Casanova - Las Funciones Jurídicas Del Concurso

UNIVERSIDAD DE NAVARRA
FACULTAD DE DERECHO
LAS FUNCIONES JURÍDICAS DEL CONCURSO
MIGUEL CASANOVA TORRADO
Trabajo presentado en el Máster Iberoamericano de Estudios Jurídicos 2008,

realizado bajo la dirección del Prof. Dr. Eduardo VALPUESTA
Pamplona, noviembre de 2008

ÍNDICE
1. Introducción. 1
2. La conservación de la empresa como finalidad primordial del

sistema concursal. 5
2.1. La “filosofía de la conservación” de la empresa en crisis. 5
2.2. Conservación de empresas, no de empresarios. 12
2.3. Finalidad social y macroeconómica de la “filosofía
conservativa”. 13
2.4. El denominado principio concursal de conservación de la
empresa. 16
2.5. Intervención del Estado en la conservación de la empresa. 17
3. La eficiencia económica como criterio de política legislativa

concursal. 21
3.1. Análisis económico del Derecho concursal. 21
3.2. Regulación jurídica concursal a través de incentivos
económicos. 26
3.3. Lógica concursal: el modelo del “dilema del prisionero” y el
modelo del “caladero común”. 27
3.4. El rol de la asimetría de la información en el sistema
concursal. 31
4. La protección equilibrada de los diversos intereses afectados

por la crisis empresarial y el Derecho preconcursal. 33
4.1. El equilibrio de los intereses afectados. 33
4.2. Necesidad de un Derecho preconcursal. 39
4.3. La importancia de la “alerta temprana”. 43
5. Incidencia de los criterios doctrinales expuestos en la Ley

Concursal española. 47
5.1. La “alerta temprana” en la Ley Concursal. 47
5.2. La profesionalidad de la administración concursal, factor
clave en la mejora de la eficiencia del sistema concursal. 51
2 MIGUEL CASANOVA TORRADO
5.3. La continuación del ejercicio de la actividad del concursado,

condición esencial para la conservación de la empresa en
crisis. 53
5.4. Vigencia de los contratos para garantizar la continuidad de la
actividad empresarial del concursado. 56
5.5. La paralización de ejecuciones de garantías reales como
condición necesaria para la elaboración del plan de
reorganización empresarial. 58
5.6. La flexibilidad del convenio como incentivo a la
conservación de la empresa en crisis. 59
5.7. La necesaria viabilidad de la empresa para su conservación. 67
5.8. La propuesta anticipada de convenio como incentivo legal
para la conservación de la empresa. 70
5.9. La conservación de la empresa en la etapa de liquidación. 74
5.10. La calificación del concurso como incentivo al convenio
concursal. 79
5.11. El concurso abreviado: instrumento eficiente para disminuir
los costes del concurso. 80
6. Conclusiones. 83
Bibliografía. 89
1. INTRODUCCIÓN.
La experiencia de aplicación de la nueva legislación concursal española,

Ley Nº 22/2003, de 9 de julio, y el escaso número de convenios suscriptos en el
total de los procesos concursales abiertos desde su entrada en vigencia, nos
llevan a replantear la conocida cuestión acerca de la función jurídica primordial
que debe tener el sistema concursal en el ámbito de las crisis empresariales.
Por un lado, hay quienes sostienen que la finalidad primera del concurso
debe ser la conservación de la empresa en funcionamiento, en síntesis, por una
razón social (mantener la mayor cantidad de puestos de trabajo posible) y por
una razón macroeconómica, en la medida en que la desaparición del mercado de
unidades productivas, afectaría la economía en su conjunto. Se analizará si,
efectivamente, a esta posición se afilia la Ley Concursal Española (en adelante
también, LC) cuando ya desde su exposición de motivos señala que el convenio es
la solución normal del concurso.
Por otro lado, otros autores señalan que el objetivo de conservación de la

empresa debe siempre subordinarse al interés de los acreedores y, en
consecuencia, sostienen que debe favorecerse la solución que mejor proteja
dicho interés, sea esta la de conservación o la de liquidación. Sostienen que la
liquidación de la masa activa (como un todo, conservando las unidades
productivas o en forma fragmentada), siempre que de su producto se obtenga
mayor eficiencia en la recuperación del crédito, sería el instrumento que mejor
protege el interés de los acreedores (principales interesados en el concurso) y el
principio concursal básico: la par conditio creditorum.
A lo largo de la historia, los objetivos o funciones tradicionalmente

atribuidos por el legislador al Derecho concursal han sido esencialmente tres: i)
el castigo del insolvente; ii) el equitativo reparto de los activos del insolvente
entre sus acreedores; y iii) cuando la insolvencia afecta a una organización

empresarial, el intento de conservación de la misma1.
El primero de estos objetivos se destacó en los primeros regímenes

históricos de Derecho concursal como el romano en el que, en sus orígenes, se
aplicaba la legis actio per manum iniectionem2, y luego, en prácticamente todos los
ordenamientos jurídicos medievales y, particularmente, en España, en la obra de
Salgado de Somoza. Sin embargo, en la época jurídica más reciente, las diferentes
legislaciones fueron quitando trascendencia a esta función legal, llegándose a
abandonar por completo, entendiendo que la crisis empresarial, dejando de lado
los casos en que exista culpabilidad o dolo del deudor, es una consecuencia
lógica y natural de la economía de mercado, en la que las empresas nacen, crecen,
se “enferman”, y desaparecen.
En el presente trabajo nos centraremos fundamentalmente en el análisis de

los objetivos señalados en segundo y tercer lugar. Se intentará delimitar las
características de cada uno de los criterios que llevan a amparar una finalidad del
concurso sobre otra y determinar cuál de ellos es más adecuado como principio
rector del ordenamiento concursal.
En la experiencia jurídica reciente, en el ámbito de las crisis económicas

que afectan a las empresas, el legislador se ha planteado la disyuntiva
"saneamiento" o "liquidación", y se ha inclinado decisivamente por el primero,
hasta el punto de hacer de la segunda una solución última y residual, extrema y
desesperada3. Justamente, procuraremos comprobar si esta solución legislativa
responde adecuadamente a la realidad social y económica de nuestro tiempo.
1 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio, Prólogo a El principio de conservación de la empresa en la Ley

concursal de ZABALETA DÍAZ, Marta, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, página 17.
2Véase: BENTANCOURT, Fernando, “El concurso de acreedores en el Derecho romano clásico”
en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Tomo I, Marcial Pons, Madrid,
2004, páginas 97 a 124.
3 OLIVENCIA RUIZ, Manuel, “Los sistemas económicos y las soluciones jurídicas al estado de
crisis empresarial” en Jornadas sobre la reforma del Derecho concursal español, Forum Universidad-
Empresa, Civitas, Madrid 1982, página 109.
LAS FUNCIONES JURÍDICAS DEL CONCURSO 3
Un sector de la doctrina concursal reciente ha llegado a la conclusión de

que el sistema concursal (entendido como el conjunto de mecanismos
establecidos para tratar la crisis de la empresa en un momento determinado4)
debe establecer un marco de referencia y una simulación de procesos de
liquidación y conservación que de otro modo los particulares deberían realizar
por sí mismos. En consecuencia, la ventaja del mismo debe estribar en reducir
los costes de esta realización privada y la eficacia del sistema se relacionaría con
su capacidad para reducir esos costes. Argumentan que, si ocurriera de otro
modo los particulares preferirán moverse en ese espacio "extrajudicial"5. Esta
situación parece ser la que sufrió España en los últimos años con la vigencia del
sistema concursal establecido por la Ley Concursal (exceptuando el fenómeno
actual de crisis económica), en la medida en que los agentes del mercado
mantienen su actitud de acudir al concurso de manera residual y última,
revelándose quizá ineficaces o insuficientes los mecanismos de alerta temprana
introducidos en la legislación. Corresponderá intentar determinar si el afán por
tratar a tiempo la crisis económica empresarial para poder conservarla se adecua
a la verdadera función que debe tener el régimen concursal legal.
En el presente estudio, analizaremos también diversos aspectos del sistema

concursal español previstos en la Ley Concursal con el objeto de determinar si la
Ley se afilia a una u otra corriente y si sus diversos mecanismos e instituciones
constituyen incentivos para que los operadores del mercado acudan al concurso
en forma tempestiva para tratar sus crisis o si, más bien, resulta un régimen
ineficiente y, por tanto, no atractivo para sus potenciales destinatarios.
4 BISBAL MÉNDEZ, Joaquín, La empresa en crisis y el derecho de quiebras (Una aproximación económica y
jurídica a los procedimientos de conservación de empresas), Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia, 1986, página 35.
5 BISBAL MÉNDEZ, Joaquín, La empresa en crisis y el derecho de quiebras, Ob. Cit., página 38.
2. LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA COMO FINALIDAD PRIMORDIAL
DEL SISTEMA CONCURSAL.
2.1. La “filosofía de la conservación” de la empresa en crisis.
Después de largas décadas de aplicación de una legislación concursal

tachada de arcaica, de inadecuada a la realidad social y económica, de dispersa y
carente de un sistema armónico, con predominio de determinados intereses
particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de
tratamiento de los acreedores6, ya cuarenta años antes de la promulgación de la
Ley Concursal7, la doctrina especializada era unánime al señalar los incontables
defectos del sistema entonces vigente8. Se coincidía en que debía encararse
urgentemente una transformación general del régimen concursal contenido en el
6 Exposición de Motivos de la Ley Concursal, Nº 22/2003, de 9 de julio, Apartado I.

7 En efecto, se produjeron diversas propuestas de reforma: (i) 1959: Anteproyecto elaborado por
la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos; (ii) 1983: Anteproyecto elaborado por la
Comisión General de Codificación; (iii) 1995: Propuesta de Anteproyecto elaborada por la
Comisión General de Codificación (la denominada propuesta del Profesor Ángel Rojo); (iv)
2000: Anteproyecto de Ley Concursal elaborada por la Sección Especial para la reforma
concursal de la comisión General de Codificación.
Puede profundizarse en: JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo Jesús, “Reformas y proyectos de reforma
del Derecho concursal español. Ante un nuevo impulso de los trabajos de actualización de ese
sector de nuestro ordenamiento jurídico”, VVAA, Estudios de derecho mercantil. Homenaje al prof.
Justino F. Duque, Lex Nova, Valladolid, 1998, vol. II, páginas 1643 a 1652 y OLIVENCIA RUIZ,
Manuel, “Los anteproyectos de ley y la reforma concursal en España”, RAGUSA MAGGIORE –
TORTORICI (Drs.), Crisi d’impresa e procedure concorsuali in Italia e in Europa. Prospettive di reforma,
Cedam, Milán, 2002, páginas 553 a 575.
8 Véase también la opinión de quien en 1983 era Presidente de Sala del Tribunal Supremo en la
que afirma que cualquier jurista que haya tenido ocasión de asomarse al derecho positivo español
concursal habrá llegado en seguida, al percibir desde el principio sus acusados defectos, a la
obligada conclusión de que es necesario reformar, urgente y sustancialmente, la normativa
aplicable a los estados económicamente anormales o patológicos del deudor común (VACAS
MEDINA, Luis, “La reforma del Derecho concursal español”, en Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense, nº 8, 1985, páginas 48 y siguientes).
Código de Comercio del año 1885 y en leyes complementarias como la de

Suspensión de pagos9 de los primeros años del siglo XX10.
En tales circunstancias, para la empresa moderna la quiebra había pasado a

ser una institución residual y el análisis económico confirmaba esta conclusión.
En efecto, con frase que ha hecho fortuna, pudo afirmarse antes de la reforma
de 2003 que la quiebra "no sólo es la peor forma de destruir valor, sino además
el más costoso procedimiento de liquidación de deudas"11.
Considerando la evidente ineficacia del régimen concursal legal que

proponía la quiebra y la suspensión de pagos12, en los que la finalidad de fondo
era exclusivamente la satisfacción de la masa de acreedores, y en los que, por
otro lado, buena parte de la masa activa se consumía en el pago de los gastos del
propio procedimiento y, en particular, en el pago de los derechos y honorarios de
los profesionales jurídicos y económicos que intervenían13, la mayoría de la
doctrina se afilió a la denominada “filosofía conservativa”, entendiendo por tal
aquella que propone que la legislación concursal debe incentivar la conservación
de la empresa en funcionamiento, en lugar de su mera liquidación.
En efecto, la doctrina concluyó que la par conditio creditorum constituía

simplemente una regla de asignación del riesgo en un mercado ideal en donde
todos los acreedores estaban en idénticas condiciones de preverlo y actuar en
9 Ley de suspensión de pagos de 26 de julio de 1922. Se promulgó con carácter provisional, para
resolver un caso concreto, pero llegó a convertirse en una pieza fundamental del Derecho
concursal español.
10Véase: ESPINA MONTERO, A., “La crisis del sistema concursal español”, ICE, nº 727, marzo
1994, páginas 7 a 32.
11ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “El estado de crisis económica” en La reforma del derecho de
quiebra, Civitas, Madrid 1982, páginas 126 y 127.
12 Véase: GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1983, tomo
II.
13 BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio, “El problema del coste del concurso de acreedores: coste de
tiempo y coste económico”, en ROJO, Ángel (Dr.), La reforma de la legislación concursal, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003,
página 330.
contra de él. Sin embargo, se descubrió que con el paso del tiempo fueron
cristalizando privilegios ajenos al principio de economía de mercado pura14.
Privilegios que eran el reflejo de la fuerza de las categorías que sostenían los
intereses implicados en la contratación del crédito. Ello determinó que el
régimen concursal se tornase inaplicable e injusto.
Se concluyó que cuando los acreedores no son iguales, cuando se

distinguen por la capacidad de presión y manipulación es absurdo seguir
manteniendo ese criterio15. En tal sentido, afirmaba el Profesor ÁNGEL ROJO que
al privilegio que desde los orígenes de la quiebra se reconocía a los créditos de
naturaleza pública, se han ido añadiendo, en confuso tropel, otros muchos, según
la potencia económica de cada una de las categorías de acreedores, lo que se
tradujo en que las más bajas cuotas de satisfacción en la liquidación del
patrimonio del deudor son las que corresponden a los acreedores ordinarios16.
Así, la conservación de la empresa como finalidad esencial del concurso

terminó plasmándose en el Anteproyecto de Ley Concursal español de 1983, en
cuya exposición de Motivos se establecía que “la finalidad básica del concurso ya
no era la liquidación, sino la conservación del conjunto patrimonial del deudor
común, con las modificaciones de estructura y gestión que resulten necesarias
para posibilitar su pervivencia”. En dicho anteproyecto, el convenio y la gestión
controlada se configuraban como soluciones prioritarias, y la liquidación del
patrimonio del deudor, como solución última y de carácter residual. La
continuidad de la empresa constituía su fin primordial.
En general, los autores que sostienen la doctrina de la conservación de la

empresa, no descalifican totalmente el modelo tradicional. Entienden que las
ideas permanentemente válidas de la protección de los derechos de los
14Respecto a los privilegios en el régimen concursal derogado, véase: DÍEZ-PICAZO, Luis, “Los
créditos privilegiados en el concurso de acreedores”, La reforma del derecho de quiebra, Civitas,
Madrid, 1982, página 293 y siguientes.
16 ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “El estado de crisis económica” Ob. Cit., página 126.
acreedores y de la defensa de los intereses generales de la contratación, para

atender a las cuales es necesario a veces sancionar, e incluso excluir de la escena
económica, a determinados sujetos cuyo comportamiento incorrecto o abusivo
representa un grave peligro para el normal desarrollo del tráfico jurídico han de
conciliarse con el principio fundamental de la conservación de las unidades
productivas. Ello, lejos de plantear dificultades insuperables, señala un camino
que será normalmente el más eficaz para conseguir, en la medida de lo posible, la
satisfacción de los acreedores y la tutela de los intereses generales17.
No existe, propone el jurista italiano GERARDO SANTINI, una

incompatibilidad de fondo entre quiebra y conservación de la empresa, una vez
que tal conservación no se conciba como mantenimiento de la misma en la
esfera jurídica de los antiguos empresarios o accionistas, sino como conservación
de la unidad productiva atribuida a nuevos sujetos que satisfacen el precio por el
que se transfiere el vínculo, con ventaja para la masa de acreedores con vistas a
un reparto o a un convenio18.
Quienes ven en el Derecho concursal un instrumento para conservar la

empresa en funcionamiento y, consecuentemente, los puestos de trabajo que ella
ofrece, señalan que las consecuencias ordinarias y casi inevitables de la
liquidación se oponen directamente a la consecución de una meta prioritaria para
la preocupación económica y social de nuestro tiempo: la conservación de las
organizaciones o unidades productivas, entre las cuales destaca la empresa como
la más relevante19, por lo que entienden necesario reformar el régimen concursal
legal dotando todo su articulado de una clara vocación de conservación de la
empresa.
17 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J., “Las soluciones jurídicas de las crisis económica”, en La
reforma del derecho de quiebra, Civitas, Madrid 1982, página 202.
18SANTINI, Gerardo, “Soluciones jurídicas al estado de crisis de la empresa en los sistemas de
economía de mercado” en La reforma del derecho de quiebra, Civitas, Madrid 1982, página 63.
19JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J., “Las soluciones jurídicas de las crisis económica”, Ob. Cit.,
página 202.
Ciertamente, es preciso asegurar el interés general cuando se dan

situaciones concursales en empresas cuya organización conviene conservar y
aprovechar, lo que no sería posible si se procediera a su disgregación o
despedazamiento por ventas parciales de sus elementos para pagar a los
acreedores20.
Según esta doctrina, en la generalidad de los casos, es preferible la

conservación a la liquidación y en la solución concursal el interés público ha
dejado de ser un mero reflejo del interés privado y ha adquirido relevancia
autónoma. El aumento del volumen y de la complejidad de las estructuras
empresariales y el proceso de concentración económica han generado una nueva
realidad, que exige de los procedimientos concursales la asunción de nuevas
funciones y una nueva jerarquización de las funciones asumidas. La quiebra del
comerciante debería permanecer, pero ya no prevaleciendo como cauce de
solución de las crisis económicas particulares. Esta nueva jerarquía de funciones
sería consecuencia de una nueva jerarquía de intereses. La liquidación, para estos
autores, debe pasar a ser sólo un recurso desesperado, al que se acude cuando no
hay otro remedio. Si es posible concluir un convenio o concordato con el
empresario deudor, ésta debe ser la solución preferida21.
En definitiva, establecer la conservación de la empresa como fin primario

del Derecho Concursal significaría enriquecer el sistema y dotarlo de mayor
eficacia en la medida que velaría no solamente por los intereses de los acreedores
que forman parte de la masa activa del concurso (como pretendía de manera
ineficiente el sistema tradicional previo a la reforma de 2003), sino también por
los intereses de los demás agentes involucrados en el sistema (lo que en el
20 En el concurso-saneamiento los acreedores pierden protagonismo en la medida en que se

acentúa la presencia de otros intereses, “difusos”, afectados por la crisis y su solución. Esto
repercute en una pérdida de competencias de la Junta, con incremento de otros órganos,
fundamentalmente del juez y el síndico, y en un cambio del estatuto de éste último (OLIVENCIA
RUIZ, Manuel, “Planteamiento de la reforma concursal en el Derecho español y en el Derecho
comparado” en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 8, 1985, página 43).
21Véase: ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “El estado de crisis económica”, Ob. Cit., páginas
123 a 126.
Derecho anglosajón vienen a denominarse stakeholders): trabajadores,

competidores, instituciones estatales, proveedores, clientes y, en última instancia,
la sociedad en su conjunto.
Se ha señalado que la consideración de la multiplicidad de los intereses

afectados en una situación concursal, y su jerarquización, reclaman una
regulación de diferente espíritu, cuyo objetivo básico será la protección de la
economía, regional o nacional, y en la que habrán de asumir, por tanto, un papel
relevante, los criterios de orden económico22. Y, en efecto, la naturaleza de los
intereses involucrados en la empresa y las dimensiones de la misma parecen
sugerir la necesidad de un sistema que persiga la conservación de la empresa23.
Afirmaba asimismo OLIVENCIA RUIZ que el concurso debe dejar de ser

sólo un procedimiento de ejecución colectiva para pasar a ser un instrumento de
composición de intereses diversos. Se trata de coordinar intereses, de
instrumentar un procedimiento en el que la finalidad liquidatoria no sea ya
solución normal, como lo es en la quiebra, sino que se posponga ante el fin
prioritario de conservación24.
Por su parte, BISBAL MÉNDEZ advierte que la posibilidad de aumentar la

satisfacción de los créditos, si la empresa se reorganiza, los enormes costes que
comportaría la reasignación total de los recursos, el interés público que se vería
afectado por la eliminación y la esperanza de abaratar los costes administrativos
mediante procedimientos adecuados de conservación, inducen a creer que se ha
llegado a una fase en donde la liquidación ha dejado de ser el criterio general del
sistema concursal. La idea es que la minimización de los costes de la crisis sólo
puede alcanzarse maximizando el valor de la empresa en funcionamiento, y que,
22JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J., “Las soluciones jurídicas de las crisis económica”. Ob. Cit.,
página 205.
crisis empresarial” en Jornadas sobre la reforma del Derecho concursal español, Civitas, Madrid 1982,
página 110.
no obstante el beneficio que la liquidación produciría en algunas categorías de

afectados, el resultado conjunto entrañaría un coste difícil de ser compensado
por esa ventaja particular25.
Como corolario a esta opinión extendida en la década de 1980 en el

