidad del sistema bancario. La
independencia no se protege solo cuestión es que las decisiones de política monetaria pueden afectar a la
con enfáticas declaraciones, sino desde la
solidez institucional. Las entida
(171) Asunto &1 1/00, (‘omisión y. BcE, (178) NApouT,4o 2010, 579.
EU:C:2003:395 (179) IzQUIERDo CAnAsco 2013, 465.
(175) Se podrá elaborar Lin código de
ECE relacionados con la supervisión conducta pan el personal y la dirección del (180) GÓMEz DE MIGUEL 2013, 546.
bancaria que se referirá, en parriculai a los
de intereses (art 19.3 del Reglamento conflictos (181) 0000nART y SCII0ENMA1CER 1995, 539-560.
1024/2013).
(176) LASTRA y Lotus 2013, 98. (182) GÓooHARTyScHoa’..LucsR 1995, 556.
(177) FEalNyBAnms 2013,17. (183) FERRAN y Banrs 2013, 2-3.
(181 LsTitayLouTs2013,?8.
¡71 j.c. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTPATWO ECO
NÓMICO y ADMlNlWrRACI0N lNDEPENDlEN1 175

solvencia de los bancos, al tiempo que las decisiones del sup


ervisor pueden El personal del BCE encargado de funciones de supervisión o que
tener repercusiones macroeconómicas’85. El riesgo evidente
es, pues, que preste servicios en relación con dichas funciones, estará sujeto al deber
la supems’°n’ pueda llevarse a cabo de manera más flexi
ble, con la finalj de secreto profesional (art. 27.1 del ReglamentO 1024/2013) No obstante,
cIad de no peijudicar la política monetaria. -

el BCE podrá intercambiar información con las autoridades y organismos


Esto explica que la normativa imponga nacionales o de la Unión, cuando así esté permitido por el ordenamiento
la separación en el ejercicio de
ambas funciones, con medidas arganizativasy jurídico (art. 27.2 del Reglamento 1024/2013).
fundonales. Las tareas de sup
visión se encomiendan al Consejo de Supe er
rvisión, integrado por representan Pues bien, la cuestión es que las medidas organizativsyfu? zonales dnspues
tes del BCE y de las autoridades de la
zona euro (art. 26.1 del Reglamento las, por si mismas, parecen insuficientes para garantizar la ç[ertiva separación en
1024/2013), que actuará por mayoría
cualificada (art. 26.3 del Reglamen el 4errido de las funciones de supervisión y política monetaria. Se ha buscado un
to 1024/2013). El Presidente el
y Vicepresidente serán nombrados equilibño que será difícil de conseguir. Una vez más, todo dependerá de
nudos previa aprobación del Par y desti
lamento Europeo (art. 26.3 y 4 del la solidez institucional que demuestre el BCE, así como del reparto efectivo
inento 1024/2013). No obstante, el Regla
Consejo no tienefunciones resolutorias. de poder que se puede generar en su seno.
papel consiste en la preparación Su
y proposición al Consejo de Gobierno del
BCE de decisiones (art. 26.8 del Reg En tercer lugar en la UE, se ha optado por la separación entre las funciones
lamento 1024/2013). La propuesta
decisión se transmitirá también a de de supervisión y resolución (capitulo 8°). La supervisión se asigna al BCE,
las autoridades de los Estados mie
afectados. La decisión se entenderá mbros mientras que la resolución se atribuye a la Junta de Resolución (Single
adoptada por el Consejo de Gob
si éste no se opone en un plazo no ierno, Resolution Board), sujeta a la aprobación de la Comisión Etiropea y, final
superior a diez días hábile&86. En
ciones de emergencia, el plazo no situa mente, del Consejo.
excederá de cuarenta y ocho horas.
cambio —si el Consejo de Gobiern En
o se opone a la propuesta de decisión—
deberá exponer sus razones por escri ,
to, en particular, las preocupacion
en materia de política monetaria. En es
caso de que el Consejo de Gobierno
modifique una decisión, todo Esta
do miembro participante cuya
no es el euro podrá notificar al BCE moneda
su desacuerdo motivado con la
ción, y se aplicará el procedimiento obje
establecido en el art. 7.7.
Además, el personal de supervisión
estará separado del resto del perso
nal del BCE, formando parte de una
esrrncmra organizativa yjerárquica
ferente (art. 25.2, párrafo 2°, del Reg di
lamento 1024/2013) El BCE adoptar
todas las medidas internas necesaria -
á
s par
nal, evitando el intercambio de informa a garantizar la separación funcio
ción y garantizando el secreto pro
fesional (art. 25.3 del Reglamento
1024/2013). En el Consejo de Gob
del BCE deben estar «completunen ierno
te diferenciadas las funciones mo
taria y de supervisión», incluyendo ne
reuniones y órdenes del día separad
(art. 25-4 del Reglamento 1024/2 os
013) Con objeto de garantizar una
-
ración entre las funciones de pol sepa
ítica monetaria y de supervisión, el
creará una comisión de mediación BCE
(arL 25.5 del Reglamento 1024/2
Dicha comisión resolverá las discrep 013).
ancias que puedan surgir entre las
toridades nacionales y el Consejo au
de Gobierno del BCE, cuando pre
objeciones a un proyecto de decis sente
ión del Consejo de Supervisión.
informará al Parlamento Europe El BCE
o y al Consejo sobre el cumplim
esta separación (art. 25.2, párrafo 10, iento de
del Reglamento 1024/2013).
(LBS) CARcIA-ArqowwE CórEz, Fund
2013, 79-80. amento y características de la regu
lación bancaria
(186) No obstante, si un Estado miem
bro participante cuya moneda
tuviere en desacuerdo cori un proy
ecto de decisión del
no es el euro es (137) Directiva 2014/59/1W del Parlamento y del Consejo. de 15.5.2014, por la que
el procedimiento establecido en Consejo de Supervisión, se apLicará
el arr. 7.8. se establece un marca pan la reestmctUnción y la resolución de entidades de crédLto
empresas de servicios de inversión.
CAPÍTULo VI
DISCRECIONMADAD ADMINISfl&TWA Y CONTROL
JUDICIAL

SUMARIO: E INTRODUCCIÓN. II. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. III. DIS


CRECIONALIDAD Y CONCEVfOS JURíDICOS INDETERMINADOS. IV. SU
SUJECLÓN A CONTROLJUD[Cb\L. y. PRESUPUESTOS JURÍDLCOS DEL
EJERCICIO DE LA POTESTAD E INTERPRETACIÓN DE [AS NORMAS. VI.
HECHOS (1): CONCEVIOSJ URÍDICOS INDETERMINADOS. VII. HECHOS
(II): VALORACIONES TÉCNICAS. ViII. HECHOS ([II): VALORACIONES
ECONÓMICAS O TÉCNICAS COMPLEJAS. IX. JURIDICIDAD DE LA DE
CISIÓN ADMINISTRATIVA. X. ANULACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA DE
CISIÓN ADMINISTRXrWA. XI. «PLENAJURISDICCIÓN» EN MATERIA DE
SANCIONES ADMINISTRATIVAS. XII. INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS
INDEPENDIENTES DE CONTROL.

1. INTRODUCCIÓN
La Administración pública es una organización inslnimental, creada y
articulada por el Derecho, cuya única razón de ser es la satisfacción del in
terés general, tal como es definido en la norma. Esto explica que la Admi
rustración esté vinculada ositivarnente a la legalidad. Es la ley lo que confiere
legitimidad democrática a la actuación administrativa. Por eso mismo, la
ley es también su límite. La cuestión es que, en muchos casos, la Adminis
rnción no se limita a una mecánica ejecución de la norma. la discredonali
dad confiere a la autoridad administrativa capacidad pan decidir qué es lo
más conveniente para el interés general (punto Ifl. Los conceptos jurídicos
indetrnninados no permiten decidir las consecuenciasjurídicas, pero exigen
que la Administración aprecie o valore la presencia del supuesto de hecho
previsto en la nonna (punto III). La distinción entre ambos es útil, pero
relativa. En el fondo, plantean una problemática similar.
La actuación administrativa discrecional está sujeta a control judicial
(punto IV). Losjueces verifican los presupuestos del ejercicio de la potes
tad, el procedimiento y, en último térnurio, deciden la interpretación de
las nonnas (punto ‘/). En parúculai; los jueces deben comprobar si han
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180 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMB4IrRXnVØ ECONÓMICO VI, flISCRZCIONALILW) ADMIN wrMTR’, Y CONTROLJUDICL4L 1 P31

jurídica a ofrecer en cada caso. La consecuencia de este planteamiento es requieren su apreciación y valoración, con la finalidad de extraer su signi
que —de acuerdo con la doctrina tradicional—, la aplicación del conceptojunt ficado. Así las cosas, con frecuencia, su aplicación arroja un ámbito de cer
dico indeterminado sería plenamente contmlable por eljuez, ya que la indefinición teza —positiva y negativa—, pero también un ‘<halo de incertidumbre» (B,mr
inicial desaparecería a la vista de las circunstancias del caso concreto.
tdlungsspeilraum)’°. Muchas veces, «las valoraciones que se realizan para la
La distinción entre los conceptosjuddicos indetenninados y la discre aplicación de un conceptojurídico indetennhtado y su resultado entran de
cionalidad administrativa es certera, pero no pecnite una separación radical lleno en lo que se considera opinable”. En el fondo, los conceptosjurídi
entre ambas categorías7. A este respecto, hay que tomar en cuenta tres cos indeterminados comportan también un i argen de dedsiá;tn, ya que son
argumentos.
susceptibles de interpretaciones distintas, que serían igualmente lícilas’3.
En primer lugar, las nomias que atribuyen potestades discrecionales, En témtinos más gráficos, el ‘<margen de apreciación en los casos límite
con frecuencia, utilizan conceptos jurídicos indeterminados en la defini permite por definición que sean jurídicamente posibles una decisión y su
ción del supuesto de hecho (Koppelungsvonchtiften)M. En algtLnos casos,
contraria, siempre que ambas puedan presentarse corno aplicaciones ju
el supuesto de hecho está tan interrelanonadn con las cansenwnci as jurídicas que
su nwra constatación elirnma cualquier margen de decisión discrecional, ya que la rídicamente defendibles del concepto normativo en cuestión”. Así las
potestad solo podrá ser ejercida en un sentido determinado. cosas, si la Administración «puede llegar a varias solucionesjurídicamente
aceptables, es que está ejerciendo una potestad discrecional”5. Esta dis
Esto es lo que, por ejemplo, sucede cuando la nonna permite autorizar
determinados usos del dominio público (discrecionalidad), siempre que crecionalidad’ no es volitiva (la decisión ha sido tomada por el legisla
ello no peijudique el destino principal del bien (conceptojurídico indeter dor), sino cognitiva o de juicio’7 (kognitiues Ennessnz), pero discrccionalidad
minado). Hay que tener en cuenta que IaAdmi,,istnción es la titular, no la al fin y al caboM. (u) Por otra parte, la discrecionalidad ha sufrido un
«propietana» del dominio público, por lo que debe gestionarlo de la fonna proceso de creciente «juridificaciómi» ( Venechtlichung) ‘. El ejercicio de las
más conforme con e1 interés general. En este caso, puede decirse que la
«discrecionalidad” está más en la apreciación deL supuesto de hecho que en potestades discrecionales solo es legítimo pan alcanzar el fin perseguido
la elección de las cortsecuenciasjtnrícticas. por la norma, por lo que, en las circunstancias concretas, puede caber una
única solución justa°. En estos casos, el ejercicio de la discrecionalidad
En segundo lugar, existe una cierta intercambiabilidad entre los concep
tosjurídicos indeterminados y la discrecionalidad a la hora de configurar podría ser controlado plenamente por el juez.
el mandato normativo9. La configuración de una potestad reglada acom En resumen, la distinción entre discrecionalidad y conceptosjurídicos
pañada de conceptosjurídicos indetemnnados puede permitir un margen indeterminados es útil, ya que permite dfrrrndarlos casos en que la norma
de valoración semejante al que confiere una potestad discrecional.
confiere a la Administración capacidad de decisión de aquellos otros en los
Esto es lo que ocurre con el control europeo de concentraciones empre que solo ha de apreciar o valorar la presencia del supuesto de hecho. No
sariales, que se configura como una potestad reglada, cuyo ejercicio depen
obstante, en la práctica, el margen de apreciación o valoración qite imnpli
de de la apreciación de si la operadón obstaculiza de forma significativa la
competencia en el mercado (art. 2.2 del Reglamento 139/2004). Lo mis can los conceptosjurídicos indeterminados comporta también uit margen
mo sucede cuando, en ausencia de una situación de competencia efectiva de decisión, al urenos en las zonas de incertidumbre. Dicho de otra forma,
(supuesto de hecho integrado por un conceptojurídico indeterminado), los conceptos jurídicos indeterminados compartan también un cieno grado de discre
la nonnativa sectorial (telecomunicaciones) permite que la autoridad ad don alidad.
minislntiva ordene que los precios del operador dominante se orienten a
costes (potestad reglada con un conceptojurídico indeterminado).
(10) MwRER2Ol1, 153-162.
En tercer lugar, hasta cierto punto, el alcance del control judicial tiende a (11) SÁNcHEz MORóS 2015, 97.
a/nvximarse en ambos casos. (i) Por una parte, los conceptosjurídicos inde (12) BETANc0R RoDRÍGuEZ 2015, 123.
terminados no se limitan a una pura constatación de los hechos, sino que (13) SÁINz MoNo 2013, 117.
(14) MAGmOE HERRERO 2000, 270.
(7) Es una distinción elaborada por la dogmática alemana, que se genenliza después (15) SÁxcnnz MoRÓN 1994, 119-120.
en el Derecho español, pero que no está presente en el resto de las tndicion jurídicas, (16) RoDRÍGuEz DE &u.mAco 2015, 150-151.
que se refieren a la d,screcio,malidad de la Administración en general. (LMExT y ‘<baw.a (17) GAUSGO ANARITARTE y MENÉNDEZ Rrxscm, 201)1, 85 y ss.
TER 2015, 196). (18) Cps:o, EUAdrninistmtive La,u2012, 403405.
(8) MAURER 2011, 163-161. (19) vhuRER 2011, 165.
(9) MAURER 2011, 161. (20) Rupe 1961, 1273 vs»,
r

