Buenos Aires, lunes 25 de febrero de 2019 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
578 • AÑO LVII • ED 281
D i a r i o
El artículo 112 de la Constitución Nacional.
El derecho como legalidad y aequitas
El art. 112 de la CN impone el juramento de adminis-
trar justicia “bien y legalmente”.
“Bien y legalmente” es la fórmula constitucional origi-
naria. Por consiguiente, es necesario interpretar adecua-
damente el sentido de la fórmula, que encierra un gran
interés institucional y filosófico.
No pretendo hacer un comentario del Preámbulo de la
Constitución. La Reforma de 1994 le agregó el título de
Preámbulo. María Angélica Gelli, en la última edición
de su comentario a la Constitución, lo ha considerado con
proverbial equilibrio. Solo me queda una remisión a la
obra de la Profesora Académica.
Quizá podría destacar un aspecto que me parece signi-
ficativamente revelador. Dios es invocado como “fuente de
toda razón y justicia”. Ello autoriza, me parece, a tomar de
la filosofía clásica estos trascendentales conceptos.
La filosofía clásica estudiada en todo el mundo y tam-
bién en nuestro país, con particular relevancia por Tomás
Casares, entre muchos otros, ha de ser, por el contexto
preambular, fuente de consideración especial, y así tra-
tamos de hacerlo en los pensamientos que seguidamente
expondremos aquí.
Enumerar las fuentes bibliográficas en este lugar sería
tarea sin fin, además de muy poca elegancia.
Las referencias se harán excepcionalmente en los si-
guientes textos.
Ingreso en el análisis del art. 112 de nuestra ley supre-
ma sin más preámbulos.
¿Qué significa “bien”?
Siguiendo la filosofía clásica, el bien es lo conforme
con la realidad. Siempre ha de juzgarse según la realidad
del caso.
Realidad quiere decir dos cosas. Una, realis, ‘cosa’. La
otra, actualis, ‘realización’.
La cosa que debe contemplar el bien de administrar jus-
ticia es el caso, la situación, la realidad del asunto o con-
troversia para resolver.
Esta realidad de los casos debe entenderse con pruden-
cia, considerando muy bien sus circunstancias. El estudio
de la realidad del caso es el primer ejercicio para resolver-
lo bien. Lo primero que se le pide al que obra es que sepa.
Nota de Redacción: sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: El positivismo jurídico y la equidad, por
Abelardo F. Rossi, ED, 232-944; Supremacía de la Constitución y de sus
órganos frente a una centralización jurídica en crecimiento, por Carlos
Gabriel Arnossi, ED, 273-1148; El derecho, la justicia y las leyes. Breví-
sima concepción del mundo jurídico, por Antonio Boggiano, ED, 276-
770; El derecho como analogía, por Antonio Boggiano, ED, 277-651;
Teoría jurídica del todo. Derecho de las relaciones entre los ordenamien-
tos jurídicos, por Antonio Boggiano, ED, diario n° 14.544 del 4-12-18.
Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
CONTENIDO
DOCTRINA
El artículo 112 de la Constitución Nacional. El derecho como legalidad y aequitas, por Antonio Boggiano.................................................................................................... 1
CUENTA Nº 13.547
JURISPRUDENCIA
Comercial
Entidades Financieras: Contratación de productos bancarios: recaudos; falta de diligencia; calificación crediticia errónea; información; responsabilidad bancaria; configura-
ción. Proceso Judicial: Declaración de rebeldía: efectos. Caducidad de Instancia: Improcedencia. Daño Moral: Admisibilidad: prueba. Daños y Perjuicios: Tratamiento por
daño psicológico: indemnización; alcances (CNCom., sala F, octubre 18-2018)....................................................................................................................................... 3
CASA
ARG
OPINIONES Y DOCUMENTOS
C
El aborto en el Régimen Jurídico Argentino, por Luis María Calandria......................................................................................................................................................... 7
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
i­ nvoca la protección de Dios, fuente de toda razón y jus-
por Antonio Boggiano
Este saber versa sobre la realidad del caso o controversia
que se debe decidir.
El segundo aspecto de la realidad es la actualis, la reali-
zación. La razón práctica continúa la razón intelectiva para
establecer, crear, hacer la solución de la controversia. Se
trata de una realización.
Todo “legalmente” (art. 112, CN). Ello significa que el
caso debe estudiarse según la norma o las normas aplica-
bles. Hay que estudiar cómo la norma contempla el caso.
Por ejemplo, “el que matare a otro”. Habrá que estudiar
cuidadosamente si alguien mató a otro. Aquí hay muchas
cosas de la realidad del caso que estudiar. Véase un tratado
sobre el homicidio. Pero, brevemente, ha de haber acción,
no ha de haber causa de justificación, no debe haber cau-
sa de inculpabilidad, se debe poder hacer el reproche de
exigibilidad de otra conducta. Toda la realidad del caso
debe estudiarse con sumo cuidado. Con microscopio. Ver
bien la realidad, la situación de los hechos, cada una de las
circunstancias.
Para poder comparar la situación real con la ley. Y ver
legalmente el caso una vez que se ha visto su realidad.
Luego, suponiendo bien hecho el estudio de la realidad,
hay que considerar lo realizable, lo que debe hacerse o
realizarse. Y ello también legalmente. No libremente. Qué
dice la ley que hay que realizar. No es una realización
cualquiera. Es una realización legal.
Una vez que hemos estudiado lo real, la cosa que está
enfrente y que hemos considerado un caso de los contem-
plados en la ley, veremos lo que esta dice de su realización
o solución.
La realidad del caso impone la solución buena que le
corresponde y que, de ordinario, la da la ley.
Si la ley condujese por alguna falla a una solución no-
toriamente injusta (Fallos: 270:138), deberíamos realizar
una corrección equitativa (ver nuestros trabajos sobre la
equidad, citados más abajo).
El bien de la administración de justicia viene dado por
la realidad en su doble sentido de cosa, res a estudiar y
realización o solución a dar, actualis, que deriva de actus,
“acto”, “realización”.
Esta administración buena ha de ser, además, legal. La
administración buena también se refiere a la realización
buena, es decir, justa. Si fuera notoriamente injusta, habría
que corregirla equitativamente.
Lo real es lo bueno. El bien es lo conforme con la reali-
dad, y esta contiene la cosa buena y la realización o solu-
ción buena o justa.
Se dirá que esta es una visión iusnaturalista (ver María
Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina
comentada y concordada, sobre el art. 112).
Director: Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Pablo María Garat
Luis María Caterina
Martín J. Acevedo Miño
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Es la que da la Constitución que en su Preámbulo
ticia.
Téngase presente que juzgar “bien y legalmente” im-
plica un juzgar prudente. Con conocimiento del caso que
dirige a su solución. Es un “conocimiento dirigente”; o un
“saber activo”.
La prudencia ordena la solución buena considerando
la interpretación y aplicación de la ley. Y si es necesario,
la determinación e integración de la ley.
No se trata de un legalismo ciego, sino orientado por
la prudente decisión de una solución razonable y justa. La
realidad del caso y su estudio prudente originan ese cono-
cimiento dirigente y enderezado a su buena solución.
Se trata de la aplicación de los principios a los hechos
singulares del caso.
En ella participa la “conciencia de situación”. Esta se
dirige a la “aplicación” de los primeros principios. Es la
misma prudencia que, cuando no se equivoca, juzga y
manda rectamente.
La “conciencia de situación” es un aspecto de la pru-
dencia.
La realidad ha recibido la medida de Dios creador, y
ella es también la medida de nuestro conocer y querer.
Dios es fuente en el sentido de Creador (Preámbulo) y ra-
zón de todo lo creado bajo su mandato.
Cuando el art. 112 se refiere a “legalmente” no puede
excluir “la protección” de la ley de Dios que inspira toda
la Constitución, pues su ordenamiento tiene aquel origen
inspirador de su articulado.
Lo prudente es la medida de lo bueno que se requiere
de la administración de justicia. Y la medida de lo pruden-
te es lo real. El bien de lo bueno lo determina la prudencia.
Pero lo prudente lo determina la cosa misma. En nuestro
contexto, el caso mismo.
Actualmente, alguien podría pensar que Dios debería
estar fuera del Preámbulo y de todos los artículos consti-
tucionales.
Se debe respetar también la libertad religiosa de no
creer en Dios, de no saber si existe o de adoptar un “ateís-
mo apostólico” que quiere convencer a los que creen en
Dios de que no hay Dios. De igual modo, si Dios es, por
qué el no creyente podría imponer al creyente la muerte de
Dios. ¿Por qué los ateos podrían imponer a los creyentes
no hablar de Dios?
Se disiparían tantas críticas a la función judicial, si se
entendiera que, en virtud de deducciones lógicas emana-
das de normas generales, no se puede llegar a decidir lo
singular y concreto de un caso.
Siempre habrá alguna inseguridad y riesgo en la deci-
sión jurídica. Ello con independencia de que un juez sea
disciplinado o inteligente.
Nunca en la decisión jurídica podrá encontrarse la se-
guridad que se da en la conclusión de un razonamiento
teórico. La decisión jurídica no es abstracta y necesaria.
Al contrario, la decisión jurídica se da en el ámbito de lo
realizable, de lo que no existe todavía y debe elaborarse.
 2 Buenos Aires, lunes 25 de febrero de 2019
Sería inútil que el legislador o el juez, para eliminar
todo riesgo de la decisión, se negara a decidir hasta no
alcanzar la certeza lógica y teórica indispensable que for-
zara su asentimiento. Esta necesidad no llegaría.
La autoseguridad del conceptualismo teórico queda por
naturaleza excluida de lo jurídico. El mejor legislador de
un código penal sabe bien que siempre se encontrarán al-
ternativas a la decisión jurídica de los casos. ¿Por qué la
pena de homicidio es de 8 a 25 años de prisión? ¿Por qué
no de 5 a 30? ¿Y por qué en tal caso el juez impone la pe-
na de 9 y no de 12?
Esto ya se debería enseñar en las clases del colegio y
no invertir tanto tiempo, digamos, en generalidades. Hay
que educar cuanto antes para que no sobrevuelen vanas
ilusiones después.
El bisturí del cirujano, aunque opere con microscopio,
puede ir algo más aquí o más allá. Y puede estar bien en
ambos casos. Esto es lo que ha de entenderse también en la
decisión jurídica, que no puede ser la “única acertada”. Si
fuera así, muchísimas sentencias serían nulas, arbitrarias.
El derecho funciona en el campo de lo práctico. La recta
voluntad de la decisión tiende a la solución justa y adecuada.
Es indispensable comprender bien que una disidencia
puede estar tan bien orientada por la recta voluntad como
la decisión mayoritaria. Ambas pueden ser irreprochables,
y no se puede juzgar a un juez por el contenido de sus sen-
tencias o votos. De lo contrario, todas las sentencias arbi-
trarias darían lugar a juicios políticos. Entonces no habría
organización jurídica ni social posible.
La decisión jurídica es una mezcla de razón y voluntad.
Hay que conocer bien el caso o la situación real. Y hay
que tener voluntad de resolverlo “bien y legalmente” se-
gún el juramento judicial (art. 112, CN).
El juramento de los jueces, según el art. 112 de la CN,
requiere decisiones fundadas en la ley. Pero también ba-
sadas en el bien. “Bien y legalmente”. La decisión buena
debe ser legal, esto es, ajustada al principio de legalidad,
pero también tiene que ser concretamente justa. Si así no
fuera, si una decisión fuese “notoriamente injusta”, como
dice nuestra Corte (Fallos: 270:118), tampoco sería una
decisión jurídicamente válida.
La decisión ha de basarse en la ley y también en la
prudente consideración de las circunstancias concretas del
caso para “crear” una solución que no pueda tacharse de
notoriamente injusta o irrazonable.
Uno de los juristas más creativos del país, Juan Fran-
cisco Linares, en su clásico libro Razonabilidad de las
leyes, enseña que la razonabilidad es un principio constitu-
cional que debe reinar tanto en la ley como en las decisio-
nes jurídicas concretas.
Este principio de razonabilidad preserva al orden jurídi-
co de aquel positivismo voluntarista que, también ignoran-
do a Kelsen, pretende deducir matemáticamente decisio-
nes de normas superiores constitucionales o legales.
La tesis del presente estudio es la siguiente: sin equi-
dad, no hay derecho. Sobre la equidad ya hemos publicado
los siguientes trabajos: Justicia y equidad, La Ley, 6-6-14
y Control de constitucionalidad y control de equidad, La
Ley, 2-9-14.
Se considera que la equidad es una rectificación del de-
recho, y ello parece indicar que puede haber derecho sin
equidad.
Si la aplicación de la norma al caso conduce a una so-
lución “notoriamente injusta”, esta no puede ser tenida por
válida (Fallos: 270:138).
Algún presuroso podría decir que con lo dicho está de-
mostrada la tesis.
Aun admitiendo tan presto razonar, aduciremos algunos
argumentos corroborantes.