ámbito jurídico español, JIMÉNEZ SÁNCHEZ afirmaba que la solución que parece
irse imponiendo con creciente fuerza dentro del pensamiento jurídico
contemporáneo es la de sustitución de la finalidad liquidatoria del patrimonio del
deudor común, característica de la vieja quiebra, por el objetivo de corregir o
sanear la crisis, dificultades o desarreglos económicos planteados en el seno de
los organismos o unidades productivas. En última instancia, el gran tema
debatido en todas las manifestaciones del referido movimiento es el de la
reordenación de las instituciones y disposiciones reguladoras del concurso para
alcanzar los resultados finales de carácter económico y social que se van
aceptando, casi universalmente, como objetivos del procedimiento26.
Sin perjuicio de ello, dicho autor entiende que la sustitución del principio
de la tradicional finalidad liquidatoria de los procedimientos concursales por la
nueva función sanatoria o correctora no puede defenderse hasta el extremo de
pretender que, en todo caso, cualquiera que sea el carácter y extensión de la crisis
que haya dado lugar a la apertura del concurso, deba considerarse cerrado el
recurso a la liquidación. Esta tendrá, por el contrario, que imponerse como la
única posible solución válida a aplicar para el tratamiento de las crisis
económicas insalvables. Y constituye por ello una modalidad o cauce
procedimental que debe conservarse dentro de la ordenación del concurso,
aunque se reserve para casos extremos en los que no resulten aplicables otras
vías de solución preferentes27.
página 206.
página 208.
La perspectiva de esta doctrina de la conservación es la de elaborar un

sistema que pueda contener procedimientos de carácter especial, conservativo y
administrativizado, como superación de un método que era todo lo contrario:
general, liquidatorio y judicial28. Irrumpe así frente a una concepción privatista y
subjetiva propia de las legislaciones concursales clásicas, una concepción
publicista, socializadora y objetiva, de la que no escapan los sistemas de libre
mercado. Ninguna reforma concursal, afirman los referentes de esta posición,
puede hoy ignorar ese planteamiento, ni puede calificarse de satisfactoria ninguna
ley que no acierte a compatibilizar el interés de los acreedores con la protección
del principio de conservación de la empresa29.
2.2. Conservación de empresas, no de empresarios.
Ahora bien, esta posición de política legislativa concursal propone el

salvamento de la empresa (o en su caso, de las unidades productivas de la misma)
pero no necesariamente la salvación de sus empresarios titulares.
La atención prestada a la tutela funcional de las organizaciones productivas

y, en particular, a la conservación de las empresas, se justifica por la exigencia
social de no abandonar, en las circunstancias particularmente duras y difíciles, la
suerte de estas unidades o células básicas de la actividad económica al libre juego
(a veces ciego o manipulado por determinados grupos de presión) de las fuerzas
del mercado. Pero la justificación de los esfuerzos realizados para mantener la
posibilidad de subsistencia de las empresas no puede, válidamente, utilizarse para
defender la extensión de este planteamiento tuitivo a la figura de sus titulares o,
incluso, más ampliamente, a todos aquellos sujetos que desempeñan papeles de
particular significación y relevancia en la vida de las empresas. Como
acertadamente indica el profesor ROJO parafraseado por JIMÉNEZ SÁNCHEZ,
crisis empresarial”, Ob. Cit., página 109.
constituiría un error capital la concesión de una patente de corso a los

profesionales del tráfico económico30.
La solución para conciliar los principios de la conservación de las empresas

y de la efectiva sanción de los comportamientos culpables de los empresarios, la
encuentran quienes sustentan la doctrina de la conservación, en la desvinculación
del tratamiento jurídico aplicable a aquellas organizaciones y a estas personas,
siguiendo una línea de pensamiento sustancialmente coincidente con la cada vez
más generalizada tendencia a desplazar el centro de gravedad del sistema
concursal desde la consideración prioritaria de la figura del empresario a la
atención fundamental de las cuestiones o aspectos subjetivos que puede
proponer la figura del empresario. Se traduciría, en la normativa concursal, en
una neta diferenciación entre los efectos personales y las consecuencias
patrimoniales o económicas de los concursados31. Como luego veremos, esta
idea doctrinal se plasma en la legislación a través de soluciones que proponen la
liquidación de la empresa en funcionamiento, como un todo.
2.3. Finalidad social y macroeconómica de la “filosofía conservativa”.
La idea de conservación de la empresa como objetivo primero del sistema

concursal, presente en el Anteproyecto de legislación española de 1983, tuvo un
largo proceso de maduración. Así lo afirma el ya mencionado jurista italiano
GERARDO SANTINI al señalar que el “elemento nuevo” que viene a ultimar un
cuadro formado en el curso de siglos está representado por el interés público a la
prosecución de la empresa y, en consecuencia, a la conservación de los medios
organizados en la empresa. Tal interés es público no sólo porque se presenta
como distinto del interés del deudor o de los acreedores teniendo el mismo
objeto, sino sobre todo, porque es referible a categorías o grupos sociales más
páginas 211 y 212.
página 212.
amplios que pueden tendencialmente coincidir con toda la colectividad, o que, en

todo caso, la colectividad privilegia.
Analizando tal interés y procediendo escalonadamente se pueden

identificar dos fases. En una primera, la colectividad admite la importancia de la
continuación de la empresa por razones:
a) Sociales: cuando la pérdida del puesto de trabajo del personal de la
empresa puede producir un vasto desempleo y comprometer la paz
social en la zona interesada;
b) Económicas: cuando la cesación de la actividad de la empresa en crisis
puede provocar efectos perjudiciales sobre el mercado, por la
desaparición o escasez de bienes o servicios necesarios o útiles para la
economía nacional.
En una fase posterior, pueden verificarse ulteriores manifestaciones del

interés público en la continuación de la empresa, respecto de los posibles daños,
primero económicos y después sociales, que repercuten sobre la colectividad por
comprometer los intereses de determinadas categorías o sectores de la
economía32.
Respecto a la primera fase enumerada, afirma OLIVENCIA RUIZ que los

intereses públicos y sociales se superponen al puro interés privado de
satisfacción de los créditos. En el plano laboral, el trabajador concede, sin duda,
mayor importancia a su carácter de titular de un puesto de trabajo que al de
acreedor de salarios33. La conservación de la empresa aconsejada por el
predominante interés público, como medida de defensa de la producción y del
32SANTINI, Gerardo, “Soluciones jurídicas al estado de crisis de la empresa en los sistemas de

economía de mercado” Ob. Cit., página 42.
33 Un análisis de la situación del trabajador como más interesado en mantener su puesto de
trabajo que en su calidad de acreedor concursal de salarios puede verse en: FERNÁNDEZ RUIZ,
José Luis, “Los créditos salariales y otras cuestiones laborales en la Ley concursal”, en GARCÍA
VILLAVERDE, Rafael – ALONSO UREBA, Alberto – PULGAR EZQUERRA, Juana (Drs.), Derecho
Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex,
Madrid, 2003, páginas 409 a 433 y en RÍOS SALMERÓN, Bartolomé, Los privilegios del crédito salarial,
Civitas, Madrid, 1984.
empleo, se sitúa en primer lugar, cual fin primordial a conseguir en los supuestos
de crisis34.
En efecto, al interés público, entendido como interés del Estado, se ha

añadido uno nuevo: los trabajadores, que irrumpen en la realidad de la empresa.
El interés social adquiere importancia y obliga a revisar el planteamiento
tradicional en la medida en que, directa o indirectamente, condiciona o puede
condicionar la solución de la crisis económica de la gran empresa35.
Como veremos ulteriormente, se ha advertido que bajo un aspecto

puramente económico la tutela de la economía nacional podría aconsejar el
abandono de la empresa en crisis y no el empleo de riquezas pertenecientes a la
colectividad para proseguirla sin beneficios colectivos, y que la producción a
altos costos, encaminada a la conservación de la empresa, puede ocasionar a la
colectividad consecuencias negativas mayores que las ventajas conexas con la
continuación de la empresa36. En consecuencia, desde el punto de vista
económico la conservación debería adoptarse tras un cálculo de costes. A este
argumento responde la doctrina conservacionista que, de hecho, la inversión
enorme en capital fijo y el grado de desarrollo tecnológico hacen difícil que la
liberación de recursos estancados en unidades productivas en crisis se produzca
con la mera venta fragmentada de los mismos37.
Ante todo y en cualquier ámbito, la reacción a la crisis de una empresa o

de un sector de empresas es proporcional, de un lado, a la medida del perjuicio
ocasionado o temido por el interés público y, de otro, a la mayor o menor
capacidad de reacción del ordenamiento económico, político y social (y, en
consecuencia, jurídico) en cuestión, frente a fenómenos de esta naturaleza38.
35 ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “El estado de crisis económica”, Ob. Cit. página 126.
36 SANTINI, Gerardo, Ob. Cit., página 43.
37 BISBAL MÉNDEZ, Joaquín La empresa en crisis y el derecho de quiebras Ob. Cit., página 43.
38 SANTINI, Gerardo, Ob. Cit., página 45.
2.4. El denominado principio concursal de conservación de la empresa.
Sólo puede considerarse que la conservación de la empresa adquiere el

carácter de “principio” en la medida en que constituya la finalidad del
procedimiento o de alguna institución concursal. Tal es el caso, por ejemplo, de
los procedimientos concursales especiales de las grandes empresas como la
amministrazione straordinaria italiana, cuya finalidad es la conservación del
patrimonio productivo mediante la continuación, reactivación o reconversión de
la actividad empresarial. La conservación de la empresa también se consagra
frecuentemente como principio en los denominados “procedimientos de
reorganización”, como el recientemente modificado procedimiento francés de
redressement judiciaire, cuyo objetivo declarado era la reestructuración de la
empresa, el mantenimiento de la actividad empresarial y de los puestos de
trabajo, así como el arreglo del pasivo. Tras la última reforma de la normativa
francesa, la reestructuración de la empresa ha pasado a ser el fin prioritario del
nuevo instituto concursal de sauvegarde39. En España, ese tipo de declaración,
como se adelantó, sólo se incluyó en el anteproyecto de 1983. Para lograrlo,
dicho anteproyecto creaba el instituto concursal denominado gestión controlada
con el que se pretendía lograr una reestructura que permitiera la conservación
empresarial.
Cabe recordar que, el instituto de gestión controlada (artículos 247 a 261

del Anteproyecto de 1983), se limitaba a empresas de especial importancia
económica, se insertaba en el concurso de acreedores dentro de la liquidación y
se condicionaba a la inexistencia de proposición de convenio, a su
incumplimiento o a la falta de aprobación del mismo. Además, la legitimación
para solicitar la gestión controlada se atribuía a la Administración pública, al
síndico y a un porcentaje de acreedores y trabajadores fijos40.
39 ZABALETA DÍAZ, Marta, Ob. Cit. página 33.

40Sobre el régimen del instituto de la “gestión controlada” véase: URÍA González, Rodrigo, “En
torno a la reforma de nuestro Derecho concursal” en La reforma del derecho de quiebra, Civitas,
Madrid 1982, páginas 412 y siguientes. En ese trabajo, URÍA refiere a la solución de la gestión
controlada como recurso para superar la crisis del deudor común saneando o reorganizando las
La conservación de la empresa, para los partidarios de la “filosofía

conservativa”, es un principio concursal básico en tanto debe informar la
normativa concursal legal e inspirar las soluciones que el régimen concursal debe
ofrecer a los operadores económicos del mercado. Sin embargo, ello no significa
necesariamente que para este criterio la única solución válida del concurso es
necesariamente la conservación de la empresa. La liquidación debe, para este
criterio, sobrevivir como solución última y residual, en caso de que sea imposible
la conservación.
2.5. Intervención del Estado en la conservación de la empresa.
Teniendo en cuenta los nuevos fines que se pretenden otorgar al sistema

concursal en el esquema de la “filosofía de la conservación”, no es de extrañar
que se le otorgue al Estado un papel mucho más activo que el que se le confería
en el régimen tradicional. Ello lleva razón de ser en la medida que los objetivos
sociales y económicos atribuibles al sistema concursal, coinciden en gran medida
con los fines del Estado social de Derecho. En tanto se considera que la
insolvencia empresarial es una cuestión de interés público, la entidad estatal pasa
a tener un rol destacado en el tratamiento de dicho fenómeno.
En tal sentido, advierte el jurista BISBAL MÉNDEZ que, en este contexto, el

Estado podría llegar a atribuirse competencias ante la necesidad de preservar la
estructura industrial, de mantener los puestos de trabajo, de promover la
reconstrucción sectorial, o el desarrollo de las regiones deprimidas e, incluso, el
unidades productivas de que sea titular y afirma que es ese punto la reforma proyectada de 1983
introduce una pieza, más novedosa que ninguna otra, calificada como “la más bella aventura de la
reforma”.
Por su parte, ROJO afirma que una de las escasas críticas ideológicas que se han realizado del
Anteproyecto se refiere a la gestión controlada, apreciándose una hipervaloración de la función
institucional de esta solución del concurso, que el Anteproyecto, tras una compleja y trabajosa
elaboración, con configura con la generalidad del convenio o de la liquidación, sino como
modalidad excepcional, aplicable de hecho exclusivamente a empresas cuantitativa o
cualitativamente importantes, lo que explica que las observaciones formuladas sobre esta
solución desde los más opuestos sectores sean más de principios que de técnica jurídica (ROJO
FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel, “Las Opciones del Anteproyecto de Ley Concursal de 1983” en Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 8, 1985, páginas 121 y 122).
interés nacional. Sin embargo, se debe señalar también la inercia de un desarrollo

económico producido con el apoyo directo del Estado. La idea misma del
Estado de bienestar y su política asistencial comporta establecer unos
compromisos de los que luego no será posible desligarse a pesar de su
incomodidad41.
En la medida en que en la actualidad, se asiste a un progresivo

distanciamiento entre el interés de los acreedores y el interés público, general, se
entiende que debe adecuarse la participación del Estado en el ámbito concursal
de manera que se asegure el equilibrio de todos los intereses en pugna.
El principio de conservación de la empresa no significa, para este criterio,

que el Estado tenga que imponer soluciones que contradigan los resultados
alcanzables en el mercado. El Estado sólo debería venir a sustituir la decisión del
mercado por una de dos razones: o porque los particulares no pueden percibir el
conjunto de intereses públicos que están afectados por su decisión, o porque el
coste de percibirlos y actuar en consecuencia, es excesivamente alto para ellos.
Para decidir la continuación de la empresa y para elaborar el plan de

reorganización consiguiente, el nuevo principio de conservación asignaría al
Estado un papel distinto al que tradicionalmente cumplió. En tanto se entiende
que los particulares son incapaces de averiguar completamente la solución
adecuada: no están en condiciones de descubrir el conjunto de intereses
implicados en la reorganización; el Estado es quien mejor conoce el riesgo
involucrado en la operación y quien mejor puede determinar las categorías que
deben soportarlo. Respecto a este punto, curiosamente se entiende que el Estado
conoce mejor la situación de crisis y el mercado que los propios interesados, los
empresarios, lo cual resulta altamente cuestionable.
En definitiva, la doctrina conservacionista considera que la decisión sobre

la permanencia de la empresa no puede continuar produciéndose como si el
deudor y los acreedores siguieran siendo los únicos afectados. La participación
en el riesgo requiere su correspondiente retribución. Una forma de esta es el

control estatal. Algo que altera en cierto modo el principio de la libertad de
empresa pero que deja intacto el "marco de la economía de mercado"42.
3. LA EFICIENCIA ECONÓMICA COMO CRITERIO DE POLÍTICA
LEGISLATIVA CONCURSAL.
3.1. Análisis económico del Derecho concursal.
En contraposición y como reacción a la “filosofía de la conservación”, un

sector de la doctrina, vinculado especialmente al análisis económico del Derecho,
sostiene que la función primordial del Derecho Concursal debe consistir en
prever mecanismos y soluciones que favorezcan la eficiencia económica en
beneficio de los acreedores del deudor insolvente. Es decir que, en un escenario
de crisis económica empresarial, el régimen concursal debería ser un instrumento
para maximizar el valor del patrimonio del deudor para su posterior distribución
entre los acreedores, o al menos, para lograr que la pérdida patrimonial de los
mismos sea lo menor posible.
En tal esquema, la conservación de la empresa no pasará de ser una

posibilidad más a analizar, dentro de las posibles soluciones a ser adoptadas, en
principio, exclusivamente en interés de los acreedores. En síntesis, la empresa
debería ser reorganizada solamente si existe un plan, que respetando algunos
puntos de partida distributivos mínimos, permita deducir un valor para la
empresa en funcionamiento (going concern value) superior al valor obtenido con la
liquidación de la misma43.
En clara oposición a la perspectiva conservacionista que, en su momento,

se encontraba en boga en el ámbito del Derecho concursal, afirmaba el autor
CABRILLO RODRÍGUEZ que para lograr un aumento de eficiencia no es necesario
suscribir el principio de conservación de la empresa. Puede, en cambio, lograrse
esa mayor eficiencia manteniendo el tradicional principio de liquidación. Para
ello, agregaba, sería preciso arbitrar instrumentos que permitieran a los
administradores del procedimiento concursal la venta de los activos de la

empresa en el plazo más breve y con los menores costes posibles44.
Se reconoce que la conservación de una empresa en crisis puede ser una

solución eficiente. Pero se advierte que sólo lo será cuando los costes de su
mantenimiento sean para la sociedad más bajos que los de su liquidación. Y entre
los costes de la conservación destaca, sobre todo, la ineficiencia de mantener
empresas no rentables. En efecto, pocos argumentos hay en economía más
erróneos y perjudiciales que el de la necesidad de mantener abiertas las empresas,
aunque no sean rentables, para evitar que aumente la tasa de paro. El resultado
final de esta política será siempre la imposibilidad de crear empresas eficientes
como consecuencia del desvío de recursos hacia las ruinosas, lo que en modo
alguno solucionará el problema del empleo sino que lo agravará45. Por el
contrario, la función exclusiva del Derecho concursal ha de consistir en
maximizar el valor del patrimonio del deudor, asignándolo al uso que mayor
utilidad reporte, bien sea liquidándolo, bien sea manteniéndolo operativo46.
Señala BISBAL MÉNDEZ que el error de la idea de que “El Derecho

concursal debería actuar el principio de conservación de la empresa” reside en
pretender sustituir lo que puede hacer el Derecho concursal, por lo que debe
hacer el Derecho concursal. De hecho, explica el jurista, el Derecho concursal
puede contribuir a conservar la empresa. Es decir, el Derecho concursal ha de
determinar cuál es el destino que maximiza la utilidad del patrimonio del deudor,
y si resulta que ese destino exige mantener operativo ese patrimonio, no hay
razón alguna para no actuar en consecuencia. Ahora bien, esto es muy distinto a
afirmar que el principio de conservación de la empresa debe sobreponerse a la
finalidad de maximización del valor del patrimonio del deudor47.
44 CABRILLO RODRÍGUEZ, Francisco, Ob. Cit., página 41.