182 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINÍSTRATWO ECONÓMICO VI. DI5cRECIONALIDAD ADMINISTKA11VAY C0NTROt.JUDICIAL 183

IV. SU SUJECIÓN A CONTROLJUDICL4L medida, las soluciones vienen determinadas por la historia. No pueden.
El principal problema que plantea la discrecionalidad es asegurar que pues, extraerse conclusiones directamente aplicables a todos los sistemas
el margen de apreciación, valoración o decisión que la norma confiere a la jurídicos. No obstante, como vamos a ver, en el fondo, las diferencias son
Administración es ejercido para la consecución de los concretos objetivos menores de lo que en una primera impresión pudiera parecer.
de inLerés general para los que se asigna la potestad, con respeto a los de En la Europa çontinenta4 en general, puede decirse que losjueces llevan
rechos de los ciudadanos.
a cabo un control pleno de la actuación pública, que se extiende a los he
El control de la discrecionalidad se inserta en el proceso histórico de chos, al Derecho y —hasta donde es posible llegar con principiosjurídicos—
juridificación del poder y. consiguientemente, de reducción de sus inmuni a lajuridicidad misma (le la decisión discrecional. En el Derecho españo4
dades. Solo a comienzos del siglo )CX, en la mayor parte de los paises, el control judicial no se entiende como una segunda instancia, sino como
la (liscrecionalidad administrativa deja de considerarse un ámbito de ac un medio para que los jueces verifiquen en su integridad la legalidad de
tuación excluido perse del control judiciaP’. En Francia, hasta finales del la actuación administrativa. El control judicial puede extenderse hasta el
siglo XIX, los actos discrecionales (o de «pure administmúon») no eran núcleo mismo de la decisión discrecional, con ayuda de los principios ge
susceptibles de recurso contencioso. StI desaparición fue celebrada por nerales del Derecho. El límite está en que el juez no puede sustituir a la
HAua1ou a comienzos de siglo23. En España, hasta la LJCA de 1956, los Admizustración en el ejercicio de sus legitimas opciones de gobierno.
actos discrecionales no podían ser controlados por lajurisdicción conten
cioso-administrativa. Además, durante algún tiempo, los jueces ejercieron En el Derecho alemán, el derecho a la wtela judicial efectiva (art. 19
un control limitado de la discrecionalidad administrativa. IV LF) exige que los jueces lleven a cabo un control pleno de la Legalidad
de la actuación administrativa, que incluye el control de los hechos’5. El
En nuestros días, el dernchofundarnentala la tutelajudidalefediva (art. 24.1 control jtLdicial solo podría limitarse en el caso de que una ley expresa
CE y art. 6.1 CEDH)’1 confía a losjueces la garantía última de los derechos mente así lo reconociera27. No hay qtLe olvidar que procede de este ámbito
de los ciudadanos. La razón está en la diferente posición instiwcional en la distinción entre discrecionalidad y conceptosjuridicos indeterminados,
que se encuentran los órganos administrativos yjudiciales. La Administra así corno el principio de proporcionalidad como parámetro de control de
ción es una organización implicada en la gestión (Id día a día, que aspira la legalidad de la actuación pública. No obstante —por virtud del principio
a la consecución de objetivos polfticos, económicos y sociales. En cambio, de separación de poderes—, se entiende que el papel de Los tribunales es
losjtleces son órganos imparciales e independientes, cuya única tarea es la revisar, no sustituir la decisión recurrida. Además, en el sector de las teleco
resolución de conflictos, la declaración del derecho y la protección de los municaciones, lajurisprudencia alemana, en los últimos años, ha aceptado
legítimos intereses enjuego’. un control menos intenso de las decisiones administrativas discreciona
Eia el jülnna dejunsdicción administrativa (Francia y, en parte, también Ita le&’4. En este sentido, se habla de una «discrecionalidad reguladora’ (Re
lia y 3gtcft, el control de la actuación de la Administración corresponde, gilkrungsrnnessrnsY O (Le La facultad de adoptar la última decisión sobre
en todo o en parte, a órganos administrativos, a cuya cabeza se encuentra el el tema (behürdliches Letztentscheidungsrechts)50, que hace que las decisiones
Consejo de Estado. No obstante, el equilibrio institucional al que histórica administrativas solo puedan ser revisadas por losjueces cuando sean mani
mente se ha llegado en este sistema hace que lajurisdicrión administrativa,
fiestarnente inadecuadas. Esta construcción no ha dejado de ser criticada,
de manera efectiva, controle la legalidad de la actuación pública y tutele los
derechos de los ciudadanos. advirtiendo que el margen de apreciación y discreción que corresponde a
las autoridades administrativas en la regulación del mercado nojusúfica la
La pregunta es cuál es el alcance del contrvljuñsdicdonaL Esta cuestión está creación de conceptos que favorezcan la consolidación de ámbitos de ac
en la médula de los sistemasjurídico-administnflvos, por lo que, en alguna tuación pública exentos de control judicial (°C..) ohne sich in die Kontro
(21) GARcÍA DE ENnRRIA 1962, 159 y ss. (26) KriTyVoRwALTER20l5, 194.
(22) SÁNcHEZ MORÓN 1994,91. (27) «[glerichdiche Kontrolle (kónnej nicht smtffinden, soweit das matedelle (Ge
(23) WALINE 1957, 389-390, marg. 680. sctzes— oder Richter—) Recht der Venvaltung in verfassungsrcchtlich unbedenklicher Weise
(24) Art 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn. Entscheidungen ahverlangt, ohne dafflr hinreichend bestimmte Vorgaben (Entscheidungs
(25) No obstante. tambEén hay posturas que dudan acerca de la conveniencia de ex prognriirnc) zu enchalten- (BVerfGE 88, 40/61). (PRotass 2011,415).
tender el control judicial: .There is no a pnoñ reason why dic rourts view on Ihe legal (28) BVerwG. NVwZ 2008. 575/577; BVrnvG. NWwZ 2008. 798/799; BVcnvG, NWwZ
meaning oía statutoq’ tenn should necessarily and alwavs be preferred to that of dic agency 2008, 1359/1364; uVenvO, NVWZ 2009, 653/658; BVcnvG, MMR 2009. 786/789; BVerwG.
(...) The court’s intepretadon may flor necessarily be becter than that of dic agency and Uncitv. 27.Januar2fllO—ñ C 22.08—. BeckRS20lO. Nr. 47973, Rn. 16. (Pnortss 2011,102).
adequate control may be maintained throtigh a rationalicy test rather rhan subsriwtion of (29) ScHraoER 2013, 59.
judgement». (Crtic,Judicial niñero ojquestinns ojirno: a ernuparative pnspertive 2009, 453). (30) Piortss 2011, 424-425.
y

184 J.C LAGUNA DE PAZ DERECHO ADMINISTRATIVo ECONÓMICO


VI. DIScREct0NALIDAD ADMIN15TRATWAyc0N-rRoLluoIcL\L lBS

llabsdnenz emes holistischen Konzepcs “Regulierungsermessen”


