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Valparaíso, 2018
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
TABLA DE CONTENIDOS
I. Ejecución
1) Fisco
2) Bancos
3) Alimentario
a) Compensación económica
4) Trabajador
a) Ejecución laboral
b) Procedimiento monitorio
c) Cobranza de cotizaciones previsionales
1) Cuaderno principal
a) Acción ejecutiva
1. Títulos ejecutivos
2. Gestiones preparatorias
b) Oposición
c) Reserva de acción y excepción
2) Cuaderno de apremio
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
1. Bienes inembargables
2. Deber de transparencia patrimonial
3. Derecho legal de retención
c) Subasta
3) Cuaderno de tercerías
1) Documentos
2) Obra material
3) Servicios
4) Omisiones
§ 5 Desjudicializar la ejecución
§ 1 Ámbito
(i) Tramitación
(ii) Características
(iii) Admisibilidad
§ 2 Clases
(i) Preparatorias
(ii) Probatorias
(iii) Conservativas (o precautorias)
(iv) Urgencia, anticipativa e innovativa
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
I. EJECUCIÓN
Los tribunales establecidos por la ley tienen la facultad de conocer los conflictos,
juzgarlos y hacer ejecutar lo juzgado (art. 1º COT y art. 76 de la Constitución de 1980). Esta
facultad les “pertenece exclusivamente” a los jueces, quienes tienen imperio “para hacer
ejecutar sus sentencias”.1
La persona que no cumple con la orden judicial dictada comete el delito de desacato
(art. 240 CPC).2
1 Art. 11 COT: “Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar o hacer practicar las actuaciones que decreten,
podrán los tribunales requerir de las demás autoridades el auxilio de la fuerza pública que de ellas dependiere, o
los otros medios de acción conducentes de que dispusieren. (2) La autoridad legalmente requerida debe prestar el
auxilio, sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o
decreto que se trata de ejecutar”.
2 Art. 240 CPC: “Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar
sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado. (2) El que quebrante lo ordenado cumplir será
sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo”.
3 Art. 2513 CC: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la
competente inscripción”.
4 Art. 305 CC: “El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se
acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o
bautismo. (2) El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente
inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación”, art. 59, Ley
N° 19.947 de 2004: “El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia
que lo declare. (2) Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer
matrimonio”.
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Preguntas
d. ¿Es necesario que la ley procesal distinga entre un modelo de ejecución para el
deudor que no quiere pagar de un modelo de ejecución para el deudor que no
puede pagar?
5 Art. 1614 CC: “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su
acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus
deudas”.
6 NÚÑEZ, PÉREZ RAGONE y VARGAS (2013) 103.
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En la justicia civil patrimonial las reglas para la ejecución de fallos dictados por
tribunales chilenos incluyen sentencias firmes y ejecutoriadas, y sentencias que causen
ejecutoria (art. 231 inciso 1° CPC).
La sentencia que causa ejecutoria es aquella en donde el recurso no suspende su
cumplimiento. En la actualidad esta es la regla general cuando se interpone un recurso de
apelación (art. 194 CPC).
El juez competente para el cumplimiento es:
1. El mismo tribunal que dictó el fallo en primera (o en única) instancia (art. 231
CPC) una vez que la sentencia esté ejecutoriada o cause ejecutoria; o
2. El juez que resulte competente aplicando las reglas generales, a elección de quien
ganó el juicio (art. 232 CPC).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
1) La demanda ejecutiva se presenta dentro del plazo de un (1) año desde que se dictó
el fallo;9
3) El ejecutado solo puede oponerse dentro del plazo de citación alegando alguna de
las siguientes causales y en base a hechos posteriores a la sentencia de cuyo
cumplimiento se trata (art. 234 CPC):
1. Pago;
2. Remisión (= condonación);
3. Concesión (o prórroga) de plazo;
4. Novación (= sustitución de una obligación por otra);
5. Compensación;
6. Transacción;
7. El haber perdido la sentencia su carácter de ejecutoria;
8. La pérdida de la cosa debida (fundada en antecedentes escritos y revestida de
fundamento plausible);
9. La imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida (fundada en
antecedentes escritos y revestida de fundamento plausible); o
10. La falta de oportunidad en la ejecución (revestida de fundamento plausible).
9 En el caso de sentencias que ordena el pago de una prestación periódica el plazo se cuenta desde que se hizo
exigible “cada prestación o la última de las que se ordenen” (art. 233 inciso final CPC).
10 Art. 462 CT: “Una vez firme la sentencia, lo que deberá certificar de oficio el tribunal, y siempre que no se
acredite su cumplimiento dentro del término de cinco días, se dará inicio a su ejecución de oficio por el tribunal,
de conformidad a lo dispuesto en los artículos siguientes”.
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4) Si el ejecutado no opone excepciones o ellas son desechadas hay que distinguir los
siguientes escenarios (art. 235 CPC):
1. Si se ordena entregar una especie o cuerpo cierto en poder del ejecutado éste
debe entregarla;
2. Si la cosa no está en poder del ejecutado (el objeto “no es habido”) se debe
tasar y proceder como si se debiera una suma de dinero;
Para el embargo y los demás apremios se aplican las reglas del juicio ejecutivo (Libro
III, Título I) de forma supletoria (art. 235 inciso final CPC).
En 1988 se dispuso que una vez cumplida una resolución el juez pueda decretar las
medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo
ejecutado y quien no cumple con lo ordenado puede ser sancionado con reclusión
menor en su grado medio a máximo (art. 240 CPC).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Las prestaciones mutuas son un conjunto de reglas que garantizan una retribución
futura por los bienes que no se utilizan actualmente creando incentivos para el poseedor (no
dueño) en la conservación de un bien y en sus decisiones de inversión sobre el mismo (arts.
903 a 915 CC).12
Este conjunto de reglas enfatizan la importancia social de la productividad de los
bienes (neutralizando la que a veces sería la mejor decisión económica para quien tiene el bien:
su destrucción) más que reforzar el valor individual de la protección a quien ostenta la
titularidad de la propiedad (por oposición a quien acredita un hecho tan ostensible como la
posesión).
Las prestaciones mutuas amplían el sistema de incentivos de la propiedad hacia el
poseedor en una racionalidad económica que reduce los costos de transacción entre los
terceros y el poseedor (básicamente le ahorran a los terceros con quienes el poseedor contrata
para las mejoras y la explotación de los frutos buscar más información acerca de si existe
alguien con un mejor derecho sobre el bien).
El derecho de defensa del ejecutado que discute las prestaciones mutuas (mejoras,
frutos) u otros aspectos relacionados con la cosa que tiene que restituir (por ejemplo, su
derecho a recibir el precio de lo que construyó en suelo ajeno sin saber que lo era, art. 669
CPC) se reduce a una discusión incidental (art. 239 CPC).
Esta forma incidental puede ser insuficiente para un adecuado desarrollo de algunos
debates que suscitan las prestaciones mutuas entre los propietarios, poseedores y meros
tenedores.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Por razones de eficiencia –para permitir el flujo de los recursos que son objeto de
litigación– y de justicia –para proteger la garantía constitucional de una tutela jurisdiccional
efectiva– los sistemas procesales modernos contemplan la ejecución provisional de una
sentencia de primera instancia.
La cuestión pasa por saber si la “verdadera decisión” del caso proviene de la primera o
segunda instancia (o grado jurisdiccional).13 Para ello conviene tener en cuenta un asunto
descriptivo: en la práctica de adjudicación civil chilena el porcentaje de fallos de segunda
instancia revocatorias de sentencias de primera instancia es bastante bajo. Pero como es
posible que la sentencia que se ejecuta sea revocada “es una apuesta peligrosa construir el
nuevo sistema de cumplimiento forzado de las sentencias de declaración fundada en un juicio
de probabilidad”.14
provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución,
si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. (2) Cesa este derecho a la restitución, contra el
que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda”.
19 Art. 125, Código de Minería de 1983: “Mientras se tramita el juicio respectivo, el juez podrá autorizar al
solicitante para hacer uso, desde luego, de las servidumbres pedidas, siempre que rinda caución suficiente para
responder de las indemnizaciones a que pueda estar obligado”.
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Art. 230.1: “Las sentencias definitivas de condena recurridas, podrán ser ejecutadas
provisionalmente, siempre que la parte interesada así lo solicite dentro del plazo de
seis días a contar del siguiente a su notificación, prestando garantía a satisfacción del
Tribunal para responder, en su caso, por todos los gastos judiciales, daños y
perjuicios que pudiere ocasionar a la parte contraria”.
a) El demandado se puede oponer dentro del plazo de cinco (5) días desde la
notificación (por el estado diario) de la resolución que accede al cumplimiento;
b) Si hay oposición se cita a las partes a una audiencia dentro del quinto día hábil
desde la última notificación (por cédula), sin suspender el cumplimiento;
20 Art. 6, Ley Nº 18.101 de 1982 (reformado por la Ley Nº 19.866 en 2003): “Cuando el arrendamiento termine
por la expiración del tiempo estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por
cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por
servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble. (2) Si el arrendatario
abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo
entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario
levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia
de ella al tribunal”.
21 En este sentido: MENESES PACHECO (2009) 37.
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c) Si no hay oposición el juez recibe la causa a prueba o cita a las partes a oír
sentencia, “según lo estime de derecho” (art. 685 CPC);
El Mensaje del PCPC 2012 propone la ejecución provisional como parte del
“fortalecimiento de la sentencia y rol del juez de primer grado jurisdiccional”. Esta
ejecución provisional sin caución solo procede para las sentencias de condena y
constituye un “principio y regla general” inspirado en la LEC española de 2001,
reemplazando el procedimiento señalado en el Libro I, Título XIX § 1 del Código de
1903.
El PCPC 2012 reduce la oposición del ejecutado a que “fuere imposible o muy difícil
restablecer la situación al estado anterior” en caso de revocación (art. 238) y excluye
de esta ejecución provisional a decisiones como los laudos arbitrales y los veredictos que
ordenan suscribir un contrato (art. 236) permitiendo indemnizar los perjuicios en caso
que se haya ejecutado una sentencia que luego es revocada por la Corte (art. 241).
(iii) Exequátur
1) No contradigan las leyes chilenas (sin considerar las leyes de procedimiento que se
hubiesen aplicado si el caso se hubiese tramitado en Chile);
2) No se opongan a la jurisdicción nacional;
3) La parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada
de la demanda y no pruebe que por otros motivos estuvo impedida de hacer valer sus
medios de defensa; y
4) Estén ejecutoriada en conformidad a las leyes del país en que se han pronunciado.
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En 2006 el Tribunal Constitucional, en State Street Bank and Trust Company con Inversiones
Errázuriz Limitada y otros, se pronunció sobre un requerimiento de inaplicabilidad por la
supuesta inconstitucionalidad de la regla que le permite al tribunal abrir un término probatorio
antes de fallar (art. 250 CPC) defendiendo la tesis de que el exequátur no es una instancia
judicial.
Para el Tribunal Constitucional:22
“El exequátur no constituye una nueva instancia del juicio llevado a cabo en el país de
donde procede la sentencia que se quiere hacer cumplir en territorio nacional, sino
simplemente un procedimiento de reconocimiento de dicho fallo por parte de la
jurisdicción nacional. En consecuencia, los extremos fácticos y substanciales de la litis
ya han quedado fijados por la sentencia extranjera, de acuerdo a la prueba rendida en el
respectivo juicio, por lo que la Corte Suprema no debe entrar a conocer sobre dicha
materia, sino sólo sobre la concurrencia de los requisitos formales señalados en el
artículo 245 del Código de Procedimiento Civil” (cons. 18º).
El Mensaje del PCPC 2012 señala que en el exequátur hay “importantes cambios”
porque ya no es competencia de la Corte Suprema sino que el reconocimiento o la
ejecución de la sentencia extranjera se pide directamente ante el juez respectivo quien
efectúa “el control de regularidad”.
22 Tribunal Constitucional, 04 julio 2006, Rol Nº 481-2006 (redacción del Ministro Enrique Navarro).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
La justicia chilena reconoce la validez de los laudos dictados por árbitros en otros
países (art. 246 CPC).23
Para la validez de los laudos extranjeros se aplican los mismos criterios que en el
exequátur:24
En Chile los laudos extranjeros son ejecutables salvo ciertas excepciones legales (art.
36, Ley N° 19.971 sobre arbitraje comercial internacional de 2004).25 Las excepciones se
refieren a una petición de la parte contra la cual se invoca el laudo cuando pruebe ante el
tribunal competente del país en que se pide el reconocimiento o la ejecución alguna de las
siguientes circunstancias (art. 36, Ley Nº 19.971):
1. Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere estaba afectada por
alguna incapacidad o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido (o si nada se hubiera indicado a este respecto en virtud de la
ley del país en que se haya dictado el laudo);26 o
23 Art. 246 CPC: “Las reglas de los artículos precedentes [“De las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros”] son aplicables a las resoluciones expedidas por jueces árbitros. En este caso se hará constar su
autenticidad y eficacia por el visto-bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario
del país donde se haya dictado el fallo”.
24 IRARRÁZABAL COVARRUBIAS (2014) 541-542.
25 Art. 35, Ley N° 19.971 de 2004: “Reconocimiento y ejecución. 1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en
que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal
competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y del artículo 36. 2) La parte que
invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el original debidamente autenticado del laudo o copia
debidamente certificada del mismo, y el original del acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º o copia
debidamente certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en un idioma oficial de Chile,
la parte deberá presentar una traducción debidamente certificada a ese idioma de dichos documentos”.
26 En este caso el tribunal al que se pide el reconocimiento o la ejecución puede aplazar su decisión y, a petición
de quien pide el reconocimiento o la ejecución del laudo, ordenar a la otra parte que dé “garantías apropiadas”.
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5. Que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido
por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese
laudo; o
En China, tras la reforma vigente a contar de 2013, a la Ley del Proceso Civil china,
elaborada por la Decisión del Comité Permanente del Congreso Popular Nacional sobre Reformas
a la Ley del Proceso Civil de la República Popular China (2012), un juez solo puede rechazar
la ejecución de un laudo doméstico por razones procesales (no sustantivas como
acontecía antes). En efecto, los criterios sustantivos para rechazar la ejecución
(insuficiencia de la prueba principal y error en la aplicación del Derecho) fueron
reemplazados por dos criterios (supuestamente) “no substantivos” (cuando el laudo
fue dictado sobre la base de prueba falsificada y cuando la parte ha ocultado
evidencia al tribunal que pudiera afectar el debido proceso de la decisión).27 Dado que
el acuerdo tiene el valor de un instrumento privado, se suele incluir una cláusula de
arbitraje para que, en caso de incumplimiento, un árbitro revise el acuerdo y dicte un
laudo confirmatorio.28
1. Por falta de emplazamiento (la notificación se hizo por carta certificada, aplicando
la exigencia de la asociación gremial a la que se sometió el arbitraje) (Wille con
Enprocem; arbitraje en Reino Unido, 1989);
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4. Por no establecer derechos permanentes para las partes (se trataba de una medida
cautelar que estableció una obligación de no hacer) (Western Technology con Cauchos
Industriales; arbitraje en Texas, 2010);
5. Por falta de eficacia del laudo en el país en que se dictó (EDFI con ENDESA;
arbitraje en Buenos Aires, 2010).