45 CABRILLO RODRÍGUEZ, Francisco, Ob. Cit., páginas 47 y 48.
46BISBAL MÉNDEZ, Joaquín, “La insoportable levedad del Derecho Concursal”, en Revista de
Derecho Mercantil, número 214, octubre-diciembre 1994, página 859.
47BISBAL MÉNDEZ, Joaquín, “La insoportable levedad del Derecho Concursal”, Ob. Cit., página
860.
De acuerdo con esta línea de pensamiento, la eficacia del Derecho

concursal se mediría por el número de ocasiones en que efectivamente es capaz
de producir un ahorro significativo de costes de transacción en la reasignación de
los recursos del deudor insolvente. Esto es, por el número de veces que el
Derecho concursal logra dar al patrimonio del deudor su mejor empleo, a unos
costes (los de administrar el sistema) inferiores a los que debería incurrirse si no
se contara con él (los costes de transacción que conlleva el mercado).
Sin embargo, su ineficiencia, no se mediría por el número de casos en que

la insolvencia del deudor se recompone al margen de ese Derecho, sino por el
número de ocasiones en que se utiliza a pesar de no inducir un auténtico ahorro
de costes de transacción y sin que su uso permita maximizar el valor del
patrimonio del deudor48.
Una de las críticas que tradicionalmente se dirigen al Derecho concursal es

la de estar integrado por procedimientos largos y costosos, que no facilitan la
satisfacción, siquiera sea parcial, de los acreedores, finalidad esencial de toda
legislación concursal, ni tampoco la conservación de la empresa en crisis cuando
objetivamente resulte posible. Problema básico es, pues, el del coste del
concurso, tanto en lo que se refiere al tiempo de duración del procedimiento,
como en lo relativo a los gastos que genera49. En efecto, la ineficiencia que
tradicionalmente ha tenido el régimen concursal legal constituyó un claro
incentivo para que los operadores del mercado intentaran evitar su aplicación,
mientras ello sea posible, acudiendo al proceso de Suspensión de Pagos
solamente cuando la situación ya era de insolvencia irreversible y el patrimonio
no conformaba ya garantía alguna de pago a los acreedores50. En este sentido,
848.
49 BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio, “El problema del coste del concurso de acreedores: coste de
tiempo y coste económico”, Ob. Cit., página 323.
50Véase: PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio, “Luces y sombras en la legislación española
sobre suspensión de pagos”, VVAA, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez,
Civitas, Madrid, 1996, vol. III, páginas 3607 y siguientes.
alega CABRILLO RODRÍGUEZ, en su Análisis económico del Derecho concursal, el escaso

número de procedimientos concursales es un síntoma de que, para los agentes
económicos, aquellos están regulados por normas poco eficientes, cuya
utilización se evita en gran número de casos51. Es evidente, en definitiva, que
para que una institución jurídica que pretende regular el mercado tenga éxito en
su aplicación debe ser económicamente eficiente para los operadores.
Si la finalidad del ordenamiento concursal es la satisfacción de los

acreedores con la menor pérdida tanto para éstos como el conjunto de la
economía; se tratará de un procedimiento cuyo objetivo es la reasignación de
factores de producción con los menores costes. Así, hay que distinguir, dos
cuestiones diferentes. La primera es un problema de eficiencia: lograr que tales
costes sean lo más reducidos posible. La segunda, en cambio, es un problema de
distribución; decidir en qué grado cada uno de los agentes económicos debe
soportar tales costes52.
Argumenta BISBAL MÉNDEZ que en un universo con costes de

transacción, los acreedores ignoran si el valor máximo del patrimonio del deudor
deriva de que siga él empleándolo, lo empleen terceros, lo empleen los propios
acreedores o sea empleado mediante cualquier combinación de estas tres
posibilidades. Además en ese universo, aun cuando los acreedores sepan cuál es
el mejor destino del patrimonio del deudor, dada la diversidad de sus intereses y
de sus créditos, les resulta complicado ponerse de acuerdo sobre los términos en
que esa reasignación debe producirse. Incluso si los acreedores, a pesar de todo,
llegan a un acuerdo, deben incurrir en ulteriores costes a fin de lograr que cada
uno de los sujetos involucrados en la transacción cumpla los términos de la
misma. En definitiva, sostiene BISBAL, los acreedores deben afrontar los costes
de información, los costes de transacción y los costes de ejecución de lo
acordado. En ese universo el Derecho concursal debería emerger con una
51 CABRILLO RODRÍGUEZ, Ob. Cit., página 40.

52 PEINADO GRACIA, Juan Ignacio, “Cooperación y pillaje en el Concurso”, en Estudios de Derecho
concursal, PEINADO GRACIA, Juan Ignacio y VALENZUELA GARACH, Francisco Javier, (coords.)
Marcial Pons, Madrid, 2006, página 21.
función clara: reducir los costes de transacción en el particular proceso de

reasignación de recursos que exige la insolvencia del deudor53.
Aunque las leyes concursales tienen, generalmente, gran complejidad, pues

en ellas inciden muy diversos aspectos del ordenamiento jurídico, su racionalidad
económica debería ser clara: constituir un procedimiento de acción colectiva
mediante el cual se lleva a cabo una reasignación de factores de producción a
empleos en los que su productividad social sea más elevada54.
En consecuencia, podría decirse que si el primer fin del sistema concursal

es el de su "justicia" o legitimidad, el segundo debería ser la reducción de los
costes intrínsecos del sistema, de manera que se logre el objetivo de los
acreedores de manera más provechosa que si el régimen concursal no existiera.
Este segundo fin se articularía, para la doctrina que podemos denominar “de la
eficiencia económica”, en tres objetivos: el primer objetivo es la reducción del
número y de la gravedad de las quiebras; el segundo es la reducción de los costes
sociales derivados de la quiebra, y el tercero es la reducción del coste de
administrar el sistema concursal adoptado.
Estos tres objetivos, sostiene el profesor BISBAL MÉNDEZ, están

íntimamente relacionados y satisfacer a uno más allá de un cierto punto significa
fracasar en los demás. Así, el coste de reducir a cero el número de quiebras
puede ser una cifra tan elevada como la de admitir mil y reducir el coste social
que producen. Del mismo modo la reducción del coste social de la quiebra
puede inducir un número de ellas excesivo para la sociedad en su conjunto. La
reducción de los costes intrínsecos significa obtener un punto de equilibrio en el
coste de cada uno de los elementos señalados: un número óptimo de quiebras
comparado con el coste social que comportan. Pero la combinación adecuada
también debe ser "justa". Es decir, fundada en el conjunto de criterios que
846.
54 CABRILLO RODRÍGUEZ, Francisco, Ob. Cit., 1986, página 7.
componen la idea básica del Estado social y democrático de derecho que

sanciona la Constitución española como hipótesis de trabajo55.
Más allá de lo dicho, es oportuno agregar que un mérito del análisis

económico del mercado es, sin duda, recordar que no basta con la equidad y la
justicia al diseñar un buen sistema legal, sino que hay que considerar también si
las normas jurídicas favorecen o dificultan la buena marcha de la economía, es
decir, en definitiva, el bienestar de los ciudadanos56.
En resumen, según este criterio doctrinal la concursalidad no resuelve la

iniquidad del reparto, ni lo pretende. La concursalidad es defendible sólo en la
medida en que conserva o aumenta el valor del activo disponible para la
satisfacción de los créditos. En otros términos, la concursalidad no está para
hacer justicia distributiva, sino para evitar el desvalor del patrimonio del deudor
(o de la garantía de los acreedores) que acarrea la competición para hacerse
individualmente con una parte del mismo57.
3.2. Regulación jurídica concursal a través de incentivos económicos.
Una de las características más importantes del análisis económico del

derecho es su interés por la eficiencia de las instituciones jurídicas. Desde su
enfoque, es también función del derecho la creación de incentivos para que los
agentes económicos logren el mejor empleo de sus recursos productivos 58. Esta
idea se clarificará en capítulos ulteriores, en los que se analizará la eficacia de los
estímulos introducidos por la Ley Concursal para alcanzar tales objetivos.
En efecto, según esta doctrina, el Derecho concursal debe intentar eliminar

los posibles enfrentamientos entre acreedores para obtener una mayor porción
55 BISBAL MÉNDEZ, Joaquín, La empresa en crisis y el derecho de quiebras, Ob. Cit., páginas 40 y 41.
850
de los bienes del deudor. En principio, todo acreedor tiene un incentivo claro
para cobrar la mayor cantidad posible en detrimento de los intereses de los
restantes acreedores. Para evitar situaciones conflictivas, se establecen
procedimientos que beneficien a todos ellos en su conjunto, reduciendo así los
costes que supone el cobro en circunstancias tan especiales59.
Otro de los objetivos atribuibles al Derecho concursal, que constituye un

incentivo para su aplicación, podría encontrarse en la condonación de la
totalidad de las deudas del quebrado. Esta función se le otorga al régimen
concursal en el Derecho anglosajón, en donde se le conoce con el nombre de
discharge of the bankrupt. La condonación de deudas tiene también su racionalidad
económica, ya que ofrece al deudor un incentivo para poner a disposición de los
acreedores la totalidad de sus bienes y no ocultarlos, a cambio de quedar liberado
de deudas en el futuro60. Por otra parte, el denominado fresh start norteamericano,
que justamente permite a los deudores recomenzar en su actividad empresarial
libre de deudas, constituye un incentivo claro para acogerse al régimen y,
paralelamente, genera un fenómeno saludable para la economía en general.
3.3. Lógica concursal: el modelo del “dilema del prisionero” y el modelo

del “caladero común”.
Para caracterizar la lógica de funcionamiento de los agentes del mercado y

del sistema concursal ante una situación de crisis económica empresarial, el
profesor BISBAL MÉNDEZ recuerda las conocidas comparaciones entre el
concurso y el “dilema del prisionero” y, posteriormente, entre la situación de
insolvencia y la parábola del “caladero común” utilizadas por otros juristas con
anterioridad61.

61Véase BISBAL MÉNDEZ, Joaquín, “La insoportable levedad del Derecho Concursal”, Ob. Cit.,
páginas 851 a 854.
Así, en primer lugar, reseña que en el año 1978, apareció publicado en el

Yale Law Journal un comentario que llevaba por título Preferential Transfers and the
value of the Insolvent Firm62, en el que se sugería que la situación a la que se
enfrentan los acreedores de un deudor insolvente es estructuralmente análoga a
la que se produce en el "dilema de los prisioneros"; esto es, una situación en la
que conduciéndose cada individuo racionalmente al objeto de maximizar la
satisfacción de sus intereses, el resultado conjunto de esa actuación es peor para
todos.
De tal modelo resultaría que lo adecuado es que los sujetos involucrados

en esa situación no se comporten egoístamente. En consecuencia, el modelo
sugiere que en esas situaciones se prevea el modo de forzar la conducta
cooperativa de los participantes. Es decir, que el ordenamiento obligue a los
acreedores a actuar conjuntamente para la satisfacción de sus créditos. La
primera conclusión de este enfoque es que la nota esencial del Derecho
concursal es su carácter procedimental y que su función no es establecer una
equitativa comunidad de pérdidas, sino maximizar el valor del patrimonio del
deudor insolvente.
Posteriormente, siguiendo la exposición de BISBAL, en 1986, Thomas H.

Jackson, en su obra The Logic and Limits of Bankruptcy Law propuso sustituir el
referente del “dilema del prisionero”, por el modelo del “caladero común”63.
El “caladero común”, afirma JACKSON, puede verse como una parábola

que ilustra los principales problemas del Derecho concursal. Su formulación es
muy simple. Si un solo pescador tuviera derecho a explotar un caladero que le
proporcionara unos ingresos de un millón de unidades monetarias al agotarlo de
una sola vez, o unos ingresos anuales muy inferiores, pero reiterables
periódicamente, consintiendo la reproducción de las especies, es claro que la
elección del modo de explotación del caladero dependería de si la suma de los
62 La publicación puede encontrarse en: Yale L.J., 1978, vol. 87, páginas 1449 y siguientes.
63 JACKSON Thomas, The logic and limits of bankruptcy Law, Cambridge-London, 1986.
valores actuales de los correspondientes ingresos periódicos superara o no el

millón de unidades monetarias. Si son varios los sujetos que pueden pescar en el
caladero, parece claro que el modo de explotación debería decidirse de la misma
forma.
Mas sucede que si no se fijan unas reglas claras de explotación que

obliguen a todos los pescadores a actuar como si lo explotara uno sólo, la
actuación de los pescadores conducirá inexorablemente a su agotamiento de una
sola vez, sea cual sea la suma de los valores actuales de una explotación
continuada. La causa parece clara: sin esas reglas de actuación conjunta, ningún
pescador podría controlar la conducta de los restantes.
En consecuencia, a falta de una disciplina común, cada participante tratará

de capturar hoy lo máximo, pero si todos actúan así se agotará inmediatamente el
caladero, sin que además nada garantice una mínima cuota pesquera para cada
uno. El régimen concursal legal debería estar formado por ese conjunto de reglas
claras que obliguen a todos los acreedores a actuar como si existiera un solo
acreedor, permitiendo la adopción de la solución concursal más eficiente desde el
punto de vista económico.
La parábola del “caladero común” muestra las ventajas que debería

proporcionar la ejecución colectiva (concursal) sobre la individual. En primer
lugar, la solución concursal es la solución racional que adoptarían ex ante los
acreedores si negociaran el modo de satisfacer sus créditos, ignorando qué grado
de satisfacción obtendrían en el supuesto de insolvencia de su deudor.
En segundo lugar, la parábola del “caladero común” explica por qué la

solución concursal ha de ser establecida obligatoriamente por el ordenamiento.
El punto de partida no es la imposibilidad de negociar la forma adecuada de
explotación, sino la dificultad de que cada titular de un derecho de explotación
controle la conducta de los restantes.
Y, en tercer lugar, la parábola del "caladero común" indica que la solución

colectiva es la mejor con independencia de cuál sea la forma de explotación que
finalmente se adopte. El acierto de la solución estriba en impedir que el

agotamiento de los recursos se produzca inmediatamente. En términos de
Derecho concursal esto significa que la solución colectiva es la única que
consiente que los acreedores puedan contrastar el valor de la empresa en
funcionamiento, ya que el sistema de ejecuciones individuales conduce
inexorablemente a elegir el valor de la liquidación sin contrastación alguna.
Sin embargo, la parábola no nos indica qué cuota pesquera debe

corresponder a cada titular del derecho de explotación. El modelo sugiere que,
en principio, éste es un extremo irrelevante, porque lo esencial es que las reglas
de explotación sean las adecuadas para impedir que se elija la solución menos
eficiente.
En definitiva, la conclusión más importante a la que arriba este sector de la

doctrina es, a nuestro juicio que los problemas de maximización del patrimonio del
deudor deben analizarse separadamente de los problemas de distribución de su producto entre
los acreedores. Un sistema concursal eficiente debe dirigirse en primer lugar, y de
manera independiente, a determinar cuál de las posibles salidas (en particular, la
conservación de la empresa o la liquidación aislada de los bienes que conforman
la masa activa) es la más rentable para los acreedores y, en segundo lugar, regular
la distribución ordenada del producto de ese patrimonio. Para ello, el régimen
concursal legal debería incluir mecanismos que faciliten la evaluación previa de
cada una de las opciones y ordenar la participación de profesionales
especializados en el análisis de este tipo de situaciones (contables, económicos,
jurídicos, de administración de empresas). Del primer objetivo mencionado
dependerá, en definitiva, la eficiencia del sistema a adoptar.
Sin embargo, tradicionalmente las normas concursales se han interesado

especialmente por el establecimiento de normas que permitan alcanzar
soluciones equitativas desde el punto de vista de la distribución, pero han
olvidado, a menudo, el aspecto de la eficiencia64.
64 PEINADO GRACIA, Juan Ignacio, “Cooperación y pillaje en el Concurso”, Ob. Cit., página 22.
3.4. El rol de la asimetría de la información en el sistema concursal.
Los autores que entienden que la maximización económica patrimonial

debe ser la función esencial del sistema concursal se ven en la necesidad de
profundizar en los motivos que llevan al legislador a establecer un sistema que
altere la disciplina normal de recuperación de créditos. Es decir, ¿qué motivos
hay para alterar la disciplina preconcursal de las obligaciones? ¿Por qué no
permitir que el mercado funcione libremente?
Sin perjuicio de la respuesta tradicional que afirma que el valor máximo del
patrimonio del deudor es insuficiente, en todo caso para, satisfacer a todos los
acreedores y, en consecuencia, es más justo establecer una comunidad de pérdidas;
la respuesta, para los autores del análisis económico del Derecho, sólo podría
fundamentarse en el grado de información que sobre la situación económica del
deudor ostenta cada uno de los acreedores. Además, el Derecho concursal
"realmente existente", sostiene BISBAL MÉNDEZ, en general no cumple el
principio de comunidad de pérdidas. La par conditio creditorum, que es la forma
culta de expresar la idea de la justicia en el Derecho concursal sólo opera en los
márgenes del sistema65.
Reconocer que no todas las categorías de acreedores han podido reflejar en

las condiciones de su crédito la información necesaria para prever la insolvencia,
indica la conveniencia de introducir en sede concursal otro criterio que permita
considerar esa diversidad (esa "asimetría de la información"). No se trata de
renunciar a la par conditio creditorum, que es una regla razonable en el interior de
cada clase de acreedores, sino de alterar las relaciones externas de las clases en
función del grado de previsibilidad de la insolvencia. El fundamento de esta
alteración, como se ve, no se halla en la justicia del reparto, sino en la
conveniencia de desactivar la posibilidad de cualquier comportamiento
estratégico que malbarate el valor del patrimonio del deudor antes de que la
insolvencia se declare abiertamente.
855.
En definitiva, como la insolvencia es previsible y la información al

respecto está irregularmente distribuida, el Derecho concursal debe imputar los
costes de la insolvencia de un modo que impida que esa irregularidad afecte a la
función principal enunciada66.
66Véase: BISBAL MÉNDEZ, Joaquín, “La insoportable levedad del Derecho Concursal”, Ob. Cit.,
página 858 y 859.
4. LA PROTECCIÓN EQUILIBRADA DE LOS DIVERSOS INTERESES
AFECTADOS POR LA CRISIS EMPRESARIAL Y EL DERECHO
PRECONCURSAL.
4.1. El equilibrio de los intereses afectados.
Actualmente, las legislaciones, y la Ley Concursal no pretende ser una

excepción, tienden a superar la contraposición entre sistemas "orientados a los
acreedores" y sistemas "orientados al deudor", en favor de sistemas que miren
hacia la consideración equilibrada y la atemperación entre las dos exigencias
fundamentales que plantean las crisis patrimoniales de la empresa: la satisfacción
de los acreedores (la tutela del crédito) y la conservación de las organizaciones
productivas viables; exigencias cuya eficiente conciliación representa la clave de
todo sistema de gobierno de la crisis que aspire a ser adecuado, justo, y a la vez,
eficaz. Sin embargo, ambas exigencias, en la situación concreta, pueden entrar en
conflicto y, por tal motivo, se tiene que establecer de modo claro e inconfundible
cuál de las dos está destinada a prevalecer y cuál de las dos, por tanto,
individualiza la función última del procedimiento 67.
Difícil dilema, señala el Profesor OLIVENCIA, si se tiene en cuenta que la

solución clásica liquidatoria es concebida como un medio para satisfacer a los
acreedores, y que esta finalidad debe hacerse compatible, en la elección de la otra
vía, con el intento de salvar y conservar la empresa. En otras palabras, la
satisfacción de los acreedores, dentro del principio de la par conditio creditorum,
constituye un fin esencial del concurso68, que no puede sacrificarse ni sustituirse
67 Véase: NIGRO, Alessandro, “Los problemas fundamentales del Derecho concursal desde la
perspectiva del ordenamiento italiano” en La reforma de la legislación concursal, Ob. Cit., página 345.
68 Otra visión reciente del tema puede encontrarse en: GORDILLO CAÑAS, Antonio, “Par conditio
creditorum y protección del tráfico. (Un apunte en el paso de la retroacción de la quiebra a su
supresión en la Ley Concursal)”, ActC, nº 17, abril 2003, páginas 413 a 432.
por otras exigencias. La presencia de otros intereses dignos de tutela habrá, en

definitiva, de hacerse compatible con aquella finalidad esencial69.
Por su parte, el Profesor ÁNGEL ROJO explica que el "Anteproyecto de

