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ISBN 978-970-32-4401-0
CONTENIDO
Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Jorge FERNÁNDEZ RUIZ
VII
VIII CONTENIDO
IX
X PRESENTACIÓN
1
2 JAIME ARAIZA VELÁZQUEZ
7
8 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES
de una jurisdicción que nace como medio de control para que los admi-
nistrados se defiendan en contra de los actos y resoluciones de la admi-
nistración y excepcionalmente para que la administración pueda dejar sin
efectos sus propias resoluciones, a través de la declaratoria de lesividad
de sus propios actos.
1. Aspectos generales
2 Ibidem, p. 49.
3 Ibidem, p. 50.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 11
jurídico quizá sea posible que el objeto del derecho administrativo, la ad-
ministración en sentido formal, lo constituya la actividad materialmente
administrativa de la administración pública; es decir, se llega al concepto
mediante una fusión de los criterios subjetivo y objetivo. Esto quiere de-
cir que la norma administrativa regula no solo a la administración en sí
misma, si no que especialmente la función administrativa que desarrolla.
Y ¿cuándo existe función administrativa? Se pregunta González. Co-
mo se ha dicho ut supra, el Estado, en su faceta administrativa, es titular
de un interés público frente a otros posibles intereses; es un sujeto de de-
recho, sometido al derecho, que trata de realizar determinados fines, rela-
cionándose con otros sujetos de derecho. No realiza una función innova-
dora del ordenamiento jurídico —función legislativa—, ni conoce y
decide acerca de las pretensiones que una parte esgrime frente a otra
—función jurisdiccional—, es sujeto de derecho, titular de intereses. No
tiene por qué extrañarnos, por tanto, que el problema de la personalidad
del Estado se haya planteado su faceta administrativa, al hablar de la ad-
ministración pública. Porque la administración pública es el Estado —y
además entidades públicas— en cuanto a sujeto de derecho que trata de
realizar ciertos fines.4
Estos razonamientos nos llevan a los principios fundamentales que in-
forman al régimen administrativo, que impiden la admisión, ante la juris-
dicción contencioso administrativa, de pretensiones contra la administra-
ción pública, sin la existencia de una manifestación de voluntad de ésta,
en relación a la cual la pretensión se formula, esto es el acto administra-
tivo. De este modo, el acto administrativo, entendiendo la expresión en
sentido amplio (como una declaración de voluntad del órgano adminis-
trativo), deviene presupuesto objetivo indispensable para que sea admisi-
ble la pretensión en la vía judicial administrativa. En consecuencia, para
que sea admisible una pretensión ante la jurisdicción contencioso admi-
nistrativo es necesaria la existencia previa de un acto administrativo, y
que la pretensión se deduzca precisamente en relación a un acto adminis-
trativo, bien para pedir la declaración de no ser conforme a derecho, y en
su caso la anulación, bien para solicitar, además el reconocimiento de
una jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para
el reestablecimiento de la misma.
4 Ibidem, p. 53.
12 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES
a. La vía administrativa
b. La vía judicial
3. Características
Dentro de las características más importantes del contencioso admi-
nistrativo, encontramos:
a) Que no se trata de un recurso, como se le denominó en algún tiem-
po y lo regulaba la derogada Ley de lo Contencioso, sino de un ver-
dadero proceso de conocimiento.
b) Que es un proceso que se conoce y se resuelve dentro de un órga-
no jurisdiccional (Tribunal de lo Contencioso Administrativo), en
este sentido, hay que hacer notar, que el Código Tributario, creó
las Salas de lo Contencioso Administrativo de conformidad con la
especialidad.
c) Su competencia está dirigida a conocer de las controversias que
surgen de las relaciones que se dan entre la administración pública
y los particulares.
d) Lo conoce un tribunal integrado por dos salas colegiadas, integra-
das con tres magistrados titulares, la Sala Administrativa y la Sala
Tributaria.
14 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES
Ya dijimos antes, que para que un órgano estatal pueda realizar váli-
damente una actividad es necesario que esté dentro de su esfera de atri-
buciones, la competencia será un requisito del acto de que se trate: legis-
lativo, administrativo o jurisdiccional. Cuando hablamos de actividad
jurisdiccional, la competencia es un requisito procesal, esto es, uno de
los requisitos que debe concurrir para que el órgano jurisdiccional pueda
examinar la pretensión en cuanto al fondo.
En Guatemala, la competencia del Tribunal Contencioso Administrati-
vo se encuentra dividida en dos salas muy importantes, la primera admi-
nistrativa y la segunda de carácter tributario. Estas dos salas, son las que
conocen de toda controversia derivada de la actividad administrativa,
tanto en los departamentos como en los municipios de toda la República
y tiene su asiento en la ciudad de Guatemala.
1. Elementos
A. El juez
Ya dijimos que el más importante entre los personajes del proceso, es el
juez. El juez, dice el profesor González Pérez, o mejor el órgano jurisdic-
cional, será el que decida el proceso; será el que, en el ejercicio del deber,
administre justicia. El juez desarrolla una actividad que es concreción de
la función del Estado que se reconoce con el nombre de jurisdicción.5
La función jurisdiccional se realiza, en el Estado democrático, por la
institución de orden jurídico. La justicia no se emite en nombre de nin-
gún organismo en especial, ni del presidente de la República. La justicia
se emite en nombre de la nación organizada como tal.
La idoneidad de los órganos jurisdiccionales supone la idoneidad de
los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa idoneidad
de los agentes exige, ante todo, la imparcialidad.
5 Ibidem, p. 33.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 15
B. Las partes
C. Los terceros
para decidir; lo que no ocurre con el particular, éste puede incurrir en al-
gún tipo de responsabilidad y violar algún reglamento o ley, pudiendo
ser sancionado administrativamente por ello.
Pero también como parte, dentro del proceso de lo contencioso admi-
nistrativo pueden surgir personas que en determinado momento, la revo-
cación o modificación, en sentencia de un acto administrativo, puede
afectarles, deben ser tomados como partes dentro del proceso.
En conclusión diremos que los elementos, entonces del proceso de lo
contencioso administrativo son dos.
1. El juez o Tribunal de lo Contencioso administrativo: actualmente se
encuentra dividido en dos salas, que conocen dependiendo de la materia,
hay que hacer notar que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es
único, por lo preceptuado en el artículo 221 de la Constitución Política
de la República, al establecer, que el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo es el Contralor de la Juridicidad…
2. Las partes que pueden ser cinco:
2. Naturaleza jurídica
Para establecer la naturaleza jurídica del contencioso administrativo se
debe distinguir si se trata de un recurso judicial o se trata de un proceso
judicial.
Como quedó apuntado, el contencioso administrativo ya se encuen-
tra conceptualizado en el Decreto 119-96 del Congreso de la Repúbli-
ca, Ley de lo Contencioso Administrativo como un proceso judicial, así
como en la Constitución Política de la República de Guatemala, aunque
no de manera expresa, como un proceso, al regularse que cabe el recur-
so de casación contra la sentencia del proceso.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 19
4. Acumulación
5. Caducidad de la instancia
V. DE LOS RECURSOS
9 Ibidem, p. 627
28 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES
Hay que agregar la aplicación también del artículo 197 del Decreto 2.89
del Congreso de la República, Ley del Organismo Judicial, que indica:
A. Decretos de trámite
C. Forma y contenido
Como lo expresa el artículo 143 del Decreto 2-89 del Congreso: toda
resolución judicial llevará necesariamente, los siguientes datos:
3. Emplazamiento
4. Forma y contenido
Esto significa que corre un plazo de quince días desde que se notificó
y hasta que transcurran los mismos se tiene por notificado al procurador y
desde entonces le corren los quince días para la contestación de la deman-
da. El espíritu de esta norma es porque la Procuraduría tiene que intervenir
en todos los procesos contencioso administrativos que sean planteados,
naturalmente tiene que contar con más tiempo para evacuar su audiencia.
A todas aquellas personas que se les pueda dar audiencia dentro del
proceso, se les considera como terceros de conformidad con el artículo
56 del Código Procesal Civil y Mercantil, que establece: “En un proceso
seguido entre dos personas, puede un tercero presentarse a deducir una
acción relativa al mismo asunto. Esta nueva acción se llama tercería y el
que la promueve, tercero, opositor o coadyuvante”.
Asimismo debe aplicársele por integración los artículos 57, 58, 59,
547, 548, 5,49 550, 551, 552, 553, 554 del Decreto Ley 107, Código
Procesal Civil y Mercantil.
6. Notificaciones
A. Clasificación
En este caso hay que establecer las clases de notificaciones que exis-
ten dentro de la legislación y que ya transcribimos con el artículo 66 del
Decreto Ley 107.
Este artículo establece las clases de notificaciones que debe hacer el
Tribunal y establece:
Cuando haya de notificarse o citarse a una persona residente fuera del lugar
del proceso, se hará la notificación o citación por medio de exhorto o des-
pacho dirigido a juez de Primera Instancia si la persona residiere en la ca-
becera departamental dirigido a juez menor correspondiente si residiere en
un municipio. Cuando el suplicatorio o comisión rogatoria haya de remitir-
se a juez o Tribunal de otro país, deberá hacerse por medio de la Corte Su-
prema de Justicia.
B. Forma
11 Ibidem, p. 112.
42 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES
Tienden a corregir errores que obstaran a una fácil decisión (defecto le-
gal en el modo de preparar la demanda); a evitar un proceso inútil (litis-
pendencia); a impedir un juicio nulo (incompetencia absoluta, falta de
capacidad o de personería); a asegurar el resultado del juicio (fianzas
de arraigo y de rato et grato); etcétera.
Constituyen, como se ha dicho, una especie de eliminación previa de
ciertas cuestiones que embarazarían en lo futuro el desarrollo del proce-
so. Tienen un carácter acentuadamente preventivo en cuanto tienden a
economizar esfuerzos inútiles. Se dicen previamente a toda otra cuestión
razón por la cual se les llamo en el derecho clásico español “alongade-
ras” y más tarde artículos de no contestar.12
Este carácter dilatorio ha hecho creer frecuentemente que el fin de la
excepción es el de dilatar o de alargar el juicio, circunstancia a la que no
es ajeno el impropio y malicioso uso que se hace de este tipo de defensas
en la actividad procesal. Sin embargo, desde un punto de vista científico,
es cosa muy clara que la dilatación o postergación (no ya del juicio, sino
de la contestación de la demanda) es sólo una consecuencia y no el con-
tenido de la excepción; ésta es el medio procesal de dilucidar una cues-
tión que tiene el carácter previo, dado que compromete la eficacia y la
validez de los actos posteriores del proceso.
En nuestra legislación encontramos enumerada una serie de excepcio-
nes dilatorias, que se pueden hacer valer antes de iniciarse el proceso y
que de hecho tienen un procedimiento que hacen que el juicio se retarde,
como se explicará dentro del esquema de las mismas, aunque algunos
tratadistas y analíticos del proceso de lo contencioso administrativo en
Guatemala, expresan que con el planteamiento de este tipo de excepcio-
nes se acorta el emplazamiento, no es así, pues como lo veremos adelan-
te, es más tardado el trámite y resolución que el plazo del emplazamiento
mismo.
A. Clases
B. Interposición
C. Plazos
D. Procedimiento
El procedimiento no es complicado se inicia con la presentación de las
mismas antes de contestar la demanda, es decir que son independientes
de la contestación, por escrito en este caso el procedimiento que se sigue
es el de los incidentes regulado por la Ley del Organismo Judicial.
E. Resolución
Como se observó dentro del procedimiento de arriba, la resolución de
las excepciones, debe ser emitida dentro de los tres días siguientes al del
vencimiento del periodo de prueba o bien de contestada la audiencia
conferida a las partes.
La resolución a estas se pueden dar las siguientes consecuencias jurí-
dicas:
a) Si son declaradas con lugar: el proceso automáticamente se detiene.
b) Si son declaradas sin lugar: el proceso continúa y el órgano admi-
nistrativo debe contestar la demanda.
A. La contestación
Como las actividades que realiza una parte en el proceso son muy dis-
tintas, para diferenciar la actividad probatoria de las demás es necesario
precisar su tendencia o sentido. La actividad probatoria tiende a conven-
cer al juez de la existencia o inexistencia de los datos procesales que han
de servir de fundamento de la decisión del proceso.
Consecuentemente se puede concluir diciendo que la prueba es una
actividad por la que se trata de convencer al juez de la existencia o
inexistencia de los datos que han de servir de fundamento a la senten-
cia del proceso.
En cuando a la naturaleza jurídica, se discute si la prueba es procesal
o también extraprocesal. Entre las corrientes procesalistas domina la po-
sición que la prueba es procesal. Carneluti, mencionado por González
Pérez, ha señalado que la institución de las pruebas se presenta como
“perteneciente la derecho material y al derecho procesal, por lo que algu-
nas, y hasta las más importantes, de las normas referentes a pruebas están
contenidas en los códigos civiles y mercantiles, en lugar de en el Código
de Procedimiento Civil”, afirmando que tales normas tienen carácter pro-
cesal —determinar el valor de la prueba en el proceso—, pero la eficien-
cia de las misma es extraprocesal: precisamente porque una prueba tiene
o no tiene una cierta eficacia procesal, la misma es idónea para determi-
nar, aún fuera del proceso, la actitud de las partes, y por esta tal eficacia
se difunde, de una manera refleja, en el campo del derecho material.
Como ha dicho Guasp, en realidad existen dos tipos de prueba que no
tienen de común más que el nombre: uno, el definido anteriormente, pu-
ramente procesal —regido por los principios de este derecho—, y otro,
que consiste en conferir a una persona alguna cualidad que refuerce su
posición en vista a quedar legitimada ulteriormente, puramente material,
que ser rige por los principios de derecho material. Por ello, un mismo
instrumento probatorio lleva una función y tiene un valor completamente
distinto según que despliegue su eficacia fuera o dentro del mundo del
proceso. En el primer caso, legitima la posición jurídica de su tenedor;
en el segundo, se trata de convencer al juez de la existencia de un dato
determinado.14
Existen por otro lado muchas clasificaciones de las pruebas procesa-
les, por los sujetos, en razón del objeto, en razón de de los actos, en ra-
zón del procedimiento, y en relación al resultado.
14 Ibidem, p. 713.
48 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES
15 Ibidem, p. 714
16 Aguirre Godoy, Mario, Derecho procesal civil, t. I, p. 560
17 Ibidem, p. 560.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 49
en donde dentro del proceso queremos hacer valer un punto de puro de-
recho, se tratará de un juicio de puro derecho. En el cual no es necesaria
la prueba, el derecho existe por si sólo en la norma jurídica, independien-
te de la decisión o la facultad que tienen los órganos para decidir una
cuestión administrativa. El derecho no está sujeto a prueba.
Cuando existen hechos controvertidos en los que deba ser demostrado
con medios de convicción o medios probatorios el proceso de lo conten-
cioso administrativo debe ser abierto a prueba.
También si el Tribunal de lo Contencioso lo considera se puede omitir
la prueba, en aquellos casos en que en el expediente existen suficientes
elementos de convicción, que hagan que no sea necesario recibir ninguna
otra prueba. Normalmente en los expedientes administrativos se encuen-
tran suficientes elementos como para que las Salas del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo puedan ejercer su función jurisdiccional.
Los artículos 41 y 42 del Decreto 119-96 del Congreso, que estable-
cen que, contestada la demanda y la reconvención en su caso, se abrirá a
prueba el proceso por el plazo de treinta días, salvo que la cuestión sea
de puro derecho, caso en el cual se omitirá la apertura a prueba, la que
también se omitirá cuando a juicio del Tribunal existan suficientes ele-
mentos de convicción en el expediente. La resolución por la que se omita
la apertura a prueba será motivada.
El periodo de prueba podrá declararse vencido, cuando hubieren reci-
bido todos los elementos de prueba ofrecidos.
a) Ofrecimiento y propuesta de pruebas. El ofrecimiento de la prueba
deberá hacerse, según la parte que las haya propuesto en la demanda o en
su contestación.
b) Si es el actor. Si la prueba es pedida por el actor deberá ofrecerla en
su demanda e individualizar los medios de prueba que va a presentar
dentro del proceso.
c) Si el procurador general de la Nación, el órgano administrativo o en
su caso la Contraloría General de Cuentas en su caso. El ofrecimiento de
la prueba deberá hacerlo el procurador general de la Nación, el órgano ad-
ministrativo, los terceros o la Contraloría General de la Nación en su caso,
al evacuar la audiencia en el emplazamiento o cuando le corresponda con-
testar la demanda.
En este sentido el Decreto 119-96 del Congreso de la República, en su
artículo 28 numeral VIII, establece que, en la demanda debe ofrecerse los
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 51
Son requisitos:
a) El nombre del tribunal que dicta la resolución:
54 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES
b) El lugar;
c) La fecha;
d) Contenido;
e) La cita de leyes;
f) La firma completa del juez, del magistrado o de los magistrados;
g) La del secretario o sólo la de éste cuando esté legalmente autorizado
para dictar providencia o decretos de puro trámite.
19 Ibidem, p. 275.
20 Ibidem, p. 290.
21 Ibidem, p. 762.
56 HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES
59
60 HORACIO CASTELLANOS COUTIÑO
Son de jurisdicción federal todas las cuestiones que por límites de terre-
nos ejidales y comunales, cualquiera que sea el origen de éstos, se hallen
pendientes o se susciten entre dos o más núcleos de población; así como
las relacionadas con la tenencia de la tierra de los ejidos y comunidades.
Para estos efectos y, en general, para la administración de justicia agraria,
la ley instituirá tribunales dotados de autonomía y de plena jurisdicción,
integrados por magistrados propuestos por el Ejecutivo Federal y desig-
nados por la Cámara de Senadores o, en los recesos de ésta, por la Comi-
sión Permanente.
La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que esta-
blezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpreta-
ción de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados
internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos
para su interpretación y modificación.
I. INTRODUCCIÓN
69
70 GABRIELA MARÍA CHAÍN CASTRO
V. COMPETENCIAS NOVEDOSAS
tica de estas disposiciones, pues en los casos en que el conflicto versa so-
bre determinar la procedencia o no del pago a la autoridad, o de la
indemnización al particular, se ha logrado conciliar los intereses y for-
malizado el convenio respectivo, sin necesidad de agotar los actos proce-
sales y los recursos de impugnación que a través del juicio, por práctica
común, se presentan. Lo anterior, trae como consecuencia el arribar a la
satisfacción de los intereses de las partes, de una manera mas ágil y pres-
cindiendo de la muchas veces agotadora secuela procesal.
IX. COLOFÓN
I. EL FENÓMENO MUNICIPAL
1 Véase Caso, Antonio, Sociología, 15a. ed., México, Limusa Wiley, p. 51.
89
90 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ
5 Quintana Roldán, Carlos, Derecho municipal, México, Porrúa, 1995, pp. 194 y 195.
6 Savigny, Jean de, ¿El Estado contra los municipios?, Madrid, Instituto de Estu-
dios de Administración Local, 1978, p. 49. Sobre la autonomía municipal, véase también
EL MUNICIPIO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA 93
1. El territorio
Dromi, Roberto, Ciudad y municipio, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1997,
pp. 112 y 113.
7 Boza Moreno, José, El derecho en el doble orden doctrinal y legal, Madrid, Edito-
rial García Enciso, 1952, p. 31.
94 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ
2. La población
– Mexicanos.
Por nacimiento.
Por naturalización.
– Extranjeros.
4. El orden jurídico
5. El elemento teleológico
El municipio, como toda organización sociopolítica, tiene un telos, un
fin, que para unos es determinado por las condiciones históricas, para
otros consiste en el bien común, a juicio de otros más, en la realización
de los valores individuales y sociales de la persona humana o en el bien
público temporal.
En mi opinión, el telos o fin del municipio consiste en establecer y
mantener, mediante el ejercicio de las funciones públicas municipales, el
orden publico y la seguridad pública, en una relación social dada por ra-
zones de vecindad e intereses comunes derivados de esta última, con su-
jeción a un régimen jurídico propio; relación que permanece en un pro-
ceso cotidiano de renovación y reelaboración, expresada en el constante
querer ser, en el diario sufragado deseo de sus vecinos —o cuando
menos del sector más influyente de los mismos—, de la supervivencia
del municipio.
Además, el fin del municipio incluye la prestación de los servicios pú-
blicos indispensables para satisfacer las necesidades de carácter general
más elementales de sus moradores y realizar las obras públicas requeri-
100 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ
Artículo 115…
I. Cada Municipio será administrado por un Ayuntamiento de elección
popular directa, y no habrá ninguna autoridad intermedia entre éste y el
Gobierno del Estado.
En las elecciones municipales participarán las mujeres en igualdad de
condición que los varones, con el derecho de votar y ser votadas.
Artículo 115...
IV. Los Estados y Municipios, en el ámbito de sus competencias, expe-
dirán las leyes, reglamentos y disposiciones administrativas que sean nece-
sarias para cumplir con los fines señalados en el párrafo tercero del artículo
27 de esta Constitución en lo que se refiere a los centros urbanos y de
acuerdo con la ley federal de la materia.
V. Cuando dos o más centros urbanos situados en territorios municipa-
les de dos o más entidades federativas formen o tiendan a formar una conti-
nuidad geográfica, la Federación, las entidades federativas y los Munici-
pios respectivos, en el ámbito de sus competencias, planearán y regularán
de manera conjunta y coordinada el desarrollo de dichos centros con apego
a la ley federal de la materia.
13 Fernández Ruiz, María Guadalupe, El origen consensual del Estado y los dere-
chos del hombre, México, UNAM, Facultad de Derecho, 1994, p. 117.
14 Zanobini, Guido, Curso de derecho administrativo, trad. de Héctor Manata, Bue-
nos Aires, Ediciones Arayu, 1954, t. II, p. 42.
110 JORGE FERNÁNDEZ RUIZ
VII. BIBLIOGRAFÍA
Julio de GIOVANNI
117
118 JULIO DE GIOVANNI
Chubut, Río Negro, Formosa, Neuquén, Tierra del Fuego y otras. Éstas
fueron creadas por la ley, y la ciudad de Buenos Aires, por la reforma
constitucional. Ahora todos somos parte de la Argentina en igualdad de
derechos. Las 24 provincias y la ciudad de Buenos Aires forman la Re-
pública Argentina. Concepto recepcionado en el preámbulo: los repre-
sentantes del pueblo de la ciudad de Buenos Aires, reunidos en conven-
ción constituyente por imperio de la Constitución Nacional, integrando
la nación en fraterna unión federal con las provincias. Así es la ubicación
de la ciudad en el conjunto federal de la República Argentina.