Preguntas
e. ¿Qué es el exequátur?
El juicio ejecutivo por una obligación de dar se encuentra regulado en el Libro III,
Título I (arts. 434 a 529) del Código de 1903.
El cobro judicial de los créditos ha saturado el trabajo judicial en sede civil. Por
ejemplo, en la primera década del siglo XXI el juicio ejecutivo fue el procedimiento
que más recursos judiciales gastó con un 58,16% del total de los ingresos, seguido
por las gestiones preparatorias y las medidas prejudiciales las cuales constituyeron un
27,44%. Por lo tanto, los juicios de cobranza en un sentido amplio han alcanzado el
85,6% del total de los ingresos judiciales.30
30CLARO y GARCÍA (2012) 12 (en un desglose por materias un 50,25% del total de los ingresos civiles efectuados
en el período 2000–2010 fueron cobros de pagarés y un 19,56% de los ingresos trató de citaciones a confesar
deuda).
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a) Obligación
La idea de obligación civil implica un vínculo jurídico con una doble cara: débito y
responsabilidad. El rasgo más importante de este vínculo es la posibilidad de exigir la
prestación coactivamente.
En su origen romano la obligación deriva de un delito, no de un contrato: lo que se
sustituye es la venganza privada –una deuda de sangre– por un derecho a ser compensado en
los daños.32
b) Relación jurídica
La categoría de relación jurídica no es romana sino moderna. Ella surge como “un
modo de hablar” acerca de cómo un sistema jurídico regula las conductas entre personas que
son libres e iguales, o sea, entre personas que pueden obrar en sociedad de una forma
arbitraria.34
La categoría de relación jurídica –más que la de obligación– denotaría la complejidad
del vínculo jurídico entre dos personas en cuanto a sus espacios de autonomía y a sus
restricciones.
El sistema chileno de ejecución fue diseñado en conformidad a la idea romana de
obligación y no a la categoría moderna de relación jurídica. Este enfoque explica la falta de
desarrollo de ciertas herramientas orientadas al cumplimiento del crédito (por ejemplo, del
derecho legal de retención y el incumplimiento anticipado).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
1) Fisco
Los privilegios procesales del Fisco son principalmente orgánicos (el Consejo de
Defensa del Estado es un auxiliar de la administración de justicia que vela por los intereses
fiscales) y procedimentales (en los procedimientos declarativos el Fisco litiga en el juicio de
hacienda).
a) El Fisco tiene sesenta (60) días para cumplir con toda prestación a que lo obligue la
sentencia (art. 752 CPC); y
El PCPC propone que toda sentencia que condene al Fisco a cualquier prestación se
cumpla dentro de los sesenta (60) días siguientes a la recepción del oficio remitido al
Consejo de Defensa del Estado por el juez en que se adjunta copia autorizada de la
sentencia de primer y de segundo grado jurisdiccional con certificado de estar
ejecutoriada (art. 242).
2) Bancos
Si el deudor no paga dentro del plazo acordado con el banco se le da un plazo de diez
(10) días para hacerlo desde que es requerido judicialmente. Si no paga el juez ordena a
petición del banco (a) el remate del inmueble hipotecado o (b) su entrega en prenda pretoria al
banco acreedor (art. 103 inciso 1° LGB).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
La oposición del deudor se tramita como incidente (art. 103 inciso 4 LGB) y las
apelaciones proceden en el solo efecto devolutivo (art. 103 inciso 5 LGB) aunque la Corte a
petición de parte puede suspender el cumplimiento de la sentencia del tribunal de primera
instancia mientras esté pendiente la apelación si hay razones fundadas para ello, decidiendo en
cuenta (art. 103 inciso 5 LGB).
Si no hay oposición o el juez la desecha se procede al remate del inmueble hipotecado
o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor, según corresponda (art. 103 inciso final
LGB).
El juicio ejecutivo bancario se aplica tanto en el cobro contra el deudor personal del
banco como en los casos de los artículos 1377 del Código Civil y 758 del Código de
Procedimiento Civil (= acción de desposeimiento en contra del tercero poseedor de la finca
hipotecada) (art. 107 LGB).
El deudor solo puede oponerse dentro del plazo de cinco (5) días al remate o a la
entrega en prenda pretoria en base a estas excepciones: (a) pago, (b) prescripción o (c) no
empecer el título (art. 103 inciso 2 LGB).
Esta tercera excepción impide discutir la existencia de la obligación hipotecaria y se
admite a tramitación si (i) se funda en un antecedente escrito y (ii) aparece revestida de
fundamento plausible. Si no se cumplen estas condiciones el juez desecha la excepción de
plano.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
El remate se anuncia por avisos publicados cuatro (4) veces en días distintos y
debiendo mediar veinte (20) días a lo menos entre el primer aviso y la fecha de la subasta, en
un periódico del lugar (“departamento”) en que se siguió el juicio o en uno de la capital de la
provincia si allí no lo hubiere. Las publicaciones pueden hacerse tanto en días hábiles como
inhábiles (art. 104 inciso 2 LGB).
El mínimo y las demás condiciones del remate los determina el juez sin recurso en su
contra, a propuesta del banco; aunque el mínimo del primer remate no puede ser inferior al
monto del capital adeudado, dividendos insolutos, intereses penales, costas judiciales y primas
de seguro que recarguen la deuda. Los gastos del juicio los determina el juez (art. 104 inciso 4
LGB).
Si es necesario un nuevo remate el número de avisos y el plazo que deba mediar entre
la primera publicación y la fecha de la subasta disminuyen a la mitad (art. 104 inciso final
LGB).
En los juicios que el banco siga contra sus deudores no se tramitan tercerías de
dominio que no se funden en títulos vigentes e inscritos con anterioridad a la respectiva
hipoteca (art. 109 inciso 2 LGB).
Los acreedores hipotecarios de derecho preferente al banco gozan se pagan con las
entradas que el inmueble produzca en el caso de entrega en prenda pretoria o con el producto
de la venta del inmueble en caso de remate. Dichos acreedores son notificados personalmente
para el primer remate y para los siguientes por cédula en el mismo lugar de la primera
notificación si no hubieren designado un domicilio especial en el juicio (art. 105 inciso 1°
LGB).
Los créditos del Fisco y de las Municipalidades solo gozan de la preferencia de los arts.
2472 y 2478 del Código Civil respecto de los créditos del banco cuando se trate de impuestos
que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalúo de la
propiedad raíz, y de créditos a favor de los servicios de pavimentación (art. 105 inciso final
LGB).
35Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XCII, sec. 2°, 121 citada en CÉSPEDES
PROTO (2004) 25 (n. 58).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
En 1928 la ley sobre prenda de valores mobiliarios en favor de bancos (Ley Nº 4.287)
dispuso que el banco puede, una vez vencida una de las obligaciones garantizadas con
prenda, “después de una simple notificación judicial al deudor y transcurridos siete
días, desde la fecha de dicha notificación, proceder a la enajenación de la prenda sin
más intervención de la justicia ordinaria que la expresada y sin sujeción a los trámites
establecidos por el Código de Procedimiento Civil y por el decreto-ley número 776,
de 19 de Diciembre de 1925, ni a las reglas del artículo 2397 del Código Civil” (art. 6
inciso 1°). El remate lo realiza una Bolsa de Comercio legalmente establecida por
orden escrita del Banco acreedor (art. 6 inciso 2). Si la prenda consiste en acciones
nominativas la inscripción en los registros de la sociedad a nombre del comprador se
practica en virtud de un traspaso que firman el comprador y el Gerente de la Bolsa
respectiva en representación del dueño de las acciones (art. 6 inciso final).
3) Alimentario
En la práctica el juez de familia no cita a las partes a conciliación sino que oficia
inmediatamente al banco para que se informe sobre los movimientos en la cuenta en
que ha debido depositarse el pago y en base a ello se elabora una liquidación de la
deuda que puede ser objetada dentro de tres (3) días. Una vez aprobada se pide el
36MENESES PACHECO (2008) 232-233 (considera que la decisión sobre los alimentos provisorios es un trámite
esencial del juicio de alimentos).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
1. Las sentencias y las transacciones sobre alimentos futuros tienen mérito ejecutivo
(art. 11 inciso 1, Ley Nº 14.908);
En las transacciones sobre alimentos futuros también son ministros de fe los Abogados
Jefes o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia
Judicial para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia
(art. 11 inciso 2, Ley Nº 14.908).
3. La retención por el empleador de una parte del sueldo (con un máximo de 50%,
art. 7, Ley Nº 14.908) para cumplir con el pago de los alimentos (art. 8 inciso 1º,
Ley Nº 14.908);
El empleador que no cumple con la retención puede ser multado a beneficio fiscal con
una suma equivalente al doble de la cantidad que debe retener (art. 13, Ley Nº 14.908).
El juez ordena especialmente esta garantía si hay motivo fundado para estimar que el
alimentante se ausentará del país y mientras no rinda la caución se ordena el arraigo del
alimentante (art. 10 inciso 2, Ley Nº 14.908).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
del día siguiente, hasta por quince (15) días. El juez puede repetir esta medida hasta
obtener el íntegro pago de la obligación. Si el alimentante infringe el arresto
nocturno o persiste en incumplir la obligación alimenticia después de dos (2)
periodos de arresto nocturno el juez puede apremiarlo con arresto hasta por quince
(15) días. En caso de que procedan nuevos apremios puede ampliar el arresto hasta
por treinta (30) días (art. 14 incisos 1º y 2, Ley Nº 14.908);
En estos casos el juez dicta también orden de arraigo en contra del alimentante (art. 14
incisos 6, Ley Nº 14.908).
Si el alimentante justifica ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el
pago de su obligación alimenticia puede suspenderse el apremio y el arraigo. El juez
puede decidir lo mismo, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de
Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre
las seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después de él, o de
circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave (art. 14 incisos final, Ley Nº 14.908).
7. Son solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los que sin
derecho para ello dificultan o imposibilitan el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligación (art. 18, Ley Nº 14.908);
8. El juez puede ordenar a Tesorería General de la República para que retenga los
fondos correspondientes a la devolución anual de impuesto a la renta (art. 16 N° 1,
Ley Nº 14.908);
Lo que no queda claro es el destino de los montos retenidos por Tesorería General de
la República ya que el precepto únicamente alude a la retención: “La Tesorería deberá
comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retención y el monto de la misma” (art.
16 N° 1 inciso 2, Ley Nº 14.908).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
37 Art. 66, Ley N° 19.947: “Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación
mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere
necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de
cada cuota en alguna unidad reajustable. (2) La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarará en la sentencia”.
38 VIDAL OLIVARES (2009) 92.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Esta decisión tuvo la prevención del Ministro Iván Aróstica, en relación con un par
de argumentos de la decisión de la mayoría, y el voto en contra del Ministro Marcelo
Venegas quien estimó que la “ficción” del art. 66 –al asimilar el pago de la
compensación fijada en cuotas a alimentos– puede distorsionar la regulación
matrimonial que se legisló el año 2004.
En 2008 el art. 81 de la Ley Nº 20.255 reforzó los poderes probatorios del juez de
familia cuando la forma de pago elegida es el traspaso de fondos de capitalización
obligatoria. En este escenario la Superintendencia de Pensiones debe poner a
disposición de los tribunales de familia de estudios técnicos generales que ayuden a
resolver “con bases objetivas” la situación previsional de los cónyuges; el juez de
familia, si lo estima necesario, puede requerir de esta Superintendencia antecedentes
39 Tribunal Constitucional, 27 septiembre 2012, Rol N° 2102-11 (redacción del Ministro Domingo Hernández).
40 VIDAL OLIVARES (2009) 77.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
específicos adicionales.
4) Trabajador
a) Ejecución laboral
La ejecución de los títulos ejecutivos laborales se realiza de oficio por el juez (art. 463
CT). En este procedimiento ejecutivo se aplica supletoriamente el Libro I, Título XIX del
Código de 1903 en todo lo que no se oponga a los principios de la justicia del trabajo (art. 465
CT).43
El juez debe remitir los antecedentes necesarios al Juzgado de Cobranza Laboral y
Previsional una vez cumplido el plazo de cinco (5) días desde que la sentencia se encuentra
firme y ejecutoriada para que se liquide el crédito dentro de tercero (3) día. Esta liquidación se
notifica a la partes por carta certificada junto con el requerimiento al ejecutado para que pague
dentro de cinco (5) días (art. 466 CT).
El ejecutado puede objetar la liquidación dentro del plazo de cinco (5) días por errores
de cálculo numérico, alteración en las bases de cálculo o elementos o incorrecta aplicación de
los índices de reajustabilidad o de intereses emanados de los órganos competentes (art. 469
inciso 1° CT). El juez decide esta objeción de plano, o bien, puede oír a la contraria si
41 Corte de Apelaciones de Valdivia, 07 abril 2006 y Corte de Apelaciones de Coyhaique, 15 septiembre 2010, Rol
Nº 26-2010 citadas en WEGNER ASTUDILLO (2012) 113.
42 Historia Legislativa Ley N° 20.876, 49, 67, 102.
43 La ejecución de los títulos ejecutivos laborales contemplados en leyes especiales se rige supletoriamente por el
Libro III, Títulos I y II del Código de 1903 en todo lo que no se oponga a los principios de la justicia del trabajo
(art. 473 inciso 1° CT).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
considera que los antecedentes que constan en el juicio no son suficientes (art. 469 inciso 2
CT).
En este mismo plazo de cinco (5) días el ejecutado puede oponer en base a
antecedentes escritos “de debida consistencia” alguna de estas excepciones: pago de la deuda,
remisión, novación y transacción. El juez da traslado de la oposición por tres (3) días y con o
sin su contestación decide sin más trámites, siendo la sentencia apelable en el solo efecto
devolutivo (art. 470 CT).
Las demás resoluciones judiciales de este procedimiento ejecutivo son inapelables (art.
472 CT).
Si el ejecutado no paga dentro del plazo de cinco (5) días el ministro de fe designado
por el juez traba el embargo sobre los bienes muebles o inmuebles suficientes para el
cumplimiento íntegro de la ejecución y sus costas, tasando prudencialmente los mismos,
consignándolo así en el acta de la diligencia sin que sea necesaria orden judicial previa (art. 471
inciso 1° CT).
