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(Gunther Teubner)
Nos últimos anos, uma série de escândalos públicos chamou atenção sobre a
“nova questão constitucional”.
a) Violações de direitos humanos por empresas multinacionais;
b) Decisões controversas da OMC que, em nome do livre comércio global,
ameaçam a proteção ao meio ambiente e à saúde;
c) Doping esportivo;
d) Corrupção na medicina e na ciência;
e) Ameaças à liberdade de expressão por intermediários privados na internet;
f) Interferências massivas na esfera privada decorrentes da coleta e retenção de
dados por organizações privadas;
g) A liberação de riscos catastróficos nos mercados financeiros mundiais (essa
de maneira especial).
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(Por que antes ele falou de energias políticas e agora de energias sociais? O que as torna
completamente diferentes? Por que são perceptíveis em diversos sistemas? Por que são
mais perceptíveis na economia? Quais são os efeitos destrutivos que precisam ser
restringidos?)
(Que espaços sociais são esses? Como ocorre a descarga das energias?)
(Quais os sentidos?)
Com esses escândalos, acirra-se hoje um debate que diagnostica uma crise do
constitucionalismo moderno e afirma que os responsáveis por ela seriam a
transnacionalização e a privatização do Político.
(Como pode ser descrita essa crise do constitucionalismo moderno? Por que os
responsáveis seriam a transnacionalização e a privatização do Político?)
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(Nota-se que esse lado do debate defende uma Constituição política global para frear as
dinâmicas do capitalismo global) (Quais seriam as dinâmicas do capitalismo global?)
(Seria uma constituição política global erigida sob o prisma do Estado Democrático de
Direito)
Devido à sua importância, a Constituição não pode ser deixada apenas aos
cuidados dos constitucionalistas e dos filósofos políticos.
Essa terceira posição coloca em dúvida as premissas das outras duas abordagens
e, consequentemente, formula a nova questão constitucional de modo diferente.
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(O que seria uma ordem constitucional informal não centrada no Estado? Qual a
diferença entre “normativa” e “faticamente” aqui? O que são estruturas jurídicas
polivalentes? Por que isso parece ocupar posição central no projeto sociológico
original? Que projeto seria esse? Como esse projeto procurava desenvolver uma
concepção complexa? Por que essa concepção da sociedade e das suas normas seria
não naturalizada e pós-ontológica? O que significa não naturalizada? O que significa
pós-ontológica?)
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(Por que “com isso”?) (Penso ter alguma relação com as energias sociais sendo
liberadas atualmente, que são completamente diferentes daquelas dos séculos XVIII e
XIX).
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2. Premissas questionáveis
(Quais fenômenos?)
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(Há algo que demonstre que isso ocorre desde os primórdios? O que significa um
problema de compensação?)
Teubner afirma que, desde o seu início, a práxis constitucional moderna oscila
entre estes dois polos:
(As construções de ordens sociais mais complexas eram vistas como resultados do
exercício individual da liberdade garantida pelo direito privado. Por isso as
constituições sociais são relegadas à latência.).
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(As constituições sociais foram mantidas na penumbra pelos Estados totalitários porque
os sistemas parciais tiveram sua autonomia solapada. As tendências centrífugas da
sociedade receberam uma resposta radical. Os Estados totalitários tentaram subjugar às
suas constituições políticas cada uma das instituições sociais, por meio da constante
regulação dos âmbitos sociais, prevalecendo uma intervenção política imediata.).
Por sua vez, os Estados sociais da segunda metade do século XX, em virtude de
suas pretensões políticas de conformação, também nunca reconheceram oficialmente as
constituições sociais autônomas de âmbitos parciais.
(No caso dos Estados sociais, as constituições sociais nunca foram reconhecidas, mas
houve um equilíbrio entre a constituição política e a pluralidade de constituições sociais.
Os Estados sociais impuseram delimitações constitucionais moderadas. O Estado
organiza vários regimes sociais sob sua direção: educação, ciência, saúde, radiodifusão
e televisão, que são constituídos como instituições semiestatais, às quais é concedida
autonomia limitada. O Estado de bem-estar social, por outro lado, deixa outros sistemas
parciais, especialmente a economia, em sua autonomia social, assumindo para si a tarefa
de coordenação da sociedade como um todo.).
(A dinâmica própria coletiva dos sistemas sociais parciais entrou tão fortemente na
consciência pública que não é mais possível deportá-la para a latência do modelo
baseado na autonomia privada individual. Contudo, como fomentar a autonomia dos
sistemas parciais e, ao mesmo tempo, evitar que eles causem danos sociais com suas
tendências centrífugas e expansivas? Como pode ser alcançado o equilíbrio entre a
intervenção constitucional estatal nas ordens sociais parciais e o respeito do constituinte
estatal diante de suas constituições próprias? O constitucionalismo social estatista exibe
greves tendências de autobloqueio, tendo em vista a tendência de uma autossobrecarga
do Estado, a uma falsa estatização da sociedade e a uma fixação constitucional de
posições de poder consolidadas dentro dos âmbitos sociais parciais.).
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O debate atual é marcado, também por outra perspectiva, por falsos pressupostos
tabula rasa, segundo os quais não haveria normas constitucionais nos âmbitos sociais
parciais – nem no Estado Nacional, nem, muito menos, no espaço transnacional.
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Diante disso, a nova questão constitucional precisa ser reformulada uma segunda
vez.
A nova realidade constitucional apenas fica encoberta pelo fato de que, no plano
transnacional, um sujeito constitucional equivalente ao Estado Nacional não pode ser
prontamente identificado.