La ley, prevista por el constituyente para encuadrar la autonomía de la
ciudad de Buenos Aires respecto del gobierno nacional, fue sancionada
el 8 de noviembre de 1995 y es la Ley núm. 24.588, conocida como Ley
“Cafiero”. Su artículo 8o. limitó las facultades jurisdiccionales de la ciu-
dad autónoma a las materias de vecindad, contravencional y de faltas y
contencioso administrativa y tributarias locales. Asimismo, previó que la
justicia nacional ordinaria de la ciudad mantendría su actual jurisdicción
y competencia, continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación.
La convención constituyente de la ciudad no tuvo en cuenta esa limi-
tación, y en el texto del artículo 106 de la Constitución local determinó
que corresponde al Poder Judicial de la ciudad el conocimiento y deci-
sión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Consti-
tución, por los convenios que celebre la ciudad, por los códigos de fondo
y por las leyes nacionales y locales.
Pese al debate respecto de las facultades jurisdiccionales de la ciudad
de Buenos Aires sobre aquellas materias no previstas en el indicado ar-
tículo 8o., en ejercicio de atribuciones provenientes tanto del artículo
129 de la Constitución Nacional como del artículo 8o. de la Ley núm.
24.588, la legislatura local sancionó el Código Contencioso Administra-
tivo y Tributario (Ley 189). Como se verá a continuación, dicho cuerpo
definió como causas de esa naturaleza a todas aquellas en que una autori-
dad administrativa legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera
que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público
como del derecho privado. El código adjetivo fue previsto para regir,
además de las pretensiones conocidas como contencioso administrativas,
todas aquellas promovidas por las autoridades locales así como los jui-
cios deducidos en su contra.
El Código está destinado a regir la pretensión administrativa en el sen-
tido estricto, esto es, las demandas de los particulares para revisar judi-
120 JULIO DE GIOVANNI
todas las causas en que la ciudad sea parte en el juicio.6 Por cierto, la
Constitución Nacional no contiene definición alguna de lo que es con-
tencioso administrativo y por ende debe hacerlo la ley reglamentaria, sea
a nivel federal como en la jurisdicción local.7
6 Cfr. Alterini, Juan Martín y Pelliza, Félix, “La demanda contenciosa en el ámbito
de la ciudad autónoma de Buenos Aires”, J.A. 2002-I-1057.
7 Cfr. en igual sentido, Sala I de la Cámara Nacional Civil, 7 de marzo de 2002,
“Márquez c/Hospital Oftalmológico Santa Lucía y otros s/daños y perjuicios”.
8 Cfr. Diez, Manuel María, Derecho administrativo, VII, p. 462.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 123
11 Fiorini, Bartolomé, op. cit., no ta 5, pp. 197 y siguientes. Agrega el autor que los
caracteres de la administración que informan todos sus actos (urgencia, ejecutabilidad,
continuidad de los servicios públicos, etcétera), imponen también una organización espe-
cial con una formalidad procesal diferente a los tribunales ordinarios.
12 Por ejemplo, Diez, M. M., que exige para la viabilidad del contencioso administra-
tivo que se juzgue actividad administrativa y que ésta se encuentre además sujeta al dere-
cho administrativo (Derecho procesal administrativo, p. 45).
126 JULIO DE GIOVANNI
13 Dromi, Roberto, Derecho administrativo, pp. 1099 y 1100, autor que menciona
como ejemplo lo que acontece en materia expropiatoria y las distintas regulaciones exis-
tentes en los diversos ordenamientos acerca del tribunal competente.
14 Cfr. Granillo Ocampo, Raúl, Distribución de los riesgos en la contratación admi-
nistrativa, p.77.
15 Cfr. Dromi, Roberto, La licitación pública, p. 20.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 127
...todos los juicios donde la administración pública fuera parte, como acto-
ra o como demandada, serían en realidad siempre contenciosos y podrían
ser desarrollados ante órganos con competencia especial y exclusiva para
entender sobre todos ellos. Esta solución, además de representar una con-
secuencia lógica del Estado de derecho y su ordenamiento jurídico, sería
también práctica.18
Como vimos, de los artículos 1o. y 2o. del Código que estamos co-
mentando surge claramente el concepto de autoridad administrativa. El
mismo es conceptualmente coincidente con el señalado por el artículo
1o. de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).
Queda entonces claro que las partes establecidas en este Código (ar-
tículos 2o., 3o. y 4o.) son los particulares legitimados como más adelante
veremos o lo son las autoridades administrativas de la ciudad de Buenos
Aires descritas en el artículo 1o. del Código. Vaya a título de ejemplo
que las personas públicas no estatales, en cumplimiento de actividad ad-
ministrativa serán entre otras, los colegios profesionales en la aplicación
de la potestad delegada por la ciudad de otorgar y administrar la matrícu-
la profesional.32
30 Cfr. Diez, Manuel María con la colaboración de Tomás Hutchinson Derecho pro-
cesal administrativo (Lo contencioso administrativo), Editorial Plus Ultra, 1983, p. 16.
31 Dromi, Roberto, Derecho administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 1985.
32 Según Agustín Gordillo “son corporaciones públicas, en general, asociaciones que
han sido compulsivamente creadas por el Estado para cumplir determinados objetivos
públicos, y sometidas a un régimen de derecho público, particularmente en lo que se re-
fiere al control del Estado y a las atribuciones de la corporación sobre sus asociados,
v.gr. los colegios profesionales (colegios de abogados, colegios médicos que tienen con-
trol de la matrícula, poder disciplinario sobre sus miembros, y asociación compulsiva de-
132 JULIO DE GIOVANNI
Se define claramente en el artículo 2o. del Código que son causas con-
tenciosas cualquiera en que la ciudad sea parte, sea actora o demanda-
da.33 Finalmente agrega el artículo 2o. que la competencia contenciosa es
de orden público. Ello quiere decir que es imperativa y no renunciable
para las partes. En esto se sigue el criterio procesalista que genéricamen-
te expresa que la competencia es improrrogable. Lo que no se sigue por
la índole pública del derecho en cuestión es la excepción genérica de los
códigos procesales civil y comercial, que suelen exceptuar de este princi-
pio de improrrogabilidad en materia territorial a los asuntos exclusiva-
mente patrimoniales cuando se dé conformidad de las partes. Esta limita-
ción de la competencia procesal surge en general de la misma ley ritual.
Distinto e imperativo es la competencia contenciosa pues el Estado —la
ciudad— como parte no es lógico ni jurídico que sea juzgado en extraña
jurisdicción, salvo en los casos de competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Y así ocurrió
Para ver con claridad qué materia es revisada por el Poder Judicial,
nos parece importante abrir un paréntesis y referirnos ahora a la inciden-
cia del principio de legalidad en el obrar administrativo. Las cuestiones a
que nos vamos a referir, que son principios generales del derecho admi-
nistrativo se encuentran en la legislación vigente de la ciudad, bien en su
Ley de Procedimientos Administrativos, bien en el Código de reciente
sanción y constituyen los principios rectores que deberá tener la revisión
judicial.
legada en la Constitución por el pueblo argentino ha sido confiada a dos gobiernos ente-
ramente distintos, al gobierno nacional y al gobierno provincial. Hoy también a la ciudad
de Buenos Aires. Artículos 44, 45, 54, 75 inciso 2o. y 31, 99 inciso 20, 124, 125 y 129 de
la Constitución Nacional.
134 JULIO DE GIOVANNI
37 Cfr. Mairal, Héctor A., Control judicial de la administración pública, Buenos Ai-
res, Depalma t. I, p. 321.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 137
42 Fallos 191-43.
43 “Impuestos”, XLIV-A-433.
144 JULIO DE GIOVANNI
44 Podetti, Tratado de las medidas cautelares, 1956, pp. 54 y ss.; Morello et al., Có-
digos, vol. III, p. 60; Orus, “Fundamento lógico y jurídico de la verosimilitud”, La Ley,
vol. 47, p. 1005; Di Lorio, “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BUENOS AIRES 145
XI. COLOFÓN
La Ley, 1978, vol. B, p. 829; Novellino, Embargo y desembargo y demás medidas caute-
lares, p. 25.
45 Morello et al., Códigos, vol. III, pp. 98 y ss.; Podetti, op. cit., nota 44, p. 86, núm.
28; Ramírez, Medidas cautelares, p. 43; Cámara de apelaciones en lo civil y comercial,
San Isidro, Sala I, 25-2-82, causa 32752, Reg. Int. 44/82; C.S., Jurisp. Arg., 1966, vol. II,
p. 342; Cámara de apelaciones en lo civil y comercial, Morón, Sala II, causa 5797, Reg.
Int. 398/1979.
146 JULIO DE GIOVANNI
Agustín GORDILLO
147
148 AGUSTÍN GORDILLO
han hecho una versión uniforme en todas las demás lenguas menos en
francés; la versión en francés tiene algo que la distingue de las otras, y
algo en común tienen ambas definiciones, la garantía de acceso a un tri-
bunal como parte esencial de los derechos humanos. La terminología, en
definitiva, coincide en que en ambos casos debe haber acceso a un tribu-
nal independiente e imparcial, llámesele como se le llame, esté donde
esté. Da lo mismo que el Consejo de Estado de Francia figure presidido
por un funcionario de la administración pública si es claro que lleva lar-
go tiempo de verdadera independencia. El problema no es entonces có-
mo se le llama ni dónde está, sino cómo ejerce la función, básicamente,
si es o no imparcial e independiente. Una ligera anécdota nos ilustra cla-
ramente lo que pretendo explicar: en 1960 le pregunté a Jean Rivero en
su visita a Buenos Aires por qué no trataba en su Manual de derecho
administrativo el tema del procedimiento ante la administración pública
y su respuesta fue de una sencillez maravillosa y un candor excepcional,
dijo: “porque en Francia tenemos el Consejo de Estado”.
Ahora bien, ese control judicial en estos tiempos —quizás siempre pe-
ro en estos tiempos más que nunca— debe ser oportuno. El mundo avan-
za muy velozmente, la administración no tan velozmente, pero hace co-
sas que se van concretando en los hechos, los hechos se perpetúan y si el
control judicial no llega al germen del problema para ahí terminar la
eventual ilegitimidad, simplemente no sirve. Volveré sobre este punto
para demostrarlo con ejemplos.
Diría, por de pronto, que la doctrina coincide en líneas generales y con
algunas salvedades en que sería bueno que esto fuera así, es decir, sería de-
seable que así fuera; pero claro, nunca faltan los comentarios (en voz baja)
sobre las dificultades que esto presenta, que no es tan fácil hacer justicia
cautelar, oportuna, inmediata, urgente, innovativa, autónoma, etcétera.
Y con ello entramos al tercer punto, que es la diversidad de medidas.
Muy al comienzo de la historia de esta materia se destacaba mucho más
la suspensión del acto administrativo, puramente como medida de no in-
novar; apareciendo, luego, otras cautelares urgentes, las cautelares inno-
vativas, en las cuales ya el juez modifica la situación de hecho, no se tra-
ta de suspender el acto ni de una orden de innovar, sino de “hacer esto
que le ordeno”. Más tarde, aparecen las cautelares autónomas, en las
cuales el juez ni siquiera requiere que exista un litigio, sino que dice
“mire, venga con la cautelar que se la resuelvo”, ya está, asunto termina-
do. Así, a todas —salvo la última con esa nota de la provisionalidad—
EL TIEMPO EN LA DECISIÓN JURÍDICA 149
luego les seguirá el juicio y al final de éste, recién se verá si el juez hizo
bien o mal, si será necesario adecuarlo, modificarlo, etcétera, o no.
Hay en la Argentina casos de medidas tomadas por un juez de primera
instancia, con minutos para la toma de decisión. Me tocó presenciar una
siendo yo el abogado litigante, en esos casos siempre me doy 5 minutos
para pedir una cautelar, es el tiempo que me auto-otorgo para que me re-
ciban; al tercer minuto de mi exposición el magistrado mira su reloj, con
lo cual interrumpo mi exposición, se queda pensando y dice: “No, no, di-
ce, antes del mediodía no la voy a poder tener”. Luego, a las tres de la
tarde sacó la decisión, la Cámara la revocó parcialmente y llegó a la Cor-
te. La Corte, por último, confirmó totalmente la decisión de primera ins-
tancia, es decir, había acertado totalmente en la decisión, pero ese juez
que —a mi juicio como litigante— era un magnífico juez y siempre acer-
taba, se tuvo que ir del Poder Judicial porque no les caía bien a los de-
más colegas que alguien hiciera justicia en una forma tan eficiente y tan
rápida, entonces le dijeron que no fundaba bien las sentencias, que sus
decisiones parecían una carta documento, y él contestaba: “Y qué quie-
re, no tengo tiempo. Si escribo un tratado no hago las cautelares, enton-
ces tengo que optar entre hacer las cautelares breves o no hacerlas. Ha-
gan ustedes si quieren los tratados después, cuando me revisan las
decisiones”.
Pero más original todavía es el caso de la audiencia preliminar: viene
la demanda y, con o sin contestación —según quiera, porque esto es una
discreción del juez—, llama una audiencia de conciliación, una audien-
cia preliminar. Todo código faculta que el juez llame a una audiencia de
conciliación.
La experiencia argentina, para ubicarla concretamente en la provincia
de Buenos Aires —que son 120 municipios más la provincia misma—
hay alrededor 50 juzgados, pero hay uno sólo que hace lo que yo estoy
contando y de la forma que les voy a contar, y el juez que lo hace —el
juez Arias—, es un juez al cual algunos admiramos extraordinariamente
y algunos de sus colegas lo miran con cierto resentimiento y le dicen que
es un juez mediático ¿por qué? Porque hace justicia inmediatamente y a
veces tiene repercusión periodística. En la nación había hace muchas dé-
cadas un juez de primera instancia federal, Grau, que hacía más o menos
lo mismo y lo llamábamos “el loco Grau”. Ahora bien, Grau, por ejem-
plo, ya no tenía tanto acierto ni tanta prudencia, pues una vez suspendió
una exportación de 400 mil toneladas de trigo con el barco cargado en el
150 AGUSTÍN GORDILLO
que le hacía la firma, o sea, todas las cosas que eran de trámite normal
las firmaba esta persona y ponía “El presidente”, mientras el presidente
ni se enteraba, y como este hombre era de su extrema confianza y bri-
llante, realmente las cosas que eran de trámite salían todas y no se dete-
nían inútilmente a la espera de que el presidente leyera el expediente.
Esto va avanzando en el reconocimiento, así en el caso de los ascen-
sos en las fuerzas armadas deben ser como en todos lados por decisión
presidencial por ejemplo, pero en Estados Unidos ya hace mucho tiem-
po que se usa una firma facsimilar, digital, pero —atención— no en el
sentido que nos explican todas las conferencias, es decir, de que hay al-
guien que pone su inteligencia para que se use el código que represente
verdaderamente que el funcionario de verdad mandó ese código allí,
no, es un proceso automático, el presidente de los Estados Unidos ni se
entera quiénes van ascendiendo en las fuerzas armadas, confía en que
el procedimiento funcione bien y luego se halla ahí un papel donde
aparece una firma electrónica que no la puso el presidente ni sabe si-
quiera que está allí.
Yo me preguntaba cuando veía los hermosos certificados que nos han
dado, el trabajo que da, los estaba mirando y son firmas auténticas, per-
dón, son firmas originales, auténticas no sé, alguna las conozco y puedo
decir que son auténticas y originales, pero ahí atrás o adelante hay un
pequeño signo que puede significar cualquier cosa, a lo mejor es por
autorización de…, por… Esto lo hemos visto infinidad de veces, y par-
ticularmente he visto muchas veces en mi país, que siendo yo el confe-
renciante, por ejemplo, me traen a firmar los certificados, hay 6 firmas
ya, todas facsimilares y la única auténtica va a ser la mía, entonces digo:
“¡¿Y por qué yo tengo que firmar?! Hagan una mía facsimilar también,
caramba”. En mi país, en mi relación con la administración pública como
profesor se admite ya hace tiempo la firma facsimilar por computadora,
suponiendo que yo podré realmente manejar eso, y ¡qué código alfanu-
mérico, nada! Va un papel con una firma que obviamente es un facsímil
y la facultad la tramita suponiendo que si va con un facsímil será por que
yo me ocupo de que no vayan con un facsímil las que no deban ir. Podrá
haber problemas, pero mientras tanto el 100% —hasta ahora— de los ca-
sos son sin problemas, alguna vez habrá uno y, bueno, lo veremos.
Es decir, el funcionario administrativo en definitiva decide en un se-
gundo, no nos equivoquemos; firma o no firma. Cuando yo era decano
—claro, administrativista de decano es el juguete perfecto— si no me
152 AGUSTÍN GORDILLO
sentencia del juez. No digo que esto sea justicia rápida porque el tiempo
previo varía, en cada organismo internacional difiere el tiempo previo
antes de que llegue al tribunal para sentencia, normalmente no es dema-
siado extenso, pero difiere. En todo caso, tomo un avión, voy a la ciudad
tal, me muestran ahí los expedientes, a veces los tengo antes, a veces no,
a veces tengo algunos y otros no. Pero en todo caso, luego de que me re-
puse durante dos días del viaje, y estoy finalmente al tercer día en condi-
ciones de empezar a trabajar en el tribunal y el tribunal —siempre cole-
giado— se reúne, empieza a hablar alguien, luego habla otro, y a lo
sumo puedo querer quedar para lo último, pero cuando soy el último y
hablaron ya todos no puedo decir “bueno, caramba, tengo que pensar es-
te asunto, yo diría que nos tomemos un receso de unos días para que yo
lo pueda pensar”. No, tengo que decir algo, tengo que decir si voto a fa-
vor, en contra, hago una disidencia o me abstengo, pero debo decidir. Y
esta decisión —con una salvedad que voy a hacer— es lo mismo psico-
lógicamente que la decisión del funcionario: firmo o no firmo, pongo en
el rodillo algo o no, tomo o no tomo el caso; es lo mismo, la única dife-
rencia —fundamental en verdad— es que tiene un peso tremendo porque
uno sabe ya que ésta es la decisión definitiva imparcial, independiente y
que lo más probable es que resuelva las cosas ya para siempre, para bien
o para mal, sobre todo si no hay instancia ulterior. Los jueces de primera
instancia en mi país dicen: “mire, yo no me hago problema, está la Cá-
mara, cualquier cosa que la Cámara decida”, pero en algún momento
—como diría Truman— “the buck stops here”, “el pasamanos termina
acá” y acá me toca a mí decidir y esto es pesado, no es que lleve más
tiempo, es más pesado.
Yo voy dos veces por año a Ginebra al tribunal de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), que tiene una diferencia con los demás
tribunales en muchos sentidos. Primero, en cada sesión que dura tres se-
manas, de esas tres semanas habemos tres jueces en dos semanas, y tres
jueces en dos semanas, y el presidente está las tres semanas, o sea que en
definitiva realmente son dos semanas por persona. En cada sesión se re-
suelven cincuenta causas. En todos los tribunales hay dos formas de lle-
gar, una es a través de una carrera judicial en el propio país, generalmen-
te se prefiere pero no siempre se logra que venga de los superiores
tribunales de cada país; o vía académica, yo siempre llego por la vía aca-
démica, pero en este tribunal soy el único que llega por esa vía académi-
ca, todos los demás son jueces jubilados de Cortes Supremas, y cuando
154 AGUSTÍN GORDILLO
ted el expediente?”, con lo cual, como me van a pagar por haber dicho
que estoy de acuerdo o no, me doy cuenta de que debo decir algo, debo
demostrar que leí el expediente, debo demostrar que soy una persona
medianamente inteligente y debo poder decir algo, sea para decir porque
coincido desde otro punto de vista con lo que está proyectado, sea por-
que quiero sugerir alguna modificación, y la verdad, en un trabajo muy
pulido, muy pulido, varios meses antes por alguien que sabe mucho y
tiene una experiencia de toda la vida, corregirle algo hay que pensarla
bastante, ¿no?, porque entonces uno dice “yo hubiera puesto acá...”, “pe-
ro, no, sabe que…”, “caramba, pero yo...”, y a veces si alguna cosa se le
pasó a otro y uno puede decir, bueno, pude justificar mi intervención en
el sentido que por lo menos agregaron 3 ó 4 palabras o sacaron 3 o 4 pa-
labras que yo objeté. A la inversa, mis proyectos son proyectos mártires,
me sacan de a capítulos enteros, ¿por qué? No me saco la abogacía de
encima, yo como abogado tengo que tratar de argumentar de todos los
ángulos posibles, entonces lo veo de acá, de allá, para con alguno con-
vencer al juez de que tengo razón; ahora, como juez me pongo a hacer
los mismo y me dicen “escúcheme, déjese de machacar el clavo, ya lo
dejó aclarado, que va a seguir otra vez, y otra vez”, claro, eso es vicio de
abogado, entonces meta, tachar, tachar páginas y páginas, “escúcheme,
usted tiene que darle al justiciable su argumento central, punto”. Y des-
pués, otros vicios, yo no tengo el vicio de citar jurisprudencia, pero ahí
los primeros tiempos quería justificar que yo también estudiaba la juris-
prudencia del tribunal, entonces citaba la jurisprudencia del tribunal, y
me dijeron “escúcheme, está en Internet, la gente la puede leer, usted lo
que tiene que hacer es conocerla, no citarla, a menos que haya algún pro-
blema que requiera una explicación de por qué entre este fallo y aquél
hay tales matices que llevan a que esta solución sea la correcta en vista
de tales precedentes”, solamente cuando hay algún problema uno entra,
si no hay problema, si lo que uno dice esta conforme a la jurisprudencia,
uno lo dice y punto, no invoca a la jurisprudencia porque está en Internet
y va para gente inteligente. Ahora, esto qué significa, que yo vuelvo de
Ginebra destrozado, estresado, con los glóbulos blancos aumentados,
¿por qué? Porque es realmente pesado, pero es posible, o sea, los cin-
cuenta casos se resuelven en las dos semanas.