Si no se oponen excepciones o ellas se rechazan se ordena sin más trámite pagar al
ejecutante con los fondos retenidos, embargados o cautelados. En su caso los bienes
embargados se rematan por cifras no menores al setenta y cinco por ciento (75%) de la
tasación en primera subasta, en la segunda el mínimo es del cincuenta por ciento (50%) del
valor de la tasación y en la tercera no hay mínimo. El ejecutante puede participar en el remate y
adjudicarse los bienes con cargo al monto de su crédito (art. 471 inciso 2 CT).
Los trámites y diligencias del procedimiento de apremio indicados los fija el juez
“consecuentemente con los principios propios de la judicatura laboral y teniendo
como referencia las reglas de la ejecución civil, en lo que sean conciliables con dichos
principios” (art. 471 inciso final CT).
Las partes pueden acordar una forma de pago distinta, la cual debe ser aprobada por el
juez (art. 468 inciso 1° CT).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
b) Procedimiento monitorio
1. Si el juez no estima fundada la pretensión la debe rechazar de plano (art. 500 inciso
1º CT). En su resolución debe tomar en cuenta, “entre otros antecedentes, la
complejidad del asunto que se somete a su decisión, la comparecencia de las partes
en la etapa administrativa y la existencia de pagos efectuados por el demandado”;
2. Si el juez considera que no hay antecedentes suficientes para decidir este punto,
debe acoger a tramitación la demanda y citar a una audiencia única de conciliación,
contestación y prueba, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la
resolución, debiendo mediar entre la notificación y la audiencia a lo menos cinco
(5) días (art. 500 inciso 5 CT).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
audiencia única de conciliación, contestación y prueba, dentro de los quince (15) días siguientes
a su presentación (art. 500 inciso 5 CT).
Las partes deben asistir a la audiencia con todos sus medios de prueba y, si se
comparece a través de mandatario, éste debe tener la facultad de transigir (art. 501 inciso 1º
CT). La audiencia se celebra con la parte que asista (art. 500 inciso 2 CT).
En su sentencia definitiva el juez no necesita motivar los hechos decididos (art. 500
inciso 3 CT).
La obligación que declara la sentencia se cumple mediante el procedimiento de la ley
procesal del trabajo.45
Si se trata de causas de interés colectivo o de causas que presentan una mayor
complejidad, el juez puede, mediante resolución fundada, fallar hasta en un plazo de tres (3)
días de terminada la audiencia.
La sentencia puede impugnarse mediante el recurso de nulidad pero no admite el
recurso de unificación de jurisprudencia (art. 502 CT).
El PCPC 2012 propone reducir al mínimo los juicios especiales (Libro Quinto,
“Procedimientos Especiales”). De acuerdo con su Mensaje solo son especiales los
“considerados estrictamente necesarios en atención a la naturaleza del asunto de que se
trata”: el juicio monitorio es el primer juicio especial contemplado (= un juicio
declarativo de obligaciones que no constan en un título ejecutivo y de cuantía inferior a
500 UTM).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
46 Art. 25 bis, Ley Nº 17.322: “Interpuesta la demanda de cobranza judicial de cotizaciones de seguridad social, y a
petición del trabajador, o de la institución de previsión o seguridad social que corresponda, el tribunal ordenará a
la Tesorería General de la República que retenga de la devolución de impuestos a la renta que le correspondiese
anualmente a empleadores que adeudasen cotizaciones de seguridad social, los montos que se encontraren
impagos de acuerdo a lo que señale el título ejecutivo que sirva de fundamento a la demanda. Esta medida tendrá
el carácter de cautelar. (2) El tribunal de oficio o a petición de parte, si procediere, ordenará a la Tesorería General
de la República imputar el pago de la deuda previsional y girar a favor de la entidad acreedora, los montos
retenidos de acuerdo al inciso anterior. (3) Si el monto de la devolución de impuestos fuere inferior a la cantidad
adeudada, subsistirá la obligación del deudor por el saldo insoluto”.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Cualquier otra excepción que oponga el ejecutado debe ser rechazada de plano por el
tribunal.
El requerimiento de pago se puede notificar personalmente o por cédula. Dicha
actuación y las demás en que deba intervenir un ministro de fe pueden realizarlas un empleado
del mismo tribunal o un Receptor Judicial (art. 6 inciso 1°).
La notificación de la demanda, del requerimiento de pago y de la sentencia de primera
instancia puede realizarse excepcionalmente y solo en localidades rurales donde exista difícil
acceso para un Receptor Judicial o para un empleado del tribunal, por Carabineros (art. 6
inciso) 3). También es un lugar hábil para efectuar el requerimiento de pago cualquier domicilio
que el empleador tenga registrado en la institución de seguridad social. En todo caso, ningún
empleado del mismo tribunal puede practicar notificaciones, requerimientos de pago y demás
actuaciones a petición de las instituciones de previsión o de seguridad social, a menos que el
juez se las asigne mediante resolución fundada o que la parte ejecutante sea el propio
trabajador (art. 6 inciso final).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Las resoluciones que ordenen apremios son inapelables (art. 12 inciso 3).
Reclamo ante el Juzgado de Cobranza Treinta (30) días para que la institución
Laboral o Previsional previsional y de seguridad social demande
Demanda Quince (15) días de requiere de pago
Oposición Cinco (5) días desde el requerimiento
Sentencia Quince (15) días para imponer apremios
Preguntas
b. ¿Qué diferencias hay entre una ejecución pensada para una obligación y una
diseñada en base a una relación jurídicas?
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
En 2014, a raíz de la reforma procesal que llevó a cabo la Corte Suprema para la
tramitación electrónica, acordó que en los juicios ejecutivos solamente se debía confeccionar
un “expediente físico, en soporte papel, al deducirse oposición por el ejecutado por medio de
una o más excepciones a la ejecución; al interponerse tercerías y al recurrirse de apelación y
casación en la forma” (Nº 2, Acta N° 54).
La ejecución de una obligación de dar emula la forma de un procedimiento declarativo
por lo que exige solicitar la ejecución a un juez civil y comparecer ante él por medio de un
abogado. El abogado del juicio declarativo conserva su mandato para la ejecución (art. 7 inciso
1º CPC).
La ley procesal civil regula las ejecuciones de obligaciones de dar, hacer y no hacer
como procedimientos especiales.
1) Cuaderno principal
El cuaderno principal del juicio ejecutivo comienza con la demanda y concluye con la
sentencia.
a) Acción ejecutiva
La acción ejecutiva se vehicula mediante una demanda que debe cumplir con los
siguientes requisitos:
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
I. Exigibilidad
II. Liquidez
III. Prescripción
La acción ejecutiva prescribe en tres (3) años (art. 2515 CC) y subsiste por dos (2) años
como ordinaria (en un juicio sumario, art. 680 inciso 2 N° 7 CPC).
El juez tiene la potestad de declarar de oficio que la acción ejecutiva se encuentra
prescrita (art. 442 CPC).
1. Título ejecutivo
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
I. Títulos extrajudiciales
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
La justicia del trabajo contiene un catálogo de “títulos ejecutivos laborales” (art. 464
CT):
1. La sentencias ejecutoriadas;
2. La transacción, conciliación y avenimiento que cumplan con las formalidades
establecidas en la ley;
3. Los finiquitos suscritos por el trabajador y el empleador y autorizados por el
Inspector del Trabajo o por funcionarios a los cuales la ley faculta para actuar
como ministros de fe en el ámbito laboral;
4. Las actas firmadas por las partes, y autorizadas por los Inspectores del
Trabajo y que den constancia de acuerdos producidos ante éstos o que
contengan el reconocimiento de una obligación laboral o de cotizaciones de
seguridad social, o sus copias certificadas por la respectiva Inspección del
Trabajo;
5. Los originales de los instrumentos colectivos del trabajo, respecto de aquellas
cláusulas que contengan obligaciones líquidas y actualmente exigibles, y las
copias auténticas de los mismos autorizadas por la Inspección del Trabajo; y
6. Cualquier otro título a que las leyes laborales o de seguridad social otorguen
fuerza ejecutiva.
En este caso se discute si el juez debe o no hacer un control de fondo del acuerdo
alcanzado en el avenimiento.
Este documento constituye un título imperfecto que debe cumplir con una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva.
El Código de 1903 regula expresamente el mérito ejecutivo de algunos instrumentos
privados: letras de cambio, pagarés y cheques. En estos casos es necesario el protesto (= la
constancia de no pago de una obligación) (a) personal o (b) mediante notificación judicial en
que el notificado no oponga tacha de falsedad.
N° 5: Confesión judicial.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Los títulos son documentos para financiar operaciones (por ejemplo un bono) y los
cupones son documentos que habilitan para cobrar intereses. Para que tengan mérito ejecutivo
es necesaria su confrontación con los libros talonarios o con los títulos al portados o
nominativos, respectivamente.
El PCPC 2012 incluye como título ejecutivo al laudo arbitral (art. 418 N° 3), aunque
no al acta del mediador.
Las leyes procesales especiales, en tanto, han reconocido una amplia gana de título
ejecutivos extrajudiciales:
1. Copia autorizada que dicte un miembro del Consejo General del Colegio de
Contadores en calidad de árbitro respecto de las cuestiones de honorarios que se
susciten entre el contador y su cliente;52
2. Multa por infringir el Código Sanitario, sus reglamentos o las resoluciones que
dicten los Directores de los Servicios de Salud o el Director del Instituto de Salud
Pública de Chile;53
3. Nómina del Director del Servicio de Vivienda y Urbanización respecto de grupos
de deudores de determinados barrios o comunas;54
4. Certificado del secretario municipal que acredita la deuda de patentes, derechos y
tasas municipales;55
5. Certificación que otorgue la Superintendencia de Sociedades Anónimas respecto de
ciertas publicaciones de las clasificadoras de riesgo en relación con el derecho de
retiro de la sociedad;56
6. Copia del acuerdo de la junta de aguas en relación con gastos y fijación de cuotas
autorizada por el secretario del directorio;57
7. Nóminas de deudores morosos del crédito fiscal universitario confeccionadas por
el Tesorero Comunal;58
8. Pagaré en que el demandante acredita que la firma es auténtica,59
9. Multa por enajenar a terceros dentro del plazo en que la Comisión tiene el derecho
de primera opción de compra de los productos mineros originados en
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
El profesor Cortez observa que lo que esta amplitud legislativa exige es “precisar en
cada caso concreto el fundamento de la atribución del mencionado privilegio procesal”,71 pues
de lo contrario habría que abrir para el ejecutado un campo amplio de defensa para equilibrar
la situación: “contra un título ejecutivo no judicial puede oponerse por el deudor todo aquello
que podría oponerse si se hubiera iniciado un proceso de declaración”.72
2. Gestiones preparatorias
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
En estas gestiones preparatorias el juez debe tener por reconocida la firma o por
confesada la deuda:
En estos casos el título ejecutivo del acreedor se compone del instrumento privado
respectivo y de la resolución judicial que da cuenta de alguna de las situaciones antes
mencionadas.
En 2016 se reformó la ley que otorgó mérito ejecutivo a la copia de la factura (Ley N°
19.983 de 2004 reformada por Ley N° 20.956) señalando que si en el trámite de notificación
judicial de la factura impaga se alega dolosamente –en el acto o dentro de tercero (3) día– la
falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, y así se establece en
el incidente respectivo, el deudor debe pagar el saldo insoluto y como indemnización de
perjuicios una suma igual al saldo, más el interés máximo convencional calculado sobre dicha
suma por el tiempo entre la fecha de la notificación y la del pago (art. 5 letra D).
b) Oposición
En la práctica menos del 2% de los juicios ejecutivos tiene una oposición del
ejecutado y ello puede explicarse por motivos tributarios ya que la acción ejecutiva
puede presentarse solo para cumplir con una exigencia del Servicio de Impuestos
Internos a efectos de “castigar la deuda”. La Circular Nº 24 (24 abril 2008) del SII
exige para los créditos superiores a 50 UTM “haber requerido judicialmente al
deudor y haber realizado las actuaciones procesales propias y razonables del
procedimiento judicial de que se trate”.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
El juez da traslado de la oposición al ejecutante por cuatro (4) días (art. 466 inciso 1°
CPC).
Si el juez considera admisibles las excepciones y necesario recibir prueba dicta una
resolución recibiendo la causa a prueba (art. 466 inciso final CPC). El juez debe fijar los puntos
sobre los que debe recaer la prueba (art. 469 CPC).
El término probatorio es de diez (10) días (art. 468 inciso 1° CPC), el cual se puede
ampliar hasta diez (10) días más a petición del acreedor antes de su vencimiento y corre sin
interrupción después de éste (art. 468 inciso 2 CPC). Las partes pueden acordar los términos
extraordinarios que ellas designen (art. 468 inciso final CPC).
Al concluir el término probatorio las partes tienen seis (6) días para presentar
observaciones a la prueba (art. 469 CPC).
La sentencia definitiva debe pronunciarse dentro del plazo de diez (10) días (art. 470
CPC).
En cuanto a las costas del juicio ejecutivo la ley procesal civil plantea las siguientes
situaciones (art. 471 CPC)
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
El deudor debe pagar las costas del juicio ejecutivo aunque pague antes del
requerimiento de pago (art. 446 CPC).
El juicio ejecutivo contempla la posibilidad de que tanto acreedor como deudor hagan
reserva de sus acciones y excepciones.
74 11º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº 681-83 analizado en PIEDRABUENA RICHARD (1990) 194.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
b. Puede pedir la reserva antes de que se dicte sentencia, por motivos calificados y
siempre que no se trate de discutir la existencia de la obligación que motivó la
ejecución (art. 478 inciso 2 CPC). En este caso tiene que presentar la acción en el
plazo de quince (15) días (art. 478 inciso final CPC).
b. Puede pedir la reserva antes de que se dicte sentencia, por motivos calificados y
siempre que no se trate de discutir la existencia de la obligación que motivó la
ejecución (art. 478 inciso 2 CPC). En este caso tiene que presentar la acción en el
plazo de quince (15) días (art. 478 inciso final CPC).
Las reglas de la reserva en la ley procesal civil no son iguales para el deudor y el
acreedor:
1. El acreedor queda expuesto a compensar por los daños de forma objetiva (art. 467
inciso final CPC), no así el deudor (art. 473 CPC).
¿Qué ocurre si un ejecutado finge no tener prueba para ir un juicio declarativo? Sería
claramente un caso de abuso –infracción a la buena fe procesal– que habría que
demostrar. Quizás se debiera imponer, por paradójico que parezca, una carga de probar
la falta de prueba.
2. El deudor siempre tiene un plazo para demandar que es de quince (15) días (arts.
474 y 478 CPC), no así el acreedor en el caso del desistimiento (art. 467 CPC).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Preguntas
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
2) Cuaderno de apremio
El juez competente para conocer una demanda ejecutiva debe examinar el título y
despachar o denegar la ejecución sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando éste
se apersone en el juicio (art. 441 inciso 1° CPC).
Las gestiones que en este caso pueda hacer el demandado no embarazan en manera
alguna el juicio ejecutivo y solo puede ser consideradas por el juez “como datos ilustrativos
para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción” (art. 441 inciso 2 CPC).
