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ECONÔMICO
SUMÁRIO
2.6.6.7. Continuidade dos Atos, Desrespeito a Decisão do CADE, Descumprimento de Medidas Preventivas
ou de Compromisso de Cessação (arts. 39 e 40).........................................................................................114
2.6.6.8. Outras Multas (arts. 42 a 44)..........................................................................................................115
2.6.6.9. Discricionariedade na Dosagem da Pena........................................................................................115
2.6.6.10. Critérios a serem Considerados para a Dosagem da Pena (art. 45)..............................................116
2.6.7. Prescrição (art. 46).................................................................................................................116
2.6.8. Direito de Ação (art. 47).........................................................................................................117
2.7. DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (ARTS. 48 A 87)....................................................117
2.7.1. Processo Administrativo no Controle de Atos de Concentração Econômica – PAACE (arts. 53 a
65).....................................................................................................................................................119
2.7.1.1. PAACE na Superintendência-Geral (arts. 53 a 57)...........................................................................119
2.7.1.2. Do PAACE no TADE (arts. 58 a 63)...................................................................................................120
2.7.1.3. Recurso contra a Aprovação do Ato de Concentração pela SG (art. 65)..........................................122
2.7.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica e do Procedimento
Preparatório (arts. 66 a 68)..............................................................................................................123
2.7.2.1. O Procedimento Preparatório – PP.................................................................................................123
2.7.2.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica (IAAI)..........................123
2.7.2.3. Roteiro Esquemático da Atuação do PP e do IAAI..........................................................................125
2.7.3. Processo Administrativo para Imposição De Sanções Administrativas Por Infrações à Ordem
Econômica – PAISA (arts. 69 a 83)....................................................................................................125
2.7.4. Medidas Preventivas (art. 84)................................................................................................128
2.7.5. Compromisso de Cessação (art. 85).......................................................................................129
2.7.6. Programa de Leniência (arts. 86 e 87)....................................................................................131
2.7.6.1. Efeitos Penais da Celebração do Acordo de Leniência....................................................................134
2.7.8. Decisões Judiciais sobre Questões Relativas a Processos do CADE........................................135
2.8. CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO – AC (ARTS. 88 A 91)...............................................................141
2.8.1. Sistema da Razão ou Sistema de Autorização........................................................................146
2.8.2. O Compromisso de Desempenho (art. 89 c/c art. 81)............................................................147
2.9. EXECUÇÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DO CADE (ARTS. 93 A 111)................................................................147
2.9.1. Do Processo............................................................................................................................147
2.9.2. Da Intervenção Judicial...........................................................................................................150
2.10. DISPOSIÇÕES FINAIS...........................................................................................................................152
2.11. TABELA SÍNTESE DOS INSTITUTOS DA LEI Nº 12.259/11.........................................................................152
2.11. CARTÉIS...........................................................................................................................................154
2.11.1. Acordos Verticais e Acordos Horizontais..............................................................................154
2.11.2. Acordos Horizontais: Os Cartéis............................................................................................155
2.11.3. Os Cartéis e suas Justificativas.............................................................................................156
2.11.4. Cartéis de Preços...................................................................................................................156
2.11.5. Acordos entre Agentes em Posição de Igualdade.................................................................157
2.11.6. Acordos de Price Leadership.................................................................................................157
2.11.7. Os Cartéis de Exportação (Uma Constante Exceção)............................................................158
2.12. AUMENTO ARBITRÁRIO DOS PREÇOS....................................................................................................158
2.13. MONOPÓLIOS, OLIGOPÓLIOS, MONOPSÔNIOS, OLIGOPSÔNIOS E TRUSTES.................................................160
2.14. JURISPRUDÊNCIA COLACIONADA (TRF1)...............................................................................................161
2.15. MODIFICAÇÕES PENAIS PRODUZIDAS PELA NOVA LEI DO CADE................................................................170
2.16. OBSERVAÇÕES DE PROVAS..................................................................................................................171
Para Fábio Konder Comparato, é o “conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado
contemporâneo na realização de sua política econômica”.
Para Washington Peluso Albino de Souza, trata-se do “ramo do Direito, composto por um
conjunto de normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regulamentar medidas de
política econômica referentes às relações e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as
– pelo princípio da economicidade – com a ideologia adotada na ordem jurídica”.
Direito Econômico não se confunde com a Economia, já que esta é a ciência que visa a estudar
a forma pela qual os indivíduos e a sociedade interagem com os fatores de produção, tanto de
um ponto de vista microeconômico quanto macroeconômico.
b) A condução ou controle superior da economia pelo Estado, uma vez que estabelece o
regime das relações ou equilíbrio de poderes entre o Estado e os detentores dos
fatores de produção e entre estes;
Na verdade, deve-se entender que o Direito Econômico tem a função juridificante, já que
busca ordenar a ordem jurídico-econômica de forma a garantir o bem-estar social,
precipuamente.
Há de se lembrar que o Estado cumpre sua função através de políticas públicas, ou seja, o
Estado governa através de mecanismos jurídicos – a lei – que materializa a política econômica.
Assim, é o Estado que tem competência para fixar, determinar, estipular e executar políticas
econômicas.
elencados nos princípios do art. 170, onde há um conjunto de escolhas fundamentais relativas
à ordem econômica.
Ademais, ela pode variar de acordo com as necessidades da época e do contexto social. Assim
é que se constata a evolução histórica da política econômica.
A política econômica pode caracterizar-se por uma perspectiva de curto prazo e denomina-se
então por política conjuntural ou caracterizar-se por efeitos que se fazem sentir a médio ou
longo prazo através duma política estrutural. De resto, há necessidade de articular a política
conjuntural com a política estrutural, de modo que as políticas conjunturais sejam meios para
se lograr êxito na política estrutural.
Política Conjuntural Curto prazo
Política Estrutural Médio/longo prazo
1.3.1. Conceito
Ao se referir à Constituição Econômica, está-se a falar sobre o CONJUNTO DE REGRAS
CONSTITUCIONAIS QUE VERSAM SOBRE O DIREITO ECONÔMICO . A ordem econômica e
financeira está tratada nos arts. 170 a 181 da CR/88.
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Ela visa a regular tanto a atuação do particular na vida econômica da sociedade, consagrando
como regra a livre iniciativa, como limitar a atuação estatal, além de dotar-lhe de mecanismos
aptos a interferir na ordem econômica de forma positiva e a corrigir desvios deletérios para a
sociedade.
Por regular a atividade econômica em geral, necessário saber o que ela é: trata-se de todo
empreendimento envidado no sentido de produzir, circular ou consumir bens, a fim de atender
as necessidades coletivas e individuais da sociedade.
A Constituição econômica é definida, para José Afonso da Silva, como a parte da constituição
que interpreta o sistema econômico, ou seja, que dá forma ao sistema econômico. Por sua vez,
Vital Moreira, considera que a Constituição econômica está constituída pelo conjunto de
preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado
sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da
economia e caracterizam, por este mesmo motivo, uma determinada ordem econômica.
A Constituição econômica material é aquela que abrange todas as normas que definem os
pontos fundamentais da organização econômica, estejam ou não incluídas no documento
formal que é a constituição escrita.
Inclusive é comum que a Constituição econômica material seja mais extensa que a constituição
formalizada. Portanto, as regras jurídicas que integram a constituição material, caracterizam-se
não pela forma e sim pelo seu conteúdo. Esse conteúdo, ou matéria, é o fundamental para a
organização da economia.
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Outra definição ainda é como sendo a forma política, social e econômica pela qual está
organizada uma sociedade. Engloba o tipo de propriedade, a gestão da economia, os
processos de circulação das mercadorias, o consumo e os níveis de desenvolvimento
tecnológico e da divisão do trabalho.
Sistema fundado na autoridade: no qual se verifica uma fusão entre os planos econômico e
político, cabendo ao Estado promover um plano (planejamento) em que se encontrem
previstas as variáveis da produção (economia planificada); sistema baseado na crença de que o
Estado, por meio da autoridade, pode resolver o problema econômico, planificando a
economia.
A História mostra que tem havido combinações entre esses três modelos, originando famílias
de sistemas, conforme a predominância de cada um.
Ao final do século XVIII, como consequência dos ideais de liberdade surgidos na Europa, em
contraposição ao absolutismo real visto como direito divino, começaram a surgir as
constituições chamadas liberais. Com essas constituições, que foram o primeiro e fundamental
instrumento para a implantação do sistema descentralizado ou autônomo supracitado,
surgiram as ideias complementares, entre as quais se destacam:
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As falhas apresentadas por esse sistema, que podem ser chamadas falhas de mercado, são
cinco e correspondem à ausência dos pressupostos que haviam lastreado a concepção liberal
ideal na sua formulação, quais sejam:
1 O neoliberalismo é uma busca, por parte do capital, de regras que lhe garantam mais estabilidade para
investir e continuar controlando o capital. Não tem fundo de caráter social, mas eminentemente
econômico, de buscar eliminar as falhas de mercado.
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Assim:
Para José Afonso da Silva, ela consiste na racionalização jurídica da vida econômica, com o fim
de se garantir o desenvolvimento sustentável da nação.
Essa interferência pode se dar tanto de forma direta, quando o Poder Público explora
atividades econômicas, quanto de forma indireta, monitorando a exploração das riquezas,
regulamentando, fomentando, fiscalizando e intervindo quando necessário.
Vide, no entanto, que a corrosão se revela quando analisado o princípio em sua feição
tradicional. Soberania não pode ser vista, hodiernamente, como um tipo de isolacionismo,
conforme adotado por alguns países tal qual a Coréia do Norte. Antes, a soberania econômica
está ligada à definição da política econômica interna de acordo com o projeto previsto na
Constituição. Esse projeto certamente irá considerar, assim como a política econômica, a
complexidade da realidade do sistema comercial e financeiro mundial, mas sempre buscando,
de alguma forma, reverter a realidade externa em proveito para a realidade interna.
2“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
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Esse princípio foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, com a
CR/34, que assegurou o direito de propriedade com a ressalva de que não poderia ser exercido
contra o interesse social ou coletivo. A partir de então, salvo o silêncio da CR/37, o valor função
social da propriedade incorporou-se de vez à nossa experiência constitucional, figurando em
pelo menos quatro dispositivos da CR/88 (art. 5º, XXIII; art. 170, III; art. 182, § 2º e no caput do
art. 186), evidenciando a preocupação em construir um Estado de Direito verdadeiramente
democrático, no qual possuem a mesma dignidade constitucional tanto os valores sociais do
trabalho quanto os da livre iniciativa.
Não é errado falar, pelo contrário, é totalmente certo dizer que o direito de propriedade é
legitimado, no Estado Democrático de Direito, quando atender à função social que se lhe
espera.
Particularmente acerca da livre iniciativa e dos demais princípios que com ela convivem,
escreveu Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Gilmar Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. Branco, citando Miguel Reale,
afirmam que a livre iniciativa é a PROJEÇÃO DA LIBERDADE INDIVIDUAL NO PLANO DA
PRODUÇÃO, CIRCULAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE RIQUEZAS, assegurando não apenas a livre
escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autonomia na eleição dos
processos ou meios de produção. Abrange a liberdade de fins e meios.
Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando que a fixação dos
preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da atividade
administrativa e nem deve ser obstado pela atuação irregular dos particulares. A CR/88 adota
o modelo liberal do processo econômico, que só admite a intervenção do Estado para coibir
abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado,
quer do embate das forças competitivas privadas que podem levar à formação dos
monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.
A ideia de livre iniciativa tanto reflete um valor, como um princípio. Enquanto valor refere-se ao
ideal, à busca de uma ordem social aberta e democrática que permita o acesso e permanência
e retirada de todos aqueles que desejam desenvolver determinada atividade econômica.
Esse valor se relaciona com uma ideia de liberdade, de desnecessidade de permissão para
atuar no mercado.
Destarte, a livre iniciativa, com esse duplo perfil, encontra-se consagrada no caput do art. 170
da Constituição Federal como um dos princípios fundamentais da ordem econômica. Sendo um
dos fundamentos dessa ordem a mesma condicionará a interpretação dos outros nove
princípios especificados nos incisos do referido artigo. O professor José Afonso da Silva assim o
concebe:
A livre iniciativa impõe obrigações de cunho negativo e positivo para o Estado. As de perfil
negativo relacionam-se com a não intervenção do Estado, salvo nos casos determinados na
própria constituição, criando-se e respeitando-se um espaço de autonomia da esfera privada
como, por exemplo, não exigindo pagamento de taxas ou inscrição em determinado órgão para
o exercício de atividade que não precise ser regulamentada. Já as obrigações de perfil positivo
impõem ao ente publico tomar medidas de modo a assegurar a própria existência e
“fertilidade” desse âmbito privado, adotando medidas de estímulo à economia e ao
desenvolvimento privado.
Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, também a esse respeito, afirma que "a livre concorrência é
indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na
existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se
melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante
aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, da procura constante
de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se portanto numa das vigas
mestras do êxito da economia de mercado. O contrário da livre concorrência significa o
monopólio e o oligopólio, ambos situações privilegiadores do produtor, incompatíveis com o
regime de livre concorrência".
Eros Roberto Grau, em suas lições, parte para uma análise mais acurada do princípio da "livre
concorrência":
concorrência, então – e daí porque não soa estranho nem é instigante a sua consagração como
princípio constitucional, embora desnecessária (bastava, nesse sentido, o princípio da livre
iniciativa) –, significa liberdade de concorrência, desdobrada em liberdades privadas e
liberdade pública".
Do que até aqui foi exposto, pode-se concluir que o princípio constitucional da livre
concorrência deve ser entendido como liberdade de concorrência enquanto direito subjetivo
a competir no mercado, sempre sob o manto da proteção da legislação antitruste pátria, que
garante a igualdade de oportunidade entre os players.
A "livre iniciativa", como visto, é atributo inalienável do ser humano, é a liberdade "da
expansão da própria criatividade", da "participação sem alienações na construção da riqueza
econômica"; é a liberdade, outrossim, da empresa, "da organização de outros homens com
vistas à realização de um objetivo".
A "livre concorrência", nesse contexto, nada mais é que uma extensão do conceito de "livre
iniciativa", desdobrando a liberdade de empresa na liberdade de competição entre as
empresas.
Por outro lado, o que se protege pela "livre iniciativa" e, em última análise, pela "livre
concorrência", é a liberdade de trabalho, de todas as formas de produção, individuais ou
coletivas, e por conseguinte, a "dignidade da pessoa humana".
Do exposto, pode-se concluir que a "livre iniciativa" é complementada pela "livre concorrência"
e ambas têm a finalidade de assegurar a "dignidade da pessoa humana". A respeito dessa
perspectiva da "livre concorrência", confira-se as lições do mestre Tércio Sampaio:
Para que a "livre concorrência", nessa ordem de ideias, possa operar, na expressão utilizada por
Paula A. Forgioni, como "concorrência-instrumento" para se "assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social", mostra-se indispensável a existência de
legislação apta a evitar "a ocorrência de práticas desvirtuadoras da livre concorrência" que
ferem "o direito subjetivo daqueles que, ao lançarem-se no mercado, o fazem sob o manto
certo da proteção dos princípios da Constituição referente ao livre mercado". E é nesse sentido
que atua a vigente lei antitruste nacional, a Lei n.º 12.529/11, que está voltada à prevenção e
repressão às infrações contra a ordem econômica, da qual adiante se fará breve análise.
É importante observar que o mesmo STF também admite que a liberdade de iniciativa possa
ser legitimamente limitada por regras do poder de polícia estatal, desde que fundadas na
razoabilidade. É o que ocorre quando lei disciplina a distância mínima entre postos de gasolina
com base na segurança devido ao risco de explosão e presença de líquidos inflamáveis:
Explica-se.
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A livre-iniciativa acaso exercida até seus limites máximos por um agente econômico pode
resultar em danos ao bem estar econômico-social, chegando a prejudicar a livre-iniciativa de
outro agente econômico, em razão da concentração de poder de mercado e do exercício
abusivo de tal posição dominante, que prejudicariam a luta pela conquista da clientela, com
repercussão no bem-estar econômico dos próprios consumidores e na eficiência do mercado
(menor preço e maior qualidade e segurança de bens e serviços, ampliação ou não restrição da
possibilidade de escolha).
Esse princípio é cumprido, por exemplo, ao se editar uma lei protetiva como o CDC e ao se criar
mecanismos de acesso do consumidor ao Judiciário, tais como os juizados especiais de relações
de consumo, os PROCONS etc.
Se, por um lado, o desenvolvimento pode se mostrar prejudicial ao MA (meio ambiente), por
outro, pode trazer benefícios. Diante dessa relação entre MA e desenvolvimento, que hoje se
traduz na noção de desenvolvimento sustentável, não pode a atividade econômica deixar de
observá-los; mesmo porque o fim da ordem econômica é assegurar a todos a existência digna
e esta inexiste sem que esteja inserida em um MA ecologicamente equilibrado.
O agente econômico, público ou privado, não pode destruir o meio ambiente a pretexto de
exercer seu direito constitucionalmente tutelado da livre iniciativa. Um ambiente saudável é o
limite ao livre exercício da atividade econômica e, para defendê-lo e garantir a sadia qualidade
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Esse conjunto de princípios setoriais, acima examinados, forma, em suma, as “regras do jogo”,
que limitam e obrigam a conduta dos particulares. O destinatário principal dos princípios de
funcionamento da ordem econômica é, como se vê, a iniciativa privada (e também o Estado
quando atua empresarialmente, nos termos do art. 173 da Constituição). Cabe ao Poder
Público, nesse particular, regulamentar aquilo que lhe compete – como, e.g., os direitos do
consumidor – e respeitar, sem outras interferências não autorizadas, o exercício da livre
iniciativa.
Esse princípio busca uma maior isonomia entre as regiões, ou seja, uma melhor equalização
das condições sociais por todo o país.
A busca pelo pleno emprego visa a propiciar trabalho para aqueles que estejam em condições
de exercer uma atividade produtiva; trata-se de princípio diretivo da atividade econômica
que se opõe às políticas recessivas.
Limites: O Estado poderá, nos termos da lei, disciplinar o exercício desse direito. Citamos
algumas formas de limitação: a) autorização para o exercício de determinadas atividades
somente mediante habilitação e atendimento a requisitos pré-determinados; b) intervenção
direta na atividade econômica, nas hipóteses de relevante interesse coletivo e imperativo da
segurança nacional; c) punição de atos praticados contra a ordem econômica e financeira e
contra a economia popular e reprimindo o abuso do poder econômico que visem à dominação
dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Tais limitações têm por fim garantir a realização da justiça social e do bem-estar coletivo.
Esse julgado foi muito relevante sobre o tema, motivo pelo qual coloco abaixo parte das
transcrições do informativo 639 do STF:
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Músico – Livre Exercício Profissional – Liberdade de Expressão Artística – Ordem dos Músicos
– Inscrição – Desnecessidade (Transcrições)
RE 509409/SP*
DECISÃO: A controvérsia jurídica objeto deste processo já foi dirimida pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o RE 414.426/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, fixou
entendimento consubstanciado em acórdão assim ementado:
Resulta claro que a regulamentação, por lei, de atividades profissionais implica, sempre, o
estabelecimento de restrições normativas que interferem no plano da liberdade de ofício ou
de profissão. É POR TAL MOTIVO QUE A INTERVENÇÃO NORMATIVA DO ESTADO NA ESFERA
DA LIBERDADE PROFISSIONAL SOMENTE SE LEGITIMA QUANDO PRESENTES RAZÕES
IMPOSTAS PELA NECESSIDADE SOCIAL DE PRESERVAÇÃO E PROTEÇÃO DO INTERESSE
PÚBLICO, SOB PENA DE ESSA ATIVIDADE DO CONGRESSO NACIONAL CONFIGURAR ABUSO
DO PODER DE LEGISLAR, QUE TEM POR CONSEQÜÊNCIA O RECONHECIMENTO DA
INCONSTITUCIONALIDADE DO PRÓPRIO DIPLOMA LEGISLATIVO.
[...]
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Público, especialmente em sede de
legislação restritiva de direitos e liberdades, não pode agir imoderadamente, pois A
ATIVIDADE ESTATAL ACHA-SE ESSENCIALMENTE CONDICIONADA PELO
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa
do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade,
exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV,
da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de
constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
[...]
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder
ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para
legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu
comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de
subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
[...]
Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais
decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar
outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o
momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou
discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-
579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
[...]
Daí a advertência de SAMPAIO DÓRIA (“Comentários à Constituição de 1946”, vol. 4/637,
1960, Max Limonad) sobre os limites constitucionais que incidem sobre o poder normativo do
Estado em tema de liberdade profissional:
Daí, em defesa social, exigir a lei condições de capacidade técnica para as profissões
cujo exercício possa prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vítimas.”
(grifei)
[...]
Também se revela incompatível com o texto da Constituição - sob pena de reeditar-se a
prática medieval das corporações de ofício, abolidas pela Carta Imperial de 1824 (art. 179,
XXV) - a exigência de que alguém, para desempenhar, validamente, atividade profissional,
tenha que se inscrever em associação ou em sindicato para poder exercer, sem qualquer
restrição legal, determinada profissão.
[...]