Y el tribunal, gracias a los otros jueces que han tenido siempre la ex-
periencia judicial, se ha equivocado conmigo nada más, pero bueno, ha
tenido siempre el tino solamente en los demás casos de elegir buenos
156 AGUSTÍN GORDILLO
de fluentes son siempre los mismos, se hacen piletones, se deja que decan-
te, se pasa a otro piletón para que cada vez más fino, y se van juntando los
barros de los piletones más contaminados y después el problema es cómo
disponer del barro contaminado, pero al agua en sí se la depura, es el mis-
mo sistema que el pretratamiento del agua que bebemos, así que no hay
ninguna novedad, a lo sumo hay que prever piletones adicionales y nada
más, ahí terminó la historia.
Pero fíjense que en cuanto al primer tema, se fracasó en cuanto a po-
der habilitar el tráfico internacional normalmente, no hubo instancia ju-
dicial a la cual se pudiera acceder en tiempo oportuno y el daño se mate-
rializó definitivamente; y en el segundo tema, complejo por cierto, con
discusión, prueba, argumento, contra argumento, pero hay que resolver
ahora, y si, supongamos ya que estamos, que la Corte dijera “ah, no, esto
es gravísimo, ¡¿cómo vamos a llevar contaminación a América del Sur y
Uruguay, con lo que los queremos, y Argentina, que es un ejemplo, por
Dios?! Así que suspendamos esto, con ese proyecto malvado no siguen
adelante”. Bueno, esa decisión también va a ser definitiva, porque des-
pués seguir cinco años más o muchos más discutiendo lo fino de esto, ya
es tarde, ya la papelera como proyecto ha sufrido un fracaso irremediable
en los hechos, y después que no me hablen de daños y perjuicios. En
Argentina un juicio de estos no lleva menos de veinte años, sinceramen-
te, y esto sin cobrar, para cobrar son cinco años más, yo estoy tratando
de cobrar ahora juicios que inicié hace veinte años, los gané hace varios
años y estoy todavía tratando de cobrarlos. Entonces a mí no me digan
que esto es justicia, en mi caso, con la edad que tengo, ya no puedo ini-
ciar juicios, escúcheme, no tengo hijos abogados, uno antropólogo, otro
veterinario, otra guía de turismo de aventura, ¿qué voy a andar tomando
juicios yo mismo a los setenta años? Tengo que decir “no señor, yo jui-
cios no tomo, yo ahora si quiere lo patrocino, doy una opinión” y hago
esto por que sé que no tengo tiempo, no tengo vida para hacer juicios.
Entonces creo que es esto lo que los jueces deben entender y lo que no-
sotros debemos entender de los jueces es que es una carga anímica, una
carga en el alma muy pesada tener que decidir, pero bueno, yo creo que
el que es juez finalmente lo supera, el asunto es que debiera ser juez toda
la vida y no como yo, de vez en cuando.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
CONTRA EL ESTADO EN ARGENTINA
Tomás HUTCHINSON
I. PRELIMINAR
159
160 TOMÁS HUTCHINSON
3 Wach, Adolf, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1977, pp. 24
y ss.
4 Desde el punto de vista teórico, un sistema jurisdiccional que no es capaz de ase-
gurar la sanción de sus imperativos está desprovisto de la autoridad propia de la jurisdic-
ción (Vedel, Georges y Devolvè, Pierre, Droit administratif, 9a. ed., París, Presses Uni-
versitaires de France, 1984, p. 94).
5 Sarría, Consuelo, Derecho procesal administrativo, pp. 70 y 71.
6 Hutchinson,Tomás et al., Reforma del Estado. Ley 26.696, Santa Fe, Rubinal Cul-
zoni, 1990, pp. 249 y ss.
7 Véase Hutchinson, Tomás, “El proceso de ejecución de sentencias contra el Esta-
do en Argentina, Documentación Administrativa, Madrid, núms. 269/70, mayo-diciembre
de 2004, pp. 113 y ss.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 161
me, aunque existe una línea interpretativa que tiende al análisis funcional
de los poderes del Estado, y que engloba, entre otros a Duguit, Carré de
Malberg, Jèze, Jellinek, Mayer,16 y desde una postura nueva a Merckl.17
¿Qué es lo que ocurre con las reglas constitucionales que se refieren a
los poderes especialmente al Ejecutivo y al Judicial cuando la adminis-
tración incumple una sentencia? Cabe partir del principio que el cumpli-
miento de una sentencia significa: en primer lugar el sometimiento pleno
a la ley y al derecho —el sometimiento del Estado a la ley en caso de
conflicto debe traducirse en el cumplimiento de la sentencia, que es la in-
terpretación definitiva del ordenamiento jurídico—.18 El incumplimiento
constituye una fractura en la Constitución (rompe las reglas del juego
constitucional).19 Si la autoridad administrativa ha sido quien ha incum-
plido voluntariamente la sentencia no estaríamos ante un caso de intro-
misión judicial en las operaciones de la administración, sino en el su-
puesto inverso: en la intromisión de la administración en la ejecución de
un acto del poder judicial.20
Cabría decir con Ignaciode Otto que “en realidad puede decirse más
bien que la atribución de valor vinculante a la jurisprudencia es el único
medio de mantener la propia separación de poderes”21 ya que los tribuna-
les tienen encomendada la manera de asegurar, de manera irrevocable, el
16 Duguit, León, Traité de droit constitutionnel, París, E. De Boccard, 1911, vol. I,
pp. 350 y ss., criticaba la concepción del poder del Estado como partes desmembradas.
En parecido sentido Carré de Malberg, Raymond, Contribution à la théorie générale de
l´Etat, París, Centre National de la Recherche Scientifique, 1975, vol. II, p. 26; soste-
niéndose que los poderes o funciones del Estado han de definirse por referencia a los fi-
nes del Estado o a su objeto.
17 Merckl, A., Teoría general del derecho administrativo, México, Editora Nacional,
1980, p. 32, que siguiendo a Kelsen entiende que no hay más que dos funciones jurídi-
cas: la creación y la aplicación del derecho, aunque precisa que la diferencia entre ambas
funciones es simplemente relativa.
18 “Si los recipiendarios del mandato de actuar no cumplen tales órdenes, se viene
abajo todo el sistema constitucional, todo el programa de convivencia y la Constitución
se convierte en una hoja muerta...”, (Nieto García, Alejandro; “La inactividad material
de la Administración: veinticinco años después”, Documentación Administrativa, núm.
208, 1986 p. 20.
19 En virtud del principio de legalidad, la administración no sólo está sometida a la
ley (rectus: al bloque de constitucionalidad) sino también a las decisiones judiciales
—interpretación definitiva de la ley—.
20 Jèze, Gastón, “Force de la chose jugée pour les agents publics autres que les tribu-
naux (comentario al arrêt Abbé Toesca de 1919)”, Droit Publique, 1919, p.311.
21 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel,
1987, p. 302.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 163
La ejecución es, como todas la de este carácter, una actividad que, co-
mo regla general, debe estar en línea de continuidad con el título jurídico
que le sirve de fundamento. Tiene por finalidad llevar a puro y debido
efecto (realizar en la práctica) los pronunciamientos judiciales contenidos
22 De Otto,I.; Estudios sobre el poder judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989,
pp. 25 y 26.
23 El artículo 82 de dicho Código decía que “...la parte vencedora en el juicio podrá
pedir que el Ttribunal mande cumplir directamente su resolución”; el 83 disponía: “Den-
tro de los tres días siguientes a la presentación... la Suprema Corte hará saber... que va a
proceder a mandar ejecutar su sentencia, disponiendo que se ordene a los funcionarios
que deben proceder de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159 de la Constitución (vi-
gente a la época)”, mientras que el artículo 84 decía: “Tres días después y sin necesidad
de nuevo requerimiento... la Corte dictará un auto mandando que el o los empleados co-
rrespondientes procedan a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, determinando
expresa y taxativamente lo que cada funcionario deba hacer y el término en que deba ve-
rificarlo”. El Ccódigo de Salta posee disposiciones similares (artículos 76, 77 y 78). Véa-
se lo que decimos en notas 53 a 57.
164 TOMÁS HUTCHINSON
en la sentencia, por lo que debe contener todo, pero al mismo tiempo sólo
lo necesario a tal fin, de modo que el resultado sea la identidad entre lo
ejecutado y estatuído.
Las sentencias deben cumplirse en sus propios términos, estando las
partes vencidas obligadas a cumplirlas en las formas y términos que en
aquellas se consignen.24 El contenido, alcance y efectos de la sentencia
es el elemento esencial a partir del cual se construye el proceso de ejecu-
ción forzosa, ya que la base de éste es el contenido obligatorio de la sen-
tencia a ejecutar. Una vez firme25 la sentencia, es necesario dar cumpli-
miento al segundo cometido de la justicia: hacer ejecutar lo juzgado. De
nada sirve haber obtenido un resultado positivo en la sentencia si des-
pués no se dispone de los medios necesarios para el adecuado y fiel cum-
plimiento de la sentencia.
Por cierto, las que se ejecutan son las sentencias estimatorias de la
pretensión; las desestimatorias no producen, por regla general, otro efec-
to que el de mantener el acto, disposición o actuación administrativa re-
currida, debiendo no obstante, entenderse que en tales supuestos la sen-
tencia se ejecuta conservando la conducta impugnada.26
1. Ejecución voluntaria
1. Consideraciones generales
1. Pretensión
2. Sujetos
A. Órgano judicial
que expresará con precisión las razones específicas que así lo aconsejan y ofreciendo sa-
tisfacer la indemnización de los daños y perjuicios que ocasionase”.
35 En la nación la decisión de las causas contencioso administrativas corresponde al
fuero contencioso administrativo (primera y segunda instancia); lo propio ocurre en la
ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la provincia de Buenos Aires. En el mismo senti-
do han organizado su actual sistema las provincias de Tucumán —interviene una Cámara
con asiento en San Miguel de Tucumán—, Córdoba que establece que resuelven la cues-
tión las Cámaras —una especializada en la ciudad Capital y en el resto de los departa-
mentos judiciales, la misma Cámara que interviene en los procesos civiles—; Santa Fe,
con dos Cámaras especializadas —una en Santa Fe y otra en Rosario— y Salta en la que
existe un juez en primera instancia con asiento en la capital de la provincia.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 169
B. Legitimación activa
entre A y B el acto que vinculaba a éstos ha desaparecido. Por tanto, el efecto relativo de
la cosa juzgada no impide que la anulación del acto administrativo individual que afecta-
ba al particular deba ser tomada en cuenta por los terceros, sean ellos la administración u
otros particulares...”, más adelante, analiza el supuesto de un acto dirigido a varios desti-
natarios separables: “si se tratara de un acto único con diversos destinatarios separables
la solución también es clara: la anulación tiene efecto respecto del recurrente únicamen-
te, pero los demás afectados podrán invocarla con efecto meramente persuasivo en sus
propios recursos ya interpuestos o en los que interpusieren si no hubiere vencido aún el
plazo para hacerlo (lo que en la práctica sólo ocurrirá si se les hubiere notificado con mu-
cha demora el acto)”, Mairal, Héctor A, Control judicial de la administración pública,
Buenos Aires, Depalma, 1984, t. II, pp. 894 y 895. Si respecto a un mismo acto existen
los denominados “interesados” y “contrainteresados”; sostiene que “la determi nación de
si corresponde citar a los demás involucrados por el acto impugnado debe basarse en el
carácter separable de las cuestiones y de su decisión”, Ibidem, p. 896.
Agregaba dicho autor, antes de la reforma constitucional de 1994, lo siguiente en rela-
ción a los actos generales: “La situación de los diversos afectados por un reglamento es
diferenciable de la de los afectados por un acto individual que afecta a varias personas:
estos últimos se ven alcanzados necesariamente por la sentencia que anula el acto, y por
ello deben ser traídos a la litis; en cambio, los afectados por el reglamento no ven modifi-
cada su situación jurídica porque se omita aplicarlo sólo a uno de sus destinatarios. La
anulación de un acto administrativo individual, como la anulación de un acto jurídico
privado, constituye la resultante posible del proceso impugnatorio: la decisión judicial se
limita a reglar la situación jurídica irrescindible que se llevó ante sus estrados. Pero nada
de irrescindible hay en la situación de los destinatarios de un reglamento. Si el funda-
mento del rechazo del efecto erga omnes tiene raigambre constitucional el legislador no
podrá, ni expresa ni implícitamente, otorgar al Poder Judicial la facultad de derogar los
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo, sean éstos de ejecución, delegados, autónomos
o de necesidad y urgencia. La sentencia debe, pues, limitarse a declarar su inaplicabili-
dad al actor”, ibidem, p. 899.
Ahora bien, luego de la reforma constitucional de 1994, y más específicamente al agre-
garse el artículo 43 de la Constitución Nacional que admite los derechos de incidencia
colectiva, parece ganar terreno la postura según la cual se admite el efecto erga omnes de
la sentencia.
Respecto a las normas, en algunas provincias las sentencias tienen un alcance amplio.
Así la Constitución de Río Negro establece que el Superior Tribunal de Justicia puede
declarar abrogada la vigencia de una norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a
partir de su publicación oficial (si la misma fue declarada inconstitucional por unanimi-
dad y por tercera vez) —artículo 208— y la de Tierra del Fuego, que dispone “...cuando
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 171
por tercera vez y por unanimidad se declara la inconstitucionalidad de una norma, el Su-
perior Tribunal podrá suspender su vigencia (artículo 159 C. Pr.). El Estatuto Organizati-
vo de la ciudad de Buenos Aires prevé que la declaración de inconstitucionalidad de una
norma le hace perder vigencia (en el caso de las leyes existe un procedimiento especial
de ratificación por la legislatura) —artículo113, inciso 2—.
La sentencia en la pretensión de interpretación también tiene alcance erga omnes. Co-
rrientes (artículos 86 y 93); Entre Ríos (73) y Formosa (73).
37 Los efectos consolidados no pueden afectarse. Siguiendo con el ejemplo, suponga-
mos que el concurso es docente. El ganador, si se hizo cargo de la cátedra, dio clases;
aprobó y desaprobó alumnos, etcétera. Esos efectos no se alteran; el cobro de sus salarios
(por tareas realizadas —de lo contrario habría enriquecimiento injusto del Estado—), la
promoción de los alumnos no se ven afectados por la nulidad. Por eso la conclusión de
que los efectos del acto nulo son retroactivos sufre alguna mengua en la materia.
38 Los efectos de las sentencias estimatorias en relación con la pretensión formulada
por la actora, lógicamente, dependen del contenido de la pretensión. Así: a) Cuando la
pretensión consistiera en declarar la invalidez del acto, así lo dispondrá y declarará la in-
validez total o parcial, según proceda, del acto; b) Si la sentencia condena a la adminis-
tración, sea a la emisión o realización de un acto, bien a la práctica de una actuación jurí-
dicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para el cumplimiento; c) Si se
hubiese pretendido el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, el deci-
sorio reconocerá dicha situación y adoptará las medidas necesarias para el restableci-
miento pleno de aquélla; d) En el caso de que la pretensión esté encaminada a un supuesto
de inactividad de la administración, la sentencia dispondrá que cese aquélla, disponiendo
que la administración cumpla o realice la prestación o acto que proceda; e) Si se trata de
una vía de hecho, dispondrá que se modifique la actuación impugnada estableciendo que
la administración adecue su actuación a derecho; f) En el supuesto de resarcimiento de
daños y perjuicios reconocerá el derecho del actor al mismo, indicando quien está obliga-
do a resarcir.
172 TOMÁS HUTCHINSON
C. Legitimación pasiva
A. Ejecución directa
Es la parte quien pide que el tribunal disponga la ejecución de la sen-
tencia, dilatada por el obligado, adoptando las medidas necesarias al res-
pecto. El mandato contenido en aquélla va dirigida a la parte condenada.
Si ésta resulta ser una autoridad pública habrá que delimitar al órgano
que le corresponde ejecutar la sentencia. Disponiéndolo el tribunal orde-
na a los agentes —debidamente individualizados— cumplan lo mandado
39 Digo en principio, pues sin duda alguna que el precedente será de indudable valor
para los que puedan verse involucrados en un juicio similar, v.gr. una pretensión de lesi-
vidad desestimada,servirá de precedente para casos similares.
40 V.gr. Las sentencias que invaliden un acto producirán efectos para todas las perso-
nas afectadas por aquél.
41 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española núm. 29 del 13 de ju-
lio de 1998, artículo 86.
42 Tribunal Supremo Español, sala 5a., 29 de noviembre de 1985.
43 Véanse las notas 35 y 36.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 173
1. Nociones generales
56 Duguit, León, “La fonction juridictionnelle”, Revue de Droit Publique, 1922, p. 370,
decía que el recurso por exceso de poder en Francia era un recurso objetivo de anulación.
Por ello, el citado autor decía que la inexistencia de medios de ejecución era una “laguna de
nuestro derecho público”, Duguit, L., op. cit., nota 52, p. 132.
57 Cabe decir que ya Jèze había puesto de relieve que algunas anulaciones contencio-
sas implican lógica y necesariamente una condena a un hacer positivo y determinado,
Jèze, Gastón, “De la force de vérité légale attachée par la loi à l´ate juridictionnel”, Re-
vue de Droit Public, 1913, p. 463 en nota.
58 El juez no dicta actos administrativos, en todo caso la sentencia, en la práctica,
vale, en esos casos, como un acto administrativo pero en manera alguno tienen su carac-
terística.
59 La solución buscada en un principio en Francia fue hacer responsable al funciona-
rio causante de la inejecución como responsable por una falta personal, Duguit, L., op.
cit., nota 52, pp. 132 y 133; Jèze, G., op. cit., nota 20, p. 506.
60 Véase punto VIII.2.
61 Esmein, A., “L´origine et la logique de la jurisprudence en matière d´astreintes”,
Revue Trimestrielle de Droit Ciivil, 1903, pp. 5 y ss.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 177
El actor tiene en ese caso la opción de pedir que se repongan las cosas
al estado en que se hallaban, a costa del deudor y si no fuera posible o no
quisiere tal solución, a la indemnización de daños y perjuicios (artículo
412 CCAyTCBA). Esta ejecución sustitutoria —indemnización— sólo
puede aceptarse como satisfacción del derecho del acreedor si éste lo pi-
de o cuando exista imposibilidad objetiva o material de obtener la que
dice la sentencia.
68 Los bienes afectados a servicios públicos en ningún caso podrán ser embargados.
69 Se prohíbe trabar embargo preventivo sobre sus bienes y rentas.
70 La Ley de Reforma Administrativa 7850 (1989) dispuso la suspensión de la ejecu-
ción de sentencias y laudos arbitrales que condenan a la provincia, municipios, entes y
organismos comprendidos en el artículo 2o., al pago de sumas de dinero, por el término
de un año (artículo 64).
71 Son inembargables los bienes destinados a la asistencia social, salud y educación.
180 TOMÁS HUTCHINSON
1. Consideraciones generales
Tal facultad del tribunal tiene límites para su ejercicio; son en realidad
límites de aplicación procesal en el caso concreto. Ellos son: a) sólo
puede aplicarse a obligaciones no personalísimas, por lo tanto no es posi-
72 Véase punto III y notas 44 a 48.
73 Véase punto IV, apartado 1 y nota 27.
74 En el caso del Código de Córdoba, el artículo 52 establece la posibilidad de susti-
tución aunque lo reduce al aspecto pecuniario; el mismo expresa: “El tribunal autorizará,
en los supuestos de sentencia de cumplimiento imposible, o que ocasione lesión directa o
inmediata al interés público, la sustitución de la condena por una indemnización compen-
satoria definitiva...”.
75 Por lo tanto no implica violar el principio de separación de poderes. Más bien lo
que quebranta tal principio es el incumplimiento de la sentencia por parte de la adminis-
tración.
76 Con el problema que un erario en penuria puede acarrear en una obligación de tal
naturaleza.
LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO 181
B. Obligaciones personalísimas
C. La discrecionalidad administrativa
ciación discrecional consiste en primer lugar en decidir si se toma una medida y luego en
fijar su contenido”.
88 Cane, Meter, An Introduction to Administrative Law, 2a. ed. Oxford, Clarendon
Press, 1992, p. 132, expresa: “...la obligación elimina la toma de decisiones. Por consi-
guiente, la obligación elimina la discrecionalidad”.
89 Beltrán de Felipe, M., op. cit., nota 79, pp. 290 y 291.
90 Hutchinson, Tomás, “Responsabilidad pública ambiental”, en Mosset Iturraspe,
Jorge et al., Daño ambiental, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. II, p.15.
91 Parejo Alfonso, Luciano, Estado social y administración pública. Los postulados
constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, Civitas, 1983, p. 313.
92 Beltrán de Felipe, M., op. cit., nota 79, p. 298; Cfr. Leyland, Peter y Woods,
Terry, Administrative Law, 2a. ed., Londres, Blackstone Press Ltd., 1997, p. 174.
184 TOMÁS HUTCHINSON
3. Expropiación
ción deberá estarse a lo que dispone la Constitución sobre el tema que exige utilidad pú-
blica, ley y previa indemnización (véase numeral siguiente).
96 Como ejemplo de incumplimiento indirecto de la sentencia puede mencionarse:
a) tergiversación de los términos de la ejecutoria; b) reproducción del acto invalidado
por la justicia y c) emisión de un acto administrativo incompatible con la efectividad
de la sentencia.
97 El artículo 90 del Código Chaqueño dice: “Contra la decisión administrativa que
se opusiere al cumplimiento de la sentencia y que no fuere justificada...procederá la ac-
ción de ilegitimidad”. Lo propio hace el artículo 92 de La Rioja (“...procederá el recur-
so de ilegitimidad...”); el 85 de Santiago del Estero y el 98 de Jujuy (“...procederá el
recurso de anulación...”).
98 Hutchinson, Tomás, “Reflexiones sobre las soluciones posibles ante las formas in-
directas de incumpli miento de las sentencias por la Administración” XIII Congreso Na-
cional de Derecho Procesal, Mar de la Plata, 1985, t. IV.
99 Ver mi voto, en la posición mayoritaria en “Cooperativa de Provisión para Trans-
portistas Ushuaia Ltd.” del 6 de abril de 2000, (SDO) t. XX, f 119/138.
100 El código derogado hace poco (15 de diciembre de 2003) de la provincia de Bue-
nos Aires, (artículo 92) permitía que el mal cumplimiento haciera estéril la sentencia ob-
tenida (artículo 92) obligando a iniciar un nuevo juicio (eso sí, sin necesidad de vía ad-
ministrativa previa). Lo propio establece el artículo 85 de Salta.