Ley concursal" de 1983 es un texto inspirado en la denominada "filosofía de la
conservación" de la empresa, que se encontraba en boga en el movimiento de
reforma concursal de los años en que la Comisión General de Codificación
elaboró dicho texto prelegislativo (1978-1983) y que los problemas luego
evidenciados por esa "filosofía de la conservación" contribuyeron decisivamente
a una sustancial modificación de los planteamientos para la reforma de la
legislación concursal europea: de una función prevalentemente de
"conservación" se ha pasado a una función prevalentemente "solutoria", es decir,
a una función en la que se prima el interés de los acreedores a la satisfacción
ordenada de los respectivos créditos70.
Se considera que, para el interés general, es preferible que los acreedores

obtengan satisfacción, y no fomentar, más allá de los límites objetivamente
razonables, la conservación de las unidades productivas71. La conservación de la
empresa a costa de los acreedores genera o, al menos, es susceptible de generar
un efecto reflejo en las economías de esos acreedores, muchos de los cuales
entran en situación de auténtica insolvencia como consecuencia de la falta de
cobro de los créditos de que son titulares frente al deudor común. Y esta función
"solutoria" del concurso de acreedores es la que sirve de fundamento a la
"Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal" de 1995, que, tanto por la
70ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “La reforma del Derecho concursal español” en ROJO,
Ángel (Dr.), La reforma de la legislación concursal, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España-Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, página 102.
71Véase también ALONSO LEDESMA, Carmen, “Algunas consideraciones sobre el tratamiento de
los acreedores en la reforma del derecho concursal español. A propósito de la propuesta de
anteproyecto de Ley concursal de diciembre de 1995”, en Varios Autores, Estudios de derecho
mercantil. Homenaje al prof. Justino F. Duque, Lex Nova, Valladolid, 1998, vol. II, páginas 1583 a
1598.
configuración institucional como por las soluciones normativas que contiene,

constituye un texto prelegislativo muy diferente al del Anteproyecto de 198372.
Por supuesto, a pesar de estas diferencias, resultaba acertado utilizar elementos
procedentes de cada uno de dichos textos prelegislativos; pero la utilización de
tales materiales tenía que realizarse con especial cuidado, valorando en cada caso
si la norma a incorporar respondía a una o a otra corriente73.
En cuanto a los objetivos de los procedimientos concursales, en general,

las legislaciones modernas tienden, en orden gradual:
* Al saneamiento, entendiéndose por tal el restablecimiento del equilibrio
financiero-patrimonial de la empresa, con la recuperación de la
capacidad de satisfacer con regularidad las propias obligaciones.
* A las cesiones globales de complejos productivos (con o sin
"reorganización" o "recuperación" de su funcionalidad, en el ámbito y
como consecuencia del procedimiento), o de relaciones jurídicas, etc.,
con el consiguiente reparto de lo recaudado entre los acreedores;
* A la liquidación "atomística" de los bienes.
En definitiva, las legislaciones han avanzado en el equilibrio de los

intereses afectados por el concurso, instituyendo soluciones alternativas y
subsidiarias, estableciendo como primera solución a explorar el saneamiento de
la empresa y, sólo en caso de que ello no sea posible o aceptado por la mayoría
de los acreedores, se pasa a la liquidación74. Liquidación que, en primer lugar, se
intenta que consista en la enajenación de la empresa en funcionamiento o en
unidades productivas y, sólo subsidiariamente, en partes, a la manera tradicional.
72 Véase: ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “Las opciones del Anteproyecto de Ley
Concursal”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 8, 1985, páginas 89 y
siguientes.
73ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “La reforma del Derecho concursal español, Ob. Cit.,
página 103.
74 Un comentario de la propuesta legal del Profesor Rojo puede encontrarse en BELTRÁN
SÁNCHEZ, Emilio, “Ideas básicas de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal elaborada
por el profesor Ángel Rojo”, en ESPINA, A. (Dr.), La reforma del Derecho concursal y la eficiencia
económica, Madrid, 1999, páginas 309 a 329.
De acuerdo con el planteamiento de la armonía entre solución negociada y

liquidación, es lógico que desde el punto de vista procesal la oportunidad de la
primera exija desplazar o posponer las operaciones de la segunda hasta después
de saber si existe voluntad de concluir el negocio. Sólo mediante este
desplazamiento se mantiene el statu quo que hace real y efectiva la opción75.
La doctrina jurídica ha entendido que la quiebra es en última instancia un

daño, una reducción del valor de los créditos y una utilización ineficiente de los
créditos, que se traduce en una pérdida, pero que, sin embargo con
independencia de cuál sea el método distributivo, la conclusión de que un
procedimiento colectivo es mejor que varios individuales sigue siendo válida76.
No se trata el concurso de mantener "puestos" cuando la aguda situación

crítica demuestre que ya "trabajo" no puede haber en aquella empresa; ni de
invertir a fondo perdido recursos de la comunidad en la certeza de su despilfarro.
Se trata de salvar lo salvable, de sanar lo sanable, y no de mantener a ultranza
organismos inertes que han dejado de ser productivos77. En ese estudio sobre la
viabilidad de la empresa en crisis encontraría sustento el equilibrio de intereses
(satisfacción de acreedores-conservación de la empresa). Si la empresa es viable,
y su valor patrimonial en funcionamiento es superior a la suma del valor de sus
activos por separado en subasta pública, los acreedores deberían coincidir en que
debe conservarse la empresa en funcionamiento.
La denominada “reorganización”, entonces, debe tender exclusivamente a

salvar las organizaciones o unidades productivas viables, que son las que
desarrollan una auténtica función positiva en el ámbito económico y social.
75 DE LA CUESTA RUTE, José María, “La liquidación concursal como solución rigurosamente
alternativa al convenio concursal”, en Estudios de Derecho concursal, PEINADO GRACIA, Juan Ignacio
y VALENZUELA GARACH, Francisco Javier (coords.), Marcial Pons, Madrid 2006, página 356.
No cabe duda de que, en las últimas décadas, el principio de conservación

de las empresas ha cobrado gran fuerza en todo el mundo, por influencia en
buena medida del Capítulo 11 de la Ley de Quiebras norteamericana. En los
estudios realizados en diversos países sobre el derecho concursal y su reforma,
una de las ideas que aparecen con más frecuencia es la conveniencia de evitar lo
más posible las quiebras tradicionales seguidas de liquidación y defender, en
cambio, la continuidad de las empresas por razones de “interés público” o
“utilidad social”. Pero, en la práctica, resulta muy difícil encontrar tal acuerdo de
intereses en la sociedad, ya que, por una parte, los intereses de los empresarios
deudores no coinciden generalmente con los de los acreedores; y, por otra, los
objetivos de los trabajadores78 y la administración pública son diferentes de los
de unos y otros. El problema que existe con ese objetivo conservacionista es que
se generalice el uso del procedimiento del convenio y esto desemboque en la
solicitud de ayudas públicas como medio para mantener con vida empresas que
no pueden competir en el mercado. De hecho, tanto los datos como estudios
sobre las reformas concursales de diversos países han señalado que en la mayoría
de las situaciones la conservación de las empresas no ha sido la solución más
eficiente, ya que al final se acaban liquidando las empresas pero con unos costes
administrativos superiores al supuesto de que esta hubiera sido la solución inicial
y con el coste añadido de que las empresas durante esta situación suelen
experimentar una pérdida de valor de sus activos. Por todo ello, cabe argumentar
que nada puede dañar más a los intereses públicos y sociales que la conservación
de empresas ineficientes con subsidios públicos ya que los costes sociales de
mantener este tipo de empresas pueden ser mucho mayores que los costes
sociales de la liquidación de las mismas79.
Los esfuerzos ingentes que en tantas ocasiones se realizan, más por

razones de coyuntura u oportunidad política que en atención a reales imperativos
78Al respecto véase: DÍAZ MORA, José Manuel, “Los créditos laborales en el anteproyecto de ley
concursal”, Información laboral, nº 7/2002, noviembre 2002, páginas 5 a14.
79Véase: ALBERT, Rocío y CABRILLO, Francisco, “Un análisis económico de la reforma concursal
española”, en Revista valenciana de economía y hacienda, Nº 11, 2004, páginas 113 a 136.
económicos o sociales, para mantener en vida artificial a empresas

improductivas, suponen un grave atentado contra los intereses generales, puesto
que destinan a apoyar situaciones insostenibles recursos que podrían ser
empleados, con verdadera rentabilidad social, en la promoción o el salvamento
de organizaciones económicas viables y autosuficientes, que generarían riqueza y
puestos de trabajo reales80.
Podría llegar a concluirse que, en definitiva, el criterio doctrinario que

ahora se describe y el relacionado en el capítulo anterior coinciden en su
concepción respecto a las funciones jurídicas del concurso. Sin embargo, existen
matices y posiciones de fondo que los diferencian sensiblemente. Así, mientras el
criterio conservacionista, de regla, propone la conservación de la empresa y su
liquidación como solución última y residual, y la corriente de la “eficiencia
económica”, de regla, sostiene que debe adoptarse la solución que mejor proteja
los intereses de los acreedores; el criterio que ahora nos ocupa, propone que a
priori no debe existir ninguna regla que oriente el procedimiento concursal. Por el
contrario, entiende que debe analizarse cada caso en concreto explorando las
posibilidades de compatibilizar los distintos intereses afectados, antes de adoptar
la solución respecto del destino de la organización productiva en crisis.
Cualquier Derecho concursal moderno debe aspirar a que el concurso de

acreedores constituya el instrumento técnico más eficaz posible para solucionar,
sea por la vía del convenio, sea por la de la liquidación, el problema que, para los
acreedores (ordinarios), representa la insolvencia del deudor común. Sin duda
alguna, esta finalidad esencial tiene que realizarse, en la mayoría de los casos
(aunque no en la totalidad), en un procedimiento judicial; y de ahí la necesidad de
que la Ley regule, con especial cuidado, los aspectos procesales del concurso de
acreedores. Pero la innegable "dimensión procesal" del Derecho concursal no
puede hacer olvidar que existen situaciones de insolvencia o, al menos, de
preinsolvencia que pueden y deben resolverse al margen del proceso, a través de
páginas 207 y 208.
convenios extrajudiciales81. Esta idea, que luego desarrollaremos, hace ver que
muchas veces empresas en crisis cuya continuación podría ser viable, terminan
por no serlo al embarcarse en procedimientos concursales judiciales muy
costosos, lentos e ineficientes que terminan agravando su crisis.
Tal es así que lo que se discute hoy en los Ordenamientos jurídicos más
avanzados no es tanto lo relativo a las nuevas concepciones en que debe
fundamentarse el Derecho de la insolvencia, como si el Derecho concursal tiene
razón de ser en el mundo que nos ha tocado vivir; o, para decirlo con mayor
claridad, si la necesariamente compleja regulación jurídica del fenómeno de la
insolvencia tiene sentido atendiendo a la menguada cuota de satisfacción de los
acreedores comunes u ordinarios82.
En rigor, el concurso debe presentarse como un medio para curar

enfermos, y no como un simple expediente para -con mayor o menor dignidad-
enterrar cadáveres. Naturalmente, para curar enfermos es preciso diagnosticar a
tiempo la causa del mal y prescribir oportunamente el remedio. Este doble
objetivo sólo es alcanzable si la apertura del concurso se produce cuando la
suerte de la empresa aún no está irremediablemente comprometida83. Sólo de esa
manera, se entiende actualmente, podría lograrse el equilibrio de los intereses en
juego. La idea de prevención de la insolvencia, que pasaremos a desarrollar
seguidamente, sería pues la clave para acercarse a ese equilibrio de intereses que
constituiría el objeto final del régimen concursal.
4.2. Necesidad de un Derecho Preconcursal.
Actualmente, el Derecho de la patología de la empresa ya no se agota en el

Derecho concursal mercantil. Hay también un Derecho preconcursal o, mejor,
81ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “La reforma del Derecho concursal español” en ROJO,
Ángel (Dr.), La reforma de la legislación concursal, Ob. Cit., página 95.
82ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “La reforma del Derecho concursal español”, Ob. Cit.,
página 94.
83 ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “El estado de crisis económica”, Ob. Cit., página 127.
paraconcursal, de carácter prevalentemente administrativo (a veces, simple

praxis), con múltiples y diversas manifestaciones. Es decir, la solución de la crisis
económica de la empresa no pasa necesariamente por la liquidación o, en su
caso, por el convenio en el seno de un procedimiento concursal84.
En efecto, las empresas, antes de estar en crisis, pasan por dificultades

económicas de diversa índole. Dificultades no sólo, aunque sí frecuentemente, de
índole financiera, y que permiten hablar de un estadio previo a la insolvencia,
difícil de caracterizar, jurídica y económicamente, que podríamos denominar
"preinsolvencia".
No debe extrañar que haya surgido entre prácticos y teóricos del Derecho
la inquietud acerca de la posible construcción de un Derecho "preconcursal" o,
por mejor decir, de un Derecho preventivo de la crisis empresarial. Ese Derecho
tendría por presupuesto subjetivo la empresa en dificultades y por contenido o
fin específico, la prevención de la insolvencia. Es decir:
i) El diagnóstico prematuro de la patología empresarial.
ii) La adopción de mecanismos inhibidores de la insolvencia.
iii) El saneamiento tempestivo de las dificultades empresariales85.
La idea subyacente es la prevención de la insolvencia86. La prevención no

es sólo diagnóstico, sino también la curación del enfermo en los primeros
momentos de la enfermedad. La prevención es también terapéutica. Es decir,
84 ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “El estado de crisis económica”, Ob. Cit., página 127.
85 FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, Posibilidad y contenido de un Derecho Preconcursal, Auditoría y
prevención de la crisis empresarial (art. 209.1.b LSA), Marcial Pons, Madrid 2001, páginas 7 y 8.
86En efecto, ya en tiempos del Anteproyecto de 1983 se decía que elevando la “conservación del
conjunto patrimonial del deudor común” a finalidad básica del concurso, se impone la imperiosa
necesidad de anticipar en el tiempo la apertura del procedimiento, cuya articulación ofrece
considerables dificultades, pero que resulta imprescindible para que la nueva dimensión
reorganizadora del derecho concursal surta los efectos esperados para remediar la crisis
(VERDERA Y TUELIS, Evelio “Aspectos económicos y jurídicos de la reforma del Derecho
concursal”: La supervivencia de las empresas en crisis” en Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, nº8, 1985, páginas 179 a 188).
implica la sanación del enfermo a partir de los primeros síntomas leves de

enfermedad y evitar que la misma no pueda corregirse (crisis irreversible) y la
empresa llegue a no ser susceptible de conservación. Aquí se situarían:
1) Todos aquellos mecanismos reorganizativos no concursales voluntarios
(convenios preventivos extrajudiciales, el concordato stragiudiziale de la
doctrina italiana);
2) Los mecanismos reorganizativos extraconcursales necesarios
(imposición de un plan de saneamiento, intervención de la
administración, a instancia de órgano público competente o de acreedor
legitimado).
Caben dentro de lo preconcursal y en ese aspecto de lo "terapéutico", los

procedimientos denominados "paraconcursales" (a distinguir de las
especialidades concursales propiamente dichas), tales como los regulados en la
legislación de reconversión industrial, legislación bancaria y de seguros o la del
mercado de valores87.
Prevenir, explica FERNÁNDEZ DEL POZO, siguiendo con el símil

enfermedad-crisis empresarial, es también "vacunar". Es decir, la adopción de los
correspondientes mecanismos inhibidores de la enfermedad. En el caso de la
empresa, son técnicas de prevención de la crisis empresarial toda aquellas que
procuran evitar que en el futuro la empresa pueda entrar en crisis, incluso antes
de que aparezcan los primero síntomas o señales de la enfermedad. Es éste el
sentido de la "prevención", en donde podrían incluirse mecanismos
heterogéneos que poca cosa tienen en común. Podrían encuadrarse en lo
preconcursal, desde esta perspectiva, las medidas fiscales y administrativas
tendentes a favorecer o a estimular la "recapitalización" o el fortalecimiento de
los recursos propios88.
87FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia”

en ROJO, Ángel (Dr.), La reforma de la legislación concursal, Ob. Cit., páginas 33 y 34.
FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia”
88
Ob. Cit., página 37.

Uno de los mecanismos más ensayados en Derecho comparado para la

prevención de la crisis es el denominado de "alerta", el cual encuentra pobre
fundamento en la normativa española sobre auditoría y contable89. En efecto, el
art. 209.1.b de la LSA persigue:
i) Que los administradores establezcan mecanismos eficientes de
prevención (en su triple función de diagnóstico precoz de la situación;
adopción de mecanismos inhibitorios de situaciones de riesgo; sanción
pronta de la empresa en dificultades antes de que la situación sea
irreversible).
ii) Que los auditores verifiquen su efectividad.
iii) Que en interés de los socios pueda ejercerse una adecuada supervisión
de estos extremos.
iv) Que los terceros estén en condiciones de cierta igualdad para conocer la
situación de dificultad por la que pasa la sociedad deudora.
Sin embargo, la auditoría como mecanismo de prevención de insolvencia

ha resultado ineficaz en la medida que todos los estudios comparados revelan
que es muy inusual que el auditor revele sus dudas sobre la continuidad de la
empresa auditada en el informe de auditoría emitido90.
La desjudicialización puede, y quizás deba, ensayarse con preferencia en el

dominio de lo preconcursal. Es posible que logre conseguirse un ahorro
significativo en los enormes costes inherentes a la solución "tradicional" de las
dificultades empresariales91. En efecto, sostiene el profesor ROJO que deberían
potenciarse los convenios extrajudiciales como "soluciones privadas" de las
situaciones de preinsolvencia, dado que los procedimientos concursales de
89Véase: GONZÁLEZ PASCUAL, Julián, “La información contable y los informes de la

administración judicial en el Anteproyecto de Ley Concursal”, Revista Técnica del Instituto de
Auditores-Censores Jurados de Cuentas de España, nº 20, 2002, páginas 32 y siguientes.
FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia”,
90
Ob. Cit., página 67.

91FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, Posibilidad y contenido de un Derecho Preconcursal…, Ob. Cit.,
página 9.
resolución de las crisis empresariales son instrumentos complejos y costosos,

aunque resulten inevitables cuando exista la insolvencia. Por ello, parece
razonable pensar que si la situación económica no es tan grave podrían evitarse
permitiendo al deudor en dificultades alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus
acreedores92.
Es muy posible que el Derecho concursal que desatiende el problema de lo

preconcursal deba quedar forzosamente reducido a disciplinar jurídicamente, lo
que no es poco, el procedimiento para la liquidación colectiva de la empresa en
crisis. Agrega FERNÁNDEZ DEL POZO que de esta manera un sistema concursal
así construido no se compadece plenamente con las exigencias constitucionales93
de la que se desprendería, de acuerdo a su artículo primero, el reconocimiento
del principio de conservación de las empresas 94.
4.3. La importancia de la “alerta temprana”.
Cualquiera que sea la solución que se adopte sobre la cuestión de la posible

o deseable jerarquización de los fines institucionales del Derecho concursal
(preferente o exclusiva protección del derecho de crédito; preferente o exclusiva
92ROJO FERNÁNDEZ-RIO, Ángel José, “La reforma del Derecho concursal español”, Ob. Cit.,
página 110.
93 FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, Posibilidad y contenido de un Derecho Preconcursal…, Ob. Cit., página
9.
94 Respecto a este tema, puede verse también: FONT GALÁN, Juan Ignacio, MIRANDA SERRANO,
Luis María, PAGADOR LÓPEZ, Javier y VELA TORRES, Pedro José “Derecho Concursal y
Constitución Económica: sobre la constitucionalidad y régimen del cierre judicial de la empresa y
de otras cuestiones concursales” en Estudios sobre la Ley Concursal, Ob. Cit., páginas 179 a 292. En
este trabajo los autores defienden una concepción social del concurso, que encuentra hoy
fundamento constitucional en el principio de Estado social (artículo 1 CE). Para ellos el
concurso-liquidación cede el paso a un concurso-saneamiento en el que se intenta evitar que el
destino del patrimonio del deudor, y sobre todo de las unidades productivas que en él se hallen,
sea despedazarlo y repartidos los despojos, y en el que los acreedores pierden protagonismo en la
medida en que se acentúa la presencia de otros intereses “difusos” afectados por la crisis y su
solución; produciéndose, en suma, merced a la irrupción en el procedimiento concursal de esos
intereses económicos y sociales –tales como la protección del empleo y el mantenimiento de los
puestos de trabajo-, una “socialización del concurso”: éste no es ya sólo creditorum concurrentium,
sino confluencia de todos los intereses implicados en la crisis patrimonial de un deudor, y todos
deben encontrar cabida y protección en el procedimiento.
conservación de la empresa en dificultades) es un lugar común en la literatura

sobre la cuestión la denuncia del grave problema del desfase temporal en la
apertura de los procedimientos concursales (el timing problem de la literatura
jurídico-económica)95. Si el problema de la crisis no se trata a tiempo, ninguno de
tales fines podrá ser satisfecho en absoluto, en la medida que no habrá
patrimonio suficiente para liquidar entre los acreedores, así como tampoco para
reorganizar la empresa para su conservación.
La conveniente anticipación del tratamiento jurídico (concursal) de la crisis

empresarial obligaría, si se quiere ser congruente con el propósito de la
conservación de la empresa, a permitir la entrada en concurso de empresas en
dificultades que ni siquiera se cualificarían para ser consideradas en "suspensión
de pagos" (cesación de pagos)96, lo que en la Ley Concursal aparece como
“insolvencia inminente”.
Por elementales razones de orden práctico, la anticipación tempestiva de la

solución concursal de las crisis empresariales (previsibles) obliga a ser muy
flexible en la definición del presupuesto objetivo del concurso97. Se debe
presumir, por ejemplo, legalmente, la existencia de amenaza de crisis por la
página 31.
página 39.
97Sobre el análisis de los presupuesto objetivo del concurso y la necesidad de su flexibilidad
como incentivo para que las empresas en dificultades accedan fácilmente al procedimiento, véase:
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, “Los presupuestos de la declaración de concurso”, en
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis – SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel Mª (Coord.), Comentarios a la
Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, Colección Garrigues, 2004, páginas 73 a 89,
PULGAR EZQUERRA, Juana, “El presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores”,
en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael – ALONSO UREBA, Alberto – PULGAR EZQUERRA, Juana (Drs.),
Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal,
Dilex, Madrid, 2003, páginas 55 a 135 y CERDÁ ALBERO, Fernando “La insolvencia: presupuesto
objetivo del concurso” en Estudios sobre la Ley Concursal, Ob. Cit., páginas 953 a 1000, GARCÍA
VILLAVERDE, Rafael, “Los presupuestos objetivos de la declaración de quiebra”, en VVAA,
Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Tirant lo Blanch, Valencia,
1995, vol. II, páginas 1535 y siguientes.
concurrencia de ciertos indicadores anticipados suficientemente relevantes cuya

enumeración nunca puede ser exhaustiva.
El problema técnico más grave del tratamiento concursal de las situaciones

de crisis inminente es, sin duda, la grave dificultad técnica que comporta el
diseño de un sistema eficiente de estímulos (positivos o "ventajas" y negativos o
"sanciones") sobre el deudor para que éste solicite la apertura anticipada del
concurso, incentivos que han de contrarrestar los incentivos contrarios,
"perversos"98 que llevarían a no solicitar el concurso. Constituye entonces, un
desafío para las legislaciones establecer mecanismos que determinen, o al menos
induzcan, tanto al deudor en crisis como a sus acreedores, a entrar en
procedimientos concursales (tanto judiciales como extrajudiciales), estableciendo,
por ejemplo, privilegios para los acreedores instantes99 o sanciones (más o menos
graves) a los deudores que incumplan con su obligación de solicitar el concurso
de manera oportuna.
98Véase: FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, Posibilidad y contenido de un Derecho Preconcursal…, Ob. Cit.,
páginas 40 a 44.
99 La doctrina especializada refería al privilegio del acreedor instante varios años antes de la
promulgación de la Ley Concursal. Así: GARRIDO, José María, “El privilegio del acreedor
instante de la quiebra”, RDM, nº 206, octubre-diciembre 1992, páginas 801 y siguientes.
5. INCIDENCIA DE LOS CRITERIOS DOCTRINALES EXPUESTOS EN LA LEY
CONCURSAL ESPAÑOLA.
5.1. La “alerta temprana” en la Ley Concursal.
Tal como se señaló anteriormente, la eficacia del régimen concursal