Resulta claro, pois, da jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal consolidou em tema de
liberdade constitucional de profissão, emprego ou ofício, que “Há profissões cujo exercício diz,
diretamente, com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do cidadão e, por isso, a
lei cerca seu exercício de determinadas condições de capacidade. Fora deste terreno, não
podemos admitir exceções, porque estaríamos mutilando o regime democrático da
Constituição (...), dando à lei ordinária uma força que não deve e não pode ter”, tal como
assinalou JOSÉ DUARTE em preciso magistério sobre tão relevante direito fundamental (“A
Constituição Brasileira de 1946”, vol. 3/33-34, 1947, Imprensa Nacional).
b) Eficiência: o Estado, ao estabelecer suas políticas públicas, deve pautar sua conduta
com o fim de viabilizar e maximizar a produção de resultados da atividade econômica,
conjugando os interesses privados dos agentes econômicos com os interesses da
sociedade.
É importante ter sempre em mente tais princípios, pois a atuação do Estado não é princípio da
ordem econômica, mas também não pode ser vista como simples exceção, na medida em que
tanto a iniciativa privada como a estatal se destinam ao mesmo objetivo: de realização
daqueles fins, princípios e fundamentos.
Intervenção no domínio econômico: não raro se emprega tal expressão num sentido amplo,
abrangendo todas as formas de atuação do Estado na economia. José Afonso da Silva faz a
distinção entre a participação e a intervenção propriamente dita, consistindo no Estado como
agente normativo e regulador da atividade econômica, compreendendo as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento: Estado regulador, Estado promotor e estado planejador
da atividade econômica.
Já o incentivo, traz a ideia do estado promotor da economia. É o velho fomento, que consiste
em proteger, estimular, promover, apoiar, favorecer e auxiliar, sem empregar meios coativos,
as atividades particulares que satisfaçam necessidades ou conveniências de caráter geral, tais
como o cooperativismo, associativismo, microempresas etc. Pode se dar por meio de isenções
fiscais, abertura de crédito especial para o setor agrícola, aumento de alíquotas para
importação...
resultados previamente colimados. Para Eros Roberto Grau: “a forma de atuação estatal,
caracterizada pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação
coordenadamente dispostos, mediante a qual se procura ordenar, sob o ângulo
macroeconômico, o processo econômico, para melhor funcionamento da ordem social, em
condições de mercado”.
Assim, pouco ou nada resta para as demais pessoas federativas, o que denuncia claramente a
SUPREMACIA DA UNIÃO COMO REPRESENTANTE DO ESTADO-REGULADOR DA ORDEM
ECONÔMICA, apesar de haver competência concorrente para legislar sobre direito econômico,
produção e consumo e meio-ambiente. Nesses casos, a competência da União encerra a
produção de normas gerais, cabendo às demais entidades políticas a edição de normas
suplementares.
Geralmente sobram para Municípios apenas questões periféricas de direito local, como
estabelecer tempo de espera em fila de bancos, obrigação de instalação de monitoramento
eletrônico etc.
Para o liberalismo, a concorrência é o antídoto natural contra o grande mal dos monopólios,
apta a regular o mercado, conduzindo ao bem-estar social, sem a necessidade da intervenção
estatal, ou seja, a existência do livre mercado seria assegurada sem que se precisasse de maior
33
atuação exógena. Por esse motivo, nesse momento histórico, não havia maiores preocupações
em imporem-se limites à liberdade de concorrência.
A função primordial do Estado era a harmonização dos conflitos com o direito viabilizando a
fluência das relações de mercado (“livre mercado”). Nas palavras de Comparato, o Estado é o
árbitro do respeito às regras do jogo econômico ou, como quer Grau, o produtor do direito e o
provedor da segurança.
Ainda na visão do liberalismo, livre mercado significa poder conquistar novos consumidores,
praticando o comércio e a indústria como bem aprouver ao agente econômico. E tudo isso não
é possível sem que haja a livre concorrência.
Como é óbvio e foi posteriormente comprovado pela história, essa livre atuação dos agentes
econômicos acabou por gerar uma elevada concentração de capitais e poder nas mãos de
alguns, trazendo fatores de instabilidade que comprometiam a preservação do mercado. As
concentrações e os monopólios causavam distúrbios sociais não indiferentes. Basta pensar, em
um primeiro momento, na prática dos chamados “preços de monopólio”, que propiciam um
alto lucro para o produtor ou comerciante, pagos pela população (ou consumidores, como
prefere a moderna terminologia). De outra parte, os monopólios, ou as grandes concentrações
de poder econômico, acabam por sujeitar a classe operária a condições desfavoráveis de
trabalho. Com sua união, inicia-se a pressão e o famoso conflito capital/trabalho, mais um
fator incontestável de instabilidade do sistema.
A atuação mais intensa do Estado na atividade econômica, todavia, tem como marcos
históricos fundamentais a I Guerra Mundial e a crise de 1929.
A guerra iniciada em 1914, como aponta Fábio Comparato, submeteu toda a sociedade às suas
exigências, diferenciando-se, assim, da atividade bélica dos períodos anteriores, nos quais “a
guerra era uma atividade marginal, que interessava alguns grupos sociais por tradição ou
profissão, e que podia desenvolver-se paralelamente às outras atividades da Nação”. Na I
Guerra a economia passa a ser vital para o sucesso bélico, despertando a necessidade de o
Estado emitir uma quantidade substancial de regulamentações sobre as atividades
econômicas, rompendo, assim, com os padrões da suposta neutralidade com relação à
economia. Essa nova intervenção do Estado foi percebida pela doutrina jurídica, mas para
parte dos autores que escreveram sobre o fenômeno confundia-se com a guerra e não
perduraria após o fim do conflito.
Pouco tempo depois, a crise de 1929 colocou as economias nacionais numa profunda crise
recessiva, impossível de ser solucionada somente pelo mercado. Foi necessária a entrada em
cena do Estado, emitindo regras sobre os mais diversos aspectos da economia, tais como a
moeda, o crédito, o comércio exterior, as relações trabalhistas, a atividade bancária e a
produção agrícola e industrial, entre outras.
Decisiva para o reconhecimento desse novo ramo, portanto, foi a alteração dos objetivos da
intervenção estatal na economia, desde suas primeiras medidas puramente corretivas das
falhas do mercado ou episódicas para a solução de crises – alteração essa, que se consolidou
após a II Guerra Mundial. Nessa época, conforme já adiantado, a ação estatal passou a ser
finalista e – ao menos se pretendia – racional, servido-se muitas vezes de instrumentos como o
plano para a consecução de suas metas. Essas, mais frequentemente, referiam-se ao
crescimento econômico ou desenvolvimento e industrialização no caso dos países do Terceiro
Mundo, implicando, assim, alterações estruturais e uma vocação a controle mais amplo da
economia nacional.
Sobretudo após a II Grande Guerra mundial a atuação estatal na economia foi gradativamente
deixando de ser episódica e casuística. Paralelamente à ação para solução de crises, o Estado
passou a agir de forma finalista, tendo em vista objetivos como o bem-estar, o
desenvolvimento, a integração econômica. Nesse sentido, aos poucos sua intervenção no
35
Uma referência fundamental no trato do tema é a de que aí se põe em foco o poder econômico
ao lado do poder político. A mais singela observação dará a dimensão da importância desta
nova situação. As constituições liberais clássicas consagravam ao poder econômico privado o
privilégio de, praticamente, não receber regulamentação, nem lhe ser feita ao menos
referência no texto magno. Simplesmente o ignoravam. Vedavam ao Estado imiscuir-se no
domínio das atividades econômicas, que eram reservadas exclusivamente ao poder econômico
privado. Toda constituição Política contém de algum modo o tema econômico e, portanto, de
maneira explícita ou implícita ali deparamos com a Constituição Econômica.
Entretanto, a livre atuação dos agentes econômicos pode ensejar comportamentos conflitantes
com outros princípios da ordem econômica, quais sejam, a liberdade de iniciativa dos demais,
a proteção ao consumidor, parte tida por vulnerável, a proteção do trabalhador e do meio
ambiente, o agravamento das desigualdades. Em razão dessas distorções fez-se necessária uma
atuação do Estado no domínio econômico, num primeiro momento, somente através de
medidas regulamentares, corretivas do sistema, propiciando a manutenção do sistema
econômico de livre mercado. Era uma atuação que proibia determinados comportamentos
(intervenção negativa). Atualmente, porém, a ação estatal é finalística, voltada para a
consecução de metas, como o desenvolvimento econômico sustentável.
impõe a questão de onde buscar referências éticas universalizáveis aptas a garantir uma
atividade econômica justa.
Por exemplo, SUSTENTA-SE QUE O DIREITO ECONÔMICO BRASILEIRO TEVE INÍCIO COM A
CARTA DE 1934, INSPIRADO PELA CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR, A QUAL PREVIA MECANISMOS
DE INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA. PELA PRIMEIRA VEZ, ENTÃO, FICOU CONSIGNADA
A POSSIBILIDADE DE UMA INTERVENÇÃO POSITIVA. TEXTOS ANTERIORES SÓ FAZIAM
REFERÊNCIAS À INTERVENÇÃO POR ABSTENÇÃO, NOS MOLDES ABSENTEÍSTAS QUE
CARACTERIZARAM A DOUTRINA CLÁSSICA DO ESTADO LIBERAL.
A intervenção pode ainda ser direta, quando o Estado exerce atividade econômica, ou indireta,
quando atua com fomento, fiscalização e regulação.
Importante a distinção feita pelo STF na ADPF 46: a atividade econômica tem duas acepções,
uma em sentido amplo e outra em sentido estrito. Na atividade econômica em sentido amplo
se encontram o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito.
Atividade econômica em sentido estrito seria aquela com o objetivo de lucro. Monopólio é
exemplo de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos
privados.
A intervenção direta para a exploração de atividade econômica terá de ser efetuada sob forma
de criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista, que deverão atuar em
condição de igualdade com o particular, observados os requisitos e limites legais, sendo,
portanto, vedada à Administração Direta a exploração imediata de atividade econômica.
A segurança nacional estará presente quando a atividade econômica for importante para a
própria continuidade e existência da nação, possuindo caráter estratégico. O conceito de
segurança nacional é eminentemente político e paradigmático, sendo, pois, um conceito
jurídico indeterminado.
Introdução
A dimensão da atividade econômica estatal é reflexo da opção pelo maior ou menor grau de
intervencionismo do Estado. De acordo com Eros Roberto Grau, o Estado moderno surge com a
vocação de atuar no campo econômico, que tem sua forma modificada no tempo.
O Estado liberal tinha como base a maior abstenção possível quanto a intervenções no domínio
econômico. O surgimento do Estado de bem estar social manteve a grande ingerência estatal
sobre a economia. A centralidade da ideia de “justiça social” legitimou a maior ingerência do
ente político na atividade econômica, passando a figurar como produtor de bens e prestador
de serviços, muitas vezes em ambiente de competição com os particulares.
A opção pelo Welfare State acarretou o crescimento exponencial do aparato estatal (causa de
sua própria derrocada): transformado em uma gigantesca corporação mas sem poder – ou
mesmo sem saber – usar a lógica de mercado para se manter, e ainda necessitando oferecer à
sociedade as prestações mais básicas, o Estado se viu cada vez mais deficitário, o que foi
agravado pela crise fiscal das décadas de 1960 e 1970. Dependendo de recursos tributários
para manter ativa a enorme máquina, o modelo do Estado de bem estar acabou por se
esgotar na maior parte do mundo que o conheceu. Esta crise do chamado Estado Fiscal fez
ascender o neoliberalismo ao patamar de teoria econômica a nível mundial – tendo como
centros propulsores os Estados Unidos de Ronald Reagan e o Reino Unido de Thatcher –,
pregando a doutrina do Estado abstencionista.
Assim, inspirado pela doutrina neoliberal – adotada pela Constituição de 1988, houve um
recuo do Estado produtor, com a ascensão do chamado Estado Regulador ou Gerencial,
preocupado em supervisionar e regular a atividade econômica, majoritariamente devolvida à
sociedade. Entretanto, o Estado neoliberal ainda houve por bem reservar para si, em alguma
proporção, a faculdade de atuar diretamente sobre o domínio econômico, invocando o
interesse público, coletivo ou nacional.
Salienta-se que a expressão “atividade econômica”, como aqui utilizada, refere-se ao que Eros
Roberto Grau denomina atividade econômica em sentido estrito, objeto do alcance do art. 173
da CRFB/88. Excluímos do âmbito do presente trabalho, assim, a análise da prestação de
serviços públicos, concentrando o enfoque na exploração, pelo Estado, de atividades
econômicas propriamente ditas.
No Estado Gerencial, o exercício de uma atividade econômica pelo ente político é exceção,
sendo as atividades econômicas, em regra, disponibilizadas apenas aos particulares. Com
efeito, é da lógica do capitalismo neoliberal que seja dada a maior amplitude possível à
liberdade de iniciativa econômica dos particulares, reconhecida esta como direito ou garantia
individual fundamental.
Há, no entanto, duas situações em que o Estado exerce atividade econômica: uma é o exercício
de monopólios estatais (sendo esta, portanto, a forma mais radical de intervenção do Estado
na economia, por gerar exceção à liberdade constitucional de competição), e a outra o
desempenho de atividades econômicas em ambiente de concorrência com a iniciativa privada
39
Tais hipóteses de exercício monopolístico, por constituir a mais gravosa forma de intervenção
estatal, necessitam estar constitucionalmente fixadas, de forma taxativa e numerus clausus – o
que ocorre, no caso brasileiro, com o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X da
CR/88), o petróleo e os minerais nucleares (art. 177, CR/88), cujo monopólio é atribuído à
União, e a distribuição de gás canalizado, conferida aos Estados-membros (CR/88, art. 25, §2o)
e ao Distrito Federal, por extensão (art. 32, §1o).
O interesse público em tela, ainda que vinculado à garantia constitucional dos direitos
fundamentais, deverá ser previsto por lei específica – estando, portanto, em algum nível,
sujeito ao variável jogo político.
graças ao art. 173 da CR/88, grande possibilidade de intervenção sobre a economia, como
agente explorador de atividades econômicas em sentido estrito.
Somente pode o Estado exercer o Monopólio, atualmente, nas expressas hipóteses do art. 177
da Constituição, sendo impossível a ampliação por norma infralegal desse rol.
a) Petróleo;
43
b) Gás natural;
d) Minerais nucleares.
Com a EC 09/95, o Monopólio da União foi bastante flexibilizado, já que se passou a prever, no
§ 1º do art. 177, a possibilidade desse ente contratar empresas estatais ou privadas para
realizar as atividades monopolísticas, exceto a prevista no inciso V (pesquisa, lavra,
enriquecimento, reprocessamento, industrialização e comércio de minérios e minerais
nucleares).
Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir
a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.
(ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal
Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-
02391-01 PP-00020)
Neste sentido, segundo a doutrina (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico.
4. ed. São Paulo: Forense, 2011, p. 71), o termo atividade econômica em sentido amplo
comporta, a divisão em:
Para a doutrina mais célebre no assunto, (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na
Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 139-140) o SERVIÇO PÚBLICO É
SEMPRE PRESTADO SOB REGIME DE PRIVILÉGIO, em razão dos princípios da continuidade do
serviço, inevitabilidade de consumo e demais que caracterizam o regime de direito público.
No serviço público, o privilégio se classifica em:
Pois bem, quando a atuação de um único agente (player) ocorre no âmbito da atividade
econômica em sentido estrito, estar-se diante de monopólio no sentido jurídico do termo. Já
quando ocorre a atuação de um único agente (player) no âmbito do serviço público existe
privilégio em regime de exclusividade, seja o serviço público prestado pelo próprio estado ou
delegado a terceiros, concessionário de serviço público.
Não existe conceito unânime de serviço público. Será serviço público aquilo que o Estado diz
que é. Isso porque até mesmo atividades que deveriam ser consideradas como serviços
públicos, ou seja, os serviços públicos em sentido material, voltados para o atendimento da
coletividade, podem vir a ser prestados por particulares, como ocorre com a saúde e educação.
Com a nova ordem constitucional, buscou-se um novo modelo regulatório, o qual veio sendo
adotado especialmente através das agências reguladoras, seguindo a sistemática americana de
estabelecimento de marcos regulatórios.
O papel do Estado como ente regulador da atividade econômica ora perfar-se-á por meio de
indução (incentivo e planejamento), ora através de direção (fiscalização, controle e
normatização).
47
Estrutura da Regulação
Somente haverá motivo de intervir na economia quando existir alguma das chamadas falhas de
mercado, situações de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido
processo competitivo de determinado setor da economia. As falhas de mercado podem ocorrer
das seguintes maneiras:
Tipos de Regulação
Podem ser:
c) Regulação social: mais ligada à própria dignidade humana, visa a fornecer diretamente
bens à sociedade, como ocorre com o SUS e com a assistência social.
matriz constitucional, como, por exemplo, o Código do Consumidor (art. 5°, XXXII), a lei de
remessa de lucros (art. 172), a lei de repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, § 4°),
dentre inúmeras outras. Exerce, ademais, competências normativas de cunho administrativo,
editando decretos regulamentares, resoluções, deliberações, portarias, algumas em domínios
relevantíssimos como a política de crédito e a política de câmbio, em meio a muitas outras. Por
fim, desempenha, também, o poder de polícia, restringindo direitos e condicionando o
exercício de atividades em favor do interesse coletivo (e.g., polícia ambiental, sanitária,
fiscalização trabalhista).
Adotar, portanto, uma política que altere a livre fixação dos preços pelas forças do mercado –
sem que se esteja diante de uma deterioração tal do mercado em que esta seja a única medida
capaz de restabelecer a livre iniciativa e a livre concorrência – importa, em última instância, a
deturpação do modelo instituído pela Constituição de 1988. Em outras palavras: em
condições regulares de funcionamento do mercado concorrencial, não é possível a
intervenção estatal que elimine a livre iniciativa e a livre concorrência – de que é
exemplo a supressão da liberdade de fixação dos preços –, seja qual for o fundamento
adotado para a medida.
Além de observar o limite material representado pela livre iniciativa – livre concorrência,
qualquer medida de disciplina do mercado, ainda que disponha de um fundamento legítimo,
deverá apresentar-se de acordo com o princípio da razoabilidade. O princípio da razoabilidade
é um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao
Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: (a) não haja adequação entre o
fim perseguido e o meio empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo
caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual;
(c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem
maior relevo do que aquilo que se ganha.
Desse modo, em primeiro lugar, é preciso que haja um nexo racional e razoável entre a medida
disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcançar, tendo em vista o
pressuposto fático que fundamenta a norma. Com efeito, a regra que vier a interferir no
mercado deve ser apta a realizar e/ou restaurar o fim constitucional que autorizou sua edição.
Vale dizer, deve haver uma correlação lógico-racional entre a distorção que se quer corrigir e o
50
seu remédio. O princípio da razoabilidade exige também, em segundo lugar, que, dentre as
medidas aptas a atingir o resultado pretendido, seja escolhida aquela que produz a menor
restrição aos direitos consagrados na Constituição. É preciso assegurar a presença do binômio
necessidade/utilidade no caso concreto, com a conseqüente vedação do excesso. Por fim, a
medida deverá ser comparativamente menos danosa aos princípios constitucionais que regem
a ordem econômica que o próprio motivo da intervenção. Em outras palavras: o custo-
benefício deverá ser positivo.
b) Fundamentos da disciplina
Não lhe cabe, assim, determinar o que produzir, onde comercializar, que preços praticar. A
normatização que poderá a autoridade pública efetuar sobre a atividade econômica
circunscreve-se, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, à “compatibilização dos
empreendimentos econômicos com exigências conaturais à segurança, à salubridade, à
higidez do meio ambiente, à qualidade mínima do produto em defesa do consumidor e
outros bens jurídicos que compõem a constelação de interesses coletivos.” E complementa:
Ressalte-se que os benefícios concedidos não podem violar o princípio da isonomia, tampouco
representar subsídios injustificáveis para determinados agentes econômicos, devendo ser
implementados para o setor, não para terceiros ou para entes determinados.
Essa atividade de incentivo é fundamental para a redução das desigualdades regionais, uma
vez que o desenvolvimento econômico não se dá de forma equivalente e uniforme em todas as
regiões de um país.
52
Entre os modos de intervenção estatal na ordem econômica, o fomento é o que recebe menos
atenção da doutrina, circunstância que causa alguma perplexidade, dada a importância
econômica do instituto e a sua ampla utilização nas mais variadas esferas da Administração
Pública. Com efeito, recursos públicos de grande expressão são transferidos para particulares
por força do exercício da atividade de fomento por Municípios, Estados, Distrito Federal e
União, sem que haja, curiosamente, maiores preocupações doutrinárias a respeito do assunto
– desinteresse que tem reflexo na jurisprudência, que registra pouquíssimos casos em que o
tema foi enfrentado com profundidade.
É possível especular que a atividade de fomento não desperte maiores atenções por conta da
carga positiva que a acompanha, eis que é fonte de incentivos e benefícios, jamais de
limitações e sanções. Tal marca da atividade de fomento pode afastar as preocupações acerca
dos limites jurídicos para seu exercício pela Administração Pública, como se dele não pudessem
advir consequências negativas para a coletividade ou para indivíduos determinados.
Não é assim, contudo: certos incentivos podem beneficiar alguns em detrimento da sociedade
ou de particulares não contemplados pela medida de fomento, sendo juridicamente relevante
analisar se o tratamento discriminatório é ou não justificado no caso concreto.