186 TOMÁS HUTCHINSON
A. Consideraciones generales
La mayoría de los códigos contencioso administrativos facultan al
Estado a solicitar la sustitución de la forma o modo de su cumplimiento
o la inejecución de la sentencia por causas excepcionales que en cada ca-
so se establecen. Algunos, además, prevén la suspensión de la ejecución,
lo cual es un acierto pues puede resultar más conveniente a ambas partes
la suspensión de la ejecución por un lapso de tiempo determinado que la
sustitución definitiva de la sentencia.
Es común en los procesos administrativos provinciales que se faculte
al Estado a suspender o sustituir la condena.103 Para ello se tiene en
cuenta que en este fuero se dirimen pleitos en que, por un lado, están los
derechos de los particulares lesionados por una conducta administrativa
y, por el otro, el interés público representado por la autoridad. Del hecho
de que la autoridad haya lesionado un derecho privado, no puede dedu-
cirse la consecuencia de que los motivos de interés público que aconseja-
ron una determinada conducta, objeto del juicio, no hayan de ser atendi-
dos, respetando el interés del particular.
Debe resaltarse que en estos casos no nos encontramos ante una situa-
ción en que el incumplimiento in natura de la sentencia es imposible sino
que el cumplimiento la administración lo reputa lesivo para el interés pú-
blico.104 Las normas no suelen ser prolijas en la calificación acordada.105
Así hablan algunas de suspensión como sinónimos de sustitución106 y
otras asimilan sustitución e inejecución. Algunos códigos, además, prevén
la suspensión temporal de la ejecución de la obligación de dar sumas de
dinero, aunque ante la práctica inejutabilidad de estas sentencias debido a
la emergencia económica, ha perdido importancia.
B. Fundamentos de la medida
C. Indemnización
Por respeto al derecho del particular que ha sido vulnerado pero salva-
guardando el interés público que debe ser preferido, se ha tratado de lle-
104 Buenos Aires (artículo 80); Catamarca (artículo 63); Córdoba (artículo 53).
105 Así Catamarca (artículo 63 ) y Salta (artículo 20), por ejemplo, hablan de suspen-
sión cuando en realidad está regulando no un diferimiento temporáneo sino una sustitu-
ción en el modo o en la forma de cumplimiento.
106 En puridad debía ser la suspensión el diferimiento temporario de la ejecución de
la sentencia; la sustitución el reemplazo de la forma o modo de su cumplimiento y la ine-
jecución la dispensa absoluta de su ejecución.
107 La sustitución no se aplica en el caso de la lesividad. Sería absurdo que si el Esta-
do actor resulta vencido en ese juicio y no puede lograr la nulidad del acto pudiera susti-
tuir la sentencia y lograr mediante este ardid lo que no logró por el medio habitual.
108 Artículo 189 del Código de la Ciudad de Buenos Aires.
109 Caso de los códigos de Salta (artículo 20); Córdoba (artículo 52 in fine).
188 TOMÁS HUTCHINSON
D. Causas
2. Inembargabilidad
Por ello las rentas públicas son inembargables,111 a menos que por
ley ellas estén afectadas al pago de obligaciones, sean estas contractua-
les (v.gr., empréstitos) sean extracontractuales (por ejemplo, repetición
de pago indebido).112
El régimen de la inembargabilidad, sea en derecho público, o en el pri-
vado,113 está jurídicamente fundado en el interés privado en unos casos y
en el interés público directo, en otros. Tiene por efecto preservar la even-
tual limitación en las posibilidades de disposición de las rentas o recursos
estatales indispensables para el desenvolvimiento normal114 de los servi-
cios esenciales. La inembargabilidad es relativa, solo alcanza a los bienes
afectados a esos servicios; por ello le cabe al demandado acreditar dicha
circunstancia.
Las razones que justifican la inembargabilidad de los bienes y recur-
sos afectados a la prestación de servicios esenciales (y no sólo servicios
públicos) son evidentes. Se trata de salvaguardar el interés público que
debe ser preferido, a la seguridad que intenta buscar el particular me-
diante el embargo. La inembargabiliodad es relativa, solo alcanca a los
bienes afectados a servicios esenciales.115 Por ello le cabe al demandado
acreditar dicha circunstancia. Tiene por efecto preservar la eventual limi-
tación en las posibilidades de disposición de las rentas o recursos estata-
les indispensables para el desenvolvimiento normal116 de los servicios
esenciales.
XI. CONCLUSIÓN
I. INTRODUCCIÓN
1 En el vocabulario jurídico francés, las jurisdicciones “judiciales” son las que tie-
nen competencia para resolver las controversias entre personas privadas aplicándose el
derecho privado. Las jurisdicciones “administrativas” son las que conocen de los litigios
en los cuales una persona pública (el Estado, una colectividad territorial o una empresa
pública) es parte y para la solución de las cuales se aplica el derecho administrativo.
191
192 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE
3. Los référés
Esto explica que la suspensión provisional no tuvo mucho éxito y fue
rápidamente sustituida por otro procedimiento más eficiente y sencillo:
el référés administratifs o recurso de urgencia, creado por la ley del 30
de junio de 2000, entrada en vigencia el 1o. de enero de 2001, y actual-
mente integrada en el Código de la Justicia Administrativa (CJA).8
En realidad, existen dos recursos de urgencia, o référés administratifs:9 el
référé suspension —o recurso de urgencia tendiente a obtener la suspensión
de la ejecución de una decisión administrativa—, regulado por el artículo L.
521-110 del CJA, y el référé liberté —o recurso de urgencia tendiente a ob-
tener la salvaguardia de una libertad— regulado por el artículo L. 521-2 del
mismo código. Las reglas de admisibilidad y de fondo de ambos procedi-
mientos son distintas, a pesar de que ciertos elementos son comunes.
7En francés: suspensión provisoire.
8El Código de la Justicia Administrativa (CJA), que también entró en vigencia el
1o. de enero de 2001, contiene las disposiciones legislativas y reglamentarias relativas a
la organización, competencia y procedimiento aplicables ante las jurisdicciones adminis-
trativas “ordinarias”: Tribunales Administrativos (primera instancia), Cortes Administra-
tivas de Apelación (segunda instancia) y Consejo de Estado (esencialmente casación, con
competencia excepcional de primera instancia y apelación).
9 El remedio a la complejidad del sistema anterior sólo es parcial. La coexistencia
de los dos recursos de urgencia provoca complicaciones de procedimiento que no se ana-
lizarán en este artículo. Se puede decir que el legislador hizo aplicación del dicho mexi-
cano: “¿Por qué dar tanto brinco cuando el piso es tan parejo?” o del dicho francés:
“Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué?”.
10 La letra L indica que el artículo se encuentra en la parte legislativa del código. Los
artículos incluidos en la parte reglamentaria son designados por la letra R.
EL JUEZ ADMINISTRATIVO FRANCÉS 195
11 El texto en francés es: “Quand une décision administrative, même de rejet, fait
l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une de-
mande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de
certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre
à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision”.
12 El texto en francés es: “Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le
juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté
fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit
privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses
pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce
dans un délai de quarante-huit heures”.
196 FRANÇOIS JULIEN LAFERRIÈRE
Pero el juez también toma en cuenta “el interés público que representa
la ejecución inmediata de la decisión administrativa”.28 El juez realiza un
balance entre los intereses en presencia —interés personal del deman-
dante e interés público encarnado por la administración— y dicho balan-
ce puede ser desfavorable al demandante, aunque éste defienda un
interés legítimo e invoque un perjuicio grave.
Así, el Consejo de Estado no ordenó la suspensión de la decisión de un
ayuntamiento que aprobaba la modificación del programa de utilización
del suelo de la comuna para ponerlo en conformidad con un “proyecto de
interés general”, que debe predominar sobre el interés de una sociedad cu-
ya instalación no pudo realizarse,29 o la suspensión de una decisión desfa-
vorable a un servidor de Internet dictada para crear una “competencia
efectiva en el mercado pertinente”.30
Al inverso, el Consejo de Estado suspendió la autorización de difu-
sión por un canal de televisión de la película Titanic, considerando que
dicha suspensión no perjudicaba “a ningún interés público”.31 Del mismo
modo, admite la demanda de suspensión cuando la decisión administrati-
va perjudica a los intereses públicos: por ejemplo, suspendió la ejecución
de un artículo introducido por error en el Código Monetario y Financie-
ro, que prohibía el uso de las tarjetas de crédito, en atención a los incon-
venientes que dicha disposición tenía para la vida económica.32
En el référé liberté la gravedad del perjuicio causado por la ejecución
de la decisión administrativa o por la actuación material de la administra-
ción se halla contemplada en el requisito de una “violación grave e inme-
diata de una libertad fundamental”.33
La cuestión se ha planteado al juez administrativo de decidir si cual-
quiera violación de una libertad fundamental es o no es “grave”. La re-
solvió distinguiendo entre los casos en los cuales se dificulta el ejercicio
de una libertad y los en que se obstaculiza su ejercicio. La violación es
grave cuando impide el ejercicio de la libertad, no cuando lo hace difícil.
Por ejemplo, el Consejo de Estado consideró que el requisito de grave-
2. La fase de instrucción
3. La audiencia pública
1. Référé suspensión
2. Référé libertad
En el référé libertad, el juez de la urgencia puede ordenar “cuales-
quiera medidas necesarias para la salvaguardia de (la) libertad funda-
mental” violada por la administración.
Entre las medidas que este référé autoriza, se halla la posibilidad de
dirigir intimaciones50 a la administración, es decir darle orden de hacer
algo determinado, de actuar en el sentido indicado por el juez. Este poder
de hacer intimaciones a la administración es la principal novedad que lle-
va consigo el référé libertad. En efecto, tradicionalmente el juez admi-
nistrativo no puede prescribir a la administración una “obligación de ha-
cer”.51 Esta prohibición se basa en dos consideraciones.
Primero, el principio de separación de las autoridades administrativas
y jurisdiccionales: el juez no puede sustituirse a la administración; ahora
bien, ordenar a una autoridad administrativa actuar de una manera que
determine el juez implica que el juez se comporte como el superior jerár-
quico de dicha autoridad y, por tanto, que actúe como administrador.
Segundo, para que la intimación del juez sea eficaz, tiene que contar
con el respaldo de la fuerza pública. Pero la fuerza pública está bajo las
órdenes de la administración y al servicio del interés general, encarnado
por la administración: por lo tanto, la fuerza pública no puede dirigirse
contra la administración.
Estas consideraciones, puramente doctrinales y teóricas, no han re-
sistido a las exigencias del Estado de derecho y la necesidad de hacer
prevalecer la legalidad sobre la autoridad de las decisiones administra-
tivas. Esto es lo que explica que, por fin, desde la ley del 8 de febrero
de 1995 el juez administrativo puede dirigir órdenes e intimaciones a la
administración.
Dichas intimaciones pueden ser muy variadas. Se puede tratar de la
orden de no ejecutar la decisión administrativa violadora de una libertad.
En aquel caso, el référé libertad tiene efectos comparables al référé sus-
pensión, con una diferencia importante: el juez del référé libertad debe
dictar su decisión dentro de las cuarenta y ocho horas que siguen la pre-
sentación de la demanda, mientras el juez del référé suspensión sólo
debe determinarse lo más pronto posible.
El juez del référé libertad también puede ordenar a la administración
que ponga fin a una actuación material contraria a una libertad funda-
mental, tales como obras públicas ejecutadas en parcelas que son propie-
dad privada, etcétera. En este caso, el référé libertad permite obtener una
sentencia que el référé suspensión no posibilita, ya que éste sólo puede
ser dirigido contra un acto jurídico, no contra una actividad material.
1. El référé suspensión
2. El référé libertad
VI. CONCLUSIONES
Hace muy poco tiempo —desde la Ley del 8 de febrero de 1995 y del
20 de junio de 2000— que el juez administrativo francés tiene la posibi-
lidad de enfrentar de manera satisfactoria las situaciones de urgencia.
Antes, se oponían a su intervención eficaz los principios derivados
de la antigua tradición de soberanía del Estado y de omnipotencia de la
administración, heredada de la monarquía borbónica y del imperio na-
poleónico. El juez administrativo no era distinto de la administración.
Según el famoso adagio usado durante el siglo XIX: “juzgar es admi-
nistrar”.
Que se haya debido esperar tan tarde, cuando la mayoría de los otros
países ya habían adoptado soluciones que garanticen los derechos de los
particulares frente a la administración, no deja de extrañar, tratándose de
Francia que se considera como “la patria de los derechos humanos” y un
I. MARCO DE REFERENCIA
209
210 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA
abandonada por el abogado, máxime que son nulas las posibilidades que
el estudiante de derecho tiene para ejercer en esta etapa de su formación
profesional esta rama del derecho”.4
Otro aspecto importante puesto de relieve por el joven investigador
Héctor Fix-Fierro, es que también “carecemos de estadísticas y de estu-
dios empíricos sobre el funcionamiento de los recursos administrativos y
el juicio contencioso administrativo”,5 aunque tal aseveración la enuncia
al ocuparse de este tema en el plano federal, no obstante en tratándose de
la órbita municipal la situación no cambia.
A todo lo anterior, cabe agregar que la presente temática inserta en un
sistema federal, implica revisar una gran cantidad de ordenamientos co-
mo los diversos textos constitucionales, las leyes orgánicas municipales,
los códigos o leyes de procedimiento y justicia administrativa, reglamen-
tos de justicia administrativa municipal, etcétera.
Aunque si bien la obtención de los ordenamientos antes señalados se
facilita gracias a la ayuda del Internet, la dificultad que reviste procesar la
información obtenida subsiste; sin olvidar, que el contencioso administra-
tivo municipal al constituir todo un procedimiento, resulta complicado de-
sarrollar de manera acuciosa los distintos aspectos que lo integran.
6
Ibidem, p. 9.
7
En “Concepto y contenido de la justicia administrativa”, en Cienfuegos Salgado,
David y López Olvera, Miguel Alejandro (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge
Fernández Ruiz. Derecho procesal, cit., nota 3, pp. 155 y 156.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 213
A lo largo del siglo XIX el sistema para resolver las disputas entre los
particulares y la administración pública fue preponderantemente el judi-
cial, esto es, correspondió a los tribunales del país dirimir tales diferencias,
ello se desprende de los lineamientos asentados en los textos constitucio-
nales de 1824, 1836, 1843 y 1857, salvo las breves excepciones de la Ley
para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo de 1853, conocida como
Ley Lares y la Ley sobre el Contencioso Administrativo23 del 1o. de no-
viembre de 1865, expedida durante la monarquía de Maximiliano.
20 Idem.
21 Derecho administrativo, México, Porrúa, 1994, citado por Edmundo Balderas García
en su artículo sobre contencioso administrativo que aparece en la siguiente página electróni-
ca: www.monografias.com/trabajos28/ autonomia-tribunales/autonomia-tribunales.shtml.
22 Idem.
23 López Acosta, Santiago, “El control legal y constitucional de los actos administra-
tivos del poder público”, en Gámiz Parral, Máximo N. y Rivera Rodríguez, José Enrique
(coords.), Las aportaciones de las entidades federativas a la reforma del Estado, Méxi-
co, UNAM, 2005, p. 553.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 217
Sobre el particular, Tomás Ruiz Pérez destacó como todos los tribuna-
les de lo contencioso administrativo previstos por los estados, durante el
período comprendido entre los años de 1976 a 1997, se les confirió la fa-
cultad de resolver tanto las controversias estatales como las municipales
en materia administrativa y fiscal. Esto es, a tales tribunales se les facul-
tó para dirimir los conflictos que se presenten entre los particulares y las
autoridades de la administración pública municipal.28
No obstante, cabe señalar, que como la reforma constitucional de
1987 aludió únicamente a la resolución de las controversias que se susci-
ten entre los particulares y la administración pública estatal, algunos
ayuntamientos juzgaron que tal disposición no facultaba el que los tribu-
nales locales de lo contencioso administrativo dirimieran los conflictos
de naturaleza municipal, por lo que plantearon controversias constitucio-
nales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en términos del ar-
tículo 105 de la carta magna.29
La Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la constitucionali-
dad de las normas que establecen la facultad de los tribunales locales de
lo contencioso administrativo para dirimir las controversias entre los par-
ticulares y la administración pública municipal, al determinar que el se-
ñalamiento consignado en el texto constitucional federal comprendía no
solamente a las dependencias de los gobiernos estatales, sino también a
las autoridades de los municipios.
A juicio de la Suprema Corte de Justicia la expresión “administración pú-
blica estatal” no debe ser interpretada restrictiva y letrísticamente, en virtud
de tratarse de mecanismos procesales que permiten la salvaguarda de los de-
rechos constitucionales y legales de los gobernados; que en los dictámenes
legislativos de la reforma constitucional de 1987 hablan de “esfera estatal” y
de “un completo sistema de justicia administrativa”, lo que implica el inter-
pretar la inclusión de los actos de las autoridades municipales dentro de los
actos revisables por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Descarta que con la creación y operación del Tribunal de lo Conten-
cioso Administrativo, mermen, afecten, restrinjan o menoscaben las fa-
cultades del ayuntamiento.30
II... Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las
leyes en materia municipal que deberán expedir las legislaturas de los Esta-
dos, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y dispo-
siciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas
jurisdicciones, que organicen la administración pública municipal, regulen
las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su compe-
tencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal.
El objeto de las leyes a que se refiere el párrafo anterior será establecer:
a) Las bases generales de la administración pública municipal y del pro-
cedimiento administrativo, incluyendo los medios de impugnación y los
órganos para dirimir las controversias entre dicha administración y los par-
ticulares, con sujeción a los principios de igualdad, publicidad, audiencia y
legalidad.36
3. Discusiones
34 Ibidem, p. 582.
35 Ibidem, p. 672.
36 Ibidem, p. 677.
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 223
II... Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las
leyes en materia municipal que deberán expedir las legislaturas de los Esta-
dos, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y dispo-
siciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas
jurisdicciones, que organicen la administración publica municipal, regulen
las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su compe-
tencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal.
El objeto de las leyes a que se refiere el párrafo anterior será establecer:
a) Las bases generales de la administración pública municipal y del proce-
dimiento administrativo, incluyendo los medios de impugnación y los órganos
para dirimir las controversias entre dicha administración y los particulares,
con sujeción a los principios de igualdad, publicidad, audiencia y legalidad.44
2. Integración
En Cuerámaro, el Juzgado Administrativo Municipal se integra por el
juez administrativo municipal; secretaría; actuaría; y defensoría de oficio
(articulo 4o. del Reglamento Interior del Juzgado Administrativo Muni-
cipal).
REGULACIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL 229
3. Concepto
4. Nombramiento
En Nuevo León el titular del Poder Ejecutivo del estado propone a los
magistrados del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para su de-
signación por el Congreso del Estado o de la Diputación Permanente en
los casos de receso de aquél, ante quien rendirán la protesta de Ley (ar-
tículo 6o. de la Ley de Justicia Administrativa).
En Tabasco el gobernador del estado nombrará (debiera ser propon-
drá) a los magistrados numerarios del Tribunal con la aprobación del
Congreso del Estado o en su caso de la Comisión Permanente del mismo.
También designará (propondrá) a los magistrados supernumerarios, cu-
yos nombramientos serán ratificados por el Pleno del Tribunal. Éstos su-
plirán las ausencias de los magistrados numerarios. Los magistrados
durarán seis años en el ejercicio de su encargo.
Los magistrados podrán ser nombrados hasta por dos veces más para
periodos subsiguientes.
En Sinaloa se sigue el sistema de Tabasco.
5. Requisitos
Nos parece importante resaltar por lo que hemos expuesto, que se incu-
rre en el mismo error que se observa en el ámbito federal y estatal, de per-
mitir que sea a propuesta del ejecutivo (presidente municipal) la designa-
ción del titular del Juzgado Administrativo Municipal, por lo que
estimamos se requiere un mecanismo diferente que permita mayor inde-
pendencia al juzgador, pudieran considerarse propuestas de las universi-
dades estatales o las barras de abogados.
Desde otra perspectiva, dado que la figura jurídica del servicio civil
de carrera, esta totalmente abandonada, siendo una tarea muy importante
para crear una planta de trabajadores y empleados profesionalizados, pa-
ra que las administraciones municipales cuenten con un catálogo de
puestos que establezca perfiles, obligando a los servidores públicos a ca-
pacitarse y superarse para alcanzar los incentivos que marque el regla-
mento que regule vida dentro del trabajo municipal. De esta manera los
cambios de gobierno municipal no afectarían el inicio de las gestiones,
pues se contaría con personal eficiente y capaz operando los programas y
proyectos dentro de las administraciones municipales.
Por otra parte, es necesario poner relieve la importancia de realizar es-
tudios empíricos relacionados con los recursos administrativos, puesto
que estamos apenas al inicio del estudio de las relaciones y los impactos
mutuos entre la administración pública y el Poder Judicial.
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
FEDERAL DE MÉXICO
I. DESARROLLO HISTÓRICO
237
238 ALFONSO NAVA NEGRETE
Duró vigente dos años la Ley de Justicia Fiscal, el Tribunal sólo cono-
ció de asuntos fiscales. El 1o. de enero de 1939 (Diario Oficial de la Fe-
deración del 31 de diciembre de 1938) entró a regir el primer Código
Fiscal de la Federación, que era sustantivo y adjetivo, o sea una primera
parte regulaba la relación entre el contribuyente y el fisco federal, la acti-
vidad recaudadora de éste y los delitos fiscales federales y, una segunda
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 241
tado el del primero, sus sentencias sólo tienen el alcance de anular el ac-
to que se impugna, en cambio el del segundo es de más fondo, de mayor
trascendencia, anula con sus sentencias el acto o resolución combatida y
además condena a la autoridad administrativa a que realice o no cierta
conducta o actos, e inclusive con su sentencia puede sustituir al acto mis-
mo de la autoridad. Esto último, plena jurisdicción, lo vivimos, lo reali-
zamos tal cual, como magistrado fundador del Tribunal de lo Contencio-
so Administrativo del Distrito Federal (creado por ley del Congreso de la
Unión, publicada el 17 de marzo de 1971).
