Apontamentos de Infração Penal

Teoria do Facto Punível

Ação

Este conceito aparece pela 1º vez em 1853 e é o primeiro elemento na análise do crime.
A ação deve ser entendida no seu sentido mais abrangente, para assim, abarcar quer a ação
stricto sensu quer as omissões.
Ao longo da evolução da teoria do crime surgiram vários conceitos de ação:

Conceito Causal de Ação (defendido pele escola clássica).

Este surgiu na escola clássica. De acordo este conceito haveria ação em direito penal sempre
que houve-se um movimento corporal que leva-se a uma transformação no mundo exterior.
A primeira falhas desta definição é o facto de ela não abarcar as omissões. Como tal esta falha
logo ma função classificatória que um conceito de ação deve ter.

Conceito Social de Ação (defendido pela escola neoclássica e atualmente pela

professora Fernanda Palma)
Este surgiu na escola neoclássica e teve várias formações ao longo do tempo. Este ainda é
ainda hoje defendido por parte da doutrina.
De acordo com este conceito, a ação traduz-se num comportamento humano voluntario
socialmente relevante.
Esse comportamento é entendido como toda a resposta do homem a uma exigência situacional
reconhecida ou reconhecível mediante a realização de uma possibilidade de ação de que o
agente despõe e razão da sua liberdade.

Conceito Final de Ação (defendido pela escola finalista)

Conceito Final de Ação
Este conceito, diz que a ação é essencialmente finalista, ou seja, a ação consiste num processo
causal conduzido pela vontade para determinado fim. Logo, a ação seria composta por 3
momentos:
1º - Define-se os objetivos, ou seja, existe uma antecipação mental do fim.
2º - Elegem-se os meios necessários a persecução desse fim.
3º - Poem-se em andamento os processos causais com vista a persecução desses fins.
O problema deste conceito é que ele não abarca dois tipos de ações relevantes para o direito
penal:
A omissão, uma vez que nesta não se verifica o terceiro momento da ação finalista.
 A ação de negligencia inconsciente, uma vez que nesta ainda que o agente não tenha
representado o fato típico, ele podia o ter feito. Ora esta assim desfeito o primeiro momento uma
vez que a pessoa nem representa a realização do fim.
Ora, os finalistas responderam a estas críticas criando um segundo conceito.
Quando defenderam que a ação era essencialmente final, não estavam a fazer incidir a ação
final com a ação intencional.
O que eles queriam dizer é que uma ação em direito penal tem de ser conduzida ou condutível
por parte do agente.
Logo existia a possibilidade do agente em ter um comportamento alternativo.

Conceito Pessoal de Ação (defendido por Roxin)

Apesar de ter como seu principal defensor Roxio, este conceito de ação foi construído por
Kaufmman em 1970.
Neste conceito, há ação quando temos uma exteriorização (conduta sujeita ao controle do eu)
da personalidade (como unidade de corpo e espírito) do agente.
Roxin acrescenta que não basta haver uma exteriorização da personalidade do agente, também
é necessário que essa ação tenha uma valoração social. Dai se dizer que este conceito não deixa
de ser um conceito social de ação.
Uma das críticas é que dito assim, parece que só há ação quando essa fosse culposa pois só
ainda é que haveria a exteriorização da personalidade. Roxin responde que quando diz que tem
de haver a exteriorização da personalidade não esta logo a fazer um juízo sobre essa
exteriorização.
Conceito de Ação de Jakobs
Este define ação como evitabilidade de uma diferença de resultado. Logo ação é a causação
evitável do resultado e a omissão a não evitação evitável de um resultado.

Funções que deve ter um conceito de Ação em direito penal

Atualmente existe um consenso sobre as funções que o conceito de ação deve cumprir na
doutrina do crime:
1º - Deve servir como elemento básico da sistemática do crime (Função Classificatória) Logo,
este deve abarcar e si todas as formas de comportamento humano que possam ser relevante
para direito penal
2º - Deve permitir por si só afastar todos os comportamentos irrelevantes para o direito penal
(Função Delimitadora).
3º - Deve ser um conceito com o conteúdo material suficientemente amplo para servir de suporte
aos restantes elementos do crime (Função de Definição)
4º - Deve ser neutral aos restantes elementos do crime (Função de Ligação)