moderno se encuentra, principalmente, en la capacidad del sistema para tomar la
crisis empresarial a tiempo de introducir remedios que logren paliar la crisis,
propiciando la conservación de la empresa o, al menos, evitando el deterioro del
patrimonio del deudor, de modo que existan bienes susceptibles de ser
repartidos entre los acreedores en una eventual liquidación.
Sin embargo, a diferencia de otras legislaciones europeas, la Ley Concursal

no contiene medida formal alguna sobre prevención de la insolvencia, ni arbitra
mecanismos específicos para el tratamiento de situaciones anteriores a la
insolvencia. La opción legislativa de desatender la realidad de la empresa que sin
estar en situación de insolvencia se encuentra en dificultades, deja sin resolver
satisfactoriamente el problema del "tiempo de apertura" del concurso, y la
amenaza que para la satisfacción de los acreedores y para la conservación de la
empresa supone el grave deterioro de la masa patrimonial que frecuentemente ya
sufre la empresa en el momento de declararse el concurso.
No obstante, la Ley Concursal pretende lograr ese adelanto en el

tratamiento de la crisis empresarial a través del establecimiento de un
presupuesto objetivo del concurso amplio como lo es “la insolvencia”, tal como
se adelantó en el capítulo anterior, encontrándose en estado de insolvencia “el
deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” (artículo
2.1 LC). Sin embargo, la prueba de dicho presupuesto, por un lado, es facilitada
por la Ley Concursal estableciendo una serie de hechos externos –hechos
reveladores100- que ponen de manifiesto (aunque siempre admitiendo prueba en
100La cuestión de los hechos externos reveladores de la insolvencia puede estudiarse en: PULGAR
EZQUERRA, Juana, “Los hechos externos del concurso de acreedores necesario”, Estudios sobre la
Ley Concursal, Ob. Cit., páginas 1143 a 1194.
contrario, retrasando considerablemente la declaración en muchos casos en que

la crisis es evidente) la insolvencia del deudor101, y por otro lado obstaculizada, al
exigir al deudor que pretende abrir su propio concurso, a diferencia de otros
ordenamientos en los que es suficiente la “confesión de parte”, justificar su
endeudamiento y su estado de insolvencia, el que podrá ser actual o inminente
(artículo 2.3 LC).
Expresa la Ley, otorgando cierto cariz de preconcursalidad al sistema, que

se encuentra en estado de insolvencia inminente, el deudor que prevea que no
podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (artículo 2.2 LC). En
efecto, se introduce la insolvencia inminente como uno de los presupuestos del
concurso voluntario, buscando anticipar el tiempo de apertura del procedimiento
a un momento anterior a la insolvencia, aunque en todo caso siempre a voluntad
del deudor.
Asimismo, el sistema legal combina las garantías del deudor102 con la

conveniencia de adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar
que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más
adecuadas para satisfacer a los acreedores. Los estímulos a la solicitud de
concurso voluntario, las sanciones al deudor por incumplimiento del deber de
solicitarlo103 y el otorgamiento de privilegio general al crédito del acreedor
101 Artículo 2.4. LC: “1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del
deudor; 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera
general al patrimonio del deudor; 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus
bienes por el deudor; 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases
siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la
solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de
recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y
demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas
mensualidades.”
102Garantías que se concretan en la posibilidad de oposición por parte del deudor (artículo 18
LC) y en su posibilidad de resarcirse por los daños y perjuicios ocasionados por la solicitud de
concurso injusta (artículo 20.1 LC).
103 Artículo 5.1 LC: “El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos
meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”;
y artículo 165.1 LC: “se presume la existencia de dolo o culpa grave […] cuando el deudor o sus
instante del concurso hasta la cuarta parte de su importe (artículo 91.6 LC) son
las medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo104.
Constituyen estímulos a la solicitud de concurso voluntario, la posibilidad

para el deudor de mantenerse al frente de la administración de la empresa
(aunque bajo la supervisión de la administración concursal) durante el
procedimiento concursal solicitado105, las eventuales sanciones que
eventualmente pueden recaer por incumplimiento del deber de solicitar el
concurso a tiempo, en los términos del artículo 5 LC, así como, el hecho de que
la declaración del concurso no afecta, en principio, la continuidad del ejercicio de
la actividad empresarial o profesional del deudor.
Coadyuvando a esta interpretación, conviene ZABALETA DÍAZ al señalar

que se estimula al deudor a solicitar el concurso en la medida en que, como regla
general, el concursado conservará todas sus facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, aunque sometido su ejercicio a la intervención
de los administradores concursales (artículo 40 LC). Por otro lado, se le sanciona
por incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses
siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de
insolvencia, impidiéndosele la presentación de una propuesta anticipada de
convenio (artículo 105 LC) y constituyendo tal conducta un supuesto presuntivo
del dolo o culpa grave que dan lugar a calificar el concurso como culpable
(artículo 165 LC)106.
representantes legales hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso”. Al

respecto, véase: BLANCO BUITRAGO, Ramón, “Consecuencias del incumplimiento del deber de
solicitar la declaración del concurso: la calificación culpable del concurso”, en Estudios sobre la Ley
Concursal, Ob. Cit., tomo V, páginas 4895 a 4912.
104 Exposición de Motivos de la Ley Concursal, Apartado II.
105 Artículo 40.1 LC. Esta es la solución de principio ya que, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 40.3 LC, el juez puede acordar la suspensión de la administración del deudor en caso de
concurso voluntario, siempre que motive su decisión señalando los riesgos que se pretendan
evitar y las ventajas que se quieran obtener.
106 ZABALETA DÍAZ, Marta, Ob. Cit., página 121.
El legislador entiende que evitar el deterioro del patrimonio empresarial es

una de las claves del éxito de todo el sistema concursal y de las distintas
soluciones arbitradas para poner fin a la crisis. La conservación de la empresa, ya
sea a través de un convenio de continuación o de enajenación, o en el ámbito de
la liquidación, por medio de la adquisición de la empresa en funcionamiento o de
unidades productivas de la misma, dependerá en primer lugar del grado de
deterioro del patrimonio del deudor en el momento en que se declare el
concurso y, en segundo término, de las medidas que se adopten para maximizar
su valor económico mientras duran las operaciones de determinación del activo y
del pasivo, esto es, de la gestión del patrimonio del concursado durante la fase
común del concurso107.
La experiencia de aplicación de la Ley Concursal reveló que las medidas e

incentivos legales introducidos son insuficientes para lograr el tratamiento
tempestivo de las crisis empresariales. En efecto, respecto a los incentivos para
que los acreedores soliciten el concurso, las estadísticas muestran que sólo el
10% de los concursos solicitados fueron necesarios108. Ello, seguramente porque
el privilegio ofrecido por la Ley es muy poco significativo y, a su vez, la amenaza
de responsabilidad de daños y perjuicios por solicitud de concurso desestimada
(artículo 20.1 LC) muy significativa. Por otro lado, el desincentivo que constituye
la necesidad de probar el estado de insolvencia al deudor que pretende solicitar el
concurso, sumado a la fuerte connotación negativa que conlleva la situación
concursal en la cultura empresarial española (lo que, en definitiva, se traduce en
supresión del crédito), ha determinado que, en la generalidad de los casos, las
empresas sigan acudiendo al concurso solamente cuando ya no hay salvación
posible

108 Fuente: www.ine.es (véase tabla del capítulo 5.8 del presente trabajo).
5.2. La profesionalidad de la Administración Concursal, factor clave en

la mejora de la eficiencia del sistema concursal.
Una de las innovaciones más importantes introducidas por la Ley

Concursal en el régimen concursal legal español es, sin duda, el rol y la
especialización que se le atribuye a la administración concursal en el
desenvolvimiento del procedimiento concursal109. Tal es así, que desatendiendo
uno de los fines primordiales de la Ley, como lo es la reducción de costes, se
opta por la composición trimembre110 de la administración concursal, con los
gastos que el trabajo de tres profesionales implica111.
La Ley Concursal atribuye a la administración concursal diversas facultades

y competencias, distribuidas a lo largo de su articulado, muchas de ellas de
trascendental importancia para el buen funcionamiento de todo el sistema. Por
ello, el legislador se preocupó por garantizar la adecuada formación,
profesionalización y experiencia de los profesionales susceptibles de integrar
dicho órgano concursal112.
109Un análisis de sus funciones puede encontrarse en: GÓMEZ MARTÍN, Fernando, “La
administración concursal”, Estudios Deusto, julio-diciembre 2002, páginas 49 a 97.
110 Artículo 27 LC: 1º Un abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco años de
ejercicio efectivo, 2º Un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados, con una
experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo, 3º Un acreedor que sea
titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado.
111 Cabe recordar que los créditos generados por la asistencia y representación de la
administración concursal gozan de la calidad legal de “créditos contra la masa”, por lo que
cobran en régimen de pre-deducibilidad, incluso antes que los créditos con privilegio general
(artículo 84 LC). Al respecto, puede verse: BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio, Las deudas de la masa,
Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1986 y JUAN Y MATEU, Fernando, “La
retribución de los administradores concursales” en Estudios sobre la Ley Concursal, Ob. Cit., páginas
1375 a 1388.
112 Véase: AURIOLES MARTÍN, Adolfo “Algunas consideraciones sobre la administración
concursal “profesional” y sus repercusiones sobre la economía del concurso” en Estudios sobre la
Ley Concursal, Ob. Cit., páginas 1253 a 1260. En este trabajo el autor destaca que el perfil de los
profesionales llamados a configurar la administración concursal se corresponde con las
numerosos funciones técnicas que la Ley Concursal reserva a dicho órgano.
Una de las funciones más importantes atribuidas por la Ley a la

administración concursal es la de la elaboración del “informe”, el que en
definitiva constituirá la base para la toma de las decisiones en el concurso, en la
medida que el mismo definirá las masas activa y pasiva del concurso. Según lo
establece el artículo 75 LC dicho informe debe tener la siguiente estructura:
1) Análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la
memoria113.
2) Estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, juicio sobre las
cuentas, estados financieros, informes y memoria.
3) Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la
administración
4) Inventario de la masa activa.
5) Lista de acreedores.
6) En su caso, evaluación de las propuestas de convenio anticipado que se
hubiesen presentado.
7) Exposición motivada de los administradores concursales acerca de la
situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias
pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso.
Nótese que, en rigor, no se establece en el citado artículo 75, ni en ninguna

otra disposición de la Ley Concursal, disposición alguna que prevea el análisis de
la viabilidad de la empresa en concurso por parte de la administración concursal.
Dicha estudio de viabilidad, como luego veremos, se realizará solamente sobre
las propuestas de convenio que se ofrezcan, pero no sobre la empresa en sí
misma, como unidad productiva.
En ninguna fase del procedimiento se lleva a cabo un juicio técnico y

riguroso de la viabilidad de la empresa que permita fundamentar la opción entre
conservación y liquidación, y que en principio correspondería encomendar a la
administración concursal. Así, no se incluye en el informe de la administración
113 En los términos establecidos en el artículo 6.2.2 LC.

concursal ningún análisis de la viabilidad de la empresa o sobre sus posibilidades

de recuperación. En principio, la viabilidad que es objeto de análisis e informe
por este órgano se refiere únicamente a las propuestas de convenio presentadas y
no a la empresa en concurso. En consecuencia, de la profesionalización de la
administración concursal por la que se preocupa la Ley Concursal no se obtienen
los frutos deseados debido a las carencias del sistema legal114.
En definitiva, la Ley Concursal no resuelve satisfactoriamente uno de los

aspectos más deficientes de la normativa derogada; lo que los autores analizados
en el capítulo 3 del presente trabajo denunciaron con tanta claridad: la ausencia
de un análisis, separado e independiente de la distribución del activo, acerca de la
recuperabilidad económica de la empresa. Es decir, que con independencia de
cuál sea finalmente la solución del concurso y de a quién se atribuya la elección
entre la conservación de la empresa o su destrucción, debería contarse, desde un
primer momento, con un juicio profesional sobre su viabilidad. Este juicio
técnico de viabilidad es el que debiera fundamentar la opción entre liquidación y
conservación115. Como expertos que intervienen en el procedimiento concursal,
debería corresponder a los administradores concursales realizar un juicio de
viabilidad de la empresa y no limitar sus funciones a determinar la viabilidad de
las propuestas de convenio presentadas.
5.3. La continuación del ejercicio de la actividad del concursado,

condición esencial para la conservación de la empresa en crisis.
La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la

actividad profesional o empresarial del deudor, sin perjuicio de los efectos que
114 Sobre la regulación legal de este órgano del concurso, véase: TIRADO, Ignacio, Los
administradores concursales, Civitas, Navarra, 2005; YANES YANES, Pedro, “La administración
concursal”, en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael – ALONSO UREBA, Alberto – PULGAR EZQUERRA,
Juana (Drs.), Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la
Reforma Concursal, Dilex, Madrid, 2003, páginas 173 a 233; GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza, “La
Administración Concursal” en Estudios sobre la Ley concursal, Ob. Cit., Tomo II, páginas 1321 a
1358.
115 ZABALETA DÍAZ, Marta Ob. Cit., página 276.
produce sobre sus facultades patrimoniales116. El cierre o la suspensión total o

parcial de la actividad constituyen medidas de carácter excepcional, según lo
prevé el artículo 44.4 LC117. La Ley limita los efectos de la declaración de
concurso118, reduciéndolos, con un sentido funcional, a aquellos que beneficien la
normal tramitación del procedimiento y, en la medida en que ésta lo exija,
confiriendo al juez la potestad de graduarlos y de adecuarlos a las circunstancias
concretas de cada caso119.
Asimismo, la denominada "inhabilitación"120 del deudor deja de ser en la

Ley Concursal un efecto automático de aquella declaración, y queda reservada,
aunque en la forma de interdicciones legales, para el caso de que el concurso sea
calificado como culpable. La razón de ello se encuentra en el deseo de permitir,
en la medida en que sea posible y razonable, la continuación de la actividad
116 Exposición de motivos Ley Concursal, apartado IV. Además, acerca de los efectos
patrimoniales del concurso: SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel María, “Efectos de la declaración del
concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor”, en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis
– SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel Mª (Coord.), Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-
Barcelona, Colección Garrigues, 2004, páginas 199 a 211.
117 Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la
administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores
de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas,
establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una
actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.
118Véase: MAIRATA LAVIÑA, Jaime, “Los efectos del concurso en la Ley Concursal”, en GARCÍA
VILLAVERDE, Rafael – ALONSO UREBA, Alberto – PULGAR EZQUERRA, Juana (Drs.), Derecho
Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex,
Madrid, 2003, páginas 275-323 y SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel María, “Efectos personales del
concurso”, en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis – SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel Mª (Coord.),
Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, Colección Garrigues, 2004,
páginas 181-197.
119 Exposición de motivos, apartado III.
120Acerca del concepto de inhabilitación, véase: GARCÍA VILLAVERDE, Rafael, “Sobre la llamada
„inhabilitación‟ del quebrado”, VVAA, Estudios de derecho mercantil. Homenaje al prof. Justino F. Duque,
Lex Nova, Valladolid, 1998, vol. II, páginas 1629 a 1642.
profesional del concursado por sí mismo, aunque bajo la supervisión de la

administración concursal121.
Aun tratándose de medidas de carácter excepcional, su adopción puede ser

muy frecuente en la práctica de no invertirse la tendencia de la declaración tardía
del concurso. La continuidad de la actividad cuando la masa activa es insuficiente
puede resultar imposible o desaconsejable, en cuyo caso la administración
concursal deberá solicitar al Juez el cese de la actividad, so pena de incurrir en
responsabilidad por los daños que tal omisión pudiera ocasionar a los acreedores
(artículo 36 LC)122.
Además, la severidad del sistema de responsabilidad de los administradores

concursales diseñado en la Ley123, y en particular la amenaza de una posible
acción de responsabilidad, puede de hecho convertir la regla general de la
continuidad en la excepción. Ello constituye un efecto no deseado que en alguna
medida deriva de la posición secundaria que tienen los acreedores en el
procedimiento y que tiene como contrapartida la atribución de no pocas y
relevantes decisiones a la administración concursal.
Cabe recordar además que, según lo dispone el artículo 44.3 LC, en caso
de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor,
corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para
la continuación de la actividad profesional o empresarial. La Ley Concursal juzga
121 LÓPEZ SÁNCHEZ, Manuel Ángel “Los efectos de la declaración del concurso (una
aproximación a la disciplina contenida en la Ley 22/2003, de 9 de julio)” en Estudios sobre la Ley
concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Marcial Pons, Madrid, 2004, página 2008.
122Véase: VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo, “Responsabilidad de administradores y auxiliares
delegados” Comentario al artículo 36 LC, en CORDÓN MORENO, Faustino (Director) Comentarios
a la Ley Concursal, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, páginas 325 y siguientes; BLANCO
BUITRAGO, Ramón, “Notas sobre la responsabilidad de los administradores concursales” en
Estudios de Derecho Concursal, Ob. Cit., páginas 43 y siguientes.
123 Al respecto puede leerse: TIRADO, Ignacio, Los administradores concursales, Ob. Cit., Parte
tercera, páginas 585 a 650. El autor señala que la responsabilidad del administrador concursal es
la “piedra de toque” del régimen jurídico del órgano. Las normas que configuran su esfera
jurídica encuentran aplicación última en este punto.
que la administración concursal, llegado el caso, en la medida que está

constituida por al menos un jurista y un contable, es capaz de administrar una
empresa en dificultades. El legislador parece olvidar aquí que la administración
de una empresa no depende solamente de los conocimientos teóricos, o incluso
de la experiencia profesional, sino de conocer en profundidad el negocio, el
mercado en el que se desempeña la empresa, sus clientes, proveedores,
consumidores, etc.; elementos que solamente puede conocer bien el titular de la
empresa en crisis.
Por otro lado, la continuidad de la actividad empresarial del deudor, en los

términos del artículo 44.1 LC implica que los créditos generados por dicho
ejercicio tras la declaración del concurso tienen la condición de créditos contra la
masa (artículo 84.5 LC) y, en consecuencia, tendrán el carácter de prededucibles.
Esta condición constituye un estímulo para la conservación de la empresa en la
medida que los agentes del mercado podrán otorgar crédito al concursado sin
estar afectados por las resultas del concurso, aunque podría ser contraproducente
en caso que se llegue a la liquidación ya que los acreedores de la masa se verían
seriamente afectados en sus posibilidades de cobro.
5.4. Vigencia de los contratos para garantizar la continuidad de la

actividad empresarial del concursado.
Para lograr que el principio de continuidad del ejercicio de la actividad

empresarial del concursado sea realmente eficaz, el legislador se vio en la
necesidad de regular los efectos del concurso sobre diversas formas
contractuales, modificando las soluciones concursales tradicionales.
En primer lugar, el artículo 61.2 LC124, establece de regla la vigencia, luego

de la declaración del concurso, de los contratos con obligaciones recíprocas de
cumplimiento, al tiempo de la declaración del concurso, en los que el concursado
124 “La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con
obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la
otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa”.
sea parte125. Esta medida ayudaría a garantizar el normal funcionamiento de la

empresa en situación concursal y favorecería, en su caso, la conservación de la
empresa a reestructurar.
Cabe aclarar que la regla establecida por el artículo 61.2 es flexible y

susceptible de ser modificada en caso de que ello convenga al interés del
concurso. Así, el inciso segundo de dicha disposición prevé que la administración
concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención,
podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés
del concurso. En tal caso, el juez del concurso citará al concursado, a la
administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en
cuanto a la resolución y sus efectos, dictará la resolución del contrato.
Por otra parte, los artículos 68, 69 y 70 LC prevén respectivamente la

rehabilitación de créditos, la rehabilitación de contratos de adquisición de bienes
con precio aplazado y la enervación del desahucio en arrendamientos urbanos 126,
reglas que complementan la intención legal de conservación de la empresa en
funcionamiento, al menos, durante el desarrollo del proceso concursal. No
obstante, a juicio de DE LA CUESTA RUTE, tales preceptos no constituyen una
muestra de una preferencia legal por el convenio concursal y deben interpretarse
los preceptos en los que la doctrina crea ver una manifestación de dicha
preferencia en cuanto orientado a la continuación de la actividad o a la
conservación de la empresa del deudor. De no contar con las normas que en
ellos se contienen se frustraría la finalidad de la ley en este punto que consiste en
125 Sobre este tema: FÍNEZ RATÓN, José Manuel, Los efectos de la declaración de quiebra en los contratos
bilaterales pendientes, Civitas, Madrid, 1992, GARCÍA VILLAVERDE, Rafael “Una forma especial de
garantía: los efectos de la declaración de la quiebra y de la suspensión de pagos sobre las
relaciones jurídicas bilaterales preexistentes y pendientes de ejecución”, en Varios Autores,
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, vol. III, páginas 3531
a 3551 y MARTÍNEZ ROSADO, Javier, “Los efectos de la declaración del concurso sobre los
contratos con obligaciones recíprocas (artículos 61 a 63 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal)” en Estudios sobre la Ley Concursal, Ob. Cit., páginas 2949 a 2975.
126Al respecto, véase: MARCO ALCALÁ, Luis Alberto, “La rehabilitación de créditos y de
contratos en la nueva Ley Concursal” en Estudios sobre la Ley Concursal, Ob. Cit., páginas 2871 a
2919.
ofrecer en cualquier caso a los interesados en el concurso la posibilidad de elegir

