DERECHO DE FAMILIA

RELEVANTES Y LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES

Corte Suprema – Sala Civil Transitoria

Expediente: Casación Nº 4429-2013 Lima
[Tenencia y custodia de menores]
Fecha de vista de la causa: 20 de junio de 2014
Fecha de publicación en El Peruano: 30 de setiembre de 2014

DERECHO DE OPINIÓN DEL NIÑO

COMO GARANTÍA DEL DEBIDO
PROCESO

Los niños deben gozar del derecho a ser oídos en

cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar
sus opiniones y que estas se tengan en cuenta en las
decisiones que afecten o reconozcan sus derechos, por
lo que la no puesta en marcha de los mecanismos que
otorga la ley para que el niño pueda ejercitarlos
vulnera las garantías del debido proceso.

[DATOS GENERALES DEL PROCESO]

Recurso : Casación.
Recurrente : Ingrid Medalit Ferrer Obregón.
Demandantes : Carlos Alberto Ysla Almonacid.
Pretensión : Tenencia y custodia de menores.
Decisión : Fundado el recurso de casación. Casaron la sentencia de
vista.

[DESCRIPCIÓN DEL CASO]

El demandante Carlos Alberto Ysla Almonacid interpone demanda contra

Ingrid Medalit Ferrer Obregón a n de que se le otorgue la tenencia y custodia

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ANALES JUDICIALES - AÑO JUDICIAL 2014

de sus cuatro menores hijos, asimismo Ingrid Medalit Ferrer Obregón interpone
demanda -por la misma pretensión- contra Carlos Alberto Ysla Almonacid;
demandas que fueron acumuladas, siendo declarada infundada la primera y
fundada la segunda por el A quo.

Elevados los autos a segunda instancia vía recurso de apelación, la Primera Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca la
sentencia apelada y reformándola declaró fundadas en parte las demandas
acumuladas, estableciendo una tenencia compartida para los padres
demandantes.

Interpone recurso de casación Ingrid Medalit Ferrer Obregón, la Sala Suprema

declara procedente el aludido recurso por las siguientes causales: 1) Infracción
normativa del artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes con relación a
los artículos 9° y 18° de la Convención sobre los Derechos del Niño; y, 2)
Infracción normativa del último párrafo del artículo 84° del Código de los Niños
y Adolescentes.

[REFERENCIAS NORMATIVAS]

Artículo 12° incisos 1) y 2) de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Artículo 139° inciso 3) de la Constitución Política del Perú.
Artículos 81° y 85° del Código de los Niños y Adolescentes.
Artículo 122° inciso 3) del Código Procesal Civil.
Artículo 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

[CONSIDERANDOS RELEVANTES]

“NOVENO.- Resulta pertinente para lo que es materia del presente proceso la

siguiente normatividad: Convención de los Derechos del Niño, en cuyo artículo
12 incisos 1) y 2) establece: Artículo 12ª. “1.Los Estados partes garantizaran al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniendo debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función a la edad y madurez del niño. 2. Con tal n, se dará
oportunidad al niño de ser escuchado en todo el procedimiento judicial o administrativo

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 DERECHO DE FAMILIA

que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano

apropiado, en concordancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.”; Ley
Nº 27337, Código de los Niños y el Adolescentes, en sus artículos 81º y 85º
establecen: Artículo 81. “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de
los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en
cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el Juez Especializado dictando las
medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida,
salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.”;
Artículo 85. “El Juez Especializado debe de escuchar la opinión del niño y tomar en
cuenta la del adolescente.”

DÉCIMO.- Según la mencionada normatividad nacional y supranacional sobre

la materia, se advierte que el derecho del niño a ser oído resulta ser un derecho
fundamental reconocido por la normatividad supranacional, es uno de los
derechos más importantes que ampara a todo niño, niña y adolescente, es el
poder manifestar lo que sucede y ser escuchado por quienes tomarán las
decisiones que se proyectarán en su vida. Es obligación de quienes tienen el
deber de escuchar, el tomar las precauciones necesarias para atender al marco
en que el niño se maniesta, necesariamente este derecho a ser oído tiene como
contratara el deber de escuchar, el tomar las precauciones necesarias para
atender al marco en que el niño se maniesta; necesariamente este derecho a ser
oído tiene como contratara el deber de escuchar por parte de quienes tienen el
poder y la responsabilidad de tomar decisiones respecto de cosas que afectan al
niño. Este deber recae en los Magistrados que tienen contacto con la historia del
niño y sus necesidades. Ahora bien, la no puesta en marcha de los mecanismos
que otorga la ley para que el niño pueda ejercitar sus derechos vulnera la
garantía del debido proceso puesto que los niños son personas en desarrollo,
con capacidades progresivas. Por ello le corresponden las mismas garantías que
a los adultos, propias del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en
juicio de su persona y sus derechos. De allí que los mismos deben gozar del
derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus
opiniones y que éstas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a
sus derechos.