A intervenção estatal na ordem econômica pode se dar de três maneiras distintas: i) através da
atuação direta do Estado na prestação de serviços ou produção de bens; ii) através da edição
de normas jurídicas que disciplinem e limitem a atuação econômica dos particulares, sejam
elas gerais e abstratas, sejam individuais e concretas; iii) através da atividade de fomento, por
meio da qual o ente estatal procura incentivar o comportamento dos particulares, oferecendo-
lhes estímulos.
Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, ao tratar da intervenção estatal no domínio
econômico, refere-se ao poder de polícia – “atividade reguladora da ordem econômica” –, aos
incentivos à iniciativa privada, “estimulando-a com favores fiscais ou financiamentos, até
mesmo a fundo perdido”, e à atuação empresarial do Estado, em que “o Poder Público propõe-
se a agir como protagonista da exploração econômica”.
Em sentido semelhante é a doutrina de Luís Roberto Barroso, para quem “é possível identificar
três mecanismos de intervenção estatal no domínio econômico: a atuação direta, o fomento e
a disciplina”.
5 Resumo de artigo homônimo escrito por Rafael Mello, advogado, Mestre pela PUC/SP e doutorando
pela mesma entidade.
53
Mesmo utilizando terminologia distinta, Eros Roberto Grau adota posição similar, identificando
também três formas de intervenção estatal na ordem econômica: intervenção por absorção ou
participação, intervenção por direção e intervenção por indução. No primeiro caso, o Estado
atua diretamente na produção de bens e prestação de serviços, o que pode ocorrer em regime
de monopólio (intervenção por absorção) ou em regime de competição (intervenção por
participação); no segundo, a atuação estatal consiste na edição de normas cogentes, de
observância obrigatória por todos os agentes que exerçam certa atividade econômica; já com a
intervenção por indução o Estado atua por meio de incentivos aos particulares – atividade de
fomento, portanto.
Tais concepções não são semelhantes por acaso: elas refletem o tratamento que a Constituição
Federal dá à intervenção estatal no domínio econômico, autorizando de um lado a atuação
direta, excepcional, em que o Estado age como empresário, e de outro a atuação indireta, em
que o ente estatal atua como “agente normativo e regulador”, exercendo as “funções de
fiscalização, incentivo e planejamento”, assim pretendendo influenciar o comportamento dos
particulares.
É dizer, tanto a atividade reguladora como a atividade de fomento são formas de intervenção
indireta na ordem econômica, em que o Estado limita-se a condicionar, a partir de fora, a
atividade econômica privada, sem que assuma a posição de sujeito econômico ativo, papel
reservado aos particulares. Tal forma de agir difere da intervenção direta, na medida em que
aqui o ente estatal atua como “agente produtivo”, exercendo ele mesmo certa atividade
econômica, sozinho ou ao lado de outros particulares, seja prestando serviços, seja produzindo
bens. Daí a observação de Eros Grau: a intervenção indireta se dá sobre o domínio
econômico, enquanto a direta se dá no domínio econômico.
A intervenção indireta na ordem econômica ganhou importância nas duas últimas décadas do
século XX, ao mesmo tempo em que a intervenção direta perdeu espaço. Por conta de uma
série de fatores, mormente econômicos, o Estado abandonou a atuação empresarial que vinha
até então sendo por ele desempenhada com largueza, deixando de ser o responsável direto
pela prestação de serviços e pela produção de bens, atividades que foram transferidas quase
integralmente aos particulares. Mas tal mudança não alterou o caráter intervencionista que
marca o Estado Social: o que mudou foi o modo de intervenção estatal na ordem econômica,
que deixou de ser preponderantemente direta e passou a ser mais frequentemente indireta ,
contando com uma maior participação dos particulares na busca do bem comum.
Nem poderia ser diferente à luz do nosso ordenamento constitucional: ainda que tenha
restado bem mitigada a atuação estatal como provedor de bem ou serviço, isto é, como agente
econômico, o Estado não só pode como deve exercitar integralmente a intervenção indireta
por meio da regulação jurídica e do fomento, inclusive porque a Carta de 1988 rejeita o
absenteísmo estatal.
Os particulares são livres para decidir se vão ou não assumir a tarefa desejada pelo Estado: se
aceitarem desempenhá-la, serão beneficiados pela medida de fomento oferecida pela
Administração Pública; se não aceitarem, nenhuma sanção lhes será imposta, eis que não terão
agido ilicitamente. A adesão ao comportamento sugerido constitui mera opção dos agentes
econômicos que se beneficiariam com os mecanismos de fomento criados em lei.
2.3. Meios
Os meios honoríficos procuram fomentar atividades tidas como relevantes para a sociedade
através da concessão de títulos, prêmios ou condecorações, assim estimulando a atuação dos
particulares.
Por fim, os meios econômicos, de longe os mais relevantes, consistem na outorga de vantagens
de natureza patrimonial aos particulares que exerçam as atividades que o Estado deseja
fomentar. É possível que tais vantagens patrimoniais sejam reais ou financeiras: no primeiro
caso, a Administração Pública cede o uso de bens públicos aos particulares; no segundo,
55
confere-se aos particulares um benefício pecuniário, que pode ser direto ou indireto, conforme
haja ou não transferência direta de recursos financeiros do Estado aos particulares atingidos
pela medida de fomento.
O benefício pecuniário direto mais utilizado é a subvenção, por meio da qual o Estado
transfere dinheiro aos particulares a fundo perdido, sem qualquer expectativa de reavê-lo.
Ainda de acordo com os referidos diplomas legais, a subvenção pode ser classificada como
subvenção social, concedida a “instituições públicas ou privadas de caráter social ou cultural,
sem finalidade lucrativa”, ou como subvenção econômica, destinada “a empresas públicas ou
privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril” (Lei nº 4.320/1964, art. 12, § 3º,
incisos I e II). A subvenção social pode ser concedida “independentemente de legislação
especial”, ao contrário da econômica, que depende de “expressa autorização em lei especial”
(Decreto nº 93.872/1986, arts. 60 e 61).
Mas em sua atividade de fomento, a Administração Pública não transfere apenas dinheiro a
fundo perdido aos particulares.
A atividade estatal de fomento é uma manifestação da função administrativa, e, como tal, está
sujeita a um regime jurídico específico, qual seja, o regime jurídico administrativo, conjunto de
normas jurídicas que encontra fundamento em dois princípios basilares: o princípio da
supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos
quais decorrem vários outros.
A pedra angular do regime jurídico administrativo é o princípio da legalidade, por força do qual
a Administração Pública somente pode agir quando expressamente autorizada por lei formal.
Isso significa que a função administrativa é infralegal, subordinada que está à legislativa. Além
do princípio da legalidade, o mais relevante, outros princípios integram o regime jurídico
administrativo, alguns previstos expressamente na Constituição. São eles, segundo Celso
Antônio Bandeira de Mello: i) princípio da finalidade, ii) princípio da razoabilidade, iii) princípio
da proporcionalidade, iv) princípio da motivação, v) princípio da impessoalidade ou isonomia,
vi) princípio da publicidade, vii) princípios do devido processo legal e da ampla defesa, viii)
princípio da moralidade administrativa, ix) princípio do controle judicial dos atos
administrativos, x) princípio da responsabilidade estatal por atos administrativos, xi) princípio
da boa administração e xii) princípio da segurança jurídica.
Bem por isso, para demonstrar que a competência que lhe foi outorgada pela lei formal está
sendo adequadamente exercida, a Administração Pública deve motivar o ato que aplica a
medida de fomento. E não basta motivá-lo, é preciso dar publicidade ao ato, sujeitando-o ao
crivo dos órgãos de controle, aí incluído o Poder Judiciário.
A atividade de fomento não pode ser exercida com o propósito de beneficiar os amigos e
prejudicar os inimigos dos titulares da competência, devendo observar a impessoalidade que
se espera da Administração Pública. E mais: sendo escassos os recursos estatais e
representando a medida de fomento um benefício concedido a apenas alguns indivíduos, é
preciso que seja ele, como regra, oferecido a todos os potenciais interessados, respeitando-se
o princípio da isonomia.
Uma das mais frequentes violações ao regime jurídico administrativo decorre justamente da
adoção de medidas de fomento que fazem tábula rasa do princípio da isonomia, grave violação
ao nosso ordenamento jurídico.
2.5. Ainda o Regime Jurídico: Atividade de Fomento Exercida por Empresas Estatais
Ainda que dotadas de personalidade jurídica de direito privado, as empresas estatais integram
a Administração Pública e são voltadas para a consecução de algum interesse público, pois do
contrário não haveria justificativa para a sua criação pelo Estado. Afinal, o Estado não as cria
para investir, buscando simples lucros, mas sempre para implementar políticas públicas (o
desenvolvimento regional, a construção de habitações populares, o financiamento agrícola
etc.).
Nota-se, assim, que as empresas estatais são instrumentos de que se vale o Estado para melhor
exercer a função administrativa, diante da convicção de que o interesse público, em certas
circunstâncias, será melhor atendido através da atuação de uma pessoa jurídica de direito
privado.
Mas para que o interesse público possa ser bem atendido pelas empresas estatais, o regime
jurídico a que elas estão sujeitas não pode ser apenas o regime do direito privado; é preciso
que sejam observadas também diversas normas próprias do direito público, estranhas ao
campo do direito privado, mas cuja aplicação às empresas estatais é inafastável, seja por seu
papel na busca da satisfação do interesse coletivo, seja pela utilização de recursos públicos.
Logo, ainda que pessoas jurídicas de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista sujeitam-se também, em maior ou menor escala, ao regime jurídico do direito
público. Ou ainda, na lição de Marçal Justen Filho:
Tais lições são plenamente aplicáveis às empresas estatais que exercem a atividade de
fomento, que não passam de instrumentos do Estado para o adequado exercício da função
administrativa, e, não bastasse, manipulam recursos financeiros de origem estatal. Tais razões
justificam plenamente a sua submissão ao regime jurídico administrativo, vinculadas que estão
58
as estatais “à realização dos valores da democracia republicana”, dentre os quais tem destaque,
sem dúvida alguma, a “atuação impessoal e isonômica” dos entes que integram a
Administração Pública, Direta ou Indireta.
Mas pergunta o mestre da PUC/SP: afinal, “quem são os iguais e quem são os desiguais?”;
“qual o critério legitimamente manipulável – sem agravos à isonomia – que autoriza distinguir
pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos?”. Ao
responder a tais questões, Celso Antônio Bandeira de Mello definiu a linha mestra para a
adequada compreensão do princípio da igualdade,.
Para o autor, para que seja compatível com o princípio da isonomia, o tratamento desigual
deve estar fundado em critério diferencial que não singularize de modo absoluto o indivíduo
que será tratado de forma peculiar, pois do contrário “corresponderia ou à imposição de um
gravame incidente sobre um só indivíduo ou à atribuição de um benefício a uma única pessoa”.
Ademais, o critério diferencial deve ser inerente à pessoa, à coisa ou à situação a que se
pretende dar um tratamento diferenciado, ou seja, “elemento algum que não exista nelas
mesmas poderá servir de base para assujeitá-las a regimes diferentes”, pois “não há como
desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais”.
Respeitadas tais orientações, qualquer traço diferencial pode ser invocado como razão de ser
de um tratamento jurídico desigual, o que não significa, contudo, que tal tratamento desigual
seja válido à luz do princípio da isonomia.
Para que o tratamento jurídico desigual seja compatível com o princípio da isonomia, é
preciso ainda que ele i) seja uma decorrência lógica do fator de diferenciação escolhido e ii)
promova valores protegidos pelo texto constitucional.
Mas o tratamento jurídico discriminatório, ainda que guarde relação lógica com o fator de
diferenciação eleito, somente será compatível com o princípio da igualdade se promover
valores tutelados pela Constituição, que serve assim como parâmetro para aferir a
legitimidade do regime jurídico diferenciado.
Bem estabelecidas tais diretrizes, é possível analisar em que medida a atividade de fomento é
compatível com o princípio constitucional da isonomia.
59
Não é difícil perceber que a atividade de fomento oferece um vasto campo para que a
Administração Pública atue ao arrepio do princípio da isonomia. Afinal, trata-se de uma
atividade marcada pela concessão de vantagens e benefícios aos particulares que ajam em
conformidade com o desejo estatal, que por conta de sua escolha recebem um tratamento
especial, eventualmente prejudicial aos que não sucumbem aos incentivos oferecidos pelo
Estado.
Seguindo as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o fomento, para que seja compatível
com a isonomia, deve ser exercido de modo que os benefícios e privilégios sejam distribuídos
apenas a quem efetivamente se destacar – e sendo possível, a todos os que se destacarem –
pela prática da atividade tida como necessária à satisfação de um certo interesse público,
que bem por isso é fomentada pelo Estado; ademais, a concessão dos benefícios e privilégios
deve estar voltada para a promoção de valores compatíveis com o texto constitucional,
mesmo porque, do contrário, de interesse público não se trataria.
Tanto num caso como noutro a atividade de fomento será ilícita, eis que contrária ao princípio
constitucional da igualdade.
Estando bem definidos os critérios objetivos que serão utilizados para a escolha dos
beneficiários, o princípio da isonomia exige que todos os que preencham as condições
definidas pela Administração sejam contemplados pela medida de fomento, ou que ao menos
se lhes oportunizem os benefícios oferecidos. Caso isso não seja possível, em situações em que
haja escassez de recursos, a escolha dos beneficiários deve se dar através de um procedimento
competitivo, também fundado na objetividade.
Cabe aqui dar destaque especial à atuação das instituições financeiras de fomento. Tais
instituições também precisam definir de modo objetivo os setores econômicos que serão
fomentados através da concessão de empréstimos subsidiados, bem como os critérios que
nortearão a escolha dos potenciais interessados, que devem, obviamente, ser compatíveis com
o princípio da isonomia, tal qual delineado por Celso Antônio Bandeira de Mello.
Assim sendo, e correndo o risco de dizer o óbvio, as instituições financeiras de fomento ligadas
ao Estado não podem escolher caprichosamente os particulares que serão brindados com
financiamentos privilegiados. Se certa atividade econômica ou projeto empresarial são
considerados como de interesse público, é a atividade e o projeto que devem ser fomentados,
não os particulares x ou y. Logo, todos os interessados em exercer a atividade econômica ou
desenvolver o projeto tidos por relevantes têm direito à obtenção do financiamento oferecido
pela instituição financeira de fomento, desde que, é claro, atendam às exigências próprias de
tal tipo de operação de crédito. Não é possível, portanto, que um banco estatal que
desempenhe a atividade administrativa de fomento possa escolher ao seu talante, com base
61
E não se olvide da relevância da motivação dos atos administrativos, exigência que pode
impedir que a atividade administrativa de fomento seja exercida sem observância ao princípio
da isonomia, ao obrigar o agente administrativo a expor as razões de fato e de direito que o
levaram a conceder tal e qual benefício a esse ou aquele particular. A exigência de motivação
sem dúvida dificulta a concessão de privilégios arbitrários ou fortuitos, que não encontrem
amparo na razão. Bem por isso, os atos administrativos que veiculem medidas de fomento
devem ser motivados, ainda que sejam ampliativos de direito. Não se tratasse de um princípio
que deriva da própria ideia de Estado Democrático de Direito, a motivação em tais casos seria
indispensável para impedir que recursos públicos fossem mal utilizados.
4. Conclusão
As posições aqui defendidas nada têm de revolucionário. Bem pelo contrário, parece mesmo
bastante óbvio afirmar que certa atividade da Administração Pública está sujeita ao regime
jurídico administrativo, e, como tal, deve observância ao princípio da isonomia.
Ainda assim, por vezes não é ocioso reafirmar o óbvio, principalmente diante do fato de que a
Administração Pública frequentemente ignora os mais comezinhos princípios do regime
jurídico administrativo, mesmo quando atinge a esfera jurídica dos particulares com medidas
de cunho negativo. Se até em tais casos o regime jurídico administrativo é constantemente
desrespeitado, a situação é pior no exercício da atividade de fomento, em que as medidas
administrativas geram benefícios e não restrições, o que leva a Administração a agir como se
estivesse livre de amarras jurídicas, distribuindo favores a quem lhe parecer conveniente, algo
incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Trata-se de algo decisivo do Estado, que determina como seus órgãos e entidades atuarão.
Entretanto, evidente é que o planejamento estatal gera reflexos no comportamento das
entidades privadas, já que os investimentos e contratações de mão de obra acabam por gerar
reflexos indiretos de contratação e estímulos na economia, multiplicando e acelerando as
trocas comerciais.
e) Estruturação do Estado, do Poder e seu exercício e dos direitos por intermédio de lei:
e) Estado regulador: modelo que busca um retorno aos ideais liberais sem, contudo,
abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a
dignidade humana. No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade,
63
já que o Estado somente atuará nas áreas em que a iniciativa privada, por si só, não
consiga ou não se interesse por atingir as metas sociais de realização do interesse
coletivo.
Tal situação é denominada “regra da escassez”. Logo, qualquer pessoa que deseja obter certa
comodidade (v.g. uma refeição, um remédio, um automóvel, uma máquina fotográfica, uma
viagem, um lote de ações de uma companhia aberta etc.) usualmente age racionalmente e
compara as possibilidades de aquisição que despontam diante de si a fim de escolher aquela
que, em seu juízo, mais agregar benefícios e utilidades, isso é, corresponder ao melhor custo-
benefício.
Essa maneira de agir, que normalmente é encontrada na maioria das pessoas, apresenta-se
como uma “atividade econômica”, independentemente do nome que lhe é atribuído pela
ciência (v.g. ação-racional, comportamento hedonista, egoístico, auto-satisfatório etc.). Nesse
sentido, expõe Max WEBER que: “uma atividade é econômica quando está orientada a procurar
‘utilidades’ (bens e serviços) desejáveis ou as probabilidades de disposição sobre as mesmas”,
ou seja, ainda de acordo com o autor, a ação econômica está: “condicionada e orientada pela
escassez de meios: para satisfazer o desejo de certas utilidades, cujos meios, quando somente
se dispõe deles com limitação, devem submeter-se à gestão econômica”.
À medida que uma pessoa (ou a própria sociedade) escolhe certa necessidade para
contemplar, independentemente de sua relevância ou urgência, é intuitivo, para que não se
diga obrigatório, concluir que outra provavelmente remanescerá pendente, isso é, toda e
qualquer opção implica, de alguma maneira, ainda que mínima, numa simultânea renúncia
ao exercício de outra possibilidade e este ônus é denominado pelos economistas de “custo de
oportunidade” ou trade of.
De um ponto de vista macro, nas diversas escolhas públicas que devem ser diariamente feitas
pelos governantes, sempre há renúncias às demais necessidades públicas que não puderam ser
atendidas.
6 Item elaborado com base no artigo “Direito & Economia: uma análise essencial”, de Marcelo Guerra
Martins, juiz federal da 3ª Região.
64
A AED não se resume a uma verificação dos reflexos do Direito na Economia, ou seja, sobre
como os agentes econômicos reagem às normas e sobre como se dá a eficácia dela na
sociedade. Não se trata de uma via de mão única. Ela também fornece elementos de estudos
econômicos que buscam direcionar a própria elaboração do ordenamento jurídico e das
decisões judiciais. Por exemplo, a utilização dos tributos com efeitos extrafiscais, ao mesmo
tempo em que pode ser feita como um fator de estímulo à economia para chegar a uma
situação previamente desejada, pode também ser operacionalizada em virtude de uma crise
econômica, sendo uma resposta do Direito a fatores econômicos. Outra forma de resposta do
Direito à Economia, agora no âmbito judicial, se refere à modulação dos efeitos de
determinada decisão em controle concentrado de constitucionalidade em decorrência do
impacto que poderia gerar.
Assim, temos:
a) Análise Econômica do Direito sob a dimensão sociológica: viés zetético, analisa os fatos
do mundo sob a ótica jurídica.
A AED, como tudo que se relaciona ao Direito, possui várias diferentes vertentes e ideais, hoje
em dia se destacando as seguintes escolas:
c) Escola regulatória: baseada na Escola de Yale ou de New Haven, tem seu maior
expoente na pessoa de Guido Calabresi. Considera o Direito como uma ferramenta de
amparo na concretização de políticas públicas, isto é, a eficiência econômica não serve
como embasamento angular para a aferição do “justo jurídico”, no entanto, questões
de distribuição e equidade influem no resultado obtido. Logo, por exemplo, na
discussão sobre a legalização da prostituição, não são levados em conta
exclusivamente os custos e benefícios econômicos que poderiam surgir deste labor
(ora, no mínimo, poder-se-ia esperar um aumento na arrecadação do Imposto Sobre
Serviços), mas participam da decisão dilemas eminentemente éticos e morais.
“A evolução do progresso” foi o tema da palestra apresentada pelo senador Cristovam Buarque
no encontro “O Poder Judiciário e o Meio Ambiente”, que acontece no Superior Tribunal de
Justiça (STJ). “Fico feliz de ver que uma casa da Justiça se envolve e promove um evento para
debatermos o problema da insustentabilidade de um modelo socioeconômico da civilização
industrial inteira”, disse o senador a uma plateia formada majoritariamente por operadores do
direito.