El mandamiento de ejecución y embargo contiene las siguientes menciones esenciales
(art. 443 CPC):
1. Si la ejecución recae sobre cuerpo cierto o los bienes que el acreedor señaló en su
demanda para embargar.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
b) Embargo
Si la ejecución recae sobre “el simple menaje de la casa habitación del deudor” el
embargo se entiende hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor
con el carácter de depositario, previo inventario en que se expresen en forma
individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las especies por el
ministro de fe ejecutor (art. 444 inciso final CPC).
79 El PCPC 2012 define el embargo como “la afectación de un bien determinado a los propósitos de la ejecución,
por el que se priva a su dueño de la facultad de disponer del mismo, sin perjuicio de otros efectos previstos en la
ley” (art. 449).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
La ley procesal civil regula cuáles son los bienes que han de ser embargados de la
siguiente manera:
3. Si ninguna de las partes señala bienes el ministro de fe sigue este orden: (a) dinero,
(b) otros bienes muebles, (c) bienes raíces y (d) salarios y pensiones (art. 449 CPC).
El acta del embargo debe ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y
por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar (art. 450 inciso 4
CPC).
Los bienes embargados se ponen a disposición del depositario provisional y éste los
entrega al depositario definitivo que nombren las partes “en audiencia verbal” o el juez en caso
de desacuerdo (art. 451 inciso 1º CPC).
Para que el embargo de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos tenga
efecto respecto de terceros es preciso inscribirlo en el Registro Conservatorio en donde se
encuentran situados los inmuebles respectivos (art. 453 inciso 1º CPC).
El ministro de fe que practicó el embargo es quien debe requerir inmediatamente su
inscripción y firmar con el Conservador respectivo, retirando la diligencia en el plazo de
veinticuatro (24) horas (art. 453 inciso 2 CPC).
El retiro de las especies no puede decretarse sino hasta transcurridos diez (10) días
desde la traba de embargo, a menos que el juez por resolución fundada ordene otra
cosa (art. 455 inciso final CPC).
a) Ampliar el embargo
El acreedor puede pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio siempre
que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no sean suficientes para cubrir la
deuda y las costas (art. 456 inciso 1º CPC).
La ley considera que siempre hay justo motivo (1) si el embargo recae sobre bienes
difíciles de realizar y (2) si se han interpuesto cualquier tercería sobre los bienes embargados
(art. 456 inciso 2 CPC).
La ley considera justo motivo para solicitar la ampliación del embargo el mayor valor
que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada (art. 22 inciso 1º Nº 1,
Ley Nº 18.010 de 1981).
b) Sustituir el embargo
una ejecución pueden ser reembargados por otros acreedores debiendo en todo caso
practicarse su realización por el oficial de ejecución que haya practicado el primer
embargo (art. 459).
1. Bienes inembargables
El catálogo de Bello solo contempló la subsistencia del deudor (art. 1618 CC) y el
Código de 1903 mantuvo dicho criterio aunque también se abrió al interés público (art. 445 N°
7 y Nº 17 CPC).
De acuerdo con la codificación de 1903 son bienes inembargables en un juicio
ejecutivo (art. 445 CPC):
13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que
existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de
la familia durante un (1) mes;
14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre
que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
judicialmente (aunque pueden embargarse por el valor adicional que después
adquieran);
17. Los bienes destinados a un servicio que no puede paralizarse sin perjuicio del
tránsito o de la higiene pública como los ferrocarriles, empresas de agua potable o
desagüe de las ciudades, etc.. (aunque pueden embargarse la renta líquida que
produzcan); y
18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.
La petición del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes
inembargables se tramita como incidente (art. 519 inciso 2 CPC).
El PCPC 2012 señala que son bienes absolutamente inembargables (art. 464):
En cuanto a los bienes inembargables del ejecutado, el mismo PCPC 2012 señala los
siguientes (art. 465):
a. Subsistencia
b. Interés público
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
1. Los bienes del Servicio de Seguro Social y del Servicio Nacional de Salud
destinados al funcionamiento de sus servicios administrativos y médicos;86
2. Los bienes muebles e inmuebles del patrimonio de ASMAR (= Astilleros y
Maestranzas de la Armada);87
3. Los bienes, fondos, derechos y acciones, de cualquiera naturaleza que sean, que
formen parte del patrimonio de la Corporación de la Vivienda, Corporación de
Servicios Habitacionales, Corporación de Mejoramiento Urbano, Corporación de
Obras Urbanas y Empres de Agua Potable de Santiago;88
4. Los bienes de la Junta Nacional de Jardines Infantiles;89
5. Los activos en que las Instituciones de Educación Superior invierten el crédito
universitario;90
6. Los bienes destinados al funcionamiento del Gobierno Regional y los dineros
depositados a plazo o en cuenta corriente a su nombre;91
7. Los bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados en el interior de sus
recintos portuarios;92
8. Los bienes municipales destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros
depositados a plazo o en cuenta corriente;93 y
9. La subvención escolar preferencial salvo por deudas derivadas del incumplimiento
de obligaciones contraídas en la implementación y ejecución del plan de
mejoramiento educativo;94
10. Los cuarteles, los vehículos, equipos y herramientas de propiedad de los Cuerpos
de Bomberos necesarios para el cumplimiento de sus funciones,95
En cuanto a los proyectos de reforma legal al art. 445 CPC se han reiterado los
supuestos ya existentes. Por ejemplo, en 2009 se propuso declarar inembargables los bienes
relativos a la conservación, manejo, preparación y consumo de alimentos del deudor, su
cónyuge, y de los hijos que viven con él y a sus expensas, como refrigerador, cocina, hornos y
vajilla de un hogar, así como también los relativos a la comunicación e información básica y
necesaria del deudor como un aparato televisor, un receptor radial y un computador personal
(Boletín N° 6510-07).
53
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
En 2014 se propuso declarar inembargables los bienes raíces de los adultos mayores, en
caso de demanda de pensión de alimentos (Boletín N° 9685‐18) y la vivienda social (Boletín Nº
9706-14).
El diagnóstico es el siguiente:
a) La estafa procesal
54
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
b) La estafa en el proceso
Esta supone un engaño a la contraparte en cuya virtud ésta realiza una disposición
patrimonial que el juez eventualmente solo sanciona. El profesor Héctor Hernández ha
sugerido que lo que “parece subyacer a la relativa reticencia judicial en nuestro país es el
malentendido consistente en ver en la afirmación de una estafa procesal la atribución de un
cierto grado de responsabilidad al juez en la conducta fraudulenta”.101 Pero el juez es el
engañado; no es el responsable del engaño.
La ley sobre protección de la vida privada (Ley Nº 19.628 de 1999) permite el uso de
datos personales relativos a obligaciones de carácter económico, financiero, bancario
o comercial “con motivo de juicios pendientes” en su Título III (“De la utilización
de datos personales relativos a obligaciones de carácter económico, financiero,
bancario o comercial”).102
2012: “Los responsables de los registros o bancos de datos personales sólo podrán comunicar información que
verse sobre obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial, cuando éstas consten en letras
de cambio y pagarés protestados; cheques protestados por falta de fondos, por haber sido girados contra cuenta
corriente cerrada o por otra causa; como asimismo el incumplimiento de obligaciones derivadas de mutuos
hipotecarios y de préstamos o créditos de bancos, sociedades financieras, administradoras de mutuos hipotecarios,
cooperativas de ahorros y créditos, organismos públicos y empresas del Estado sometidas a la legislación común,
y de sociedades administradoras de créditos otorgados para compras en casas comerciales. Se exceptúa la
información relacionada con los créditos concedidos por el Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario a sus
usuarios, y la información relacionada con obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial
en cuanto hayan sido repactadas, renegociadas o novadas, o éstas se encuentren con alguna modalidad pendiente.
(2) También podrán comunicarse aquellas otras obligaciones de dinero que determine el Presidente de la
República mediante decreto supremo, las que deberán estar sustentadas en instrumentos de pago o de crédito
válidamente emitidos, en los cuales conste el consentimiento expreso del deudor u obligado al pago y su fecha de
vencimiento. No podrá comunicarse la información relacionada con las deudas contraídas con empresas públicas
o privadas que proporcionen servicios de electricidad, agua, teléfono y gas; tampoco podrán comunicarse las
deudas contraídas con concesionarios de autopistas por el uso de su infraestructura. (3) Las entidades
responsables que administren bancos de datos personales no podrán publicar o comunicar la información referida
en el presente artículo, en especial los protestos y morosidades contenidas en él, cuando éstas se hayan originado
durante el período de cesantía que afecte al deudor. (4) Para estos efectos, la Administradora de Fondos de
Cesantía comunicará los datos de sus beneficiarios al Boletín de Informaciones Comerciales sólo mientras
subsistan sus beneficios para los efectos de que éste bloquee la información concerniente a tales personas. (5) Sin
embargo, las personas que no estén incorporadas al seguro de cesantía deberán acreditar dicha condición ante el
Boletín de Informaciones Comerciales, acompañando el finiquito extendido en forma legal o, si existiese
controversia, con el acta de comparecencia ante la Inspección del Trabajo, para los efectos de impetrar este
derecho por tres meses renovable hasta por una vez. Para que opere dicha renovación se deberá adjuntar una
declaración jurada del deudor en la que manifieste que mantiene su condición de cesante. (6) El bloqueo de datos
será sin costo para el deudor. (7) No procederá el bloqueo de datos respecto de quienes consignen anotaciones en
el sistema de información comercial durante el año anterior a la fecha de término de su relación laboral. (8) Las
55
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
La misma ley señala también los casos en que dicha información ya no puede
utilizarse.103
Esta declaración del deudor ejecutado debe contener específicamente (art. 446):
La omisión de estos datos es sancionada por el juez, quien fija la cuantía de la sanción
teniendo en cuenta el monto adeudado, la resistencia a la presentación, oportuna,
completa y veraz de la declaración de bienes y la capacidad económica del ejecutado,
pudiendo modificarse o dejarse sin efecto el apremio económico en atención a su
ulterior conducta y a las alegaciones que pudiere efectuar para justificarse.
entidades responsables de la administración de bancos de datos personales no podrán señalar bajo ninguna
circunstancia, signo o caracterización que la persona se encuentra beneficiada por esta ley”.
103 Art. 18, Ley Nº 19.628 reformado por Ley Nº 19.812 de 2002: “En ningún caso pueden comunicarse los datos
a que se refiere el artículo anterior, que se relacionen con una persona identificada o identificable, luego de
transcurridos cinco años desde que la respectiva obligación se hizo exigible. (2) Tampoco se podrá continuar
comunicando los datos relativos a dicha obligación después de haber sido pagada o haberse extinguido por otro
modo legal. (3) Con todo, se comunicará a los tribunales de Justicia la información que requieran con motivo de
juicios pendientes”.
56
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
“La parte que esté obligada a hacer la prestación primero, está facultada, no obstante, a
suspender el cumplimiento de su obligación, si después de la celebración del contrato,
circunstancias llegadas a su conocimiento le dan buena razón para temer que la parte
contraria no cumplirá con sus obligaciones que se encuentre como contrapartida” (art.
6:262).
“Un deudor que tenga un crédito exigible sobre su acreedor, está facultado a suspender
el cumplimiento de una obligación hasta que tenga lugar la satisfacción de su crédito, si
existe entre el crédito y la obligación suficiente conexión para justificar esta suspensión.
Tal conexión puede suponerse entre otras cosas en caso de que las obligaciones se
deriven mutuamente de la misma relación jurídica o de cosas que las partes hayan
hecho regularmente la una con la otra” (art. 6:52).
57
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
la prenda. El derecho de retención se ubica “entre los derechos reales y los derechos
contractuales” (100). Bajo esta lógica, ¿puede quien retiene oponer sus cláusulas de
exoneración a terceros?
La retención supone también un privilegio frente a otros créditos que afectan al
patrimonio del deudor: “El acreedor puede perseguir su crédito sobre el bien con prelación por
encima de todos contra los que pueda ser invocado el derecho de retención” (art. 3:292), lo
que incluye “los acreedores de la parte contraria” (art. 6:53). Este privilegio es mejor que
incurrir en gastos de conservación de ciertas mercancías. El límite es el abuso de la facultad
(art. 3:13):
“De una facultad puede abusarse, entre otras cosas, por ejercitarla con ninguna otra
finalidad que hacer daño a otro o con otra finalidad que para la cual fue concebida o,
en el caso de que, tomando en cuenta la desproporcionalidad entre el interés en el
ejercicio de la misma y el interés que se daña por ello, no se pudiera haber llegado de
manera razonable a aquel ejercicio. De la naturaleza de una facultad puede derivarse
que no pueda abusarse de la misma” (art. 13).
La equidad también es un límite para el ejercicio del derecho legal de retención: “Una
regla que rija entre las partes a consecuencia del contrato no es de aplicación, en cuanto esto en
las circunstancias dadas fuera inadmisible según los criterios de la razón y la equidad” (art.
6:248).
c) Subasta
El PCPC 2012 señala que si el inmueble a cuya entrega obliga el título ejecutivo se
encuentra “ocupado” por personas distintas del ejecutado el oficial de ejecución, tan
pronto como conozca de su existencia, debe notificarles la decisión de ejecución para
que en el plazo de diez (10) días presenten los títulos que justifiquen la “ocupación”
(art. 518 inciso 1°). El asunto debe ser resuelto por el juez en una audiencia con la
comparecencia de todos los interesados y sus medios de prueba.
Si el embargo recae sobre especies que son distintas a la debida se dicta sentencia de
remate. El ejecutado siempre puede impedir el remate pagando la deuda y las costas (art. 490
CPC).
58
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
I. Administración
La administración de los bienes embargados está cargo del depositario (art. 479 inciso
1º CPC), quien puede trasladar los bienes muebles “al lugar que crea más conveniente, salvo
que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se encuentren” (art. 479
inciso 2 CPC).
El depositario puede vender “en la forma más conveniente” y sin previa tasación, pero
con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo
deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483 CPC).
Las disputas en relación con la administración de los bienes embargados o su venta en
el caso del art. 483 CPC entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario se tramita “en
audiencias verbales” con la sola presencia de quien asista (art. 480 CPC).
El depositario debe consignar a la orden del tribunal los fondos líquidos que obtenga
del depósito, tan pronto como lleguen a su poder; y abonar los intereses corrientes
que no haya consignado oportunamente (art. 515 CPC).
¿El embargo cumple solo un fin ejecutivo o también uno cautelar? La ejecución en sí
misma supone una forma de cautela y si el embargo es una garantía para el acreedor
entonces puede afirmarse que su inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces (art. 453 CPC) es un requisito de eficacia del mismo.107 La exigencia de que los
59
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
II. Remate
a) Martillo
Los bienes muebles se venden “en martillo, siempre que sea posible, sin necesidad de
tasación” por el martillero que el juez designe (art. 482 CPC).