flücliten a revisar de novo las valoraciones de los hechos que no revisten una especial
zu niüssen»)51,
complejidad.
En el Derechofrancés, se reconoce que la potestad discrecional,
por de En el Derecho anglosajón (cornmon lato), tndicionalzj,ente, losjueces han
finición, permite a la autoridad administrativa decidir lo más
conveniente tenido una mayor deferencia hacia la actuación de las autoridades adrtunis
para el interés general ((..) le ouvozr de choisir entre detix
décisions mt trativas. A este respecto, hay que tener en cuenta que, en el Reino Unido, las
(IeiIx comportamenis (deux att moins) ¿gakznent confonnes
á la Mgalité’.)32. apelaciones (appra&) son resueltas por órganos administrativos especializa
La Administración no puede actuar corno un robot,
Cori un compona dos, dotados (te autonomía funcional (tdbuna&), mientras que los recursos
miento completamente programado33. En el ejercicio
de potestades dis judiciales corresponden a los tribunales (judicial reuieu419. Li distinción
crecionales, la Adininisu-ación está vinculada al Derecho,
pero está sujeta entre ambos tipos de recursos es relaúva’. No obstante, puede decirse
a un «contrñkrestwjnt». Flasta los años sesenta, la calificaciónjurídica
de los que a través de las apelaciones se ejerce un control más intenso, ya que,
hechos estaba excluida del control jutisdiccional en estos
casos. En el re en algunos casos, se puede sustituir la actuación administrativa (control of
curso por exceso de poder, como es natural, se
controlaban los hechos y su the m&ts)42. Con ello, el órgano i-evisor puede confirmar, modificar, sus
calificación, pero solo en la medida en que era necesario para resolver
una tituir la decisión recurrida, o incluso, devolverla al órgano que la adoptó,
cuestión de Derechotfl. No obstante, a partir de los años sesenta,
lajuris para su reconsideración (<the medis n’viewer “stands in the shoes oftheprirnaiy
prudencia acepta que el «contiñle restwzn1. se extiende también a
verificar si dedsian-maker”)45. En cambio, en general, se acepta que la función de los
la autoridad administrativa ha incurrido en «l’erreur
manifeste d’apprécia jueces es supervisar la decisión recurrida’1.
don» de los hechos, (le su valoración o calificación35.
Como excepción, al
gunos ámbitos quedan exentos de este control (decisiones En concreto, el control judicial de la discrecionalidad administrativa se
(le tribunales de
selección de personal, ciertas cuestiones relativas a la realiza en base a tres parámetros (.‘ Wednesbury test»): (i) si la decisión ha
ordenación del terri
torio y la organización terdtoriai, concesión de amnistías sido adoptada Lomando en cuenta factores irrelevantes (despido de profe
y honores, etc). sora por e1 color de su pelo); Cii) si la decisión ha sido adoptada sin tomar
En definitiva, en relación con las potestades discrecionales,
lajurisdicción en cuenta todos los faciores relevantes; (iii) si la decisión es tan irrazonable
administrativa controla la interpretación de la norma
(erreur de droit), que no hubiera sido adoptada por ninguna autoridad (< Wednesbury UnTen
los hechos y su calificación jurídica (eneur manifeste
d’appréciation), así sonabkness-.’).
como la eventual existerLcia de desviación de poder
[<(...) le choix de la
decisión opportuue doit étxe legalemettt fait»P. En un contexto histórico de fuerte restricción a las actividades que po
dia,i desarollarse los domingos, el art 1.1 de la Sunday Entertainments Act
En el Derecho italiano, los actos dictados por la autoridad -.
administra (1932) çpnlr a las entidades locales la potestad discrecional de permitir
tiva están sujetos al Sp1 de lajurisdicción administrativa
(intereses le - qu abrié t cines este día, bajo las condiciones que entendieran nece
gítimos) (C’ansigiio di Stato) o judicial (derechos subjetivos), que sarias (.subjr to such conditions as the authority duink fit ro impose’.). En
no solo
verifica el Derecho, sino también los hechos37. En línea su aplicación, la corporación de Wediiesbury otorgó en 1947 una licencia a
con el resto de la
doctrina europea, se destaca que no se puede sustituir la una empresa para abrir el cine los domingos, con la condición de no admi
decisión adopta
da por la Administración (il «medto amministrativo»), tir a niños menores de 15 años, aunque fueran acompañados por adultos.
pero sí controlar si
se han respetado los principios, reglas y procedimientos La empresa recurrió la decisión, alegando que la condición impuesta no era
que delimitan el razonable. El recurso fue desestimado, por entender que la decisión ad,ni
ejercido de la potestad’. No obstante, en términos generales,
se reconoce nistradva no en ilegal, ni irracional y que no correspondía aljuez valorar lo
que el control de La discrecionalidad administrativa sigue
siendo periféri que era más conveniente pan la ciudad.
co39. Sólo en fechas recientes Los órganosjurisdiccionales
han comenzado
En su versión inicial, el test de razonabilidad representaba un instni
(31) GÁRDm 2016, 403 y ss (-mo). mento limitado de control (“thc traditional version of raúonaliry review
(32) CuApus 1987, 740.
(33) OrApus 1987, 740 (10) LEYLAND y ?tSTHONY 2009, 154-174.
(34) WiLmE1957, 413, rnarg 726. (41) •the substantive disüricdois berwreu Iegalitv and uierics are inerelv points 00
(35) Cnius 1987, 7+1-748. a conunuum reprcsenring the degrce ro which bureaucnric compliance with norms of
(36) CHApes [987, 742. good-rnaking u subject ro extemal scrudny and dic exrenr ro which non-compliance with
(37) ARANTA y MARcIIEflI 2009, 153-168. surh floran is remediable-. (C.isu 2010, 434).
(38) Socr 2000, 260-2ti3. (42) GwHAsI 2009, 241.
(39; CARrA 2013, 78. (43) CANE 2010, 429 y 432-433.
(44) LrvusD yANTLt0NY 2009, 272-273. 203, 208-211.
186 J.C. LAGUNA DE P,’,Z: DERECHO ADMINISTRATtVO ECONÓMICO
vi. DISCRECIONALIDAD ADMIN(STRATW4YCONTROLJUDICIAL 187

(...), literally interpeeted, would almost never give a claimant any protec Es un tópico considerar que en !ELJLJ los jueces son deferentes can la apie
don»)45. No obstante, el control de la (liscrecionalidad
se fue haciendo nación de los hechos reaLizada por la autoridad administrativa (agenty). En
más intenso con el tiempo1. El control de razonabilidad
exige que el juez general, se entiende que la Administración está en mejor posición institti
entre en el fondo de la decisión administrativa, aunque solo a efectos
de cional pan valorar las cuestiones de hecho, mientras que lo propio de los
verificar su legalidad, no de imponer su visión acerca de cuál debería
ser jueces es la interpretación del Derecho51. Hay que tener en cuenta que en
la actuación más correcta («A considenttion of the medis is not
the same la actuación de las agencias casi siempre intervienen funcionados indepeu
as a decision on the met-ics») El juez no puede anular la decisión
adini dientes (administrative lnwjudges), que refuerzan la objetividad e imparcia
nistrativa. simplemente, porque entienda qtte podía haber habido otras
soluciones racionales15. Además, el parámetro de razonabilidad varia lidad de la actuación administrativa?5.
en
función de los intereses en juego (‘variable Wednesbuny No obstante, nunca ha dejado de advertine que la distinción entre he
unreasanab1eness)),
lo que hace que el control sea más intenso cuanto mayor sea la chos y Derecho es lábil («Several realisrs argued thejudges characterize an
afectación issue as one of law when they seek mo exercise control, and they caractenze
a los derechos individuales (anxious scrutiny). En cambio, en actuaciones
que comportan decisiones políticas, de ordenación del sector o macroeco an issue as one of fact when they seek to defer»rj.
nómicas, los jueces dejan un considerable margen de apreciación a la Más aún, a partir de la doctrina Chevron se entiende que, dentro de
au
toridad administrativa (super-Wednesbury test)49, por lo que solo anulan ciertos límites, losjueces también deben ser defcn’ntes can la interpretación del
la
decisión en los casos más extremos50. A ello hay que añadir que losjueces Derecho realizada por la autoridad administrativa.
aplican el control de firapardanalidad cuando se ven afectados los
derechos El origen del conflicto está en la modificación de la CItan Air Act que
fundamentales (Human Rights Act 1998) cuando está enjuego la norma
tiva comunitada europea. y se introdujo en 1977, en virtud de la cual se pasó a exigir una autoriza
ción adtninistrativa para eL establecimiento o modificación de instalacio
En este contexto, en los últimos años, se ha generado un debate en nes industriales que emitieran contaminantes al aire (‘uno or nwdfied ,,iajur
el stahonarj saurces» oJafrpollution). En desarrollo de la Ley, la EPA aprobó
Reino Unido sobre el estándar de control judicial que debe aplicarse,
que una norma (reglamentaria), que permitía a los atados hacer una defini
separa a los partidarios del mantenimiento del criterio de razonabilidad
de los que proponen la generalización del control de proporcionalidad. ción amplia de lo que debía entendetse por instalaciones industriales. En
Algunos autores sostienen que el control de proporcionalidad es más su virtud, tina empresa que tuviera distintas instalaciones industriales no
in requería una autorización para su modificación o para el establecimiento
tenso que el de razonabilidad51. Se dice que este último solo exige
que el de una nueva instalación, siempre que ello no supusiera un incremento del
juez compruebe si la solución adoptada es una de las posibles, mientras conjunto de sus emisiones contaminantes. El Tribunal de apelación del cir
qtie el principio de proporcionalidad exige valorar la ponderación cuito de Columbia —aunque reconoció que la Ley no había definido lo que
que ha
hecho el órgano administrativo. En realidad, se trata de dos debía entenderse por establecimiento fijo— invalidó la norma, por entender
parámetros
de control distintos. Lo que ocurre es que, en su aplicación, tienden que no era la interpretación más conforme con su finalidad, que no era el
a
aproximarse. La razón está en que la aplicación estricta del principio de mantenimiento, sino la mejora de la calidad del aire. El Tribunal Supremo
proporcionalidad comporta el riesgo de que, en la ponderación de inte revisó después esta interpretación, concluyendo que se basaba en unjuicio
reses, el juez sustituya a la Administración. Por sti parte, la aplicación erróneo, dando lugar a lajudspmdencia Cheuron.
laica
del control de razonabilidad puede producir indefensión52. De ahí que, De acuerdo con lajurispradencia Chevron, cuando un tribunal contro
en
Las circunstancias concretas, losjueces valoren hasta
dónde pueden llegar. la la legalidad de una actuación administrativa, (i) debe preguntarse si la
Esto explica que, en la práctica, la intensidad del control judicial cuestión ha sido claramente resuelta por la ley, en cuyo caso debe aplicar
de la
actuación administrativa sea muy similar a la que se ejerce en la Europa la ley. (ji) Si la ley no resuelve la ctiestión o es ambigua, el juez no puede
continental (civil Uzw)53. imponer su propia comprensión, sino que debe limitarse a verificar si la
interpretación de la Administración es razonable y cabe dentro de la ley
(45) Cio, 4dnunzsIrnjjveLaw2019 641.
(16) G000wrN 20(2. 447.
(54) MERxIL 2010, 389.
(17) DALV 2011,258-239.
(55) Existe una previsión de la intervención de ,,administntive lawjudges- en la APA
(48) CRÁtO Adrnznjs&nüvefnw9Ol9 641 yss. (1916). No obstante, las leyes federales que regulan cada una de las agencias introducen
(49) Coonwcs 2012. 447. variables. Además, no debe perderse de vista que la Administración federal tiene compe
(50) Mouts 2011,200 Y 215. retidas limitadas, por lo que la mayor parte de las decisiones administrativas son tomada, a
(51) 000Dw,N 2012,448449. nivel estatal, de acuerdo con sus leyes de proredimiento administrativo, que se apanan en
(52) Cnro 2015, 77. mayor o menor medida de la regulación reden! de los «adminktnúve Iawjudges-, conte
(53) Caio 2009.
nida en la APA. (VELksco CABAu±Ro 2015, 129 y ss.).
(56) BnzyEa, y otros 2011, 271-272.
188 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECKO ADNICNISTRATD/O ECONÓMIC
O VI. DISCRÍCIONAUDAD .\DMINIStRNFIVAY CONTROLJUDICI?±
13!)
(a pennissibb coastnsction of tite stature). En otros
términos, la atribución a que se enfrenta con el control de lo que podríamos llamar ejercicio de
una agencia de la competencia para aplicar una
ley comporta también la
facultad de ¡levar a cabo un desarrollo la potestad reglamentaria, que tiene naturaleza discrecional. Además, la
normativo (reglamentado) y apli
car una detenninada política, dentro del jurispradencia ha desarrollado efectivos parámetros de control (le la acwa
espacio de decisión que la ley
pennite (‘.poliq’ argumerus are more properly ción administrativa, como el deber de motivar sus actos, la prohibición de
addressed to legislators or
adniinistnttors. not Lojudges.’). Mí las cosas, discriminación, así como la protección de las expectativas legítimas frente
el Tribunal Supremo llegó a la
conclusión de que el desarrollo normativo a cambios en su actuación’9. En consecuencia, losjueces podrán anular la
(reglamentado) realizado por
la autoridad administrativa en razonable, decisión, ctiando —analizadas las circunstancias concurrentes— resulte claro
«Judges are not experts in the field, anó que es contraria a alguno de los principios generales del Derecho. El re
are not pan of either political suliado es que, en la Tnayor parte de los casos, losjueces llevan a cabo un
bnmch of the Govemment. Couns ntust, in
sorne cases, reconcile compe control pleito de la decisión administrativafM.
üng political interests, hut not en the basis
of [he judges personal policy
preferences. lxi contrast, an agency te which En resumen, la.ç dqercncia.s en el alcance del control judzcial efltnf ¡PS distintos
cymaking respotisibilities may, within the Congress has delegated poli
1imis of that delegation, properly sistemas jurídicos san menores de lo que pudiera parecer en una frrxmera impresión.
rely upon the incumbent achninisn-ation’s
views oíwise policy to inform its Existe una ineqttívoca tendencia a avanzaren el controljudicialde la actuación
jtidgments. While agencies are not direcüy
accountable to [he people, tite administrativa. En todos los países, el juez aspira a un control pleno de la
Chief Executive is, and it is endrely appropriate
of tite Government to make such policy for this political branch legalidad de la actuación administrativa, hasta donde es posible llegar con
choices resolving tite compeúng
interests which Congress irself eiUier inadvenendy —