Distinção entre Ação Stricto Sensu e a Omissão

Dentro da ação, costuma-se distinguir:
A ação stricto Sensu: O agente cria ou aumenta um risco.
A omissão: O agente não diminui um perigo existente
- Pura: Nas omissões puras, basta que o agente não pratique a ação para o tipo ficar preenchido.
 Ex: No crime de omissão de auxílio (Art. 200º) basta o agente não auxiliar para estar preenchido
o tipo legal. Qualquer pessoa pode praticar este tipo de omissões.
- Impura: Nas omissões impuras para o tipo ficar preenchido, para alem da omissão é necessário
que haja um resultado.
Nestes omissões só podem ser punidos os agentes munidos com o especial dever de agir (Art.
10º).
Fontes Formais do Especial Dever de Agir
1º - Lei
2º - Contrato
3º - Ingerência: Traduz-se num comportamento prévio perigoso por parte do agente
Fontes Materiais do Especial Dever de Agir
Estas fontes são aquelas que permitem ligar a infração do dever ao sentido da ilicitude material
face a ordem jurídica. Estas fontes permitem distinguir um dever meramente ético de um dever
jurídico com fundamento justificável.
Armin Kaufmann apresenta dois grupos de fontes materiais do dever de agir:
1º - Ou existe um dever específico de assistência a um titular de bens jurídicos carecidos
de amparo.
Este pode derivar:
1.1 - De uma relação de solidariedade natural para com o titular do bem jurídico, relação essa,
apoiada num vínculo jurídico (Ex: As relações familiares).
1.2 – De uma estreita relação de comunidade de vida ou de proximidade (Ex: União de Facto/
Vizinho Próximo).
1.3 – De uma assunção fática, voluntaria de deveres de custodia (Ex: A Baby-sitter/Instrutor de
Natação; de Condução; Autoridades e Funcionários que tenham como missão afastar um perigo).
Há uma quarta fonte onde se discute de há, ou não, um especial dever de agir. Essa são as
situações onde existe uma relação de comunidade de perigos.
Estas são situações em que um conjunto de pessoas decidem em conjunto efetuar uma
atividade perigosa, no pressuposto de que se alguém estiver em perigo, a outra pessoa ajuda-a.
O professor Figueiredo Dias refere que, para haver esta fonte é necessário estarem verificados
3 requisitos:
1º - Relação estreita e efetiva de confiança
2º - Que a existência de perigo não seja apenas presumida
3º - Tem de estar em causa um bem jurídico em necessidade concreta de proteção
Para a professora Fernanda Palma, só poderá haver responsabilização neste casos se fosse
previsível para o agente a responsabilidade inerente a sua atividade. Ou seja, se fosse previsível
para o agente a responsabilidade de, em caso de perigo não atua-se.
Temos, assim, de perguntar se o agente quando entro naquela situação aceitou que atuaria
caso tal fosse necessário em face de um perigo
Ex: A vai esquiar com B, num sítio perigo. De repente há uma avalanche e A fica subterrado. B,
para salvar A, tem de por em perigo os seus bens jurídicos, logo não faz nada. Podemos, assim
punir B pelo crime de homicídio por omissão?
 Para o professor Figueiredo Dias sim, uma vez que, em princípio, entre A e B há uma relação
efetiva de confiança, existe realmente um perigo (A avalanche) e esta em causa um bem jurídico
em necessidade concreta de proteção (A vida de A). Logo, B tem um dever especial de Agir,
segundo a fonte material de Relação de Comunidade de Perigos
Para a professora Fernanda Palma, neste exemplo não há um dever jurídico de agir, uma vez o
perigo foi uma avalanche, pode-se considerara que B não aceitou, tacitamente, que se ouve-se
uma avalanche ele iria por em perigo bens jurídicos seus para salvar A.
2º - Ou existe um dever de vigiar uma fonte de perigo independentemente do titular do bem
jurídico em causa.
Esta pode derivar de:
2.1 – Haver um comportamento prévio perigoso
Uma discussão acerta disto, é se esse comportamento prévio perigoso for lícito, se há, ou não,
um dever jurídico de agir?
Ex: A aponta uma arma a B que se defende dando um bilhete ao A, deixando-o estatelado no
chão e indo embora, acabando A por morrer. Pode B ser condenado por homicídio omissivo de
A?
A professora Fernanda Palma refere que se houver legitima defesa não há dever de agir, uma
vez que para ela só haverá dever de agir se houver uma ultrapassagem da esfera de liberdade
própria.
2.2 – Âmbito social de domínio, ou seja, deve poder-se confiar em quem exercer o poder de
disposição num determinado domínio ou em determinado espaço limitado que é acessível a
outras pessoas
2.3 – Dever de controlar a ação de terceiros por parte daqueles que exerce sobre eles um poder
de controlo
2.4 - Situações de Monopólio.
Estas são situações que surgem ao acaso, em que o agente é a única pessoa que esta em
posição de evitar o resultado, sendo que essa evitação não exige do agente grande esforço.
Ainda há uma parte da doutrina que entende que existe, nesta situações apenas um dever moral
de agir e não um dever jurídico de atuação. Logo, não qualificam estas situações como sendo
uma situação que caiba no Art. 10º
Mas há outra parte da doutrina que entende que nestas situações existe por parte do agente um
especial dever de agir. Logo esta é uma situação que cabe dentro do Art.10º
Tomando este segundo entendimento a pergunta que se coloca, é saber quais os requisitos
necessários para dizer que a pessoa tem o especial dever de agir.
Figueiredo Dias entende que o agente te o especial dever de agir se:
1º - Se houver um domínio fatito e absoluto próximo da situação,
2º - Se houver perigo iminente e agudo para um bem jurídico,
3º - Se o agente poder evitar o resultado sem incorrer numa situação perigosa ou danosa para si
Este acrescente ainda que não é necessário que a pessoa seja a única!! Se houver uma
pluralidade de pessoas que se possam definir rigorosamente quem são, verificados os requisitos,
qualquer delas esta invertida num especial dever de agir
A professora Fernanda Palma considera que nas situações de monopólio podem, ou não, haver
o especial dever de agir.
 Esse dever de agir só existira se se poder ficcionar legitimamente qualquer aceitação ou auto
vinculação do agente a um dever de evitar o resultado.
Ex: A vai a passear na praia e vê B a afogar-se a beira mar. B tem a mão esticada, e a única
coisa que A tem de fazer para lhe salvar a vida e esticar o seu braço e puxar B. No entanto A
nada faz. Pode A ser punido pelo crime de homicídio por omissão?
Para o Professor Figueiredo Dias, A tem um dever jurídico em agir. Logo podia ser punido pelo
crime de Homicídio por Omissão.
Para a Professora Fernanda Palma, a resposta seria no sentido contrário, ou seja, A não teria o
dever jurídico de atuar. Esta entende que as pessoas quando vão passear a praia, fazem-no
como uma atividade de lazer e não no intuito de salvar outras pessoa.
Um exemplo que a Professora Fernanda Palma da é:
Ex: A acompanha B ao hotel para terem relações sexuais. A tem um ataque cardíaco. Tem B um
dever jurídico de agir? Para a professora Fernanda Palma aqui haveria um dever jurídico de agir.
A resolução deste problema é sempre pela pergunta, ate onde é que deve ir a solidariedade no
direito penal.
Outra discussão que se coloca na questão do especial dever é se, ao fundamentar-mos este dever
numa fonte material, não estaremos a violar o princípio da legalidade.
Isto porque, se definição da fonte do dever de agir não é formal, ou só formal, corremos o risco de
a norma penal não estar suficientemente determinada.
Ora, há uma parte da doutrina que responde a este pergunta dizendo que, a ação e a omissão
fazem parte do mesmo “grupo” comportamento humano.
Assim sendo, defende que o legislador, por exemplo, no crime de omissão escreveu que mata
outrem também quis dizer quem mata por ação e quem mata por omissão.
Concluem, assim que o Art. 10º é uma norma restritiva da punição por omissão, uma vez que só
pode ser punido de tal forma quem tem o especial dever de agir.
Ora, a interpretação restritiva é permitida em direito penal, e dessa forma não há violação do
princípio da legalidade.