Instalado el 17 de julio de 1971 —cumplió y así se festejó treinta y
cinco años— empezó como tribunal de plena jurisdicción, su ley lo insti-
tuyó así con toda nitidez. Fueron numerosas las sentencias de plena juris-
dicción las que se dictaron, invalidaron la ilegalidad de múltiples resolu-
ciones del entonces Departamento del Distrito Federal, y lo que resultó
nuevo y grave que al mismo tiempo se condenó a la autoridad a que rea-
lizara el acto, de forma y fondo como lo precisaba la sentencia. Se le fi-
jaba el acto y tiempo en que debía emitir, por ejemplo permisos de
construcción. No fueron pocas las veces en que el Tribunal se vio obliga-
do a sustituir a la autoridad, sus sentencias eran el permiso, la autoriza-
ción o la licencia misma. Se atrevió a prohibir a la autoridad que conti-
nuara con la realización de una obra pública, por ilegal; la obligó a
levantar clausuras administrativas por arbitrarias; impidió que la autori-
dad prohibiera la practica del comercio en mercados sin motivación ni
razones legales; en suma, evidenció el Tribunal con toda objetividad y
con el sumo poder jurisdiccional que poseía, las políticas ilegales y de
manifiesta arbitrariedad que tomaba y ejecutaba el jefe del Departamento
y sus colaboradores. La reacción del funcionario fue pronta, convenció
al Ejecutivo Federal para iniciar una reforma a la ley del Tribunal y re-
ducirlo a tribunal de simple anulación, que se logró a un año y medio de
ser de plena jurisdicción.
Por supuesto el cambio se sintió, la diferencia era grande.
André de Laubadère, administrativista francés, hace la distinción entre
los recursos por exceso de poder (de anulación y objetivo) y de plena ju-
risdicción (contencioso subjetivo) que dan lugar al tribunal de simple
anulación y tribunal de plena jurisdicción, en razón del papel o poder
que tiene el juez en uno y otro. En el recurso por exceso de poder, dice el
jurista, “la constatación hecha por el tribunal consiste únicamente en de-
248 ALFONSO NAVA NEGRETE
2 Laubadère André de, Traité de droit administratif, 8a. ed., París, Librairie Généra-
le de Droit et de Jurisprudente, 1980, t. I, p. 519.
3 Idem.
SETENTA AÑOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 249
Johann-Christian PIELOW
I. INTRODUCCIÓN
255
256 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW
4 Véanse además los artículos. 24, 106 de la Constitución Española; el artículo 103
de la Constitución de la República Italiana; ahora también: artículo II-47 del Proyecto de
Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa del 20 de junio de 2003
(CONV 820/03). También cuando el propio texto constitucional calla, como por ejemplo,
en Suecia, los Países Bajos y en Bélgica, con respecto al acceso a la justicia, debemos
deducir aquel derecho de los conceptos generales de la legalidad y justicia de la actua-
ción del Estado, concretamente del principio de Estado de derecho con el allí inminente
derecho general a la tutela judicial (allgemeiner Justitgewährungsanspruch), Véase E.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 259
1. La organización judicial
2. Tutela efectiva
B. Limitaciones arbitrarias
15 Sobre este asunto, se expresan por ejemplo, los artículos 185 y ss. de la Ley (ale-
mana) sobre el Ordenamiento de la Justicia (Gerichtsverfassungsgesetz), válida para to-
dos los cuerpos y procedimientos judiciales.
16 Sobre las consecuencias de la reciente reforma de la legislación (alemana) sobre
los costes procesales: Stuttmann, “Auswirkungen des neuen Gerichtskostengesetzes auf
den Verwaltungsprozes”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), 2004, pp. 681 y ss.
17 Una reforma de los honorarios de abogado va entrar en vigor en Alemania el día
1o. de julio 2004, cfr. Hartung, “Das neue Rechtsanwaltsvergütungsgesetz“, Neue Juris-
tische Wochenschrift, 2004, pp. 1409 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 263
Donde hay tanta iluminación, también deben existir sombras, cierto que
el lema jurídico-constitucional de la tutela efectiva trae consigo, como ya
se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, considerables riesgos y desventajas, cuanto más extendemos el acceso
a la justicia administrativa (con cada vez nuevas instancias de decisión y
prolongados procedimientos de todo tipo de recurso) tanto más sufrirá el
propio interés en la debida creación de la seguridad jurídica —o sea: segu-
ridad jurídica del recurrente que debe temer, durante los años que puede
durar un trámite judicial, de ser afrentado a cada vez nuevas objeciones
por la parte contraria o por parte de terceros o bien, en el peor caso, de re-
cibir una decisión del juez que al fin y al cabo— piénsense en la lucha por
la autorización de un establecimiento industrial —ya no tiene ningún valor
para el demandante, como resultado por ejemplo, de un cambio de las de-
más condiciones marco para inversiones—.
Un menoscabo de la seguridad jurídica se da también, y por otro lado,
desde la perspectiva de los entes administrativos, imagínense los efectos
negativos que resultan para el equilibrio y desarrollo regional y econó-
mico cuando importantes procesos de la planificación infraestructural
(para carreteras, aeropuertos o plantas para la producción de energía) se
ven frenados u obstaculizados por reiterados recursos judiciales de terce-
ros (vecinos, otras autoridades públicas como los municipios afectados o
asociaciones para la protección del medioambiente). De allí las voces que
advierten ya por convertir la efectividad de la tutela judicial en el otro ex-
Riedel (ed.), German Reports on Public Law, 1998, pp. 77 y ss., especialmente pp. 84 y
ss.; recientemente: Britz y Pfeifer, “Rechtsbehelf gegen unangemessene Verfahrensdauer
im Verwaltungsprizess”, Die öffentliche Verwaltung (DÖV), 2004, pp. 245 y ss.
30 Cfr. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en: Neue Juristische
Wochenschrift (NJW), 2001, pp. 2694, 2699 y ss., basándose también en el artículo 13
del Convenio que requiere un recurso efectivo ante las instituciones nacionales para la
defensa contra violaciones de los derechos individuales del Convenio. Por más detalles:
Gundel, Deutsches Verwaltungsblatt, 2004, pp. 17 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 267
tremo del acceso a la justicia, que sería la “hipertrofia del Estado de dere-
cho” o bien el “Estado de derecho total”31 por llevar consigo considera-
bles paralizaciones de las demás actividades públicas y privadas.
Entra en juego entonces, al lado de la efectividad de la tutela judicial
y sobre todo en vista de los actuales déficits en muchos presupuestos pú-
blicos, también el aspecto meramente económico de la eficacia de los
sistemas: eficacia de la administración y a la vez eficacia de la justicia
administrativa, visando a realizar el máximo efecto práctico para la per-
secución de los fines públicos con un mínimo de gastos públicos.32 Con
ello, habrá que darse cuenta en cierta medida de un papel hasta esquizo-
frénico del acceso “efectivo” a la justicia administrativa. Cuando se ex-
tiende este principio de manera excesiva, se llega a la paralización de las
demás tareas públicas así como de su antes constatado valor como soft
skill y garante para la competitividad económica del país y de su indus-
tria, por no hablar de la pérdida de confianza del propio ciudadano en el
buen funcionamiento del Poder Judicial. De algún modo podríamos de-
cir: más acceso a la justicia significa menos calidad de la tutela judicial,
o viceversa: menos acceso a la justicia significa más efectividad (y a la
vez eficacia) del sistema en su conjunto.
Así se entiende que el reciente desarrollo del contencioso administra-
tivo en Alemania ha sido caracterizado por el intento de abandonar algu-
nos excesos que ha tomado el acceso a la justicia administrativa en los
últimos tiempos. Los respectivos proyectos de reformas se llevaron a ca-
bo precisamente en el curso de la reunificación alemana, cuando se trata-
ba de llevar adelante la adaptación de las infraestructuras públicas en los
territorios de la antigua República Democrática Alemana —sin frenar es-
te proceso por exagerados procedimientos judiciales— y también con el
los demás intereses públicos y particulares”, por su caso reforzados por las
demás garantías constitucionales: tutela “efectiva” quiere decir, desde luego,
tutela equilibrada.39
39 Véase Schmidt-Assmann, op. cit., nota 12, núm. 4; en el mismo sentido Schoch,
Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, p. 1013; Hu-
ber, en von Mangoldt/Klein/Starck (eds.), Grundgesetz (comentario a la Ley Fundamen-
tal), artículo 19 Abs. 4 núm. 388.
40 En este sentido reza por ejemplo el artículo 87f, párrafo 2 de la Ley Fundamental
en lo que se refiere a los servicios de correos y de las telecomunicaciones: Aquellos ser-
vicios “serán prestados como actividades económicas privadas por las empresas surgidas
270 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW
del (anterior) Patrimonio Especial Correo Federal Alemán (Deutsche Bundespost como
antiguo ente administrativo de la Federación) y por otras operadores privados”.
41 El concepto de la “concesión” de un servicio (originalmente) público —como
tal— a un privado y bajo la persistencia de la “maîtrise” (como se dice en Francia) más o
menos absoluta del ente administrativa concedante, sólo se usa muy raramente en el de-
recho alemán. Véase tambien mi estudio comparativo entre el concepto francés de servi-
ce public y el concepto alemán de la “öffentliche Daseinsvorsorge”, “Service public en
France et Daseinsvorsorge en Allemagne - Convergence des objectifs, diversité des mo-
yens”, Revue Juridique de l’Entreprise Publique, Cahiers Juridiques de l’Électricité et
du Gaz, 2003, pp. 572 y ss.
42 Todo en este sentido por ejemplo, el artículo 87f párrafo 1 de la Ley Fundamental
alemana: “Por lo que respecta al servicio de correo y de las telecomunicaciones, la Fede-
ración garantizará (i.e. no prestará) en todo el territorio, de acuerdo con lo que disponga
una ley federal... servicios adecuados y suficientes”.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 271
46 Asi en el actual proyecto de reforma del Ministerio Federal alemán para una nueva
ley de régimen energético, que prevé, a pesar de crear una nueva autoridad con nuevos
instrumentos puramente administrativos (y de derecho público) de regulación del acceso
a las redes de suministro, para la resolución de posibles conflictos judiciales la compe-
tencia (exclusiva) de los tribunales ordinarios. En cambio y en lo referido a la regulación
de los precios de energía a pagar por los hogares privados se mantiene la competencia
del contencioso administrativo.
47 Así, el tema del acceso a las redes de suministro eléctrico y de gas, se ve momen-
taneamente, o sea: hasta la entrada en vigor de la proyectada nueva Ley sobre el Régi-
men de Energía en Alemania, “regulada” a través de los llamados “Acuerdos de los Aso-
ciaciones” —Verbändevereinbarungen, en inglés: Association Agreements— entre las
asociaciones de la industria energética y de los grandes consumidores (industriales).
48 Existe, debido a la respectiva legislación europea, un concepto de la participación
facultativa de empresas industriales en un sistema común para el manejo del medio am-
biente y el control de la conformidad de las empresas con las normas medioambientales
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 273
65 Por otro lado, las normas jurídico-públicas sobre las actividades comerciales de
las empresas comunales se contemplan tradicionalmente —y a pesar de prever la inad-
misibilidad cuando otras empresas (privadas) cumplen de la misma o incluso de mejor
manera el servicio en cuestión— como meras normas protectoras en favor del propio
municipio, es decir: sin efecto de protección en favor de los competidores privados.
Con esta opinión hasta ahora mayoritaria acaba de romper por primera vez un auto del
Tribunal Superior del Contencioso Administrativo del Land de Norterhenania-Westfa-
lia (Oberverwaltungsgericht Münster) del 13 de agosto de 2003, en Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht (NVwZ) 2003, p. 1520.
66 De manera general sobre este fenómeno: Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, 14a. ed.
2002, § 15 núm. 14 y ss. con más referencias.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 279
67 Se puede aludir, en este contexto, también a los nuevos órganos que se han creado
en Alemania para la regulación y el control judicial de la contratación pública (öffentli-
280 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW
che Auftragsvergabe). Antes, este campo había sido regulado, al contrario de lo ocurrido
en los ordenamientos jurídicos romanos, como mero ramo del derecho presupuestario, es
decir: en primer lugar con vinculaciones jurídicas dentro de la administración pública y,
por ende, sin demasiadas posibilidades de recursos jurídicos por parte de los competido-
res privados. Ahora y tras la transformación de las respectivas directivas europeas se ha
creado un propio derecho de la contratación pública con las correspondientes reglas para
la licitación oficial y para recursos judiciales en el caso de su infracción, si bien, y en
contra de voces críticas de algún iuspublicista, bajo el techo del derecho de la competen-
cia (concretamente, en los artículos 97 y ss. de la Ley contra Restricciones de la Compe-
tencia —Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen— en su versión del 26 de agosto de
1998, BGBl. I, p. 2512) y en última instancia nuevamente bajo la tutela de los tribunales
civiles.
68 Véase otra vez Tettinger, op. cit., nota 61, NJW 1999, pp. 3473 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 281
moderno (por no decir mágico) que está teniendo éxito también en las
esferas de la propia justicia administrativa. No pocas voces reclaman
—nuevamente en vista de la creciente complejidad de los asuntos jurídi-
co administrativos y orientadas en parecidas regulaciones que valen en la
justicia ordinaria— la descarga del juez administrativo a través de la in-
troducción de un obligatorio procedimiento previo, en el cual un “media-
dor” neutro (Mediator), sea otro juez o bien un privado, deberá intentar
de llevar las partes a un mutuo acuerdo sobre el conflicto.69 Bajo el as-
pecto —otra vez económico— de una aceleración de los procedimientos
judiciales y también en el interés de la mejor aceptación del resultado
hay algo en favor de esta propuesta. Por el otro lado habrá que conside-
rar que el propio principio de la legalidad de la actuación administrativa
(al contrario de la autonomía privada que vale en los conflictos jurídico
privados) dificulta el uso de semejantes técnicas durante el proceso con-
tencioso administrativo, en tanto que no existe un adecuado margen de
libre decisión de la administración (como por ejemplo, en el campo de la
planificación) o no se dan las condiciones específicas para una concilia-
ción judicial o extrajudicial.70
Para poner de relieve esas nuevas tensiones hay que salir de la manera
específica según la cual se ejecuta el derecho de la Unión Europea (UE)
a nivel de cada Estado miembro. Consta que las Comunidades Europeas
(la CE y la EURATOM) en un principio no disponen de un propio apara-
73 Véanse por ejemplo, artículo 73 párrafos tercero y cuarto de la Ley (alemana) so-
bre el Procedimento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz), donde se postula la
preclusión de objeciones en el procedimiento de la planificación des proyectos infraes-
tructurales (Planfeststellungsverfahren).
74 Con el concepto de la “supranacionalidad” se suelen subrayar las diferencias del
derecho comunitario frente a ordenamientos regulares del derecho internacional público,
especialmente en lo que se refiere a la primacía de todo el derecho europeo (tratados y el
derecho derivado) frente a cada tipo de derecho de los países miembros, así como la so-
beranidad (parcial) del legislador comunitario para dictar normas con rango de ley y in-
mediata aplicabilidad a nivel nacional.
284 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW
78 Véase —por todos y de manera instructiva— Stern, “Die Einwirkung des europ-
ischen Gemeinschaftsrechts auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit”, uristische chulung
(JuS), 1998, pp. 767 y ss.
79 Así, Schoch, “Individualrechtsschutz im deutschen Umweltrecht unter dem Ein-
fluss des Gemeinschaftsrechts”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 1999,
pp. 457-461 también, Masing, Die obilisierung des ürgers für die Durchset ung des
echts, 1997, pp. 37 y ss.
80 Por más informaciones, véase la página web del Convenio: http://www.une-
ce.org/env/pp, así como Stec et al., The Aarhus Convention - An Implementation Guide,
2000.
81 En el prólogo a la obra ibidem.
286 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW
91 Este concepto aún era válido (bajo la influencia de R. Gneist y O. Mayer así como
el concepto de la justicia administrativa como un ramo integral de la administración pú-
blica con el deber de garantizar la legalidad de la actuación administrativa) hasta finales
del siglo XIX en el norte de Alemania (Prusia), hasta que empezó de convencer el con-
cepto de los países del sur de Alemania según el cual la justicia administrativo se en-
tiende como parte del tercer poder, con el deber principal de protección de los derechos
(subjetivos).
92 Por más detalles sobre la situación según la LJCA de 1956: J. Martínez Soria, Die
Garantie des Rechtsschutzes gegen die öffentliche Gewalt in Spanien, 1997, pp. 137 y ss.
Con más referencias también en la relación entre la legitimidad activa según la LJCA y
el artículo 24 párrafo primero de la Constitución Española (“Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus dere-
chos e intereses legítimos...”).
93 B.O.E. núm. 311 del 14 de junio de 1998.
94 Véase sólo Parejo-Alfonso, Derecho administrativo, Madrid, 2003, p. 1172; en
cierto modo, el derecho español sigue el ejemplo del derecho procesal en Italia que dis-
tingue tradicionalmente (y bajo la impresión del artículo 24 de la Constitución de 1947)
entre los meros intereses legítimos y los derechos (sujetivos), si bien la resolución de los
recursos en defensa de estos últimos compete a los tribunales ordinarios, véase: Clarich,
“La giusticia”, en S. Cassese (ed.), Trattato di diritto amministrativo: Diritto amminis-
trativo generale, Milano, 2000, vol. 2, p. 1709, 1761 y ss. Más generalmente sobre los
conceptos del derecho sujetivo y del interés legítimo en las relaciones jurídico-adminis-
trativas: S. Cassese, Las bases del derecho administrativo, Madrid, 1994, pp. 365 y ss.
95 Tras el nuevo “Código de Processo nos Tribunais Administrativos” según la Ley
15/2000 de 22 de febrero de 2002; cfr. artículo 2o. párrafo primero de este Código: “A
todo o direito o interesse legalmente protegido”.
96 Tras la sentencia del Conseil constitutionnel del 16 de julio de 1971 acerca del de-
recho (sujetivo) a la tutela judicial efectiva según el artículo 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (cfr. por ejemplo, C.c. núm. 2000-437
DC del 19 de diciembre de 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour l’année
2001), véase Fromont, “La convergence des systèmes de justice administrative en Euro-
pe”, Rivista Trimestrale die Diritto Pubblico, 2000, pp. 125, 141 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 289
97 Como en el caso de los derechos contenidos en los propios tratados europeos (es-
pecialmente por ejemplo, las libertades de la libre circulación de mercancías, personas,
servicios y capitales según el Tratado sobre la CE), de los reglamentos y de las directivas
con excepcionalmente inmediata aplicación a nivel nacional.
98 En este sentido: la Ley Alemana sobre la Información en Materias del Medio
Ambiente (Umweltinformationsgesetz) del 8 de julio de 1994 (ahora en la versión del 23
de agosto de 2001), que por su parte se debe a una respectiva directiva europea del año
1990.
99 Véase sólo Schenke, Verwaltungsprozessrecht, cit., nota 35, núms. 497 y ss.
100 Normalmente, las directivas deben ser transformados mediante un acto legislativo
a nivel nacional. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, postula su apli-
cabilidad inmediata (o directa), cuando el plazo para su transformación ha expirado y se
dejan deducir consecuencias jurídicas determinadas.
290 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW
101 Véanse por ejemplo, al lado de la sentencia fundamental en el asunto Gend &
Loos, en Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia (RJTJ), 1963, p.
974, entre las sentencias que se refieren a normas comunitarias de medio ambiente, en:
RJTJ 1991, pp. I-4983 (5023) – Comisión/Alemania; 1991, pp. I-2607 (2631) – Comi-
sión/Alemania, así como 1991, pp. I-2567 (2601) – Comisión/Alemania. - Todas las sen-
tencias se pueden consultar en la página web del Tribunal de Justicia: www.euro-
pa.eu.int/cj.
102 Cfr. Pielow, op. cit., nota 25, en Die Verwaltung vol. 32, 1999, pp. 445, 478.
103 Véase sobre las distintas posiciones por ejemplo, Ehlers, Verwaltungsarchiv
(VerwArch), vol. 84, 1993, pp. 139, 170 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 291
A. La acción colectiva
B. Medidas cautelares
106 Sobre la obligación jurídica de los Estados de la UE a introducir una verdadera ac-
ción colectiva en materias de la protección de la naturaleza véase por ejemplo, Epiney,
“Gemeinschaftsrecht und Verbandsklage”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
(NVwZ), 1999, pp. 485 y ss., Callies, “Europäische Vorgaben für die umweltrechtliche
Verbandsklage”, Zeitschrift für Europäisches Umwelt- und Planungsrecht (EurUP),
2003, pp. 7 y ss.; de otra opinión (bastan meros derechos de procedimiento): Pietzner y
Ronellenfitsch, Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 10a. ed. 2000, § 14 núm. 30.
107 La acción colectiva interpuesta por una asociación para la protección de esta
bahía fue desestimada incluso por la Corte Constitucional Federal por no tratarse de
una asociación registrada según la Ley sobre la protección de la naturaleza (NVwZ,
2001, p. 1148). De manera crítica frente a esta jurisdicción y desde la perspectiva del
derecho europeo: Calliess, EurUP, 2003, pp. 7 y ss. El proceso de planificación sigue
quedándose sin resolución judicial definitiva, lo que aclara nuevamente el campo de
tensión entre la protección judicial y los intereses económicos en conexión con proyec-
tos infraestructurales.
108 Véase von Danwitz, op. cit., NJW, 2003, pp. 272, 280 y ss.
109 Véanse en la doctrina alemana por ejemplo, los artículos de Hauser y Hirsch, en:
Verwaltungsblätter Baden-Württemberg (VBlBW), 2000, pp. 377 y ss., resp. 71 y ss.;
Stern, Juristische Schulung (JuS), 1998, pp. 769, 775 y ss.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 293
110 V.gr. Sentencia del Tribunal de Justicia, RJTJ, 1990, pp. I-2433 y ss. – Factorta-
me I; véase también Jannasch, NVwZ, 1999, pp. 496.
111 Regla general —y singular— en el derecho procesal alemán (cfr. artículo 80 pá-
rrafo primero de la Ley sobre Justicia Administrativa), mientras que la mayoría de los
demás ordenamientos nacionales se rige según la regla francés de la présomption de lé-
galité des décisions administratives, que no admite la suspensión automática de la ejecu-
ción de un acto administrativo, cfr. Chapus, Droit administratif général, 10a. ed. 1996, p.
1071. En España, E. García de Enterría ha reclamado con todo énfasis la introducción del
efecto suspensivo generalizado, véase también Betancor Rodríguez, El acto ejecutivo,
Madrid, 1992, pp. 432 y ss.
112 Cfr. sentencia del Tribunal de Justicia, en: RJTJ 1990, pp. I-2879 (2905)– “Tafel-
weindestillation”.
294 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW
113 Cfr. Stern, op. cit., JuS 1998, pp. 769 y 775.
114 En Alemania, según el artículo 80 párrafo quinto de la Ley sobre Justicia Admi-
nistrativa.