Para o senador, esse modelo funcionou muito bem durante dois séculos, com uma civilização
baseada nesses quatro vetores. Porém, o sistema entrou em colapso com a aparição de outros
três fatores: a descoberta da necessidade de equilíbrio ecológico; a superconcentração de
renda e a independência do sistema financeiro, que passou a gerar renda por si próprio.
“Isso tornou o atual modelo insustentável. Nós não temos condições de continuar com esses
sete vetores casados sinergicamente. Vamos ter que fazer opções”, avaliou o senador. Não há
interesse em sacrificar a democracia, tampouco o bem-estar e o progresso científico e
tecnológico. Sobrou para o crescimento econômico, que pode ser manejado com base na
teoria das cinco cores da economia sustentável, apresentada pelo senador.
Economia verde
Está relacionada com a racionalização do sistema produtivo com base na ética e não na lógica
pura. É preciso mudar os insumos utilizados, optar por energias renováveis, ter em mente que
o mundo é um condomínio onde ações individuais repercutem coletivamente.
“O PIB não considera perdas de florestas, mas apenas o aumento da produção de soja. Uma
árvore em pé só tem valor para a economia se for fruteira”, afirmou. O senador defende que o
conceito de crescimento econômico precisa levar em consideração externalidades, como
destruição de florestas e outras perdas geradas que provocam danos ambientais com o
esgotamento de recursos e aquecimento global.
67
Economia vermelha
Economia branca
Tem como foco a combinação da geração de riqueza com a necessidade de paz. “É uma
estupidez pensar que a fabricação de um tanque de guerra aumenta o PIB”, afirmou o senador.
Ele explicou que, por esse raciocínio, quando um assaltante dispara uma arma, ele está
contribuindo para o aumento do PIB por causa do consumo da pólvora. “E se acertar o coração
e matar aumenta a renda per capta”, provocou. Para o senador, a economia branca não pode
considerar gastos com segurança como riqueza.
Economia amarela
Traz a ideia de que a economia precisa assegurar que os produtos da ciência e tecnologia
tragam benefícios para todos. A substituição de trabalhadores por máquinas, por exemplo, não
se enquadra nesse conceito. O avanço das tecnologias deve ter como foco o coletivo, ou seja,
combinar a economia amarela com a vermelha.
Economia azul
Está ligada ao bem-estar das pessoas, que deve ser mais importante do que a produção. É a
economia que remove os obstáculos na busca individual da felicidade. “O governo pode
facilitar isso fazendo estradas, favorecendo a geração de empregos, não fazendo guerras”,
entende Cristovam Buarque. Também é economia azul proporcionar mais tempo livre aos
trabalhadores que, por sua vez, devem reduzir o consumo ponderando se realmente
necessitam do que estão demandando.
2. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 29. O estado de bem-estar social é aquele que provê
diversos direitos sociais aos cidadãos, de modo a mitigar os efeitos naturalmente
excludentes da economia capitalista.
4. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 35. No plano econômico, a concepção de Estado liberal
é fruto direto das doutrinas de Adam Smith, para quem a harmonia social seria
alcançada por meio da liberdade de mercado, aliando-se a persecução do interesse
privado dos agentes econômicos a ambiente concorrencialmente equilibrado.
68
5. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 32. O poder constituinte derivado reformador alterou o
texto original da CF, no que se refere à disciplina dos monopólios estatais em relação
aos combustíveis fósseis derivados, e permitiu a contratação, por parte da União, de
empresas estatais ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de
petróleo.
7. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 11. Constitui monopólio da União o transporte, por
meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem.
10. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 34. O objetivo do liberalismo foi o de livrar o indivíduo
da usurpação e dos abusos do poder estatal na condução da atividade econômica.
11. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 33. O planejamento da atividade econômica pelo Estado,
na nova ordem constitucional econômica, é sempre indicativo para o setor privado,
em harmonia com o princípio da livre iniciativa.
12. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 31. A mudança dos paradigmas liberais na atividade
econômica, com a inclusão da obrigatória observância de princípios como o da
dignidade da pessoa humana, deveu-se à atuação do próprio Estado, que passou a
intervir no mercado em busca do bem coletivo.
15. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 63. Com fundamento nos artigos 176 e 20, VIII e IX da
Constituição Federal, que se referem aos potenciais de energia hidráulica e aos
recursos minerais, é correto afirmar que o particular pode desenvolver trabalhos de
pesquisa de jazidas mineral ou fóssil em terra de sua propriedade, mediante
autorização por alvará de pesquisa do Departamento Nacional de Produção Mineral –
DNMP.
16. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 61. A atual Constituição Federal elegeu como preceitos
fundamentais da ordem econômica a valorização do trabalho humano, a livre
concorrência, a existência digna e a justiça social. Com base nos citados preceitos, e
nos princípios elencados nos incisos I a IX do artigo 170 da Carta Magna, é correto
afirmar que é inconstitucional Lei Municipal que impede a instalação de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área, por afronta ao
princípio da livre concorrência.
17. EMAGIS – 2012/24 – QUESTÃO 15. Não obstante exista previsão constitucional
expressa proibindo todo tipo de comercialização de sangue humano, o STF reputa
constitucional lei estadual que garanta aos doadores regulares de sangue "meia
entrada" em espetáculos de caráter cultural ou esportivo 10.
18. EMAGIS – 2012/24 – QUESTÃO 15. É constitucional lei estadual que garanta "meia
entrada" a estudantes em espetáculos de caráter cultural ou esportivo.
19. EMAGIS – 2012/24 – QUESTÃO 15. É vintenária a prescrição nas ações individuais em
que são questionados os critérios de remuneração da caderneta de poupança e são
postuladas as respectivas diferenças.
20. EMAGIS – 2012/18 – QUESTÃO 15. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos
minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do
solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra. A pesquisa e a lavra de recursos
minerais e o aproveitamento dos potenciais referidos somente poderão ser efetuados
mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no
País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
21. EMAGIS – 2012/18 – QUESTÃO 15. Constitui monopólio da União a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e
minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção,
comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão.
24. EMAGIS – 2012/17 – QUESTÃO 15. A exigência de diploma de curso superior para a
prática do jornalismo não está autorizada pela ordem constitucional, mesmo se constar
em lei.
25. EMAGIS – 2012/17 – QUESTÃO 15. A atividade de músico não está condicionada à
comprovação de quitação das anuidades e nem depende da inscrição do profissional
na Ordem dos Músicos do Brasil.
26. EMAGIS – 2012/15 – QUESTÃO 15. Segundo a classificação adotada pelo STF, a
atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies: o
serviço público e a atividade econômica em sentido estrito 11.
11 A doutrina mais prestigiada classifica a atividade econômica, como gênero, em duas espécies: (a)
atividade econômica em sentido estrito, aberta aos particulares que atendam a eventuais exigências
trazidas em lei (livre iniciativa); (b) serviço público, a ser prestado pelo Estado, em regime de privilégio,
ou pelos particulares por ele credenciados. O STF, a seu turno, encampa e legitima essa classificação,
deveras bastante útil. Foi com base nessa classificação, aliás, que o STF rejeitou a tese de não-recepção,
pela CF/88, do ‘monopólio’ dos Correios em matéria de serviço postal. É que, a bem da verdade,
monopólio somente existe em se cuidando de uma atividade econômica em sentido estrito; isso porque
não é tecnicamente adequado falar em ‘monopólio’ em relação a serviços públicos, os quais são
assumidos pelo Estado e não estão todos abertos, em regra, à iniciativa privada. Fala-se, pois, em regime
de privilégio ou de exclusividade no que tange aos serviços públicos prestados pelo Estado, exatamente
para não confundir com o monopólio típico das atividades econômicas em sentido estrito (CF, art. 177).
Por isso, não há motivo algum para reconhecer que o mal apelidado ‘monopólio’ dos Correios, instituído
na Lei 6.538/78, não teria subsistido à CF/88, que coloca o serviço postal como autêntico serviço público
federal (art. 21, X). Tais lições vêm bem explicadas na ementa da ADPF 46
71
27. EMAGIS – 2012/15 – QUESTÃO 15. Pela jurisprudência firmada pelo STF, é
constitucional, relativamente ao transporte coletivo interestadual, o passe livre
concedido, por lei federal, às pessoas portadoras de deficiência 12.
28. EMAGIS – 2012/10 – QUESTÃO 15. Como agente normativo e regulador da atividade
econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor
privado.
30. EMAGIS – 2012/04 – QUESTÃO 15. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos
minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do
solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao
concessionário a PROPRIEDADE do produto da lavra (art. 176, caput).
32. EMAGIS – 2012/04 – QUESTÃO 15. A autorização desse tipo de pesquisa (potencial
energético renovável) será sempre por prazo determinado, e as respectivas concessões
não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência
do poder concedente (art. 176, § 3º).
34. EMAGIS – 2011/37 – QUESTÃO 01. O direito ao livre exercício de qualquer atividade
econômica é contemplado em norma constitucional de eficácia contida (art. 170, p.
único).
36. EMAGIS – 2011/31 – QUESTÃO 15. Para José Afonso da Silva, a defesa do consumidor,
a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais e busca
12 STF, ADI 2649, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe de 16/10/2008.
72
37. EMAGIS – 2011/29 – QUESTÃO 14. Cabe à lei ordinária disciplinar, com base no
interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivar os
reinvestimentos e regular a remessa de lucros.
38. GEMAF – 2010/15 – QUESTÃO 07. Embora o art. 20, IX, da CR/88 estabeleça que os
recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, o art. 176 garante ao
concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração (ADI 3.366).
O preço é fixado tendo em vista a quantidade de bens produzidos e a demanda por eles. Ao
mesmo tempo, é um dos instrumentos utilizados pelas empresas para alterar as condições de
mercado.
Um mercado livre e pleno é aquele em que a todos é garantida a possibilidade de nele entrar,
permanecer e sair, ao seu livre alvedrio.
A formação dos preços, nessa condição, acarretaria o alcance do preço justo, resultado da
interatuação de todos os integrantes do mercado que atenderiam à sua maior vantagem
individual, dentro de um quadro de realização do interesse coletivo.
d) Período interventivo. Com a crise econômica americana de 1929, que atingiu o Brasil e se
estendeu durante toda a década de 30, foi necessária forte intervenção do Estado,
principalmente na agricultura. Segundo Forgioni, durante esse período houve um aumento
quantitativo da intervenção, objetivando a prevenção de novas crises com seus efeitos
devastadores. No período, entretanto, não houve qualquer lei que regulasse o processo
competitivo, sob a visão do antitruste, já que a regulação que existia era limitada à ótica
individual, como é exemplo o Código de Propriedade Industrial.
Ainda segundo essa autora, a política anticoncorrencial no Brasil cresceu não a partir da
manutenção da liberdade econômica, mas como forma de limitação do abuso de poder
econômico.
74
f) O sistema brasileiro atual do antitruste. Iniciado sob a égide da Carta de 1946 foi
paulatinamente sendo desenvolvido. Durante a Constituição de 1946, apesar de erigido a
norma constitucional, não possuía a dimensão socioeconômica atual. Criou-se, em 1962 o
CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Somente com a Constituição de 1988,
contudo, a matéria foi alçada a princípio e o CADE passou a deter maior independência do
Poder Executivo, mediante sua qualificação como autarquia (em 1994).
Assim, a fixação de preços e a percepção de lucros não devem ser, em regra, alvo de controle
pelo Estado, dentro do Estado liberal vigente, considerando que as próprias forças de
mercado são suficientes, em tese, para a regularização de preços. Tais forças, evidentemente,
pressupõem desigualdades entre as entidades econômicas.
...
IV - livre concorrência;
Ressalte-se que, porém, não é a simples concentração de mercado, por si só, a razão do
controle. A concentração e a restrição à concorrência baseada nas melhorias técnicas e
desenvolvimento tecnológico são permitidas (são as chamadas VÁLVULAS DE ESCAPE, na
nomenclatura adotada por Forgioni).
Dessa forma, como assinala Paula Forgioni, a concorrência não deve ser perseguida como um
fim em si mesma, podendo ser sacrificada para que seja atingido o escopo maior de todo o
sistema. O texto da CR 88 não deixa dúvidas quanto ao fato da concorrência ser, entre nós um
meio, um instrumento para o alcance de outro bem maior, de assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social. Assim, as práticas de concentração de mercado
não devem ser vistas como um mal a ser evitado e os principais instrumentos antitruste
passam a ser formulados em termos de eficiência alocativa de recursos humanos e técnicos. A
própria Lei nº 12.529/11 se direciona nesse sentido, de acordo com o seu artigo 88.
Constata-se, assim, que uma determinada prática concentracionista poderá ser autorizada se
trouxer benefícios ao mercado. E COMO IRÁ SE AFERIR SE GEROU BENEFÍCIOS?
VERIFICANDO SE ESTÁ DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
APLICADOS À ORDEM ECONÔMICA: SE TRAZ MELHORIAS AO CONSUMIDOR, AO
MEIO-AMBIENTE, AO DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO DO PAÍS, SE VAI GERAR
EMPREGOS, ENFIM, PELOS DESDOBRAMENTOS SOCIAIS AFERIDOS.
Nesse passo, até algumas práticas estatais, apesar de aparentarem regular determinados
aspectos da atuação da sociedade, acabam por limitar a concorrência. A propósito, destaca-se
o enunciado nº 646 da Súmula do STF:
Como se vê, o próprio Estado pode adotar práticas que resultam em limitação à concorrência,
mas nem por isso, encontram-se à margem do controle do Poder Judiciário. Ressalte-se que o
controle da concorrência atualmente empregado tem distinção com relação ao liberalismo
clássico, na medida em que aquele é qualificado pela influência social enquanto este era
marcado pelo simples aspecto econômico.
toda iniciativa econômica exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do
empresário.
O Poder Público pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa através das seguintes
medidas:
c) Controle do abastecimento;
d) Tabelamento de preços nos casos em que a iniciativa privada não tem condições de mantê-
los em condições de mercado;
No campo da liberdade de contrato o Novo Código Civil é rico em limitações à autonomia das
partes, assegurando a prevalência dos princípios da função social do contrato e da boa-fé
objetiva. A intervenção do Estado no contrato é realçada, permitindo-se inclusive a revisão de
suas cláusulas na busca do equilíbrio e da justiça contratual.
Todos esses objetivos somente são alcançados com o grande aporte de capitais; para tal,
necessária a comunhão de esforços que dificilmente um conjunto de pessoas físicas poderiam
praticar.
Não se pode ver a concentração somente por um lado negativo: ela colaborou, e foi até mesmo
fomentada de certa prosperidade, em países em desenvolvimento, já que, num determinado
estágio, ajuda a tornar forte o empresariado de um país.
A existência do poder econômico é algo não idealizado para o mercado. Por isso a regulação
estatal, para corrigir as falhas.
No ano de 1.890, foi baixado o SHERMAN ACT, baseado nos princípios da livre concorrência e
da liberdade econômica. Tratava-se de diploma muito rigoroso, que estabeleceu o sistema da
per se condemnation: tal sistema punia todo e qualquer tipo de monopólio pelo só fato de
assim o serem (objetividade jurídica), sem ponderar a intenção das partes ou como a empresa
conseguiu obter o poder de mercado.
Outros diplomas importantes também surgiram, como o Clayton Act (1.914) e a Federal Trade
Comission (idem).
Tal posicionamento mudou após a primeira guerra mundial, com uma nova postura do Estado,
que deixou de ser o simples garantidor da propriedade para ser o criador das normas que
deveriam reger a conduta dos participantes do mercado.
O primeiro diploma legal destinado a coibir formas de obstaculizar a livre concorrência foi o
decreto-lei nº 869/1938.
Os últimos foram a Lei nº 8.137/90, que tipificou os crimes contra a ordem econômica, e a Lei
nº 8.158/91, que instituiu normas para a defesa da concorrência.
79
O CADE surgiu em 1.945, tendo ganhado o status de autarquia somente em 1.994,com a Lei nº
8.884/94, que até então regia a ordem econômica brasileira, tendo sido substituída pela Lei nº
12.529/11, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC; dispõe
sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
Existem três grupos de legislações antitruste, de acordo com a postura assumida pelo
legislador perante o fenômeno dos acordos e das práticas restritivas da concorrência.
O segundo, no qual se incluem Inglaterra, França e Alemanha, dentre outros países, limita a
sanção ao campo dos acordos restritivos da concorrência que causem um dano efetivo.
Um terceiro, englobando a Áustria, Suécia e Dinamarca, cria uma legislação para impedir as
restrições da concorrência, mas não as considera aprioristicamente danosas. Trata-se de
legislação de países que ainda buscam fortalecer o seu poderio industrial e nacional.
Pode-se dizer que o Brasil está no terceiro grupo, mas que também limita a sanção à ocorrência
de determinados resultados.
Ele tem tanto um viés positivo, autorizador a todos do direito de exercer a iniciativa econômica,
quanto um viés negativo, que veda o estabelecimento de práticas que impeçam a livre
iniciativa.
Cabe ao Estado tutelar o mercado competitivo como um bem jurídico, discernindo, entretanto,
as posições econômicas angariadas de forma ilícita com aquelas angariadas por mérito de
eficiência da empresa perante seus concorrentes.
As eficiências admitidas geralmente são aquelas que resultam em mudanças favoráveis aos
consumidores. Têm como efeitos benéficos, v.g., queda de preços, melhora da qualidade e
diversidade dos produtos ofertados, serviços sociais mais facilmente acessíveis e o
financiamento facilitado.
2.3.1. Origem
A legislação de defesa da concorrência situa-se num quadro de preservação do adequado
funcionamento da economia de mercado, não pretendendo ser uma força antimercado. Ela
pretende dotar o Poder Público de instrumental adequado e eficiente para ser garante da
liberdade de concorrência, com a finalidade de propiciar condições de produção e de consumo
próprias de um regime de mercado.
2.3.2.2. Conteúdo
O texto da lei dispõe sobre a PREVENÇÃO E REPRESSÃO ÀS INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM
ECONÔMICA. À essa sistemática, de duplo objetivo legal (prevenir e reprimir) dá-se o nome de
SISTEMA ECLÉTICO. Pretende o legislador estabelecer uma garantia mais ampla à
liberdade de concorrência, incluindo-se simultaneamente entre os sistemas de proibição do
perigo e os de proibição do resultado.
A lei se aplica às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele
produzam ou possam produzir efeitos (princípio da territorialidade), sem prejuízo de
convenções e tratados de que seja signatário o Brasil.
Observa-se que o legislador não se preocupou com a aplicação subjetiva da lei, tão-somente
com o local de seus efeitos. Logo, toda empresa que opere no país, ou que aqui tenha filial,
sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, se reputa situada no Brasil,
independentemente de sua nacionalidade.
No antigo sistema previsto pela Lei nº 8.884/94, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do
Ministério da Justiça exercia relevante papel na apuração de infrações à ordem econômica.
Essa atribuição não mais subsiste, tendo sido assumida pela Superintendência-Geral do CADE.
Mas a regra é que a concentração gere mais efeitos negativos do que positivos na economia,
havendo, geralmente, abuso de poder econômico, prática de preços abusivos, entre outras
prática condenadas pelo Direito Econômico.
82
A concentração vertical ocorre quando há união entre agentes econômicos que atuam em
elos distintos da mesma cadeia de produção. Neste tipo de operação, há o intuito de impedir
o acesso de concorrentes a produto ou matéria prima. Não retira do mercado o concorrente,
mas cria barreiras indiretas à entrada ou meio para que ocorra sua eliminação.
Além dessa há ainda as concentrações conglomeradas, que decorrem da união que envolve
agentes econômicos que atuam em diferentes mercados relevantes, mas geralmente
complementares, gerando uma amplitude no universo de atuação e maior poder de barganha.
Exemplo seria o caso da Vale fazer um truste com o porto de Santos, impedindo que a MBR e a
Manessmann exportem por esse porto.
Sobre as principais causas para prática de atos de concentração econômica, podemos citar:
a) Neutralização da concorrência,
f) Outras.
A concorrência desleal, por sua vez, compreende todas aquelas condutas praticadas pelos
agentes econômicos que importem violação à livre concorrência no âmbito dos interesses
particulares e individualizados das vítimas específicas da infração praticada. Ela é disciplinada
pela Lei da Propriedade Industrial (9279/96), mais especificamente no art. 195, e envolve os
interesses particulares dos empresários concorrentes, quando as lesões produzidas não
alcançam de forma imediata outros interesses. A caracterização de deslealdade é sempre
casuística, depende da análise fática e contextual do comportamento de determinado agente
econômico em certa época e espaço geográfico para que se verifique se um ato é contrário às
práticas honestas em matéria industrial ou comercial sendo resolvido no âmbito civil com
indenização por perdas e danos.
A concorrência desleal subdivide-se em específica e geral. Aquela é marcada pelo fato de ser
sancionada como crime, como, por exemplo, a violação de segredo empresarial e a publicidade
enganosa; está é marcada, por outro lado, pela inexistência de tipificação criminal, sendo
reprimida unicamente na seara cível, conforme previsão contida no artigo 208 do mesmo
diploma normativo.
A lei antitruste é o diploma normativo que regula as práticas concorrenciais, de modo a coibir
qualquer forma de infração à ordem econômica, de forma preventiva (controle de estrutura)
ou repressiva (controle de conduta) com efeitos sistêmicos.