Tipicidade

A tipicidade surgiu em 1901 com Beling na escola clássica.

Já a esta altura Beling distinguia dois conceitos de tipos:
- Tipo Indiciário: Este abrange só as circunstâncias referidas na norma incriminadora
- Tipo Essencial: Este abarca todos os elementos constitutivos do crime, logo abrange todas as
circunstâncias de que dependam uma sanção penal.
O conceito atualmente utilizado é o tipo indiciário mas também, quando, necessário as normas
extensivas da punibilidade.
Outra distinção é:
- Tipo Concreto: Sé o ponto de referência é o facto concreto
- Tipo Abstrato: Se o ponto de referência é a previsão da norma
Elementos Objetivos do Tipo
1º Agente:
Crimes Comuns – São aqueles que pode ser realizado por qualquer pessoa
Crimes Específicos – São aqueles que só podem ser praticados por determinadas pessoas com
certas qualidades
- Impróprios: São aqueles que tem correspondência com outro crime que pode ser praticado por
qualquer pessoa, e o facto de ser praticado por aquela pessoa agrava a responsabilidade.
- Próprios: São aqueles que não tem correspondência com outro crime, e por isso só podem ser
praticados por determinadas pessoas
Crimes de Mão Própria: São aqueles que só pode ser praticado na forma de autoria direita e
singular
2º Ação Típica
3º Objeto da Ação
Este consiste no objeto do mundo exterior em qual se realiza a ação típica
4º Bem Jurídico
Segundo Roxin, o bem jurídico é o entes individualizável no plano ôntico e ou no axiológico ou
objetivos que são uteis a livre expansão da liberdade dos indivíduos no âmbito do sistema social
global (e por isso reconhecidos como valiosos pela ordem jurídica constitucional).
Dentro do critério da lesão do bem jurídico, distinguem-se:
- Crimes de Dano: São aqueles crimes para cuja consumação, a norma jurídica exige a efetiva
lesão do bem jurídico (Ex: Homicídio)
- Crimes de Perigo: São aqueles onde não é necessário a lesão efetiva do bem jurídico (Ex:
Condução sobre o efeito do álcool). O perigo surge como fundamento da punição.
Dentro dos crimes de perigo distingue-se:
- Em abstrato: Para o tipo estar preenchido basta haver uma ação adequada a produzir um perigo.
(Ex: Condução sobre o efeito de álcool)
- Concretos: São aqueles para cuja consumação já se existe que realmente se coloque em perigo
determinado bem jurídico (Ex: Crime de Exposição ou Abandono)
Crime de perigo Abstrato ou Concreto
- Não é necessário a criação de uma perigo para um bem jurídico, mas a ação tem uma aptidão
genérica de criar o risco. (Ex. 139º)
5º Resultado
Este pode, ou não existir, uma vez que há crimes que não são de resultado.
O resultado pode-se definir como evento espaço temporalmente separado da ação.
Dentro deste elemento distingue-se:
Crimes Formais – Aqueles crimes onde não é necessário a verificarão de certo resultado para o
tipo ficar preenchido (Ex: Omissão de Auxílio/ Violação de Domicílio) Nestes cabem as omissões
puras
Crimes Material – São aqueles que pressupõem a verificação de um resultado para a tipo ficar
preenchido. (Ex: Homicídio) Neste cabem as omissões impuras.
Ambos os tipos de crimes podem ser praticados por ação ou omissão.
Ora, o resultado não se confundo com a lesão do bem jurídico, uma vez que o resultado pode ser
apenas a criação de um perigo concreto. Por sua vez pode haver crimes de lesão que não são
crimes de resultado.
Ora, só nos crimes de resultado é que importa saber se é possível imputar objetivamente um certe
resultado a conduta do agente.
Em direito penal não basta provar uma relação causal entre a conduta e o resultado para se poder
imputar objetivamente o resultado a conduta do agente. É também necessário, tendo em conta as
valorações do direito penal, que faça sentido imputar aquele ação ao agente sobre o prisma de
uma justa punição.
Apesar da relação causal não ser suficiente, esta é necessário, uma vez que nem havendo isto,
não podemos importar certo resultado a conduta do agente.
Teorias da Imputação Objetiva
Teoria Conditio sine qua non
Segundo esta teoria haverá relação causal entre a conduta do agente e o resultado, se ao
eliminarmos mentalmente essa conduta o resultado não se verifique o resultado nas mesmas
condições de lugar, espaço e tempo.
Teoria da Adequação
De acordo com esta teoria par se pode imputar o resultado a conduta do agente, pergunta-se se
era previsível a um homem medio colocada na posição do agente prever aquele resultado e aquele
processo causal concreto. Esse homem medio esta munido do conhecimento da leias causais e
alem disso tem quaisquer conhecimentos especiais que o a agente tenha a altura da sua atuação.
Teoria do Risco
De acordo com esta, o resultado pode ser imputado a conduta do agente quando ele cria, aumenta
ou não diminui um risco proibido e esse risco seja passível de se concretiza no resultado, havendo
uma conexão entre o risco criado e o resultado produzido.
Esta consegue resolver só por si 4 casos que as outras teorias não conseguem resolver só por si:
1 – Casos de Diminuição de um risco
Nestes casos, o agente intervém num processo causal em curso, reduzido, ou atenuando o risco
a que esta sujeito o bem jurídico. Considera-se que nestes casos não é justo haver imputação
objetiva uma vez que o agente diminui o risco para o bem jurídico.
2 – Casos de risco permitido
Nestes casos, há uma conduta adequada a produzir um ressoltado, só que esse resultado não
deve ser imputado ao agente, uma vez que a conduta que ele praticou não é proibida.