entre sus dos soluciones. No es, pues, para dicho autor, que aquellos preceptos
manifiesten la voluntad de la ley de que un convenio llegue a concluirse, es que si
no existieran se haría verdaderamente problemática -como lo era en el régimen
anterior de la quiebra según el Código de Comercio y la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881- la solución del convenio127.
5.5. La paralización de ejecuciones de garantías reales como condición

necesaria para la elaboración del plan de reorganización
empresarial.
Señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal que la ley respeta la

naturaleza propia del derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulación
diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la masa pasiva
del concurso, pero al mismo tiempo procura que la ejecución separada de las
garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida
soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la
masa pasiva128. Y agrega que la fórmula que combina estos propósitos es la de
paralización temporal de las ejecuciones, en tanto se negocie un convenio o se
abra la liquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración del
concurso129.
Sin perjuicio de que la paralización de ejecuciones de garantías reales sobre

los bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor prevista en
el artículo 56 LC podría influir negativamente en la concesión de créditos
financieros a las empresas, en la medida en que retrasa considerablemente su
ejecución en situaciones concursales, la medida parece razonable en una Ley que
alternativa al convenio concursal” en Estudios de Derecho Concursal, Ob. Cit., páginas 355 y 356.
128 Véase: IRIBARREN BLANCO, Miguel, “El acreedor con garantía hipotecaria en la Ley
Concursal” en Estudios sobre la Ley Concursal, Ob. Cit., tomo IV, páginas 3759 a 3770; SALINAS
ADELANTADO, Carlos, “Las garantías reales en la Ley Concursal: una reforma parcialmente
reorientada” en Estudios sobre la Ley Concursal, Ob. Cit., tomo IV, páginas 3861 a 3892.
129 Exposición de Motivos de la Ley Concursal, apartado III.
pretende la conservación de la empresa viable130. En efecto, esta disposición

pone en evidencia el espíritu “solapado” de la Ley Concursal: la conservación de
la empresa viable. La paralización de las ejecuciones de garantías reales, que hasta
la reforma habían resultado intocables, no tiene otra finalidad que la de otorgar
un tiempo razonable al concurso para determinar si la empresa es viable o no y,
en su caso, para buscar la manera de lograr la reorganización empresarial. Dicha
reorganización sería imposible si, paralelamente, por ejemplo se ejecuta el bien
inmueble que sustenta la actividad empresarial o la maquinaria clave para el
desarrollo del emprendimiento. El tiempo máximo establecido por la Ley
Concursal de paralización de las ejecuciones no resulta demasiado significativo
en un escenario de crisis, y además, logra que los acreedores con privilegio
especial se interesen por el concurso, en la medida que los afecta, situación que
no se vivía en el régimen derogado en el que estos acreedores ejecutaban sus
créditos con independencia absoluta de las resultas del concurso131.
5.6. La flexibilidad del convenio como incentivo a la conservación de la

empresa en crisis.
Desde la promulgación de la Ley Concursal, la doctrina concursal ha

argumentado repetidamente, en uno y otro sentido, acerca de si la nueva
normativa concursal favorece o no la solución convenida del concurso frente a la
liquidación, y consecuentemente, la conservación de la empresa en crisis132.
130 Sobre esta cuestión, véase: PULGAR EZQUERRA, Juana “El acreedor hipotecario en el
anteproyecto de Ley Concursal de 2001”, ActC, nº 20/2002, páginas 669 a 688.
131La experiencia de aplicación jurisprudencial del artículo 56 de la LC puede encontrarse en
GÓMEZ MARTÍN, Fernando, Doctrina de los tribunales en cede Concursal, Comares, Granada 2007,
páginas 349 y siguientes.
132Véase: PULGAR EZQUERRA, Juana, “Las soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la
liquidación”, en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael – ALONSO UREBA, Alberto – PULGAR EZQUERRA,
Juana (Drs.), Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la
Reforma Concursal, Dilex, Madrid, 2003, páginas 435 a 485 y, con anterioridad a la Ley Concursal,
de la misma autora: “Insolvencia: conservación versus liquidación”, en GARCÍA VILLAVERDE,
Rafael – ALONSO UREBA, Alberto – PULGAR EZQUERRA, Juana (Drs.), Estudios sobre el
Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, Dilex, Madrid, 2002, páginas 67 a 101.
Lo cierto es que, como se ha señalado frecuentemente, la propia

Exposición de Motivos de la Ley establece que el convenio es la solución normal del
concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la
satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio
jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran
amplitud133. Y agrega el legislador: La finalidad de conservación de la actividad
profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un
convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Seguidamente,
la Exposición de Motivos se ocupa de aclarar que aunque el objeto del concurso
no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser un
instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en
beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los
trabajadores y de otros intereses134. Queda de manifiesto así la intención legal de
lograr el equilibrio de intereses al que nos referíamos en capítulos anteriores de
este trabajo. Las medidas que la Ley dispone para lograr ese equilibrio, así lo está
demostrando la experiencia de su aplicación, aparecen unas eficaces y otras
ineficaces.
133 En contradicción con la interpretación que en general ha hecho la doctrina, afirma DE LA

CUESTA RUTE: “Por lo que refiere al apoyo que muestra la Exposición de Motivos de la Ley
Concursal a la opinión de preferencia legal por el convenio sobre la liquidación, tras recordar el
escaso valor de los textos preambulares de las leyes para su interpretación, conviene decir que
tampoco la Exposición de Motivos se expresa de manera que permite deducir aquella
preferencia; más bien al contrario. Cuando se refiere a que el convenio es la solución normal del
concurso no realiza ninguna calificación de orden cualitativo del convenio sobre la liquidación; la
Exposición de Motivos quiere subrayar que el convenio concursal no puede verse, como sucedía
en el régimen legal de la quiebra (y del concurso de acreedores), como una solución anormal del
proceso en el sentido de excepcional. Desde todos los puntos de vista, el convenio es ahora una
solución del concurso tan normal como la liquidación, cualesquiera que sean las circunstancias
subjetivas del concursado y las objetivas de su patrimonio o masa activa del concurso. La
normalidad del convenio no hace ahora anormal a la liquidación. No se invierten los términos. La
normalidad del convenio en su verdadero sentido determina la apertura por la ley de espacios en
el proceso para que la consecución de un convenio pueda ser ponderada por los interesados -el
deudor y los acreedores- y la opción por la solución convenida pueda ser realmente ejercida” (DE
LA CUESTA RUTE, José María “La liquidación concursal como solución rigurosamente alternativa
al convenio concursal” Ob. Cit., página 355).
134 Exposición de motivos de la Ley Concursal, Apartado VI.
ZABALETA DÍAZ opina que en la Ley Concursal el convenio se convierte

en el principal instrumento conservativo, para lo que resultaba necesario liberarlo
de las cautelas de las que se le había rodeado en etapas anteriores. Para esta
autora, a esta tendencia responde, por un lado, la flexibilidad de contenido del
convenio135 y la posibilidad de su consecución con independencia de cuál sea la
situación patrimonial del deudor y de la valoración que merezca su conducta136 y,
por otro, la sustitución del convenio por un nuevo instrumento; el plan de
reorganización137. En definitiva, el convenio, tal y como aparece configurado en
la Ley138, además de atender al pago de los acreedores a través de la
reestructuración del pasivo, pretende ser instrumento válido para salvar las
empresas que se consideren total o parcialmente viables. Entonces, la
conservación empresarial se posibilita básicamente a través de dos medidas: la
anticipación del momento de apertura del procedimiento y, posteriormente, el
fomento del convenio como solución normal del concurso.
135En mi opinión, a ello responde el artículo 100.2 LC que, sin perjuicio de fijar límites a las
quitas y esperas que pueden pactarse (artículo 100.1), establece excepciones a esos límites
(empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía) y prevé un amplio
abanico de posibilidades de acuerdo:
“La propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativas para todos los
acreedores o para los de una o varias clases, incluidas las ofertas de conversión del crédito en
acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos.
También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del
conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o
de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Las
proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la
actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago
de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En
estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores”.
136La valoración de la conducta del deudor se considera, como veremos, en la limitación a la
posibilidad de realizar propuesta anticipada de convenio.
137 ZABALETA DÍAZ, Marta Ob. Cit., páginas 138 y 139.
138 Sobre la regulación legal del convenio puede profundizarse en los comentarios de:
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Antonio, “El convenio”, en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis –
SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel Mª (Coord.), Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-
Barcelona, Colección Garrigues, 2004, páginas 563 a 581 y en DE LA CUESTA RUTE, José María
de la, El convenio concursal. Comentarios a los artículos 98 a 141 de la Ley Concursal, Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2004.
Es flexible la Ley en la regulación del contenido de las propuestas de

convenio, que podrán consistir en proposiciones de quita o de espera, o
acumular ambas (e incluso ser propuestas de contenido alternativo139). Sin
embargo las primeras no podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito
ordinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del concurso,
sin perjuicio de los supuestos de concurso de empresas de especial trascendencia
para la economía. En efecto, se ha introducido lo que ha sido denominado por la
doctrina como “técnica de moralización” que consiste en limitar en cuantía y
tiempo las propuestas de quita y espera en un intento de moralizar el convenio y
proteger a los acreedores, lo que resulta excesivamente restrictivo a la libertad de
los interesados en la negociación del convenio, dificultando con ello la
conclusión del convenio y la pretendida finalidad prioritariamente conservativa
del concurso140. En consecuencia, la flexibilidad de la Ley en este punto se ve
claramente restringida.
En segundo lugar, se considera que la Ley Concursal es flexible al regular

el convenio como forma de estimular esa solución concursal, en la medida que
establece que no sólo el deudor (como acontecía en la normativa derogada) sino
también los acreedores gozan de legitimación activa para formular propuestas de
convenio (artículo 113.1 LC141).
139Sobre las propuestas con contenido alternativo, véase: FLORES DOÑA, María de la Sierra
“Propuestas de convenio concursal con contenido alternativo” en Estudios sobre la Ley Concursal,
Ob. Cit., tomo IV, páginas 4527 a 4551.
140 Véase: ALBERT, Rocío y CABRILLO, Francisco, Ob. Cit., páginas 124 y 125.
141 Conforme a este precepto: “Transcurrido el plazo de comunicación de créditos y hasta la
finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen
presentado impugnaciones o, de haberse presentado, hasta la fecha en que se pongan de
manifiesto en la secretaría del juzgado los textos definitivos de aquellos documentos, podrá
presentar ante el Juzgado que tramite el concurso propuesta de convenio el concursado que no
hubiere presentado propuesta anticipada ni tuviere solicitada la liquidación. También podrán
hacerlo los acreedores cuyos créditos consten en el concurso y superen, conjunta o
individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores,
salvo que el concursado tuviere solicitada la liquidación.”
En tercer lugar, la flexibilidad del convenio concursal se descubre en el

artículo 124 LC referido a las mayorías necesarias para la aceptación de
propuestas de convenio. En efecto, la nueva regulación reduce las mayorías
exigidas para que se considere aceptada la propuesta por la junta, fijando, como
regla general, la mitad del pasivo ordinario del concurso; pero además, incentiva
la aprobación del convenio previendo menores exigencias de votos favorables
para los casos en que las propuestas no sean gravosas para los acreedores142.
Parecería entonces que el objetivo primero de la Ley Concursal en las

situaciones de crisis es que se arribe a un acuerdo entre el deudor y sus
acreedores, un convenio que permita la subsistencia de la empresa. Sin embargo,
afirman ALBERT y CABRILLO, “dudamos que en la práctica el interés del deudor
empresario en la conservación de la empresa coincida con el de la mayor parte de
los acreedores. No creemos que los bancos, u otros acreedores privilegiados
vayan a mostrar gran entusiasmo por un plan de reorganización. No es para ellos
la mejor forma de recuperar sus créditos. Por el contrario, quienes pueden
defender la conservación de la empresa son los trabajadores o la Administración
Pública, especialmente a escala regional o local. Los primeros porque además de
querer cobrar su deuda, tienen interés en conservar su empleo. Por su parte, los
representantes de la administración pública, sobre todo local o regional, pueden
estar interesados en el mantenimiento en su ámbito de influencia de empresas
cuya desaparición podría, además, crear conflictos en la zona.” Una vez más, la
finalidad social y macroeconómica de la conservación de la empresa.
Es decir, argumentan los mencionados autores, se plantea aquí un caso de

lo que ha venido a denominarse los derechos de los stakeholders cuando surge la
posibilidad de desaparición de una empresa de la que, de forma directa o
indirecta, derivaban algún tipo de beneficios. De acuerdo con este enfoque, los
142Señala el artículo 124 inc. 2 LC: No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la
propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años
o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento,
será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en
contra.
derechos de propiedad generados en torno a una empresa irían mucho más allá
de aquellos que pertenecen a sus propietarios, para pasar a extenderse a un
numeroso grupo de agentes, públicos o privados, que, por verse afectados por
una posible liquidación, tendrían algo que decir en favor de su supervivencia. El
problema es que, en este caso, como en tantos otros en los que se intenta hacer
valer los derechos de los stakeholders, se está privando al derecho de propiedad de
uno de sus elementos esenciales: la posibilidad de disponer libremente del bien
objeto del derecho. Y, dado que para los stakeholders el mantenimiento de una
empresa no rentable no implica costes y puede significar beneficios, su conducta
racional sería tratar de evitar el cierre en la mayoría de los casos, con los costes
de ineficiencia que esto puede suponer a todo el sistema económico143. Por tanto,
sin perjuicio de contemplar el interés de los diversos sujetos afectados por el
convenio, tal como se verá más adelante, debe evaluarse en cada caso concreto,
la conveniencia de mantener la empresa en funcionamiento, sopesando las
ventajas y desventajas de cada una de las soluciones, considerando la realidad
enunciada y si las mismas se adecuan al interés de los acreedores del concursado.
En posición contraria a la que entiende que la Ley Concursal se inclina

decididamente por la solución convenida del concurso, afirma el Profesor DE LA
CUESTA RUTE que puede en verdad hablarse de una preferencia de la ley por el
convenio sobre la liquidación, pero de una preferencia meramente temporal; se
trata de una preferencia en el orden del desenvolvimiento temporal de los actos
procesales, pero no de una preferencia que la ley realice por el significado
cualitativo de una solución convenida respecto de la solución liquidatoria. En
efecto, si hubiera una preferencia legal por el convenio en atención a su finalidad
de continuación de la actividad del deudor o de conservación de la empresa, ello
no se compadecería con la posibilidad de rescindirlo en el caso de
incumplimiento parcial o de no aplicación judicial con la consecuencia de
proceder a la liquidación del patrimonio o masa activa del concurso144.
143 ALBERT, Rocío y CABRILLO, Francisco, Ob. Cit., páginas 125 y 126.
144 Véase: DE LA CUESTA RUTE, José María, “La liquidación concursal como solución
rigurosamente alternativa al convenio concursal”, Ob. Cit., páginas 356 a 358.
Normalmente, afirma el mencionado jurista, aunque no suele dejar de

decirse que el concurso y el convenio tienen una finalidad solutoria, tampoco
acaban de extraerse todas las consecuencias de semejante visión; así, más o
menos explícitamente, se insiste por lo general en atribuir al convenio una
finalidad de continuación o de conservación de la empresa o de la actividad
profesional del concursado. En opinión de DE LA CUESTA RUTE, ningún
precepto de la Ley Concursal permite sentar al menos inequívocamente, la tesis
de que en la ley subyace una finalidad de continuación o conservación de la
empresa. Ni la ley vincula el convenio a una finalidad semejante ni, en
consecuencia, es aceptable concluir que sea preferible el convenio por servir
mejor a la finalidad indicada145. En opinión del destacado jurista, la idea de que el
convenio es preferible a la liquidación por la repetida finalidad no parece pueda
tenerse por fundada porque:
i) Implica olvidar que el concurso no es una institución reservada a los
comerciantes o empresarios o a quien ejerce una actividad asimilada. El
convenio, que está disponible para cualquier concursado, no puede
configurarse alrededor de una idea tan reduccionista. Al hacerlo se
margina la "unidad de disciplina" que es novedad de la Ley Concursal.
ii) Para ser cierta esa idea sería preciso que el convenio no pudiera tener
un contenido que no implicara la continuidad de la actividad o la
conservación de la empresa así como que esta finalidad no pudiera
lograrse si el concurso se encauzara por el otro medio de solución que
es la liquidación.
Basta leer el artículo 100 LC para apreciar que de ninguna manera se
excluye un convenio con un contenido ajeno a la continuidad de la
actividad del deudor o a la conservación de su empresa; más bien salvo
en dos supuestos previstos por aquel precepto los límites por él
señalados al contenido del convenio no se determinan por la cuestión
que aquí nos preocupa en este momento, y por consiguiente en aras del
principio de autonomía de la voluntad, el convenio puede tener un
contenido al que sea ajena la continuidad de la actividad o la
alternativa al convenio concursal”, Ob. Cit., página 353.
conservación de la empresa del deudor. Por su parte, es también

suficiente leer los artículos 148 y 149 LC146 para apreciar que la
liquidación no necesariamente impide conservar los bienes y elementos
de la empresa del deudor ni tampoco que pueda continuarse su
actividad147.
Sin perjuicio de que los argumentos esgrimidos por DE LA CUESTA RUTE,

nos inclinamos por pensar que la Ley Concursal incentiva la solución negociada
del concurso, flexibilizando notoriamente el convenio concursal e,
indirectamente, sancionando (como luego se verá) al deudor concursado que no
arribe a una solución convenida, al permitir la condena de sus administradores en
sede de calificación (artículo 172.3 LC148). Además, creemos que la Ley
Concursal, al incentivar el convenio concursal pretende lograr la continuidad de
la empresa, en la medida que en la mayoría de los casos, el convenio prevé la
continuidad de la empresa y el pago de sus condiciones a través del flujo de
fondos futuros a ser generado por la actividad empresarial. Por tal motivo,
creemos, se prohíben los denominados convenios que tengan por contenido
cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de
liquidación global del patrimonio del concursado149. La Ley entonces fomenta, en
nuestra opinión, el convenio de continuación y, en caso de liquidación, prevé que
se siga preceptivamente el procedimiento de liquidación legalmente establecido.
146El artículo 148 regula el Plan de Liquidación y el 149 las reglas legales supletorias que resultan
aplicables a la liquidación de la masa activa en caso de que no resulte aprobado el Plan de
Liquidación elaborado por la administración concursal. En ambos casos, la Ley Concursal
privilegia la venta en bloque de la empresa en funcionamiento.
147 Véase: DE LA CUESTA RUTE, José María, “La liquidación concursal como solución
rigurosamente alternativa al convenio concursal”, Ob. Cit., páginas 353.
148 Dicha disposición legal establece: “Si la sección de calificación hubiera sido formada o
reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además,
condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica
cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de
los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores
concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de
la masa activa.”
149 Véase: Exposición de motivos de la Ley Concursal, apartado VI y artículo 100.3 LC.
5.7. La necesaria viabilidad de la empresa para su conservación.
A pesar de que la Ley no es explícita y, además, no establece en ninguna

sección de su articulado la realización de un análisis profundo acerca de la
viabilidad de la empresa, como condición necesaria para su conservación,
podemos inferir, a consecuencia de la interpretación conjunta de disposiciones
aisladas de la misma, que la Ley Concursal prevé la necesidad de que la empresa
concursada sea económicamente viable para que pueda seguir operando en el
mercado.
En efecto, desde la exposición de motivos se advierte que aunque el objeto

del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación
puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables,
en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los
trabajadores y de otros intereses150. En tal sentido entendemos que la Ley
Concursal se afilia a la posición que pretende establecer un equilibrio entre los
diversos intereses afectados por el concurso. Tal equilibrio sería el denominado
“interés del concurso”151, mencionado en repetidas oportunidades a lo largo de la
Ley Concursal. Ello explica el sentido de la afirmación de la Exposición de
Motivos que prevé que la finalidad de conservación de la actividad profesional o
empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya
propuesta se acompañará un plan de viabilidad.
Si bien, en última instancia, la Ley prioriza el interés de los acreedores del

concursado a los de los demás stakeholders, el “interés del concurso” no se
identifica con el interés de los acreedores, sino que implica analizar las
150 Exposición de Motivos de la Ley Concursal, apartado VI.