No Brasil, ela se fazia presente pela Lei nº 8.884/94, revogada pela Lei nº 12.529/11.
Trata-se de órgão judicante, com maior aprofundamento nas matérias a ele afetas do que o
Poder Judiciário, com circunscrição administrativa territorial em todo o território nacional, mas
cujas decisões, por óbvio, estão sujeitas ao controle judicial.
Não obstante, tem a plena liberdade de agir de ofício, já que não está sujeito ao princípio da
inércia observado no Poder Judiciário.
II - Superintendência-Geral; e
Pode-se afirmar que o Tribunal assume as atuais atribuições do Plenário do CADE, que são as
de julgar os processos administrativos de infração à ordem econômica e de análise de atos de
concentração econômica.
O Departamento de Estudos Econômicos possui função essencialmente técnica, sem que seu
titular, o Economista-Chefe, possua poderes decisórios.
13 É importante que o Conselheiro seja sabatinado e tenha seu nome aprovado pelo Senado
Federal, dada a importância para a economia nacional dos processos envolvendo questões
concorrenciais, submetidos ao crivo do Tribunal do CADE. O controle senatorial é destinado a
85
As decisões do CADE serão SEMPRE TOMADAS POR MAIORIA ABSOLUTA do Plenário (04),
somente se instalando a seção com a presença mínima de 05 de seus membros.
Junto ao CADE funcionará uma Procuradoria e oficiará um membro do MPF, nomeado este
pelo Procurador Geral da República, ouvido o Conselho Superior do MPF.
Importante aqui ressaltar que o STJ já decidiu que não é da seara do CADE aprovar atos de
concentração de instituições financeiras, os quais se submetem à alçada do BACEN:
88
VIII - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo
regimento;
2.4.3.5. A Consulta
Trata-se de previsão mal sucedida, mas mantida na nova lei, prevista no art. 9º, § 4º. Possui
natureza jurídica de parecer.
A resposta à consulta se transforma num instrumento de defesa dos direitos dos interessados
em demonstrar que os atos por eles praticados, ou que querem praticar, não constituem
infrações contra a ordem econômica.
Importante ter em mente que o parecer emitido pelo CADE não se consubstancia um pré-
julgamento, caso o ato de concentração venha ser a ele submetido. Isso porque a resposta
dada à consulta é proferida em tese, numa situação abstratamente colocada perante o Plenário
da autarquia. Pode haver julgamento no sentido contrário. Entretanto, evidentemente que
deve haver fundamentação idônea para tanto.
Para o ato de consulta, o interessado deverá pagar a taxa fixada em R$ 15.000,00 (art. 23), a
qual, de acordo com o p. único, poderá ser atualizada por simples ato do Poder Executivo,
após autorização do Congresso Nacional.
O Procurador-Chefe terá mandato de 2 (dois) anos, permitida sua recondução para um único
período, assim como o SG19.
O Procurador-Chefe poderá participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal, prestando
assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros, na forma do Regimento
Interno do Tribunal.
VEJA QUE A PROCURADORIA FEDERAL NÃO É ÓRGÃO DO CADE. OS ÓRGÃOS SÃO APENAS O
TADE, A SG E O DEE.
Evidentemente que, em sendo o CADE uma autarquia federal, todos os atos judiciais de seu
Procurador serão realizados perante a Justiça Federal, exceto se propor mandado de
segurança, visto que o writ possui competência determinada de acordo com a função
hierárquica da atividade coatora.
A criação do Departamento de Estudos Econômicos tem por finalidade agilizar o trâmite dos
processos, visto que esse departamento substituiu o antigo papel processual da SAE, que é o
de elaborar pareceres nos processos de competência do CADE.
Os pareceres do departamento não são exigidos por lei e só serão confeccionados se houver
solicitação do Superintendente-Geral, do Presidente do Tribunal, do Conselheiros, do Plenário
do Tribunal ou, ainda, por decisão do próprio Economista-Chefe.
Nenhuma colisão há entre sua atuação e a da SG, visto que o escopo de ambos são
diferenciados.
No entanto, além de a maior parte do corpo técnico e dos Conselheiros terem sólida formação
jurídica, a Procuradoria do CADE já tem cumprido com excelência esse papel de garantidora da
legalidade dentro do órgão.
Os pareceres do Ministério Público geram uma duplicidade com a Procuradoria, que deve ser
evitada a qualquer custo dentro de um modelo de gestão eficiente.
A lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a
quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob
regime de monopólio legal (art. 31).
Grupo econômico é a reunião de empresas que tem como finalidade fortalecer-se pela
concentração, quer vertical quer horizontal, mesmo que não cheguem a se organizar sob a
coordenação de uma holding. Legalmente, é formado por um grupo de empresas, cada qual
mantendo direção própria para a sua atividade, mas todas sujeitas à coordenação geral, de
sentido econômico, da controladora do capital social.
Já o grupo econômico de fato é aquele formado simplesmente pela participação dos mesmos
sócios em diversas empresas. Porém, esses sócios têm que ter poder decisório nas pessoas
jurídicas, caso contrário não terão como efetivar atos que possam vir a ser considerados
infrações à concorrência.
100
a) Abuso de direito;
b) Excesso de poder;
c) Infração da lei;
a) Falência;
Desde que sejam tais
b) Estado de insolvência hipóteses provocadas por
má administração
c) Encerramento ou inatividade.
Numa segunda situação, em caso de haver infração da ordem econômica, deverá ser aplicada
desconsideração se verificarem situações jurídicas objetivas, tais como, falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração.
Além disso, a repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição por outros
ilícitos eventualmente previstos em lei, como os previstos na Lei dos Crimes contra a Economia
Popular (Lei nº 1.521/51) e Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as
Relações de Consumo (Lei nº 8.137/90). Isso é evidente, já que a repressão de infrações contra
a ordem econômica tem caráter administrativo, e não penal.
Ademais, a desconsideração pode ser procedida, para fins de defesa da ordem econômica, com
fundamento em outras leis, como no caso do art. 28, § 5º, do CDC, aplicando-se a técnica da
teoria do diálogo das fontes.
a) Liberdade de iniciativa;
101
c) Liberdade de concorrência;
d) Exercer de forma abusiva posição dominante: ocorre posição dominante quando uma
empresa controla parcela substancial de determinado mercado relevante, quer como
fornecedor ou intermediário, quer como adquirente ou financiador de um
determinado produto serviço ou de tecnologia a ele relativa.
ii. Quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante,
podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da
economia: o conceito de mercado relevante já foi visto acima. Esse percentual
é um parâmetro objetivo de determinação do mercado relevante, recaindo, via
de regra, sobre o faturamento do setor para ser auferido. Por outro lado, é
importante que o CADE possa modificar o percentual em relação a setores
específicos, dadas as vicissitudes e particularidades que podem sofrer, sendo
mais ou menos vulneráveis à atuação de um agente econômico com certo
controle.
Nenhuma das condutas assinaladas no § 3º do art. 36 constitui uma infração per se. Apenas
são infrações na medida em que gerem os efeitos do caput.
Essa necessidade de análise no caso a caso é a chamada “regra da razão”. Assim, as condutas
descritas no § 3º do art. 36, equivalentes ao art. 21 da Lei nº 8.884/94, são, repita-se,
meramente exemplificativas, sendo o caput do dispositivo o comando legal a ser utilizado de
forma mais direta pelo aplicador.
De qualquer forma, ressalte-se que, apesar do esforço de ampliar o papel educativo da lei
através do aprimoramento dessas condutas exemplificativas, a lista ainda não será exaustiva,
até porque a dinâmica das economias modernas tem sempre gerado arranjo e práticas
comerciais novos que podem ter impacto sobre a concorrência. Como destaca publicação do
Banco Mundial e OCDE, “embora a política de concorrência tenha por objetivo corrigir as falhas
de mercado resultantes da concorrência deficiente, não podem ser formuladas leis precisas
sobre todos os tipos de situações anticompetitivas reais ou potenciais”.
escapa do modelo fechado do Direito Penal, sem que se possa, com isso, falar em ofensa ao
princípio da legalidade.
Há uma conjugação entre as tipificações do art. 36, § 3º e os efeitos previstos em seu caput: o §
3º descreve as condutas, as ações praticadas pelos agentes, enquanto o caput descreve a
finalidade objetiva, o efeito concreto contra o bem jurídico lesado (a ordem econômica).
Antes de ver as condutas, imprescindível que se tenha isso em mente: PARA PRATICAR
INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, IMPRESCINDÍVEL QUE O AGENTE
TENHA PODER DE MERCADO. Não adianta nada, v.g., a pastelaria da Av. Augusto de
Lima, em Belo Horizonte, baixar seus preços na expectativa de que consiga quebrar seus
concorrentes. Isso simplesmente não acontecerá. Diferente seria a Fiat vender todos os seus
automóveis, durante um ano, por dez mil reais cada.
g) Utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros: o efeito que
ocorre aqui é a lesão à livre concorrência. Seria o caso dos constantes boatos de
achados de ratos dentro de garrafas de coca-cola etc., geralmente plantados pelos
concorrentes, a fim de assustar os consumidores desse produto.
p) Reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de
produção: a retenção é forma de manipulação do preço, já que influencia
artificialmente na oferta do mercado. A exceção permitida no fim do inciso visa a evitar
a própria quebra do fornecedor, já que se ele colocar de uma vez tudo o que produz no
mercado fará com que os preços de suas mercadorias se desvalorizem por demais, com
o consequente prejuízo.
Repita-se: tais práticas devem desaguar em efeitos negativos para a ordem econômica
previstos no caput do art. 36, ainda que potencialmente; em geral, seus agentes deverão
possuir posição dominante; além disso, algumas delas, mesmo que causem algum dos
efeitos não desejados, poderão ser aceitas se houver justificativas para tal, como no caso do
monopólio natural ou do preço predatório para inserção no mercado.
Aponta-se na doutrina que a vantagem do método brasileiro para o cálculo da sanção de multa
é a objetividade. Configurada a infração, são necessários poucos elementos para o cálculo. A
objetividade traduz-se em segurança jurídica, força de legitimação do sistema.
As críticas dirigidas ao método apontam que, em muitas situações, notadamente nas rentáveis
práticas que perdurem por muitos anos, a punição pode ser insuficiente, tímida em seus
efeitos retributivo e dissuasório. Mesmo na hipótese em que se consiga calcular o benefício
auferido e seja este o valor da multa, há incentivos para lucrativas práticas anticompetitivas.
Isto porque, tal qual no direito penal, o antitruste dispõe de suas cifras negras, aquela
porcentagem de ilícitos que sequer chegam ao conhecimento das autoridades, ou, quando
chegam, não são suficientemente esclarecidas.
Para o reforço da eficácia retributiva e dissuasória da sanção pecuniária é que sistemas mais
amadurecidos de antitruste utilizam outros critérios. Os EUA adotam o triple damage, a multa
representa três vezes o valor do dano econômico quantificado 23. A Comissão Europeia utiliza
uma porcentagem das vendas relacionadas à prática anticompetitiva, não limitando o tempo 24.
Em resumo, fundamentou que para empresas que atuem em múltiplos mercados, a proporção
de 0,1% a 20% que incida sobre o total de seu faturamento anual pode resultar em punição
exagerada. Isto seria patente quando o ilícito econômico-administrativo acontecer em
segmento de baixo faturamento relativo dentre os muitos em que a empresa atue.
2.6.6.3. Multa Dirigida a Outras Pessoas Físicas ou Jurídicas (art. 37, II)
No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como
quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial,
não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$
50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).
23 HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and its Practice. 3 ed. St. Paul:
Thomson West, 2005. p. 667.
24 Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o
do Regulamento (CE) n.o 1/2003
109
Vide que esse critério (intervalo de multa em valores absolutos pré-fixados) É SUBSIDIÁRIO,
SOMENTE SERÁ APLICADO SE NÃO FOR POSSÍVEL SE VALOR DO CRITÉRIO DO FATURAMENTO
BRUTO.
Veja que o percentual de multa a ser pago pelos administradores incide sobre a multa que será
paga pela empresa. Logo, se a empresa não for punida, não há punição pecuniária ao
administrador.
O certo, no entanto, é que o empresário, mais cedo ou mais tarde, procurará preservar sua
margem de lucro, dando à multa o mesmo tratamento econômico dispensado aos seus “itens
de custo”. Se a satisfação da pena administrativa puder comprometer consideravelmente os
lucros da empresa, a tendência do empresário será de desativá-la de forma progressiva, para
dar a seus recursos e energia uma destinação mais proveitosa.
O caput do art. 38 deixa claro que as sanções não pecuniárias de forma alguma excluirão as
pecuniárias. Logo, as sanções acessórias, se aplicadas, implicarão sempre em cumulatividade
de sanções. Ademais, as próprias sanções pecuniárias são dadas em várias espécies, as quais
poderão incidir, entre si, de forma isolada ou cumulativa. Isso é o que se extrai da literalidade
do artigo:
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando
assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser
impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: [...]
110
g) Qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à
ordem econômica: aqui é dado um poder geral de cautela para o CADE. Por evidente,
deve ser exercido de forma motivada e demonstrando-se o vínculo entre a sanção e a
eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, caso contrário haverá pura e
simples arbitrariedade.
Art. 44. Aquele que prestar serviços ao Cade ou a Seae, a qualquer título, e
que der causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de
informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com multa
pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem
prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis.
i. A gravidade da infração;
viii. A reincidência.
Veja que o legislador, além de ter utilizado como critério a finalidade do procedimento,
utilizou-se também como critério a fase em que se encontra a apuração. Então, por exemplo,
existindo meros indícios de infração à ordem econômica, instaura-se o procedimento
preparatório de inquérito administrativo; concluindo-se pela materialidade, ou se esta já estava
patente, instaura-se o inquérito administrativo. Determinadas a autoria e a materialidade,
115
25 Entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; as
associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a
defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, dispensada a
autorização assemblear.
116
São atos de concentração econômica que exigem análise por parte do CADE aqueles em que,
CUMULATIVAMENTE:
Estando regular, ou após regularizada, a petição inicial, a SG adotará uma das seguintes
medidas:
Caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam
elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado, a SG oferecerá impugnação
perante o TADE, demonstrando de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à
concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado.
O prazo que o CADE tem para decidir sobre o ato de concentração é de 240 dias, que envolve
tanto a fase na SG quanto no TADE, contados do protocolo da inicial ou de sua emenda (art. 88,
§ 2º), prazo este que poderá ser prorrogado pelo TADE caso a SG assim requeira por entender a
operação como complexa (art. 56, p. único).
a) Seja interposto recurso da decisão da SG que aprove o ato de concentração por algum
interessado;
No caso das letras a e c, o PAACE será distribuído por sorteio a um Conselheiro, para fins de
relatoria, no prazo de 48h. No caso da letra b, ele será encaminhado ao Conselheiro que
provocou a avocação.
Finda a instrução no TADE, será pedida a inclusão do processo em pauta para julgamento, que
decidirá, sobre o ato de concentração, conforme uma das seguintes hipóteses (art. 61):
a) Aprovação integral;
b) Rejeição integral;
c) Aprovação parcial, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas
como condição para a validade e eficácia do ato.
b) Cisão de sociedade;
f) Qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à
ordem econômica.
A NOVA LEI ACABOU COM A APROVAÇÃO TÁCITA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, POR
INÉRCIA DO CADE. HOJE EM DIA, SOMENTE COM O AVAL DA AUTARQUIA O ATO PODERÁ SER
CONSUMADO.
O PRAZO DO PP É DE 30 (TRINTA) DIAS findo o qual deverá ser arquivado ou, verificada
materialidade, deverá ser instaurado inquérito administrativo. Qualquer interessado poderá
apresentar recurso perante o Superintendente-Geral em face da decisão de arquivamento, o
qual decidirá em única instância (art. 66, §§ 3º e 4º).
a) De ofício:
121
O representante e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada ou não,
a juízo da Superintendência-Geral. VEJA QUE AQUI AINDA NÃO HÁ DEFESA DO INDICIADO,
EMBORA ELE POSSA SE MANIFESTAR, SE O PERMITIR A SG.
O inquérito administrativo, que também poderá ser sigiloso a critério da SG, deverá ser
encerrado no PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, contado da data de sua instauração,
prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato
for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.
O descumprimento dos prazos fixados neste Capítulo pela Superintendência-Geral, assim como
por seus servidores, sem justificativa devidamente comprovada nos autos, poderá resultar na
apuração da respectiva responsabilidade administrativa, civil e criminal (art. 68).
Há indícios de infração à
ordem eco.?
Há materiali-
dade para o processo admini.?
10 dias 180 dias
úteis SG instaura IAAI.
O PAISA TEM INÍCIO PERANTE A SG. A sua peça inaugural é a NOTA TÉCNICA emitida pela
SG a respeito do IAAI. É ela que de acordo com a lei, deve oficialmente inaugurar esse
procedimento.
O prazo de defesa poderá, então, chegar a 40 dias, se requisitado pelo representado. Como a
lei fala em requisição, entendo que se trata de um direito potestativo seu, exercido mediante o
simples pedido.
Vide que a lei TROUXE PARA O PROCESSO ADMINISTRATIVO O EFEITO MATERIAL DA REVELIA
CONSISTENTE NA CONFISSÃO DA MATÉRIA DE FATO.
Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir
o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado.
Art. 72. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo previsto no
art. 70 desta Lei, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado,
determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe
facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se
o sigilo legal, quando for o caso.
Veja então que, findo o prazo de apresentação da defesa, inicia-se o prazo de 30 dias ÚTEIS
para a SG prolatar espécie de despacho saneador, determinando quais provas deverão ser
produzidas.
Aqui se trata de uma espécie de alegação final perante a SG, com a oportunidade de se
manifestar o representado sobre tudo o que produzido na instrução. O objetivo dela é fazer
com que o processo administrativo, ao ser enviado para o TADE, seja arquivado.
Art. 74. Em até 15 (quinze) dias úteis contados do decurso do prazo previsto
no art. 73 desta Lei, a Superintendência-Geral remeterá os autos do
processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado,
pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração.
Nessa fase, o processo, já devidamente instruído, será remetido ao TADE com parecer
conclusivo opinando pelo arquivamento ou pela configuração da infração.
Veja que é o Presidente do TADE quem recebe o processo. Logo, ele pode acatar o pedido de
arquivamento, ou dar continuidade ao julgamento, distribuindo por sorteio o processo
administrativo a algum dos Conselheiros para relatoria. Nunca haverá julgamento monocrático
condenatório.
Essa alegação final não se confunde, por evidente, com a do art. 73. Ela não serve para buscar
o arquivamento, mas sim para convencer o TADE de que não restou configurada infração à
ordem econômica.
Aqui teremos espécie de amicus curiae, convidado pelo Presidente do TADE, após indicação do
Conselheiro-Relator.
Por evidente que não possui o CADE poderes autoexecutórios de suas decisões. Assim,
qualquer descumprimento do que imposto ao agente econômico deverá ser objeto de ação
executiva (lembrar que as decisões que condenam na obrigação de pagar, fazer ou não fazer
possuem força de título executivo extrajudicial) perante o Poder Judiciário, mediante atuação
da ProCade.
Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do TADE, em
05 (cinco) dias, sem efeito suspensivo (art. 84, § 2º).
A assinatura do compromisso de cessação é ATO DISCRICIONÁRIO do CADE, que deve ser feito
quando ele entender que haverá o atendimento dos interesses protegidos por lei.
a) PP;
b) IAAI;
c) PAISA.
§ 3o (VETADO).
Note-se que na redação do dispositivo, a proposta não constitui uma “oferta final” que não
possa ser alterada. Há sim intensa negociação sobe esta proposta inicial, que pode resultar
ou não em um acordo. Permitir várias submissões de TCCs corresponderia a destruir todos os
incentivos a uma negociação séria quanto à primeira proposta de TCC.
Veja bem: a simples apresentação do TCC não suspende o andamento de nenhum processo
administrativo, o que suspende é a assinatura do acordo com sua publicação.
26 Acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente: (a) os preços de bens ou serviços
ofertados individualmente; (b) a produção ou a comercialização de bens ou a prestação de serviços; (c)
a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços; (d) preços,
condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; promover, obter ou influenciar a adoção de
conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.
128
Esse parágrafo consagra a parcelaridade do TCC, podendo ser celebrado apenas com parte dos
representados, permitindo a continuidade do processo com os demais.
A lei somente prevê o prejuízo excessivo para o representado como justificativa de alteração do
Termo, não podendo essa alteração ser feita para lhe agravar sua condição.
Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que
cumpridos os requisitos das letras b, c e d.
b) Nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis,
observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da
pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do
acordo de leniência.
130
Na hipótese da letra b, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor
das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados
para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei 27 (art. 86, § 5º).
Veja que a lei condiciona a extensão dos efeitos benéficos do acordo de leniência à
concordância conjunta de todas as demais pessoas físicas ou jurídicas envolvidas com os
termos e condições do acordo. Cumprido o acordo, a eles se estende a extinção da
punibilidade ou a redução de pena.