3 – Casos de comportamento lícito alternativo
No comportamento lícito alternativa pergunta-se caso o agente tivesse agido licitamente, se o
resultado se tivesse permanecido nas mesmas condições de tempo, modo e espaço.
Roxin defende que o comportamento lícito alternativo só se aplica se tivermos uma resposta
concludente sobre a produção do resultado
Já Hezberg defende que basta provar que era provável que o comportamento adequado não
evitaria o resultado
4 – Casos em que o resultado cai fora do âmbito da proteção da norma
Neste caos, o resulta produzido não é nenhum daqueles que a norma visa salvaguardar.
Podemos assim dizer que o agente não criou um risco que a norma infringida queira prevenir
Causas Cumulativas (Causalidade Cumulativa)
Nestas, há mais de uma conduta e ambas são necessárias para a produção do resultado
Ex: A deita uma dose de veneno que não é suficiente para matar. B sem saber de A faz o mesmo.
Ora as duas doses juntas são suficientes para matar. Pergunta-se se atribui o resultado de morte
aos dois agente
Jakobs defende que deve haver imputação objetiva para as duas condutas
Mas a maior parte da doutrina defende que não deve haver imputação objetiva, porque o risco
criado só por uma não é passível da realização do facto punível
Causas Alternativas (Dupla Causalidade / Causalidade Redundante)
Situações em que são colocados dois processos causais paralelos a funcionar, e cada um deles
é suficiente para causar o resultado.
Usando o mesmo exemplo, imaginando que cada dose de veneno é suficiente para matar. Ora.
Aqui haverá imputação objetiva para as duas condutas.
Situações em que a vítima tem uma constituição física anormal
Ex: A arranha B, e B como é hemofílico morre. Quid Juris?
Se A não soube-se da situação de B, o seu comportamento não seria imputado objetivamente
uma vez que um arranhão não é passível de se concretizar no resultado (Morte)
Elementos Subjetivos do Tipo
Em direito penal, só se pode ser punido por dolo e só excecionalmente pune por negligencia (Art
13º)
Dolo
Este é constituído por dois elementos ( para a maior parte da doutrina) :
Elemento Intelectual – Traduz-se no conhecimento da realização do facto típico.
Este elemento obriga a que o agente conheça todos os elementos objetivos do tipo.
Esse conhecimento tem de ser atual, ou seja, no momento da ação é que importa saber se o
agente tem conhecimento dos elementos objetivos do tipo.
Para certos elementos basta, no entanto que este seja uma consciência difusa, ou seja, não é
necessário que o agente tenha um conhecimento exato do elemento, bastando que tenha uma ideia
de que este se verifica.
Por sua vez, para alem do conhecimento ter de ser atual, tem de ser completo, ou seja, não basta
contar com a eventualidade da verificação de um certo elemento. É necessário também que haja
impossibilidade real no caso concreto para o elemento se verificar.
A importância deste elemento prende-se com o facto de poder haver erro, por parte do agente,
quanto ao que este representa e na realidade se verifica, ou erro quanto a falta de conhecimento
da realidade.
Sempre que haja um deste erro, aplica-se o Art. 16º, nº1, excluindo-se o dolo do agente.
Elemento Volitivo – Traduz-se na vontade da realização do facto típico
Erros derivados do Elemento Intelectual
Entre esse erros podemos ter:
- Erro sobre o objeto da ação
Neste distinguem-se duas situações.
Uma quando haja uma identidade típica entre os objetos. Um quando não haja identidade típica
dos objetos
Havendo identidade típica dos objetos, para a maior parte da doutrina, este erro é irrelevante, uma
vez que o objeto é sempre o mesmo. Ex: A quer matar B, mas como confunde este com C e acaba
por matar C.
Não havendo identidade típica entre os objetos, este erro já se torna relevante para a exclusão do
dolo através da aplicação do Art. 16º, nº1. Ex: A dispara sobre algo que pensa ser um animal de
caça, mas afinal era B.
- Discrepância entre o processo causal representado e o processo causal real
Aqui também se distingue duas situações.
A primeira é haver em que há uma discrepância entre sobre o processo causal representado e o
processo causal real, mas essa discrepância não é essencial.
A segunda é quando há uma discrepância entre o processo causal e o representado e o processo
causal real, discrepância essa que é relevante.
No primeiro caso, a discrepância não vai ter qualquer consequência na responsabilidade penal do
agente. Ex: A atira B da ponte e representa que este vai morrer do embate na água, só que, este
morre por ter embatido num pilar.
No segundo caso, a discrepância já vai ter consequência na responsabilidade penal do agente,
uma vez que há nestes casos há uma causa exterior que provoca uma interrupção do processo
causal o que afasta a imputação objetiva do agente. Assim, o que se afasta é a imputação objetiva
e não o dolo, o que importa pois o agente poderá ser punido a título de tentativa.
O que distingue se uma causa exterior é o ou não essencial, é o facto de esta poder ser previsível
para o agente.
- Erro sobre os elementos normativos do tipo
Dentro deste erro importa distinguir entre os elemento normativos do tipo dos elementos
descritivos do tipo.
Ora, o elementos predominantemente descritivos são aqueles que podem ser imediatamente
apreensíveis pelos sentidos.
Já os elementos predominantemente normativos são queles que implicam uma certa valoração
para serem apreensíveis.