criterios jurídicos. Ahora bien, el control judicial no puede suplantar a la


did not resolve, or inten
donally left te he resolved by Lhe agency Administración en el ejercicio de su legítima función de gobierno.
charged with tite adminisu-adon of
the scatute iri light of everyday realities»
(p. 866).
Este mismo criterio se aplica a las
declaraciones interpretativas realiza y. PRESUPUESTOS JURÍDICOS DEL EJERCICIO DE LA POTES
das por la Administración (declaratoty
ntling), en relación con las cuales TAD E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
—si la ley deja un margen de apreciación—
el juez solo puede cuestionar si
la interpretación es razonable. La actuación administrativa solo es válida si se mueve dentro de los lí
Así, por ejemplo, ante la indetenninación mites que marca la rionna. Losjueces deben, pues, empezar por controlar
este siglo, la Corte de Apelación del Noveno de la FCC, a comienzos de la existencia de la potestad, sus presupuestosjurftlicos y cuantos elementos
Circuito calificó los servicios
de cable corno servicios de telecomunicaciones, contribuyan a reglar su ejercicio, incluida la eventual existencia de desvia
nonnativa vigente— suponía su consideración lo que —de acuerdo con la
como common caniers, al igual ción de poder
que las empresas telefónicas57. La consecuencia
ban a los deberes de interconexión no es que, con ello, se sujeta Los jueces deben también controlar la observancia de las extgenciat pw
FCC en un declanroiy mling calificó y discriminación. A continuación, la cedimentales, que el ordenamiento jurídico establece en garantía del prin
los servicios de cable como de infor
mación, lo que suponía su desreg-ulación. Por cipio de buena administración y de los derechos de los ciudadanos. Su
Supremo (asunto Brand X) consideró que la último, en 2005, el Tribunal
legislación cumplimiento es más importante aún, si cabe, en los casos eti que la Adcni
regulador margen pan decidir si debía calificar dejaba al organismo
el cable como un comrncn nistración ejerce potestades discrecionales o disfrata de mayor margen de
ranier Li desregulación que esta calificación apreciación61, ya que solo de esta forma el juez puede verificar la presencia
la viva problemática sobre el principio permitió está en el origen de
de neutralidad de la red que se sus- de los elementos fácticos y Legales que condicionan La validez de StL actua
citó después en este país.
ci ón’2.
La función del juez es controlar, pero
no suplir a la Administración No obstante, la búsqueda (le la eficiencia en la actuación pública se
en el ejercicio de sus tareas de gobierno
(«Bm ifa court were [o decide pone de manifiesto en el régimen de invalidez de sus actos. En el Derecho
eveiy quesdon afresh, we would lose many
of the advantages of having ad español, solo son nulos de pleno derecho los actos que prescinden total
ministrafive agencies.>39. Las delegaciones y
legislativas suelen estar hechas
en ténninos amplios, por lo que los
jueces reconocen a las agencias una (59) BEvER, y otros 2011,429.
amplia discrecionalidad en el ejercicio de
sus funciones. Este esjustatnen (60) Cntc,Jwtkiat ,rznan ‘fqu&stions of tazo: a cornparac cíe penpectwe 2009.
te el aspecto que no debe oMdarse al
valorar lajurispmdencia chtrrnn, (61) PcrNDER2OH,289.
(62) Asunto C-269/90 Techrtische Universita: München y. ffaup&ollantt :ttünchen lJitte,
(57) CRAWF0IW 2013, 55-56. EU:C:1991:438, margs. 13-14; asunto T-167194, ,VJtk y. Consejo Comisión, EU:T:1995:1
(58) y 69,
BREYER, otros 2011, 235. marg. 73; asunto C-525/04 R E4n:ña u. Lnuing EU:C:2007:698, warg. 58; asuntos T-29/ ID
T-33/ 10. Paises Bajos y [NG Ornee, y. Comisión, EU:1:2012:95, marg. 103. y
r

190 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATWO ECONÓMICO


VI. DIScREcI0NM.IDAD ADMINISTRATIVA Y CON9ER0LJUOICIAL 19]

absolutamente del procedimiento administrativo [art. 47.1-e) LPAC) Los


1. clasificar corno sudo urbano el terreno que no reúna las características que
actos administrativos son anulables por vicios del procedimiento cuando se la norma define como propias de este tipo de suelo6.
produzca indefensión de los interesados (art. 48.2 LPAC). La consecuencia
es que los defectos procedimentales que no produzcan indefensión se con Con todo, no hay que olvidar que la distinción entre hechos y normas
sideran meras irregulandades no invalidantes (art. 48.2 LPAC). es relativa, ya que ambos están interconectados’. Esto hace que, en la prác
tica, sea muy difícil deslindarlos6° (delimitación del mercado relevante,
En todos los sisteLnasjurídicos —tanto administrativos, como de «cont identificación de la posición dominante, precios predatorios, suelo urba
mon law’—, se encomienda a losjueces la inlerretarióiz del urderiamientojuri no, etc.)’°. La interpretación de la nonna está en función de los hechos y
diaP3. De esta fonna, por vía interpretativa, es lajutisprudencia la que, en de su valoración, por lo que, en realidad, se trata de dos caras de la misma
último término, define los criterios, condiciones, límites, derechos, debe moneda”. La realidad es que, en el proceso de aplicación de la norma, se
res y obligaciones que se derivan de las normas. trata más bien de un «ir y venir de la mirada» (Hin und Henvandem des
La labor interpretativa resulta también esencial en las normas emanadas Blicks) de los hechos a la norma y a la inversa’2.
de organizaciones supranacionales, que —con frecuencia— se ven obligadas En la constatación de los hechos, la principal dificultad radica en los
a crear nuevos conceptos o a utilizar conceptos procedentes de distintas conceptos jurídicos indelenninados, que requieren que la autoridad adminis
tradicionesjurídicas, con el riesgo de que puedan no significar lo mismo trativa lleve cabo una labor de apreciación o valoración. Su aplicación es
en cada país. controLable por el juez. Así lo exigen el derecho a la tutelajudicial efectiva
Esto es lo que, por ejemplo, sucede con los SLEC (art. 106.2 TFUE), que y el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 93 CE)’3. Más aún,
las normas europeas utilizan corno alternativa al concepto de servicio públi de acuerdo con la doctrina tradicional, la indeterminación que presenta
co. Este es también el caso de las ayudas estatales (art. 107.1 TFUE). concep el concepto en su formulación abstracta desaparece en el momento de su
LO novedoso en la mayor parte de los Estados miembros, cuyo significado y aplicación, por lo que —en las circunstancias concretas— solo cabria una su
alcance ha tenido que ser clarificado por décadas dejurispmdenda euro lución justa”. La consecuencia es que la aplicación de los conceptosjtirídi
pea. Como un nuevo ejemplo, en La mayor parte de los casos, la aplicación cos indeterminados debe poder ser plenamente fiscalizada par eljuez”, ya que
del Derecho de la Competencia presupone la exisLencia de una enzpesa que la niebla que los hace inicialmente indeterminados se disipa al volcarlos
desarrolla una actividad económica. Lo decisivo es que la entidad desarrolle sobre el caso coticreto.
una actividad económica, con independencia de su estatuto legal y de la
forma en que se financie& STS de 21.11.2000 (P4 2000, 10267); incidencia visual negativa de la edifi
cación pwyectada sobre un bien de interés culturaL la norma incluye «conceptos
jurídicos indetenninados de indudable naturaleza reglada. lo que excluye
VI. toda discrecionalidad sentencias del TS de 8 de noviembre de 1990 y 12
HECHOS (1): CONCEPTOS JURÍDICOS IIqDETERMJNAT)OS —

de abril de 1996 aunque en su aplicación haya de reconocerse un cierto


Las normas definen supuestos de hecho, que son el presupuesto para el margen de apreciación (..) la naturaleza reglada del precepto no admite más que
ejercicio de la potestad. No se puede verificar la legalidad (le la actuación una solución confonne a Derecho, la de si el proyecto de urbanización, integra o no
administrativa sin tornar en ctlenta los hechos que sirven de base a la de una agresión al medio ambiente, lo que ha de ser el resultado de la valoración
cisión, las pruebas que los avalan, su calificaciónjurídica y valoración. Los de las circunstancias concurrentes» (la cursiva es nuestra) (FJ 9°).
hechos son, pues, un elemento reglado del ejercicio de la potestad, por lo En algunos casos, la aplicación de los conceptosjurídicos indetermina
que deben ser controlados por eljuez. La actuación administrativa es ile dos, efectivamente, se mueve en el margen de certeza, positiva o negativa,
gal, si parte de supuestos fácticos equivocados o no toma en cuenta todos que permite el pleno control judicial. La cuestión es que, en la zona de
los hechos relevantes.
(67) 875 de 21.7.2014 (Rj 4152), FJ 5’.
En este sentido, por ejemplo, en el ejercicio de una potestad tan discre
(68) GELDIN y PETIT 2011,19.
cional como la de planeamiento urbanístico, la Adrninistrnción no puede
(69) Mxmj 2009, 20.
(70) SCHWEInER 2009, 18-19.
(63) CRMG, EUAdmi,ustmtnjeLaw 2012, 405406. (71) Mrij 2009, 20.
(64) LAGUNA DE PAZ,Seyvinos de ¡nte,* Económico General 2009. (72) ENGIScH 1963, 15; RODRíGUEZ DE SANTIAGO 2015, 160, nota 29.
(65) Asunto 011/90 Hófiter y Ebe, EU:C:l991:t6l, marg. 21; asuntos acumulados (73) STC 97/1993, de 22.3; STC 353/1993, de 29.11, FJ 5°.
0159/91 y 0160/91 PmsretyPisln’. EU:C:1993:63, i.’arg. t7.
(74) GARcÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra tas i,,munidades del pode en el Derecho admzrmw
(66) LAGUNA DE PAZ, Undmtanding (he lindu ofjudidat revinv inEumpean campeDtion lazo trativo (podan disaecünudes, poderes de gvbknio poderr.s nonnahvo,) 1962, 172.
2014. 203-224.
(75) MAURER 2011, 116-117.
VI, DISCRECIONALIDAD ADMINISTMTNA Y COWrROLJUDICLkL 193
192 3 C. LAGUNA DE P,4Z: DERECHO ADMINflATNO ECONÓMICO

incertidumine, el margen de apreciación o valoración que comportan estos del proceso podrá eventualmente acreditar.’51. «De ahí que, incluso, en la
zona de incertidumbre quepa el conu-ol judicial y una eventual anulación
conceptos deja ata autoridad administrativa un margen de decisión, que limi
de la decisión administrativa, sise demuestra que la Administración no obró
ta el contmljudiciaL
razonablemente o incurrió en error’-’. Cuando esto suceda, «el juez no
Li zona de incertidumbre «expresa sólo un ámbito puramente cognos estará sustituyendo la estimación que ha hecho la Administración por la
citivo e interpretativo de la Ley en su aplicación a los hechos y supone re suya propia, sino simplemente identificando si ésta ha rebasado Los limites
conocer la dificultad de acercarse de fonna totalmente exacta a la solución que la Ley ha querido imponerle el establecer el concepto jurídico inde
justa y, todo lo más, el otorgamiento a la Administración del beneficio cte terminado,,». «Corresponde a los Jueces y Tribunales, cuando la decisión
la duda”6. La interpretaciónjurídica «no hace sino reducir lo más posible administrativa se recure, determinar si existe o no tal error manifiesto, si
los supuestos de duda, pero no los evita enteramente, ya que en la zona de ha superado ci línute de lo razonable o si, por el contrario, la Administra
incertidumbre la validez de la solución adoptada por la Administración Pú ción ha actuado dentro de los márgenes de sus facultades discrecionales,
blica no fleTie parámetros finnes de conu-aste...’’. enjuiciamiento que no siempre es sencillo y que puede llevar a resoluciones