115 Según el procedimiento previsto en el artículo 234 del Tratado de la CE.
116 Cfr. sentencia del Tribunal de Justicia, en: RJTJ 1991, pp. 415 y ss.– “Zuckerfa-
brik Süderithmarschen”.
117 Cfr. Stern, op. cit., JuS, 1998, pp. 769 y 775.
EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 295
VI. CONCLUSIÓN
118 Cfr. sentencia del Tribunal de Justicia, en: RJTJ 1995, pp. 3781 y ss. – “Atlanta”.
119 Para una visión de derecho comparado en este contexto: Gross, op. cit., nota 7,
Die Verwaltung, 2000, pp. 415, 430 y ss.; Sommermann, “Konvergenzen im Verwal-
tungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht europäischer Staaten”, Die öffentliche
Verwaltung (DÖV), 2002, pp. 133, 143 y ss., subrayando especialmente las respectivas
reformas en Francia, España y Portugal. Véanse sobre las reformas en Francia:
Ortiz-Álvarez, op. cit., nota 89, pp. 2404, 2418 y ss., así como las contribuciones al nú-
mero 5 de la Revue francaise de droit administratif, 2000, pp. 921 y ss.
120 Véase —en cuanto a la responsabilidad de los Estados por actos judiciales— la
sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-129/00 - Köbler del 30 de septiembre de
2003, en: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW), 2003, pp. 718 y ss.
296 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW
124 Véase también el artículo 42 de la mencionada Carta (artículo II-42 del proyecto
del Tratado de Constitución).
PRECISIONES CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MEXICANO
A LA LUZ DE LA DIVISIÓN DEL PODER
Para Salomoni
I. INTRODUCCIÓN
299
300 REBOLLEDO HERRERA / ABDÓ FRANCIS
Este tipo de controles, son de los menos tratados por la doctrina cons-
titucional mexicana, ya que ésta se ha centrado como el único mecanis-
11 Vaihinger, H., Die philosophie des «Als Ob»: Sytem der theroretischen, prakis-
chen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivis-
mus, 7a. y 8a. ed. Berlín, Leipzig Felix Meiner Verlag, 1922.
PRECISIONES CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO 305
12 Kelsen, Hans, “Reflexiones en torno de la teoría de las ficciones jurídicas, con es-
pecial énfasis en la filosofía del «como si» de Vaihinger”, Crítica Jurídica, núm. 18,
2001, pp. 18-21.
13 Vaihinger, H., op. cit, nota 11.
14 Ibidem.
306 REBOLLEDO HERRERA / ABDÓ FRANCIS
15 Fariñas Dulce, María José, “La «ficción » en la teoría jurídica de Hans Kelsen”,
Crítica Jurídica, núm. 18, 2001, pp. 101 y 102.
16 Malpica, Luis, “Plan Nacional de Desarrollo 1989-1994”, Foro Jurídico, México,
3a. época núm. 32, mayo de 2006, p. 7.
PRECISIONES CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO 307
El poder público, para ser ejercido con una buena dosis de gobernabi-
lidad, no puede restringirse a tres segmentos, ya que tal postura limitaría
la funcionabilidad y el control del Estado en gran medida, tal como lo
advierte Carl Schmitt: “Con la diferenciación de varios poderes se anuda
el ulterior pensamiento orgánico de introducir más amplias divisiones en el
seno de los campos así diferenciados de la actividad del Estado para al-
canzar un alto grado de controles y frenos (checks and controls)”.17
Consideramos con plena certeza, que la ubicación constitucional de
las llamadas “autonomías”, constituyen en rigor, una ampliación al pos-
tulado de “división de poderes”, pues se trata de un temperamento a la ri-
gidez de funciones; en la inteligencia de que la matización obedece a ne-
cesidades sociales y a un más sano ejercicio de las atribuciones del
Estado, estas son definidas por Jaime Cárdenas Gracia, Alán García
Campos y Santiago Nieto Castillo en los siguientes términos:
institución dentro del Estado comprometida en el largo plazo con ese obje-
tivo. En este sentido, el banco central podría actuar como contrapeso de la
administración pública... La iniciativa que hoy someto al Constituyente
Permanente implica una importante transferencia de atribuciones del
Ejecutivo al banco central.
21 Idem.
22 Carrillo, Santiago R., “Entes reguladores en la Argentina: rumbo a las autoridades
administrativas independientes”, Res Pública. Revista de la Asociación Iberoameri-
cana de Derecho Administrativo, México, año I, núm. 3, septiembre-diciembre de 2005,
pp. 20-22.
310 REBOLLEDO HERRERA / ABDÓ FRANCIS
VI. BIBLIOGRAFÍA
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
313
314 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
3046 del Real Decreto Legislativo 1/1992, del 26 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Orde-
nación Urbana (TR 1/92).7
El objetivo principal de este trabajo es exponer las características y
problemas jurídicos fundamentales de la regulación de la acción popular
española como especial forma de legitimación ante la jurisdicción con-
tencioso administrativa, con el último fin de servir de base al estudio ju-
rídico comparado en Hispanoamérica.8 Para ello se ha puesto especial
cuidado en ofrecer los datos necesarios de legislación,9 jurisprudencia10
y literatura científica españolas11 para que el especialista en derecho de
6 La Ley estatal 6/1998, del 13 de abril, del Suelo y Valoraciones derogó expresa-
mente la mayor parte de los artículos de este texto refundido que no fueron declarados
inconstitucionales por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997.
Sólo quedaron en vigor los preceptos relacionados en su disposición adicional única,
apartado 1, entre los que se encuentra el artículo 304, cuyo tenor literal es el siguiente:
“1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales
Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los planes,
programas, proyectos, normas y ordenanzas. 2. Si dicha acción está motivada por la eje-
cución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de la
mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas
de protección de la legalidad urbanística”.
7 Nada puede hacer pensar en la desaparición de la acción pública en el sector urba-
nístico, pues el borrador estatal de la futura Ley del Suelo, sigue incorporándola en su ar-
tículo 4, k), con carácter de legislación básica.
8 Otro objetivo, no menos importante, podría ser poner en contacto a quienes estén
investigando este tema en los distintos países, a cuya disposición quedo en la Universi-
dad Pablo de Olavide (Ctra. Utrera kilómetro 1, 41013. Sevilla, España).
9 Así, por ejemplo, a pie de página se reproducen los preceptos mencionados en
el estudio. Con todo, el texto completo de las leyes españolas puede consultarse de
forma gratuita en la siguiente página web http://www.noticias.juridicas.com/ (dato a
fecha de 2006). Para las leyes estatales elíjase sucesivamente legislación, repertorios
y derecho administrativo. Para las leyes autonómicas, en cambio, consúltese legisla-
ción, búsqueda avanzada, y en el campo “órgano” seleccionar la comunidad autóno-
ma que se desee.
10 A los lectores de otros sistemas jurídicos puede interesar la siguiente página web,
de acceso gratuito, en la que podrán encontrar el texto completo de los pronunciamientos
del Tribunal Constitucional español: http://www.tribunalconstitucional.es/JC.htm.
11 En contraste con la importancia que, desde todo punto de vista, ha de reconocérse-
le a la ordenación urbanística, a la medioambiental y a la del patrimonio histórico, la
atención científica prestada en España a la acción popular ha sido verdaderamente escasa
tiempo atrás, careciendo, hasta hace muy poco de tratamiento monográfico en profundi-
dad, como se hace en la acción popular en el derecho administrativo y en especial... cu-
yas principales conclusiones sirven de base al presente trabajo. Una única monografía se
316 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
16 Entre los partidarios de que los extranjeros puedan ejercer la acción pública pode-
mos citar a Fernández de Velasco, Lorenzo Jiménez, Alonso García, Jiménez Meza o
Bujosa Vadel; y entre los detractores a Cosculluela Montaner y Gómez Puente.
LA ACCIÓN POPULAR COMO LEGITIMACIÓN 319
17 Concretamente hay que hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo del
22 de enero de 1991, en la que un extranjero, propietario de un apartamento, ejercitó la
acción pública urbanística con la pretensión de conseguir el derribo de una edificación
que le privaba de toda visibilidad sobre una bahía. Como el hecho de la propiedad, justi-
ficaba una suficiente legitimación por “interés directo” del demandante, el Tribunal no
tuvo que “entrar en el tema doctrinal y abstracto (sic) de si los extranjeros pueden o no
ejercer la acción pública” (FJ 2o.). Mayor interés tiene traer a colación la sentencia del
Tribunal Supremo del 22 de abril de 1988, citada con frecuencia, erróneamente, por la
doctrina como ejemplo de admisión jurisprudencial del ejercicio de la acción popular por
extranjeros, cuando la realidad es quien ejercía la acción era una sociedad, representada,
eso sí, por una persona física extranjera. En esta ocasión fue el dato de la representación,
junto a la alegación de concurrir un interés directo en la actora, lo que dejara la cuestión
imprejuzgada.
18 Según este precepto “todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos
por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo
101 de esta Ley. También pueden querellarse los extranjeros por los delitos cometidos
contra sus personas o bienes, o las personas o bienes de sus representados, previo cum-
plimiento de lo dispuesto en el artículo 280, si no estuvieren comprendidos en el último
párrafo del artículo 281” La jurisprudencia deriva de este artículo una prohibición de
ejercicio de la acción popular penal a los extranjeros (Consúltese, por todos, el auto de la
audiencia provincial de Guipúzcoa (sección 1a.) núm. 20/1998 , del 5 marzo en su FJ 4o.).
19 De acuerdo con el texto resultante de las reformas introducidas sucesivamente por
las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003.
320 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
29 de octubre de 1986, en apelación, que, sin embargo, prosperó por apreciarse abuso en
el ejercicio de la acción.
22 Lo considera necesario, sin embargo, Bujosa Vadell, op. cit., nota 11, p. 527. En
esta línea, STSJ de Aragón del 10 de febrero de 1998, respecto de una Junta de Compen-
sación a la que se considera carente de capacidad procesal para comparecer en juicio
por no constar que el órgano competente para ello hubiera autorizado el ejercicio de las
acciones judiciales (FJ 2o.). Para una interpretación no rigorista de estos extremos, ver
las siguientes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia: de Cataluña del 14 de julio
de 1997 (FJ 2o., admitiendo subsanación) y del 28 de marzo de 1996 (FJ 2o.); de País
Vasco del 23 de junio de 1999 (FJ 2o., con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo); y de Baleares del 9 de julio de 1999 (FJ 2o.).
23 Entre ellas, la sentencia del Tribunal Supremo del 27 de mayo de 1998, dictada en
apelación, en un caso en el que el ayuntamiento de Garrucha había recurrido con éxito la
aprobación definitiva por la Comisión Provincial de Urbanismo del Suelo Urbanizable de
las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal de Mojácar, afectando a una masa
arbórea colindante con el término municipal de Garrucha, que éste afirma ser su único
“pulmón verde”.
24 Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia del 27 de enero de
1992 a propósito del recurso que la Generalitat Valenciana interpuso contra la ejecución
de obras amparadas por la licencia municipal de construcción, pero que se consideran
ilegales. En sentido análogo se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña del 23 de diciembre de 1996, al resolver el recurso que la Generalitat inter-
puso ante la negativa del ayuntamiento de Reus de revocar la licencia de obras para la
instalación de una gasolinera y oficinas, que la administración autonómica tenía por
constitutiva de infracción urbanística grave.
322 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
28 Ya lo señalaban en su día así, tanto Pérez Moreno, A., “La acción popular en ma-
teria de urbanismo”, Revista de Derecho Urbanístico, núm 15, 1969, p. 90; como Coscu-
lluela Montaner, L., “Acción pública en materia urbanística”, Revista de Administración
Pública, núm. 71, 1973, p. 29.
324 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
31 Confróntense la sentencia del Tribunal Supremo del 21 de junio de 1979, así como
la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia del 4 de mayo de 2000.
32 Según el artículo 29 LJCA, “1. Cuando la administración, en virtud de una dispo-
sición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o
convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una
o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la ad-
ministración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fe-
cha de la reclamación, la administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no
hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencio-
so administrativo contra la inactividad de la administración. 2. Cuando la administración
no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se
produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso
contencioso administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en
el artículo 88”.
Por su parte, el artículo 31.2 LJCA establece que “Cuando el recurso se dirija contra la
inactividad de la administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el de-
mandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la administración al
cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas”.
33 Alguna legislación autonómica en materia de suelo contempla que la iniciación
del expediente de legalización pueda ser de oficio o a instancia de parte. Como ejemplo
podemos hacer referencia a la Ley Cántabra 2/2001 de ordenación territorial y régimen
urbanístico, cuyos artículos 207 (obras de edificación y uso del suelo que estén realizán-
dose sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de la licencia) , 208 (obras de edifica-
ción y uso del suelo ya concluidas y llevadas a cabo sin licencia o sin ajustarse a las con-
diciones de la licencia) y 212 (protección de zonas verdes, espacios libres y suelos
rústicos) en los que se prevé expresamente que el procedimiento de legalización se inicie
de oficio o a instancia de parte. Igualmente, en la nueva Ley 16/2005 urbanística valen-
ciana, se admiten ambas formas de iniciación para los procedimientos de legalización re-
lativos a obras de edificación sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones en curso
de ejecución (artículo 221); sin embargo en relación con los procedimientos de legaliza-
ción relativos a actos en curso de ejecución en suelo no urbanizable (artículo 222) sólo se
dispone la incoación de oficio.
326 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
El problema jurídico que hoy por hoy está aún en ciernes es, mucho
más que el de si el actor público denunciante puede o no recurrir una de-
cisión administrativa expresa de no iniciar un expediente tras su denun-
cia, el de cómo enfrentarse a la pasividad de la administración ante la
misma.
Durante la vigencia de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956, la ju-
risprudencia no presentó especiales reparos34 a reaccionar contra la inac-
tividad administrativa cuando el recurso se interponía en ejercicio de la
acción pública. Por entonces, la única forma de recurrir la pasividad admi-
nistrativa, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso adminis-
trativa española, era forzar la conversión de la inactividad material en
inactividad formal, a través del mecanismo de provocar un acto adminis-
trativo por silencio (como regla general negativo hasta que entró en vigor
la ya mencionada Ley 30/1992). Por este camino, gracias a una interpreta-
ción amplia de las pretensiones de plena jurisdicción, en España el actor
popular pudo reaccionar frente a las omisiones de actividad administrativa
debida.
En vigor la actual LJCA de 1998, se admiten igualmente (e incluso
prosperan) los recursos por acción pública con pretensiones de condena.
Sin embargo, los cambios producidos en la regulación del silencio admi-
nistrativo, que con carácter general es hoy en día positivo (con la Ley
30/1992 y su reforma 1999), conjuntamente con la previsión de nueva
vías para hacer frente a la inactividad administrativa, obligan a hacer una
serie de consideraciones en relación, en primer lugar, con la posibilidad de
que el actor público pueda beneficiarse del mejor tratamiento procesal35
que ofrece el artículo 29 LJCA para obligar a actuar a la administración;
y en segundo lugar, acerca de las dificultades de emplear, cuando se es-
34 En algunas ocasiones, sin embargo, la idea repetida una y mil veces que identifica-
ba acción pública con pretensión de anulación, ha incitado la redacción de decisiones ju-
diciales propugnando la inadmisión del recurso del actor público que intentaba conseguir
una sentencia de condena. Para ilustrar estos casos, elijo, por su cercanía en el tiempo, la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 25 de enero de 2001, que esti-
ma la apelación deducida contra la inadmisión en primera instancia por el motivo aquí
comentado (FJ 4o.).
35 Muy sintéticamente, los beneficios procesales pueden resumirse en el más rápido
acceso a la justicia, una mayor celeridad en la tramitación (proceso abreviado), así como
previsión de la procedencia, salvo excepción, de medidas cautelares.
LA ACCIÓN POPULAR COMO LEGITIMACIÓN 327
47 Las causas de inadmisión se regulan en el artículo 69 LJCA, que dice así. “La
sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los
casos siguientes: a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso Administrativo carezca de
jurisdicción. b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente repre-
sentada o no legitimada. c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones
no susceptibles de impugnación. d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litis-
pendencia. e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo
establecido”.
48 Los antecedentes se encuentran en la Ley del Suelo de 1956, modificada por la
Ley del Suelo de 1975, para dilatar el dies a quem del plazo de interposición de recursos
contra actividades urbanísticas ilegales hasta un año después de la terminación de las
obras.
332 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
49 Este artículo contiene seis apartados, de los cuales sólo se reproducen a continua-
ción los cuatro primeros, por ser los relevantes para un actor popular. Así: “1. El plazo
para interponer el recurso contencioso administrativo será de dos meses contados desde
el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o
publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fue-
ra, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesa-
dos, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se
produzca el acto presunto. 2. En los supuestos previstos en el artículo 29, los dos meses
se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho ar-
tículo. 3. Si el recurso contencioso administrativo se dirigiera contra una actuación en vía
de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día si-
guiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requeri-
miento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administra-
tiva en vía de hecho. 4. El plazo para interponer el recurso contencioso administrativo se
contará desde el día siguiente a aquel en que se notifique la resolución expresa del recur-
so potestativo de reposición o en que éste deba entenderse presuntamente desestimado”.
50 Veáse la Disposición final única de la Ley estatal 6/1998, del 13 de abril, del Ré-
gimen del Suelo y Valoraciones.
51 Es el caso del artículo 185.1 de la Ley andaluza 7/2002; del artículo 182.4 de la
Ley Castellano Manchega 2/1998; del artículo 208.1 de la Ley Cántabra 2/2001; del ar-
tículo 208.2 de la Ley Madrileña 9/2001, del 17 de julio; del artículo 228 de la Ley Mur-
ciana 1/2001; del artículo 200 de la Ley Foral Navarra 35/2002; o, finalmente, del artícu-
lo 199.1 de la Ley Riojana 10/1998. También rige el plazo de cuatro años para las
LA ACCIÓN POPULAR COMO LEGITIMACIÓN 333
de las obras;52 y hay otras que amplían dicho plazo hasta los seis años.53
Otras, por el contrario, establecen un plazo diferente que ligan, a su vez,
con el plazo de prescripción de las infracciones administrativas en que se
incurra por la realización de la obra ilegal.54 Todo ello, a su vez, dejando
a salvo los supuestos de irregularidad que cada una considera más graves,
frente a los cuales coinciden todas en no disponer limitación temporal para
el ejercicio de estas potestades.
Ni que decir tiene que esta especialidad de la acción popular urbanísti-
ca española ha permitido que casos que, bajo las exigencias de los plazos
ordinarios, habrían tenido que ser inadmitidos por extemporáneos, hayan
podido ser conocidos por los tribunales, al tiempo que se ha ido forjando
una importante exégesis jurisprudencial de este precepto, que pasamos a
exponer.
El presupuesto jurídico de la ampliación del plazo es que se trate de la
“ejecución de obras que se consideren ilegales”, sin que pueda aplicarse
a cualquier otro tipo de actuación urbanística disconforme con el orde-
namiento.55 La obra se tendrá por ilegal tanto por carecer de licencia (co-
mo se interpretó mientras estuvo en vigor la Ley del Suelo de 1956), como
cuando, pese a gozar de licencia, ésta se encuentra viciada, cualquiera
comunidades en las que aún es de aplicación el artículo 185 del Texto Refundido de la
Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 (RD 134/1976, del 9 de abril, a su vez mo-
dificado por el artículo 9 del Real Decreto Ley 16/198), a saber: Baleares, País Vasco.
52 La fecha de terminación de la obra, a estos efectos, es la de terminación formal, y
no la de finalización material de la misma, debiendo acreditarse tal extremo por quien
desee oponer la extemporaneidad del recurso. Sentencia del Tribunal de Justicia de Va-
lencia del 16 de enero de 1999 (FJ 2o.), sentencia del Tribunal de Justicia de Cantabria
del 24 de julio de 2000 (FJ 2o.).
53 Como hacen los artículos 119 y 219 de la Ley Catalana 2/2002; o el artículo 210.1
de la Ley Gallega 9/2002.
54 Los artículos 197 y 209 de la Ley Aragonesa 5/1999, fijan un plazo de un año,
cuatro o diez años, dependiendo de que la infracción sea, respectivamente, leve, grave o
muy grave. Por su parte los artículos 114 y 121.1 de la Ley Castellano-Leonesa 5/1999,
establece el plazo de un año o cuatro años, en función de que la infracción sea leve, en el
primer caso, o grave o muy grave, en el segundo; igual solución incorpora la nueva Ley
Valenciana 16/2005 en su artículo 238.
55 Y en consecuencia, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del
15 de septiembre de 1998, niega su aplicación para impugnar un convenio urbanístico, y
a igual conclusión llega la sentencia del Tribunal Supremo del 27 de marzo de 2002
cuando se trata emplear para recurrir la aprobación definitiva de un estudio de detalle.
334 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
60 El artículo 63.1.b de la Ley de Bases de Régimen Local establece que “junto a los
sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso administrativo podrán
impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del or-
denamiento jurídico… b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en
contra de tales actos y acuerdos”.
61 Este reglamento fue aprobado por el Real Decreto 2568/1986, del 28 de noviem-
bre. Su artículo 211.3 dispone que “El plazo para interponer recurso de reposición por
los concejales o miembros de las corporaciones locales que hubieran votado en contra
del acuerdo se contará desde la fecha de la sesión en que se hubiera votado el acuerdo”.
62 Al respecto véanse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo del 29 de no-
viembre de 1995, del 5 de julio de 1999, del 25 de enero de 2000, y del 20 de marzo de
2000.
63 Un ejemplo de esto lo proporciona la sentencia del Tribunal Supremo del 21 de
mayo de 1997.
64 En este sentido puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo del 13 de octubre
de 1988. El régimen de la notificación defectuosa se encuentra en el artículo 58.3 de la
tantas veces citada Ley 30/1992, según la cual: “Las notificaciones que conteniendo el
texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado
anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que
supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la
notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda”.
336 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
65 Así, sentencia del Tribunal Supremo del 17 de febrero de 2001, del 30 de noviem-
bre de 2002; del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria del 29 de noviembre de 1996
y del 30 de enero de 1997; del Tribunal Superior de Justicia de Baleares del 3 de febrero
de 1999. En contra, sin embargo, la sentencia del mismo Tribunal del 12 de junio de
1995 y del Tribunal Superior de Justicia de Valencia del 16 de enero de 1999.