Es verdad que la justicia puede predicarse de una nor-
ma general. Pero lo justo, en particular, se dice de la solu-
ción del caso mismo, y en la solución justa del caso ha de
reinar siempre, aunque implícitamente, la equidad.
En definitiva, no hacemos otra cosa que resolver casos.
El legislador lo hace con “casos genéricos” que descubre
en la realidad social que, supuestamente, conoce.
Y el caso tiene dos aspectos. Uno, la situación proble-
mática misma, en la que aparecen los hechos y circunstan-
cias que, aun sin ser contemplados en la ley como norma
general, pueden tener una significación relevante para su
justa solución. Este es el segundo aspecto que hay que rea-
lizar, pues no viene dado.
Consiguientemente, es juicioso afirmar que la norma
general no solo no contempla el caso. No puede contem-
plarlo. El legislador es un poderoso que trabaja relativa-
mente a ciegas. No totalmente. Relativamente a los casos
reales que sus normas pretenden regir. El legislador tiene
dos alternativas: o se hace él mismo juez, es la pretensión
de los exégetas napoleónicos, o, más sabiamente, cuenta
con jueces sin los cuales sus normas no podrían funcionar,
es decir, ser aplicadas. El derecho es conducta real. Es dar
prudente y justa solución a los casos que la vida presenta.
El derecho o el ordenamiento jurídico no consisten solo
en normas generales. Estas son solo el punto de partida.
Imaginemos una sociedad en la que ninguna norma ge-
neral se aplicara. Habría solo una justicia de cadí. En tal
sociedad no habría previsibilidad alguna. Empero, la pre-
visibilidad es un valor relativo a la justicia. ¿De qué sirve
la constante previsibilidad de soluciones injustas? Si una
norma general fuera injusta, los jueces encontrarían una
aplicación justa o, al menos, no evidente o notoriamente
injusta.
Es decir, no hay legislador sin juez. Podría ocurrir que
en un estado estos dos poderes estuviesen unificados. El
legislador-juez aplicaría la ley, quizá con correcciones. Tal
vez no. Se necesitan muchos más jueces que legisladores.
No es una hipótesis actual.
Además, el legislador no ejecuta sus leyes. Por ejem-
plo, la ley del presupuesto requiere permanente ejecución
administrativa, es decir, ejecutiva. El gobierno ejercita la
política cambiaria, monetaria, educativa y así de seguido.
Es necesario el estudio de las relaciones entre los pode-
res del Estado. Se requiere coordinación y armonía. Ahora
bien, un conflicto interpoderes puede resolverlo la Justicia.
Pero esta puede requerir la competencia de otro poder.
Así, algunos jueces pueden decir que un índice de ajuste
previsional lo debe fijar el Legislativo (caso ­“Blanco”).
Hay controversias entre particulares o entre estos y la na-
ción, una provincia, un municipio y un particular que deben
resolver los jueces. Así como también un caso de imputa-
ción de delitos de funcionarios, legisladores o jueces. Serán
los jueces los que han de decidir si un conjunto de funcio-
narios cometió un delito. Se requiere una justicia completa-
mente independiente de los acusadores y acusados.
Es curioso. Pero, si un juez considera que un procesado
puede interferir en su propio poder o en el de sus superio-
res, puede apresarlo. Parecería una “autocautela”.
Volvamos a los casos comunes. Si luego de la interpre-
tación adecuada la norma conduce a una notoria injusticia,
los jueces no lo permitirán. Harán una “interpretación co-
rrectora”, lo cual ya no es una interpretación. O admitirán
que la norma conduce a una evidente injusticia en el caso.
Y esto no lo tolerarán. Corregirán la norma. Es decir, ha-
rán una norma justa para el caso. Y esto es la equidad.
Ahora bien, se dirá, y con razón, esto no pasa todos los
días. Es cierto, pero el control de equidad se aplica siem-
pre. La inequidad es excepcional. Es verdad, pero ¿cuán-
tas veces los jueces no buscan con uno u otro método la
solución equitativa del caso? Cuántas veces los jueces ha-
cen equidad, o al menos así lo creen, sin decirlo.
Muchas veces, más de lo pensando, buscan argumentos
en los hechos o circunstancias del caso para rechazar una
demanda justa, pero que ellos, por alguna razón ajena a las
circunstancias de la causa, consideran injusta. ¿Y cuántas
veces esas sentencias no son apeladas a la Corte? ¿Y cuán-
tas veces la Corte desestima recursos de hecho? ¿Y cuántas
veces el perdedor ya no puede soportar los costos de ir a la
Corte? Solo Dios sabe lo que hay en el corazón del hom-
bre, también del juez.
Así, en muchos casos, los jueces hacen justicia, o creen
hacerla, dando al caso una solución inicua.
Los abogados conocen casos así. No pueden sino con-
sentir la inequidad, ante la incredulidad de sus clientes y
de ellos mismos.
La equidad tiene estas sombras que también hay que
iluminar, sin remedio. Para que haya remedio.
Toda pasión puede hallarse en la solución de un caso.
Por eso los clásicos hablaban de la recta ratio, que no se
deja dominar ni desviar.
¿Cuántas veces se rechaza en la Corte una queja sin po-
der saber bien las verdades y dramas que se esconden en
una causa de derecho común?
En algunos casos, los apelantes pierden la vida.
Esto, me parece, es lo que debe enseñarse en la teoría
general y, en realidad, en todas las disciplinas jurídicas.
Así como conocemos solo en parte, hacemos justicia
solo en parte, o “fraccionada” como diría Goldschmidt.
Sugiero vivamente que el lector lea su artículo en este dia-
rio (El positivismo como nihilismo, ED, 45-959), una obra
maestra en forma de artículo que fastidió mucho a los “po-
sitivistas oficiales”.
Es de gran urgencia académica y política estudiar las
relaciones entre la norma y el caso. Cossio, Goldsch-
midt, Palacio, Bidart Campos eran maestros en el estu-
dio de aquellas relaciones.
He sugerido a la editorial El Derecho la publicación
de las “infinitas” notas a fallos de Bidart Campos y de
Goldschmidt.
Si yo fuera el profesor ordinario que ya no soy, aconse-
jaría vivamente a los alumnos estudiar esos libros de ca-
sos. Cuando en 1971 empecé a enseñar como ayudante de
segunda en la UBA tenía a mi cargo un curso de análisis
de casos de derecho internacional privado. Ojalá la edito-
rial El Derecho sepa el tesoro escondido que tiene en sus
volúmenes. Por supuesto, no quisiera ser excluyente, pero
aquellos dos autores eran de trabajo frecuentísimo para el
diario. Ellos enseñarían a pensar jurídicamente.
El derecho ha de ser concebido como equidad y como
justicia. Si la aplicación de una norma da al caso una so-
lución justa, no hay problema. Pero ello quiere decir que
siempre, en todo caso, se hace control de equidad para que
haya solución justa. Si la equidad opera como correctora
excepcionalmente, ello no significa que no actúa como re-
visora de todos los casos.
¿Llegará el día de la justicia artificial para estas opera-
ciones? “Oh tempora, oh mores” (Cicero).
Es necesario destacar que la razón práctica jurídica es
incompatible con todo tipo de escepticismo o relativismo.
Si así no fuera, nunca podríamos considerar la situación
problemática de hecho que plantea un caso como verdade-
ra o no. Si admitiéramos alguna de esas filosofías, nunca
podríamos afirmar la verdad de tales o cuales hechos o
circunstancias del caso. Tal posición nos conduciría a una
parálisis y a la destrucción de la posibilidad de realizar
una solución justa. Todo intento de derecho se destruiría.
Hay filosofías actuales que niegan la posibilidad de que
el hombre sea capaz de la verdad y de la ética. Solo habría
lucha política, y el hombre tendría que luchar para triunfar
o negociar. No podría pretender justicia. Solo la opinión de
la mayoría política prevalecería (ver nuestro Por qué una
teoría del derecho, 2ª ed., 2013). Las mayorías pueden ser
tan destructivas como el nazismo, el marxismo, entre otros.
Solo interesa la mayoría política para saber cómo debe juz-
garse. No la inocencia o culpabilidad. El voto puede estar
dictado por la “dictadura del relativismo” (Ratzinger).
Obviamente, aquí sostenemos que el hombre es capaz
de la verdad. La verdad no puede imponerse por la vio-
lencia de las órdenes políticas para votar. Jesús defiende
la verdad ante Pilato no con legiones, sino con su Pasión.
En la sociedad actual, a veces, parece triunfar el relati-
vismo. Se ha hablado de una “guerra del laicismo contra
el cristianismo” (Marcelo Pera, expresidente del Senado
italiano).
Se anuncia una “tolerancia negativa”. Significa, por
ejemplo, prohibir toda defensa de una verdad objetiva.
Ello sería fundamentalista. Solo se tolera el relativismo.
De ahí la dictadura del relativismo.
Queda prohibido el matrimonio indisoluble. Queda ex-
pulsada la obligación de fidelidad conyugal. Queda prohi­
bido el crucifijo en edificios públicos. En la sala de au-
diencias de nuestra Corte aún se mantiene…
Se quiere obligar a los hombres a ir contra su concien-
cia. No pueden ya vivir su propia identidad. Se impone
un pensamiento negativo, por el cual los hombres ya no
pueden defender la verdad. Están obligados a defender el
derecho a sostener cualquier solución. Y se renueva la pre-
gunta: “¿Qué es la verdad?”. Ya no la hay. La ley y la ver-
dad “es cualquier cosa que a alguien le plazca”.
Todo es negociable. El Pacto de Olivos que dio lugar a
la reforma constitucional de 1994 fue un negocio en virtud
del cual fueron sustituidos tres jueces de la Corte. No se
escribió, se hizo.
Según algunos científicos, el hombre necesita creer que
el mundo es justo. Sin tal creencia, las metas de largo pla-
zo no se sostendrían y aun el comportamiento de la vida
diaria se quebrantaría, ya que la creencia de que el mundo
es justo obedece a una función de adaptación. De lo con-
trario, esas personas sufrirían perturbaciones más o menos
graves. Los psicólogos llamaron a esto la “trampa de la
justicia”. Las valoraciones de lo injusto pueden generar
angustia o depresión, violencia, o madura aceptación de
la realidad de lo injusto. La injusticia, en algunos casos,

p­ uede llevar hasta la locura. Si la injusticia puede provo-
car la locura, será prudente nombrar buenos jueces o, al
menos, jueces que no padezcan ese mal. Generalizando,
podemos decir que nadie debe causar a sabiendas una in-
justicia a otro, para la buena convivencia.
El jurista, sea el abogado, el asesor, el juez, busca la
verdad de los casos, hechos, situaciones, sean ellos más o
menos complejos, pero tiene que hallar, si puede, la ver-
dad. En algunos casos no se puede descubrir la verdad
porque se han desfigurado, han desaparecido, borrado, las
pruebas. Por ejemplo, pueden borrarse las huellas digitales
o de otra índole. El delincuente querría hacer desaparecer
como por milagro los signos que servirán de prueba. Hay
escándalos actuales así.
Todos buscan la verdad si quieren, porque a veces no
quieren. Así parece obvio que, para encontrar la verdad de
los casos, hay que querer buscarla. Y, a veces, aun querien-
do, no se encuentra.
¿Con qué filosofía el jurista busca la verdad de los
casos? Si alguno sostiene que el conocimiento no es
posible, probablemente no busque la verdad o, al menos,
busque presentar la verdad que le conviene. El lector per-
donará estas obviedades. Pero son la base filosófica de
todas las pruebas o evidencias, sin las cuales no hay plena
certeza jurídica, ni hay derecho.
¿Con qué filosofía realmente trabajarán los casos abo-
gados o jueces? ¿Con el escepticismo pirrónico, las teorías
que niegan la posibilidad del conocimiento de lo real, con
el positivismo analítico o, mejor, con Kelsen y al final,
quizá, con Wittgenstein?
Comparemos la filosofía clásica con la última defini-
ción de Wittgenstein: “La filosofía es una lucha contra
el embrujamiento de nuestra inteligencia por el lenguaje”.
Invito encarecidamente al lector a que se empeñe en dar
una respuesta siquiera tentativa a aquellas preguntas de
extraña apariencia.
Al ilustrado que llegara a ser amante de la filosofía o a
cualquiera que tuviera o adoptara, tal vez como agnóstico,
la posición de alguna filosofía que realmente pudiera usar
para sus propósitos jurídicos, diríamos normales, lo invi-
taríamos a repensar al menos los grandes caminos de la
historia de la filosofía y, sin engaños, con la sinceridad que
requiere resolver un caso, a pensar qué teoría, doctrina o
embrujo elegiría para tan prosaica y, a la vez, noble labor.
Para Santo Tomás existe en sentido propio la verdad de
los hechos del caso. La verdad del caso no es solo retórica
como decía Spinosa.
El caso no puede concebirse sin lo verdadero (Santo
Tomás). “Todo caso se comporta con respecto al ser de
igual modo que con respecto a la verdad” (Aristóteles).