En estos casos, en primer lugar, el Juez debe conimlar si la Administranón diferentes en casos semejantes, pues ni el Derecho es una ciencia exacta ni
el control jurídico es una operación matemática. Precisamente por ello y
ha llevado a cabo las actuaciones necesarias para verificar el supuesto de hechot. Lj
para no traspasar los límites de su función de juzgar, e1 órganojudicial sólo
Administración debe tomar en consideración todos los factores relevantes debe constatar el abuso de la discrecionaiidad cuando el error sea claro
que han de ser tenidos en cuenta para adoptar la decisión. Esto puede
y suficientemente probado, sin que el control judicial de las valoraciones
requerir la realización de actuaciones itiateriales (comprobación) o jurí realizadas por la Administración, que no es un control técnico ni político
dicas (fijación de criterios de selección, participación de los interesados y sinojurídico. pueda fundane en conjeturas, estimaciones subjetivas o apa
adecuada valoración de las alegaciones, informes o pruebas presentadas riencias.’1.
por el interesado, solicitud de asesonirniento o dictamen técnico, etc-). En
segundo lugai el juez debe controlar si la aplicación del conceptojurídico
indetemunado es adecuada, a la vista de las circunstancias concurrentes VII. HECHOS (II): VALORACIONES TÉCNICAS
(por ejemplo, si es correcta la negativa a clasificar una parcela como urba
Los conceptosjurídicos indeterminados pueden remitir a apreciaciones
na, por no estar integrada en la malta urbana79). Ahora bien, sise trata de
o valoraciones basadas en conocimientos dent€ficos o técnicos (edificio en
conceptos que comportan un margen de apreciación, el juez solo podrá
estado de ruina,jusdprecio expropiatodo, mérito y capacidad en el acceso
anular la decisión administrativa cuando resulte claramente emínea. Si se
a la función pública, mejor tecnología disponible, bien de interés ctiltu
trata de conceptos que implican la utilización de criterios valorativos, para
ral, etc.)- En muchos casos, la aplicación de estos conceptos resulta incon
que el juez pueda rectificar la apreciación de la Administración tiene que
trovertida, por Lo que puede ser plenamente controlada por el jtiez, si es
acreditar que ésta ha obrado de manera arbifracia o no razonablet0. En resu
necesario, con ayuda de la prueba pericial correspondiente. No obstante,
men, si la concreción del concepto, aunque discutible, es una más de las posibles y
en otros casos, existen zonas de incertidumbre, que la ciencia no consigue
entra &mtm de lo aceptabl4 eljua no puede sustituir la apreciación de la Adminis
despejar del todo. Esto hace que la autoridad administrativa disponga de
tración por la suya propia
un margen de apreciación. Así se explica qite la doctrina italiana tradicio
Como decimos, la incertidumbre es adn mayor respecto de los concep nainiente haya calificado estos supuestos como «discrecionalidad técnica».
tos jurídicos indetenninados que remiten ajuicios de valor, que «propor
cionan a la primera y decisoria apreciación de la Administración una cierta «Si puó parlaradi discreñonalitá técnica quando occorre fare delle scel
presunción en favor de sujuicio dentro del “halo” del concepto, presunción te per dare soluzione ad una quesdone sitlla base di regole o crited técni
que, desde luego, no llega hasta excluir el control judicial, aunque sí linuta co-scientifici, in mancann di consenso universale della comuniiñ scientifica
sus posibilidades, ya que el juez deberá normalmente confonnarse con u’! o professionale (..) di rifedmento su quali regole o criteti siano da
control de los limites o de los excesos en que la Administración haya podi applicare o su quale sia il resWmto essaro dato dalia loro applicazione»
do incurrir, siempre posibles. y que la pnieba que se practique en el curso
(81) GAncii oc ENTERWA y FcR,s.&soEz RoDRÍGuEz. Curso deüenyho Adrn,rgutratn’n!
(70) GARcÍA DE £NnmdA y FxÁxnrz RoDRÍGUEz, Cuna de De,edu, nidminúfrativo ¡ 2015. 499.
2015, 499. (82) Cosct,LI,uEca MONTANER 2015, 34L
(77) CoscuctuEL 2015, 343-344.
M0NTANER (83 GARcÍ DE ENtraRíA y PEJINÁNDEZ RODRÍGuEZ, Curso de Derecho :Idrninistroiwo ¡
(78) 5TC215/1991; STS de 1L2.1992; STS de 17.1220l2. 2015, 500.
(79) SrS de 23-l22014 (Rj 2015, 29360), FFJ) ‘t” v3’. (84) SÁNcHEz MORÓN 2015, 99.
(80) STS de 25.5.1998 (RJ 1998, 4486); STS de 19.7.2000 (Rj 2000, 7428). (85) SoiL4cE 2000, 256.
194 J.C. L4GUNADEPAZ: DERCNOADMINIflR,.kTNO ECONÓMICO VI. 195

Esta construcción fue incorporada por la doctrina yjurisprudencia es mueva dentro de los Ifuntes admitidos por la correspondiente comunidad
pañolas, aplicándola sobre todo a la selección de personal al servicio de las científica y, por tanto, no pueda ser contradicho con informes periciales
Administraciones públicas. En cambio, la doctrina francesa ha reconduci alternativos.
do estos supuestos (selección de personal) a la art uación discrecional sujeta
a un control judicial limitado, por la dificultad técnica de su fiscalización y, (i) Mí, por ejemplo, el BCE asume como mandato el desarrollo de tina
quizá también, para evitar el riesgo de la multiplicación de recursos abusi política monetaria que asegure la «estabilidad deprecias» (art. 282.2 1HJE)’4,
vos6. La doctrina alemana habla en estos casos de la existencia de un mar que sitúa en torno al 2% de inflación. La cuestión es que, jurídicamente,
gen de afrreciadán (Beunñlungsspielraum), propio de los conceptosjurídicos es tan ilido dicho porcentaje como otro moderadamente inferior o supe
indeterminados87. rior°5. (u) Lo mismo sucede en la determinación de los frrecios más representa
tivos, Lo que exige tomar partido en la disputa económica de si deben tener
La expresión discrecionalidad técnica es contestada en Italia y Espa se en cuenta solo Los bienes del consumo o también los activos (mmuebles
ñam, por su carácter equívoco. A este respecto, se ha puesto de manifies y activos financieros). La cuestión no es indiferente, ya que el hecho de que
to la dificultad para definir lo que se entiende por técnica. No hay que el BCE tomara en cuenta solo los precios de los bienes de consumo explica
olvidar que la mayor parte de las actuaciones administrauvas precisan de la aplicación de una política monetaria expansionista. que favoreció las bur
la aplicación de algún tipo de conocimientos especializados. Además, la btzjas inmobiliaria y financiera y, con ello, contribuyó a la crisis financiera.
constatación del supuesto de hecho basada en juicios técnicos no difiere
de las valoraciones basadas en la percepción, la interpretación de la con No puede negarse que la actuación administrativa basada enjuicios téc
ducta humana, la realización dejuicios de valor o de expetiencia’°. Se ha nicos está sujeta a control judicial, ya que «si el órgano judicial diera por
dicho también que no hay razón pan que el juez administrativo no pueda buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de
controlar valoraciones técnicas, mientras que, en un proceso entre partes, la misma que impone el art. 24.1 CE, vulneraría el derecho fundamental a
el juez civil está obligado a hacerlo, directamente o con ayuda de peritos0’. la tutelajudicial”°°. La propiajurisprudencia reconoce que la discrecionali
Con todo, la clave está en no perder de vista que, en realidad, no esta dad técnica solo puede actuar como «presunción mus tantum que se deriva
mos ante un supuesto de discrecionalidad administrativa, sino de utiliza de la especial preparación de los Tribunales Calificadores, lo que en modo
ción de conceptos jurídicos indetmninador. alguno excluye el control jurisdiccional»°T, que es una exigencia del dere
cho fundamental a la mtelajudicial efectiva. De hecho, el control judicial de
Se reconoce que la expresión no es la más apropiada fu(...) tale “dis
crezionalitá técnica” non ha proprio nulla di discrezionale, e che chiaman las actuaciones adrninbtralirias basadas en nit&O5 ¿árnicas se ha ido haciendo más
dosi cosi per un enore storico della dottrina (...) peró che la locuzione é or intenso con el tiempo.
mal entran nell’uso comune, e anzi chi la impiega, di solito Sa bene che essa
é totalmente diversa dalia discrezionalitá “pura” o “amministrativa” (...) La De entrada, la norma obliga a motivar sus apreciaciones realizadas en
discrezionalitá si riferisce infatd ad una potestá, e implica giudizio e volontá base a criterios o conocimientos técnicos’M, como exigencia del principio
insieme; la discrezionalitá técnica si riferisce ad un momento conoscitivo, e de proscripción de la arbitrariedad de la Administración (art. 9.3 CE). La
implica solo giudizio (..jJ»93. autoridad adnsinistnüva debe jusúficar las actuaciones necesarias para la
Justamente por ello, en algunos casos, la apreciación de los hechos rea formulación del juicio técnico90. En concreto, debe’°°: (i) expresar el ma
lizada por la Administración comporta una cierta capacidad de elección, ya terial o las fuentes de infonnación sobre las que va a operar el juicio téc
que se basa en juicios técnicos en relación con los cuales puede no existir nico; (u) consignar los criterios de valoración; (iii) yjustificar por qué la
un consenso científico, ni por tanto bases sólidas para su control judicial.
El juez tiene que aceptar, pues, el margen de apreciación, siempre que se (94) GARctA-Az’ioit.A.DE GÓMEz 2014, 298-313.
(95) GAnctA-ANnRuE GóMEZ 2014, 306.
(86) ChAyos 1987. 746. (96) flC219/2004.de29.1l,96°.
(87) KMEi-ryVoRwALTzx2Ol5, 198. (97) flS de 27.5.2014 (RJ 2014, 388!).
(88) V0LPE 2008. 791 y ss. (98) DESDENTADo DAR0CA 1997, 62.
(39) FEitsÁNDEz RODRÍGUEZ, La disaecionalidad técnica; un mejo fantasma que se denia (99) Slt 215/1991. de 14.11; STS de 28.1.1992; STS de 11.12.1995 (Rj 1995. 9595):
rwce2OlS, 211 yss. STSde 15.t.l996 (Rj 1996, 354); STSde 1.7.1996 (Rj 1996,5588).
(90) DzsnavrADo DARocA 1997, 115-119. (100) STS de 27.11.2007 (Rj 2008, 794): nombramientos de altos cargosjuñsdiccio
(91) Vou’E 2008. 792-793 y 802. nales; SUS de 19.5.2008 (rerurso 4049/2004): concursos de personal docente universitario.
STS de 10.10.2007 (recuno 337/2004): convocatorias del Consejo General del Poderju’
(92) FERNÁNDEz FARnns, SistanadeDarchoAdrnjnzsgmtjvoj 2014, 460. dicial para puestos en sus órganos técnicos; SUS de 18.12.2013 (RJ 2013. 8211); procesos
(93) GIANNIN1 1993. 55-56. selectivos en las Administraciones públicas.
196 J. C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADSLLNISTWkTIVO ECONÓMICO
VI. DISCRECIONALIDM) ADMINISFRATIVAY cONTKOLJUDICL 197

aplicación de esos criterios conduce al resultado individuaiizadomi.