Se for elemento normativo com uma estrutura eminentemente jurídica, para haver a sua
representação, o agente tem de conhecer os critérios determinantes da sua qualificação.
Se for um elemento normativo em que basta que o agente conheça os seus pressupostos
materiais para a afirmação do dolo, basta um conhecimento aproximado.
Ora, havendo erro sobre os elementos normativos exclui-se o dolo, por aplicação do Art16º, nº1
- Erro sobre normas que recaem sobre comportamentos axiologicamente neutros
Havendo o desconhecimento da proibição impede o conhecimento total sobre o substrato da
valoração, ou seja, impede o conhecimento necessário para haver dolo do facto.
Ex: Num fim de semana vem a Portugal o presidente dos EUA. Como tal, sai um DL a dizer que
quem andar com armas nesse fim de semana é punido com pena de prisão. A, que vai todos os
fim de semana a caça, é apanhado pela GNR com a sua caçadeira no carro.
Tipos de Dolo
O dolo pode ser:
Direito: O agente prevê e quer a realização do facto típico como fim último da sua conduta, ou como
pressuposto do fim último da sua conduta.
Necessário: A realização do facto típico é condição necessária da sua conduta.
Eventual: O agente representa a realização do facto típico como possível, mas conforma-se com o
resultado
O dolo eventual distingue-se da negligencia, uma vez que num (dolo) o agente conforma-se com
a realização do facto típico e noutro (negligencia) não se conforma com a realização do facto típico.
A pergunta é, como é que sabemos se o agente se conformo com a realização do facto típico?
Frank criou uma fórmula para tentar saber se o agente se conformou com o resultado:
- Fórmula hipotética de Frank. Segundo esta ficciona-se que o agente prevê como certa a
realização do facto típico e pergunta-se se o agente ainda assim atuaria.
Frank acabou por criar outra fórmula, uma vez que esta levava a resultados injustos.
- Fórmula Positiva de Frank. Segundo esta, se o agente ao atuar previu como possível a realização
do facto típico e pesou aconteça o que acontecer eu atuo, há dolo eventual.
Surge agora o problema de saber, quando é que podemos dizer que o agente pensou, aconteça
o que acontecer atuo.
A professora Fernanda Palma sugere viários critérios:
1º - A motivação do Agente
2º - Grau de probabilidade de lesão do dano
Dolo Generalis
Aqui, em vez de uma ação, há duas ações do mesmo agente que em determinadas situações
devem ser tratadas como uma só.
Os critérios proposta pela doutrina são dois:
- Se antes de praticar a 1º ação, o agente já tinha pensado na 2º, nesse caso podemos aplicar
o dolo generalis uma vez que o dolo abarca todo o processo causal que conduziu ao
resultado. Por sua vez, se o agente não tenso na sua ação já não se aplica o dolo generalis.
- O professor Figueiredo Dias diz que o que interessa é saber se o risco que se concretizou
no resultado pode reconduzir-se ao quadro dos riscos criados na 1º ação.
Aberracio Ictus
Aqui, o agente acerta num objeto distinto do que pretendia acertar. A consequência desta
será que o agente vai ser punido por uma tentativa quando ao objeto que pretendia acertar
e um crime negligente quanto ao objeto que acertou.
Coautoria Criminal
 Sempre que haja uma pluralidade de agentes a realizar o facto típico pode falar-se em
comparticipação. Nessa altura importa determinar qual o papel que cada sujeito teve para a
realização do crime.
A principal divisão a este nível é entre autores e participantes. Dentre desta divisão importa
determinar a forma de autoria e a forma de participação.
Antes de mais importa distinguir esta matéria nos crimes dolos e nos crimes negligentes,
pois o conceito de autoria é diferente nestes dois tipos, logo necessariamente o conceito de
coautoria também será diferente.
Nos crimes negligentes, é autor todo aquele que contribui causalmente para o resultado.
Nesta adota-se assim, o conceito unitário de autor.
Nos crimes dolos adota-se o conceito restritivo de autoria. De acordo com a doutrina
dominante, o conceito restritivo de autoria é: Considera-se autor quem tem o se e o como
da realização do facto típico. Assim, nos crimes dolosos só é autor aquele que dominar o
processo causal que leva ao resultado típico.
Pra Roxin, nos crimes específicos, para haver autoria não tem de haver domínio de facto,
basta qualquer contribuído para o facto, desde que esse tenha sido efetuado pelo titular do
dever.
No entanto, há outra parte da doutrina que diz que , nos crimes específicos, para alem do
especial dever que recai sobre o agente, este também tem de ter o domínio de facto.
Formas de Autora
Autoria Imediata
É autor imediato quem executar o facto por si mesmo, ou seja, o domínio de facto surge
através do domínio da ação.
Autoria Mediata
É autor mediato aquele que domina a vontade do autor material. Neste hipótese, o domínio
de fato dá-se pelo facto de o autor mediato dominar a vontade do autor material.
A vontade pode ser dominada por:
- Coação Moral que exclua a culpa do executor
Aqui, o domínio do fato ocorre através do domínio do elemento volitivo do autor imediato,
sendo que o autor direito atua ao abriga do estado de necessidade desculpante.
Ex: A aponta uma pistola a cabeça de B e diz que, se este não disparar sobre C que ele o
mata, e B dispara.
- Erro que exclua o dolo ou a culpa do executor
Nesta situações o autor mediato induz o autor imediato em erro, ou explora o erro já
existente no autor imediato, e através de uma destas causas que obtém o domínio do