Puede ser Martillero Público cualquier persona, chilena o extranjera, que (1) haya
aprobado la educación escolar, (2) cuente con un capital propio igual o superior a
1.500 UF y (3) se inscriba en el Registro Nacional de Martilleros ante la Subsecretaría
de Economía, Fomento y Reconstrucción (art. 2, Ley Nº 18.118) y, además, en un
registro especial ante la Corte de Apelaciones para realizar subastas judiciales (art. 20,
Ley Nº 18.118).
b) Corredor
c) Remate público
Los bienes inmuebles deben tasarse y venderse en un remate público ante el juez que
conoce de la ejecución o el juez del lugar en que se encuentran los inmuebles cuando lo
soliciten las partes y existan motivos fundados (art. 485 CPC).
Las condiciones para la subasta las propone el ejecutante con citación del ejecutado. La
oposición que se formule se resuelve de plano por el tribunal, “consultando la mayor facilidad
y el mejor resultado de la enajenación” (art. 491 inciso 2 CPC).
sus créditos no estén devengados (art. 492 inciso 1º CPC). Si nada dicen se entiende
que optan por lo primero (art. 492 inciso 2 CPC).
1. Tasación
La tasación del bien es la que figure en el rol de avalúo fiscal (art. 486 inciso 1º CPC), a
menos que el ejecutado solicite que se haga una nueva tasación. En este caso la tasación se
practica por un perito nombrado en una audiencia el segundo (2) día hábil después de
notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Si el juez ordena su rectificación debe señalar los puntos sobre los cuales debe
pronunciarse el perito y la tasación se entiende aprobada una vez efectuada la
rectificación sin que se acepten nuevos reclamos (art. 487 inciso 2 CPC).
¿Se puede anular una subasta alegando un daño por una tasación perjudicial? En
Agrícola Santa Eugenia Limitada con Prieto y otro se dio el caso en que la demandada en un juicio
de reivindicación citó de evicción al BancoChile porque este le había vendido el terreno
reivindicado. El BancoChile se había adjudicado este terreno en una subasta pública que tuvo
lugar tras un juicio ejecutivo que sería anulado por la Corte de Talca porque la subasta se hizo
sin la respectiva tasación de peritos. La acción reivindicatoria fue desestimada por ambas
instancias judiciales, de modo que la actora recurrió de casación en el fondo alegando que la
venta hecha por el BancoChile a la demandada le era inoponible (venta de cosa ajena, art. 1815
CC). La Corte Suprema reconoció este punto y decidió que el juez de primera instancia se
había excedido en su representación de la ejecutada aunque señaló que la subasta de un terreno
hecha mientras estaba pendiente un recurso de apelación no hace al adquirente un poseedor de
mala fe para efectos de las prestaciones mutuas (en parte porque la referencia que hace la
nulidad a las reglas generales en cuanto a la restitución no se refiere, o no se agota, en las
prestaciones mutuas dadas para la reivindicación, sino que alude más bien a la indemnización
de perjuicios).111
Una vez aprobada la tasación el juez debe señalar el día y hora de la subasta (art. 488
CPC).
2. Avisos
El remate debe ser anunciado por medio de avisos publicados a lo menos cuatro (4)
veces en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la
provincia o de la capital de la región si en aquélla no lo hubiere. Los avisos pueden publicarse
en días inhábiles. El primero de los avisos debe ser publicado con quince (15) días de
anticipación como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta (art. 489 inciso
1º CPC).
111 Corte Suprema, 31 enero 2013, Rol Nº 6521-2012, analizado en BARCIA LEHMANN (2013) 363 ss.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Los avisos los redacta el Secretario y deben contener los datos necesarios para
identificar los bienes a rematar (art. 489 inciso final CPC).
3. Postores
El postor debe rendir caución suficiente a juicio del tribunal “para responder de que se
llevará a efecto la compra de los bienes rematados” (art. 494 inciso 1º CPC). Esta caución
equivale al diez por ciento (10%) de la tasación de los bienes y subsiste hasta que se otorgue la
escritura definitiva de compraventa o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte a
pagar de contado.
En el remate no se admite una postura que baje de los dos tercios (2/3) de la tasación,
a menos que las partes lo acuerden (art. 493 CPC). El precio de los bienes rematados debe
pagarse de contado a menos que las partes acuerden otra cosa o que el tribunal lo ordene por
motivos fundados (art. 491 inciso 1º CPC).
Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases –
comunicadas por el Secretario en el momento de la licitación– o el subastador no suscribe la
escritura definitiva de compraventa el remate queda sin efecto y se hace efectiva la caución. El
valor de ésta, deducido el monto de los gastos del remate, se abona en un cincuenta por ciento
(50%) al crédito y el cincuenta por ciento (50%) restante queda a beneficio de la Junta de
Servicios Judiciales (Ley N° 6.417 de 1939 = Corporación de Asistencia Judicial) (art. 494
inciso 2 CPC).
Si no se presentan postores el día del remate el acreedor puede elegir (art. 499 CPC): (a)
Que se le adjudiquen por los dos tercios (2/3) de la tasación los bienes embargados o (b) que
se reduzca prudencialmente por el juez la tasación, reducción que no puede exceder de una
tercera parte (1/3).
En este segundo caso, si el bien vuelve a salir a remate y nuevamente no hay postores,
el acreedor puede pedir (art. 500 CPC): (a) Que se le adjudiquen los bienes por los dos tercios
(2/3), (b) que salgan por tercera vez a remate por el precio que el tribunal designe o (c) que se
le entreguen los bienes embargados en prenda pretoria.
Si el acreedor pide que se le entreguen los bienes en prenda pretoria, el deudor puede
pedir que se pongan por última vez a remate sin mínimum para las posturas (art. 501
CPC).
La entrega en prenda pretoria se realiza bajo inventario solemne (art. 503 CPC) y el
acreedor debe “llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los
productos de dichos bienes” (art. 504 CPC).
Para realizar estos nuevos remates los plazos de los avisos se reducen a la mitad, a
menos que pasen más de tres (3) meses desde el día del anterior remate y aquel en que se
solicite la nueva subasta (art. 502 CPC).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Si el bien embargado consiste en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos el
acreedor puede pedir que se dé en arrendamiento (art. 508 inciso 1º CPC). El arrendamiento
tiene lugar en remate público fijando el juez el mínimum de posturas “con audiencia verbal de
las partes” (art. 508 inciso 2 CPC), anunciado con una anticipación de veinte (20) días (art. 508
inciso final CPC).
4. Acta
En el acta de remate el rematante puede indicar la persona para quien adquiere, pero
mientras ésta no se presente aceptando lo obrado subsiste la responsabilidad del que
ha hecho las posturas (art. 496 inciso 1º CPC).
En el cuaderno principal del juicio ejecutivo se debe dejar un extracto del acta de
remate (art. 498 CPC).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
garantiza la eficacia procesal del embargo, lo que termina siendo una garantía
para la justicia”.113
5. Pago
Los fondos que resulten del remate los consignan directamente los compradores a la
orden del tribunal que conozca de la ejecución (art. 509 inciso 1º CPC). Una vez ejecutoriada la
sentencia definitiva y realizados los bienes embargados se liquida el crédito y se determinan las
costas que deben ser de cargo al deudor, incluyendo las causadas después de la sentencia (art.
510 CPC).
Una vez hecha la liquidación se ordena el pago al acreedor con el dinero embargado o
con el que resulte de la realización de los bienes rematados (art. 511 inciso 1º CPC).
Las costas de la ejecución gozan de preferencia incluso sobre el crédito del ejecutante
(art. 513 inciso 2 CPC).
Preguntas
b. ¿Qué es el embargo?
113TAVOLARI OLIVEROS (1996) 389, 392-393 (adhiere a la tesis mayoritaria de que dicha regla no incluye a las
enajenaciones forzadas porque de ser así habría un incentivo perverso a que el deudor se coluda con un tercero
para obtener un nuevo embargo y obstaculizar la subasta).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
3) Cuaderno de tercerías
El cuaderno de tercerías puede contener las siguientes pretensiones del tercero (art. 518
CPC):
En principio ninguna de estas tercerías sirve para que se suspenda la tramitación del
juicio ejecutivo (art. 522 CPC).
La ley procesal civil también permite que el propio ejecutado –parte directa en el
juicio– interponga una tercería “invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta”
(art. 520 CPC), por ejemplo, la de heredero a quien se ejecuta en este carácter para el pago de
las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado. El
ejecutado puede, por cierto, hacer valer este mismo derecho por medio de la excepción que
corresponda contra la acción ejecutiva, “si a ello ha lugar”.
El PCPC 2012 dispone que las tercerías se interponen ante el oficial de ejecución
quien las remite al juez (art. 520). Se interponen en contra del ejecutante y el
ejecutado y solo suspenden la ejecución en ciertos casos (art. 521).
a) Tercería de dominio
Esta tercería se puede interponer desde que se traba el embargo hasta antes de que se
haga la tradición del bien rematado o subastado.
Este juicio ordinario a que da lugar el juicio ejecutivo abre un debate en cuanto a si
admite o no un llamado a conciliación o la posibilidad de una demanda
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
reconvencional.
El PCPC 2012 señala que también pueden interponer la tercería de dominio “quienes
sean titulares de derechos que los habiliten para oponerse al embargo o a la
realización forzosa de uno o varios bienes embargados” (art. 523 inciso 2).
La persona que pierde una tercería de dominio no puede intentar después una
tercería de posesión (art. 525).
b) Tercería de posesión
Esta tercería se puede interponer desde que se traba el embargo hasta antes de que se
haga la tradición del bien rematado o subastado. La tercería de posesión se tramita como
incidente (art. 521 inciso 1º CPC).
La tercería de posesión suspende el procedimiento de apremio si se acompañan
antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca (art.
522 CPC). Con todo, si se han embargado (o se embargan) bienes no comprendidos en la
tercería el procedimiento de apremio sigue adelante únicamente con respecto a ellos (art. 526
CPC).
c) Tercería de prelación
Esta tercería se puede interponer desde que existe el juicio ejecutivo hasta antes de que
se haga pago al ejecutante. La tercería de prelación se tramita como incidente (art. 521 inciso 1º
CPC).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
El juez, una vez que se verifica el remate o subasta de los bienes embargados,
“mandará consignar su producto” hasta que se resuelva la tercería de prelación (art. 525 inciso
2 CPC).
d) Tercería de pago
Esta tercería se puede interponer desde que existe el juicio ejecutivo hasta antes de que
se haga pago al ejecutante. La tercería de pago se tramita como incidente (art. 521 inciso 1º
CPC).
En una ejecución singular se aplica la regla de la prioridad temporal (quien primero
ejecuta, primero se paga) mientras que en la ejecución universal (quiebra o insolvencia) se
aplica la regla de la igualdad entre los acreedores (pagándose a prorrata). 116 La tercería de pago
neutraliza (al menos parcialmente) el riesgo de la prioridad temporal de que un acreedor no sea
pagado.
Si lo obtenido en el remate o subasta no alcanza para pagar todos los crédito se
distribuye el producto de los bienes entre los acreedores “proporcionalmente al monto de los
créditos ejecutivos que hagan valer” (art. 527 CPC).
Si el segundo acreedor no interpone una tercería de pago sino que demanda en otro
juicio puede pedir al juez que conoce de la primera ejecución que retenga de los
bienes realizados la cuota que proporcionalmente le corresponda acreedor (art. 528
inciso 1º CPC).
El primer ejecutante puede actuar como un tercero coadyuvante en este juicio que
otro acreedor ha seguido en contra del mismo deudor ejecutado (art. 529 inciso 2
CPC).
115 PÉREZ RAGONE (2011) 448. Una de las razones para diferenciar entre acreedores la provee la distinción entre
derechos reales –cauciones como la prenda y la hipoteca– y derechos personales –el efecto relativo de un acuerdo
no puede perjudicar a un tercero–.
116 PÉREZ RAGONE (2011) 459-465.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Preguntas
§ 4 EJECUCIÓN DE UN SERVICIO
Para el filósofo realista Alf Ross la estructura del derecho subjetivo (i. e., derecho
personal o crédito) no difiere de la expresión “Tû-tû”, empleada por la tribu Aisat-naf en las
islas Noisuli del Pacífico sur. Lo mismo que estar “Tû-tû”, tener un crédito “no es,
obviamente, una cosa real: no es nada en absoluto, es simplemente una palabra, una palabra
vacía desprovista de toda referencia semántica”.117
Estas palabras –crédito, obligación, prestación– solo responden a una “técnica de
presentación” del ordenamiento jurídico que cumple con fines sistemáticos. Para los realistas
jurídicos el Derecho se hace visible principalmente con el proceso judicial que permite exigir el
cumplimiento de un derecho (“porque tengo protección tengo un derecho” y no “porque
tengo un derecho tengo protección”). En este sentido, Alf Ross es un formalista: el Derecho
implica un “cómo” (medio), no un “qué” (ontología).
Las formas para cumplir coactivamente con un crédito cuando lo debido es un hecho o
una omisión generan una serie de dificultades procesales. ¿Puede obligarse al deudor para que
cumpla con lo debido? La acción de cumplimiento específico entra en directa tensión con la
libertad personal del deudor: “Nadie puede ser obligado coercitivamente a actuar” (nemo praecisi
coegit ad factum).
La reticencia a una acción judicial para perseguir el cumplimiento en naturaleza de
servicios se apoya en varios motivos:118
69
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
3. Por la tesis del incumplimiento eficiente, de acuerdo con la cual puede ser más
costoso para el deudor cumplir la prestación que pagar una indemnización de
perjuicios al acreedor.
Por el contrario, hay razones para que el sistema jurídico contemple esta forma de
cumplimiento:
1. Porque hay casos en que la prestación es concebida por el acreedor como única o
irreemplazable, de modo que no le es útil recibir una suma de dinero: por ejemplo,
la obligación de entregar algunos documentos, o bien, de recibir información sobre
el funcionamiento de la cosa comprada; y
En su proyecto Pablo Rodríguez Grez sugiere que sea el juez quien determine la
forma en que se debe cumplir una obligación de hacer o de no hacer si el título
ejecutivo que la establece merece dudas al respecto, para lo cual el ejecutado no debe
70
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
deducir demanda de oposición sino que ha de solicitar al juez –en el mismo plazo
para oponerse– que precise la forma de dar cumplimiento a la obligación, efectuando
una propuesta concreta y acompañando los antecedentes que la justifiquen. El juez
decide en una audiencia a la que deben concurrir las partes y el oficial de ejecución
con todos sus medios de prueba, dentro de diez (10) días de notificada la citación
(UDD [2013] 90-98, art. 461).
El Código de 1903 dispone que el acreedor tenga una acción ejecutiva en las
obligaciones de hacer cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles, se hace valer para
acreditarlas un título ejecutivo (art. 530 CPC). La ejecución en estos casos debe distinguir
diversas situaciones: firma de documentos, realización de obras materiales, servicios y
omisiones.