La falta concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de forma signifi
de motivación determina la anulación de la decisión admini cativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustan
strativa.
(i) flS de 31.7.2014 (RJ 2011, 5300): en un proceso de selección cial del mismo, en particular como consecuencia de la cre;Lciófl o refuerzo
de de una posición dominante, se declararán compatibles con el mercado co
personal, se anula el acto por (afta de motivación de las calificaciones
nunié miín (art. 2.2 Reglamento 139/2001), mientras que, en caso contrario, se
ricas: «el hecho de que en éstas solamente se haga referencia a
una puntua declararán incompatibles (art. 2.3 Reglamento 139/2004). A estos efectos,
ción determinada no será bastante cuando el interesado ¡a discuta
juicios razonados del tribunal calificador (...) no son realme (...) los el Tribunal debe controlar si la Comisión ha tomado en cuenta el conjunto
nte tales por
que (...) se limitan a repetir ¡a fórmula utilizada por la base 2.1, pero sin de factores que determinan que la empresa fortalezca su posición de do
in minio en el mercado (art. 2.1 del Reglamento) y no solo tino de ellos (re
cluir ningún elemento que permita considerarlojuicio razonado» 70)
(U
ello se añade ¡a diferencia de trato que resulta de la coincidencia sustanc
A ducción de la competencia De hecho, losjueces europeos han
ial llevado a cabo un exigente control de la actuación de la Comisión’°1. Corno
cii los contenidos de ¡os ejercicios del recurre
nte (stispendido) de otros
aspirantes que fueron aprobados: «no encontramosjustificaáón y muestra, en el asunto Tefra Laval, el Tribunal anuló la decisión adminisna
al distinto tiva que declaraba la concentración incompatible con el ¡nercado común,
trato dispensado a ambos aspirantes o, sise prefiere, a la utilización (le
cri por no haber determinado los efectos anticompetitivos que cabía espetar
terios distintos en ambos casos» (9 8°). A partir de ahí el TS recono
ce ‘el
derecho del recurrente a que se le tenga por superado el segund ejercic en caso de que dicha operación se mateñalizas&°5. A este respecto —a la hora
o io
de la fase de oposición con la misma calificación que se le asignó de valorar la probabilidad de que la empresa resultante crease una posición
Don.Juan
Alberto y a proseguir el proceso selectivo. Asimismo, debem recono de dominio en uno o más mercados relevantes—, la Comisión debió haber
os cerle
el derecho a que si, tras la fase de concurso, obtiene una puntua tomado en cuenta los compromisos ofrecidos por las partes’°°.
ción total
que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, sea nombr
funcionado con efectos desde que se produjeron para los que fueron
ado Además, los jueces deben poner en juego «todos los medros rlisponibles°
brados en su momento».
noin para controlar la adecuación de la actuación administrativa’07. En parucu
lar; podrán admitir o acordar la prueba periciat°8, que valorarán con arreglo
(u) STS de 29.1.2014 (RJ 2014, 1292): «faltando una motivación a las reglas de la sana crítica, es decir, comprobando la solidez y fundamen
es posible discernir si eljtiicio técnico plasmado en la puntua (...) no
ción o califica tación racionaL de las pruebas presentadas sin vinculación a las aprecia
ción aplicada (proceso selectivo) se movió dentro de los márgenes de
ciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especia
apre ciones del peñt&°’. De hecho, con normalidad, losjueces Llevan a cabo un
lizado o,
por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumib control de decisiones basadas en criterios técnico&’0, como el justiprecio o
les el estado ruinoso de la vivienda.
por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco
puede
constatane si ese mismojuicio fue o no igualitario’ (Fj 4°). STS 18.11.2014 (114 2011, 6187): el TS anula la fijación del precio de
(iii) STS de 10.5.2007 (RJ 2007, 5833, recurso 545/2002): es necesa alquiler del bucle desagregado por parte del operador dominante. al cons
rio tarar que la Audiencia Miciaruil no había llevado a cabo un análisis exhaustIvo de
«explicar las razones de esejuicio técnico cuando expresamente
hayan sido la prueba pericial presentada por la empresa para desvirtuar las conclusiones
demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la califica
ción que del organismo supervisor que —a su vez— estaban basadas en informes de
extedorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito
propio carácter económico y contable realizados por consultoras privadas: «Si el
del llamadojuicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expres
a peti control junsdiccional de los actos del organismo regulador ha de tener la
ción de que dichojuido sea explicado o ante su revisión, la constit
ucional intensidad propia de una revisión íntegra (sin peijuicio de mantener los
prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre
las razones elementos discrecionales de apreciación que no estén viciados), ha de pres
que hayan condticido a emitir el concretojuicio de que se trate-.
tarse en estos litigios una especial atención a los informes periciales cori
La Adnrinistración debe llevar a cabo un particular esfuerzo probat
orio
cuando no se trata de decidir sobre hechos pasados, sino (103) Asunto 0.12/03 E’, Tetra Laval, EU:C:2005:87, margs. 125 y ss
de manera pros
pectiva102. (104) (Los Tribunales han controlado meticulosamentel ‘the accuracy. reliability y
El control europeo de concentraciones empresariales se configura como consistency of dic evidenre taken into account by dic CommissiOn in its decisiofls, so as Lo
ensurc that dic evidence proides a sound factual basis for the adoptiori of the contested
lina potestad reglada, pero se define sobre la base de uit concep decision”. (BEuMY & CaLo 2008, 784783, marg. 8.249).
to jurídi
co indetemunado que requiere una apreciación técnica y/o valont
iva. Lis (105) AsuntO 0.12/03 P, TeIm Laval, EU:C:2005:87. marg. 45.
(106) Asunto 0.12/03 E’, Tetm Laval, EU:C:2005:8?, marg. 85.
(101) flS de 28.1.1992; SIS de 11.12.1995 (RJ 1995, 9595); (107) FncSÁNDEZ Ronaicuuz, La dzsnraonaMad llorica: un zñ4oJarrlasina que se r,est’fl
1996, 351); srs de 1.7.1996 (RJ 1996, 5588); STS de 27.11.2007 flS de 15.1.1996 (Rj ,wce2OlS. 2t5.
19.5.2008 (Rj 2008, 7924); 5S de 1030.2007 (RJ 2007, 7051): (RJ 2008, 791); 515 de
General del Poderjudicial para puestos en sus órganos técnicos. convocatorias del Conscjo (108) SAasIIENT0 AC0STA 2013, 145.
(102) Asunto C-12/07 P, Tetm bicaL EU:C:2005:87, margs. 42—11. (109) DEsDENTADO flnoca 1997, 122-138.
(110) STSde25.lt.2014(Rj 2014,6011) Ej 14’.
198 VI. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRÁTW.’ Y CONTROLJUDICIAL i99
j. C. lAGUNA DE PAZ: DERECHO AUNIINISTR4TWO ECONÓMICO

u-adictoños que se practiquen en la pieza de prueba (..) kn cambiol dejó previamcnte se han incumplido, es o no adecuado para garantizar el cml’
de referirse —o más bien, lo hizo en términos insuficientes, por su genera plimiento de los niveles mínimos de recursos propios exigibles, es una de
lidad— al resto de elementos de hecho y factores deternnnantes que en la cisión de carácter técnico que corresponde adoptar a la Comisión y que no
prueba pericial habían quedado confirmados o, al menos, sujetos a debate puede ser sustituida por el criterio de tin tribunal respecto a la procedencia
(...) estos elementos de apreciación habían sido alegados en los escritos de tales medidas o para la adopción de medidas adicionales a las propues
procesales (le la recurrente como elementos probatorios suficientes para tas» (FJ5°).
concluir que se había infravalorado el precio de la ctiota mensual del alqtu
lcr del bticle desagregado (...) debieron también determinar una respuesta La razón está ett que, en algunos casos, ¿viste un malgen de apreciación
más detallada —favorable o desfavorable— dc la Sala, cuyo juicio global al que no piwde ser controlado con arreglo a criterios jurídicos, ni con la reahzatión
respecto («sin que la entidad recurrente hay-a probado que los criterios en de pruebas o la solicitud de informes alternativos, que —por regla general— no
los (pie pretende basar su tesis sean más correctos que los de la decisión añadirían mayor certeza al análisis, sino que simplemente ofrecerían una
administianva, cabalmente motivados y que no han quedado desvirtuados valoración alternativa. A este respecto, no puede dejar de reconocerse que
por los elementos probatorios existentes en autos») no satisface en su inte las respuestas que ofrece la técnica no siempre son univocas. La solución puede
gridad las exigencias procesales correspondientes- (FJ 3°). Lajutispruden variar en hinción del método aplicado o, en último término, de Li escuela
cia europea «no obliga a «generalizar» el sistema tic control jurisdiccional de pensamiento a la que se adscriba su autor; sin que exista un consenso
restringido, en cuya virtud las apreciaciones efectuadas por las autoridades
nacionales de reglamentación sobre esta materia específica (los precios o ta científico que pemuta reputar unos u otros resultados como equivocados.
rifas para el acceso al bucle local) « [-.1 constituyen apreciaciones económi Esto explica que el juez deba -respetar el inevitable margen de discrepancia que
cas complejas y, por lo tanto, el control del juez nacional debe ser asimismo existe en todos los sectores de saber especializado, siempre que la solución técnica,
limitado». Por el contrario, afirma, corresponde a cada Estado configurar aunque discutible, resulte aceptable para un porcentaje sign fl cativo de la contuni
la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la dad científica de que se trate.
salvaguardia de los derechos que el Derecho coninnitario confiere a los
STS de 23.12.2014 (RJ 2014, 6611): «G..) el tribunal de justicia debe
justiciables. y decidir en definitiva la intensidad del control jurisdiccional
respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse corno
aplicable, en témunos de equivalencia y efectividad° (FJ 4°). No puede naln-
inevitable y legítimo en la lnayotia de los sectores del saber especializado;
poco considerarse que el precio fijado estaba adecuadamente orientado a que dirima o decida la
y en consecuencia, no puede convenirse en árbitro
costes (Fj 3°). En consecuencia, se anula la decisión administrativa que fija
preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas
el precio de alquiler del bucle desagregado y se encomienda al organismo
entre peritos o expertos del especifico sector de conocimientos de que se
supervisor su nueva fijación, con el límite de no poder superar la cuantía
inicialmente establecida, lo qtie se entiende que constituiría una especie de trate ctiarido estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable mar
-nfonnatio inpeias (FJ 6°).
gen de apreciación que acaba de indicane» (la cursiva es nuestra) (FJ 7°).

No obstante, lajurisprudencia también reconvce que los conceptosju En la práctica. si la actuación está debidamente motivada, existe una
ndicos indeterminados de carácter científico o técnico solo son controlables cierta presunción de corrección del criterio técnico de la Administración, que tras
judicialmente en la medida en que existan pani niel ros jurídicos de controL lada al recurrente la carga de probar que wncune una patente ilegalidad o una
aplicación no razonable o arbitraria de la norma2.
(i) STC 39/1983, de 16.5: «en cuestiones que han de resolverse por un
juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo STS de 15fl.2009 (RJ 2010, 805) la discrecionalidad técnica conduce:
puede ser [onnulado por un órgano especializado de la Administración y ‘a partir de una presunción de certeza o de razunabitütad de la actuación admi
que en sí mismo escapa por su ¡nopia iiaturaleza al control jurídico, que es ci nistrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos
Ünico que pueden ejercer ks árganos juñsdicdanaks, y que, naturalmente, de establecidos pan realizar la calificación. De modo que dicha presunción
berán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que «iuris mntum» sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el des
se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (..j» (la cursiva es conocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano califica
nuestra). dor, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible
justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en
(u) STC 219/2004: «lo que no pueden hacer los Tribunales dejusricia patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello,
es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos califi la discecionalidad técnica reduce las posibitidades de control juñsdiccionat sobre la
cadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un actividad evaluadora de ks órganos de la Administración prácticamente a los
proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales» (FJ 6°). supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la
(iii) STS de 7.3.2016 (RJ 2016, 1192): la CN1vW deniega la aprobación de potestad administrativa y de error ostensible o nwnfiesto, quedando flora de ese
un plan de retomo (a los niveles mínimos de recursos propios) presentado
por una entidad financiera en situación de incumplimiento: «Li decisión (ltl) 515 de 1,05.2007 (recurso 545/2002).
de si un plan de retomo al cumplimiento de las normas de solvencia, que (112) 513 de 22.6.1998 (Rj 1998, 5676).
200 J.C. L4GUNADE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO VI. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATWAY CONTROLjUDICLAL 201