(…)

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ANALES JUDICIALES - AÑO JUDICIAL 2014

DÉCIMO SEGUNDO: Revisada la resolución de vista, se verica que no se ha

tomado en cuenta lo manifestado por los menores de edad en la diligencia de la
Audiencia Única Complementaria de fojas doscientos cuarenta y nueve, no
obstante que guarda concordancia con las conclusiones a las que han arribado
los profesionales en los informes psicológicos practicados a los menores de
edad, es más, se advierte que no se ha expuesto los criterios y fundamentos que
justiquen la determinación de la tenencia compartida, así como el modo en que
ha de ejecutarse, y de qué manera dicha tenencia compartida dispuesta por la
Sala Ad quem favorece el interés superior1 de los cuatro hermanos, habida cuenta
que ello implica que tienen que vivir separados por parejas, lo que podría
impactar en el desarrollo de los vínculos afectivos entre todos ellos; siendo así,
se arriba a la conclusión que se ha infringido el derecho de los niños a ser oídos y
a que se tome en cuenta su opinión, consagrado tanto en la citada normatividad
nacional y supranacional, lo que podría afectar su interés superior,
vulnerándose el derecho al debido proceso, así como el derecho a la debida
motivación consagrada en el artículo 139º inciso 3) y 5) de la Constitución
Política del Perú, lo que determina la nulidad insubsanable de la recurrida a
tenor de lo dispuesto en el artículo 171º del Código Procesal Civil.”

[DECISIÓN]

“Estando a tales consideraciones y en aplicación de lo dispuesto por el artículo

396º, tercer párrafo, numeral 1 del Código Procesal Civil, modicado por la Ley
Nº 29364, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ingrid
Medalit Ferrer Obregón a fojas mil doscientos ochenta y uno, CASARON la
resolución de vista obrante a fojas mil doscientos cincuenta y nueve, de fecha
nueve de setiembre de dos mil trece, en consecuencia NULA la misma
ORDENARON que la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte

1
El interés superior del niño que consagra con voz fuerte el artículo 3° de la Convención
reclama que en los procedimientos judiciales las decisiones que lo involucran no se tomen a
sus espaldas, ya que su condición de sujeto de derechos obsta a que pueda ser objeto de
marginación. Existe una absoluta equivalencia entre ese interés superior y los derechos
fundamentales del niño, pudiéndose armar que ese interés superior es nada más pero
nada menos que la satisfacción integral de sus derechos. (BRUÑOL en GARCÍA MENDEZ,
Infancia. Ley y Democracia en América Latina. Temis Depalma. Bogotá – Buenos Aires.
1998. p. 69)

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 DERECHO DE FAMILIA

Superior de Justicia de Lima emita nueva sentencia teniendo en cuenta las

consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal: DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Ocial “El Peruano”, bajo
responsabilidad, en los seguidos por Carlos Alberto Ysla Almonacid con Ingrid
Medalit Ferrer Obregón, sobre Tenencia y Custodia de Menor, y los
devolvieron. Ponente Señora del Carpio Rodríguez, Jueza Suprema.- “

S.S.

TICONA POSTIGO
VALCÁRCEL SALDAÑA
DEL CARPIO RODRÍGUEZ
MIRANDA MOLINA
CUNYA CELI

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ANALES JUDICIALES - AÑO JUDICIAL 2014

Corte Suprema – Sala Civil Transitoria

Expediente: Casación Nº 5008-2013 Lima
[Variación de Régimen de Visitas]
Fecha de vista de la causa: 06 de agosto de 2014
Fecha de publicación en El Peruano: 30 de octubre de 2014

RÉGIMEN DE VISITAS

La gura del régimen de visitas permite la continuidad

de las relaciones personales entre el padre madre que
no ejerza la patria potestad y sus hijos, de manera que
deba ser adecuado al interés superior del niño y del
adolescente, correspondiendo su variación de acuerdo
a las circunstancias en resguardo de su bienestar,
propendiendo, en todo caso, a no quebrantar el
vínculo paterno o materno lial necesarias para su
formación.

[DATOS GENERALES DEL PROCESO]

Recurso : Casación
Recurrente : Liliana Paola Tenorio Gallardo
Demandado : William Patrick Dennis
Pretensión : Variación de Régimen de Visitas
Decisión : Infundado el recurso de casación interpuesto por Liliana
Paola Tenorio Gallardo. No casaron la sentencia de vista.

[DESCRIPCIÓN DEL CASO]

La señora Liliana Paola Tenorio Gallardo interpone demanda de variación de

régimen de visitas establecido para su menor hijo de iníciales J.P.D.T,
fundamenta su pretensión en que por la edad y desarrollo del menor se hace
indispensable que la separación a partir de los siete años no sea tan larga, más

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 DERECHO DE FAMILIA

aun si el padre no vive con el menor y no tiene familia constituida, además el

niño ha sido derivado a terapia emocional por el Colegio donde estudia a un
consultorio particular.