O § 7º permite que a pessoa que não se habilitou para celebrar o acordo de leniência, seja
porque não foi a primeira a fazê-lo, seja porque não cumpriu os requisitos, venha a celebrá-lo
relativamente a uma outra infração desconhecida pelo CADE. Ademais, será ainda beneficiado
da redução de 1/3 da pena que lhe for aplicável no processo no qual tentou se habilitar
O objetivo disso é, por evidente, fazer cessar da forma mais ampla possível todas as infrações à
ordem econômica, conferindo ao agente econômico que “se ferrou por não ter sido o primeiro
dedo duro” a chance de ser pioneiro em relação a outro fato e, ainda, se beneficiando da
diminuição de sua sanção.
Essa hipótese é muito estranha, visto que o agente pode acabar por procurar o CADE, confessar
o que fez para obter o benefício, mas ver o acordo negado, além municiar a autarquia de
27 Multas de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto obtido no último exercício anterior à
instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração,
superior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.
131
elementos suficientes para instaurar processo contra ele. Penso que somente poderá a
autarquia negar o acordo se efetivamente algum dos requisitos do § 1º não for cumprido pelo
agente econômico, caso contrário haverá pura e simples arbitrariedade.
A lei prevê uma série de benefícios para aqueles que praticarem os crimes aqui previstos:
Os crimes abrangidos pelos benefícios aqui previstos são vários. Isso porque a lei se refere à Lei
nº 8.137/90, mas traz também UMA GENÉRICA HIPÓTESE DE APLICABILIDADE DOS
BENEFÍCIOS PARA QUAISQUER CRIMES DIRETAMENTE RELACIONADOS AO CARTEL, dando
como exemplo aqueles previstos na Lei nº 8.666/93.
Ocorre que os beneficiários dos acordos de leniência vinham sendo processados por crime de
quadrilha ou bando, o que afastava pretendentes à leniência, temerosos de que a “imunidade”
prometida não revelasse efetividade em relação a dito tipo penal.
Agora, no entanto, não resta essa possibilidade de persecução penal por um crime residual.
4. Sentença confirmada.
5. Apelação desprovida.
5. Como não houve referida motivação, não tendo a pena sido sequer
individualizada em relação a cada co-autor da conduta, verifica-se que foi
omitida formalidade indispensável à higidez da pena aplicada acima do
mínimo legal. Cabe, portanto, ao Poder Judiciário determinar que a pena
seja fundamentadamente dosada, sob pena de violação ao art. 5º, incisos
XLVI e LV da Constituição. e art. 27 da Lei 8.884/94.
3. A sanção prevista art. 26, da Lei 8.884/94, segundo o qual "a recusa,
omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou
documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou qualquer entidade pública
atuando na aplicação desta Lei, constitui infração punível com multa diária
(...)" SOMENTE SE CONFIGURA EM CASO DE REQUISIÇÃO FORMAL PARA
APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES E/OU DOCUMENTOS, NÃO SE
ENQUADRANDO NO TIPO LEGAL A APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES
ENGANOSAS EM PEÇAS DE DEFESA PRODUZIDAS NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
fase de negociação dos preços - cujo aumento já fora anunciado aos clientes,
mas ainda não efetivado.
Por isso mesmo que a nova lei previu, de forma diferenciada, em seu art. 48, IV e V, dois
processos administrativos diferentes:
28 Vide que a lei IMPÕE aos agentes econômicos a submissão prévia do ato de concentração.
139
Veja que a lei restringiu um pouco a obrigação de submissão ao CADE de atos de concentração.
Anteriormente, a ele deveriam ser submetidas todas as hipóteses em que quaisquer dos
envolvidos tivessem faturamento bruto anual ou volume de negócios no país equivalente ou
superior a quatrocentos milhões de reais. Agora, é imprescindível que também haja um outro
grupo qualquer, envolvido na operação, com faturamento bruto ou volume de negócios total
no país equivalente ou superior a trinta milhões.
Essa adequação não ficou clara na lei; não dá para saber se trata apenas da correção monetária
ou se envolve também adequação em decorrência da alteração da realidade fática, com efetiva
alteração dos valores. Porém, creio que somente poderia englobar correção monetária, visto
que é garantia constitucional que ninguém seja obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão
em virtude de lei (art. 5º, II).
Esse prazo, de acordo com o § 9º, poderá ser dilatado por requisição das partes (direito
potestativo) por mais 60 dias; ou pelo TADE por 90 dias, para que sejam produzidas outras
esclarecimentos necessários à decisão. Assim, vê-se que o prazo pode chegar a 300 ou 330
dias.
Esse artigo impõe pesadas multas preventivas de práticas que, sem amparo na formal
aprovação do ato de concentração pelo CADE, antecipam seus efeitos sociais para diminuir as
perdas resultantes da concorrência pelo mercado.
A lei veda peremptoriamente os atos de concentração (EXCETO NAS HIPÓTESES DO § 6º) que:
I - cumulada ou alternativamente:
Aqui temos as importantes condições que precisam ser observadas para que o ato de
concentração seja aprovado. Deve-se conjugar o inciso II com ao menos uma das alíneas do
inciso I; trata-se de manifestação da REGRA DA RAZÃO, analisada no tópico seguinte.
O dispositivo está intimamente relacionado com o art. 88 da lei em questão, que submete à
apreciação do CADE os atos que possam limitar ou, de qualquer forma, prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. A origem
da norma legal está no art. 1º do Sherman Act, a lei antitruste básica dos EUA, cuja
aplicação pelos juízes norte-americanos resultou na rule of reason (regra da razão) e que
consiste no estabelecimento de um meio que permita distinguir o lícito ou o ilícito, na
141
Este dispositivo cumpre um papel importante no sentido de viabilizar uma exigência mais
parcimoniosa de submissões. Em tese, apesar de o poder de mercado estar usualmente
associado positivamente com o tamanho da empresa, essa correlação não é perfeita. Toda
fusão pode gerar um efeito anticompetitivo, mesmo com faturamentos pequenos, dado que
os mercados relevantes podem ser regionais ou locais. A obrigação de notificar, no entanto,
não pode ser para todas as fusões sob pena de sobrecarregar em demasia a autoridade
antitruste. A solicitação de submissão de atos fora do enquadramento preencheria esta lacuna
de atos praticados por empresas menores, mas ainda assim com efeitos relevantes sobre a
concorrência
Deverá ser adotado o procedimento do PACE para fins de análise do ato de concentração.
Esse artigo é muito importante, pois define quando é que ocorrerá um ato de concentração
subsumível ao caput do artigo 88. Logo, deve-se conjugar o art. 90 com o art. 88 e seus incisos
para fins de determinação da operação empresarial a ser analisada pelo CADE.
Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo
Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se
a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo
interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações
assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados.
Quem promove a revisão sempre é o TADE, seja de ofício ou por provocação da SG.
Importante ter em mente o seguinte: ainda que o ato de concentração gere monopólio,
oligopólio, monopsônio ou oligopsônio, poderá a operação ser autorizada, caso se mostre
benéfica à coletividade.
ISSO PORQUE ESSES FENÔMENOS EM SI NÃO SÃO INFRAÇÕES, SÃO SITUAÇÕES CONCRETAS
DE UM DETERMINADO MERCADO E QUE INCLUSIVE PODEM SER CONSENTIDAS PELO CADE
SE ENTENDER BENÉFICAS AO PAÍS.
A posição majoritária entende que é um ato vinculado. Porque a posição majoritária entende
que a decisão do CADE no ato de processo de concentração de mercado é vinculada? Porque
vejam só as seguintes condições que o parágrafo 1º elenca, o CADE poderá autorizar os atos a
que se referem o caput deste artigo desde que atenda as seguintes condições: I - tenham por
objetivo, cumulada ou alternativamente, aumentar a produtividade ou a competitividade,
melhorar a qualidade de bens ou serviços, propiciar a eficiência e o desenvolvimento
tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente
entre os seus participantes de um lado e os consumidores ou usuários finais do outro.
O raciocínio é que se esse ato de concentração de mercado oferecer tudo isso, seria um
absurdo o CADE negá-lo. Como é que vai negar um ato que aumenta a produtividade, melhora
a qualidade desse serviço, vai propiciar eficiência e desenvolvimento tecnológico para respeitar
os consumidores e usuários finais e não vai implicar na eliminação da concorrência? Não tem
porque negar, teria que obrigatoriamente aprovar. Então em razão desse raciocínio a ideia é
que a decisão do CADE no processo administrativo de ato de concentração de mercado é ato
vinculado, porque as condições elencadas no § 6º são tão vantajosas para o país, que é
inimaginável entender que a decisão é para o desfazimento da operação.
Será, pois, o instrumento da Administração Pública para aferir se os benefícios econômicos que
justificaram a aprovação realmente se concretizarão, instrumento de controle.
a restrição à livre concorrência realizada em virtude dela. Esse controle se faz através da
fiscalização do cumprimento das metas estabelecidas no Compromisso de Desempenho.
Embora a lei não contenha expressa previsão nesse sentido, nada impede a celebração do
Compromisso de Desempenho na hipótese em que o CADE, no exercício de sua competência
discricionária, julgando processo administrativo de investigação de infração contra a ordem
econômica, conclua pela oportunidade de não impor ao representado qualquer sanção, tendo
em vista os benefícios derivados da conduta ilícita. O compromisso, nessa hipótese, serve de
instrumento de controle da efetivação dos benefícios identificados.
2.9.1. Do Processo
Art. 93. A DECISÃO DO PLENÁRIO DO TRIBUNAL, COMINANDO MULTA OU
IMPONDO OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER, CONSTITUI TÍTULO
EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL.
Art. 95. Na execução que tenha por objeto, além da cobrança de multa, o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela
específica da obrigação, ou determinará providências que assegurem o
resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Além de procurar garantir a tutela específica, pois é mais benéfica à coletividade e à ordem
econômica, o juiz deverá determinar providências cautelares, a fim de que a execução, caso
não seja possível a tutela específica, ainda assim seja frutífera.
Art. 96. A execução será feita por todos os meios, INCLUSIVE MEDIANTE
INTERVENÇÃO NA EMPRESA, quando necessária.
Art. 97. A execução das decisões do Cade será promovida na Justiça Federal
do Distrito Federal ou da sede ou domicílio do executado, à escolha do Cade.
A disposição legal é muito restrita, pois, referindo-se apenas à ação de execução das decisões
do CADE, ficam excluídas do seu alcance todas as demais ações. O DISPOSITIVO NÃO ALCANÇA
AS AÇÕES PROMOVIDAS CONTRA O CADE, OU SEJA, EM QUE ELE É RÉU; NÃO ALCANÇA AS
AÇÕES DE CONHECIMENTO E CAUTELAR PROMOVIDAS PELO CADE; NÃO ALCANÇA AS
EXECUÇÕES DO CADE FUNDADAS EM TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS; NÃO ALCANÇA AS
EXECUÇÕES FUNDADAS EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL QUE TENHA POR OBJETO A
COBRANÇA EXCLUSIVAMENTE DE MULTA. Em suma, a disposição impugnada só pode ser
aplicada quando se tratar de execução fundada em título executivo extrajudicial e, ainda assim,
apenas quando tenha por objeto decisões do Plenário do CADE que impõem obrigação de fazer
ou não fazer, que constituem títulos executivos extrajudiciais. A DISPOSIÇÃO ABRE EXCEÇÃO
AO ART. 612 DO CPC, AO PERMITIR QUE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO
FAZER SEJA FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL , o que não implica em
inconstitucionalidade. O fato de se criar um privilégio de foro não implica por si só em
inconstitucionalidade. Há outras exceções nas leis processuais que criam privilégios de difícil
convivência com o princípio da isonomia, mas que em sendo tolerados pelos Tribunais, como,
por exemplo, o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, concedido à
Fazenda Pública e ao Ministério Público; o prazo em dobro e a prerrogativa de intimação
pessoal concedidos aos defensores Públicos e bem assim aos membros do Ministério Público.
Também a possibilidade de se instituir um ou mais foros competentes para a mesma causa,
quando fundada em direito pessoal – a par do que dispõe a regra geral sobre competência –
não é novidade.
Não há incompatibilidade desse artigo com a Constituição Federal. Não é nenhuma novidade o
fato de a criação de títulos executivos extrajudiciais decorrerem de processo administrativo. O
dispositivo é perfeitamente compatível também com a interpretação que se deu ao art. 38 da
Lei de Execuções Fiscais, que está em conformidade com a Constituição, e afirma que toda
ação tem que ser acompanhada de garantia; tem que ser acompanhada de garantia se
pretender seja suspensa a execução. O STF considera perfeitamente adequada à Constituição a
exigência de garantia para suspender a execução (STJ REsp 590960, DJ 21.03.05)
Cuidado: não é o valor dado em caução que é convertido, mas sim o valor de multa que
eventualmente já tenha sido depositado.
O STJ já se manifestou no sentido de que “os juros de mora e a correção monetária, a partir do
depósito, são pagos pela instituição financeira depositária e não pelo contribuinte (REsp
221560). Esse antigo precedente é repetido ainda hoje em julgamentos realizados por aquele
Tribunal, conforme se depreende dos EDcl nos EDcl no REsp 818813. É fato que a partir do
depósito em dinheiro “a instituição financeira depositária é responsável pelo pagamento da
correção monetária sobre os valores recolhidos a título de depósito judicial, conforme dispõe a
Súmula 179, STJ: “O estabelecimento de crédito que recebe dinheiro, em depósito judicial,
responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores recolhidos”. E o
fundamento é extraído da ideia de que “os depósitos judiciais vencem, em favor da parte
vitoriosa a correção monetária e os juros referentes s contas correntes com rendimentos, como
sói ocorrer com os valores custodiados judicialmente (REsp 853552). Dessa forma, o Fundo de
Defesa dos Direitos Difusos já será capaz de, à luz do rendimento sobre o depósito feito,
receber a atualização e a remuneração do capital do montante custodiado por instituição
financeira
§ 4o Na ação que tenha por objeto decisão do Cade, o autor deverá deduzir
todas as questões de fato e de direito, sob pena de preclusão consumativa,
reputando-se deduzidas todas as alegações que poderia deduzir em favor do
acolhimento do pedido, não podendo o mesmo pedido ser deduzido sob
diferentes causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos
supervenientes.
O artigo abre a possibilidade do juiz se valer do poder geral de cautela em sede de infrações à
ordem econômica. Veja, no entanto, que essa atuação de ofício dele fica restrita às
providências constantes no título executivo extrajudicial.
Desse modo, é pressuposto necessário para a sua nomeação que tenham sido determinadas
obrigações de fazer ou não fazer, assim como que não tenha havido o cumprimento voluntário
das mesmas.
a) Aplicação subsidiária do CPC, LACP, CDC e Lei do Processo Administrativo Federal (art.
115);
c) Intimação do CADE para atuar nos processos judiciais, como assistente, quando
discutida for a aplicação da lei (art. 118);
Desempenho
2.11. Cartéis
Os acordos entre os agentes econômicos tendem, muitas vezes, a viabilizar a reprodução de
condições monopolísticas e, por essa razão, são tradicionalmente regulamentados pelas
legislações antitruste. Dito de outro modo, a união entre agentes (concorrentes ou não) pode
proporcionar um poder econômico tal que permita aos partícipes desfrutar de uma posição
de indiferença e independência em relação aos outros agentes econômicos. Nosso sistema
jurídico, desde que nele foram introduzidas normas destinadas a tutelar a livre concorrência e
reprimir o abuso do poder econômico, sempre determinou a ilicitude de acordos entre
empresas que fossem nocivos, em seu objeto ou efeito, à concorrência.
A atual lei antitruste determina que são considerados ilícitos apenas e tão-somente os acordos
entre agentes econômicos que tenham por objeto ou efeito, ainda que somente em potencial:
Assim, não estão excluídos, a priori, da sujeição à lei antitruste os acordos celebrados por
pequenos agentes (detentores de reduzido ou nenhum poder econômico). Apenas, em se
tratando de tais operadores, pode-se presumir (e não concluir) que sua atitude não terá o
condão de determinar a incidência de qualquer dos incisos do art. 20 da Lei nº 8.884/94.
Acordos horizontais são aqueles celebrados entre agentes econômicos que atuam em um
mesmo mercado relevante (geográfico e material) e estão, portanto, em direta relação de
concorrência.
Já os acordos verticais disciplinam relações entre agentes econômicos que desenvolvem suas
atividades em mercados relevantes diversos, muitas vezes complementares. Quando se fala de
acordos verticais, em teoria da organização industrial e em antitruste, lida-se com uma
imaginária linha vertical que nos conduz, através da extração da matéria-prima, das várias
fases da produção e comercialização, até o consumidor final do produto. Assim, à guisa de
exemplo, um acordo celebrado entre uma empresa fabricante do produto e outra
distribuidora é um típico acordo vertical, assim como a que produz a matéria-prima
essencial.
Essa distinção entre os tipos de acordos não se opera simplesmente para fins didáticos, pois
que evidencia, desde logo, os diversos efeitos produzidos para a concorrência. Enquanto os
acordos horizontais neutralizam a concorrência entre os agentes econômicos que atuam no
mesmo mercado relevante (encontrando-se, portanto, em relação de competição), os acordos
verticais podem produzir efeitos anticoncorrenciais em três diversas sortes de mercado
relevante (do fornecimento de matéria-prima, da produção ou da distribuição).
Por essa razão, Tullio Ascarelli coloca como característica do cartel e do consórcio a
regulamentação da recíproca concorrência entre os agentes econômicos.
Trazendo a tradicional definição de cartel para o contexto de nossa lei antitruste, devemos
concluir que se um acordo não restringe a livre concorrência ou não acarreta a incidência de
qualquer inciso do art. 36, da mesma lei, não se há de falar na existência de cartel, pois a
associação não traz, em si, qualquer efeito anticompetitivo que interesse à proteção da ordem
econômica.
É perfeitamente possível, pois, dentro do sistema estabelecido pela Lei nº 12.529/11, que se
verifique algum acordo previsto no art. 36, § 3º sem que haja infração à ordem econômica.
Basta, para tanto, que não se dê a incidência de qualquer dos incisos do art. 36. Da mesma
forma, um ato não tipificado no art. 36, § 3º poderá ser ilícito se tiver por objeto ou produzir
efeito previsto no art. 36.
É, por exemplo, o típico caso de agentes econômicos que se unem em conluio, sob o manto da
“associação de classe”, ou “associações buscando a qualidade do produto”. Como é cediço,
nada há de ilícito na associação de agentes econômicos, sendo essa prática, inclusive,
153
A diferença fundamental entre os dois tipos de acordo será que, no segundo, conforme a
capacidade do agente econômico de resistir à atuação de seu concorrente mais forte, ser-lhe-á
imputada a prática de um ato restritivo da concorrência. Nesse segundo caso, aliás, muitas
vezes não se poderá falar, sequer, em “acordo” entre agentes econômicos, pois que a empresa
de menor poder apenas “sujeitou-se” à outra, acatando o comportamento que lhe foi imposto
por seu concorrente.
Além de sua instabilidade, outros problemas ocorrem nesse tipo de cartel, especialmente no
que toca à fixação dos preços: se o preço fixado do produto for demasiadamente alto, outros
agentes econômicos, que oferecem uma concorrência potencial, serão encorajados a entrar
naquele mercado relevante, evitando o desfrute de posição monopolística pelos partícipes do
acordo. Não será, assim, viável a sobrevivência ou a reprodução de condições monopolísticas
pelo cartel, a menos que existam barreiras à entrada de novos competidores.
Ao contrário, podemos estar diante de típico abuso de posição dominante, na medida em que
um agente econômico, apto a atuar com um comportamento indiferente e independente em
relação a seus concorrentes, a estes se impõe como líder na determinação dos preços a serem
praticados. Mais uma vez, os concorrentes encontram-se em posição de sujeição.
Nos típicos casos de price leadership, os agentes econômicos detentores de posição dominante
podem estabelecer mecanismos coercitivos para obrigar as pequenas empresas a seguirem os
preços que acabam por ser impostos mediante a utilização de força ou intimidação
(aumentando, assim, o grau de sujeição). De qualquer forma – deve-se ressaltar – pode não
haver mecanismo de coerção, sendo que, neste caso, a sujeição decorre da própria estrutura
do mercado relevante.
A) Art. 36, inciso III da Lei nº 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) III -
aumentar arbitrariamente os lucros.
Tendo em vista que o art. 36 da Lei nº 12.529/11 alberga a proteção à livre iniciativa e à livre
concorrência (incisos I) e, concomitantemente, a repressão ao abuso do poder econômico
que vise ao aumento arbitrário de lucros (inciso III) e, por consequência, cause prejuízo ao
consumidor ou a outros agentes econômicos, FORGIONI afirma que ali habitam “duas almas”,
porquanto ao mesmo tempo que se protege a livre iniciativa e a livre concorrência, protege-
se, de forma imediata no inciso III o consumidor, impedindo que a ele sejam impostos preços
excessivos, mediante o aumento arbitrário de lucros.