Organizações internacionais?
Regimes transnacionais?
Redes globais?
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Ao lado desses enganos muito difundidos – que os Estados Nacionais ainda não
conheceriam constituições parciais da sociedade civil e que um vazio constitucional
reinaria nos espaços transnacionais –, adiciona-se outro equívoco, com base no qual o
debate atual subestima a radicalidade de uma constitucionalização social:
1º - Em princípio, a demanda por uma constituição somente ocorreria do
desenvolvimento, na sociedade mundial, de formas próprias de governance, ou
seja, das tradicionais práticas governamentais do Estado Nacional.
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Mas, com isso, ainda não foi de modo algum desvelado o grave problema
constitucional “horizontal”, qual seja, conforme Luhmann, “se a autonomia dos
sistemas funcionais não poderia resultar em uma sobrecarga recíproca que perpasse os
limites da capacidade adaptativa estrutural dos sistemas funcionais chegando até em sua
própria diferenciação”.
(Por que a autonomia dos sistemas funcionais resultaria em uma sobrecarga recíproca?
Como essa sobrecarga poderia perpassar os limites da capacidade adaptativa estrutural
desses sistemas? Como essa isso afetaria a diferenciação deles?)
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Wolfgang Streek argumenta que isso não teria qualquer chance de êxito, uma
vez que regras estatais ou internacionais são, de fato, recorrentemente contornadas de
modo efetivo e que qualquer regulação ex ante seria impossível, tendo em vista essa
estratégia de burla.
Tal pessimismo compulsivo, contudo, não é melhor que seu oposto, o otimismo
compulsivo. Em vez disso, deve-se tentar perseguir a dinâmica evolutiva das quase
catástrofes que está operando aqui.
(Hittin the bottom significa atingir o ponto mais baixo quando se é usuário de drogas.
Algo como atingir o fundo do poço. Há um mito de que o tratamento para se livrar da
dependência só é efetivo quando se atinge esse ponto)
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(Quais são as externalidades negativas das dinâmicas sociais liberadas por regras
constituintes políticas jurídicas? A constituição financeira global e as constituições de
empresas transnacionais são político-jurídicas? Não se falaria aqui em constituições
sociais?)
Não apenas o debate sobre global governance, mas também aqueloutro relativo
à eficácia dos direitos fundamentais dentro dos espaços sociais da globalidade, peca por
permanecer centrado no Estado, ainda que já trabalhe com tendências de socialização.
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(O debate relativo à eficácia dos direitos fundamentais dentro dos espaços sociais da
globalidade, segundo Teubner, também peca por permanecer centrado no Estado.
Segundo Teubner, costuma-se tratar as violações de direitos humanos por empresas
transnacionais como problemas de “eficácia horizontal” de direitos fundamentais
estatais. Conforme a doutrina dominante, a solução do problema poderia se dar por
meio da imposição de deveres de proteção à comunidade internacional de Estados)
Esse pensamento não considera impor deveres aos atores privados transnacionais
que violam direito fundamentais; ao contrário, ele sustenta que apenas a comunidade de
Estados é que está obrigada a coibir violações de direitos fundamentais perpetradas por
tais atores.
Isso é feito como se esta fosse uma questão de poder político dos Estados de
definir se os direitos fundamentais valem nos espaços sociais e como eles devem ser
protegidos.
(Por que a definição da validade dos direitos fundamentais nos espaços sociais e da
proteção deles não é uma questão de poder político dos Estados?)
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Ele também deve abordar o papel civil ativo dos direitos fundamentais, ou seja,
aquilo que é manifesto em constituições estatais na forma de direitos individuais de
participação nos processos de formação do poder, o que, entretanto, ainda é pouco
conhecido nos âmbitos sociais parciais.
(O debate acerca da eficácia horizontal, além de tratar da função de defesa dos direitos
fundamentais contra formas de coação social, deve abordar o papel civil ativo dos
direitos fundamentais, o qual se manifesta em constituições estatais na forma de direitos
individuais de participação nos processo de formação do poder)
Essa teoria se coloca diante do desafio de delinear os direitos civis de ação não
apenas no meio de poder (Machtmedium) da política, mas também nos meios de
comunicação de outros sistemas sociais.
(Como a fragmentação seria vista como demanda para que sejam redefinidos os
problemas constitucionais da sociedade mundial?)
Mas, nesse caso, um direito constitucional dotado de amplo alcance apenas pode
funcionar, quando muito, como direito constitucional global de colisões, e não como
direito unificado.
(Por que não se encontram em espaços transnacionais? Como saber onde eles se
encontram?)
(O que seria essa primeira fragmentação do mundo? De que modo os setores modernos
da sociedade mundial dotados de atuação autônoma insistem em constituições próprias
que concorrem com as constituições dos Estados Nacionais?)
(Por que a interligação das constituições próprias dos fragmentos globais formaria um
direito constitucional de colisões?)
(Ao que parece, a lida com os conflitos existentes entre os diferentes fragmentos globais
possibilitaria a interligação das constituições próprias desses fragmentos, o que formaria
um direito de colisões. Assim, a ideia de uma “constituição mundial” se daria desse
modo, com essa lida de conflitos entre os fragmentos e a interligação constitucional, e
não com a unificação do direito.)
(O cosmopolitismo não poderia se dar por meio do enfrentamento dos conflitos desses
fragmentos? Ou o cosmopolitismo estaria necessariamente vinculado a unificação do
direito?)