La regulación del cuaderno principal del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar
(Libro III, Título I, Párrafo 1°) se aplican en estos juicios ejecutivos en cuanto no
“aparezcan modificadas” por sus reglas (art. 531 CPC).
1) Documento
2) Obra material
La ejecución de una obra material requiere que el mandamiento ejecutivo contenga (art.
533 CPC): (a) la orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación y (b) un “plazo
prudente para que dé principio al trabajo”.
El ejecutado puede oponer las excepciones del art. 464 CPC y la de “imposibilidad
absoluta para la ejecución actual de la obra debida” (art. 534 CPC).
Si el deudor abandona la obra sin causa justificada el acreedor puede solicitar que se le
autorice para llevar a cabo el hecho debido por medio de un tercero a expensas del deudor, si a
su juicio “es esto posible” (art. 536 inciso 2 CPC).
El demandante debe presentar, junto con su solicitud, un presupuesto de lo que
importe la ejecución de las obligaciones que reclama (art. 537 inciso 1° CPC). El ejecutado
tiene tres (3) días para examinar y si no formula observaciones se tiene por aceptado (art. 537
71
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
El PCPC 2012 propone que se acompañen al menos dos (2) presupuestos emanados
de entidades o personas distintas y especializadas en el rubro de que se trate, con los
antecedentes necesarios para justificar el costo de ejecución de los trabajos (art. 503).
El deudor debe consignar el monto del presupuesto dentro de tercero (3) día a la orden
del tribunal para que se entreguen al ejecutante los fondos necesarios a medida que el trabajo lo
requiera (art. 538 CPC).
Una vez agotados los fondos el acreedor puede solicitar aumento de ellos justificando
que “ha habido error en el presupuesto” o que “han sobrevenido circunstancias imprevistas
que aumentan el costo de la obra” (art. 539 CPC).
Una vez concluida la obra el acreedor debe rendir cuenta de la inversión de los fondos
suministrados por el deudor (art. 540 CPC).
El PCPC 2012 propone que el oficial de ejecución sea responsable de velar porque la
contratación de los terceros que deban ejecutar o destruir la obra se ajuste al
presupuesto aprobado, y en general de fiscalizar su correcta ejecución hasta la
recepción o entrega definitiva de la misma (art. 511).
3) Servicios
121ELORRIAGA DE BONIS (2013b) 395 (n. 15) (afirma que “puede ponerse en duda la constitucionalidad de un
apremio destinado al cumplimiento de la obligación”).
72
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
4) Omisiones
La ejecución de las obligaciones de no hacer se rige por las mismas reglas que la
ejecución de obligaciones de hacer, “con tal que el título en que se apoye consigne de un modo
expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2° del artículo 1555 del Código Civil, y
no pueda tener aplicación el inciso 3° del mismo artículo” (art. 544 inciso 1° CPC). Esta
circunstancia se refiere al caso en que el objeto por el cual se contrató puede obtenerse
“cumplidamente” por otros medios, siendo oído el deudor que se allane a prestarlo, lo cual se
tramita como incidente (art. 544 inciso 2 CPC).
El Código de Bello dispone en este ámbito que “toda obligación de no hacer una cosa
se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse
lo hecho” (art. 1555 inciso 1° CC). Pero si puede destruirse la cosa hecha y siendo su
destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al celebrar el contrato, el deudor es
obligado a ella o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor (art.
1555 inciso 2 CC).
Preguntas
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
§ 5 DESJUDICIALIZAR LA EJECUCIÓN
El Mensaje del PCPC 2012 señala que “Chile se caracteriza hoy por tener una masiva
actividad contractual, una expedita circulación de bienes y un acceso cada vez más importante y
frecuente al crédito”, a diferencia de lo que ocurría al entrar en vigencia el Código de 1903: “el
aumento sostenido de la actividad económica y, en especial, la actividad crediticia, ha generado
una suerte de desnaturalización de la competencia de nuestros tribunales civiles, fenómeno de
graves consecuencias para el sistema judicial”.
El mismo Mensaje destaca que si bien “la circunstancia de presentarse un real conflicto de
relevancia jurídica en este procedimiento es meramente eventual y de exigua materialización en la
práctica forense […] el diseño de nuestro sistema actual judicializa necesariamente todos y cada
uno de los procedimientos de ejecución, sin importar que exista o no oposición a dicha ejecución
por parte del demandado”.
Pero incluso si existe oposición del ejecutado el Mensaje destaca que “no se divisa razón
alguna para que los restantes trámites del procedimiento, en su mayoría meramente
administrativos, estén entregados a la labor del órgano jurisdiccional”: “Se desconcentra así al juez
civil de su labor principal, que no debiera ser otra que la resolución de los conflictos de relevancia
jurídica, que constituye en esencia la función jurisdiccional”.
El Mensaje reconoce que “la importancia de la ejecución como parte del derecho a la
tutela judicial y garantía el debido proceso es, sin duda, máxima”, por lo que se requiere “un
sistema que cumpla efectivamente con una ejecución eficaz, mediante el establecimiento de un
procedimiento ejecutivo idóneo y rápido para el cobro de los créditos consignados en títulos a los
que la ley otorga fuerza ejecutiva, sean jurisdiccionales o extrajurisdiccionales [sic] y que, al mismo
tiempo, proteja y garantice los derechos de las partes”. Esto se traduce en “una firme opción por
una descentralización de esta función que permita descongestionar y descargar a los tribunales
civiles de una labor que en gran parte no les es propia y que produce un desgaste jurisdiccional
inútil”, creando para ello “la figura del Oficial de Ejecución, como profesional encargado de llevar
adelante todas las actuaciones de apremio, incluido el embargo, pero sometido siempre a un
control permanente del juez”.
En este sentido, “la ejecución constituirá, simplemente, un trámite administrativo bajo
permanente control jurisdiccional, confiado a un funcionario denominado oficial de ejecución,
cuya naturaleza, facultades, prohibiciones y régimen disciplinario serán regulados en una ley
especial”.123
En la experiencia comparada se distinguen conceptualmente cuatro modelos de
ejecución:124 (1) judicial (como en Chile, España, Italia y Austria), (2) administración pública no
judicial (por ejemplo, Suecia), (3) judicial con auxilio de funcionarios públicos externos a la
administración de justicia pero sujetos a su supervigilancia (por ejemplo, Alemania) y (4)
123 El proyecto de Pablo Rodríguez Grez (UDD [2013] 90-98) también apuesta por el modelo del oficial de
ejecución (art. 434).
124 PÉREZ RAGONE (2012) 394.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
profesionales liberales que actúan en coordinación con el juez en lo que sea necesario (por
ejemplo, Francia).
“Cuando no hay un poder visible que efectivamente ponga los límites, como
entendemos que es la tarea de la judicatura, la mano invisible del mercado podría llevar
a desatar un conjunto de pasiones inherentes a todo ser humano, que con el fin de
cobrar un crédito se actúe en forma parcialidad, con ánimo de venganza, a dando
rienda suelta la codicia”.129
Los rasgos favorables del modelo de gestión de negocios del oficial de ejecución
moderno son (1) la flexibilidad territorial y (2) la amplitud de competencias (ministro de fe,
cobros laborales, cobros de alimentos, cobros de créditos pre-judiciales, ventas voluntarias,
entre otros).
El Mensaje del PCPC 2012 señala que la ejecución se regula en un Libro especial,
distinto de los juicios especiales, “a continuación de los procesos declarativos y los recursos,
como corolario de la tutela de declaración”, entendiendo que “más que tratarse de un
procedimiento especial, el procedimiento ejecutivo es el llamado a dar eficacia a la tutela
declarativa”.
En este sentido el PCPC 2012 regula las formas de ejecución de un crédito en el Libro
IV (“De la ejecución”).
Los presupuestos de la ejecución son “un título ejecutivo que dé cuenta de una
obligación líquida, liquidable o determinada, actualmente exigible y no prescrita” (art. 417). La
ejecución se inicia son una solicitud al oficial de ejecución, la cual no requiere representación
125 VARGAS PAVEZ (2013) 135
126 VARGAS PAVEZ (2013) 149 (n. 61).
127 VARGAS PAVEZ (2013) 152-153.
128 PÉREZ RAGONE (2012) 426.
129 ROMERO SEGUEL (2012) 331.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
de abogado (art. 422). El procedimiento se inicia con la “decisión de ejecución” que emite el
oficial de ejecución (art. 426).
En cuanto a la forma de subastar los bienes embargados, el PCPC 2012 contempla las
siguientes reglas:
1. Las bases para la subasta son elaboradas por el oficial de ejecución considerando las
condiciones contenidas en el acuerdo de las partes, si lo hay (art. 480). A falta de
acuerdo el valor mínimo para la subasta es igual al setenta y cinco (75%) por ciento
del valor de tasación del inmueble que figure en el Rol de Avalúos vigente para los
efectos del impuesto territorial o contribución de bienes raíces;
2. El ejecutante, el ejecutado y los demás interesados tienen cinco (5) días para
formular observaciones a estas bases (art. 482);
3. La subasta es publicitada mediante cuatro (4) avisos redactados por el oficial de
ejecución en periódicos del lugar en que se encuentra el inmueble y en la página
web que en conformidad a su ley orgánica el oficial de ejecución debe mantener y
en la página web de la persona natural o jurídica que practica la subasta (art. 483);
4. La subasta se practica con la presencia del oficial de ejecución como ministro de fe
(art. 484) y se encarga de suscribir el acta una vez adjudicado el bien, acta que vale
como como escritura pública para los efectos de constituir un título traslaticio (art.
485). Mientras no se efectúe su inscripción en el Registro Conservatorio los bienes
subastados se entiende “provisionalmente transferidos al subastador y sujetos a una
prohibición legal provisoria de gravar y enajenar” (art. 486);
5. Dentro de los tres (3) días siguientes a la subasta el oficial de ejecución presenta el
acta al juez para la aprobación de lo obrado, junto a los restantes antecedentes que
obren en su poder (art. 487);
6. El juez convoca a una audiencia dentro de quinto (5) día a la que pueden asistir
todos los interesados para aprobar o rechazar la enajenación y el procedimiento que
la precedió (art. 487);
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Estos porcentajes se aplican una vez transcurridos los primeros veinte (20) días de
atraso y no procede su imputación respecto de saldos de capital insoluto del monto moroso o
de cuotas vencidas que ya hubieren sido objeto de la aplicación de estos porcentajes. En
ningún caso los gastos de cobranza extrajudicial pueden devengar un interés superior al
corriente ni se pueden capitalizar para los efectos de aumentar la cantidad permitida de gastos
de cobranza.
El proveedor del crédito debe realizar siempre a lo menos una gestión útil, sin cargo
para el deudor, cuyo fin sea el debido y oportuno conocimiento del deudor sobre la mora o
retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, dentro de los primeros quince (15) días
siguientes a cada vencimiento impago. Si el proveedor no realiza oportunamente dicha gestión
la cantidad máxima que puede cobrar por los gastos de cobranza extrajudicial efectivamente
incurridos se reduce en 0,2 UF.
Entre las modalidades y procedimientos de la cobranza extrajudicial se debe indicar si
el proveedor la realizará directamente o por medio de terceros y, en este último caso,
identificando a los encargados, los horarios en que se efectuará, y la eventual información
sobre ella que podrá proporcionarse a terceros de conformidad a la Ley Nº 19.628 de 1999,
sobre protección de los datos de carácter personal.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros
ni la situación laboral del deudor.
2) Ejecución e insolvencia
Los procedimientos concursales de las personas naturales pueden tener dos objetos:
renegociación o liquidación (forzosa o voluntaria). El primero tiene lugar ante un órgano
administrativo (Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento); los otros son de
competencia judicial.
El deudor puede solicitar este procedimiento cuando se cumplen los requisitos legales
(art. 260 inciso 2, Ley Nº 20.720):
130 Art. 117, Ley N° 20.720: “Ámbito de aplicación y causales. Cualquier acreedor podrá demandar el inicio del
Procedimiento Concursal de Liquidación de una Empresa Deudora en los siguientes casos: 1) Si cesa en el pago
de una obligación que conste en título ejecutivo con el acreedor solicitante. Esta causal no podrá invocarse para
solicitar el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación respecto de los fiadores, codeudores solidarios o
subsidiarios, o avalistas de la Empresa Deudora que ha cesado en el pago de las obligaciones garantizadas por
éstos. 2) Si existieren en su contra dos o más títulos ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas,
encontrándose iniciadas a lo menos dos ejecuciones, y no hubiere presentado bienes suficientes para responder a
la prestación que adeude y a sus costas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos. 3)
Cuando la Empresa Deudora o sus administradores no sean habidos, y hayan dejado cerradas sus oficinas o
establecimientos sin haber nombrado mandatario con facultades suficientes para dar cumplimiento a sus
obligaciones y contestar nuevas demandas. En este caso, el demandante podrá invocar como crédito incluso aquel
que se encuentre sujeto a un plazo o a una condición suspensiva”.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
1. Dos (2) o más obligaciones vencidas por más de noventa (90) días corridos;
2. Obligaciones actualmente exigibles;
3. Obligaciones distintas; y
4. El monto de la deuda supera las ochenta (80) UF.
El deudor debe presentar ante la SIR una solicitud (cuyo formato está disponible en su
sitio web y en sus dependencias) que adjunte los siguientes antecedentes (art. 261 inciso 2, Ley
Nº 20.720):
1. Declaración jurada con una lista de las obligaciones del deudor, vencidas o no, sean
o no actualmente exigibles, y de todos sus acreedores con indicación del monto
adeudado a cada uno, o su saldo, según corresponda, expresando el nombre,
domicilio, teléfono, correo electrónico del acreedor y su representante legal, en su
caso y si lo conociere, y cualquier otro dato de contacto de cada uno de ellos;
2. Declaración jurada con la singularización de todos los ingresos que percibe, por
cualquier causa, sean éstos fijos o esporádicos, acompañando al efecto los
antecedentes que los acrediten;
3. Declaración jurada con el listado completo de sus bienes, con indicación de
aquellos que las leyes declaren inembargables, y de los gravámenes y prohibiciones
que les afecten;
4. Una propuesta de renegociación de todas sus obligaciones vigentes;
5. Una declaración jurada en que conste que es deudora o que, habiendo iniciado
actividades comerciales, no haya prestado servicios por dichas actividades durante
los veinticuatro meses anteriores a la presentación de la referida solicitud; y
6. Una declaración jurada en que conste que no se le ha notificado de la demanda de
liquidación o de cualquier otro juicio ejecutivo iniciado en su contra que no sea de
origen laboral.
1. Liquidación forzosa
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
La demanda del acreedor debe acompañar los siguientes antecedentes (art. 283, Ley Nº
20.720):
El juez que acoge a tramitación la demanda cita a una audiencia para el quinto (5) día
hábil (art. 284, Ley Nº 20.720).