“Lo verdadero es verdadero en la misma medida en que es
ente” (San Agustín).
El hecho de “matar a otro”, como todo ente, es verda-
dero. Este hecho es res, portador del ser. Ello nos lleva a
la consideración de la esencia del conocimiento jurídico,
su cognoscibilidad. Naturalmente, aquí no podemos entrar
en el ámbito filosófico que sostiene nuestras afirmacio-
nes. Quien quiera ver más de cerca esa filosofía puede leer
con detenimiento a Josef Pieper (El descubrimiento de la
realidad, Madrid, 1974) y las monografías originales allí
citadas en alemán.
Aquí solo tomamos sus conclusiones más pertinentes
a nuestras consideraciones. Quedan al descubierto los lí-
mites y riesgos de este trabajo. Advierto al lector que él
podría hacer otra cosa. Aplicar sus ideas.
El caso jurídico siempre consiste en una fracción de la
realidad que, diríamos, debe compararse con una descrip-
ción normativa abstracta. Así, “matar a otro” es un caso
que en la realidad puede presentar un sinnúmero de varia-
ciones. Pero el tipo legal “matar a otro” describe abstrac-
tamente lo esencial de todas aquellas variantes de modo
que todas estas puedan subsumirse en aquel tipo. Se trata
de un conocimiento reproductor o intelectivo que nos hace
ver que todos los casos son análogos, y por esta cualidad
se pueden subsumir en el abstracto concepto general “ma-
tar a otro”. “Matar a otro” no existe. Es una idea típica. Lo
que existe son los miles de hechos de matar.
Ahora bien, el conocimiento especulativo capta los he-
chos del caso particular y los compara y subsume en la
norma.
El conocimiento creador, fundado en el ser de los he-
chos, se extiende a lo que ese hecho genera como conse-
cuencia práctica que hay que realizar. Por ejemplo, impo-
ner una pena de diez años de prisión y hacerla cumplir.
Buenos Aires, lunes 25 de febrero de 2019 3
El jurista conoce tanto las particularidades de los he-
chos cuanto las consecuencias que ha ordenado, creado NOVEDADES 2018
sobre los hechos, esto es, la pena que ha individualizado
para el caso particular. O B R A C O M P L E TA
Se habla de un edificio verdadero cuando reproduce la
forma que hay en la mente de su arquitecto. OBLIGACIONES
De los casos podemos decir como de la creación. Todo
Sobre los derechos y deberes de acreedores
mora en el entendimiento creador de Dios, y las formas
sustanciales de los casos “no son más que una especie de y deudores
sello (sigillatio) del saber de Dios en los casos y en to- Daniel Bautista Guffanti
das las cosas” (ver Pieper, El descubrimiento…, cit., pág.
151).
“El hombre nunca conocerá la totalidad de las cosas y
casos del universo. El conocimiento universal de todas las
cosas se le otorga al hombre como esperanza”.
Todo caso tiene dos partes. La primera es la situación
de hecho o la situación problemática que ha de solucio-
narse o resolverse. La segunda es la solución o resolución
del caso. TOMO I
La norma general también tiene una estructura bimem-
bre. La hipótesis o tipo legal y la consecuencia jurídica
Año 2017
que describe abstractamente la solución que la norma pro-
ISBN 978-987-3790-3-4
pone.
675 páginas
Retengamos estas estructuras para el siguiente análisis.
La razón humana conoce la situación de hecho en el
mundo objetivo del ser según la teoría realista del conoci- TOMO II
miento.
El concepto de razón tiene un aspecto teórico, especu- Año 2018
lativo y un aspecto operativo, la razón práctica. ISBN 978-987-3790-71-3
La razón es teórica cuando se aplica a la situación de 790 páginas
hecho del caso. Es práctica cuando se aplica a obrar la
solución del caso. Al hacerla, operarla, hacer la realidad
donde antes estaba solo el problema, la razón práctica es-
tablece una solución del caso. La realiza, la opera, la hace,
en cierto modo la crea, la pone en la existencia actual, le
da vida concreta. Hay un lazo, un vínculo, entre la rea-
lidad objetiva del caso problemático y su solución. Este
vínculo encadena el problema a su solución como unidad.
La razón teórica, al dar la solución, se hace práctica, se Venta telefónica (11) 4349-0200 int. 1177
extiende, se amplía, ordena la situación a la acción. Aque- Compra online: ventas@elderecho.com.ar
lla razón, la teórica, se hace práctica. Esta no se indepen- www.elderecho.com.ar
diza de la teórica como, al parecer, ocurre en Kant.
Habiendo conocido lo verdadero del caso, de su situa- No es este el lugar, naturalmente, para embarcarnos en
ción real, la razón se hace “lo verdadero como medida del la nave filosófica de la prudencia. Aquí, donde un gran ca-
obrar. Lo verdadero mide lo bueno”. mino comienza, el mío debe terminar.
Lo verdadero se extiende a lo justo. Lo verdadero se
VOCES: DERECHO CONSTITUCIONAL - CONSTITUCIÓN
hace objeto de la razón práctica. La relación entre lo teó-
NACIONAL - CONTROL DE CONSTITUCIONA-
rico y lo práctico es de igualdad complementaria. No de
LIDAD - CONSTITUCIONALIDAD - PRINCIPIOS
primacía. Así como todos los jueces de un tribunal cole-
CONSTITUCIONALES - JUSTICIA - EQUIDAD - FI-
giado son iguales, y si hay “primacía” en alguno, es por la
LOSOFÍA DEL DERECHO
autorización de los otros.
Una vez logrado el conocimiento del caso por medio de
la razón, hay que resolverlo “bien y legalmente” (art. 112, JURISPRUDENCIA
CN).
¿Qué significa bien? Significa con justicia. Y también Entidades Financieras:
con arreglo a la ley. Contratación de productos bancarios: recau-
Ambos principios están señalados en el juramento de
los jueces. dos; falta de diligencia; calificación crediticia
Realizar la justicia por medio de la ley. He aquí, me pa- errónea; información; responsabilidad banca-
rece, la interpretación de la fórmula constitucional.
El resultado final de los casos es el “juicio” correspon- ria; configuración. Proceso Judicial: De-
diente a la “decisión efectiva”, electio. Esta elección ex- claración de rebeldía: efectos. Caducidad
cluye las otras posibilidades, aun las otras posibilidades
especulativas. de Instancia: Improcedencia. Daño
Seguidamente, la extensión de la razón al obrar es la Moral: Admisibilidad: prueba. Daños y
resolución o mandato imperativo.
En este mandato, la razón se hace práctica, y habiendo
Perjuicios: Tratamiento por daño psicoló-
establecido el mandato, es la razón justa. El hombre usa de gico: indemnización; alcances.
sus fuerzas para la ejecución de lo mandado.
1 – Si bien es cierto que el banco no debe realizar una inves-
Ahora bien, la solución justa no siempre impone resol-
tigación policial cuando lleva a cabo la contratación de
ver. También puede imponer resistir. Así ocurre cuando el
productos bancarios, no lo es menos que debe obrar con la
juez resiste cualquier interferencia que lo haga apartar de
mayor de las prudencias para evitar que se cometan defrau-
lo justo. El juez tiene el deber de no renunciar y afrontar
daciones, por lo cual, dado que los elementos aportados al
todo lo que pueda venirle en su contra.
proceso permiten concluir que el accionante no se vinculó
Acusaciones injustas. Esto ocurre algunas veces en la
crediticiamente con la entidad bancaria accionada y que esta
historia. Ocurre rarísima vez, pero ocurre. Que un juez sea
no adoptó las medidas de control mínimas, lo que permitió,
destituido por aplicar la ley. Solo por aplicar la ley.
mediante la presentación de documentación apócrifa, el otor-
En la sucesión de los actos que llevan al juicio, cada
gamiento de créditos y la apertura de una cuenta corriente a
vez hay menos certeza y no hay dispensa de la posibilidad
terceros que invocaron su nombre, cabe considerar que aque-
de equivocación.
lla debe responder por los perjuicios que su conducta negli-
El juicio debe seguir la prudencia, aunque esta pue-
gente le ocasionó al actor.
da ser fruto de un conocimiento falible (Pieper, Josef,
Prudencia y templanza, Madrid, 1969, traducción de su 2 – Al haber quedado acreditado que la entidad bancaria ac-
Traktat über die Klugheit, Múnich, 1949). cionada no adoptó las medidas de control mínimas, lo que
 4 Buenos Aires, lunes 25 de febrero de 2019
permitió mediante la presentación de documentación apó-
crifa el otorgamiento de créditos y la apertura de una cuenta
corriente a terceros que invocaron el nombre del actor, cabe
considerar que aquella debe responder por los perjuicios que
su conducta negligente le ocasionó a este último, en particu-
lar a raíz de la publicación crediticia negativa respecto de
su persona. Tanto más que no se acreditó motivo alguno que
justifique la persistencia en brindar al sistema financiero esta
información falsa, aun cuando había sido preavisado de que
aquel no había sido quien celebró los contratos y que, por
tanto, la situación de deudor comunicada al Banco Central
de la República Argentina resultaba infundada.
3 – Corresponde confirmar la sentencia que resolvió que la
declaración de rebeldía del banco accionado generó una pre-
sunción en relación con los hechos declarados por el deman-
dante, pues mediante la prueba producida y la presunción
legal del art. 60 del cód. procesal se acreditaron los hechos
en los que se apoyó el derecho alegado, en particular, la exis-
tencia de una publicación crediticia negativa infundada por
parte del demandado.
4 – No puede concluirse que la declaración de perención de
instancia de la acción de hábeas data –que tenía por objeto,
insisto, la supresión inmediata de los antecedentes crediti-
cios negativos del actor– proyecte virtualidad jurídica para
enervar esta acción en la cual el accionante busca el reco-
nocimiento de los daños y perjuicios irrogados por todo el
período en el que se encontró erróneamente informado, pues,
si bien ambos procesos guardan vinculación en lo que hace a
la endilgada errónea publicación de la calificación crediticia
negativa, el inicio de la acción de amparo no se presentó co-
mo una condición previa forzosa y necesaria para reclamar
los daños y perjuicios por el atribuido obrar antijurídico al
banco accionado. Ello es así, ya que el amparo se basó en la
Ley de Protección de Datos Personales al buscar la supresión
de los antecedentes crediticios negativos, mientras que la pre-
sente causa busca el resarcimiento de los daños y perjuicios
generados durante todo el lapso de tiempo en que perduró
aquella situación.
5 – En tanto que, en el caso, ha quedado acreditado que el ban-
co accionado publicó indebidamente información crediticia
negativa del actor, lo que configura un obrar antijurídico de
su parte, cabe concluir que ello descarta la argüida ausencia
de responsabilidad como fundamento defensivo para repeler
la admisión del daño moral.
6 – Puesto que es perceptible que, al anoticiarse el actor de que
se encontraba informado como deudor moroso irrecuperable
ante el registro público del Banco Central de la República
Argentina, tal circunstancia le generó un serio disgusto en el
orden emocional, el cual trasciende las simples molestias que
han de tolerarse en el plano cotidiano de la convivencia hu-
mana, cabe concluir que, más allá de cuanto pudiera presu-
mirse en orden a los padecimientos propios de estos casos –y
sin perjuicio de la inexigibilidad en la órbita extracontractual
de la prueba acabada de su ocurrencia–, resulta acreditado
el menoscabo moral denunciado por la accionante.
7 – El sentenciante solo puede apartarse de la opinión fundada
del perito si se basara en argumentos objetivos que demos-
traran que la opinión del experto se encuentra reñida con
principios lógicos y máximas de experiencia, o existieran
en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para
provocar convicción sobre los hechos controvertidos, por lo
cual, dado que las objeciones elevadas por el defendido al
dictamen pericial psicológico sobre el cual el juez de grado
sustentó el reconocimiento de los gastos y daño psicológico
carecen de ponderación analítica suficiente para decidir en
sentido contrario, cabe confirmar lo decidido en tal sentido
en la sentencia apelada.
8 – Aun cuando en reiterados votos el ponente sostuvo que la
indemnización en concepto de daño psicológico debe procu-
rar que el afectado acceda a la suma necesaria para llevar
a cabo la terapia psicológica que le permita revertir la si-
tuación, si esto fuera posible, resulta conveniente, atento al
reclamo inicial del actor, la composición actual de la sala,
el principio de economía procesal y con el objeto de evitar
un dispendio jurisdiccional innecesario y contraproducente,
teniendo presente el criterio asumido por la mayoría de los
jueces que integran esta Cámara de Apelaciones sobre este
tema, poner fin a la cuestión mediante el reconocimiento de
una suma dineraria, sin ingresar a verificar si el beneficiario
aplica o no el importe que recibe a la terapia en cuestión, o
si esa terapia es exitosa o no, para, en caso negativo, deter-
minar un nuevo resarcimiento que indemnice al afectado la
eventual incapacidad permanente que conserve (del voto del
doctor Barreiro). R.C.