elemento intelectual desse autor.
 Ex: B foi a caça com C, e a certa altura vira-se para o C e diz que acha que este um veado por
detrás de uma arvore, mas sabe C que realmente não é, mas sim que é A, e ainda assim diz
ao B que pode disparar o que este o faz.
- Domínio da Organização
Para que possamos estar perante este figura é necessário que:
1º- Estrutura organizada Hierarquicamente com forte disciplina interna
2º - O funcionamento do seus elemento é quase automático, no sentido de o executor do
crime ser infungível
3º - A atuação da organização deve situar-se fora do quadro da ordem jurídica
Para Roxin, nestes casos, por norma, continua a haver responsabilidade plena pelo autor
imediato.
Já o Figueiredo Dias entende que só se pode falar nestas situações quando o autor imediato
esta em erro ou sobre coação. Ou seja, o homem da frente por norma esta sobre coação.
- Utilização de Inimputáveis
Aqui há um domínio da vontade pois há um domínio ético social do facto. Para uma parte
da doutrina, nestes casos tem de se provar que o autor mediato domina ou o elemento
volitivo ou o elemento intelectual do inimputável, e nos casos em que o autor imediato tenha
discernimento do que esta a fazer não há autoria mediata mas sim instigação.
Quando nem sequer há ação por parte do autor imediato, não há autoria imediata, mas sim
autoria imediata. Ex: A atira B contra C, e C morre. Neste caso não há autoria mediata por
parte de A, mas sim autoria imediata.
Co-Autoria
Do Art. 26º pode retirar-se que a co-autoria tem dois elementos
1º - Execução Conjunta
Para o Art. 26º, há execução conjunta sempre que alguém toma parte direta na execução
do facto típico.
Mas, para uma parte da doutrina, para alem de se provar que alguém parte direta, tem de
se provar que cada co-autor tem um papel essencial na execução do facto. Diz-se essencial,
no sentido de cada co-autor ter o domínio negativo do facto, ou seja, cada um tem o poder
de fazer com que o plano falhe se não prestar o seu contributo
Existe uma discussão na doutrina de se basta que o agente tenha esse domínio negativo do
facto para que seja considerada co-autor, ou se para alem desse domino tem de executar o
seu papel.
2º - A decisão conjunta / Acordo
O acordo tanto pode ser previvo, como ocorrer durante a execução do facto, sendo que
neste último caso fala-se em ação concertada. Este pode ainda ser expresso ou tácito.
Havendo excesso na co-autoria, aquele que não participa na excesso, pode eventualmente
ser punido como autor negligente da parte em que houve excesso, se se provar que este
represento a possibilidade de este existir.
Formas de Participação
Instigação
Há instigação quando alguém determine outrem a prática do facto. Já para o Figueiredo Dias, o
instigador é autor, pois este acha que o domínio da decisão implica o domínio do facto.
Para o Prof. Valdágua, naquelas situações em que o homem da frente faz depender,
voluntariamente a decisão de executar o facto, ate ao último momento, da vontade do homem de
trás, este homem da frente não tem vontade autónoma, logo estamos perante um caso de autoria
mediata.
No entanto para a maior parte da doutrina, nesta situação haverá instigação e não autoria mediata.
Para a maior parte da doutrina há dois elementos na instigação:
1º - Tem de haver a determinação de outrem a execução do crime
Este implica que alguém produza no executor a decisão de executar o crime.
Implica ainda que o autor material pratique o crime dolosamente.
Finalmente, tem de haver por parte do ator material pelo menos, começo da execução do crime.
2º - O duplo dolo do instigador
O instigador tem de ter dolo da própria instigação, ou seja, tem de querer determinar outrem a
prática do crime, e tem ainda de ter dolo da ação instigada.
Havendo excesso por parte do instigado, o instigador não será punido por tal, mas pode ser punido
como autor negligente se podia ter previsto o excesso por parte do instigado.
Havendo erro sobre o objeto por parte do instigado, isso equivale a uma Aberracio ictus para o
instigador.
Instigação em Cadeia
Nesta figura há uma instigação há instigação.
Há uma parte da doutrina o instigador do instigador é punido pois o que a lei refere é que é punido
como instigador quem determinar outrem e não especifica que essa determinação tem de ser
direita.
Outra parte da doutrina considera que o importante é perceber o que é que foi determinante para
a sua atuação.
Cumplicidade
Para se falar de cumplicidade é necessário que:
1º- Haja um contributo do cúmplice para facilitar/preparar a execução do crime. Este contributo
pode ser material ou moral.
2º- Tem de haver causalidade desse contributo em relação tal qual ele se produziu
3º - Tem de haver um aumento do risco de ofensa do bem jurídico através do contributo do cúmplice
4º - Execução ou começo de execução por parte do autor material
5º - Dolo do autor material
6º - Duplo dolo do cúmplice
Princípio da Acessoriedade Limitada
A responsabilidade do instigador e do cúmplice, é determinada em função da responsabilidade do
autor material.
Assim, estes só podem ser punidos se o autor material tiver praticado um facto típico e ilícito. Se
por exemplo, o autor material realizar o facto típico no âmbito de uma causa de exclusão da ilicitude,
o instigador/cúmplice não será punido. No entanto, se o autor material atuar ao abrigo de uma
causa de exclusão da culpa, ai o instigador/cúmplice já será punido.