2. Liquidación voluntaria
1. Lista de sus bienes, lugar en que se encuentren y los gravámenes que les afecten;
2. Lista de los bienes legalmente excluidos de la liquidación;
3. Relación de juicios pendientes con efectos patrimoniales; y
4. Estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los acreedores, así
como la naturaleza de sus créditos.
El juez debe dictar la resolución de liquidación de los bienes del deudor con las
menciones legales (art. 129, Ley Nº 20.720),131 la cual se publica en el Boletín Concursal (art.
274 inciso 2, Ley Nº 20.720).
131Art. 129, Ley Nº 20.720: “Resolución de Liquidación. La Resolución de Liquidación contendrá, además de lo
establecido en los artículos 169 y 170 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: 1) En caso de ser
procedente, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento para el rechazo de las
excepciones opuestas por el Deudor. 2) La determinación de si el Deudor es una Empresa Deudora,
individualizándola. 3) La designación de un Liquidador titular y de uno suplente, ambos en carácter de
provisionales de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 de esta ley, y la orden al Liquidador para que incaute
todos los bienes del Deudor, sus libros y documentos bajo inventario, y de que se le preste, para este objeto, el
auxilio de la fuerza pública, con la exhibición de la copia autorizada de la Resolución de Liquidación. 4) La orden
para que las oficinas de correos entreguen al Liquidador la correspondencia cuyo destinatario sea el Deudor. 5) La
orden de acumular al Procedimiento Concursal de Liquidación todos los juicios pendientes contra el deudor que
puedan afectar sus bienes, seguidos ante otros tribunales de cualquier jurisdicción, salvo las excepciones legales. 6)
La advertencia al público que no pague ni entregue mercaderías al Deudor, bajo pena de nulidad de los pagos y
entregas, y la orden a las personas que tengan bienes o documentos pertenecientes al Deudor para que los
pongan, dentro de tercero día, a disposición del Liquidador. 7) La orden de informar a todos los acreedores
residentes en el territorio de la República que tienen el plazo de treinta días contado desde la fecha de la
publicación de la Resolución de Liquidación, para que se presenten con los documentos justificativos de sus
créditos bajo apercibimiento de ser afectados por los resultados del juicio sin nueva citación. 8) La orden de
notificar, por el medio más expedito posible, la Resolución de Liquidación a los acreedores que se hallen fuera del
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Preguntas
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
§ 1 ÁMBITO
los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no
tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios
que se originen”.
135 ROMERO SEGUEL (2014) T. I 192.
136 CORTEZ MATCOVICH (1999b) 105.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
(i) Tramitación
posibilidad más o menos inminente de que procure ocultar o enagenar sus bienes”).
142 CORTEZ MATCOVICH (1999a) 95, SALAS VIVALDI (2004) 46.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
El PCPC 2012 señala que el juez civil no puede decretar una medida cautelar de
oficio, pero puede “conceder una medida menos gravosa y perjudicial para el
demandado a condición de que resguarde de igual modo la pretensión del actor” (art.
171 inciso 2).
a) Auto
El profesor Juan Carlos Marín y el profesor Alejandro Romero consideran que esta
resolución es un auto, ya que su transitoriedad no permitiría hablar nunca de derechos
permanentes.146
b) Interlocutoria
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
(ii) Características
Los rasgos de toda medida cautelar son la idoneidad, transitoriedad (art. 301 CPC) y
proporcionalidad.148
En relación con los daños que puede ocasionar una medida cautelar que sea
desproporcionada, el profesor Alejandro Romero sostiene que “la falta de norma expresa, en
ningún caso, puede significar que exista una hipótesis de exención de responsabilidad del
Estado, cuando se produzca un daño por una manifiesta incorrección en la concesión de una
medida precautoria”.150
El PCPC 2012 señala que los daños que las medidas cautelares dolosas o abusivas
puedan causar son siempre de responsabilidad de quien las solicita (art. 177 inciso
1°).
Para hacer frente a los riesgos de error el profesor Gonzalo Cortez propuso que
siempre se rinda caución, teniendo el juez discrecionalidad solo para fijar su monto en relación
con el daño probable.151
(iii) Admisibilidad
Los estándares clásicos para dictar una medida cautelar son la “apariencia de buen
derecho” (fumus boni iuris) y /o el “peligro en la demora” (periculum in mora). La forma de
interpretar estos estándares puede variar de acuerdo con el tipo de medida requerida. Por
ejemplo, las medidas probatorias, por lo general, son menos intensas que las medidas
precautorias.
En este sentido, para que el juez prohíba que alguien celebre actos o contratos en
relación con su patrimonio (art. 290, Nº 4 CPC) “el solicitante de la medida está en
148 El PCPC 2012 propone, en el caso de las medidas prejudiciales, que “el tribunal concederá sólo aquellas que
estime estrictamente adecuadas e indispensables” (art. 159 inciso 2) y, en el caso de las medidas cautelares
(precautorias), que deban “mantener una estricta proporcionalidad con el objeto y naturaleza de la pretensión cuya
tutela se requiere y ser idóneas para cumplir con la finalidad perseguida” (art. 172 inciso 1°), siendo
“esencialmente provisionales” (art. 173 inciso 1°).
149 PRIETO (2012) 812.
150 ROMERO SEGUEL (2014) T. I, 203.
151 CORTEZ MATCOVICH (2007) 260-263.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
El principal riesgo que generaría las medidas cautelares es que pueden afectar la
imparcialidad del juez (“generar algunos prejuicios o impresiones a favor o en contra de la
posición de una parte” como señala el Preámbulo de la Ley de Enjuiciamiento Civil española
de 2001).153
La ley procesal civil exige “comprobantes que constituyan presunción grave del
derecho que se reclama” (art. 298 CPC). Este filtro supone un “juicio de probabilidad o
verosimilitud” de parte del juez: “implica que la existencia del derecho o interés jurídico
afirmados ha de parecer verosímil, es decir, suficiente para que según un cálculo de
probabilidades se pueda prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido
favorable al que solicita la medida cautelar”.154
El profesor Alejandro Romero sostiene que este estándar “obliga a reconocer a la
estadística un rol predictivo y de verdadero principio orientador de las soluciones procesales
[siendo] una opción francamente peligrosa”.155
2. Periculum in mora
La ley procesal acude normalmente a este filtro para determinar si procede o no una
medida cautelar. Por ejemplo, si hay fundado temor que alguien se ausente del país en breve
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
tiempo se puede pedir que constituya en el lugar donde se va a entablar el juicio un apoderado
que le represente y que responda por las eventuales costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrarle un curador de bienes (curador ad litem) (art. 285 CPC), o bien, en
los juicios de consumo el juez puede, “en todo caso, disponer el retiro del mercado de los
bienes respectivos, siempre que conste en el proceso, por informes técnicos, que se trata de
productos peligrosos para la salud o seguridad de las personas, u ordenar el decomiso de los
mismos si sus características riesgosas o peligrosas no son subsanables” (art. 49 inciso 2, Ley
N° 19.496 de 1997).
Preguntas
d. ¿Qué tipo de resolución judicial es la que se pronuncia sobre una medida cautelar?
§ 2 CLASES
Las medidas cautelares pueden ser reales o personales, según el objeto o la persona que
afectan.
El Código de 1903 solo contempla medidas cautelares prejudiciales preparatorias y
probatorias (Título IV, Libro I) y medidas cautelares precautorias (o conservativas) (Título V,
Libro I), las que eventualmente pueden ordenarse prejudicialmente (art. 279 CPC). Todas las
medidas cautelares prejudiciales tienen en su horizonte un juicio declarativo de derechos y
obligaciones.
Estas medidas son lo que en Alemania se denominan tutelas provisorias, como
opuestas a las tutelas preventivas (§935 a §945 ZPO): medidas que se dictan para asegurar un
juicio posterior, de modo que implican un juicio “de carácter sumario, de conocimiento
simplificado cuyo objetivo es servir de base para la ejecución”.156
Las leyes procesales especiales –por ejemplo, en familia y en trabajo– han ampliado el
repertorio de medidas cautelares, incluyendo la medidas de urgencia, anticipatorias e
innovativas.
(i) Preparatorias
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
1. Futuro demandante
157 Art. 42 CCom: “Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y
reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación
de las sociedades legales o convencionales y procedimiento concursal de liquidación”; art. 43 CCom: “La
exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio. (2)
Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a
presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación
necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados
con la regularidad requerida. (3) Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de
los libros”.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
2. Futuro demandado
La “persona que fundadamente tema ser demandada” solo puede pedir como medida
prejudicial preparatoria el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado (art. 288
CPC).
El PCPC 2012 trata las medidas prejudiciales y las medidas cautelares como
cuestiones conceptualmente distintas (Título XII, Libro I).
2) Capacidad y representación
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
3) Exhibición de la cosa
Se puede pedir la exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata
de entablar.
Si aquel a quien se intenta demandar dice ser mero tenedor de la cosa que será objeto
de la demanda, puede ser obligado a declarar bajo juramento el nombre y residencia de la
persona en cuyo nombre la tiene y a exhibir el título de su tenencia (art. 282 CPC)
En caso de negativa injustificada a colaborar se puede imponer una multa y arresto de
hasta dos (2) meses, y ordenar el allanamiento del lugar en donde se encuentre la cosa (art. 276
CPC). Estas sanciones pueden ser reiteradas por el juez y también proceden en contra de
terceros que tengan la cosa.
4) Exhibición de documentos
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
2) Libros de contabilidad
3) Reconocimiento de firma
(ii) Probatorias
Las medidas cautelares probatorias sirven para resguardar información que corre el
riesgo de desaparecer y que será relevante durante la fase de prueba de un juicio declarativo
posterior.
Robert Bone sugiere que para evaluar cómo funciona el discovery norteamericano es
159 El PCPC 2012 solo explicita que el instrumento privado puede tener un soporte físico o electrónico.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
b) Confesión
Esta medida cautelar procede si hay motivo fundado para temer que la persona se
ausente en breve tiempo del país (art. 284 inciso 1º CPC). Si ella se ausenta dentro de los
treinta días siguientes a la notificación sin absolver las posiciones o sin dejar apoderado con
autorización e instrucciones para hacerlo, se le tiene por confesa salvo que “aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal” (art. 284 inciso
2 CPC).
c) Declaración de testigos
De igual forma que en las medidas cautelares preparatorias, “toda persona que
fundadamente tema ser demandada” puede solicitar estas medidas prejudiciales probatorias
para preparar su defensa (art. 288 CPC).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
El PCPC 2012, bajo un modelo de libertad de prueba, fija un estándar único para
estas medidas: puede solicitarse la producción o recepción anticipada de prueba
legalmente procedente cuando haya fundado temor de que esa prueba pudiera
resultar “imposible o muy difícil de presentar” en el juicio (art. 161).
Las medidas cautelares precautorias se regulan en el Libro II, Título V del Código de
1903. La ley enumera las medidas que el actor puede pedir “para asegurar el resultado de la
acción” (art. 290 CPC):
Estas medidas cautelares conservativas no excluyen las demás que autorizan las leyes
(art. 300 CPC).
El PCPC 2012 señala que “las medidas cautelares tienen como objeto asegurar el
cumplimiento de la eventual sentencia que se pronuncie aceptando la pretensión del
actor o evitar los perjuicios irreparables que puedan producirse con motivo del
retardo en su dictación” (art. 160).
Estas medidas se deben limitar “a los bienes necesarios para responder a los resultados
del juicio” (art. 298 CPC).
El juez puede, “cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente
autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen”
(art. 298 CPC).
1. Secuestro
a) En la acción reivindicatoria de una cosa mueble, cuando hay “motivo de temer que
se pierda o deteriore en manos del poseedor” (art. 901 CC). El poseedor está
obligado a consentir en el secuestro, o bien, debe dar seguridad suficiente de
restitución; y
b) En los casos de “otras acciones” en relación con una cosa mueble determinada, si
hay “motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser
poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.
En el secuestro se aplica el Párrafo 2° del Título I del Libro III del Código de 1903 en
relación con el depositario de los bienes embargados (art. 292 CPC).
94
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
2. Interventor
Las facultades del interventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos
de los bienes sujetos a intervención, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones
del demandado (art. 294 inciso 1° CPC).
El interventor está obligado a dar al interesado o al juez noticia de toda malversación o
abuso que note en la administración de dichos bienes; y puede en este caso decretarse el
depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de
la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de “las otras medidas más rigurosas” que el
juez estime necesario adoptar (art. 294 inciso 2 CPC).
La retención de dineros u otras cosas muebles puede hacerse en poder del mismo
demandante, del demandado o de un tercero, en relación con los bienes que son materia del
juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, (a) cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garantía, (b) cuando haya “motivo racional para creer que
procurará ocultar sus bienes” y (c) en los demás casos determinados por la ley (art. 295 inciso
1° CPC).
El juez puede ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de
crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad
de dichos valores (art. 295 inciso 2 CPC).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
En casos “graves y urgentes” el juez puede conceder alguna de estas cuatro medidas
cautelares, aun sin comprobantes, por un plazo que no exceda de diez (10) días, mientras se
presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que
resulten (art. 299 CPC).
Estas medidas pueden otorgarse incluso antes del juicio por “motivos graves y
calificados” (art. 279 CPC).161 En este caso debe presentarse la demanda dentro de un plazo de
diez (10) días, de lo contrario se responde de los daños causados “considerándose doloso” el
actuar (art. 280 CPC).162
a) En 1949, la Corte Suprema sostuvo que “el inciso 2º del art. 280 del Código de P.
Civil consagra una presunción legal, por lo que los antecedentes que la originan
deben estar determinados por la ley, sin que pueda extenderse a situaciones que no
han sido previstas expresamente por la norma legal”.163 Así, en su comentario a
este fallo el profesor Emilio Rioseco señaló que “la presunción de dolo […] no
opera si el antecedente ocurrido es otro: por ejemplo, si se ha alzado la medida a
petición de la parte contra la cual fue decretada”.164
b) En 2003, la Corte Suprema afirmó que el art. 280 CPC establece una hipótesis de
responsabilidad objetiva.165 El profesor Gonzalo Cortez considera que se trata de
una inversión de la carga de la prueba: “una solución intermedia entre la
responsabilidad por culpa y la objetiva”.166
161 Art. 279 CPC: “Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este
Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes: 1a. Que se
determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y 2a. Que se rinda fianza u
otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se
impongan”.
162 Art. 280 CPC: “Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su
demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse
hasta treinta días por motivos fundados. (2) Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que
continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene
dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento”.