60.044 – CNCom., sala F, octubre 18-2018. – D., O. J. c. Banco de
la Provincia de Buenos Aires s/ordinario.
En Buenos Aires a los dieciocho días del mes de oc-
tubre de dos mil dieciocho, reunidos los Señores Jueces
de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para co-
nocer los autos “D. O. J. contra Banco de la Provincia de
Buenos Aires sobre ordinario” (Expte. COM 19565/2012)
en los que al practicarse la desinsaculación que ordena
el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación resultó que la votación debía tener lugar en el si-
guiente orden: Nº 16, Nº 18 y Nº 17.
Intervienen sólo los doctores Alejandra N. Tevez y Ra-
fael F. Barreiro por encontrarse vacante la vocalía Nº 17.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente
cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.
325/336?
La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez
dice:
I. Antecedentes de la causa
a. O. J. D. (en adelante, “D.”) inició demanda contra
el Banco de la Provincia de Buenos Aires (en adelante,
“Banco Provincia”), reclamando el pago de daños y per-
juicios. Pretendió $80.800, o lo que en más o menos resul-
te de la prueba a rendirse, intereses y costas.
Relató que en agosto de 2010, mientras gestionaba un
crédito ante el BBVA Banco Francés SA, tomó conoci-
miento de la existencia de deudas a su nombre en estado
de mora con el Banco Provincia causadas en un préstamo
personal y el uso de cierta tarjeta de crédito.
Explicó que, al carecer de cualquier tipo de vinculación
con dicha entidad, el 17.8.10 formuló denuncia ante el
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 8 y
presentó una misiva en la sucursal Florida del banco ac-
cionado aclarando su situación y adjuntando copia de la
denuncia.
Agregó que fue citado por la Fiscalía Nacional en lo
Criminal de Instrucción Nº 10, en el marco de la causa Nº
I-10-20135/10 que giraba en torno a la apertura de cuentas
apócrifas en dicho banco, donde confeccionó un cuerpo de
escritura, y también por el Juzgado Federal en lo Criminal
y Correccional Nº 2 de Morón, en la causa “Alessandrini,
Jorge Gabriel s/ Denuncia”, donde prestó declaración tes-
timonial.
Dijo que luego de transcurridos dos años en los cuales
continuaba informado con una calificación crediticia nega-
tiva, y tras celebrar sendas audiencias de mediación con el
demandado, tomó conocimiento al intentar gestionar cier-
to crédito ante el Banco Santander Río S.A. que el Banco
Provincia informaba ahora la existencia de 6 cheques re-
chazados librados contra una cuenta corriente que –dijo–
tampoco había abierto.
Atribuyó responsabilidad a la entidad bancaria dada la
ausencia de adopción de medidas de control mínimas, lo
que permitió mediante la presentación de documentación
apócrifa, el otorgamiento de créditos y la apertura de una
cuenta corriente a terceros que invocaron su nombre, con
los consiguientes perjuicios que ello le acarreó.
Agregó que los incumplimientos en los deberes por
parte del banco se agravaron luego de que fuera advertido
de tal situación y continuara con la publicación de su si-
tuación como moroso.
Expuso que la inobservancia de las obligaciones del
demandado le vedó el acceso al crédito para adquirir un
nuevo vehículo, lo que implicó que debiera continuar uti-
lizando su automóvil usado y sufragara mayores gastos de
reparación, además de abonar una penalidad por la restitu-
ción de una seña.
Añadió que frente a la actitud pasiva del demandado
para corregir la información considerada errónea, debió
iniciar una acción de amparo a fin de obtener una rápida
rehabilitación crediticia.
Discriminó los montos reclamados en: $5300 por repa-
ración del vehículo y pago de penalidad; $5000 por asis-
tencia letrada en sede penal, $1500 por gastos de traslado
y pérdida de tiempo; $3000 por pérdida de chance; $6000
por tratamiento psicológico y adquisición de medicamen-
tos y $60.000 por daño moral. Todo ello, sujeto a lo que en
más o menos surja de la prueba a rendirse.
Finalmente, ofreció prueba y fundó en derecho su re-
clamo.
b. En fs. 62 el Banco Provincia fue declarado rebelde
en los términos del Cpr. 59, situación que cesó mediante
su presentación en fs. 66/67.
II. La sentencia de primera instancia
La sentencia de fs. 325/336 hizo lugar parcialmente a
la demanda y condenó a Banco Provincia a pagar a D.
$166.000 más intereses y costas.
Para así decidir el a quo consideró inicialmente que
la declaración de rebeldía del demandado constituyó una
presunción de la veracidad de los hechos lícitos expuestos
por el accionante, esto es, que el actor no celebró ningún
contrato del que pudiera surgir una deuda que lo convirtie-
ra en moroso, contrariamente a lo informado por el Banco
Provincia a la base pública de datos crediticios.
Agregó que dicha conclusión recibió respaldo instru-
mental suficiente en base a la documentación aportada
por el accionante que no fue desconocida por el defendido
(conf. Cpr.: 356.1 y CCyCN: 263).
Corroboró además la ausencia de celebración de con-
trato con D., dado el reconocimiento que formuló el Ban-
co Provincia en su alegato, al referir que luego de tomar
conocimiento de la denuncia penal decidió depurar la deu-
da existente haciendo uso de las normas internas y del
BCRA. Entendió que dicho proceder solo correspondía
si el defendido entendía que el accionante no había sido
quien celebró los contratos y que las firmas insertas en los
instrumentos resultaban apócrifas.
Refirió también que la adulteración de las grafías inser-
tas en los formularios de solicitud de productos bancarios
resultó evidente a simple vista, al compararlas con aque-
llas estampadas en los escritos presentados por derecho
propio en este expediente.
Hizo mérito asimismo de la respuesta brindada por
Banco Provincia en el proceso de amparo, en el cual, lue-
go de reconocer que el 17.8.10 recibió una misiva en la
que el actor lo alertaba de lo sucedido, expresó que ambos
fueron víctimas de un delito y que arbitraría los medios
para depurar la deuda existente y readecuar la calificación
crediticia.
Desestimó, además, los argumentos introducidos por el
defendido en su alegato al considerar que del legajo por él
aportado no surgía que hubiera adoptado ninguna medida
para comprobar la veracidad de los datos presentados por
quien requirió la apertura de la cuenta y los demás productos.
De otro lado, señaló que la solución arribada no se mo-
dificaba por la perención de instancia dispuesta en el proce-
so de amparo, ni por la falta de desconocimiento por parte
del accionante de las firmas insertas en el legajo aportado
por el defendido. Así pues, entendió el a quo que además
de la declaración de rebeldía, el banco reconoció expresa-
mente la situación irregular que lo llevó a depurar la deuda.
Concluyó entonces que la entidad se desenvolvió con
notoria ligereza ignorando el cumplimiento de las normas
obligatorias emitidas por el B.C.R.A., configurándose un
proceder negligente en los términos del art. 512 del Cód.
Civil, cuando además, había sido alertado de lo sucedido
por el actor.
En punto a los daños reclamados, desestimó aquellos
identificados como reparación de vehículo, pago de pena-
lidad, pérdida de chance y asistencia letrada en sede penal,
y admitió el daño psicológico por $70.000, gastos de trata-
miento por $6000 y por daño moral por $90.000.
Finalmente, consideró que los gastos reclamados en to-
do lo relacionado con el objeto de la presente acción que-
dan subsumidos en el concepto de costas, las que fueron
impuestas al defendido.
III. El recurso
Contra tal pronunciamiento apeló el demandado en fs.
338. Su recurso fue concedido libremente a fs. 339.
La expresión de agravios corre a fs. 345/350 y mereció
respuesta por parte del actor en fs. 352/355.
En fs. 361 se dejó constancia de la recepción de la cau-
sa caratulada “D. O. J. c/ Banco de la Provincia de Buenos
Aires s/ amparo” (COM 16420/2012) y en fs. 365 del so-
bre chico Nº 099639, ambos requeridos a fs. 356.
IV. Los agravios
Postuló el defendido en sus agravios que: i) las presun-
ciones que emanan de la declaración de rebeldía no pue-
den suplir la actividad probatoria del actor, ii) la depura-
ción de la deuda no implica el reconocimiento de un error

o su inexistencia, iii) cumplió con las diligencias debidas
para otorgar los productos bancarios, iv) la declaración
de caducidad de instancia del proceso de amparo impide
concluir que existió una publicación errónea, v) el actor
no desconoció la autenticidad de los documentos y firmas
obrantes en el legajo, vi) la prueba pericial psicológica
carece de sustento técnico, y vii) no procede el reconoci-
miento por daño moral.
V. La solución
a. Aclaración preliminar
a.1. Liminarmente debo señalar que resulta cuanto me-
nos dudoso que los agravios presentados por el defendido
contengan la crítica concreta y razonada exigida por el
Cpr. 265.
Véase que la pretensión del recurrente traduce una mera
disconformidad con la solución del juzgador, que carece
de una ponderación analítica y racional de los motivos por
los cuales considera aquél desacertadas las conclusiones
del pronunciamiento.
Sabido es que no basta la expresión de opiniones diver-
gentes y la protesta dogmática para asumir la carga previs-
ta en la citada norma legal. Ello constituye una modalidad
propia del debate dialéctico mas no de la impugnación
judicial, por no tratarse de un discurso sistemático que
transite desde una premisa hasta su conclusión mediante
el examen orgánico de los elementos probatorios traídos a
juicio (conf. CNCom. Sala B, del voto del Dr. Butty in re:
“Fila Hnos. Soc. de Hecho c/ Cervecería y Maltería Quil-
mes SAIC y G. s/ ordinario” del 14.3.00).
Sin embargo, a los fines de otorgar la mayor amplitud
posible al ejercicio del derecho de defensa del agraviado,
habré de examinar el recurso planteado. Así pues, aun-
que mínimamente, se está discutiendo aquí la lógica in-
terna del fallo (conf. esta Sala “Negretti Daniel Horacio c/
Allergan Loa S.A.I.C. y otro s/ ordinario” del 29.8.13, íd.
“Peugeot Citroën Argentina S.A. c/ Aluffi Remo s/ ordina-
rio” del 29.3.16).
a.2. Aclaro, además, que el análisis de los agravios es-
bozados por el quejoso no seguirá necesariamente el mé-
todo expositivo por él adoptado; y que no atenderé todos
los planteos introducidos en su expresión de agravios, sino
aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el ve-
redicto en la causa (conf. CSJN, in re: “Altamirano, Ramón
c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.1986;
ídem, in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”,
del 12.02.1987; bis ídem, in re: “Pons, María y otro” del
06.10.1987; ter ídem, in re: “Stancato, Carmelo”, del
15.09.1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279;
233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
a.3. Agregaré finalmente que en los párrafos siguientes
propondré la confirmación del veredicto de grado sobre la
base de los sólidos argumentos que fundaran la responsa-
bilidad del demandado por la publicación errónea como
deudor moroso.
b. Declaración de rebeldía
Recuerdo que Banco Provincia cuestionó que el a quo
razonara que su declaración de rebeldía generó una presun-
ción en relación a los hechos declarados por el demandante.
Postuló en sus agravios, en prieta síntesis, que tal afir-
mación resultó arbitraria y aislada dado que no constituyó
una verdadera relación entre los hechos denunciados y las
constancias aportadas al expediente.
Lo razonado por el sentenciante de grado en punto a los
efectos procesales que proyecta la declaración de rebeldía
no merece reproche.
Sabido es que el art. 60 del Cpr. dispone, en lo que
aquí interesa referir, que: “… la sentencia será pronuncia-
da según el mérito de la causa y lo establecido en el art.
356, inc. 1. En caso de duda, la rebeldía declarada y firme
constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afir-
mados por quien obtuvo la declaración…”.
Ello así, declarada la rebeldía, los hechos expuestos
en la demanda tienen el beneficio legal de presunción de
verdad por disposición expresa de la ley; presunción que
reviste carácter de “iuris tantum” (conf. Fassi, Santiago –
Yánez, César, “Código Procesal Civil y Comercial”, Ed.
Astrea, T. 1, Bs. As., 1988, pág. 393).
Ahora bien. La presunción establecida en la norma “su-
pra” citada funciona frente a una afirmación que resulta
verosímil, pero no cuando ella resulta inverosímil, contra-
dictoria o cuando de los mismos autos surge que el hecho
alegado no es cierto (conf. Civ. G, 19/8/80, ED, 90-631;
Com. A, 17/7/78, LL, 1978-C).
Buenos Aires, lunes 25 de febrero de 2019
El efecto de la rebeldía es tener por reconocidos los
hechos lícitos señalados en la demanda que pueden mo-
tivar su éxito. Pero si nada de lo expresado al demandar,
como hecho fundante de la pretensión, podía determinar
su éxito de acuerdo al derecho vigente, ninguna relevancia
tiene para la solución del litigio el silencio del demandado
(Colombo, Carlos J.- Kiper, Claudio M., Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado, t. 1
pág. 464 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2006).