151 Véase: GONZÁLEZ BILBAO, Emilio, “Identificación de los “intereses concurrentes” y del
“interés del concurso” en la nueva Ley Concursal” en Estudios sobre la Ley Concursal, Ob. Cit.,
páginas 293 a 315. El autor considera que cada fase del concurso responde a una finalidad y
señala que el interés del concurso en la fase común es la conservación del patrimonio y la
continuidad de la actividad empresarial; que en la fase de convenio la finalidad es la tutela y
control del convenio de continuación viable y en la fase de liquidación el interés del concurso es
la determinación del mejor plan de liquidación.
posibilidades de compatibilizar el interés de los acreedores con el de los demás

afectados por el concurso.
Así, al regular la solicitud del concurso voluntario152, la Ley Concursal exige

al deudor que, desde el principio, valore la viabilidad patrimonial de su negocio
(artículo 6.2 LC), señal de que el concurso está pensado, en primer lugar, para
reorganizar las empresas viables en dificultades.
Particularmente ilustrativa resulta también la regulación de los efectos del

concurso sobre los contratos de trabajo del artículo 64 LC 153. En efecto, admite
el artículo 64.3 que la solicitud de modificación de las condiciones de trabajo y la
extinción o suspensión colectiva de contratos de trabajo, se pueda realizar
incluso antes de la emisión del informe de la administración concursal cuando se
estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas
puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa, en cuyo caso, y
con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la petición al juez en
cualquier momento procesal desde la presentación de la solicitud de declaración
de concurso. Queda de manifiesto la voluntad de la Ley de conservar las
empresas concursadas viables y, en tal sentido, toma medidas que garanticen
dicha conservación, aún a costa de la extinción de puestos de trabajo154.
152 Puede verse: MORA BENAVENTE, María José, “Solicitud del concurso. Aspectos procesales”,
en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis – SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel Mª (Coord.), Comentarios a
la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, Colección Garrigues, 2004, páginas 121 a 139.
153Un análisis de los efectos de concurso sobre los contratos de trabajo en: GUALDA ALCALÁ,
Francisco José – LILLO PÉREZ, Enrique, “La reforma de la legislación concursal y su incidencia
en las relaciones laborales”, Relaciones Laborales, año 2001, vol. II, páginas 1151 a 1174 y en
SALIDO BANÚS, José Luis – MATEO SIERRA, José Manuel, “Efectos de los artículos 64 y 66 de la
Ley concursal sobre las relaciones laborales”, en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis – SÁNCHEZ
ÁLVAREZ, Manuel Mª (Coord.), Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
Colección Garrigues, 2004, páginas 294 a 305.
154 Al respecto puede profundizarse en BANGUESES BANGUESES, Salvador, “La Ley concursal:
valoración sindical”, RDS, nº 23, julio-septiembre 2003, páginas 219 a 224 y en SANFULGENCIO
GUTIÉRREZ, José Antonio, “Aspectos laborales del convenio: la sucesión de empresas y
concurso. Proposición de enajenación en la propuesta de convenio y la necesaria continuidad de
la actividad por el adquirente: el plan de viabilidad”, en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis –
La viabilidad de la empresa se exige también cuando el contenido de las

propuestas de convenio implique el pago de los créditos concursales mediante el
flujo de fondos futuros de la empresa155. Incluso, estimula los convenios de
continuación, permitiendo que tales propuestas, cuando se presentan en forma
anticipada, superen los límites previstos en el artículo 100.1 LC (la quita máxima
del 50% del importe de los créditos y la espera máxima de 5 años)156. En este
caso se atribuye a la administración concursal la función de valorar el plan de
viabilidad (artículo 107.2 LC). Una crítica seria a la eficiencia y real aplicabilidad
de esta solución legislativa es que previsiblemente la elaboración del plan de
viabilidad deberá encargarse a profesionales especializados, lo que supondrá un
gasto añadido para los acreedores, en tanto dicho costo se cubrirá con el
patrimonio de la empresa deudora. A ello hay que añadir que la formulación de
un plan de pagos y, en su caso, de un plan de viabilidad requiere disponer de
amplia información sobre la situación de la empresa en la que basar las
estimaciones sobre su viabilidad y las medidas a adoptar157, elementos con los
que muchas veces no se cuenta.
El control sobre la viabilidad de la empresa que pretende ser conservada

en funcionamiento a través de una solución convenida con el deudor, se atribuye
también a los acreedores que, individualmente o agrupados, sean titulares, al
menos, del cinco por ciento de los créditos ordinarios, en la medida en que
pueden oponerse a la aprobación judicial del convenio cuando el cumplimiento
de éste sea objetivamente inviable (artículo 128.2 LC).
155Artículo 100.5 LC: Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con
los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional
o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad en el que se
especifiquen los recursos necesario, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los
compromisos de su prestación por terceros.
156Artículo 104.2 LC: En caso de presentación de propuesta anticipada de convenio, cuando se
dé el supuesto previsto en el número 5 del artículo 100, siempre que el plan de viabilidad
contemple expresamente una quita o una espera superior a los límites previstos en el apartado 1
de dicho artículo, el juez podrá, a solicitud del deudor, autorizar motivadamente la superación de
los límites que para el convenio se establecen en esta Ley.
Como puede observarse, comenta ZABALETA DÍAZ, a través del plan de

viabilidad la Ley configura un convenio de contenido reorganizador que guarda
ciertas semejanzas con el plan de insolvencia alemán, aunque con notables
diferencias158. La aparente similitud con el Insolvenzplan deja de ser tal en la
medida en que en la Ley Concursal el plan de viabilidad, lejos de concebirse
como pieza angular de la reorganización empresarial -que como explícitamente
señala la Exposición de Motivos de la Ley no es el objeto del concurso- más bien
parece responder a la necesidad de dotar de mayor seriedad a la propuesta de
pago formulada cuando los recursos previstos pretenden obtenerse con la
continuación de la actividad empresarial159.
En conclusión, si bien la Ley Concursal es clara en su determinación de

conservar solamente las empresas viables, no ofrece instancias procedimentales
ni instrumentos adecuados para el análisis de la viabilidad de las empresas
sometidas a concurso. Además de dicha instancia, la Ley debería gozar de un
tratamiento sistemático y coordinado en cada uno de sus institutos que refleje
claramente su voluntad de conservar solamente aquellas empresas que son
económicamente viables.
5.8. La propuesta anticipada de convenio como incentivo legal para la

conservación de la empresa.
En nuestra opinión, una de las mayores decepciones de la Ley Concursal,

que la sola experiencia de su aplicación pone de manifiesto, es el instituto de la
propuesta anticipada de convenio160. En efecto, de los 4059 concursos solicitados
158Respecto al régimen concursal alemán puede leerse: SCHMIDT, Karsten, “Estudio Preliminar.
Fundamentos del Nuevo Derecho Concursal Alemán –la ley alemana de insolvencia de 1994
(InsO)-“, en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael – ALONSO UREBA, Alberto – PULGAR EZQUERRA,
Juana (Drs.), Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, Dilex, Madrid, 2002, páginas 14
a 39.
160 Un comentario de la regulación legal de la propuesta anticipada puede encontrarse en:
FERNÁNDEZ RUIZ, José Luis, “La propuesta anticipada de convenio en la Ley Concursal”, RDM,
nº 251, enero-marzo 2004, página 199 a 223 y en MAGRO SERVET, Vicente, “El procedimiento
desde la vigencia de la Ley Concursal hasta el 30 de septiembre de 2008,

solamente 38 han presentado propuesta anticipada de convenio161. Ello
constituye el 0,8% de los casos y demuestra que el mercado no encontró en la
propuesta anticipada de convenio una solución atractiva a la insolvencia.
En efecto, al momento de la aprobación de la Ley Concursal, se señalaba

que “entre las medidas para facilitar la solución convenida del concurso destaca la
admisión de la propuesta anticipada de convenio cuya regulación permitirá,
incluso, la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso,
con una notoria economía de tiempo y de gastos respecto de los procedimientos
previos a su aprobación”162.
Se decía que el denominado convenio anticipado es el principal

instrumento con el que se pretende fomentar la solución negociada y en buena
medida, la conservación de la empresa. Asimismo, la posibilidad de tramitar y
aprobar el convenio durante la fase común del concurso se presentaba como un
mecanismo para abreviar la duración del procedimiento, con el que además de
reducir los costes, se procuraría evitar el agravamiento de la crisis económica del
concursado.
Sin embargo, en ningún caso (ya se trate de ordinarios o abreviados, de

empresas -más o menos grandes- o de consumidores) la figura de la propuesta
anticipada obtuvo la respuesta que los legisladores esperaban. La siguiente tabla
muestra las estadísticas concursales de los últimos cuatro años y el señalado
fracaso de la propuesta anticipada de convenio como incentivo legal para la
conservación de la empresa:
abreviado en la reforma concursal tras la aprobación de las enmiendas en el Congreso de los

Diputados”, LL, nº 5764, 21 de abril de 2003, páginas 1 a 9.
161 Datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística de España en www.ine.es.
162 Véase: Exposición de Motivos de la Ley Concursal, apartado VI.
2004 2008
2005 2006 2007 TOTAL %
(sept-dic) (ene-sep)
CONCURSOS163 192 929 906 976 1820 4823 100
Voluntarios 170 812 780 855 1697 4314 89,4
Necesarios 22 117 126 121 123 509 10,6
Ordinario 120 446 403 423 921 2313 48
Abreviado 72 483 503 553 899 2510 52
Sin prop. anticipada de C 184 912 902 971 1816 4875 99,2
Con prop. anticipada de C 8 17 4 5 4 38 0,8
Consumidores 4 60 53 96 252 465 9,6
Empresas 188 869 853 880 1558 4358 90,4
Trabajadores
hasta 20 107 514 507 512 991 2631 54,6
20-50 35 151 158 157 297 798 16,5
50-100 13 72 68 62 115 330 6,8
más de 100 16 58 39 54 86 253 5,2
Las razones por las cuales los deudores no han acudido a la propuesta
anticipada de concurso como vía de salir rápidamente de la situación concursal
pueden ser muy variadas. Entre ellas, seguramente, el trabajo que conlleva la
presentación de la propuesta cuando se está en situación de insolvencia y se está
concentrando los esfuerzos en la preparación de los documentos legalmente
exigidos para solicitar el concurso hace que, de hecho, no se presenten
propuestas anticipadas. Este tipo de convenios aparece exclusivamente en los
casos en que la negociación con los acreedores data de mucho tiempo antes de la
solicitud del concurso.
Ahora bien, además para la mayoría de la doctrina, la Ley Concursal

desincentivaría su presentación o, al menos, haría menos frecuente su utilización
al prever que el deudor no puede presentar la propuesta anticipada de convenio
si se hallare afectado por algunas de las prohibiciones establecidas en artículo 105
163 Fuente: Instituto Nacional de Estadística: www.ine.es

LC (artículo 104.1 LC164). Parecería que si lo que se persigue es propiciar una

solución conservativa, no debería condicionarse su posibilidad a la actitud del
deudor, ya que el sentido de la norma no debería ser premiar al deudor “bueno”
sino asegurar el mantenimiento de la empresa. Por ello, para estos autores, si
bien la reforma supone un avance con respecto a la regulación anterior, ya que se
admite la posibilidad de convenio cualquiera que sea la calificación del concurso -
mientras el Código de Comercio impedía realizar convenios a los quebrados
fraudulentos y a los fugados durante el juicio de quiebra (artículo 898 Código de
Comercio)- no se entiende que no se haya dado un paso más, permitiendo la
164 Dicha norma dispone: “[…] el deudor que no hubiese pedido la liquidación y no se hallare
afectado por alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo siguiente podrá presentar ante
el juez propuesta anticipada de convenio.”
“Artículo 105 LC. Prohibiciones.
1. No podrá presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que se hallare en alguno
de los siguientes casos:
1º Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden
socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o
contra los derechos de los trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de
prohibición si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos alguno de sus
administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la
presentación de la propuesta de convenio.
2º Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las
cuentas anuales.
3º No figurar inscrito en el Registro mercantil, cuando se trate de persona o entidad de
inscripción obligatoria.
4º Haber estado sometido a otro concurso de acreedores sin que a la fecha de la solicitud del que
se encuentra en tramitación hayan transcurrido tres años desde la conclusión de aquél.
5º Haber realizado dentro de los tres años anteriores a la fecha de solicitud del concurso alguno
de los siguientes actos:
a) Disposición de bienes o derechos a título gratuito que exceda de las liberalidades al uso.
b) Disposición de bienes o derechos a título oneroso a favor de un tercero o de alguna de las
personas especialmente relacionadas con el concursado a que se refiere el artículo 93, realizada en
condiciones que, al tiempo de su celebración, no fueren las normales de mercado.
c) Pago de obligaciones no vencidas.
d) Constitución o ampliación de garantías reales para el aseguramiento de obligaciones
preexistentes.
e) Otros actos que hayan sido declarados en fraude de acreedores por sentencia, aunque no haya
alcanzado firmeza.”
6º Haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso o haber infringido durante la
tramitación del concurso alguno de los deberes u obligaciones que impone esta ley”.
propuesta anticipada del convenio en cualquier supuesto165, siempre que resulte

conveniente para los acreedores. Otro sector de la doctrina, en cambio, afirma
que las limitaciones legales impuestas a la propuesta anticipada de convenio
tienen su razón de ser. Entre ellas la principal sería que a un deudor que ha
demostrado no ser confiable ni diligente no se le debería permitir arribar a un
convenio sin las garantías que ofrece el procedimiento ordinario previsto en la
Ley Concursal166. En nuestra opinión, en todo caso, las limitaciones legales
previstas en el artículo 105 LC no afectan el escaso resultado que ha tenido el
instituto de la propuesta anticipada de convenio y nos parece lógica la razón de
ser de las mismas en cuanto es razonable pensar que una empresa que no ha sido
diligente podría llegar a no serlo también al negociar un convenio sin las
garantías de publicidad y control correspondientes.
5.9. La conservación de la empresa en la etapa de liquidación.
Tras la reforma que ha dado origen a la Ley Concursal y a la vista de los

propósitos y normas contenidos en ella, se puede intuir que la naturaleza del
propio procedimiento concursal ha variado sensiblemente, dejando de ser un
proceso estrictamente ejecutivo para convertirse en una institución jurídica
compleja; institución a través de la cual se desarrollan actuaciones de tipo
ejecutivo, aunque ello no es óbice a que, junto al objeto de satisfacción de los
165ALBERT, Rocío y CABRILLO, Francisco, “Un análisis económico de la reforma concursal

española”, Ob. Cit., página 126.
166 Véase: VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo Comentario al artículo 105 LC en CORDÓN
MORENO, Faustino (Director) Comentarios a la Ley Concursal, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
2004, páginas 808 y 809. Afirma el autor que la doctrina que se ha mostrado de acuerdo con la
lógica de este precepto señala que sólo el comerciante que haya demostrado que se puede confiar
en él debe poder optar por una tramitación por escrito, que evita la puesta en común y discusión
de las propuestas en la junta de acreedores. Si no ha sido escrupuloso en el cumplimiento de sus
obligaciones mercantiles, económicas o concursales no debe merecer hurtarse a la discusión de la
junta. Nos trata de una sanción al concursado indigno, ni tampoco de un principio ilógico a los
acreedores. Más bien es la consecuencia lógica de que el convenio anticipado plantea algunos
problemas de menores garantías de objetividad que el ordinario: no discusión en junta, sino
negociación individual para obtener las adhesiones en la mayoría de los casos; y desconocimiento
de cuál es la situación real de la empresa, al no haberse emitido aún el informe de la
administración. En esa tesitura, sostiene VALPUESTA, resulta acertado que la tramitación
anticipada sólo se permita si el deudor inspira la suficiente confianza.
créditos de los acreedores, coexistan otro tipo de intereses protegibles. En última

instancia, estos intereses se concretan en la conservación de la empresa y de los
puestos de trabajo que se encuentran empeñados en la misma. Y la realidad es
que la Ley Concursal trata de preservarlos a base de otorgar preferencia a
soluciones negociadas comprometidas con la continuidad de la actividad
empresarial o profesional desarrollada por el concursado167. Tal como señala la
Exposición de Motivos de la Ley Concursal, la liquidación es siempre una
solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o se frustra la de
convenio168.
En efecto, siempre que el deudor tuviera desde el primer momento la

voluntad de conservar la empresa en funcionamiento169, todos los supuestos que
dan lugar a la apertura de oficio de la liquidación tienen como común
denominador el fracaso de la solución de convenio (inexistencia de propuestas
de convenio o su no admisión a trámite, falta de aceptación del convenio por los
acreedores o de aprobación judicial, declaración de nulidad o incumplimiento del
convenio aprobado). La apertura de oficio de la liquidación responde a la
necesidad de dar solución al concurso una vez agotadas las posibilidades de
alcanzar un acuerdo.
Asimismo, una vez iniciada la etapa de liquidación, la Ley Concursal

procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o
servicios integradas en la masa170, mediante su enajenación como un todo, salvo
167HUALDE LÓPEZ, Ibon, La fase de liquidación en el Proceso Concursal – Apertura, Efectos y Operaciones
de Liquidación, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, página 49.
168 Exposición de Motivos de la Ley Concursal, apartado VII.
169 Ya que en todo caso el deudor puede solicitar, desde el principio del procedimiento, la
liquidación de la empresa (véase el artículo 21.1.1 LC).
Tal posibilidad es una prueba más de que la Ley Concursal no tiene por finalidad primordial la
conservación de la empresa. Si la tuviera, no admitiría al concursado solicitar la liquidación al
principio del procedimiento.
170Basta leer el artículo 148.1 LC que prevé que dentro de los quince días siguientes al de
notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la administración concursal,
presentará ésta al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa
que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la

realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con
preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa171.
En este sentido, una vez abierta la liquidación, ésta no se concibe

exclusivamente como un instrumento de satisfacción de los acreedores172, sino
que los intereses de éstos se pretenden conciliar con el interés general en el
mantenimiento de la empresa como organización productiva y con los de los
trabajadores, cuya posición dentro del concurso sale reforzada a través de la
intervención de sus representantes en el proceso. En efecto, la Ley Concursal, de
forma congruente con los principios en los que se inspira, es especialmente
sensible a los intereses de los trabajadores de la empresa objeto de liquidación,
permitiendo que formulen observaciones o propuestas, tanto como acreedores
concursales (artículo 148.2 LC), como por medio de sus representantes (artículo
148.3 LC)173.
En consecuencia, puede afirmarse que uno de los principios que informan

la liquidación es la conservación del empleo y continuidad de la empresa, que en
sólo puede materializarse por medio del cambio en la titularidad de la misma, es
decir, a través de su venta en bloque, en funcionamiento a quien pueda hacerla
eficiente.
Es decir, también en la fase de liquidación la Ley Concursal apuesta por la

continuidad de la empresa, constituyendo uno de los principios informadores de
la realización de los bienes y derechos de la masa activa, la continuidad de la
activa del concurso que, siempre que sea factible, “deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto
de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado
o de algunos de ellos”.
171 Exposición de Motivos de la Ley Concursal, apartado VII.
172Una descripción del régimen legal de la liquidación se encuentra en: HUALDE LÓPEZ, Ibon,
La fase de liquidación en el Proceso Concursal – Apertura, Efectos y Operaciones de Liquidación, Ob. Cit.;
MANZANO CEJUDO, Ángeles, “La liquidación”, en FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis –
173 HUALDE LÓPEZ, Ibon, Ob. Cit., página 71.
empresa, el mantenimiento de la productividad y la conservación del empleo. No

obstante ello, reflexiona ZABALETA DÍAZ, la conservación de la empresa en un
momento tan tardío del procedimiento dependerá más de un rápido tratamiento
de la insolvencia y de las medidas que se adopten durante la fase común para
mantener el valor de la organización empresarial, que de los principios que
informan la liquidación concursal174.
En definitiva, puede afirmarse que en el concurso la conservación de la

empresa tiene dos variantes. Por un lado, el mantenimiento de la empresa en
manos del mismo titular, cuya expresión son los clásicos convenios de quita y
espera, que no garantizan la continuidad empresarial, pero sí que permiten al
empresario continuar al frente de su negocio. La otra variante la constituye la
continuidad de la empresa con cambio de titularidad, bien como contenido
posible del convenio o a través de la venta unitaria en fase de liquidación175. La
Ley favorece la venta en bloque como forma de saneamiento de la empresa en
crisis, en clara desconfianza hacia la capacidad del deudor titular para revertir la
situación que bajo su administración no pudo evitar.
La Ley privilegia la venta de la empresa como un todo y las ofertas de

adquisición que garanticen los puestos de trabajo, con intervención de los
representantes de los trabajadores en el procedimiento. El principio de
conservación se traduce en el ámbito de la liquidación en la priorización de la
enajenación de la empresa como unidad y en funcionamiento, constituyendo éste
el mejor camino para la satisfacción de los distintos intereses implicados, lo que
incluye el interés de los acreedores en obtener el máximo rendimiento posible a
los bienes y derechos del concursado. La transmisión de la empresa como una
unidad tiene un carácter prioritario frente a lo que con anterioridad a la Ley
Concursal era habitual: la realización aislada de los bienes y/o la extinción de la
empresa a través de la liquidación. La realización como un todo de los
174 ZABALETA DÍAZ, Marta Ob. Cit., página 118.