CDC x ANTITRUSTE: nas leis antitruste, a tutela do consumidor é apenas mediata, ao passo
que a livre iniciativa e a livre concorrência são bens imediatamente tutelados. Embora o
inciso III do art. 20 proteja o interesse do consumidor de forma imediata, a proteção ao
consumidor ali referida decorre apenas da proibição do aumento arbitrário de lucros, que se
verifica, na maioria das vezes, com a imposição de preços excessivos. Assim, “A PROTEÇÃO
DO CONSUMIDOR A QUE SE REFERE DIRETAMENTE A LEI ANTITRUSTE É BASTANTE RESTRITA
E NÃO CONSTITUI UMA DE SUAS PAUTAS DE INTERPRETAÇÃO GERAL, AO CONTRÁRIO DO
QUE OCORRE COM A LIVRE CONCORRÊNCIA E A LIVRE INICIATIVA”. Na Lei Antitruste somente
prevalecerá a proteção do interesse do consumidor nos casos em que houver o aumento
arbitrário de lucros do agente econômico. (FORGIONI: 2005, pp. 295-296).
II - Crítica ao tratamento legal da matéria: por ser forma de abuso de posição dominante, a lei
reprime sua prática. Todavia, critica-se a repressão à imposição de preços altos, na medida em
que ela estimula a entrada de agentes econômicos no mercado e, pois, a concorrência. Por
outro lado, estar-se-ia transformando as autoridades antitruste em “delegados de preços”.
Entretanto, em termos de direito positivo brasileiro, tais críticas não podem ser aceitas, já que
a lei tutela não apenas a livre concorrência, incluindo no seu objeto de tutela a repressão ao
abuso do poder econômico e veda, expressamente, o aumento arbitrário de lucros (art. 173, §
4º da CR/88)
156
III – Conceito de preço excessivo: há dificuldade em estabelecer quando o preço deixa de ser
fixado por um agente no exercício normal de posição dominante para se caracterizar como
abusivo. Contudo, a lei traz alguns dos critérios para a avaliação da excessividade ou
abusividade do preço praticado. São eles:
Esses critérios devem ser valorados no contexto do mercado relevante, o que prejudica a
certeza por eles proporcionada e ao mesmo tempo abre a possibilidade de adaptação da
norma às particularidades do caso.
Vale referir, ainda, que o aumento injustificado de preços pode caracterizar crime contra a
ordem econômica:
Pode caracterizar, ainda, prática abusiva contra as relações de consumo, nos termos do CDC:
São vedados pela Constituição da República os atos que tendam ao monopólio, já que baseou
o sistema econômico na livre concorrência e na liberdade de iniciativa. As exceções permitidas
se referem apenas aos monopólios públicos expressamente enumerados no texto
constitucional.
OLIGOPÓLIOS
Por outro lado, o mercado oligopolístico se caracteriza por um reduzido número de agentes
econômicos, eis que as condições de entrada e de expansão de empresas são limitadas. Põem-
se barreiras à concorrência.
MONOPSÔNIOS
OLIGOPSÔNIOS
TRUSTES
direção de um conjunto de negócios. Os acionistas, por sua vez, recebem os trust certificates,
que os legitimam para receber dividendos. Não há negócio equivalente nos sistemas de civil
law.
Nem sempre, contudo, o truste se materializa de forma tão organizada ou documentada. Resta
configurado com a imposição de certas posturas das grandes empresas sobre as concorrentes
de menor expressão. As primeiras obrigam as segundas a adotarem políticas de preços
semelhantes, caso contrário, podem baixar os preços além dos custos, por exemplo, e forçar a
geração de prejuízos ou mesmo uma quebra dos concorrentes.
4. Sentença confirmada.
5. Apelação desprovida.
5. Como não houve referida motivação, não tendo a pena sido sequer
individualizada em relação a cada co-autor da conduta, verifica-se que foi
omitida formalidade indispensável à higidez da pena aplicada acima do
mínimo legal. Cabe, portanto, ao Poder Judiciário determinar que a pena
162
3. A sanção prevista art. 26, da Lei 8.884/94, segundo o qual "a recusa,
omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou
documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou qualquer entidade pública
atuando na aplicação desta Lei, constitui infração punível com multa diária
SOMENTE SE CONFIGURA EM CASO DE REQUISIÇÃO
(...)"
FORMAL PARA APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES E/OU
DOCUMENTOS, NÃO SE ENQUADRANDO NO TIPO LEGAL A
APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES ENGANOSAS EM PEÇAS DE
DEFESA PRODUZIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Como a lei penal retroage para beneficiar o réu, todas as investigações e processos por crimes
concorrenciais diferentes do cartel serão arquivados, extintas as penas aplicadas nos casos já
julgados e retomada a primariedade daqueles condenados.
Uma segunda novidade é a ampliação dos efeitos da leniência, instituto pelo qual o acusado da
prática anticoncorrencial colabora com as investigações para identificar os demais envolvidos e
para obtenção de provas que comprovem a infração. Em troca, é extinta ou reduzida sua pena.
A celebração do acordo de leniência com a autoridade administrativa impede o início da ação
penal e suspende o prazo de prescrição. Uma vez cumprido o acordo em todos os seus termos,
fica extinta a sanção penal.
O acordo de leniência já existia na lei anterior, mas sua extensão agora é distinta. Antes,
afetava a punibilidade apenas dos crimes concorrenciais, como cartel. Agora também incide
sobre crimes de licitação ou de formação de bando ou quadrilha, quando conexos ao crime de
cartel. Essa ampliação facilitará a realização dos acordos, uma vez que confere segurança ao
cooperante de que não será punido pelos crimes que ajudou a apurar, desde que seu auxílio
colabore efetivamente com as investigações.
Não se nega a importância dessa inspeção para a colheita de dados e provas importantes para
a caracterização do cartel. Mas tal prática deveria vir acompanhada de controle do Judiciário,
para evitar excessos e abusos. A permissão para verificar computadores e arquivos eletrônicos,
bem como para extração de cópias sobre qualquer assunto que possa indicar cartel, pode
implicar em uma extensa quebra de sigilo, cuja realização mereceria a autorização prévia de
167
O projeto de lei previa a competência da Justiça Federal para apurar todos os crimes de cartel,
mas um erro formal de redação levou o Poder Executivo a vetar o dispositivo. Assim, a questão
sobre a Justiça competente para tratar desses casos — em especial quando a prática do cartel
afeta mais de uma unidade da Federação — continua em aberto.
Estas são as primeiras impressões sobre os reflexos penais da nova lei do Cade. Com o passar
do tempo, é possível que surjam novas indagações e questões. No entanto, o natural
desconforto com a inovação deve ceder espaço à percepção da importância da nova lei e aos
avanços da proteção à concorrência dela advindos.
2. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 35. Cartel é um acordo abusivo de agentes econômicos,
representando combinação de preços, com o objetivo de restringir produtos e dividir
mercados.
5. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 35. Limitar a livre iniciativa será considerado infração à
ordem econômica, ainda que seu efeito não seja alcançado.
6. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 33. Quando uma empresa ou grupo de empresas
controla 20% DE MERCADO RELEVANTE, considera-se que ela possui posição
dominante.
7. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 32. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem
apenas um órgão judicante.
8. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 30. Ocorre posição dominante quando uma empresa ou
grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou
tecnologia a ele relativa, sendo presumida a posição dominante quando a empresa ou
168
grupo de empresas controle 20% de mercado relevante, podendo esse percentual ser
alterado pelo CADE para setores específicos da economia.
9. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 77. Para fins de caracterização de infração à ordem
econômica, o conceito de “mercado relevante” pode ser considerado como um dos
requisitos primordiais da moderna teoria da defesa da concorrência.
10. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 29. Encerrada a instrução de processo administrativo
para averiguar infração da ordem econômica e decorrido o prazo de apresentação das
alegações finais, se o secretário de direito econômico decidir pelo arquivamento do
processo, deverá recorrer de ofício ao CADE.
11. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 28. Considera-se mercado relevante material aquele em
que o agente econômico enfrenta a concorrência, considerado o bem ou serviço
oferecido ao mercado.
12. TRF3 – XVI – CESPE – QUESTÃO 31. Considere que uma empresa de laticínios,
detentora de 15% do mercado de processamento e pasteurização de leite tipo C em
determinado estado da Federação, venda o produto abaixo do preço de custo. Nesse
caso, é correto afirmar que, para se decidir pela existência, ou não, de infração ao
direito de concorrência, deve-se analisar, necessariamente, possível justificativa para a
conduta, como, por exemplo, o fato de o produto ser perecível, estando iminente a
expiração de sua validade para consumo.
14. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 32. O CADE, em nenhuma hipótese, pode aprovar atos
de concentração econômica eliminadores da concorrência DE PARTE SUBSTANCIAL do
mercado relevante.
16. TRF5 – X – CESPE – QUESTÃO 29. Se os indícios de infração à ordem econômica forem
suficientes para a instauração de processo administrativo, a SDE deve promover, de
ofício ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado,
averiguações preliminares, as quais são dispensáveis quando se tratar de
representação de comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas Casas.
17. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 70. Sobre a concentração econômica e o abuso de
poder econômico é correto afirmar que monopsônio ocorre quando existe um grande
comprador de determinada mercadoria, em geral matéria–prima, e o preço é
determinado em grande medida por ele e não pelo vendedor.
18. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 68. Considerando a legislação em vigor, Lei 8.884/94, é
correto afirmar sobre a atuação do Ministério Público Federal – MPF perante o
169
19. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 70. Um acordo de preços entre empresas concorrentes
será considerado ilegal, como regra.
20. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 69. Se determinada operação realizada por empresa
causar restrição à concorrência, essa operação poderá ser considerada lícita,
dependendo das eficiências que ocasionar (trata-se dos atos de concentração sob
compromisso de desempenho).
21. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 66. Deter o monopólio de determinado mercado não é
uma violação per se à Lei Antitruste.
22. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 64. A competência do CADE não compreende o poder
de decidir quaisquer conflitos intersubjetivos de interesse entre concorrentes.
23. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 63. Se uma empresa, com faturamento anual acima de
R$ 400 milhões, adquire uma outra empresa, essa operação deverá necessariamente
ser submetida à aprovação do CADE.
24. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 62. A prática ilícita conhecida como "venda–casada",
prevista tanto no art. 21, XXIII, da Lei Antitruste, como no art. 39,1, do Código do
Consumidor é distinta em uma e outra lei, pois pressupõe abuso de poder de mercado,
na Lei Antitruste, enquanto que não tem tal pressuposto no Código do Consumidor.
25. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 61. O conceito de "mercado relevante" usado no direito
concorrencial (i) é utilizado para referir–se ao espaço geográfico onde determinada
conduta possa causar impacto; e (ii) é utilizado para referir–se ao tipo de produto ou
de serviço que teria sido afetado pela prática de abuso de poder econômico sob
investigação.
26. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 09. O Cade é constituído por três órgãos, quais sejam, o
Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a Superintendência-Geral e o
Departamento de Estudos Econômicos.
28. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 09. O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem
como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com
mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação
ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado
Federal. O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de 4 (quatro) anos, não
coincidentes, vedada a recondução.
170
30. EMAGIS – 2012/28 – QUESTÃO 09. Mesmo às práticas econômicas cometidas fora do
território nacional podem estar sujeitas à Lei 12.529/11, bastando, para isso, que nele
produzam ou possam produzir efeitos.
31. EMAGIS – 2012/27 – QUESTÃO 09. O Cade é entidade judicante com jurisdição em
todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao
Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal (art. 4º).
32. EMAGIS – 2012/27 – QUESTÃO 09. O Cade é constituído pelos seguintes órgãos:
Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento
de Estudos Econômicos (art. 5º, I, II e III).
33. EMAGIS – 2012/27 – QUESTÃO 09. O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem
como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com
mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação
ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado
Federal (art. 6º).
35. EMAGIS – 2012/08 – QUESTÃO 15. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que
possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na
dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à
apreciação do CADE. Tais atos deverão ser apresentados para exame, previamente ou
no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da
respectiva documentação em três vias à SDE.
36. EMAGIS – 2012/08 – QUESTÃO 15. A eficácia dos atos de que trata o item anterior
condiciona-se à sua aprovação pelo CADE, caso em que retroagirá à data de sua
realização.
37. EMAGIS – 2012/08 – QUESTÃO 15. Não tendo sido apreciados pelo CADE no prazo de
60 (sessenta) dias, contados a partir do encaminhamento do processo, devidamente
instruído, pela SDE, os atos a que se referem os itens anteriores serão
automaticamente considerados aprovados.
38. EMAGIS – 2012/08 – QUESTÃO 15. A inobservância dos prazos de apresentação dos
documentos relativos aos atos referidos nos itens acima será punida com multa
pecuniária, a ser aplicada pelo CADE.
171
39. EMAGIS – 2011/49 – QUESTÃO 15. O CADE é entidade judicante com jurisdição em
todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao
Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal.
40. EMAGIS – 2011/49 – QUESTÃO 15. O CADE é constituído por três órgãos: o Tribunal
Administrativo de Defesa Econômica, a Superintendência-Geral e o Departamento de
Estudos Econômicos.
42. EMAGIS – 2011/48 – QUESTÃO 15. O Plenário do CADE é composto por um Presidente
e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade, de
notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da
República, depois de aprovados pelo Senado Federal. Ademais, o mandato do
Presidente e dos Conselheiros é de dois anos, permitida uma recondução.
43. EMAGIS – 2011/48 – QUESTÃO 15. No caso de renúncia, morte ou perda de mandato
do Presidente do CADE, assumirá o mais antigo ou o mais idoso, nessa ordem, até nova
nomeação, sem prejuízo de suas atribuições.
46. EMAGIS – 2011/47 – QUESTÃO 15. A prática de infração da ordem econômica sujeita a
empresa à MULTA DE UM A TRINTA POR CENTO DO VALOR DO FATURAMENTO
BRUTO NO SEU ÚLTIMO EXERCÍCIO, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à
vantagem auferida, quando quantificável.
29 Assim, a medida preventiva ocorre tanto na SDE quanto no CADE, já que é em qualquer fase do
processo administrativo.
172
52. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 13. Compete à SDE proceder, em face de indícios de
infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de
processo administrativo, assim como decidir pela insubsistência dos indícios,
arquivando os autos das averiguações preliminares. Cabe-lhe, outrossim, instaurar
processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica,
sendo de sua alçada, também, recorrer de ofício ao CADE, quando decidir pelo
arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo.
55. EMAGIS – 2011/27 – QUESTÃO 14. Ocorre posição dominante quando uma empresa ou
grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou
tecnologia a ele relativa.
56. EMAGIS – 2011/26 – QUESTÃO 14. Recentemente, o STJ julgou recurso a envolver ação
civil pública proposta pelo MPF, na qual se discutia a cobrança de tarifa de
173
armazenagem de 15 dias sobre o valor CIF (custo, seguro e frete) de mercadorias (REsp
1.181.643/RJ). Segundo o referido julgado, o que o ordenamento veda é o exercício
abusivo da posição dominante, como, por exemplo, ocorre com as condutas
anticompetitivas destinadas a limitar ou a impedir o acesso de novas empresas no
mercado e criar dificuldades à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de
empresa concorrente.
57. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 15. As infrações da ordem econômica capituladas na Lei
8.884/94 APLICAM-SE ÀS PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO
OU PRIVADO, BEM COMO A QUAISQUER ASSOCIAÇÕES DE ENTIDADES OU
PESSOAS, CONSTITUÍDAS DE FATO OU DE DIREITO, AINDA QUE
TEMPORARIAMENTE, COM OU SEM PERSONALIDADE JURÍDICA, MESMO QUE
EXERÇAM ATIVIDADE SOB REGIME DE MONOPÓLIO LEGAL.
59. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 14. Cabe à Secretaria de Direito Econômico recorrer de
ofício ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), quando decidir pelo
arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo.
60. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 14. Cabe à Secretaria de Direito Econômico adotar
medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da
ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser
aplicada, no caso de descumprimento.
61. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 14. Não cabe à Secretaria de Direito Econômico
promover a execução judicial das decisões e julgados do Conselho Administrativo de
Defesa Econômica (CADE).
62. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 14. Não cabe à Secretaria de Direito Econômico emitir
parecer nos processos de competência do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE).
63. EMAGIS – 2011/21 – QUESTÃO 15. A coletividade é a titular dos bens jurídicos
protegidos pela Lei nº 8.884/94.
64. GEMAF – 2010/13 – QUESTÃO 14. A Lei de proteção à ordem econômica se aplica às
pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, bem como a quaisquer associações de
entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam
atividade sob regime de monopólio legal.
67. GEMAF – 2010/01 – QUESÃO 01. Constitui infração contra a ordem econômica a
prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que
médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta
detenha posição dominante.
Um estudo crítico das vicissitudes políticas, econômicas e culturais pelas quais passou a Europa
leva à convicção de que ela trilhou sempre o caminho dialético, marcado pelos esforços de
unificação, de um lado, e pelas crises desagregadoras, de outro. Nesse sentido, a Roma
Imperial configura exemplo do primeiro esforço para unificar a Europa; a Invasão Bárbara,
exemplo de desmantelamento; o Cristianismo, exemplo unificador; a Santa Aliança, como
consequência do Congresso de Viena para corrigir o desmantelamento ocasionado pelo
Império de Napoleão.
Em 1992 surgiu como um marco importante, em Maastrich, o Tratado da União Europeia, que
assinala uma nova fase no processo de integração Europeia com a instituição das Comunidades
Europeias, nas quais se prevêem o encaminhamento de esforços visando ao estabelecimento
de uma política econômica coerente entre os Estados que compõem essa União.
As políticas econômicas dos Estados-membros passam a ser uma questão de interesse comum,
sendo coordenadas por um Conselho que dita as orientações gerais que deverão ser seguidas
por esses estados, representando, essa limitação, via de consequência, uma restrição ao
princípio da soberania.
175
3.1. Mercosul
3.1.1. Histórico
As experiências de integração regional latino-americanas iniciaram-se nas décadas de
1960/1970, proporcionando o crescimento econômico da região. Não obstante, a ideia já havia
sido lançada bem anteriormente, com Simon Bolívar.
Em 6 de julho de 1990, foi firmada a Ata de Buenos Aires por Brasil e Argentina. Em agosto do
mesmo ano, Paraguai e Uruguai aderiram ao processo em curso, o que resultou na assinatura,
em 26/03/1991, do Tratado de Assunção para a Constituição do Mercado Comum do Sul –
MERCOSUL.
O Mercosul caracteriza-se pelo REGIONALISMO ABERTO. A criação do bloco tem por objetivo
não só o incremento do comércio intrazona, mas também o estímulo às trocas com terceiros
países. São Estados Associados do Mercosul a Bolívia (desde 1996), o Chile (desde 1996), o
Peru (desde 2003), a Colômbia e o Equador (desde 2004). Além disso, o Tratado de Assunção é
aberto, mediante negociação, à adesão dos demais Países Membros da ALADI. Em 04/07/2006,
foi assinado o Protocolo de Adesão da República Bolivariana da Venezuela ao Mercosul.
Entretanto, o MERCOSUL foi definitivamente criado em 1994, com o Protocolo de Ouro Preto,
sendo ratificado e promulgado somente em 10 de maio de 1995. Esse protocolo definiu:
b) Seus órgãos;
As normas do MERCOSUL devem ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos de cada Estado
Parte; somente após essas incorporações, entrarão em vigor tais normas em seus territórios,
trinta dias depois da comunicação da Secretaria Administrativa.
Dessa forma, os Estados Partes resguardam suas soberanias nacionais, priorizando o interesse
interno do país acima da visão regional, apesar de verificarem as vantagens da cooperação.
3.1.3. Estrutura
Em cumprimento ao estabelecido no artigo 18 do Tratado de Assunção, os Estados-Partes,
reunidos em dezembro de 1994 na cidade de Ouro Preto-MG, determinaram a estrutura
institucional do MERCOSUL, para dar prosseguimento ao processo de integração após o
período de transição, passando, o MERCOSUL, a ter personalidade jurídica de direito
internacional. O Protocolo Adicional que formalizou essa estrutura foi denominado de
Protocolo de Ouro Preto.
A sua presidência será exercida por rotação dos membros, em ordem alfabética, pelo período
de 06 meses. O Conselho se reunirá quantas vezes achar necessário, pelo menos uma vez por
semestre com a participação dos Presidentes dos Estados membros.
É integrado por 04 membros titulares e 04 membros alternados por país, designados pelos
respectivos governos, devendo ter necessariamente representantes do MRE, do MF e do
BACEN.
Se reunirá pelo menos uma vez por mês ou sempre que solicitado pelo GMC ou por qualquer
dos Estados membros. Suas manifestações ocorrerão mediante Diretrizes ou Propostas,
obrigatórias para os Estados-membros.
O parlamento tem previsão de eleição para o ano de 2014, sendo, a priori, INTEGRADO POR 18
PARLAMENTARES DE CADA ESTADO MEMBRO, eleitos por sufrágio direto, secreto e universal,
com mandato fixo de 04 anos, permitida uma recondução, os quais terão a missão de conduzir
o processo de instalação final do órgão.
(Fazenda).
Órgão Executivo, realiza funções 04 membros titulares e 04
determinadas pelo CMC membros alternados por país,
designados pelos respectivos
Grupo Mercado Comum (GMC) governos, devendo ter
necessariamente representantes
do MRE, do MF e do BACEN.
Tem capacidade decisória.
Aplicar os instrumentos de Se reunirá ao menos uma vez
política comercial comum por mês.
acordados pelos Estados-Partes Sua Deliberações ou Propostas
para o funcionamento da União são obrigatórias. Tem
Comissão de Comércio do
Aduaneira e efetuar o capacidade decisória.