Ello implica que tal declaración constituya fundamen-
to de una presunción simple o judicial, en forma tal que
incumbe al juez, valorando los elementos de juicio in-
corporados al proceso, estimar si la incomparecencia o el
abandono importan o no, en cada caso concreto, el recono-
cimiento de los hechos afirmados por la otra parte (conf.,
Palacios, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, tº IV,
pág. 202, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992).
En tal orden de ideas y considerando que la sentencia
debe dictarse “sobre el mérito de la causa” (art. 60 Cpr.);
corresponde analizar si mediante la prueba producida y
la presunción legal señalada, se acreditaron los hechos en
que se apoyó el derecho alegado.
En particular, la existencia de una publicación crediticia
negativa infundada por parte del Banco Provincia.
Adelanto que los elementos incorporados al proceso, a
los que me referiré luego, sumados a las propias manifesta-
ciones formuladas por el defendido –tanto en este proceso
como en la acción de amparo– permiten concluir sobre la
veracidad de los dichos de D. y, en consecuencia, confir-
mar el obrar desaprensivo juzgado en el veredicto de grado.
c. Declaración de caducidad de instancia
En otro orden, señaló el quejoso que el a quo desaten-
dió las consecuencias que la declaración de caducidad de
instancia del proceso de amparo proyectó en el caso.
Principiaré el tratamiento del punto señalando que, con-
trariamente a lo postulado por Banco Provincia, el proceso
de amparo seguido entre las mismas partes en la causa
COM 16.420/2012 –que en este acto tengo a la vista– no
constituyó el fundamento jurídico del reclamo de resarci-
miento de los daños y perjuicios incoado, desde que am-
bos procesos se dirigieron a la obtención de reconocimien-
to de pretensiones diferentes.
Para así concluir basta con detenerse en el objeto de
cada uno de los juicios.
Así, pues, en la causa COM 16.420/2012 D. requirió
que “la entidad financiera proceda en forma inmediata a la
supresión de los antecedentes crediticios negativos”, acla-
rando que dicha pretensión lo era “sin perjuicio de la ac-
ción que por daños y perjuicios correspondiere” (v. fs. 15).
Fundó además aquel proceso en el art. 33 de la Ley
25.326, norma que establece que la acción de protección de
los datos personales o de hábeas data procederá en los ca-
sos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactuali-
zación de la información de que se trata, o el tratamiento de
datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente
ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad
o actualización (apartado b, el destacado me pertenece).
Lo “supra” referido permite advertir que la acción de
amparo pretendió la supresión inmediata de los anteceden-
tes crediticios que el accionante consideraba infundados y
no el resarcimiento de los daños y perjuicios.
A la luz del objeto de tal proceso Banco Provincia se
presentó contestando demanda, oportunidad en la que ex-
presó que “a fin de no generar perjuicios al damnificado
del supuesto ilícito, mi mandante haciendo uso de nor-
mas internas ha arbitrado los medios para depurar la deuda
existente y readecuar la calificación crediticia del actor”
para agregar luego que “queda a las claras que esta acción
a todas luces resulta improcedente y debe ser declarada
abstracta” (v. fs. 41).
De su lado, la presente acción se dirigió al reconoci-
miento de los daños y perjuicios a consecuencia de la en-
dilgada errónea publicación (v. fs. 30), dejando aclarado
el actor que por medio de la causa COM 16.420/2012 se
intentó “obtener vía judicial una rápida rehabilitación cre-
diticia, sin someter la misma al mismo proceso ordinario
que por esta vía promuevo” (sic, v. fs. 31 vta.).
De ello se colige que, si bien ambos procesos guardan
vinculación en lo que hace a la endilgada errónea publi-
cación de la calificación crediticia negativa, el inicio de
la acción de amparo no se presentó como una condición
previa forzosa y necesaria para reclamar los daños y per-
juicios por el atribuido obrar antijurídico al Banco Provin-
cia. Véase que el primero se basó en la Ley de Protección
5
de Datos Personales, buscando la supresión de los ante-
cedentes crediticios negativos, la presente causa busca el
resarcimiento de los daños y perjuicios generados durante
todo el lapso de tiempo en que perduró aquella situación.
Dicha conclusión se ve reforzada además por la consi-
deración que formuló el a quo al declarar la perención de
instancia de la acción de amparo. Allí señaló que “si bien
este expediente guarda relación con el ulterior reclamo de
daños y perjuicios (…) lo concreto es que los pleitos tra-
mitan en forma autónoma” (v. fs. 65).
A todo evento, podría razonarse que la supresión inme-
diata de los antecedentes negativos pretendida en la acción
de amparo, en todo caso, intentó mitigar el daño que ge-
neraba la publicación considerada errónea, circunstancia
que, en definitiva, de prosperar, se presentaría beneficiosa
para el demandado al acotar el marco temporal en que se
irrogarían los perjuicios por los cuales debería responder.
En base a lo hasta aquí razonado, no puede concluirse
que la declaración de perención de instancia de la acción
de hábeas data –que tenía por objeto, insisto, la supresión
inmediata de los antecedentes negativos del actor– proyec-
te virtualidad jurídica para enervar esta acción que busca el
reconocimiento de los daños y perjuicios irrogados por to-
do el período en que se encontró erróneamente informado.
d. Autenticidad de la documentación aportada por el
accionante
Sentado lo anterior, de seguido abordaré los cuestio-
namientos elevados por Banco Provincia frente a la con-
clusión del a quo que tuvo por auténticos los documentos
aportados por el accionante, dada la falta de desconoci-
miento en los términos del Cpr. 356.1.
Lo decidido en el veredicto de grado no merece repro-
che alguno.
Es que, contrariamente a lo argumentado por el quejoso,
el reconocimiento de los documentos decidido por el a quo
no fue causado en su estado de rebeldía, sino, antes bien,
consecuencia directa de la incontestación de la demanda.
Es preciso señalar que no pasa desapercibido que el art.
356.1 del Cpr. impone al demandado la carga procesal de
reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los
documentos acompañados que se le atribuyen y la recep-
ción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias
se acompañen. Y que su silencio, sus respuestas evasivas,
o la negativa meramente general importará tenerlos por
reconocidos o recibidos, según el caso (conf. Roland Ara-
zi, “Derecho Procesal Civil y Comercial”, tomo I, tercera
edición, pág. 348, ed. Rubinzal-Culzoni Editores).
En este sentido no deben confundirse ambos institutos
–el de rebeldía con el de la ausencia de desconocimien-
to–, ya que el primero se configura por el hecho de la no
comparecencia del demandado debidamente citado (Cpr.
59), con los efectos que de ello se acarrean –sólo a pedido
de parte– (Cpr. 60), mientras que el segundo puede tener
lugar aun cuando la parte comparezca, si asume alguna
de las actitudes enumeradas en el art. 356.1, no siendo
necesario el pedido para que los efectos de la ausencia de
desconocimiento se le apliquen (conf. Elena I. Highton,
Beatriz A. Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación Concordado....”, t. 7º, pág. 6, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2007).
De allí que, compartiendo el temperamento asumido en
la instancia de grado, deba tenerse en el caso por reconoci-
da la autenticidad de la documentación aportada junto con
la demanda, ante la falta de desconocimiento por parte del
accionado. Y ello lo es, reitero, sin perjuicio de la declara-
ción de rebeldía.
e. Alcance de las expresiones vertidas en el alegato
De otro lado, cuestionó el defendido en sus agravios
que el a quo presumiera que al expresar en su alegato que
procedió a depurar la deuda, ello importó un reconoci-
miento de su responsabilidad.
Explicó que ello no implicó en modo alguno la asun-
ción de un error o de la inexistencia de la deuda, pues
desde un punto de vista lógico –continuó diciendo– se
puede comprender que determinadas deudas deben ne-
cesariamente depurarse debido a su incobrabilidad (v. fs.
346 vta.).
El esfuerzo argumental ensayado por el quejoso resulta
insustancial.
Es que lo que aquí se está juzgando es si la califica-
ción crediticia negativa informada por la entidad bancaria
resultó ajustada a derecho, o, si por el contrario, careció
de sustento y en consecuencia, debe afrontar los daños y
perjuicios causados.
 6 Buenos Aires, lunes 25 de febrero de 2019
Y a los fines de considerar la conducta del Banco Pro-
vincia no pueden obviarse las propias manifestaciones for-
muladas en la ocasión de alegar.
En dicha oportunidad –haciendo referencia a los tér-
minos del informe que presentó en el proceso de hábeas
data– la accionada refirió que el 17.6.10 se presentó ante
la sucursal Flores una persona que dijo llamarse O. J. D.,
aportando su DNI, y solicitó la apertura de una caja de
ahorro, tarjeta de débito, tarjeta de crédito y el otorga-
miento de un préstamo personal por $28.600.
Agregó que con posterioridad su parte se anotició de
la denuncia penal efectuada por el aquí actor, decidiendo
depurar la deuda existente, haciendo uso de sus normas
internas y las del BCRA (v. fs. 309 vta.).
Las expresiones señaladas en el alegato resultan meras
referencias a la respuesta brindada en el proceso de a­ mparo.
Es así que a poco que se compulsa dicho proceso puede
advertirse que allí también dijo que “estaríamos en con-
diciones de afirmar que tanto el actor como mi mandante
habrían sido víctimas de un delito” y que “en virtud de los
reclamos efectuados y los antecedentes descriptos, a fin de
no generar perjuicios al damnificado del supuesto ilícito,
mi mandante haciendo uso de normas internas ha arbitra-
do los medios para depurar la deuda existente y readecuar
la calificación crediticia del actor” (v. fs. 41 de la causa
COM 16.420/2012).
De lo referido en ambos procesos puede concluirse sin
hesitación que el alcance de la expresión “depuración” uti-
lizada por el defendido debe entenderse como el resultado
de la sobreviniente inexigibilidad de la supuesta deuda.
Y ello permite razonar que el obrar del banco obedeció
a la comprobación interna de la ausencia de vinculación
crediticia con D.
Sobre este último punto me explayaré con mayor rigor
en el acápite siguiente.
f. Cumplimiento de los recaudos para la contratación
de los productos bancarios. Ausencia de desconocimiento de
documentación
f.1. Por otra parte, resistió el demandado que el a quo
concluyera que el accionante no celebró ningún contrato
del que pudiera surgir una deuda que lo convirtiera luego
en moroso y justificara la comunicación de tal situación.
Argumentó el defendido que su obrar resultó ajustado a
derecho al requerir toda la documentación necesaria para
vincular crediticiamente al cliente.
Agregó que el accionante no desconoció la autentici-
dad de las firmas insertas en el legajo que aportara en los
términos del Cpr. 388, además de que no instó la compro-
bación de las firmas en los términos del Cpr. 390, ni cues-
tionó la declaración de inconducencia de la prueba pericial
caligráfica decidida en la audiencia preliminar.
f.2. El esfuerzo argumental esbozado por el defendido
no logra revertir la atribución de responsabilidad decidida
en el grado. Ello así, desde que los elementos aportados
al proceso permiten concluir, de un lado, que el accionan-
te no se vinculó crediticiamente con la entidad bancaria
accionada, y de otro, que ésta obró, cuanto menos, con
ligereza al evaluar la identidad y solvencia del potencial
cliente.
Me explico.
Si bien el Banco Provincia refirió en sus agravios que
requirió “toda la documentación necesaria para que una
persona se vincule crediticiamente con el Banco” (v. fs.
347 vta.) y que el pretenso cliente presentó “DNI, recibo
de sueldo, certificación de haberes, escritura de título de
propiedad y fotocopia de un impuesto a su nombre” (v. fs.
345 vta.), lo cierto es que dichas afirmaciones no resultaron
sustentadas con la documentación que aportara al proceso.
En efecto. Sin perjuicio de la falta de contestación de
demanda, ante el requerimiento formulado por el actor en
los términos del Cpr. 388, el defendido incorporó en fs.
136/187 copia del legajo y carpeta de crédito de quien
sería “O. D.”.
Sin embargo, a poco que se compulsan tales instrumen-
tos puede advertirse una orfandad documental que deja sin
sustento el supuesto cumplimiento del deber de diligencia
invocado en los agravios.
Repárese que solo lucen incorporados los formularios
de “Solicitud de Apertura Cuenta Corriente en Pesos” (fs.
136/145), “Solicitud de Apertura Caja de Ahorro en Pesos/
Dólares” (fs. 146/160), “Solicitud de Tarjeta de Débito”
(v. fs. 161/164), “Solicitud de Préstamo. Préstamos Perso-
nales” (v. fs. 165/178), y “Contrato de Emisión de Tarjeta
de Crédito Visa/Mastercard” (v. fs. 179/186).
No obstante, la requerida no aportó al proceso copia
del Documento Nacional de Identidad con el que se ha-
bría identificado el pretenso cliente, ni tampoco el resto
de la documentación que dijo detentar: recibo de sueldo,
certificación de haberes, escritura de título de propiedad y
fotocopia de un impuesto a nombre del deudor.