163 Corte Suprema, 24 marzo 1949, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XLVI, sec. 1ª, 399, citado en RIOSECO
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Para que el afectado por la medida precautoria pueda tomar conocimiento de ella, el
profesor Gonzalo Cortez estima que el actor debería tener que notificarla dentro de un plazo
breve.169
En la ley procesal civil chilena las medidas cautelares prejudiciales pueden ser de tres
(3) tipos: preparatorias, probatorias y (excepcionalmente) precautorias (o conservativas). Las
medidas cautelares judiciales, en tanto, suelen ser de esta última clase, precautorias o
(conservativas), pero en otros casos también pueden ser medidas de urgencia y medidas
anticipativas.
En efecto, son casos de tutela de urgencia y anticipativa en la ley chilena, por
ejemplo:170
167 Corte Suprema, 11 noviembre 2009, Rol Nº 5870-2008, cons. 5º y 6º (redacción del Ministro Guillermo Silva)
citada en NÚÑEZ y PÉREZ RAGONE (2014) 28-31.
168 CORTEZ MATCOVICH (2017b) 247.
169 CORTEZ MATCOVICH (2017b) 248-249.
170 ROMERO SEGUEL (2014) T. I, 66-77.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Esta potestad cautelar de índole preventiva “se vincula con una forma de acción de
condena”.171
En Brasil, por ejemplo, el juez puede anticipar la tutela, total o parcialmente, “desde
que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación”
siempre que “haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación”, o
bien, que se haya “establecido el abuso del derecho de defensa o el manifiesto
propósito dilatorio del demandado”. Para Luiz Guilherme Marinoni, “la dificultad
reside en comprender cómo una prueba inequívoca puede producir solamente
verosimilitud”.172
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
En este fallo de la House of Lords, Lord Diplock, en nombre de una decisión unánime,
indicó que lo único que debía constarle al juez para dictar la orden era que la pretensión no
fuera frívola o vejatoria, o sea, que detrás de la medida solicitada había una “cuestión seria que
enjuiciar”. Para ello, además, se debía demostrar (1) que una posible indemnización de
perjuicios del demandado hacia el actor no sería un remedio adecuado y que el demandante
puede compensar al demandado en caso de perder el juicio por los daños que la medida le
provocare; o bien, (2) que el demandado no sería capaz de pagar la indemnización por los
perjuicios que sufriría el actor si al demandado no se le prohíbe cierta conducta o se le ordena
una actuación determinada.
Ahora bien, de haber dudas en cuanto a estos puntos (las indemnizaciones) lo que
dirimía la solicitud era el balance de conveniencia entre conceder la medida o no, el cual
depende del caso concreto. En este balance debe considerarse si es o no adecuado mantener el
statu quo y, además, se deba analizar la solidez de los argumentos de una parte con respecto a
las razones de la contraria.
La importancia de este fallo de 1975 estuvo en que concluir que el actor no precisa
establecer un “caso prima facie” contra el demandado para que se dicte la orden, sino que el
estándar es menos intenso: debe acreditar que “tiene en sus manos un caso serio que
enjuiciar”. Por lo tanto, en principio, la balanza del riesgo en las medidas cautelares se inclina
en contra del demandado.
Es preciso notar, además, que la tutela cautelar conservativa inglesa (freezing relief) ha
entrado en fricción con la regulación europea sobre competencia (European Jurisdiction
Regulation), a propósito de las medidas cautelares transfronterizas.176 Debido a que estas
cautelares pretenden ser efectivas sea cual sea el lugar del mundo en que se encuentre el sujeto
afectado, es importante resguardar el derecho de defensa y la proporcionalidad en las
sanciones.
En Chile, la ley procesal ambiental define las cautelares innovativas como las que
“buscan modificar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de la solicitud de la
medida” (art. 24 inciso 2, Ley Nº 20.600 de 2012).
El PCPC 2012 propone una “medida cautelar innovativa” (art. 188): “Ante la
inminencia de un perjuicio irreparable, el juez, a petición de parte, podrá disponer
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total o
parcialmente a la solicitud. (2) La medida cautelar innovativa se decretará en forma
excepcional cuando el peligro de perjuicio irreparable no pueda ser tutelado con el
otorgamiento de una medida cautelar conservativa”.
Con todo, más que una genuina medida cautelar innovativa, este texto parece
proponer “una suerte de tutela anticipada, pero atenuada”.177
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
La potestad cautelar del juez de familia es amplia y comprende tanto las medidas
cautelares generales (art. 22, Ley N° 19.968)178 como medidas cautelares especiales, para la
protección del niño, niña o adolescente (art. 71, Ley N° 19.968) y para la protección de
violencia intrafamiliar (art. 92, Ley N° 19.968) incluyendo medidas accesorias al fallo (art. 9,
Ley N° 20.066).
Las medidas cautelares generales no pueden durar más de ciento ochenta (180) días,
plazo renovable, por una vez, por igual período, “y podrán, asimismo, ampliarse, limitarse,
modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier
momento del juicio” (art. 92, Ley N° 19.968).
Este procedimiento especial tiene lugar cuando los derechos de los niños, niñas o
adolescentes son “amenazados o vulnerados” (art. 68 inciso 1°, Ley N° 19.968). En cualquier
momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad
pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño,
niña o adolescente, el juez puede adoptar las siguientes medidas cautelares (art. 71 inciso 1°,
Ley N° 19.968):
178 Art. 22, Ley N° 19.968: “Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa
del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud
del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes
y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que
se trata de evitar. (2) Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra
quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente.
Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de
familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados. (3) En todo lo demás, resultarán aplicables las normas
contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil. (4) Sin perjuicio de lo anterior,
tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las
medidas señaladas en el artículo 71”.
100
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Solo si es estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o
adolescente y siempre que no exista otra medida más adecuada, se puede adoptar mediante
resolución fundada una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las
personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez prefiere a sus parientes
consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza y,
solamente en defecto de los anteriores, a un establecimiento de protección (art. 74, Ley N°
19.968).179
179 El director del establecimiento o el responsable del programa en que se cumpla la medida adoptada están
obligados a informar acerca del desarrollo de la misma, de la situación en que se encuentra el niño, niña o
adolescente y de los avances alcanzados en la consecución de los objetivos establecidos en la sentencia. Ese
informe se debe evacuar cada tres (3) meses, a menos que el juez señale un plazo mayor, con un máximo de seis
(6) meses, mediante resolución fundada (art. 76 inciso 1°, Ley N° 19.968).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
c) Juez de garantía, “aun antes de la formalización” (art. 15, Ley Nº 20.066), quien se
inclina habitualmente por la salida del hogar común de quien ha cometido un acto
de agresión, la prohibición de acercarse a la víctima y la firma periódica.
Lidia Casas y Macarena Vargas, en una investigación en 2011, constataron que la orden
de alejamiento se concede incluso más en la justicia de familia (49%) que en la justicia criminal
(28%).181
La ley procesal dispone que el juez de familia debe dar protección a la víctima y al
grupo familiar, cautelando, además, tanto su subsistencia económica como su integridad
patrimonial (art. 92, Ley N° 19.968). En el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de
otras medidas que estime pertinentes, el juez de familia puede adoptar una o más de las
siguientes:
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
solicitar ser excluido de estas medidas en caso de demostrar que sus actividades
industriales, comerciales o mineras requieren de alguno de esos elementos);
7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante; o
8. Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por
alguna incapacidad o discapacidad.
En el caso de dar protección a niños, niñas o adolescentes, el juez puede dictar las
medidas cautelares mencionadas en el art. 71 de la ley de tribunales de familia (art. 92 inciso 3,
Ley N° 19.968).
En el caso de adultos mayores en situación de abandono, se puede decretar la
internación del afectado en alguno de los hogares o instituciones reconocidos por la autoridad
competente (art. 93 inciso 4, Ley N° 19.968). Para estos efectos, se entiende por situación de
abandono el desamparo que afecte a un adulto mayor que requiera de cuidados (art. 93 inciso
final, Ley N° 19.968).
El juez, en la forma y por los medios más expeditos posibles, debe poner en
conocimiento de la víctima las medidas cautelares decretadas (art. 93 inciso 1º, Ley
N° 19.968).
Las medidas cautelares pueden decretarse por un período que no exceda de los ciento
ochenta (180) días hábiles, renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo (art. 92 inciso 2,
Ley N° 19.968).
Estas medidas puede ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto,
de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio (art. 92 inciso 2, Ley N°
19.968).
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
forma preferente de prestar ayuda inmediata y directa a esta última (art. 83 inciso 1º, Ley N°
19.968).182
El poder cautelar del juez en materia laboral es amplio, pudiendo dictar “todas las
medidas que estime necesarias para asegurar el resultado de la acción, así como para la
protección de un derecho o la identificación de los obligados y la singularización de su
patrimonio en términos suficientes para garantizar el monto de lo demandado” (art. 444 inciso
1° CT).183 En este sentido, una vez notificada la demanda “la función cautelar del tribunal
comprenderá la de requerir información de organismos públicos, empresas u otras personas
jurídicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del juez contribuya al objetivo
perseguido” (art. 444 inciso final CT).
Por otro lado, en la tutela de derechos fundamentales hay una medida cautelar
específica: la suspensión de los efectos del acto (art. 492 CT) y, el procedimiento monitorio
laboral (art. 500 CT) ha sido comprendido como una forma de cautelar anticipada en sí
mismo.184
c) Otros casos
182 El detenido debe ser presentado inmediatamente al tribunal competente, o bien, al día siguiente si no fuere
hora de despacho, considerándose el parte policial como denuncia. Si no fuere día hábil, el detenido debe ser
conducido dentro del plazo máximo de veinticuatro (24) horas ante el Juez de Garantía del lugar, a fin de que éste
controle la detención y disponga las medidas cautelares procedentes (art. 83 inciso 2, Ley N° 19.968).
183 Art. 444, Código del Trabajo: “En el ejercicio de su función cautelar, el juez decretará todas las medidas que
estime necesarias para asegurar el resultado de la acción, así como para la protección de un derecho o la
identificación de los obligados y la singularización de su patrimonio en términos suficientes para garantizar el
monto de lo demandado. (2) Con todo, las medidas cautelares que el juez decrete deberán ser proporcionales a la
cuantía del juicio. (3) Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien
se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que
la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. (4) Las medidas precautorias se podrán
disponer en cualquier estado de tramitación de la causa aun cuando no esté contestada la demanda o incluso antes
de su presentación, como prejudiciales. En ambos casos se deberá siempre acreditar razonablemente el
fundamento y la necesidad del derecho que se reclama. Si presentada la demanda al tribunal respectivo persistieran
las circunstancias que motivaron su adopción, se mantendrán como precautorias. Si no se presentare la demanda
en el término de diez días contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva, ésta caducará de pleno
derecho y sin necesidad de resolución judicial, quedando el solicitante por este solo hecho responsable de los
perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos fundados y cuando se acredite por el demandante el
inminente término de la empresa o su manifiesta insolvencia, el juez podrá prorrogar las medidas prejudiciales
precautorias por el plazo prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis. (5) Habiendo sido
notificada la demanda, la función cautelar del tribunal comprenderá la de requerir información de organismos
públicos, empresas u otras personas jurídicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del juez
contribuya al objetivo perseguido”.
184 RUAY SÁEZ (2015) 464.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
La Ley Zamudio de 2012 (Ley N° 20.609) dispuso como medida cautelar la suspensión
provisional del acto reclamado:
3. Justicia ambiental
185 Art. 112, Ley N° 19.039: “Las medidas precautorias procederán en todos los asuntos que digan relación con
infracciones a los derechos de propiedad industrial. (2) Sin perjuicio de otras medidas precautorias, el Tribunal
podrá decretar las siguientes: a) La cesación inmediata de los actos que constituyan la presunta infracción; b) El
secuestro de los productos objeto de la presunta infracción y de los materiales y medios que sirvieran
principalmente para cometerla. Tratándose de signos distintivos, podrá además decretarse el secuestro de los
envases, embalaje, etiquetas, material impreso o de publicidad que posean el signo motivo de la presunta
infracción; c) El nombramiento de uno o más interventores; d) La prohibición de publicitar o promover, de
cualquier manera, los productos motivo de la presunta infracción, y e) La retención, en poder de un
establecimiento de crédito o de un tercero, de los bienes, dineros o valores que provengan de la venta o
comercialización de dichos productos, en cualquier forma”.
186 Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de noviembre de 2013, Rol N° 8225-2011 analizado en AGUIRREZABAL
tutelado y teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada, el Tribunal podrá decretar las medidas
cautelares, conservativas o innovativas, necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas
sometidos a su conocimiento. (2) Son medidas conservativas aquellas que tengan por objeto asegurar el resultado
de la pretensión, a través de acciones destinadas a mantener el estado de hecho o de derecho existente con
anterioridad a la solicitud de la medida. Son innovativas aquellas que, con el mismo objeto, buscan modificar el
estado de hecho o de derecho existente al tiempo de la solicitud de la medida. (3) El Tribunal podrá decretar estas
106
Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
Preguntas
e. ¿Cuáles son los incentivos correctos para que los futuros litigantes colaboren con la
adecuada configuración del debate?
f. ¿Cuáles son las diligencias prejudiciales probatorias que se pueden cumplir antes de
un juicio?
medidas en cualquier estado del proceso o antes de su inicio y por el plazo que estime conveniente. Podrá
decretarlas de oficio o a petición de parte, según corresponda, de acuerdo a las normas generales, debiendo en
este último caso resolver mediante resolución fundada, sea de plano o con citación. (4) Cuando se soliciten estas
medidas, el requirente deberá acompañar los antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave del
derecho que se reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal podrá exigir caución al actor particular para
responder de los perjuicios que podrían originarse. (5) Deducida oposición o pedido el alzamiento de la medida,
deberá adjuntarse a los correspondientes escritos la prueba documental pertinente, debiendo el Tribunal poner las
respectivas solicitudes en conocimiento de la parte contraria, citando a una audiencia dentro de un plazo no
superior a diez días, en la que escuchará a las partes y resolverá la mantención, modificación o alzamiento de la
medida. (6) En las controversias cautelares sólo se admitirá prueba documental. Las medidas decretadas se podrán
modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. (7) La cautela innovativa sólo podrá decretarse ante la
inminencia de un perjuicio irreparable. Si el Tribunal estimare que no concurren las circunstancias que la hagan
procedente podrá, de oficio, decretar la medida cautelar que a su juicio corresponda. (8) La resolución que
conceda o deniegue una medida cautelar se notificará al afectado. Si la medida se hubiere concedido
prejudicialmente el solicitante deberá presentar su demanda en el plazo de quince días hábiles contado desde que
se concedió la cautela o en el término mayor que fije el Tribunal. Si así no lo hiciere la medida quedará sin efecto
de pleno derecho. (9) Siempre que existiere motivo grave, el Tribunal podrá disponer que las medidas se lleven a
efecto antes de notificar a la persona contra quien se dictan. En este caso, transcurridos cinco días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podrá ampliar este plazo por
motivo fundado”.
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
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Derecho Procesal Civil 5 (Ejecución y tutela cautelar) – Jorge Larroucau Torres (Apuntes)
TABLA DE ABREVIATURAS
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