limitado tonÉ rol aquellas pretensiones de los interesados qiwsólv postulen una evalua Vifi. HECHOS (III): VALORACIONES ECONÓMICAS O TÉCNICAS
ción alternativa a la del órgano califlCadoT moviéndose dentro del aceptado
espacio de libre apreciación, COMPLEJAS
y no estén sustentadas Con Un posible error
manifiesto» (la cursiva es nuestra). La llamada discrecionalidad técnica encuentra su equivalente en lo que
sTs de 29.7.2000 (RJ 2000, 7428): se afianza & abandono de lajuLispru’ la jurisprudencia europea califica corno valaracinnes económicas o técnicas
deTiCia clásica, que considera el confino como una forma de adjudicación complejas (complex economic or technical assessnienls). En estos casos, Los
discrecionaL ya que la oJ&ta ‘más ventajosa» es un concepto jurídico indeternuna tribunales solo revisan si la autoridad administrativa ha incurrido en un
do. Ahora bien, se trazan claramente los limites del control jiiñsdicnonal de ‘rnanifiesto errar» en la apreciación de los hechos y en su calificación jurídi
estos conceptos, que en ningún caso pueden amparar que el juez sustituya
la valoración subjetiva de La Administración por la suya propia, en base a
criterios de oportunidad o de discrecionalidad técnica. En los casos coin De acuerdo con una jurisprudencia constante, eL control judicial que
plejos cii los que la zona oscura del concepto requiere un mayor contacto se realiza a través del art. 263 TFUE se ‘limita» a verificar si: (i) se han
on los hechos y un conocimiento técnico preciso— si resulta irecesaño, para
respetado las reglas procedisnentales esenciales, (ji) existe una motivación
rectificar la apreciación que de aquél haga la Administración, acreditar que ésta ha suficiente, (iii) se ha incurrido en un error en la interpretación jurídica,
obrado con arbitrariedad o urazonabilidad, si se trata de conceptos que implican la (iv) los hechos son ciertos (y) y las pruebas presentadas condenen todos los
-utilización de criterios valorativos, corno ocurre, de manera característica, con datos relevantes para valorar una situación compleja, (vi) se ha producido
la proposición «más ventajosa» o «más conveniente». un em-mr manifiesto nr la valoración y calificación jun’dica de los hechos, (vii) o se
ha incurrido en desviación de poder’ !Ñ Estajudspmdencia está en línea con
La consecuencia es que la actuación administrativa basada en el juicio la posición del Consejo de Estado francés.
técnico puede será anuladaE, con ayuda de la prueba pericia en
l, caso de En un primer momento, los jueces llevaron a cabo un control somero
«inequívacoypalenteenortécnico’., no manifestando una «simple opinión
téc («a very light touch»), que hacía muy difícil que prosperase la demanda”7,
nica diferente».
pero el control sr ha hecho más intenso con el tiempo’ En la actualidad,
.

STS de 23.12.2014 (RJ 2014, 6641): «C..) las exigencias que debe cum losjueces llevan a cabo un control efectivo de la legalidad de la actuación admi
plir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco
y nistrativa (»indubitably do nol fi with any qualification of”deference”») “°,
patente error técnico que pennititía revisar el dictamen del órgano califica que se extiende a los hechos y a las consecuencias que se infieren de ellos”0.
dor (...) tal pericia no puede limitane a revelar una simple opinión técnica d[nnzte, La aceptación de un control judicial limitado plantearía dificultades. No
sino que tiene que incorporar elementos que pmnüan al tribunal tkjusticia
ltay un criterio seguro para dilucidar qué hechos son tan complejos que los
formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de criar de que se viene
tribunales tengan que ser deferentes con las apreciaciones realizadas por
hablando; y pan ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propues
ra identifique de manen precisa y clara los concretos puntos de desacierto
la autoridad administrativa”. Además, es muy difícil separar los hechos, su
técnico que adviene en el dictamen deL órgano calificador; (ti) que se
y (115) Asunto (112/03 t Taro Laval, EU:C:2005:87, marg. 39; asuntO T.20l/O4, Mi
ñale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate
que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son aosoft o. Comisión, EU:T:2007:289, marg. 89; asunto T-301/04, Ckantream y. Cmninón.
EU:T:2009:317, niarg. 95; asunto T-398/07, España y. Comisión, EU:T:2012:173, marg. 62;
mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un asunto 0-452/lO Y. BM’ Paribas y BNL o. Comisión, EU:C:2012:366, marg. 103; asuntos
evidente e inequívoco error’ (la cursiva es nuesu-a) (FJ 7”). 129/l0 yT-33/10. Nahertandsy INC y. Con,içiém, EU:T:20l2:98, marg. 103.
Esto explica que «las posibilidades reales de combatir con éxito las deci (116) Asuntos acumulados T-80/06 y T-182/09, BudopestL Erómú u. Comisión.
EU:T:2012:65. marg. 65; asunto T-36/99, Lniñngv. Comisión, EU:T:2004:3l2, marg. 150 y la
siones de la Administración sean en estos casos limitadas»”4. jurisprudencia citada. confirn,ada por el Tribunal dejusticia en el asunto 0-525/04 Y. Espo
En resumen, las actuaciones administmúvas basadas en juicios técnicos ñav. Lenzing, EU;C:2007:698. marg. 59; asunto T-11/07. Fnicanav. Comisión. EU:T:2010:498,
marg. 108; asunto T-196/04 Ryanafrv. Comisión, EU:T:2008:S85. marg. 41; asunto 42/84,
podrán ser anuladas por los jueces, cuando la decisión: (i) aparez des Rania y otros u. Comisión. EU:C:1985:327, marg. 34; asunto 142/84 y 156/84. BAT y Rey-
ca
provista de una motivación suficiente; (ji) ose base en una aprecia u. Comisión. EU:C:1987:490. inarg. 62; asunto 0-194/99 1’, flyssen SiaM o. Cmmsión.
ción de
los hechos que no sustente la mayor parte de la comunidad científica, ni EU:C:2003:527, marg. 78; asuntoT-271/03, DeuLscheTel&komv. Cooiisión. EU:T:2008:lolmarg.
se 183; asunto ‘C398/07, España u. Comisión, EU:T:2012:173, marg. 60; asunto T-336/07, Telefó
mueva dentro de los márgenes de opinabilidad que cs forzoso reconocer
nica u. Comisión, EU:T:20l2:172, marg. 69.
en los distintos saberes. (117) C,cMG, EUAdminittmtzve Lay 2012. 400.
(118) Co_sc,Judici.al rwiew in p.est’ons of lay: a comparotive penp&we2OlO, 461.
(113) BEIe.TEJo Vew. 2016, 307-310. (119) JAEGER2O1I.297.
(114) FErtnÁNDEZ RODRÍGUEz, La discrecior,alidad hcrika: un ¿iejofaritatnui que (120) WrnsH y Bait,zv 2012, 892.
nece2OlS, 215. se desva
(121) ScHWEIflER2000, 18.
202 J.C. LAGUNA DE PAZ: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO VI. DISCRECIONAUDAD ADNLINISTR&TWAYCONTROLJUDIC’I 203

valoración y calificación de la aplicación de la norma. La legalidad de las Comisión también podía basarse en los ingresos de los servicios de acceso,
medidas ejecutivas, justamente, depende de si estamos o no en presencia dejando de lado los de otros servicios, como los de llamadas”.
de los presupuestos normativos que habilitan para el ejercicio de la potes
Una vez más, la cuestión es que los saberes técnicos no siempre llegan ajar
tad’2’. Por tanto, limitar el control de los hechos puede significar también
muladanes indubitadas, suportadas por el acuerdo unánime (o ampliametite ma
limitar el control de la legalidad y. con ello, la protección de los derechos yceitaño) de los miembros de la correspondiente comunidad científica. En
implicados. No hay que olvidar tampoco que corresponde a los jueces la estos casos, la solución adoptada puede ser discutible, como también lo
responsabilidad de declarar el derecho, por lo que no pueden poner la sería la solución alternativa, pero no infundada. Existe, pues, un margen
resolución del conflicto en manos de expertos ajenos al ámbitojurídico”2. de apreciación, que impide que la valoración de los hechos que realice la
La valoración de los hechos y de las pruebas presentadas corresponde a los Administración ptLeda ser desvirtuada por pruebas o análisis técnicos alter
jueces’, que han de controlar la interpretación que la autoridad adminis nativos. En el fondo, esto es lo que refleja lajutispradencia europea relati
trativa haga de la información económica’. El margen de apreciación de va a las valoraciones económicas y técnicas complejas. Así, por ejemplo, se
la Comisión Europea se ha visto también reducido por décadas dejurispru reconoce a la Comisión Europea un margen discrecional en la elección de
ciencia, de la que resultan detallados criterios de interpretación, así como los instrumentos econométricos o en la definición del mercado relevante,
la exigencia de precisos estándares de prueba. siempre que no actúe de manen contraria a las reglas económicas general
mente aceptadas’32. En estos casos, losjueces controlan si se ha producido
(i) Así, por ejempLo, la definición del mercado relevante comporta la nece
un manflesto error de apreciación de los hechos (‘(a mode ofaction that falls out
sidad de llevar a cabo complejos análisis económicos, en principio, sujetos
side the given set of reasonable modes»). De ahí que el recurrente deba
a un control judicial limimdo’. Sin embargo, los criterios para su delimi
hacer un esfuerzo especial para demostrar que la decisión administrativa
tación —tanto en su dimensión objetiva, como territorial—, resultan de una
no se basa en un razonamiento económico aceptable. De no hacerse así,
detallada jurispmdencia’t1. De hecho, cuando la definición del mercado
relevante se pone en cuestión, los Tribunales no dudan en controlar las el juez estaría sustituyendo la apreciación de la Administración por la suya
apreciaciones de la Comisión, como puede comprobarse en e1 asunto Te i’.
!efúntca’23. (iL) También a modo de ejemplo, en el caso Deutsche Telekom,
el
Tribunal declaró que la elección del método pan verificar la posible exis JURmICWAD DE JA DECISIÓN .Wl%flNJSTR4TWA
OC.
tencia de estrechamiento & mdp’n es (margin squeeze) está sujeta a un control
judicial limitado, ya que se trata de una valoración económica complejal’J. La discrecionalidad deja libertad a la Administración para escoger los
No obstante, esto no impidió que el Tribunal controlan si las prácticas abu medios, pero está vinculada a los fines, que no pueden ser otros que el
sivas habían sido determinadas de manen adecuada por la Comisión. El servicio objetivo a los intereses generales, con la debida protección de los
Tribunal concluyó que la Comisión podía decidir el carácter abusivo de los derechos de los particulares. Todas las decisiones administrativas deben,
precios a la vista de los ingresos y costes de la empresa dominante, sin ne pues, contar con unajusuficación suficiente’35. Esto explica que, respetan-
cesidad de tomar en cuenta la situación, actual o potencial, de sus comped do el legítimo ámbito de apreciación y decisión que corresponde a La ¡VI
dores”. A efectos de calcular el posible estrangulamiento de márgenes, la ministración, los jueces deban lkvara cabo un contwl del fondo de la decisión.
‘U
La potestad de planeamiento urbanístico, por ejemplo, es enormemente
(122) Asunto 0-272/09?, KWEv. Comisión, EU:G:201l:S10, marg. 94.
discrecional, pero su ejercido no puede ser caprichoso. Esto explica que los
(123) JAEGER 2011, 311.
jueces controlen si las determinaciones administrativas son racionales y no
(124) Asunto T-154/10, Francia o. Comisión, EU:T:2012:452, marg. 65. arbitrarias, en el caso de que el nuevo plan amplie la anchura de un cami
(125) Asunto 0-12/03 1’, Comisión o. Tetra Lava6 EU:C:2005:87, marg. 39; asun
to 0-525/04 l España o. Lenzing, EU:C:2007:698, margs. 56 y 57; 0-389/10 1’, KME Ca— o li,nite La altura de los edificios, con la finalidad de reducir la elevada
rnany y otnjç u. Comisión, EU:C:2011:816, marg. 121; asunto T-398/07, España a Comisión, densidad residencial’37, etc.
EU:T:2012:173. marg. 62.
(126) MuntoT-65/96, KLsh Classv. Comisión, EU:T:2009:93, marg. 64; asuntoT-342/99, (13!) Asunto T-271/03, Deutsche Tekhmn, EU:T:2008:10l, marg. 203.
A&toun y. Comisión, EU:T:2002:146. marg. 26; asunto T-11 1/08, MasterCard a Comisión, (132) Asunto T-351/03, SchneiderEkstñc u. Comisión, EU:T:2007:21 2, marg. 132.
EU:T:2012:260, marg. 169 (133) ScHIN,MEt y W’IDDERsHovEN 2009, 65.
(127) Asunto T-Ñ/99, Adñatica di Navigazione y. Comisión, EU:T:2003:335, marg. 27; (134) Muj 2009, 19.
asunto T-1 11/08, Mastntja,d u. (simisión, EU:T:201 2:260, marg. 171. Sobre ms limites constitunmmnks &l poder discrecional 20 t2.
(133) FEnr.ÁNDEz RODRÍGUEZ,
(128) Asunto T-336/07, Telefónica o. Comisión, EU:T:2012:172, margs. 109-144. 148.
(129) Asunto T-271/03, Deutsche Tekkom, EUJ:2008:10l, rnarg. 185. (136) flS de 17.3.2015 (Rj 2015. 1809) (92’)-
(130) Asunto T-271/03, Deutsche Te&*om, EU:T:2008:101, marg. 193. (137) SIS de 3.3.2015 (RJ 2015, 1783) (92’).
201 J.C. LAGUNA DE PAZ, DERECHO ADMINJflATWO ECONÓMICO VI. DISCRECrONALIDM) 1u»LfNrrnt4tNAv CONflOL.JUDICk’L 205