Y tal carencia documental se ve reforzada por la ausen-
cia de llenado de los campos de los formularios referidos a
“Referencias Bancarias” (v. fs. 139) y “Situación Patrimo-
nial” (v. fs. 159), lo que permite entrever la indiferencia
con la cual se desenvolvió el banco frente al sujeto que se
presentó en su sucursal y requirió la contratación de cier-
tos productos bancarios.
f.3. Tal conclusión no se ve enervada por la argüida
ausencia de desconocimiento de las firmas obrantes en las
copias del ya mencionado legajo.
Así pues, de un lado, el defendido no cuestionó por me-
dio de sus agravios cuanto fuera juzgado en el veredicto
de grado, esto es, que:
i) La comparación de las firmas insertas en el legajo
aportado por el banco y las obrantes en los escritos pre-
sentados por el actor, por derecho propio, permite ver a
simple vista que no resultan tan siquiera parecidas.
ii) En el proceso de amparo el demandado reconoció
que fue alertado por el accionante en el año 2010 de la
presunta sustitución de identidad y que inició ciertas in-
vestigaciones, no obstante, omitió informar en ambos pro-
cesos el resultado de tales diligencias.
iii) No adjuntó copia del Manual de Procedimientos
que debe regir la apertura, el funcionamiento y el cierre
de las cuentas corrientes, cuya interna existencia y aproba-
ción le impuso el Banco Central de la República Argentina
por medio de la Comunicación “A” 3244 vigente desde el
4.4.01 (sección 1, apartado 1.1) que fue mantenida en la
Comunicación “A” 3827 (aplicable desde el 2.12.02).
iv) Si bien el banco no debe realizar una investigación
policial, debe obrar con la mayor de las prudencias para
evitar que se cometan defraudaciones (citando el fallo de
esta Sala del 8.8.13 en los autos “Guerrini Neumáticos
S.A. c/ Banco Itaú S.A. s/ ordinario”).
De otro, ya he dicho en supra “f.2.” que la accionada
obró con ligereza al no haber demostrado que cumplió con
los recaudos mínimos necesarios para la debida vincula-
ción del pretenso cliente con la institución (v. gr. requeri-
miento de presentación de recibo de sueldo, certificación
de haberes, escritura de título de propiedad y fotocopia
de un impuesto a nombre del deudor), además de que no
aportó copia del Documento Nacional de Identidad que
dijo tuvo a la vista y preserva.
f.4. En otro orden, la falta de comprobación de las gra-
fías en los términos del Cpr. 390, como argumento defen-
sivo, resulta desestimable.
Ello así pues, en el caso bajo estudio, de un lado, no fue-
ron presentados instrumentos originales que contengan una
grafía, desde que el defendido cumplió con la carga del Cpr.
388 aportando únicamente copias simples, lo que, a priori,
enerva la eventual posibilidad de realizar cuerpo de escri-
tura sobre tales instrumentos en los términos del Cpr. 394.
De otro, no resultó un hecho controvertido que D. ca-
reció de cualquier tipo de vinculación contractual con el
Banco Provincia, lo que implica la ausencia de suscripción
de todo instrumento.
Además, no puede dejar de señalarse la postura ambiva-
lente asumida por el Banco Provincia en ambos procesos.
Así, mientras que en el proceso de amparo sostuvo,
como ya fuera dicho, que “estaríamos en condiciones de
afirmar que tanto el actor como mi mandante habrían si-
do víctimas de un delito” y que “en virtud de los recla-
mos efectuados y los antecedentes descriptos, a fin de no
generar perjuicios al damnificado del supuesto ilícito, mi
mandante haciendo uso de normas internas ha arbitrado
los medios para depurar la deuda existente y readecuar
la calificación crediticia del actor” (v. fs. 41 de la causa
COM 16.420/2012), en el presente proceso, al expresar
agravios, pretende atribuir a D. la autoría de ciertas firmas
por la sola ausencia de cuestionamiento y/o comprobación
de las insertas en las copias aportadas en el legajo en los
términos del Cpr. 388.
f.5. Por lo demás, fue juzgado en la instancia de gra-
do, y ningún agravio formuló Banco Provincia, que no se
acreditó motivo alguno que justifique la persistencia en
brindar al sistema financiero información falsa sobre la
condición crediticia del actor, aun cuando había sido prea-
visado el 2.8.10 que aquél no había sido quien celebró los
contratos y que, por tanto, la situación de deudor comuni-
cada al Banco Central de la República Argentina entre el
30.11.10 hasta el 30.7.12 resultaba infundada.
g. Daño psicológico y gastos por tratamiento
Cuestionó el demandado de otro lado la procedencia
del reclamo por daño psicológico.
Sostuvo en sus críticas que el experto médico no ha
considerado debidamente los hechos denunciados en au-
tos, pues, actuó como juzgador y no como auxiliar de jus-
ticia técnico al dar por cierto que existió una estafa. Agre-
gó que ciertos padecimientos del actor resultan propios de
la edad y del entorno familiar.
El agravio resulta desestimable.
Así pues, si bien estructura sus críticas contra el funda-
mento técnico del dictamen pericial psicológico sobre el
cual el a quo consideró procedente el reconocimiento del
daño psicológico, lo cierto es que tales observaciones se
presentan inertes para modificar el temperamento asumido
en el grado.
Es que no puede desatenderse que en el dictamen peri-
cial se concluyó que el accionante “presenta un Trastorno
Adaptativo Crónico Mixto Ansioso Depresivo de grado
Moderado a severo (CIE 10 F43.22) a consecuencia de un
estresante intenso configurado por la situación bancaria
en la que se ve envuelto como deudor y sus consecuencias
económicas, sociales, laborales, familiares y judiciales
que produce dicho incidente. La incapacidad sobreviniente
del hecho de marras corresponde al 20 % en forma parcial
y permanente” (sic, v. fs. 270).
En este quicio, la mera opinión del litigante no puede
prevalecer sobre las conclusiones del experto, en especial
si se advierte que no hay argumentos valederos ­para de-
mostrar que éstas fueron irrazonables. La solvencia técni-
ca que se desprende de cada profesión indica que la prue-
ba pericial es la más adecuada, de ahí su importancia en
algunos rubros, como sucede en el caso cuanto se está
evaluando el origen y alcance del daño psicológico.
Es así que si bien las normas procesales no otorgan al
dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando com-
porta la necesidad de una apreciación específica del sa-
ber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible advertir
fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento
de los acontecimientos científicos que debe tener por su
profesión o título habilitante. Cuando el peritaje aparece
fundado en principios técnicos inobjetables y no existe
prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana crítica
aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumen-
tos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de
aquél (conf. esta Sala, “Barceló Avelino Loreto c/ Caja de
Seguros S.A. s/ ordinario”, del 19.6.14, íd., Sala C, “Esisit
S.A. c/ Manso Eduardo s/ ordinario”, del 21.04.94; íd.,
íd., “Envitap Sociedad Anónima Comercial e Industrial c/
Liko S.A. s/ sumario”, del 11.11.98).
En esa directriz, tiénese dicho que el sentenciante só-
lo puede apartarse de la opinión fundada del perito si se
basara en argumentos objetivos que demostraran que la
opinión del experto se encuentra reñida con principios ló-
gicos y máximas de experiencia o existieran en el proce-
so elementos probatorios de mayor eficacia para provocar
convicción sobre los hechos controvertidos (CNCom., Sa-
la C, in re: “Romero Victorica de Del Sel, María del Ro-
sario c/ Qualitas Médica S.A. s/ ordinario”, del 18.7.97).
Es así que sobre tales consideraciones, las objeciones
elevadas por el defendido al dictamen pericial psicológico
sobre el cual el juez de grado sustentó el reconocimiento
de los gastos y daño psicológico, carecen de ponderación
analítica suficiente para decidir en sentido contrario.
No cabe soslayar, a todo evento, que la referencia efec-
tuada por la experta en su dictamen pericial en punto a
la existencia de una estafa no resulta un hecho ajeno al
conocimiento de la defendida, desde que ésta sindicó en el
proceso de amparo, como ya fuera dicho, que “estaríamos
en condiciones de afirmar que tanto el actor como mi man-
dante habrían sido víctimas de un delito” (v. fs. 41), todo
lo cual deja sin sustento argumental en buena medida los
fundamentos de la queja sobre el punto.
Es sobre tales consideraciones que desestimaré también
la queja en este punto.
h. Daño moral
Finalmente resistió el defendido la admisión del daño
moral.
Postuló en sus agravios la falta de elementos que corro-
boren la existencia del daño. Añadió que la ausencia de res-
ponsabilidad de su parte quebrantó el nexo de causalidad.
 Buenos Aires, lunes 25 de febrero de 2019 7

Liminarmente he de señalar que ya he juzgado en el
desarrollo del presente voto que Banco Provincia publicó
indebidamente información crediticia negativa del actor,
configurando ello un obrar antijurídico de su parte, lo que
descarta la argüida ausencia de responsabilidad como fun-
damento defensivo para repeler la admisión del daño moral.
Sentado ello, entiendo indispensable recordar que el
daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurí-
dico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más
preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de
espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad. Toda perso-
na vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a
permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente
perjudiciales deben ser resarcidas (conf. esta Sala, mi vo-
to, “Pérez Alejandro Norberto c/ BBVA Banco Francés
S.A. s/ ordinario”, 27.12.12, íd., “Oriti, Lorenzo Carlos c/
Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, 01.03.11).
Y esa modificación disvaliosa del espíritu –como cla-
ramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Re-
flexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del
17.09.86– no debe ser identificada exclusivamente con el
dolor. Así porque pueden suceder, como resultas de la in-
terferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la
preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irri-
tación vivencial y otras alteraciones que, por su grado,
hieren razonablemente el equilibrio referido (Mosset Itu-
rraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, t. V, ps. 53/4,
Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999).
Cuando el daño moral tiene origen extracontractual –co-
mo lo es el caso, frente a la juzgada inexistencia de víncu­
lo contractual–, su reconocimiento tiene sustento en el art.
1078 del Código Civil. Dicha norma establece que “La
obligación de resarcir el daño causado por los actos ilíci-
tos comprende, además de la indemnización de pérdidas e
intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la
víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo
competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere re-
sultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción
los herederos forzosos”.
En lo que hace al alcance del menoscabo en la órbita
extracontractual, ha sido dicho que en forma contraria a
lo establecido por el art. 522 (que en la esfera de los ne-
gocios económicos confiere al magistrado la facultad de
declarar la procedencia de la reparación del daño), aquí el
legislador ha querido evitar esta discrecionalidad judicial
y estableció su reparación obligatoria, sin perjuicio del
quantum, que sí es motivo de estimación judicial (conf.
Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica - Daño
moral y psicológico - Daño a la Psiquis”, 2ª edición, ed.
Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 101).
Sentada entonces la naturaleza y procedencia del da-
ño moral en el caso, es perceptible que al anoticiarse D.
que se encontraba informado como deudor ante el registro
público del Banco Central de la República Argentina, tal
circunstancia le generó un serio disgusto en el orden emo-
cional, el cual trasciende las simples molestias que han de
tolerarse en el plano cotidiano de la convivencia humana.
informándolo, pero ahora añadiendo el rechazo de cier- • En la República Argentina no hay ley de aborto.
tos cheques librados contra una cuenta corriente abierta En 2018 se debatió democráticamente en el Congreso de
también con documentación apócrifa, situación que nue- la Nación durante cinco meses, desde el 8 de marzo al 8 de
vamente lo llevó a intimar al Banco Provincia para que agosto, y se decidió rechazar el proyecto que se había presen-
cesara en el irregular proceder. tado para legalizar el aborto.
Sobre tales bases, encuentro acreditado el menoscabo • En la República Argentina no hay derecho al aborto.
moral denunciado por la accionante y juzgo adecuada, de El ordenamiento jurídico argentino, siguiendo la embriolo-
acuerdo con los antecedentes de la litis y según el pruden- gía moderna, reconoce que la vida de todo ser humano está
te arbitrio exigido por el Cpr. 165, la concesión de la suma protegida desde su concepción-fecundación(1).
de $90.000 fijada en la instancia de grado. En el régimen legal argentino, el derecho a la vida es el
primer y fundamental derecho(2).
VI. La conclusión • En la República Argentina los jueces no legislan. Su com-
Por los fundamentos precedentes, si mi criterio fuera petencia se limita a opinar frente a casos concretos. Aquí se
compartido por mi distinguido colega del Tribunal, pro- aplica el sistema romanista, las leyes, como mandatos genera-
pongo al Acuerdo: i) desestimar íntegramente los planteos les y obligatorios, surgen del Poder Legislativo(3).
de la demandada, confirmando la sentencia en todo lo que No rige el sistema anglosajón en el que el precedente es
fuera materia de agravio, y ii) con costas, en su condición ley(4). La jurisprudencia puede cambiar.
de vencida (Cpr. 68).