66 Véanse en tal sentido, la STS del 20 de marzo de 2000, y la STS del 28 de febrero
de 1984. A ambas les resulta indiferente la alegada publicación de la licencia, y les basta
con la ausencia de notificación personal al recurrente para admitir el plazo especial dis-
puesto para la acción pública.
67 Me refiero especialmente a las potestades de protección de la legalidad urbanísti-
ca, así como a las de revisión de oficio de los propios actos cuando estén viciados de nu-
lidad de pleno derecho (artículo 102 Ley 30/1992) y a la posibilidad de declarar lesivo
para el interés general un acto propio incurso en anulabilidad, para su posterior impugna-
ción ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 103 Ley 30/1992).
LA ACCIÓN POPULAR COMO LEGITIMACIÓN 337
68 El Código Civil español fue aprobado por Real Decreto del 24 de julio de 1889,
pero la redacción vigente del artículo 7o. se debe a la Ley . Este precepto dispone que
“La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u
omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se
realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero, dará lugar a las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso”.
69 Este precepto recoge la versión procesal de este principio prohibitivo, establecien-
do que “Los juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y
excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o
procesal”.
70 Así, por ejemplo, Cosculluela Montaner, “Acción pública en materia urbanística”,
op. cit., nota 28, p. 54; Martín Mateo, “La problemática asimilación del accionariado po-
pular”, Revista de Estudios de la Vida Local, núm 179, 1973, p 475; González Pérez, J.,
El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, 1989, p. 72; Parada Vázquez, R., Derecho
administrativo, Madrid, 1993, p. 492.
71 La jurisprudencia, sin embargo, aclara que el abuso del derecho no puede medirse
cuantitativamente, ni valorarse por el número de recursos interpuestos por el actor públi-
co. Pueden consultarse al respecto las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria del 19 de enero y 19 de febrero de 2001 (FJ 2o. y 3o. respectivamente), así
como del 5 y 24 de julio de 2000 (FJ 2o. y 4o. respectivamente).
338 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
72 Así se aprecia en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria del
5 de septiembre de 1997 y del 7 de junio de 2000 (ambas en sus respectivos FJ 6o.), así
como en la del 4 de abril de 2000 (FJ 3o.) de este mismo Tribunal.
73 Véanse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo del 22 de enero de 1980
(considerando cuarto), del 2 de noviembre de 1989 (FJ 6o.), del 4 de marzo de 1992 (FJ 2o.)
o del 25 de enero de 2000 (FJ 2o.).
74 El mero hecho de que pueda detectarse que el actor público tiene en el asunto un
interés personal en juego de índole económico o de cualquier otro tipo, no es determinan-
te de que el ejercicio del derecho esté desarrollándose abusivamente, según se reitera ju-
LA ACCIÓN POPULAR COMO LEGITIMACIÓN 339
risprudencialmente. Pueden citarse en este sentido, entre las más recientes, las sentencias
del Tribunal del 5 de octubre de 2001 (FJ 4o.) y del 6 de octubre de 2001 (FJ 4o.). Tam-
poco lo es lo contrario, es decir, que el actor no pueda deducir interés personal alguno,
como se dice, por ejemplo, en las sentencia de la Audiencia Territorial de la Coruña del
30 de diciembre de 1987, según reproduce la sentencia del Tribunal Supremo del 23 de
mayo de 1990, que lo acepta en apelación, o en las dos sentencias del Tribunal Superior
de Justicia de Extremadura del 20 de marzo de 2002, la del 15 de abril de 2002 o 27 de
junio del mismo año (todas ellas, en su FJ 2).
75 En este sentido se manifiestan las sentencias del Tribunal Supremo del 2 de no-
viembre de 1989 (FJ 6o.); del 28 de abril de 1999 (FJ 4o.), y del 25 de enero de 2002 (FJ
2o.); además de en las de las del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria del 5 de sep-
tiembre de 1997 (FJ 6o.), y del 5 y 24 de julio de 2000 (FJ 2o. y 4o. respectivamente).
76 Concretamente, véase la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y
León del 11 de noviembre de 1999, que resuelve un recurso en el que, mediante la acción
pública, se impugnaba la denegación de la suspensión de unas obras que se desviaban del
proyecto básico de forma cuantitativamente considerable, pero escasamente relevante
desde la transgresión de la legalidad (ligera modificación de diseño y volumetría, sin
afectar a ocupación, altura, disposición del edificio o uso). Interesa fundamentalmente su
FJ 4o.
340 MARÍA DOLORES REGO BLANCO
sos no sólo a las demás partes, sino también al Fiscal, y si éste se opusiera,
no podría aceptar el desistimiento. El proceso, consiguientemente, debería
continuar en todas sus restantes fases. Además, también dispone este mis-
mo precepto que, con independencia de la postura que tomara el Ministe-
rio Fiscal ante el desistimiento del actor público, el juez o tribunal puede
“rechazarlo razonadamente cuando aprecie daño para el interés público”
(artículo 74.4 LJCA). Aunque la medida está igualmente por estrenar, ca-
be esperar que fructifique, pues, a mi entender, la concurrencia del con-
cepto jurídico indeterminado en el que se fundamenta (daño para el interés
público) podría apreciarse siempre que el órgano jurisdiccional se enfrente
a situaciones urbanísticas auténticamente ilegales.
Ni que decir tiene, que si el ejercicio torticero de la acción pública que
tuviera visos de ser constitutivo de delito, podría atajarse por la vía pe-
nal, siendo especialmente indicado el tipo de amenazas, previsto en el ar-
tículo 171.3 del Código Penal español.77 No podría barajarse en relación
con la interposición de la acción pública contencioso administrativa, sin
embargo, el delito de acusación falsa (artículos 456 y 457 Código Penal)
que, como indica Bujosa,78 sí es garantía de la acción popular en el pro-
ceso penal. La razón no es otra que la estricta interpretación que se exige
de los tipos penales.
Finalmente, consideremos la posibilidad de hacer frente al problema
del que venimos tratando mediante medidas de tipo económico, que cier-
tas voces proponen entre nosotros, tales como sujetar la acción popular a
fianza o condenarle en costas. En cuanto a la primera, hay que decir que
no hay base positiva alguna en el derecho español para condicionar el ac-
ceso del actor público a los tribunales con un requerimiento de fianza,
pues, el artículo 20.3 LOPJ79 no es aplicable a la jurisdicción contencio-
so administrativa, cuya ley reguladora no prevé que la mera interpo-
77 Este tipo delictivo debe ponerse en conexión con el título XVI (De los delitos rela-
tivos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio
ambiente) del Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviem-
bre, para cuyo estudio pueden consultarse a Garcias Planas, G., El delito urbanístico (de-
litos relativos a la ordenación del territorio), Valencia, Tirant lo Blanch, 1997 y Renart
García, F., El delito de daños al patrimonio cultural español : análisis del artículo 323
del Código Penal de 1995, Granada, Comares, 2002.
78 Bujosa Vadell, “La acción pública en materia de urbanismo y patrimonio históri-
co”, op. cit., nota 11, p. 549.
79 Según este precepto “no podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan
el ejercicio de la acción popular...”.
LA ACCIÓN POPULAR COMO LEGITIMACIÓN 341
80 Esta es una diferencia con lo que ocurre con el actor popular en sede penal. El ar-
tículo 280 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 establece que “El particular
querellante prestará fianza de la clase y en la cuantía que fijare el Juez o Tribunal para
responder de las resultas del juicio”; y su artículo 281 regula los sujetos que quedan
exentos de presentar dicha fianza, sin que entre ellos se encuentre el actor popular.
EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
Y PATRIMONIAL DEL ESTADO
343
344 LUIS RIVERA MONTES DE OCA
I. ANTECEDENTES
gado por los delitos de traición a la patria o por los de carácter grave del
orden común; el relativo a que los gobernadores y diputados locales asu-
man el carácter de funcionarios auxiliares de la Federación, por lo que
también pueden incurrir en responsabilidad de carácter federal; asimis-
mo, se busca determinar los procedimientos cuando se trate de delitos
del orden común o de delitos oficiales, se señala además que estos últi-
mos no pueden ser juzgados por tribunales del orden común sino sólo
por el Senado de la República.
A. Veracruz
La segunda entidad del pacto federal que emitió su Ley de Responsa-
bilidad Patrimonial de la Administración Pública Estatal y Municipal fue
Veracruz de Ignacio de la Llave, pues mediante su Ley número 602, pu-
blicada en la Gaceta Oficial el miércoles 31 de diciembre de 2003, dio
vigencia a esta importante materia para la vida de los veracruzanos.
La Ley 602 está integrada por siete capítulos en los que se señalan las
disposiciones generales; lo relativo a las indemnizaciones; establece de ma-
nera clara el procedimiento reclamatorio; dedica un capitulado a la concu-
rrencia de las administraciones públicas; precisa de manera puntual las re-
glas de la prescripción y finalmente señala el derecho de la administración
pública estatal o municipal para repetir en contra de los servidores públicos
responsables. Esta importante ley entró en vigor el 1o. de enero de 2004 y
con su vigencia derogó todas las disposiciones que se le opusieran.
B. Tamaulipas
La Quincuagésima Octava Legislatura Constitucional del Congreso
del Estado Libre y Soberano de Tamaulipas, mediante Decreto número
640 expidió la Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado de Ta-
maulipas y sus Municipios, de fecha 28 de abril de 2004, la cual fue pu-
blicada en el anexo al Periódico Oficial número 4 de fecha 11 de enero
de 2005.
Esta Ley, conformada por 31 artículos y dividida en cinco capítulos,
estableció lo relativo a disposiciones generales; lo relativo a los daños y
perjuicios; dedica un capítulo al procedimiento de responsabilidad patri-
monial, que siempre se iniciará a petición de la parte interesada; estable-
ce de manera objetiva lo relacionado a la concurrencia de sujetos en los
daños o lesiones patrimoniales y concluye con un capítulo dedicado al
derecho del estado a solicitar la restitución de lo pagado a los servidores
354 LUIS RIVERA MONTES DE OCA
C. Guanajuato
pero sobre todo, para que los servidores públicos actúen en cumplimien-
to de sus atribuciones conforme a los valores consignados en los textos
legales y los códigos de ética, lo contrario ya no es permisible en una so-
ciedad cada día con más presencia y participación en las tareas colecti-
vas; asociadas con el derecho y la justicia.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS DAÑOS
SUFRIDOS POR EL USUARIO DE UNA CARRETERA
CONCESIONADA, POR INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
EN EJERCICIO DE SUS FACULTADES
DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA
357
358 CRISTIÁN A. ROMÁN CORDERO
I. INTRODUCCIÓN
siva legal, por constituir, ésta, la solución más acorde con el principio in-
dubio pro administrado.3
Para alcanzar el cometido trazado, el presente trabajo estará dividido
en cinco partes. En la primera de ellas repasaremos las tesis doctrinarias en
Chile en cuanto a los caracteres generales del sistema de responsabilidad
patrimonial de la administración del Estado: la tesis objetiva y subjetiva.
Luego, en la segunda parte, esbozaremos un concepto de omisión, inacti-
vidad o actividad negativa. Posteriormente, en la tercera parte, estudiare-
mos la inserción de la inactividad en un sistema objetivo de responsabili-
dad patrimonial de la administración del Estado. A continuación, en la
cuarta parte, estudiaremos la inserción de la inactividad en un sistema sub-
jetivo de responsabilidad patrimonial de la administración del Estado. Y
finalmente, en la quinta parte, estudiaremos de qué manera la administra-
ción puede comprometer su responsabilidad por inactividad en el ejercicio
de inspección y vigilancia, por los daños sufridos por el usuario de una ca-
rretera concesionada.
1. Tesis objetiva
Para algunos autores4 la responsabilidad patrimonial de la administra-
ción del Estado en Chile es objetiva, esto es, la administración compro-
mete su responsabilidad toda vez que un particular sufre una lesión, daño
respecto del cual no se encuentra en el deber jurídico de soportar, rela-
cionada causalmente a una actuación, normal o anormal, de la adminis-
tración.
Quienes adhieren a esta tesis plantean, en síntesis, que la responsabili-
dad patrimonial de la administración del Estado debe ser regulada por la
Constitución y no por la ley, y que, en efecto, lo hace en su artículo 38
inciso 2 al prescribir que “Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que señale la ley...”.
Agregando que la expresión lesión que emplea el artículo antes citado,
debe ser entendida en los mismos términos que lo hace la doctrina espa-
ñola, esto es, como daño respecto del cual la víctima no se encuentra en
el deber jurídico de soportar. En consecuencia, la administración com-
prometería su responsabilidad toda vez que su actuación, ya sea normal o
anormal, cause a un particular una lesión, prescindiendo así de toda valo-
ración a la actuación de la administración o a la de su agente.
2. Tesis subjetiva
na de Derecho Público, vol. 16, núm. 2, julio-agosto de 1989, pp. 434 y 435; Silva Cim-
ma, Enrique, Derecho administrativo chileno y comparado. El servicio público, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1995, p. 247.
362 CRISTIÁN A. ROMÁN CORDERO
3. Nuestra opinión
7 Cfr. Entrena Cuesta, Rafael, Derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2002,
t. I, p. 374; Barraza, Javier Indalecio, Responsabilidad extracontractual del Estado, Bue-
nos Aires, Editorial La Ley, 2003, p. 122; Ahumada Ramos, Francisco Javier de, La res-
ponsabilidad patrimonial de las administraciones públicas. Elementos estructurales: le-
sión de derechos y nexo causal entre la lesión y el funcionamiento de los servicios
públicos, Navarra, Aranzadi, 2000, p. 332; Gómez Puente, Marco, La Inactividad de la
administración, Pamplona, Aranzadi, 1997, pp. 58 y ss.
8 En este sentido Barraza ha expresado que “la abstención o hecho omisivo le inte-
resará al derecho en tanto el hecho omisivo constituya un deber jurídico que el sujeto
omiso debió cumplir” (Barraza, Javier Indalecio, op. cit., nota 7, p. 122). Asimismo, Gol-
demberg ha planteado que jurídicamente “omitir” no significa un mero no hacer nada,
364 CRISTIÁN A. ROMÁN CORDERO
…la prudencia judicial se acrecienta en los casos en que los daños se acha-
can a la pura inactividad de la administración, porque siendo cada vez más
los fines que el ordenamiento jurídico asigna a ésta, y ordenando constitu-
cionalmente que los sirva “con eficacia”, la responsabilidad patrimonial de
la administración podría alcanzar una expansión gigantesca si se admitiera
que nace en todos aquellos casos en que la administración no cumple con
eficacia los fines que le señala el ordenamiento jurídico (v.gr. persecución
de los delitos, cuidado del medio ambiente, ordenación del tráfico viario,
organización de los servicios sanitarios, etcétera), aunque sea una persona
extraña y conocida quien haya desencadenado el proceso causal (v.gr.
quien ha cometido el delito del que se derivan los daños, o quien ha realiza-
do el acto concomitante que los ha producido, etcétera).15
…se abre paso una abundantísima jurisprudencia en la que, con olvido del
supuesto carácter objetivo de la responsabilidad administrativa, en los
casos de inactividad de la administración exige, como requisito para re-
conocer el derecho a indemnización por los daños generados por aquella,
el incumplimiento del deber de realizar una actuación determinada. En
tal sentido son reiteradas la referencias al incumplimiento del deber de
vigilancia, a la falta de servicio, a la obligación de velar por el respeto a la se-
guridad y a la integridad física de las personas, al incumplimiento del deber
de establecer un servicio, a la omisión administrativa del deber de manteni-
miento de una calle mal pavimentada, etcétera.18
1. La falta de servicio
que la establecida por la ley o por los usos normativos, por ello la
observancia a lo preceptuado por dichas normas, no necesaria-
mente libera de responsabilidad.
27 Vial Correa, Gonzalo, “El Estado paga”, Revista de Derecho del Consejo de De-
fensa del Estado, Chile, núm. 2, diciembre de 2002, p. 11.
28 Aldunate Lizana, Eduardo, “Consecuencias constitucionales de la doctrina sobre
responsabilidad objetiva del Estado”, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del
Estado, Chile, núm. 2, año 1, diciembre de 2000, p. 77.
372 CRISTIÁN A. ROMÁN CORDERO
Por último, el artículo 35 del Decreto Supremo núm. 900 del Ministe-
rio de Obras Públicas establece que “El concesionario responderá de los
daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra
o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que
sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio
de Obras Públicas”.
…la actividad del Estado es doble: regular y dictar normas para las empre-
sas concesionarias, y controlar su cumplimiento específicamente frente a
los usuarios.
La función de control implica, así, una actividad logística para los usua-
rios, por su falta de poder para hacer valer sus derechos, por lo que precisa-
mente lo hacen a través del control estatal y esta tarea es eminentemente
constitucional.
De esta forma, la actividad de control implica para el Estado la organi-
zación administrativa de funcionarios e instituciones, es decir, hacer ope-
rativo el servicio de control y, si no lo hace eficientemente, asumir su res-
ponsabilidad por los daños ocasionados a los particulares.
Así, lo daños que se inflijan a los usuarios de las rutas por causalidad en
el incumplimiento de las obligaciones de los concesionarios constituyen
una responsabilidad del Estado por omisión causal, ya que se trata de una
situación de falta de control.36
Del mismo modo López del Carril ha señalado que “al existir en cabe-
za del Estado la obligación de control y vigilancia de las obligaciones
del concesionario (poder de policía), aparece respecto del primero, una
atribución de responsabilidad subjetiva, que se funda por omisión de
cumplimiento de sus funciones específicas”.37
En cuanto a la prueba, estimamos que a la víctima le corresponde de-
mostrar la falta de servicio. Para ello, basta, en nuestra opinión, con que
acredite la infracción al parámetro objetivo de la falta de servicio, esto
es, que la administración no ha ejercido sus facultades de inspección y
VII. CONCLUSIONES
379
380 LUCILA SILVA GUERRERO
Artículo 85. Las facultades y obligaciones del presidente, son las siguien-
tes…
II. Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, remo-
ver a los agentes diplomáticos y empleados superiores de hacienda, y nom-
brar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nom-
bramiento o renovación no estén determinados de otro modo en la
Constitución o en las leyes.
Nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales, sin la justa retri-
bución y sin su pleno consentimiento. La ley no puede autorizar ningún
RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE LOS CUERPOS DE POLICÍA 381
3 Cueva, Mario de la. El nuevo derecho mexicano del trabajo, México, 1972, p. 50.
382 LUCILA SILVA GUERRERO
Con todo lo bueno que tenía el artículo 123, este no era aplicable a los
trabajadores al servicio del Estado. La Suprema Corte de Justicia de la
Nación en diversas ejecutorias se pronunció en el sentido de que: los em-
pleados públicos no estaban ligados con el Estado por un contrato de tra-
bajo y por lo tanto no gozaban de las prerrogativas del artículo 123 de la
Constitución, y además dicho precepto que fue creado para buscar el
equilibrio entre el capital y el trabajo como factores de la producción,
circunstancias que no concurren en el caso de las relaciones que median
entre el poder público y los empleados que de él dependen.4
La Ley General de Pensiones Civiles de Retiro, sólo alcanzaba a los
encargados de un servicio público, con las limitaciones que la misma es-
tablecía; su contenido se limitó a señalar las condiciones para el pago de
las pensiones, formas de contribución del gobierno federal, préstamos hi-
potecarios, pensiones de auxilio, etcétera, sin establecer ninguna disposi-
ción tendiente a procurar el aseguramiento de estos trabajadores en sus
empleos.
Dos proyectos de reformas al sistema burocrático no se aprobaron, pe-
ro dieron pie al inicio de un movimiento organizado de los trabajadores
al servicio del estado, para preservar sus derechos, el cual culminó con el
Estatuto de 1938. Que en sus artículos 1o. y 3o. establecía:
Trabajador al servicio del Estado: toda persona que presta a los poderes
Legislativo, Ejecutivo o Judicial, un servicio material, intelectual o de am-
bos géneros, en virtud del nombramiento que fuere expedido, o por el he-
cho de figurar en las listas de raya de los trabajadores temporales.
La relación jurídica de trabajo se entiende establecida entre los Poderes
de la Unión o las autoridades del Distrito Federal y los respectivos
trabajadores.
trial (artículo 13); los correctivos disciplinarios: amonestación, arresto y cambio de ads-
cripción (artículo 26), las causales de baja y la existencia del Consejo de Honor y Justi-
cia para conocer, resolver y determinar en todo lo relativo a:
I. La reputación de los elementos de la Policía del Distrito Federal, y
II. Las faltas graves que no constituyan delitos.
386 LUCILA SILVA GUERRERO
tual y cuyo análisis del último párrafo es materia de nuestro estudio más
adelante:
Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente
útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización so-
cial para el trabajo, conforme a la ley.
El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, deberá
expedir leyes, sobre el trabajo, las cuales regirán…
B. Entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus
trabajadores…
XIII. Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del
Ministerio Público y los miembros de las instituciones policiales, se regi-
rán por sus propias leyes.
El Estado proporcionará a los miembros en activo del Ejército, Fuerza
Aérea y Armada, las prestaciones a que se refiere el inciso f) de la fracción
XI de este apartado, en términos similares y a través del organismo encar-
gado de la seguridad social de los componentes de dichas instituciones.
leyes, sin embargo la Ley de Seguridad Pública nunca fue concebida co-
mo la disposición general que regulara tales relaciones.
En una parte se dice que los derechos de los cuerpos de seguridad
pública incluye no solo prerrogativas de carácter laboral o económico,
sino algunas que tienen relación con aspectos de estudio y mejoramien-
to social o cultural de sus elementos. Pero más adelante también se dice
que la ley no pretende establecer un estatuto laboral para las policías,
sino que su objeto es establecer las bases para la prestación de un servi-
cio público en condiciones de uniformidad, generalidad y gratuidad.
Señala expresamente:
2. Disposiciones laborales-administrativas
en la Ley de Seguridad Pública del Distrito Federal
– Amonestación.
– Arresto hasta por 36 horas.
– Cambio de adscripción por:
a) Necesidades del servicio.
b) Sanción derivada de su conducta.