Ilicitude

A analise da ilicitude no direito penal é feita através da técnica negativa da exclusão. Quer isto
dizer que, para averiguar se a ação típica é ou não ilícita importa averiguar se há ou não uma
causa de exclusão da ilicitude.
Quanto a estas dispõem o Art. 31º que nos basta olhar para as causas de exclusão da ilicitude
previstas no código penal, sendo que temos de analisar a ordem jurídica na sua totalidade.
Outra figura que se apresenta, ainda que polemica, são as causas de exclusão da ilicitude supra
legais. Estas causa aparecem tendo em conta os princípios que fundam as causas de exclusão
da ilicitude na sua globalidade.
Existem duas questões previas que são comuns a todas as causas de exclusão da ilicitude:
1º - Se para um comportamento estar justificado é necessário que para alem da existência
dos elementos objetivos exigidos na lei é também necessário que se verifique um
elemento subjetivo.?
Quanto a primeira questão, para ocorre uma causa de exclusão da ilicitude é necessário que para
alem de estarem pressentes os elementos objetivos da causa de exclusão, é também necessário
que o agente saiba que esta a atuar ao obriga dessa causa.
Isto porque, o próprio conceito de ilicitude. Ora esta é um juízo de valor que recai sobre o
comportamento do agente. Por sua vez, este juízo de valor pode ser descomposto em dois
elementos:
- O desvalor da Ação: Este traduz-se no conhecimento por parte do agente de que esta a praticar
um ato típico e ilícito.
- O desvalor do Resultado: Este traduz-se na lesão, ou no perigo de lesão dos bens jurídicos.
Assim, para a ação ilícita estar excluída é necessário poder compensar-se estes dois
desvalores. Ora, a compensação do desvalor de resultado dá-se com a presença dos elementos
objetivos, enquanto o desvalor da ação compensa-se com a presença dos elementos subjetivos.
Ora se no caso concreto estiverem presentes apenas os elementos objetivos de uma causa de
exclusão da ilicitude, a solução ira depender de saber se se trata de um crime doloso ou de um
crime negligente.
Se não estiverem presentes os elementos subjetivos, mas estiverem presentes os elementos
objetivos, e estando em causa um crime doloso, a solução é dada pelo Art. 38º nº4, sendo que o
agente ira ser punido por tentativa, uma vez que na tentativa o que é punido é o desvalor da
ação.
Se não estiverem presentes os elementos subjetivos, mas estiverem presentes os elementos
objetivos, e estando em causa um crime negligente, basta que estejam presentes os elementos
objetivos de uma causa de exclusão, uma vez que nestes o que realmente se pune é o desvalor
do resultado. Consequentemente, nos crimes negligentes basta que se compense o desvalor só
resultado.
2º - Quais as consequências de haver um erro sobre os pressupostos de facto de uma
causa de exclusão da ilicitude.
Neste caso, o agente representa que se verificam os elementos objetivos de uma causa de
exclusão da ilicitude, quando na realidade estes não se verificam. Estão, assim, presentes os
elementos subjetivos de uma causa de exclusão da ilicitude e como tal este compensa o desvalor
da ação.
No entanto, fica por compensar o desvalor do resultado, uma vez que no caso concreto não se
verifica a existência dos elementos objetivos de uma causa de exclusão da ilicitude. Como tal o
agente poderá ser punido por negligencia, uma vez que é esta figura que no direito penal pune o
desvalor do resultado.
A solução nestas situações é dada pelo Art. 16º, nº2 conjugado com o nº1 do mesmo artigo.
Legitima Defesa (Art. 32º)
Elementos Objetivos:
- Existência de uma agressão atual e ilícita
Quanto a agressão, esta existe quando estivermos perante uma ação jurídico penalmente
relevante. Esta tem também de ser ilícita, ou seja, esta não pode estar justificada mediante uma
causa de exclusão da ilicitude.
Ser atual significa que a agressão deve ser iminente, sendo que para a maior parte da doutrina
tem de haver pelo menos atos de execução.
- Interesses Juridicamente protegidos do agente ou de terceiro
- Não haver uma provocação pré ordenada
Quando a este elemento, para haver legitima defesa, não pode haver uma agressão dirigida a
uma pessoa com o propósito de essa pessoa agredir o agente e de essa forma ele poder alegar
que atuo em legitima defesa.
- O meio de defesa ser considerado necessário
Isto significa que não é possível recorre a força publica em tempo necessário. Por sua vez, implica
que o meio utilizado pelo agente é capaz de afastar o perigo tendo de ser o menos gravoso entre
os disponíveis ou ate o único possível.
A propósito deste elemento discute-se se é possível lesar um bem jurídico superior aquele que se
visa proteger, ou seja, se tem de haver proporcionalidade.
Para a professora Fernanda Palma só poderá haver desproporcionalidade entre o bem jurídico
lesado e aquele que se visa proteger, quando a lesão ao bem jurídico defendido for considerado
insuportável. Casos contrário não haverá legitima defesa. Este defende que, a legitima defesa, mas
do defender a ordem jurídica, pretende defender a dignidade da pessoa humana.
Já para a professora Conceição Valdágua, ainda que haja desproporcionalidade entre o nem que
se lesa e o bem que se protege, haverá na mesma legitima defesa, uma vez que o que esta em
causa nesta é a proteção da ordem jurídica face ao ilícito.
Quanto ao professor Figueiredo Dias, este defende que existe limites ético sociais a legitima
defesa, e por conseguinte, sempre que haja uma desproporcionalidade haverá um abuso de direito.
Elemento Subjetivo:
- Animus Defendendi
 Segundo este, o agente tem de representar a existência da agressão atual e ilícita.
Direito de Necessidade (Art. 34º)
Elementos Objetivos
- Existência de um perigo atual e real que ameace interesses juridicamente protegidos do agente
ou de terceiro.
Deste elemento retira-se que a causa do perigo não pode ser uma ação jurídico penalmente
relevante, sendo assim que se distingue esta figura da legitima defesa.
- O facto praticado tem de ser o meio adequado a afastar o perigo
Daqui retira-se que o legislador exigiu mas do que o meio ser apenas o necessário. Assim, este
só será adequado, se para alem de necessário responder de fora socialmente aceitável a situação.
- Não ter havido provocação voluntaria por parte do agente da situação de perigo.
A maior parte da doutrina considere que a provocação voluntaria deve ser entendia como uma
provocação dolosa por parte do agente da situação.
- Haver sensível superioridade entre o bem que se visa proteger relativamente ao bem lesado.
Aqui já o legislador assume que deve haver proporcionalidade entre o bem lesado e o bem
defendido.
- Que seja razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse.
El. Subjetivo
É necessário que o agente saiba que esta a atuar ao abrigo do estado de necessidade
Conflito de Deveres (Art. 36º)
O principio que esta por detrás do conflito de deveres é o da ponderação de interesses. Segundo
este , sempre que for necessário preservar um interesse mais alto ou igual a custa de outro mais
baixo ou igual, existe uma causa de exclusão.
El. Objetivos
- Existência de conflito no cumprimento entre deveres jurídicos ou de ordens legitimas
Estamos assim, perante dois deveres, sendo que não é possível cumprir um sem não cumprir o
outro.
- O dever cumprido tem de ser o de valor igual ou superior ao dever que não é cumprido
El. Subjetivo
É necessário que o agente conheça a situação de conflito
Consentimento do Lesado (Art. 38º)
O consentimento do lesado pode surgir como:
- Elemento Positivo do Tipo: É assim quando sem a sua existência o tipo não esta preenchido. Ex:
Homicídio a Pedido
- Elemento Negativo do Tipo: É assim quando a sua existência levar ao não preenchimento do tipo,
sendo que isto só ocorre quando os bens jurídicos em causa só tenham valor quando associados
a sua livre disposição. Ex: Violação de Domicilio
- Causa de exclusão da Ilicitude: É assim quando o bem jurídico tem valor por si próprio,
independentemente da posição do seu titular. Ex: Ofensa a Integridade Física
 Há uma parte da doutrina, nomeadamente a Prof. Valdágua, que considera que todos os bens
jurídicos, excluindo a vida, só tem valor quando associados a sua livre disposição. Assim, o
consentimento, para estes autores, é sempre um elemento negativo do tipo, e não uma causa de
exclusão da ilicitude.
Há outra parte da doutrina que defende que há bens jurídicos que tem valor só por si só e que há
outros que só tem valor quando associados a sua livre disposição.
El. Subjetivo
É necessário que o agente conheça o consentimento do lesado
Causas de Exclusão Supra Legis
- Legitima defesa Preventiva
Este ocorre quando a agressão é futura e demonstra-se que a única forma que a pessoa tinha
para se defender era se atuasse quando atuo.
- Estado de Necessidade Defensiva
Este ocorre quando não há um perigo atual e eminente, e não se verificam os requisitos da al.b)
do Art.34º
Ora, estas duas causas não estão previstas na lei, no entanto, parte da doutrina defende a sua
admissibilidade face aos princípios que estão detrás das causas de exclusão da ilicitude.