Así voto. (1) Así lo reconoce nuestra Constitución Nacional, entre otros, en
los arts. 29, 33 y concs., el art. 75.22: Declaración Americana de
El Dr. Rafael F. Barreiro dice: los Derechos del Hombre, arts. 1º, 1.2 y 3º, Declaración Universal de
Comparto la solución propuesta por mi distinguida co- Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos.
lega en lo que respecta a la cuestión de fondo. Pacto de San José de Costa Rica, arts. 1.2, 3º, 4.1, 4º, inc. 5º, arts.
He de acotar mi pronunciamiento, por tal razón, a aque- 27, 1.2., y 29; Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo y
arts. 1º, 3.1 y 3.2, 6.1 y 6.2, y 28 y ley de incorporación 23.849, art.
llo que ha sido motivo de disenso con anterioridad al pre- 1º y el art. 75, inc. 23. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
sente juicio, disenso que se circunscribe al mecanismo arts. 19, 57 y concs.; el Código Penal Argentino, en su Libro Segundo,
propuesto para resarcir el daño por tratamiento psicológi- “De los delitos”, Título I, “Delitos contra las Personas”, Capítulo I, “De-
co reconocido a la parte actora. litos contra la vida”, en los arts. 85 a 88, tipifica al aborto como un
delito contra la vida de las personas.
Como ha señalado en reiterados votos (“Pesce María (2) CS, “D., D. F. c. C.E.M.I.C. (Centro de Educación Médica e In-
del Pilar c/Arcos Dorados Argentina SA s/Ordinario” del vestigaciones Clínicas ‘Norberto Quirno’) s/amparo”, 29-4-14.
06.02.18, “Kapusta Teodoro y Otro c/Banco de la Provin- (3) Senadora Negre de Alonso. Debates reforma. República Argen-
cia de Buenos Aires s/Ordinario” del 18.05.17; “Feurer Eva tina, versión taquigráfica (provisional), Cámara de Senadores de la
Nación, período 131º, 19ª reunión - 9ª Sesión especial - 27 y 28 de
y Otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Ordina-
noviembre de 2013.
rio” del 22.08.17) cuyos esquemas expositivos no reiteraré (4) Carlos Rosenkrantz: “…  sobre el poder del juez en Argenti-
aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, na (…) no estamos constreñidos al precedente”, ver https://www.lana
dicha indemnización debe procurar que el afectado acceda cion.com.ar/2190572-carlos-rosenkrantz-el-tema-del-impuesto-a-las-
a la suma necesaria para llevar a cabo la terapia psicológica ganancias-no-es-la-consagracion.
que le permita revertir la situación, si esto fuera posible.
Si bien esta alternativa permitiría asegurar que el recla-
mante obtenga el fin último que ha perseguido, entiendo EDICTOS
conveniente, atento al reclamo inicial del actor, la compo- CIUDADANÍA El Juz. Fed. Civ. y Com. Nº 1, Sec.
Nº 1 de la Cap. Fed. hace saber que
sición actual de la Sala, el principio de economía procesal El Juzgado Nacional de Primera Ins-
ADRIANA CECILIA VARGAS ESTRA-
tancia en lo Civil y Comercial Federal
y con el objeto de evitar un dispendio jurisdiccional inne- Nº 3, a cargo del Dr. José Luis Cassi- DA de nacionalidad colombiana,
nerio, Secretaría Nº 6, a cargo de la DNI 94.270.515 ha solicitado la
cesario y contraproducente teniendo presente el criterio Dra. María Florencia Millara, sito en Li- concesión de la Ciudadanía Argen-
asumido por la mayoría de los jueces que integran esta bertad 731, piso 4to., de esta ciudad, tina. Se deja constancia que deberán
hace saber que KATIA LIDIA ACOS- publicarse por 2 (dos) veces dentro
Cámara de Apelaciones sobre esta cuestión; poner fin a la TA LA O, D.N.I. Nº 93914355, de del plazo de quince días en el diario
El Derecho. Buenos Aires, 5 de mayo
cuestión mediante el reconocimiento de una suma dinera- nacionalidad cubana ha solicitado
de 2017. Ana Laura Bruno, sec.
la declaración de la “Ciudadanía
ria, sin ingresar a verificar si el beneficiario aplica o no el Argentina”. Cualquier persona que I. 25-2-19. V. 26-2-19 236
importe que recibe a la terapia en cuestión, o si esa terapia conozca algún impedimento para la
Juz. Civ. y Com. Federal Nº 1 Sec.
concesión de dicho beneficio podrá
es exitosa o no, para, en caso negativo, determinar un nue- hacerlo saber a través del Ministerio Nº 2 de la Cap. Fed. Hace saber
Público, dentro del plazo de quince que VIRGINIA OTERO LARRE BOR-
vo resarcimiento que indemnice al afectado la eventual días. Publíquese por dos días. Buenos GES de nacionalidad URUGUAYA
incapacidad permanente que conserve. Aires, 15 de febrero de 2019. María DNI Nº 94.436.108 solicitó la con-
Florencia Millara, sec. fed. cesión de la CARTA DE CIUDADA-
En función de lo expuesto, adhiero a la solución suge- NIA ARGENTINA. Se deja constan-
I. 22-2-19. V. 25-2-19 233 cia que deberá publicarse por dos
rida por la vocal preopinante en el punto g. del voto que días en El Derecho. Buenos Aires,
El juzgado Nacional de Primera Ins-
abrió este acuerdo. tancia en lo Civil y Comercial Federal 5 de diciembre de 2018. Mercedes
Maquieira, sec.
Nº 5, Secretaría Nº 9, sito en la calle
Y Vistos: Libertad 731, piso 10º de la Capital I. 25-2-19. V. 26-2-19 237
Federal, hace saber que, GARCIA
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que NIETO, Andreina DNI: 95.559.940, CONCURSOS

Y, más allá de cuanto pudiera presumirse en orden a los antecede, se resuelve: i) desestimar íntegramente los plan- nacionalidad Venezolana, ocupación El Juzgado Nacional de Primera Ins­
Publicista, ha iniciado los trámites tancia en Io Comercial Nro. 4 a
padecimientos propios de estos casos –y sin perjuicio de teos de la demandada, confirmando la sentencia en todo lo tendientes a la obtención de la Ciu- cargo del Dr. Héctor Hugo Vitale,
que fuera materia de agravio, y ii) con costas, en su condi- dadanía Argentina. Cualquier perso- Secretaría Nro. 8 a mi cargo, sito en
la inexigibilidad en la órbita extracontractual de la prueba na que tuviere conocimiento de algún Av. Roque S. Peña 1211, Piso 1° de
acabada de su ocurrencia– resulta entendible la existencia ción de vencida (Cpr. 68). acontecimiento que pudiere obstar a CABA, en autos caratulados “LA AS-
dicha concesión, deberá hacer saber TURIANA S.A.I.C. s/Concurso Pre-
de la angustia padecida por el actor en razón de la errónea II. Notifíquese (Ley nº 26.685, Ac. C.S.J.N. nº 31/2011 su oposición fundada al Juzgado. Pu- ventivo” (Expte. Nº 27276/2018)
publicación de su condición de moroso irrecuperable. art. 1º y nº 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de blíquese por dos veces, en el lapso que el 10/12/18 se ha procedido
de quince días. Buenos Aires, 2 de a la apertura del concurso preven-
En efecto, la actividad que tuvo que desplegar a los fi- grado. noviembre de 2018. Néstor Javier tivo de LA ASTURIANA S.A.I.C.,
nes de esclarecer su situación trasuntó las meras molestias Hágase saber la presente decisión a la Dirección de Co- Salituri, sec. CUIT N° 30-50251588-4 con domi-
cilio en la calle Arenales 2673, Piso
para perturbar el equilibrio espiritual que es propio de cada municación Pública de la Corte Suprema de Justicia de I. 25-2-19. V. 26-2-19 235
1°, CABA, señalando hasta el día
la Nación (cfr. Ley nº 26.856, art. 4 Ac. nº 15/13 y Ac. nº El Juzgado Nacional de 1ª Instancia 17/04/2019 para que Ios acreedo-
sujeto, desde que, ante la toma de conocimiento de la su- Civil y Comercial Federal Nº 9, a res por causa o título anterior a la
puesta contratación de diferentes productos a su nombre, 24/13 y nº 42/15). cargo de la Dra. Alicia Bibiana Pérez presentación en concurso preventivo
(Juez Federal Subrogante), Secretaría acaecida con fecha 07/11/2018
debió formular denuncia penal (v. fs. 23/24), y luego pre- Firman solo los suscriptos por encontrarse vacante la Nº 18 interinamente a mi cargo, sito formulen al síndico Rodríguez Sergio
sentar una nota en la entidad demandada poniéndola en co- Vocalía Nº 17 de esta Cámara (art. 109 del Reglamento en Libertad 731, piso 6º, Capital Fe- Marcelino, con domicilio en Cañada
deral, en los autos caratulados: “PAZ de Gómez 4438, CABA, el pedido
nocimiento de lo acontecido (v. carta documento a fs. 15). para la Justicia Nacional). – Alejandra N. Tevez. – Rafael NINA OLIBER S/ CARTA DE CIU- de verificación de sus créditos en el
F. Barreiro (Sec.: María F. Estevarena). DADANÍA” EXPTE. Nº 2989/2017, horario de 12 a 18 hs. La sindica-
Tras lo anterior, se encontró en la penosa situación de hace saber que el solicitante dijo tura presentará los informes previs-
hacer saber a su empleador dicha situación para el supues- ser BOLIVIANO, nacido el 18 de tos en los artículos 35 y 39 de la
JULIO de 1986, en SANTA CRUZ ley concursal los días 03/06/2019
to que se intentaren acciones extrajudiciales y/o judiciales OPINIONES Y DOCUMENTOS DE LA SIERRA, ANDRES IBAÑEZ, y 02/08/2019 respectivamente.
SANTA CRUZ, BOLIVIA, con DNI La audiencia informativa se llevará
de cobro que, mediante la eventual solicitud de embargos, 95.034.770. Se publica para que a cabo en la sede del Tribunal el
afectaren sus ingresos y con ello su honorabilidad en su El aborto en el Régimen Jurídico Argentino cualquier persona –a través del Mi- día 05/02/2020 a las 10 hs. Pu-
nisterio Público– formule objeciones blíquese por cinco días en el Boletín
lugar de trabajo (v. fs. 22). Con motivo del intenso debate que se produjo en 2018 en que pudiesen obstar al otorgamiento Oficial, en el diario El Derecho y en
Además, luego de 2 años de iniciadas las gestiones por Argentina sobre el aborto, Luis María Calandria, profesor de del beneficio. Buenos Aires, 13 de el diario “Río Negro”. Buenos Aires,
noviembre de 2018./JCL. Miguel 20 de diciembre de 2018. Ignacio
parte del actor, el Banco Provincia, a pesar de estar preve- derecho civil, comparte el siguiente resumen referido a la situa- Augusto Alvarez, sec. int. M. Galmarini, sec.
nido de la ausencia de vinculación contractual, continuó ción del aborto en el régimen jurídico argentino: I. 25-2-19. V. 26-2-19 234 I. 19-2-19. V. 25-2-19 225

Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Tel. (011) 4349-0200, int. 1181 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553

D i a r i o d e D o c t r i n a
• En la República Argentina existe el derecho y el deber a
la objeción de ciencia y conciencia(5).
(5) “Todo médico debe contar con la posibilidad de la objeción de
conciencia de acuerdo con las leyes de la Ética y sus creencias. Es nece-
sario que se promueva una política de respeto a la profesión que desa-
liente el acoso legal y la preocupante violencia en sus distintas formas a
las cuales el médico lamentablemente está expuesto”. Declaración de la
Academia Nacional de Medicina, aprobada por el Consejo de Adminis-
tración el 18-12-07. La Academia Nacional de Medicina considera:
“… Que el derecho a la ‘objeción de conciencia’ implica no ser obliga-
do a realizar acciones que contrarían convicciones éticas o religiosas
del individuo (Arts. 14, 19 y concs. de la Constitución Nacional)”. Apro-
bada por el Plenario Académico realizado el 30-9-10. Ver http://www.
acamedbai.org.ar/anm.php#declaraciones. Academia Nacional de
Medicina 2015. El médico y la objeción de conciencia. “La profesión
médica enfrenta al médico a situaciones en las cuales entran en conflicto
los valores. En este caso, el valor de la vida humana, que debe ser res-
petada desde su inicio. El médico se enfrenta día a día a situaciones
que implican juicios de valor. Cada persona tiene el derecho de cons-
truir su propia escala de valores y actuar de acuerdo a los mismos, y el
derecho moral de oponerse a actuar, en casos en los que esos actos coli-
sionan con su conciencia. En tal sentido, la Academia Nacional de Me-
dicina se ha expresado y aboga por el derecho de los médicos a actuar
en el ejercicio de la profesión con total libertad de conciencia, acorde
con sus principios éticos y conocimientos científicos y en la medida que
no vulnere derechos de otras personas”. Academia (www.acamedbai.
org.ar). Declaración aprobada en Sesión Privada del Plenario Académi-
co del 30-7-15. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948):
art. 18: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión”; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos (1966): Art. 18: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; 2. Nadie será objeto de medi-
das coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o adoptar
la religión o las creencias de su elección”; Pacto de San José de Costa
Rica (1969): art. 12: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
conciencia y de religión (…) 2. Nadie puede ser objeto de medidas res-
trictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o
sus creencias o de cambiar de religión o de creencias”. Ley 23.592.