175Acerca de la enajenación de la empresa en funcionamiento: MONEREO PÉREZ, Luis,
Transmisión de empresa en crisis y derecho concursal. Estudio crítico del ordenamiento interno y comunitario,
Comares, Granada, 1999.
establecimientos y explotaciones de la empresa concursada se transforma en la

nueva legislación en la regla general. Es decir que, en todo caso, en primer lugar
debería explorarse la posibilidad de lograr la venta en bloque de la empresa en
funcionamiento y, subsidiariamente, la venta aislada del activo.
La atención a los ya referidos “intereses del concurso” de la decisión

judicial, pone de manifiesto la consideración en la fase de liquidación de otros
intereses dignos de tutela, además del de los acreedores a la mejor satisfacción
posible de sus créditos. La intervención de los representantes de los trabajadores
en la fase de liquidación y la preferencia de la enajenación unitaria a la que se
debe atender en la elaboración del plan de liquidación, preferencia que se refleja
también en las reglas legales supletorias del artículo 149.1176, permiten concluir
que junto al interés de los acreedores, la conservación de las unidades
empresariales y continuidad de su actividad económica o el mantenimiento del
empleo también deberán ser objeto de valoración por el órgano jurisdiccional
como intereses del concurso, resultando por tanto vinculantes para la
administración concursal en la elaboración del plan de liquidación. Se trata
entonces, como afirma HUALDE LÓPEZ, de realizar el caudal patrimonial que
compone la masa activa del concurso, tomando como referencia una serie de
reglas inspiradas en el principio de conservación de la actividad del concursado,
para lo que es indispensable que el haber afecto a tal actividad se transmita de
una manera global y unitaria177.
176Véase: VELASCO SAN PEDRO, Lis Antonio “El Plan de Liquidación y las reglas supletorias de
liquidación en el concurso” en Estudios sobre la Ley Concursal, Ob. Cit., tomo V, páginas 4877 a
4894.
177 HUALDE LÓPEZ, Ibon, Ob. Cit., página 70.
5.10. La regulación de la calificación del concurso como incentivo al

convenio concursal
La regulación de la calificación en la Ley Concursal178 constituye un claro

incentivo para los deudores a lograr soluciones negociadas con sus acreedores en
el concurso en la medida que se prevé que la sección de calificación, efecto que,
en última instancia, más significativa y negativamente podrá afectar la situación
personal del deudor, sólo se abrirá: (1) cuando tenga lugar la aprobación judicial
de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de
una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o
una espera superior a tres años, y (2) en todos los supuestos de apertura de la
fase de liquidación (artículo 163.1 LC). Es decir que, los deudores se verán
inducidos a poner todos los medios para alcanzar la suscripción de convenios
concursales en condiciones lo suficientemente favorables para los acreedores
para evitar la apertura de la sección de calificación.
Por otra parte, el artículo 172.3 LC prevé que si la sección de calificación

hubiera sido abierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación,
la sentencia podrá condenar a los administradores de derecho o de hecho, de la
persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren
tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la
declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o
parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la
masa activa. En efecto, la amenaza del estigma que constituye la calificación y la
eventualidad, en que se ven los administradores de las sociedades concursadas,
de ser constreñidos a pagar con el patrimonio propio deudas de la concursada,
son evidentes estímulos para dichos administradores a perseguir la solución
negociada en todos los casos. En consecuencia, no podemos coincidir con la
178Un comentario completo de la regulación de la calificación en el concurso puede encontrarse

en: ALCOVER GARAU, Guillermo, “Introducción al régimen jurídico de la calificación concursal”,
en GARCÍA VILLAVERDE, Rafael – ALONSO UREBA, Alberto – PULGAR EZQUERRA, Juana (Drs.),
Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal,
Dilex, Madrid, 2003, páginas 487 a 503.
posición del Profesor DE LA CUESTA RUTE cuando afirma que “para poder
apreciar una preferencia legal por una u otra sería preciso que la ley ofreciera una
serie de estímulos que movieran a elegir la solución preferida y contuviera unas
previsiones capaces de desincentivar la prosecución de la otra, y la Ley Concursal
no estimula ni desincentiva a los interesados con intención de influir en la
elección entre el convenio o la liquidación”179.
En nuestra opinión, si bien es positiva su introducción, el problema que

importa el incentivo legalmente establecido a favor del convenio en la regulación
de la calificación es que los deudores se verán impulsados a presentar propuestas
de convenio, muchas veces inviables, con el único objetivo de evitar la
calificación, llevando ello a retrasar las soluciones (inevitables) más adecuadas a
los “intereses del concurso”.
5.11. El procedimiento abreviado: instrumento eficiente para disminuir

los costes del concurso.
Uno de los medios más eficientes, introducidos por la Ley Concursal, para
mitigar los factores que tradicionalmente redujeron las expectativas de cobro de
los acreedores, como lo son la larga duración y los elevados costes de los
procedimientos concursales, es sin lugar a dudas la creación del procedimiento
abreviado.
El procedimiento abreviado, que se encuentra regulado solamente

mediante dos artículos de la Ley Concursal180, ha mostrado ser un instrumento
alternativa al convenio concursal”, Ob. Cit., página 356.
180Artículo 190. Ámbito de aplicación.
1. El juez podrá aplicar un procedimiento especialmente simplificado cuando el deudor sea una
persona natural o persona jurídica que, conforme a la legislación mercantil, esté autorizada a
presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimación inicial de su pasivo no supere
1.000.000 de euros.
2. En cualquier momento de la tramitación de un concurso ordinario en el que quede de
manifiesto la concurrencia de los requisitos mencionados en el apartado anterior, el juez del
concurso podrá, de oficio o a instancia de parte, ordenar la conversión al procedimiento
abreviado sin retrotraer las actuaciones practicadas hasta entonces. También podrá, con idénticos
eficiente para la reducción de costes y tiempos del concurso. En efecto, más del
50% de los procedimientos concursales abiertos desde la vigencia de la Ley
Concursal han sido abreviados181.
La reducción de costes, y por tanto, la eficiencia del procedimiento, se

refleja fundamentalmente en que los plazos legales de todos los trámites del
concurso, de regla, se reducen a la mitad y en que la administración concursal
pasa a estar integrada por un solo miembro, en lugar de tres como en el
procedimiento ordinario.
En tanto, como se dijo anteriormente, la eficacia del Derecho concursal se

mediría por el número de ocasiones en que efectivamente es capaz de producir
un ahorro significativo de costes de transacción en la reasignación de los
recursos del deudor insolvente, el procedimiento abreviado constituye un claro
ejemplo de incremento de eficacia del Derecho concursal.
presupuestos y efectos, ordenar la conversión inversa cuando quede de manifiesto que en un

procedimiento abreviado no concurre alguno de los requisitos exigidos.
Artículo 191. Contenido.
1. Con carácter general, acordado el procedimiento abreviado, los plazos previstos en esta ley se
reducirán a la mitad, redondeada al alza si no es un número entero, salvo aquellos que, por
razones especiales, el juez acuerde mantener para el mejor desarrollo del procedimiento.
En todo caso, el plazo para la presentación del informe por la administración concursal será de
un mes a contar desde la aceptación del cargo y sólo podrá autorizarse una prórroga por el juez
del concurso no superior a quince días.
2. En el procedimiento abreviado la administración concursal estará integrada por un único
miembro de entre los previstos en el punto 3º del apartado 2 del artículo 27, salvo que el juez,
apreciando en el caso motivos especiales que lo justifiquen, resolviera expresamente lo contrario.
181Según datos ofrecidos por el Instituto nacional de Estadística (www.ine.es) el 52% de los
concursos han sido Abreviados, 2510 concursos abreviados de un total de 4823 concursos
admitidos.
6. CONCLUSIONES.
En el presente trabajo hemos analizado los criterios doctrinales y

legislativos referidos a las funciones jurídicas del concurso. Hemos señalado los
principales argumentos esgrimidos para sostener que la conservación de la
empresa debe inspirar la legislación concursal, los de quienes, en cambio,
sustentan la posición que propone que la función primordial del concurso debe
ser la de maximización del valor del patrimonio del deudor para su posterior
distribución entre los acreedores, y los argumentos del criterio que reconoce la
existencia de una comunidad de intereses afectados por la insolvencia
empresarial y que subraya la necesidad de, en la medida de lo posible, proteger en
forma equilibrada cada uno de dichos intereses.
Luego de sopesar las explicaciones propuestas por cada uno de los

criterios descritos, estamos en condiciones de extraer las siguientes conclusiones:
1) La consideración de la multiplicidad de los intereses afectados en una
situación concursal, y su jerarquización, reclaman una regulación legal
que contemple cada uno de dichos intereses, así como previsiones
acerca de qué intereses primarán en caso de conflicto entre los mismos.
2) En consecuencia, el concurso debe dejar de ser sólo un procedimiento
de ejecución colectiva para pasar a ser un instrumento de composición
de intereses diversos y jerarquizados.
3) La conservación de la empresa y/o su reorganización debería
concretarse, solamente si existe un previsión que permita deducir un
valor para la empresa en funcionamiento superior al valor obtenido con
la liquidación aislada de su activo.
4) Mantener abiertas las empresas, aunque no sean rentables, para evitar
que aumente la tasa de paro es equivocado en tanto el resultado final de
dicha práctica será siempre la imposibilidad de crear empresas eficientes
como consecuencia del desvío de los recursos hacia las ruinosas, lo que
en modo alguno soluciona el problema del empleo sino que lo agrava.
5) La eficacia del sistema concursal se mide por el número de ocasiones en
que efectivamente es capaz de producir un ahorro significativo de
costes de transacción en la reasignación de los recursos del deudor

insolvente. De ahí que una de las críticas que tradicionalmente se
dirigen al Derecho concursal es la de estar integrado por
procedimientos largos y costosos, que no facilitan la satisfacción,
siquiera sea parcial, de los acreedores.
6) Los problemas de maximización del patrimonio del deudor concursado
deben analizarse separadamente de los problemas de distribución de su
producto entre los acreedores.
7) El sistema concursal legal debería lograr una consideración equilibrada
de las dos exigencias fundamentales que plantean las crisis
patrimoniales de la empresa: la satisfacción de los acreedores (la tutela
del crédito) y la conservación de las organizaciones productivas viables
(por razones sociales y macroeconómicas); exigencias cuya eficiente
conciliación representa la clave de todo sistema de gobierno de la crisis
que aspire a ser adecuado, justo, y a la vez, eficaz.
8) La satisfacción de los acreedores, dentro del principio de la par conditio
creditorum, constituye un fin esencial del concurso, que no puede
sacrificarse ni sustituirse por otras exigencias. En consecuencia, la
conservación de la empresa en manos de su titular o a través de su
liquidación como unidad productiva, solamente deberá realizarse, en
caso que el valor presente de la empresa en funcionamiento sea
superior a la liquidación aislada de los bienes que forman parte de la
masa activa del concurso.
9) El equilibrio de los intereses afectados por el concurso, puede buscarse
estableciendo soluciones alternativas y subsidiarias, previendo como
primera solución a explorar el saneamiento de la empresa y, sólo en
caso de que ello no sea posible, pasar a la liquidación. Liquidación que,
en primer lugar, debería consistir en la enajenación de la empresa en
funcionamiento y, subsidiariamente, en partes, a la manera tradicional.
10) Resulta esencial el estudio sobre la viabilidad de la empresa en crisis, en
la medida que constituye un instrumento clave para lograr el equilibrio
de intereses (satisfacción de acreedores-conservación de la empresa). Es
decir que, si la empresa es viable, y su valor patrimonial en
funcionamiento es superior a la suma del valor de sus activos por
separado en subasta pública, los acreedores deberían coincidir en que

debe conservarse la empresa en funcionamiento.
11) Debe incentivarse la creación de mecanismos preconcursales de
prevención de la insolvencia y de alerta temprana de las crisis
empresariales para evitar que el sistema concursal quede reducido a
disciplinar jurídicamente el procedimiento para la liquidación colectiva
de la empresa en crisis y para facilitar la conservación de las empresas
viables.
Por otro lado, hemos analizado la Ley Concursal desde la perspectiva de

las mencionadas funciones jurídicas del concurso, distinguiendo en su articulado
y en la aún breve experiencia de su aplicación una serie de elementos que nos
llevan a deducir las siguientes conclusiones:
1) La Ley Concursal no contiene medidas claras y formales sobre
prevención de la insolvencia (preconcursal), ni arbitra mecanismos
específicos para el tratamiento de situaciones anteriores a la insolvencia
y, en consecuencia, compromete seriamente sus aspiraciones de erigirse
en un sistema eficiente de tratamiento de la crisis y de conservación de
las empresas en dificultades.
2) Sin perjuicio de ello, la Ley Concursal prevé una serie de estímulos
eficaces para el tratamiento tempestivo de la insolvencia e incluso de la
preinsolvencia (al prever la “insolvencia inminente”).
3) Sin perjuicio de que la Ley Concursal constituye un claro avance en la
profesionalización de la administración concursal, lo que implica una
reducción de costes y un aumento de la eficacia del sistema, no se
establece en ninguna disposición de la Ley Concursal, norma alguna que
prevea el análisis de la viabilidad de la empresa en concurso por parte
de la administración concursal, deviniendo incumplida una de las
funciones principales del concurso, en la medida que no logra brindar
los elementos necesarios para la adecuada toma de la decisión clave:
conservación o destrucción de la empresa insolvente.
4) Para incrementar las posibilidades de lograr la conservación de la
empresa, la Ley Concursal opta por establecer la regla de continuidad
de la actividad empresarial o profesional del deudor durante el
procedimiento concursal. Sin embargo, prevé que en caso de concurso

necesario, de regla, la administración concursal sustituirá al deudor en la
gestión de la empresa, ignorando que es prácticamente imposible, por
más experiencia y preparación que tengan los administradores
concursales, que puedan llevar adelante un negocio que desconocen por
completo, sin la asistencia directa de sus titulares.
5) El convenio, tal y como aparece configurado en la Ley Concursal,
además de atender al pago de los acreedores a través de la
reestructuración del pasivo, pretende ser instrumento válido para salvar
las empresas que se consideren total o parcialmente viables. Para
lograrlo, se prevé una regulación flexible del convenio, mostrando que
el objetivo primero de la Ley Concursal es que se arribe a un acuerdo
entre el deudor y sus acreedores, un convenio que permita la
subsistencia de la empresa. Sin embargo, la figura del convenio no ha
tenido el resultado que se esperaba y, de hecho, se han conseguido
escasas soluciones convenidas, demostrando que la conservación de la
empresa, como principio, no goza de sustento real.
6) Como condición necesaria para la conservación de la empresa, la Ley
Concursal, acogiendo la posición de la doctrina mayoritaria, prevé la
necesidad de que la empresa concursada sea económicamente viable,
desde que exige la presentación y aprobación de un plan de viabilidad al
momento de presentación de las propuestas de convenio.
7) Por su parte, la propuesta anticipada de convenio no ha resultado ser,
contrario a lo que se esperaba, un instrumento con el que fomentar la
solución negociada y en buena medida, la conservación de la empresa.
La oportunidad de tramitar y aprobar durante la fase común un
convenio, presentada como un mecanismo para abreviar la duración del
procedimiento y la reducir los costes, no ha recibido en el mercado la
acogida que se esperaba y, de hecho, menos del 1% de los concursados
han presentado propuesta anticipada.
8) Una vez abierta la liquidación, ésta no se concibe exclusivamente como
un instrumento de satisfacción de los acreedores, sino que los intereses
de éstos se pretenden conciliar, en la Ley Concursal, con el interés
general en el mantenimiento de la empresa como organización
productiva y con los de los trabajadores, constituyendo uno de los
principios informadores de la realización de los bienes y derechos de la

masa activa, la continuidad de la empresa, el mantenimiento de la
productividad y la conservación del empleo. Por ello, la Ley Concursal
privilegia la venta de la empresa como un todo y las ofertas de
adquisición que garanticen los puestos de trabajo.
9) La regulación de la calificación del concurso constituye un incentivo
para arribar al convenio concursal, en la medida que dicha sección no se
abrirá si el deudor obtiene la suscripción de un convenio con sus
acreedores en condiciones no demasiado gravosas.
10) La inclusión de la figura del concurso abreviado constituye un claro
avance del sistema concursal en su función de reducción de los costes
de la reasignación o reorganización de los recursos de las empresas
concursadas.
11) Sin embargo, la experiencia ha mostrado que, en líneas generales, el
concurso diseñado por la Ley Concursal, como procedimiento, sigue
siendo caro, costoso y, en consecuencia, ineficiente, por lo que no ha
logrado ser una vía atractiva para solucionar la crisis empresarial. No ha
conseguido el cambio cultural que se esperaba y, en definitiva, el
empresario español continúa esperando hasta el último momento,
cuando el grado de insolvencia es prácticamente irreversible, para acudir
al sistema concursal, transformándolo, en muchos casos, en un simple
expediente para -con mayor o menor dignidad- enterrar cadáveres.
* * * *
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Casanova - Las Funciones Jurídicas Del Concurso

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UNIVERSIDAD DE NAVARRA

LAS FUNCIONES JURÍDICAS DEL CONCURSO

MIGUEL CASANOVA TORRADO

Trabajo presentado en el Máster Iberoamericano de Estudios Jurídicos 2008,

Pamplona, noviembre de 2008

2. La conservación de la empresa como finalidad primordial del

3. La eficiencia económica como criterio de política legislativa

4. La protección equilibrada de los diversos intereses afectados

5. Incidencia de los criterios doctrinales expuestos en la Ley

5.3. La continuación del ejercicio de la actividad del concursado,

La experiencia de aplicación de la nueva legislación concursal española,

Por otro lado, otros autores señalan que el objetivo de conservación de la

A lo largo de la historia, los objetivos o funciones tradicionalmente

entre sus acreedores; y iii) cuando la insolvencia afecta a una organización

El primero de estos objetivos se destacó en los primeros regímenes

En el presente trabajo nos centraremos fundamentalmente en el análisis de

En la experiencia jurídica reciente, en el ámbito de las crisis económicas

1 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio, Prólogo a El principio de conservación de la empresa en la Ley

Un sector de la doctrina concursal reciente ha llegado a la conclusión de

En el presente estudio, analizaremos también diversos aspectos del sistema

2.1. La “filosofía de la conservación” de la empresa en crisis.

Después de largas décadas de aplicación de una legislación concursal

6 Exposición de Motivos de la Ley Concursal, Nº 22/2003, de 9 de julio, Apartado I.

Código de Comercio del año 1885 y en leyes complementarias como la de

En tales circunstancias, para la empresa moderna la quiebra había pasado a

Considerando la evidente ineficacia del régimen concursal legal que

En efecto, la doctrina concluyó que la par conditio creditorum constituía

Se concluyó que cuando los acreedores no son iguales, cuando se

Así, la conservación de la empresa como finalidad esencial del concurso

En general, los autores que sostienen la doctrina de la conservación de la

acreedores y de la defensa de los intereses generales de la contratación, para

No existe, propone el jurista italiano GERARDO SANTINI, una

Quienes ven en el Derecho concursal un instrumento para conservar la

Ciertamente, es preciso asegurar el interés general cuando se dan

Según esta doctrina, en la generalidad de los casos, es preferible la

En definitiva, establecer la conservación de la empresa como fin primario

20 En el concurso-saneamiento los acreedores pierden protagonismo en la medida en que se

Derecho anglosajón vienen a denominarse stakeholders): trabajadores,

Se ha señalado que la consideración de la multiplicidad de los intereses

Afirmaba asimismo OLIVENCIA RUIZ que el concurso debe dejar de ser

Por su parte, BISBAL MÉNDEZ advierte que la posibilidad de aumentar la

no obstante el beneficio que la liquidación produciría en algunas categorías de

Como corolario a esta opinión extendida en la década de 1980 en el

La perspectiva de esta doctrina de la conservación es la de elaborar un

2.2. Conservación de empresas, no de empresarios.

Ahora bien, esta posición de política legislativa concursal propone el

La atención prestada a la tutela funcional de las organizaciones productivas

constituiría un error capital la concesión de una patente de corso a los

La solución para conciliar los principios de la conservación de las empresas

2.3. Finalidad social y macroeconómica de la “filosofía conservativa”.

La idea de conservación de la empresa como objetivo primero del sistema

amplios que pueden tendencialmente coincidir con toda la colectividad, o que, en

Analizando tal interés y procediendo escalonadamente se pueden

En una fase posterior, pueden verificarse ulteriores manifestaciones del

Respecto a la primera fase enumerada, afirma OLIVENCIA RUIZ que los

32SANTINI, Gerardo, “Soluciones jurídicas al estado de crisis de la empresa en los sistemas de

En efecto, al interés público, entendido como interés del Estado, se ha

Como veremos ulteriormente, se ha advertido que bajo un aspecto

Ante todo y en cualquier ámbito, la reacción a la crisis de una empresa o

2.4. El denominado principio concursal de conservación de la empresa.

Sólo puede considerarse que la conservación de la empresa adquiere el

Cabe recordar que, el instituto de gestión controlada (artículos 247 a 261

39 ZABALETA DÍAZ, Marta, Ob. Cit. página 33.

La conservación de la empresa, para los partidarios de la “filosofía