El demandado contesta la demanda señalando que el régimen de visitas fue

establecidos mediante una sentencia emitida por el Primer Juzgado de Familia
de Lima, en el proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior,
disponiendo que el padre podrá visitar al menor cualquier día del año y durante
las vacaciones del niño podrá visitar a su padre a los Estados Unidos de América
acompañado de su madre por sesenta día aproximadamente, retornando los
dos al lugar de origen para seguir sus estudios; asimismo que a los siete años el
menor podrá efectuar visitas a su padre sin necesidad de ser acompañado.
Asimismo, interpuso una denuncia penal contra la demandante por el Delito de
Desobediencia y resistencia a la Autoridad al incumplir el mandato dictado por
el Juzgado de Familia por denegarle el permiso para que lleve a su hijo a
Máncora – Piura, nalmente agrega que anhela tener trato con su hijo.

La recurrente Liliana Paola Tenorio Gallardo interpone recurso de casación

contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Especializada de
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que conrma la sentencia
apelada, que declara infundada la demanda en el proceso de variación de
régimen de visita. El recurso de casación ha sido declarado procedente por la
Sala Suprema bajo las causales de infracción normativa procesal y material: a)
Del artículo 139° inciso 5) de la Constitución Política del Perú; b) De los artículos
I, II, VII y IX del Título Preliminar, artículos 50° inciso 6), 122° inciso 4), 197° y
198° del Código Procesal Civil; y c) Artículo 3° de la Convención de los Derechos
del Niño; y IX y X del Título Preliminar y 88° del Código de los Niños y
Adolescentes.

[REFERENCIA NORMATIVA]

Artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas.
Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
Artículo 88° del Código de los Niños y Adolescentes.

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ANALES JUDICIALES - AÑO JUDICIAL 2014

[CONSIDERANDOS RELEVANTES]

“DÉCIMO.- Que, en cuanto al tema central de la controversia, el artículo 88º del

Código de los Niños y Adolescentes establece respecto a las visitas que: "Los
padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para
lo cual deberán acreditar con prueba suciente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los
padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se
desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El Juez, respetando en
lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado
al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de
acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar"; de ello se desprende
que la gura jurídica del régimen de visitas permite la continuidad de las
relaciones personales entre el padre o madre que no ejerza la patria potestad y
sus hijos, de manera que deba ser adecuado al interés superior del niño y del
adolescente, correspondiendo su variación de acuerdo a las circunstancias en
resguardo de su bienestar, propendiendo, en todo caso, a no quebrantar el
vínculo paterno o materno lial necesarios para su formación.

DÉCIMO PRIMERO.- Que, en ese marco normativo, se advierte del análisis de

la fundamentación de la sentencia de vista, que esta no adolece de motivación
defectuosa como lo denuncia la recurrente, por cuanto la Sala Superior ha
justicado de manera coherente y en base al examen de las pericias psicológicas
practicadas a la demandante, al demandado y al menor de iníciales J.P.D.T, así
como del Informe Social realizado en el domicilio de la accionante, que no existe
motivo sólido que determine la variación del régimen de visitas acordado por
las partes y aprobado judicialmente, apreciando por el contrario, que el único
motivo que promueve dicha solicitud es la preocupación de la madre en cuanto
a que el menor sea retirado del territorio nacional o en su defecto que no sea
regresado a este, dada la nacionalidad y residencia del padre del niño en los
Estados Unidos de América, no obstante existir elementos sucientes que
determinan que no existe impedimento para que el mantenga contacto directo
con el menor en los términos establecidos en el convenio de las partes, al cumplir
con sus obligaciones alimentarias, su compromiso con su rol de padre y la
observancia del régimen de visitas cuando se encuentra en el Perú, por el

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 DERECHO DE FAMILIA

contrario y en aplicación del principio del interés superior del niño, al advertirse
la inuencia de las actitudes maternas en la conducta del menor para mostrar
rechazo y resistencia a establecer contacto paterno lial, se exhorta a la
demandante a deponer dichas conductas con la nalidad de no interferir en la
relación paterno lial que el niño tiene derecho a mantener”.

[DECISIÓN]

“Por cuyas razones declararon: INFUNDADO el recurso de casación

interpuesto por Liliana Paola Tenorio Gallardo, a fojas cuatrocientos setenta y
cinco del expediente principal; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de
vista de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco, de fecha dieciocho de noviembre
de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Ocial "El Peruano", bajo responsabilidad; en
los seguidos por Liliana Paola Tenorio Gallardo contra William Patrick Dennis,
sobre Variación de Régimen de Visitas; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona
Postigo, Juez Supremo."

S.S.

TICONA POSTIGO
VALCÁRCEL SALDAÑA
MIRANDA MOLINA
CUNYA CELI
CALDERÓN PUERTAS

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