Actos discriminatorios. “Artículo 1º. Quien arbitrariamente impida, obs-
truya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre ba-
ses igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos
en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado,
a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a
reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente
artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discrimi-
natorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionali-
dad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos”. Decreto 1282/03. “Artículo 10.
Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptua-
dos de su participación en el PROGRAMA NACIONAL DE SALUD SE-
XUAL Y PROCREACIÓN RESPONSABLE previa fundamentación, y lo
que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio profesional de ca-
da jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en la activi-
dad pública institucional como en la privada. Los centros de salud priva-
dos deberán garantizar la atención y la implementación del Programa,
pudiendo derivar a la población a otros Centros asistenciales, cuando
por razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convic-
ciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del
artículo 6, inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo fin deberán
efectuar la presentación pertinente por ante las autoridades sanitarias lo-
cales, de conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este artículo
cuando corresponda”. Régimen para las intervenciones de contracep-
ción quirúrgica, ley 26.130, “Artículo 6º- Objeción de conciencia. Toda
persona, ya sea médico/a o personal auxiliar del sistema de salud, tie-
ne derecho a ejercer su objeción de conciencia sin consecuencia laboral
alguna con respecto a las prácticas médicas enunciadas en el artículo 1º
de la presente ley”. Código de Ética AMA. “CAPÍTULO 5. DE LOS DERE-
CHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES. Art. 84. El paciente debe actuar
comprensivamente en relación a las honestas objeciones de conciencia
del terapeuta responsable”. “CAPÍTULO 15. DE LAS ORGANIZACIO-
NES PROFESIONALES CIENTÍFICAS. Art. 259. Las Organizaciones Pro-
fesionales Científicas deben mantener los principios éticos que han de
formar la conducta profesional, como el respeto a la vida y a la digni-
dad de todos los seres humanos sin excepción, el sentido del trabajo
profesional como servicio, la vocación científica de la Medicina, la inde-
pendencia del miembro del Equipo de Salud para decidir en conciencia
lo que debe hacer por su paciente, la defensa de la relación Equipo de
Salud-Paciente y la custodia de la confidencialidad. Estos principios in-
mutables son la garantía de que la Medicina será siempre humana y
científica”. Código de Ética AMA, en http://www.ama-med.org.ar/pa
ge/Codigo_de_Etica-2da_Edicion, versión del 27-4-15. Código de Ética
COMRA. Principios éticos perennes que deben presidir la conducta y
práctica médica: El respeto a la vida y la dignidad de los seres huma-
nos, sin excepciones. La práctica de la medicina como profesión con vo-
cación científica y de servicio. La autonomía profesional para decidir sus
procedimientos según ciencia y conciencia La custodia de la confiden-
cialidad. “CAPÍTULO IX. DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA, RESPETO
A LA VIDA Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS DESDE EL INICIO DE LA
VIDA HUMANA. ARTÍCULO 117. El médico debe respetar siempre la vi-
da humana desde el momento de su concepción”, http://www.comra.
Buenos Aires, lunes 25 de febrero de 2019
y J u r i s p r u d e n c i a
• En la República Argentina el acoso laboral es ilícito(6).
org.ar/institucional/codigo-de-etica. Versión del 28-4-15. Declaración
pública de dos academias nacionales. “Las Academias Nacionales de
Ciencias Morales y Políticas y de Derecho y Ciencias Sociales de Bue-
nos Aires hacen pública su discrepancia con el Protocolo para la aten-
ción integral de personas con derecho a la interrupción legal del emba-
razo (abril de 2015), publicado por el Ministerio de Salud de la Na-
ción. Este documento, que supone la implantación de reglas de
cumplimiento en todo el ámbito de la Nación, dispone la desprotección
absoluta de la persona por nacer, lo que contradice normas nacionales
(legales y constitucionales) y tratados internacionales. El Protocolo avasa-
lla, además, el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales
de la salud”. Gobierno de Mendoza. Dictamen vinculante Asesoría de
Gobierno. Mendoza, 27-3-15. En el juicio nº 88.495 caratulado “Mazu-
renco y otros c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p/acción de am-
paro”. Dicho amparo fue rechazado en Primera Instancia; asimismo, fue
rechazado el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la
sentencia desestimatoria de la acción, al igual que también fueron re-
chazados los recursos extraordinarios provinciales y federal interpuestos
por los actores ante la Suprema Corte. Se pretendía obligar ilícita e in-
debidamente a la Provincia a adherir a la inaplicable e inconstitucional
Guía Nacional de Abortos “No Punibles”. Conforme lo expuesto en esas
presentaciones, es inconstitucional e ilícito pretender que el Estado prac-
tique los abortos que denominan “no punibles”, pues para lograr el ma-
yor grado posible de salud física y mental de la mujer el modo no es
practicar un aborto y violentar de manera terminal la vida del niño o ni-
ña que se encuentra en su vientre. El art. 86 del cód. penal regula su-
puestos de aborto no punibles, lo cual no implica que se trate de abortos
“permitidos” o que estemos frente a un pretendido “derecho a abortar”,
sino simplemente se trata de excusas absolutorias conforme las cuales,
por razones de política delictual, el legislador dispone no aplicar la pe-
na al caso concreto. No existe el derecho a abortar. Ese art. 86 no habi-
lita el aborto, ni otorga ningún derecho a abortar; solamente establece
excusas absolutorias, pero de ellas no se deriva ningún derecho al abor-
to –el cual es inexistente–. Al no ser un derecho, el Estado no se encuen-
tra obligado a poner a disposición de los ciudadanos sus instalaciones
sanitarias para la práctica de abortos, ni a dictar una reglamentación al
respecto. Es más: el Estado no debe poner a disposición de los ciudada-
nos sus instalaciones sanitarias para la práctica de abortos. La mejor so-
lución en esos casos, que además es posible, viable y concreta, es res-
guardar el interés de la persona por nacer y de su madre. De esta mane-
ra se logra una solución sin menoscabo de un bien en perjuicio de otro.
(6) Disposiciones constitucionales de los arts. 19, 14 bis y 75, inc.
22, de la CN. El art. 75, inc. 23, de la CN establece que corresponde al
Congreso de la Nación “legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y del pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particu-
lar respecto de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad”.
Tratados internacionales: 1) Declaración Americana sobre Deberes y De-
rechos del Hombre. “Artículo XIV. Toda persona tiene derecho al trabajo
en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo
permitan las oportunidades existentes de empleo”. 2) Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, art. 2º, párr. 1º: “Toda persona tiene todos
los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cual-
quier otra índole, origen nacional o social, posición económica, naci-
miento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna
fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o terri-
torio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un
país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria,
no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”; art.
7º: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a
tal discriminación” y art. 23: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo,
a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias
de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene
derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”; 3)
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas (arts. 2º y 7º), art. 7º: “Los Estados Parte en el presente
pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una
remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores…
c): Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su traba-
jo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones
que los factores de tiempo de servicio y capacidad”; Pacto de San José
de Costa Rica. “1. Los Estados Parte en esta Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.
Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”; 4)
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer. Art. 1º: “A los efectos de la presente Convención, la
expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, ex-
clusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
Nº 14.578 AÑO LVII
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1
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de Ediciones de la UCA, editoriales EDUCA y El Derecho
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• En la República Argentina, dar a luz un bebé viable y luego
matarlo por acción u omisión no es un aborto sino un homicidio(7).
• En la República Argentina el Código Penal castiga como
delito contra la vida de las personas el aborto de menores(8).
• En la República Argentina el Código Civil y Comercial de
la Nación reconoce que la existencia de la persona humana
comienza en la concepción y que privar de la vida a una per-
sona es un ilícito, que hace responsables de daños y perjuicios
a quien lo haga y sus partícipes.
• En la República Argentina se debe reconocer el derecho
al interés superior del niño a vivir(9).
• En la República Argentina, por política legislativa, se le
permite al juez, luego de constatados ante un caso concreto los
supuestos legales y sin perjuicio de su responsabilidad civil, no
aplicarle pena al delincuente en caso de, por ejemplo, hurto,
defraudación, daño y aborto(10).
Ello no implica que por ello exista un derecho al hurto,
daño, estafa ni aborto. El hecho de que no se castigue una
ofensa no otorga derecho a ofender.
• En la República Argentina el aborto sigue siendo antijurí-
dico porque ataca el art. 19 de la CN ya que causa daño a un
ser humano: el niño por nacer.
Luis María Calandria
www.centrodebioetica.org
21 de enero de 2019
VOCES: MÉDICO - FAMILIA - CORTE SUPREMA DE LA NA-
CIÓN - MENORES - PERSONA - JURISPRUDENCIA
- PODER LEGISLATIVO - CONSTITUCIÓN NACIO-
NAL - CÓDIGOS - DERECHOS HUMANOS - SALUD
PÚBLICA - BIOÉTICA - TRATADOS Y CONVENIOS
- ABORTO - DERECHO CONSTITUCIONAL - DE-
RECHO PENAL ESPECIAL - DELITO - DELITOS
CONTRA LA VIDA - TRATADOS INTERNACIONA-
LES - TRIBUNALES INTERNACIONALES - CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamen-
tales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cual-
quier otra esfera”. Convenios de la OIT, el nº 111 de No Discriminación.
Ley Antidiscriminación 23.592. Ley 26.485 de Protección Integral de la
Mujer. Ley de Contrato de Trabajo (LCT, 20.744), especialmente los arts.
17 y concs. de la LCT. El art. 17 de la LCT: “Por esta ley se prohíbe cual-
quier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo,
raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”.
(7) Ut supra, referencia i.
(8) Ídem.
(9) Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo y arts. 1º,
3.1 y 3.2, 6.1 y 6.2, y 28 y ley de incorporación 23.849, art. 1º.
(10) Tazza, Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina comen-
tado, Rubinzal-Culzoni, t. I, 2018: “Creemos que en realidad se trata de
los casos de eximentes personales que cancelan la punibilidad en orden
a la previa constatación de las circunstancias que justifiquen la actuación
conforme a las valoraciones de política”. La exención de responsabilidad
penal que establece el art. 185 del cód. penal constituye una exención
a la regla general de la imputabilidad y es por consiguiente de estricta
aplicación. De ello se sigue que la sola comprobación del parentesco
no es suficiente. La exención de responsabilidad no es aplicable si no
se prueba la convivencia, lo que importa comunidad de vida y de co-
habitación. Expte. 21797 - Fiscal Mena Andujar, José Estafa - Casación
- 11179, fecha: 14-8-1959 - Sentencia Tribunal: Suprema Corte - sala Nº
2 Magistrado/s: Barbera Guzzo-Ceretti-Zanocco. Ubicación: LS071-108.
Normativa: Código Penal nº: 11179 art.: 185. c/ Figueroa, Gerardo
Agustín s/ Coacción Agravada y Hurto Simple - s/ Casación. Sentencia
22-5-14; Corte de Justicia. San Juan, San Juan. Sala 02. Magistrados:
Caballero, Adolfo Soria Vega, José Abel Medina Palá, Ángel Humberto.
Id SAIJ: FA14280095. Sumario “…  la denunciante y damnificada del
hurto simple investigado (…) vendría a ser sobrina del demandado, en
razón de que la hermana de este (…) es la madre de víctima. A partir
de esta corroboración, y respecto a tal conducta delictual, no resulta
aplicable la excusa absolutoria contemplada en el artículo 185 del Códi-
go Penal; en tanto existe coincidencia doctrinal y jurisprudencial de que
esta exención procede solo si el sujeto pasivo del delito es alguna de las
personas enunciadas, puesto que la enumeración es taxativa”. Art. 1778
del CCCN: “Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no
afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario”.
Marco A. Terragni dice: “El artículo 185 comienza hablando de res-
ponsabilidad criminal y alude a hurtos, defraudaciones o daños que cau-
san perjuicio a las personas que luego nombra. Termina dando a entender
que esos hechos son, de todas maneras, delitos. Llevando ello a la Teoría
del delito, aparece claro que en cualquiera de las hipótesis hay conducta.
Que la conducta se adecua al tipo penal. Que no hay una causa de justifi-
cación que la ampare. Que tampoco concurre un factor de inculpabilidad.
Por todo ello: es un delito. Lo que se excluye es la punibilidad”, en https://
www.terragnijurista.com.ar/doctrina/­excusa.htm, versión 7-11-18.