La motivación resulta una exigencia esencial en el ejercicio de la potes comporta la consiguiente expropiación: la Administración debe justificar
tad discrecional [art. 35.1.i) LSP, art. 296 TFUE]ra. La expresión de las que la ubicación concreta del equipamiento en esa finca y no en otra, es la
zones quejustifican la decisión de la Administración constituye una de las que mejor conviene al interés general’’8. (iii) Este es también el caso cuan
mejores garantías para la efectividad del control judicial’39. En otro caso, do se trata de cambiar el uso (Le una zona verde a uso dotacional público,
resultaría dificil descubrir y probar la desviación administrativa y, en con debido a las garantías de mantenimiento de aquéllas’19. (iv) En idéntico
secuencia, ejercer el derecho de defensa”°. La motivación es, pues, con sentido, el cambio de clasificación en el planeamiento genetal de un suelo
no urbanizable protegido a suelo urbanizable requiere motivar roji especial
dición de validez del acto administrativo. Su ausencia, o su cumplimiento rigor, las «razones que ponen de relieve que los suelos antes clasificados
puramente rutinario, determina la nulidad de la resolución. corno no urbantizables protegidos deben recibir ahora otra clasificación, y
Esta exigencia no cede, ni siquiera en relación con las actuaciones ad que han de recibirla, precisamente. porque los valores antes tomados en
ministrativas más discrecionales, como la potestad de indulto’4T. La prerro consideración, o no existían realmente, o son ya inexistentes (...) Ello, con-
gativa de gracia no puede ejercerse de manera caprichosa, sino apoyada en lleva en la práctica (...) un desplazamiento de la carga de la prueba hacia
las razones dejusticia, equidad y utilidad pública exigidas por la legislación el que pretenda que se realice dicha reclasificación del suelo, debieudo
Corresponde al juez controlar si la autoridad administrativa ha incurrido en demostrar cumplidamente la ausencia de los valores que Llevaron al planea
error material patente, arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad lógic&°. nuento anterior a clasificar como suelo no urbanizable protegido el terreno
que ahora quiere convertir en urbaninble>”50.
No obstante, la motivación debe adecuarseal tipo de acto de que se ti-a
le1’3. En este sentido, no siempre tendrá que detenerse en todos los hechos Los principios generales del Derecho son el principal parámetro de control
de lajuridicidad de la actuación administrativa. En este sentido las decisio
y fundamentos jurídicos14’. La motivación puede entenderse completada
(no sustituida) con los informes y propuestas que constan en el expedien nes discrecionales solo son válidas si respetan las exigencias del principio
te. En el caso de medidas de general aplicación, puede linutarse a indicar de pwparcionalidad. No obstante, este control no puede ser tan intenso
la situación quejustificó su adopción, así como los objetivos generales que que lleve al juez a sustiaur a la Administración en el ejercicio de sus fun
trata de alcanzar’45. En todo caso, ha dejustificarse la razón de la actuación ciones. Eno explica que, en algunos casos, el juez se limite a verificar si la
decisión administrativa es manifiestamente desproporcionada’52.
administrativa, que —de no hacerlo— habría que considerar iLegal. Esto es lo
que, por ejemplo, ocurre cuando la memoria nojustifica suficientemente Las actuaciones públicas también deben respetar el principio de igual
las soluciones urbanísticas contenidas en el plan’46. Además, la motivación dai La dificultad radica en que, como hemos visto, este principio pennite
ha de ser más intensa cuando la intervención pública resulte innovadora o el trato diferenciado, siempre que existan razones objetivas para ello1r. La
revea un régimen singular. En estos casos, la nrntivación debe ofrecer una jurisprudencia tietide a reconocer una amplia discrecionalidad a la atan
explicación suficiente, que permita excluir cualquier sospecha de actua tidad administrativa de cara a la justificación de tratamientos diferencia
ción arbitraria. dos’54.
(i) En este sentido, lajurisprudencia española exige una motivación más En este sentido, por ejemplo, (i) lajutisprudencia europea entiende que
intensa a los planes urbanísticos, cuando pemuten que un edificio aislado no es contraria al principio de no discriminación la prohibición de las inri
tenga una altura muy superior a la del resto del nlunicipio’1 (5) Lo mismo portaciones de desechos procedentes (le otros Estados miembros, siempre
sucede cuando el plan acuerda un cambio de uso de un edificio residencial,
en suelo urbano consolidado, que pasa a ser calificado como dotacional y (148) STSde 19.10.2011 (P4 2012, 1289);STSde 5.5.2015 (P4 2015, 2407), FJ 5’.
(149) STS de 50.9.2011 (RJ 2012, 1042) (Recurso de casación 1294/2008); SF3 de
(138) Asunto&534/07 P, Mjrn andPryrn Consumer comisión, EU:C:2009:505, marg. 20.11.2012 (Recurso de casación 6943/2010).
87; asunto -272/09 P, KME Genrmnyy otros u. comisión, EU:C:2011:810, marg. 101. (150) STS de 14.10.2014 (RJ 2014, 5238) FJ 7°
(139) BAY y Ruiz CALzADo 2005. 450. (151) Asunto 0-210/03 Swedish Match, EU:C:2004:802, marg. 47; asunto 0-558/07,
(110) Mour.zs 2011, 254. SP CAL y otros, EU:C:2009:430, marg. 41; asunto 0-76/08, Cmn&ón y. Malta, EU:C:2009:535;
(141) FERNÁNDEz RoDRÍGUEz, Sobre el control juñsdicdonal de los Decretos de indulto 2015, asunto 0-2/10 Azienda Agm-Zootecnica Fmnchin4 EU:C:2011:502.
689-702. (152) Asunto 0-293/97, Standlty, EU:C:l999:215; asunto 0-102/97, Co,rusión o. ¿terna
(142) STS de 20.2.2013; flS de 20.1L2013. nia, EU:0:19U9:394, marg. 42; asunto 0-6/99, Association Greenpeace France u. Aflnistbe (te
(143) Asunto T-13/99, ¡)‘izer EU:T:2002:209, marg. 510. ¡ PA gñculture el de hi Pédw, EU:C:2000:148; asunto 0-221/09, 4ff) Tuna Ltd., EU:C:201 1:153,
margs. 80-81.
(144) Asunto (3-265/97 1’ iRA y. SmInwxy otros, EU:C:2000:170, marg. 93.
(153) Asuntos acumulados 0-184/02 y (3-223/02. Espaiia y finlandia y. Parlamento y
(145) Asunto C-150/94, Reino Unida u. Consejo, EU:C:1998:547 marg. 25; asunto
Consejo, EU:C:2004:497, xnarg. 64; asunto 434/02.Anwld And,S, EU:C:2004:800, marg 68:
T-l3/99, Ittz EU:T:2002:209, marg. 510.
asunto C-210/03, Swedish Match, EU:C:2004:802, marg 70.
(146) STS de 412.2014 (RJ 2011, 6504), FJ 5’.
(154) Asunto ‘r-267/91. Okifid ¡taliani y. Comsión, EU:T;1997:113, Inarg. 47; asunto
(147) STSde 11.4.2011 (RJ 2011, 3099). T-13/99, n EU:T:2002:209, nlarg. 430
206 J.C. LAGUNADEPAZ: DERECHO ADMINISTRAtVO ECONÓMICO VI. DlSCRECIONALlDADADSltNInRATNAYCOS9’ROLJUDlC 207

que ello constituya una medida necesaria para hacer efectivo ci principio expectativas y la necesaria adaptación del ordenamientojuridico. El legis
de corrección del daño ambiental en su fuente misma’. (u) No es tampoco lador y la autoridad administrativa podrán modificar la nonnativa vigente.
contraria a este principio la prohibición del Liso de sustancias alimenticias o su aplicación, cuando ello sea necesario para adaptane a las nuevas cir
cuyos efectos no han sido sometidos a evaluación científicaS, mientras que
cunstancias o, sencillamente, para rectificar decisiones equivocadas’60. En
se penniten las que si lo han sido157. (iii) En Pfizer. la empresa argunientó
que la prohibición (revocación de la autorización de un aditivo en la ah algunos casos, ello entrañará una lesión patrimonial singular. que deberá
Inentación animal) era discriminatoria, si se comparaba con el riesgo que venir acompañada de la correspondiente indemnización, pero —en otros—
representa el uso de otros antibióticos, que no habían sido prohibidos, o el cambio tendrá que ser soportado por el particular.
incluso, con la autorización de sustancias nocivas para la salud (tabaco). Sin
embargo. el Tribunal destacó que la falta de reacción frente al uso de oLías Como vemos, los jueces deben llevar a cabo un control de lajucidicidad
sustancias, aunque pudiera considerarse ilegal, en sí misma, no viciaba la de la actuación administrativa hasta el límite que permztan los principios jurídicos,
actuación pública (.there is no equality in iIlegaIity»). pnv respetando el ejercicio legítimo de la discreciunalidad administrativa’67. Los
limites al control judicial no están en el principio democrático, que no
La discrecionalidad administrativa es mayor cuando se aplican princi
sitúa a las autoridades administrativas por encima del Derecho, sino en el
pios como el de precaución (art. 191.2 TFUE)’59. En su vinud, cabe la adop
principio de separación de poderes, que protege el ámbito de acwación de la
ción de medidas de protección (ambiental) antes de que exista tina com
Administración. El juez no puede sustituir las legítimas opciones de go
pleta evidencia científica sobre el riesgo y sus posibles efectos adversos160.
bierno, cuya adopción corresponde al Ejecutivo’. No se puede trasladar
En cualquier caso, la actuación pública no puede basarse en meras conje
wras, sino en datos científicos, aunque no sean concluyentes’61. el ámbito de decisión de la Administración aljuez°. No estatíajustificado
que el juez anulase la actuación administrativa, simplemente. porque él
Así, en el Derecho inglés, la adopción de medidas protectoras en base a hubiera hecho una composición distinta de los intereses enjuegot71. siem
este principio se entiende que forma parte de las potestades discrecionales pre que la decisión se mueva dentro de la pluralidad de respuestas razona
gubernaüvas°’. La autoridad adminisu-adva tiene quejustificar la medida,
pero —a partir de ahí— la carga de la prueba se traslada ah recurrente, que
bles112. Lo contrario supondría una alteración del reparto constitucional
debe demostrar que el supuesto riesgo es infundado, lo que hace muy im de poderes173.
probable la anulación de la niedida”’. «Tite administradve/political arm of government makes policy choices,
La intervención pública puede también considerarse ilegal, si infringe and it is generally recognized titat tite courts should not overturu these me
el principio de confianza legítima. Las autoridades administrativas no pue rely because they believe that a different way of doing things would have
heen better-”. It ,is not for t.he couns to substitute their choice as Lo how
den defraudar las expértativas que ellas mismas han creado’, que son
tanto más intensas cuanto más concretas sean las medidas adoptadas. No the discretion ought ro have ben exercised for that of the administrative
audiority. They should not inten’ene. reassess tite matter afresh and decide.
obstante, es preciso trazar la divisoria entre la protección de las legítimas
for example, that fttnds ought to be allocated in one way ratiter titan ano