3. Causales de destitución
Artículo 52. Los elementos de los cuerpos de seguridad pública podrán ser
destituidos por las siguientes causas:
I. Faltar a sus labores por más de tres ocasiones en un periodo de treinta
días naturales sin permiso o causa justificada;
II. La sentencia condenatoria por delito intencional que haya causado
ejecutoria;
III. Por falta grave a los principios de actuación previstos en los artícu-
los 16 y 17 de la presente ley y a las normas de disciplina que se establez-
can en cada uno de los cuerpos de seguridad pública;
IV. Por incurrir en faltas de probidad y honradez durante el servicio;
V. Por portar el arma de cargo fuera del servicio;
VI. Por poner en peligro a los particulares a causa de imprudencia, des-
cuido, negligencia o abandono del servicio;
VII. Por asistir a sus labores en estado de ebriedad, o bajo el influjo de
sustancias psicotrópicas o estupefacientes, o por consumirlas durante el
servicio o en su centro de trabajo;
VIII. Por desacato injustificado a las órdenes de sus superiores;
IX. Por revelar asuntos secretos o reservados, de los que tenga conoci-
miento;
X. Por presentar documentación alterada;
XI. Por aplicar a sus subalternos en forma dolosa o reiterada correctivos
disciplinarios notoriamente injustificados, y
XII. Por obligar a sus subalternos a entregarles dinero o cualquier otro
tipo de dádivas a cambio de permitirles el goce de las prestaciones a que
todo policía tiene derecho.
El cambio de los mandos no constituirá una causa para destituir a un ele-
mento de los cuerpos de seguridad pública.
Los cuerpos de seguridad pública elaborarán un registro de los elemen-
tos que hayan sido destituidos, especificando además, la causa de la
destitución.
res públicos a que se refiere la siguiente fracción, se regirá por lo que dis-
pongan los preceptos legales aplicables…
Mahendra P. SINGH*
I. PRELIMINARY REMARKS
* Formerly Professor Head & Dean, Faculty of Law, University of Delhi, Delhi,
India; President, Legal Education and Research Society (LEARS); Joint-President, Inter-
national Association of Administrative Law, Mexico.
Surya Bala, then a student of BALLB (Hon.) 3rd year, now in 4th year, at the National
University of Juridical Sciences, Kolkata, India, who joined me as research apprentice
for about a month, prepared a long draft of the paper which I used for my presentation.
He also prepared a revised draft for this revised version of the paper, which at places I
have extensively used. But for the fact that I have drastically changed the scheme and
subject matter of the paper he would have been a co-author with me. I gratefully ack-
nowledge his contribution to this paper and look forward to his contribution to legal
scholarship. I also thank Surya Deva for providing me a few valuable references.
403
404 MAHENDRA P. SINGH
There are societies in the world having common legal traditions and
also societies having different legal traditions. While to our understan-
ding almost all societies on the vast South American continent are gover-
ned by the civil law tradition and those in the neighbourhood on the
North American continent are governed by the common law system or
some combination of civil and common law systems, most of the socie-
ties on the Asian continent do not share that kind of commonality of le-
gal traditions. Firstly, Asia is a vast continent extending from Turkey in
the North West up to Nauru in the South East and from Russia in the
North East to Indonesia in South containing scores of countries. Se-
condly, these countries are so diverse from one another and within them-
selves that they hardly share any common legal traditions. Leaving aside
the Middle East and Central Asian countries which are highly influenced
by Islamic laws, the countries of the South and South East Asia also pro-
vide a panoramic divergence. Some of them were colonized by Britain in
the course of seventeenth to nineteenth centuries and remained under its
rule until mid or even late twentieth century. Among them are India, Pa-
kistan, Bangladesh, Sri Lanka, Malaysia, Singapore, Hong Kong, Thai-
land and several islands in the Pacific Ocean. They have received com-
ADMINISTRATIVE LITIGATION IN ASIA 405
market economy, it felt the need of ensuring traders that in case they we-
re unfairly treated by the administration in matters of trade or otherwise
they could seek appropriate legal remedy. Therefore in 1989 China enac-
ted the famous Administrative Litigation Law followed by several other
legislations in the subsequent years. The Law of 1989 is not an exhausti-
ve code of administrative law but makes a good beginning in that direc-
tion. It specifies the cases in which and the persons who can seek re-
medy. It also specifies the cases in which individual cannot seek any
remedy against the administration. Broadly speaking though the reme-
dies against the administration can be sought restrictively and a general
power to entertain any matter outside the Law does not exist with the
courts, by and large similar grounds as in any advanced legal system are
being slowly developed by the courts for ensuring justice to the indivi-
dual against the wrongs of the administration. It may, however, be re-
membered that Chinese legal system is heavily influenced by socialist le-
gality giving primacy to public over private interests and, therefore,
generally the courts take the view that the administration must be acting in
public interest and its action must be sustained. Moreover, the courts in
China are not yet so independent from the administration as the courts
in the Western legal systems. They are also not yet fully trained in the
liberal legalism. But China is well set on the road towards administrative
justice and may in course of time develop similar principles and procedu-
res as in any other advanced legal systems.1
Until the adoption of its present constitution, Japan too did not make
administration subject to law though after the Meiji revolution a law of
10 October 1890 provided for administrative review against administrati-
ve action. This law, however, remained ineffective in providing relief
against the administration because the king and his administration were
deemed to be in a privileged position placing them above the law. It is
only after the adoption of the new constitution that the public power was
vested in the people and their basic rights were recognized. With the re-
cognition of these rights the legislature as well as the executive became
subject to law. The executive was subjected to the jurisdiction of ordi-
nary courts. The law of 1890 was improved and supplemented by two
laws of 1962 one on administrative procedure and the other on adminis-
1 For details, including the relevant legislations, see, Feng, Lin, Administrative Law
Procedures and Remedies In China, 1996.
ADMINISTRATIVE LITIGATION IN ASIA 407
trative action. These laws provide for direct action in ordinary courts
against the decisions of the administration. But traditionally and under
the present law too the administration is in such an advantageous posi-
tion against the individual that the system of administrative justice is
quite unfavorable to the individual vis a vis the administration. Judicial
attitude of deference towards administration continues and the adminis-
tration is allowed to wield wide discretionary powers free from or sub-
ject to limited judicial scrutiny.2 But going by the economic success and
efficiency of the administration at every level, one can also say that Ja-
pan’s legal system is sui generis. For peace and progress a society need
not follow the Western model of law and legal systems.
Among other Asian countries, about the two Koreas I have no infor-
mation. Some other countries like Cambodia and Vietnam are still in the
process of establishing a system of administrative justice on the lines of
French system. Indonesia was for long time a colony of one of the civil
law countries, namely, Holland it was not so heavily influenced by that
system as the former British colonies by common law system and, there-
fore, it also has a complex legal system not easily accessible. The civil
law and indigenous legal traditions seem to be operating simultaneously.
It is not very clear if the administration is yet subject to law and if so
what are its structures and mechanisms.3 It is difficult to access relevant
information on several other countries including Bhutan, Myanmar and
several pacific islands. Many of the countries in Asia have also been po-
litically instable falling quite often in the category of failed states. That
also adds to the difficulty of understanding and describing their legal
systems with any certainty.
4For the continuance of the existing laws see, The Constitution of India, article 372.
5For one such writing see, Fazal, M. A., Judicial Control Of Administrative Action
in India, Pakistan and Bangladesh, 3rd ed., 2000.
ADMINISTRATIVE LITIGATION IN ASIA 409
Though the Malaysian legal scene may not be exactly the same but it
is also not very different. It follows the fundamentals of British legal
system but has made many adjustments in it in the light of the require-
ments of efficiency for a fast growing economy.7 Hong Kong has been
under the British rule until 1997 with several judges and lawyers of Bri-
tish origin and training. As the colony did not establish a democratic rule
and did not provide for individual rights until few years before its han-
ding over to China the subjection of the administration to law was not as
complete as in Britain though it was the British legal system enforced
primarily through British judges. After the handing over the judges in li-
ne with Chinese tradition have to show greater deference to the adminis-
tration and, therefore, in theory the administrative litigation is governed
by the same principles as in UK in practice the results are not the same.8
But as in all former British colonies administrative litigation is organized
along the common law principles, it can broadly be represented by outli-
ning the position in India.
6 Also Li-Ann, Thio, “Law and administrative state”, in Tan, Kevin YL, (ed.), The
Singapore Legal System, 2nd ed., 1999, pp. 160 and 167.
7 For administrative law in Malaysia and Singapore see, Jain, M. P., Administrative
Law of Malaysia and Singapore, 1989. For the Hong Kong position see, Halsbury’s
Laws of Hong Kong, vol. 1 (Butterworths) and for a critical constitutional analysis see,
Yash Ghai, Hong Kong’s New Constituional Order, 2nd ed., 1999 and the famous immi-
gration cases overruled by the Standing Committee of PRC in 1998.
8 For details see, Wesley-Smith, Peter, Constitutional and administrative law in
Hong Kong, 2nd ed., 1994; Clark, David and McCoy, Gerard, Hong Kong administrative
law, 2nd ed., 1993; Halsbury’s laws of Hong Kong, Administrative Law, vol. 1(1), 2003.
410 MAHENDRA P. SINGH
and no text books on the subject were available. However, soon after the
independence need of developing this subject was felt and the Indian
Law Institute took a lead in this regard after its establishment in 1956.
Some of these initiatives were taken under the guidance of American
scholars and institutions but as the American system is also not funda-
mentally far from the British the developments in Indian administrative
law took place on the same lines as in the common law tradition. Accor-
dingly, unlike the civil law systems, in India though the difference bet-
ween the public and private law is not unknown it hardly plays any part
in the practical application of laws and creation of legal institutions.
India does not have separate administrative courts to adjudicate upon ad-
ministrative matters or to develop any distinct principles of public law.
Even though many administrative tribunals have been established by law
and provision has also been made for their establishment in an
amendment of the Constitution, they are subject to the supervisory juris-
diction of the High Courts and appellate jurisdiction of the Supreme.9
Exclusion of the supervisory jurisdiction of the High Courts in this
amendment was invalidated by the Supreme Court.10 Thus the unity of
law has been maintained by vesting legal finality in all matters in the sa-
me courts, i.e. in the High Courts and finally in the Supreme Court of
India. For this reason principles of administrative law have generally
been evolved through court decisions and not from any legislation. In ac-
cordance with the common law principles the courts in India claim an
inherent jurisdiction to decide all legal issue brought before them. There-
fore, a person can approach the courts against the administration in the sa-
me way as against any private individual in the ordinary courts. The courts
may provide appropriate remedy against the administration in the same
way as they can provide against a private individual. The remedies
against the government are rather more effective and expeditious. There-
fore, unlike the civil law system where administrative law has been de-
veloped through theories as to its need, nature and scope, in India it has
developed through court decisions as that law which the courts can en-
force against the administration to ensure its conformity with law. It is
considered a mechanism of keeping the government within law rather
9 See, The Constitution, articles. 323-A & 323-B introduced by the Const. (42nd
Amendment) 1976.
10 Chandra Kumar v. Union of India, AIR 1997 SC 1125.
ADMINISTRATIVE LITIGATION IN ASIA 411
1. Principle of Constitutionality
The Constitution of India is the fundamental law of the land and foun-
dation of the Indian state. All state power emanates from it and is, there-
fore, subject to it. No organ of the state can exercise any power which
the Constitution does not grant to it and definitely it cannot exercise it in
defiance of the Constitution. If it does, a person or body adversely affec-
ted by the exercise of that power can approach the courts through appro-
priate proceedings which can determine the constitutionality of the ac-
tion and may declare if it is in accordance with the Constitution or not. If
it is found against the Constitution the executive cannot move ahead
with it and may also be ordered to remedy the wrong already done.
Under this principle administrative actions taken under the Constitution
which the executive is entitled to take without the authority of law as
well as actions taken under the law may be challenged in the courts –
former on the ground of unconstitutionality of the action and latter on
the ground of unconstitutionality of the law under which it is claimed to
have been taken.
2. Principle of Legality
the legislation but also covers several implied legal requirements read
into the law by the courts in the course of interpretation of the exercise
of their powers by the administration.
The courts in India have the power to determine all legal disputes
unless in rare cases they find any dispute non-justiciable. The power of
the courts comes from the common law tradition and has been fully en-
trenched in the Constitution. Whatever doubts could be entertained in
this regard have been removed by the Supreme Court through its in-
terpretation of the constitutional provisions relating to the independence
of he judiciary as well as its power of judicial review by holding both of
them as basic features of the Constitution indestructible even by its
amendment.
In view of the fact that in common law ordinary courts of the land ha-
ve evolved their jurisdiction to ensure compliance with law by the admi-
nistration, unlike the power vested in special courts by special laws in ci-
vil law countries, the scope of judicial review in India is kept within the
narrow limits that can be justified and legitimized by the courts as part of
their domain. Accordingly, the courts instead of going into all questions
of law and facts, as they can do in disputes between private parties, in
matters of administration where law specifically empowers the adminis-
trators to take certain actions, they merely examine if the administration
has the competence under the law of the land to take the action it has ta-
ken. If it comes to the conclusion that the administration has the compe-
tence to take the disputed action the court cannot sit in place of the admi-
nistrator and examine if the action is right or wrong. The substantive
issues of right or wrong are decided by the courts of appeal while the ju-
risdiction which the courts exercise against the administration is merely
supervisory. Under the supervisory jurisdiction the court can merely check
if the administration has acted within its powers or has exceeded them.
Only in the later case it will intervene on the ground that the administra-
tion has exceeded its jurisdiction. Errors including legal errors commit-
414 MAHENDRA P. SINGH
ted by the administration while acting within its jurisdiction are not sub-
ject to judicial scrutiny. The only exception is in favour of errors of law
apparent on the face of the record which can be checked by the courts
even if committed within the jurisdiction. In civil law countries this kind
of distinction is not drawn and all legal errors whether within or outside
jurisdiction are subject to review by the courts.13
Since 1980s there have, however, been significant developments to-
wards the convergence of the civil and common law systems, perhaps
due to their interaction in the European Union. The law courts, including
the courts in India, are taking the view that all legal questions fall within
the jurisdiction of the courts for review and final determination and the-
refore no distinction need be made if a question of law is within or outsi-
de the jurisdiction of the administration. Accordingly the courts now
tend to review all legal issues determined by the administration which is
quite consistent with the unity of law recognized and maintained by the
common law system.
Although the foundations and scope of judicial review are also the
grounds of judicial review, several specific subdivisions of the basis on
which the courts review different actions of the administrative action ha-
ve been formulated for a comprehensive view of the subject. The kinds
of action which the administration may take are divided on the lines of
the powers of the state, i.e. they may be either legislative or administrati-
ve or judicial. While a very clear division of grounds of review may not
be made between the administrative and judicial functions of the admi-
nistration such division is very well made in respect of legislative func-
tion and the rest. Let us deal with them accordingly.
Administration may make rules and regulations for its internal mana-
gement without authorization by legislation, i.e. so long as such rules
and regulations do not affect outsiders they fall within the inherent po-
13 For a comparative view see, Singh, M. P., German Administrative Law in Com-
mon Law Perspective, 2nd ed., 2001, 119 ff.
ADMINISTRATIVE LITIGATION IN ASIA 415
wers of the administration. The scope of such inherent power of the ad-
ministration is, however, slowly narrowing down with the recognition of
rights of the persons within the administration and inclusion of several
administrative relations within the scope of law which were earlier outsi-
de it such as police, defense and jail administration. Now legislative aut-
horization is required in many aspects of these areas too. Any rules and
regulations that affect outsiders can be made by the administration only
with the authorization of the legislature, i.e. the legislature may delegate
legislative powers to the administration. The exercise of legislative po-
wer by the administration is, however, subject to judicial review at two
levels. Firstly, the legislative enactment delegating power to the adminis-
tration may be challenged on the ground of excessive delegation. The
courts have held that the legislative function essentially belongs to the le-
gislature which must perform it. However, after performing the legislati-
ve function it may take help of the administration in matters of detail.
The essential legislative function consists in laying down the policy and
standards for the guidance of the administration within which it can ma-
ke required rules and regulations. So long as the legislature has perfor-
med its essential legislative functions it can delegate its powers to the
administration to any extent.14 As a matter of fact very rarely any legis-
lation is declared invalid for having delegated excessive powers to the
administration.15
More effective control by the Courts is exercised in respect of the
delegated legislation made by the administration. Such legislation may
be challenged on the ground of violation of any constitutional provi-
sion.16 Delegated legislation may also be challenged on the ground of
violation of the enabling or parent legislation.17 It may also be challen-
ged on the ground of unreasonableness,18 malafides,19 exclusion of ju-
14 See, e.g., Delhi Laws Act, 1912, Re, AIR 1951 SC 332; Edward Mills Co. v. State
of Ajmer, AIR 1955 SC 25; Delhi Municipal Corpn. V. Birla Cotton S. & W. Mills, AIR
1968 SC 1232; Gwalior Rayon Mills v. CST, AIR 1974 SC 1660.
15 Perhaps the latest important case on the issue is Lohia Machines Ltd. v. Union of
India, AIR 1985 SC 421.
16 See Bharat Cooking Coal Limited v. State of Bihar, 1990, 4 SCC 557.
17 See St. John’s Teachers Training Institute v. Regional Director, National Council
for Teachers Training and Another AIR 2003 SC 1533.
18 Secretary Ministry of chemicals and fertilizers, Government of India v. Cipla
(2003) 7 SCC 1.
19 Mittal v. Union of India, AIR 1983 SC 1.
416 MAHENDRA P. SINGH
hardly any judicial dispute where the administration has to act without
any discretion. The central question of administrative law is always the
need of administrative discretion and keeping it within the legal limits in
the matter of grant as well as exercise. In India legal limits are required
to be observed both in the grant of discretion as well as its exercise.25
25 See, e.g., State of West Begal v. Anwar Ali, AIR 1952 SC 75; Dwarka Prasad v.
State of UP, AIR 1954 SC 224; State of Punjab v. Khem Chand, AIR 1974 SC 543; Mo-
narch Infrastructure Pvt Limited v. Ulhasnagar Municipal Corporation (2000) 5 SCC
287.
26 Jaisinghani v. Union of India, AIR 1967 SC 1427, 1434.
418 MAHENDRA P. SINGH
42 Idem.
43 (1989) 3 SCC 448.
44 Idem.
45 See, e.g., Chintaman Rao v. State of MP, AIR 1951 SC 118; Dwarka Prasad Laks-
hmi Narain v. State of UP, AIR 1954 SC 224.
46 (2004) 2 SCC 130.
47 (1987) 4 SCC 611.
48 Idem. at Para. 25.
49 (1991) 3 SCC 213.
50 Idem.
422 MAHENDRA P. SINGH
51 Jain, M. P., “Administrative Law”, Annual Survey of India Law, vol. XXXIX,
2003, p. 8.
52 AIR 2003 SC 1405.
53 Idem. at Para. 26.
54 (1993) 4 SCC 441.
55 (1992) 4 SCC 477.
56 AIR 1968 SC 718.
ADMINISTRATIVE LITIGATION IN ASIA 423
65 Idem.
66 (1997) 7 SCC 622.
67 Idem at Para. 34.
68 AIR 1966 SC 1140.
69 Idem.
ADMINISTRATIVE LITIGATION IN ASIA 425
70 (1964) AC 40.
71 AIR 1970 SC 150.
72 (2004) 3 SCC 723.
73 AIR 1978 SC 597.
74 Board of Technical Education v. Dhanwantri AIR 1991 SC 271.
75 M.P. Industries v. Union of India AIR 1966 SC 671.
426 MAHENDRA P. SINGH
sel is not a part of right to fair hearing,76 but right to a ‘speaking order’ is
considered to be a part of right to fair hearing.77 Justice should not only
be done but it should also be deemed to have been done is the rule in res-
pect of application of the principle of bias and any decision of the admi-
nistration can be vitiated if there is shown to be pecuniary,78 personal79
or official bias.80
Non-observance of the principles of natural justice makes an adminis-
trative action null and void.81 Courts have, however, sometimes let such
nullity cured by post-decisional hearing.82 Further, in Canara Bank v.
Debasish Das,83 the Court considered the “useless formality theory” ac-
cording to which in case of non-observance of the principles of natural
justice the Court can refuse to interfere if it finds that the granting of re-
lief would just be an empty formality if the matter does not have “real
substance” or if there is no substantial possibility of success, or if the re-
sult would be in no way different even if tthe principles of natural justice
were followed. In this case the petitioner was not given a hearing by the
inquiry officer but on appeal the appellate body granted him personal
hearing. Leaving the “useless formality theory” open the Court ruled that
in the instant case, post-decisional hearing was afforded and hence, there
was no violation of the rules of natural justice as such.84
Beside the requirement of absence of bias and hearing the courts have al-
so insisted on speaking orders or reasoned decisions and have invalidated
administrative actions in their absence. In addition to these court-developed
rules the legislatures may impose any procedural requirements on the admi-
nistrators such as of enquiry, consultation, etc. The administrator is bound to
observe them unless they are found to be recommendatory.
VIII. CONCLUSION
88 See, the Specific Relief Act, 1963 and the Civil Procedure Code, 1908.
ADMINISTRATIVE LITIGATION IN ASIA 429
431
432 RELATORÍA
ministrativo quien declarará la nulidad del acto de remoción para que sea
indemnizado (ya que es el único órgano facultado para declarar la nuli-
dad de un acto a través de una acción), también es cierto que quien tiene
facultades para fijar el monto de la indemnización, no es el mismo tri-
bunal administrativo, pues ello es materia laboral, lo que genera inse-
guridad jurídica para el enjuiciante.
Apuntó que para la procedencia del juicio de lesividad, la autoridad
debe necesariamente invocar como supuestos de nulidad que actuó dolo-
samente, a fin de que sea factible que solicitar la nulidad de sus propios
actos administrativos.
Para finalizar, explicó que al tenor de la Ley Federal de Procedimien-
to Administrativo, la propia autoridad puede anular sus actos, sin necesi-
dad de interponer juicio de lesividad al tenor de la Ley Federal de Proce-
dimiento Contencioso Administrativo, dando por ello lugar a formularse
la pregunta de reflexión ¿qué pasó entonces con la acción de nulidad y
con los recursos administrativos? Esto es, ¿si ya es posible que la propia
autoridad declare nulo su acto, entonces cual sería la función del juicio
de nulidad?
Finalmente, correspondió al doctor Rolando Pantoja Bauzá, de Chile,
declarar clausurado, a las dieciocho horas con cincuenta y tres minutos
del día nueve de junio de 2006, el Congreso Internacional de Derecho
Administrativo, no sin antes felicitar al doctor Diego Valadés y al Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México, por la organización y celebración de este magno evento.