Culpa

A culpa distingue-se da ilicitude na media em que esta incide sobre o próprio agente enquanto
aquele olha para o comportamento do agente.
Na culpa analisa-se assim a relação do agente com o direito.
Enquanto na ilicitude determina-se se o comportamento é desvalioso face a ordem jurídica, na
culpa o que importa é se se pode atribuir esse carater desvalioso ao agente ou seja, se o agente
merece ou não um juízo de censura por ter atuado como atuou.
Para uma parte da doutrina, este juízo de censura é feito ao agente pelo facto de este podendo
se ter motivado pelo direito não o fez. Assim, o que importa analisar no caso é se o agente podia-
se ter determinado de acordo com o direito mas não o ter feito.
Para outra parte da doutrina, este juízo de censura é feito por aquele comportamento revelar uma
atitude interna juridicamente desaprovada por parte do agente.
A culpa, tal como a ilicitude analisa-se através da técnica negativa da exclusão. Assim, significa o
que se tem que averiguar é se no caso concreto existe alguma causa de exclusão da culpa em
sentido amplo.
Inimputabilidade
Uma pessoa é inimputável é aquela que não tem capacidade de culpa.
Este pode ocorrer em duas situações.
1º - Em razão da idade (Art. 19º)
2º - Por anomalia psíquica. (Art.20º)
Nesta, o agente tem de sofrer de qualquer transtorno a nível psíquico.
 Para alem disso, é necessário que no momento da prática do facto, a capacidade para valorar o
facto, ou a capacidade volitiva de se determinar pelo direito estejam afetadas
Ainda quanto a esta causa, podemos ter aquela anomalia psíquica que é provocada pelo próprio
agente sem qualquer intenção de praticar um facto típico e ilícito. Nestes casos, como o agente é
inimputável, este não pode ser responsabilizado pelo ato que praticar, mas pode ser punido pelo
crime previsto no Art. 295º. No entanto, se o agente se colocar numa situação de inimputabilidade
para assim praticar um facto ilícito, nestes casos, a imputabilidade não é excluída e o agente vai
ser punido pelo facto que cometeu (Art. 24º, nº4)
Erro não censurável sobre a ilicitude
Este erro pode ser direto ou indireto. Ora, em qualquer um dos casos estamos perante um erro
que recai sobre proibições, logo, a natureza desde erro é moral.
O erro é direito quando este recai sobre normas que transportam consigo uma carga valorativa,
ou seja, o agente desconhece uma proibição, mas o desconhecimento dessa proibição é
dispensável para que ele possa ter uma consciência da ilicitude do seu ato. Quer isto dizer que o
agente não necessita de conhecer aquela proibição para ter uma ideia sobre a ilicitude do seu
comportamento.
O erro indireto ocorre quando o agente esta em erro sobre a existência de uma causa de exclusão
da ilicitude. Aqui, o agente representa a existência de uma causa de exclusão da ilicitude que
realmente não existe. Este é, assim, um erro sobre a ordem jurídica.
Em ambos os erros, a conduta do agente será desculpável se esse erro não for censurável.
Ora o critério proposto, para sabes se esse erro é ou não censurável, é o critério da evitabilidade,
segundo o qual, vamos pegar num homem medio com as especiais qualidades do agente e
perguntar se ele fez tudo o que estava ao seu alcance para poder evitar aquele erro. Se a conclusão
for que o erro era evitável, então a conduta do agente será censurável, por sua vez, se o erro não
era evitável a conduta do agente não será censurável.
O professor Figueiredo Dias propõem outro critério denominado de critério da retitude da
consciência erronia. Segundo este critério, o que importa saber é se o agente se pautou, ou não,
por motivos que são permitidos pela ordem jurídica.
- Causas de Exclusão da Culpa em sentido estrito
Em todas elas a ideia que esta por detrás é a ideia de inexigibilidade, ou seja, em todas elas não
era exigível ao agente que se tivesse comportado de outra forma.
1º - Estado de Necessidade desculpante (Art. 35º)
Antes de mais deve haver um perigo atual, que se dirija a um dos bens jurídicos referidos na
norma e que não seja razoável exigir do agente outro comportamento face ao caso concreto.
2º - Excesso de defesa por medo, susto ou perturbação não censuráveis (Art. 33º nº2)
3º - Obediência indevida desculpante (Art. 37º)
Esta existe quando alguém cumpre uma ordem sem saber que essa conduz a pratica de um crime,
e não era evidente que ela conduzia a pratica de um crime.

Punibilidade

Em princípio sempre que um facto for típico, ilícito e culposo, em principio também será punível.
 Só que em determinamos casos não se verifica uma condição objetiva de punibilidade. Assim, o
facto só será punível se se verificarem certas condições objetivas de punibilidade.
Ora, a ideia que esta detrás da figura da punibilidade é a figura da dignidade penal, ou seja, face
a certas ideias preventivas relacionadas com os fins das penal, o facto concreto fica aquém do
limiar mínimo da dignidade penal. Assim, apesar do facto ser típico, ilícito e culposo, verifica-se
uma certa condição que tira ao facto dignidade penal.
Condições Objetivas de Punibilidade
Em determinados crimes, é preciso verificarem-se certas circunstancias para que ele posso ser
punido.
Causas pessoas da isenção da pena
Estas são situações que ocorrem apos a pratica do facto e que impedem a sua punibilidade
Princípio da insignificância
Segundo este princípio há determinadas situações em que, apesar do facto ser ilícito e culposo,
como há uma lesão insignificante de um bem jurídico, aquele comportamento deve ser negada
dignidade penal.