Mercosul (CCM)
acompanhamento e a revisão
dos temas e matérias
relacionadas com as políticas
comerciais comuns
Acelerar o processo de É representativo dos
internalização dos tratados e Parlamentos.
Comissão Parlamentar Conjunta acordos celebrados no âmbito Será gradualmente suprimido
do bloco econômico nos com criação do Parlamento do
respectivos Estados signatários Mercosul.
Representação dos setores Manifesta-se por
Foro Consultivo Econ. Social
econômicos e sociais. recomendações ao GMC.
Promove o suporte Sede em Montevidéu.
Secretaria Administrativa
administrativo do bloco.
Representar dos interesses dos Integrado por 18 parlamentares
cidadãos dos Estados membros de cada Estado membro, para
Parlamento do Mercosul
mandato de 04 anos.
Sede em Montevidéu.
Atualmente, pode-se dizer que o Mercosul é uma ZONA DE LIVRE COMÉRCIO E UMA UNIÃO
ADUANEIRA em fase de consolidação, com matizes de mercado comum. O MERCOSUL dispõe
sobre o comércio de bens, serviços e circulação de trabalhadores, harmonização normativa e
realização de projetos conjuntos em diversas áreas (regulamentos técnicos, sanitários e
180
O Juízo Arbitral decidirá a controvérsia com base nas disposições do Tratado de Assunção, dos
acordos celebrados no âmbito do mesmo, das decisões do CMC, bem como nos princípios e
disposições do direito internacional aplicáveis à matéria.
Ele terá o prazo de 60 dias para se manifestar por escrito, prorrogável por outros 30 dias.
A DECISÃO SERÁ TOMADA POR MAIORIA. ELA TERÁ FORÇA OBRIGATÓRIA PARA OS ESTADOS
PARTES, FORMANDO COISA JULGADA, SALVO SE HOUVE RECURSO PARA O TPR. Entretanto,
essa coisa julgada é não exequível, já que não há coerção por força entre os Estados. Trata-se
de um compromisso internacionalmente assumido que deve ser cumprido.
Se o Estado parte não cumprir imediatamente a decisão (Laudo), poderão os demais Estados
partes adotar medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou
outras equivalentes.
Intimado da decisão, o Estado poderá solicitar ao Juízo Arbitral esclarecimentos sobre como
deverá a decisão ser cumprida, podendo este suspender o cumprimento da decisão até que
decida, se necessário.
a) Função de instância recursal: pois não elimina a figura dos tribunais arbitrais ad hoc,
mas apenas lhes agrega o órgão jurisdicional de recursos; essa função é provocada
mediante peça chamada recurso de revisão.
b) Órgão de instância única: pois os tribunais arbitrais ad hoc serão suprimidos apenas
nos casos em que as partes, voluntariamente, decidam se submeter, em única
instância, ao TPR, casos em que os laudos do TPR serão obrigatórios para os Estados-
Partes na controvérsia;
O TPR é integrado por 05 árbitros, pelo período de 02 anos, renovável por mais 02. Se a
controvérsia envolver apenas 02 Estados membros, o conflito será julgado por 03 árbitros,
sendo um de cada Estado e um de um terceiro alheio à lide. Se houver três ou mais Estados,
os cinco árbitros participam do julgamento.
Após apresentado o recurso de revisão, a outra parte terá o prazo de 15 dias para contestar. O
TPR deverá se manifestar sobre o recurso no prazo máximo de 30 dias, podendo ser
prorrogado por mais 15.
183
Sua força normativa tem incidência e aplicação sobre todos os atos praticados por pessoas
físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, ou quaisquer outras entidades que possam,
efetiva ou potencialmente, afetar o comércio entre os Estados membros.
Essa norma, entretanto, não afasta a competência interna para julgar os atos
anticoncorrenciais que se restrinjam ao mercado interno. Em outras palavras, somente deve
incidir a norma quando houver de se atuar na esfera supranacional.
Ele teve início com 23 países, que iniciaram negociações por volta de 1946, buscando o
processo de desagravação e aproximação econômica. Esse processo de negociação gerou o
GATT.
3.2.1. Princípios
O GATT se baseia nos seguintes princípios:
Isso porque as discussões do GATT não eram realizadas de forma permanente, e sim em
rodadas de negociações que ocorriam de tempos em tempos.
Em seguida, cada signatário da OMC elabora lista de solicitação de redução tarifária para
produtos de seu interesse exportador. Essa lista é encaminhada ao país solicitante, o qual
concederá o desagravo tarifário dos produtos que não considere prejudiciais à sua indústria
doméstica e à estabilidade de sua economia.
Caso haja consenso entre todos os signatários da OMC de que a quantidade e o nível de
concessões é satisfatório, o país solicitante ingressará como um novo membro. Caso não haja
consenso, retorna-se à fase de negociações.
186
3.3.1.3. Secretariado
Dirigido por um Direto Geral, nomeado pela Conferência de Ministros, dotado de função
análoga à executiva, encarregado da infra-estrutura, da logística, bem como da efetivação das
decisões da Conferência de Ministros.
Ele tenta conjugar a proteção ao mercado interno com a continuidade nas negociações na
participação do comércio em escala internacional.
por consenso negativo pode ser evitada a sua constituição. A Constituição do Painel
pode ser obstada uma vez se a parte demandada, na sessão a OSC considerar a
possibilidade de acordo Suas deliberações são confidenciais e deve apresentar o
relatório final após seis meses da definição de sua composição. O Relatório deve ser
lavrado nos dois idiomas oficiais da OMC: espanhol e inglês. Há a possibilidade de
intervenção de partes interessadas (terceiros). O procedimento deve ser encerrado em
seis meses. 60 dias após a apresentação, a decisão do painel se torna pública.
3. Prolação de decisão pelo Grupo Especial; caso uma das partes na disputa discorde do
relatório final, pode apelar para o Corpo ou Órgão de apelação no prazo de trinta dias,
a contar da publicação da decisão do painel.
nacional. A OMC aceita apenas o uso das tarifas como forma de proteção, desde que a
lista de compromissos dos países preveja o uso de quotas tarifárias.
Para liberar recursos aos países em desenvolvimento, o FMI condiciona à aplicação de medidas
de reforma estrutural e de saneamento financeiro, denominadas de programas de ajustes.
As medidas a serem adotadas, a maioria de caráter bancário e monetário, com forte atuação
sobre o controle da moeda e do crédito, devem ser formalizadas pelo Estado beneficiário
189
A adesão ao Fundo sujeita as políticas econômicas internas do país membro a controle por
parte do Fundo, bem como a sanções, ferindo a soberania e a autodeterminação.
3.5.1. Introdução
A integração econômica é o processo econômico-político entre governos nacionais e soberanos
de desagravo, visando à redução, parcial ou total, das barreiras tarifárias e não tarifárias que
limitam ou entravam o comércio recíproco cujas regras foram estabelecidas pelo GATT.
As barreiras que impedem a integração entre os países podem ser tarifárias ou não tarifárias.
As tarifárias visam a impor exações, alíquotas de tributação que impeçam/dificultem
determinadas operações com produtos advindos do exterior; as não tarifárias são barreiras,
por exemplo, de caráter jurídico, como a fixação de cotas de importação de determinado país.
Barreiras são gravames impostos pelo Estado com o fito de restringir ou inviabilizar o
ingresso de mercadorias estrangeiras ou a saída de mercadorias nacionais para o exterior.
Quando são tarifárias, caracterizam-se pela imposição de exações pecuniárias – tributárias (II
ou IE) ou não-tributárias (vg. Direitos antidumping e medidas compensatórias) com o fito de
inviabilizar tais ingressos ou saídas.
A adoção de barreiras, sejam tarifárias ou não tarifárias, podem ser feitas tanto em caráter
interno, em relação a certo país ou bloco de países, quanto em caráter externo, em relação a
terceiros países fora do bloco.
b) De exportação: incidem sobre os bens destinados aos mercados exteriores. São, via de
regra, impostas por países produtores de bens primários, para estimular o
processamento doméstico desses bens e incentivar exportações de produtos com
maior valor agregado;
190
b) Imposição de cotas;
d) Excessiva burocratização;
A União Europeia frequentemente se vale desse artifício contra o Brasil para limitar as
exportações brasileiras de produtos agrícolas e alimentos.
Via de regra, as preferências aduaneiras são estabelecidas em relação a serviços ou bens onde
ocorre franca complementariedade entre os Estados envolvidos, ou onde a concorrência não
se mostrar capaz de promover grave desequilíbrio para qualquer das partes.
Idealmente, nela a liberalização comercial diz respeito aos bens, serviços e capitais, e livre
circulação se faz acompanhar do livre estabelecimento e da livre concorrência, no grau que as
partes entenderem pertinente. Diz-se que há cinco liberdades na ZLC:
a) Trânsito de bens;
b) Trânsito de serviços;
c) Trânsito de capitais;
d) Livre estabelecimento;
e) Livre concorrência.
O mais bem sucedido exemplo de uma ZLC é o NAFTA, firmado em 1994 entre EUA, Canadá e
México.
O MERCOSUL ainda é uma ZLC, mas em processo (lento, muito lento) de se consolidar como
uma União Aduaneira.
Corresponde também em uma etapa em que os países membros de uma ZLC adotam uma
política tarifária igual relativamente às importações provenientes de mercados externos,
unificando sua política aduaneira, adotando a Tarifa Externa Comum (TEC). Surge uma política
comercial comum e uma tarifa externa comum em relação a terceiros Estados.
Veja que a União Aduaneira não necessariamente é precedida, ou seguida, da Zona de Livre
Comércio. Os países podem estabelecer a UA somente para terem poder de barganha com
terceiros, mas continuar as disputas comerciais entre si. Podem, também, estabelecer a ZLC,
mas sem uma estrutura tributária comum no comércio exterior.
Por isso que se pode dizer que o MERCOSUL é uma União Aduaneira em consolidação, já que
possui TEC, mas não possui unificação de estrutura tributária.
192
O capital de empresas oriundo de outros países do MC não poderá ser tratado como
estrangeiro, em caráter xenofóbico, no momento de sua entrada ou saída 30.
Está associada à existência de uma moeda única e uma política comum em matéria
monetária, conduzida por um BACEN comunitário.
A política macroeconômica não mais será simplesmente coordenada em comum acordo entre
os signatários para suas economias internas, mas será estabelecida globalmente, com uma
única política para todos os países membros.
30 O aprofundamento da prática do regime das 5 liberdades previsto para a Zona de Livre Comércio
pode gerar graves desigualdades e desequilíbrios, restando setores produtivos de um ou alguns dos
países envolvidos seriamente afetados, pela impossibilidade de competir com setores, em outros países,
melhor articulados e desenvolvidos. Os riscos sociais e econômicos fazem com que a zona de livre
comércio dependa, para o seu completo sucesso como ambiente de liberdades, de certa coordenação de
políticas macroeconômicas e alguma intervenção estatal na economia, organizando as forças produtivas
e evitando que o puro esforço da “mão invisível do mercado” dirija as ações e aponte as consequências
da integração. Basta mencionar o esforço em promover as chamadas inversões econômicas intra-bloco,
que envolve o fechamento e a abertura de fábricas, treinamento de pessoal, deslocamentos de mão de
obra etc, que não poderiam ser promovidos, senão a maior custo social, senão pela força dos Poderes
Públicos. Este estágio é o do Mercado Comum (Common Market), que pode fazer a coordenação
através de organismos supranacionais (caso da União Européia) ou meramente intergovernametais,
dependendo do consenso dos Estados envolvidos (caso do Mercosul).
193
Pode-se dizer que a União Europeia é uma UP em consolidação, mas uma União Econômica
plenamente consolidada.
3. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 98. O Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado
Comum e a Comissão de Comércio do MERCOSUL são órgãos de natureza
intergovernamental.
4. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 30. O Conselho do Mercado Comum é o órgão superior
do MERCOSUL, que tem por incumbência a condução política do processo de
integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos
estabelecidos pelo Tratado de Assunção.
5. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 31. O conceito de soberania foi desenvolvido pelo
filósofo francês Jean Bodin, e, segundo a atual doutrina, o princípio da soberania
nacional somente se efetiva quando a nação alcança patamares de desenvolvimento
econômico e social que lhe garantam a plena independência das decisões políticas,
sem a necessidade de auxílios internacionais, de forma que somente existirá Estado
soberano onde houver independência econômica.
194
7. TRF3 – XVI – CESPE – QUESTÃO 96. Segundo o Protocolo de Olivos para solução de
Controvérsias no Mercosul, esse tratado, os Estados-parte é permitido recorrer, de
comum acordo, diretamente ao Tribunal Permanente de Revisão, sem a necessidade
de recurso prévio a tribunal arbitral ad hoc.
10. TRF5 – X – CESPE – QUESTÃO 31. O Conselho Geral é o órgão da OMC incumbido da
resolução de disputas e mecanismos de revisão de política comercial. Dotado de
função análoga à judiciária, esse conselho vale-se, via de regra, de mecanismos de
composição extrajudicial, como a arbitragem.
11. TRF5 – X – CESPE – QUESTÃO 94. A OMC, organização que trata das regras sobre o
comércio entre as nações, apresenta um sistema de solução de controvérsias criado
para solucionar os conflitos gerados pela aplicação dos acordos a respeito do comércio
internacional entre os seus membros. Recentemente, o debate sobre a aplicação dos
tratados comerciais tem sido iluminado pelo princípio in dubio mitius ou in dubio pro
mitius, cujo uso resulta em uma interpretação literal restritiva dos tratados.
13. EMAGIS – 2012/31 – QUESTÃO 20. O Conselho do Mercado Comum (CMC) é o órgão
superior do Mercosul ao qual incumbe a condução política do processo de integração e
a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo
Tratado de Assunção e para lograr a constituição final do mercado comum.
14. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 20. Para os efeitos do Protocolo de Las Leñas, cada
Estado Parte deve indicar uma Autoridade Central encarregada de receber e dar
andamento às petições de assistência jurisdicional. No Brasil, exerce a função de
Autoridade Central o Ministério das Relações Exteriores.
permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a
defesa de seus direitos e interesses, de acordo com o Protocolo de Las Leñas.
16. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 20. Por meio do Protocolo de Las Leñas, os Estados
Partes comprometem-se a prestar assistência mútua e ampla cooperação jurisdicional
em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, não sendo seu objeto, de
forma específica, a cooperação na seara criminal.
18. EMAGIS – 2012/29 – QUESTÃO 20. O Conselho do Mercado Comum é o órgão superior
do Mercosul ao qual incumbe a condução política do processo de integração e a
tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo
Tratado de Assunção e para lograr a constituição final do mercado comum.
31 Pois atua por meio de representantes estatais, que exprimem a posição e votam em nome e por
conta de seus respectivos governos.
196
b) Negociações internacionais;
Ela tem como órgão máximo o Conselho de Ministros, composto por vários Ministros de
Estado. Ele será presidido pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior.
198
A ela que cabe, dentre outras atribuições, fixar as alíquotas do II, IE, fixar direitos antidumping
e compensatórios, além de determinar salvaguardas.
A CAMEX tem, como órgão de deliberação superior e final, o Conselho de Ministros, que é
composto pelos seguintes Ministros de Estado: do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior, que o presidirá; Chefe da Casa Civil da Presidência da República; das Relações
Exteriores; da Fazenda; da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; e do Planejamento,
Orçamento e Gestão. O Conselho de Ministros deliberará mediante resoluções, com a presença
de todos os seus membros ou, excepcionalmente, com indicação formal de representante,
cabendo ao Presidente o voto de qualidade.
O Conselho de Ministros reunir-se-á pelo menos uma vez a cada mês, ou sempre que
convocado pelo seu Presidente, com antecedência mínima de cinco dias, podendo tal prazo ser
reduzido, a critério do Presidente, em casos de relevância e urgência. A reunião do Conselho de
Ministros somente poderá realizar-se com a presença de pelo menos quatro membros
titulares.
O Comitê Executivo de Gestão, integrado por membros natos e por membros designados pelo
Presidente da República, presidido pelo Presidente do Conselho de Ministros da CAMEX, é o
núcleo executivo colegiado da Câmara. A Secretaria-Executiva é órgão de assessoramento e
199
apoio técnico. O CONEX será integrado por até 20 representantes do setor privado, designados
por meio de Resolução da CAMEX, com mandatos pessoais e intransferíveis, competindo-lhe
assessorar o Comitê Executivo de Gestão, por meio da elaboração e encaminhamento de
estudos e propostas setoriais para aperfeiçoamento da política de comércio exterior.
Compete à CAMEX, dentre outros atos necessários à consecução dos objetivos da política de
comércio exterior: definir diretrizes e procedimentos relativos à implementação da política de
comércio exterior visando à inserção competitiva do Brasil na economia internacional;
coordenar e orientar as ações dos órgãos que possuem competências na área de comércio
exterior; definir, no âmbito das atividades de exportação e importação, diretrizes e orientações
sobre normas e procedimentos, para os seguintes temas, observada a reserva legal: a)
racionalização e simplificação do sistema administrativo; b) habilitação e credenciamento de
empresas para a prática de comércio exterior; c) nomenclatura de mercadoria; d) conceituação
de exportação e importação; e) classificação e padronização de produtos; f) marcação e
rotulagem de mercadorias; e g) regras de origem e procedência de mercadorias; estabelecer as
diretrizes para as negociações de acordos e convênios relativos ao comércio exterior, de
natureza bilateral, regional ou multilateral; orientar a política aduaneira, observada a
competência específica do Ministério da Fazenda; formular diretrizes básicas da política
tarifária na importação e exportação; estabelecer diretrizes e medidas dirigidas à simplificação
e racionalização do comércio exterior; estabelecer diretrizes e procedimentos para
investigações relativas a práticas desleais de comércio exterior; fixar diretrizes para a política de
financiamento das exportações de bens e de serviços, bem como para a cobertura dos riscos
de operações a prazo, inclusive as relativas ao seguro de crédito às exportações; fixar diretrizes
e coordenar as políticas de promoção de mercadorias e de serviços no exterior e de informação
comercial; opinar sobre política de frete e transportes internacionais, portuários,
aeroportuários e de fronteiras, visando à sua adaptação aos objetivos da política de comércio
exterior e ao aprimoramento da concorrência; orientar políticas de incentivo à melhoria dos
serviços portuários, aeroportuários, de transporte e de turismo, com vistas ao incremento das
exportações e da prestação desses serviços a usuários oriundos do exterior; fixar as alíquotas
do imposto de exportação, respeitadas as condições estabelecidas no Decreto-Lei nº 1.578, de
11 de outubro de 1977; fixar as alíquotas do imposto de importação, atendidas as condições e
os limites estabelecidos na Lei nº 3.244, de 14 de agosto de 1957, no Decreto-Lei nº 63, de 21
de novembro de 1966, e no Decreto-Lei nº 2.162, de 19 de setembro de 1984; fixar direitos
antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, e salvaguardas; decidir sobre a
suspensão da exigibilidade dos direitos provisórios; homologar o compromisso previsto no art.
4º da Lei nº 9.019, de 30 de março de 1995; definir diretrizes para a aplicação das receitas
oriundas da cobrança dos direitos de que trata o inciso XV deste artigo; e alterar, na forma
estabelecida nos atos decisórios do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, a Nomenclatura
Comum do MERCOSUL de que trata o Decreto nº 2.376, de 12 de novembro de 1997.
O fundamento legal do tema Defesa Comercial encontra-se colocado na Lei nº 9.019/01, que
dispõe sobre direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos
Compensatórios.
O sunset review
Os direitos terão vigência temporária, a ser definida no ato de seu estabelecimento, observado
que os provisórios terão vigência não superior a cento e vinte dias, salvo no caso de direitos
antidumping, quando, por decisão da CAMEX, poderão vigorar por um período de até
duzentos e setenta dias, observado o disposto nos Acordos Antidumping, mencionados no art.
1º da Lei 9019 e que os definitivos ou compromisso homologado só permanecerão em vigor
durante o tempo e na medida necessária para eliminar ou neutralizar as práticas de dumping
e a concessão de subsídios que estejam causando dano. Em nenhuma hipótese, vigorarão por
mais de cinco anos, exceto quando, no caso de revisão, se mostre necessário manter a medida
para impedir a continuação ou a retomada do dumping e do dano causado pelas importações
objeto de dumping ou subsídio.
Entretanto, tão-somente a partir do início dos anos 90, com a abertura comercial, a extinção
dos controles administrativos, a eliminação de diversos regimes especiais de importação e a
adoção de um cronograma de desagravação tarifária, o recurso a esses mecanismos por parte
da indústria brasileira tornou-se mais efetivo.
No ano 1990, no início da gestão presidencial de Collor de Mello, efetuou-se uma ampla
reforma da estrutura da Administração Pública Federal, tendo a gestão governamental do
comércio exterior sido transferida para o Departamento de Comércio Exterior (DECEX),
subordinado à Secretaria Nacional de Economia (SNE) do Ministério da Economia, Fazenda e
Planejamento (MEFP).
Na gestão do então presidente Itamar Franco, em virtude da saída de Collor de Mello, foi
criado o Ministério da Indústria, Comércio e Turismo (MICT), ao qual foi subordinada a
Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) que assumiu as funções anteriormente atribuídas ao
DECEX/SNE/MEFP.
202
Finalmente, em 1994, o Congresso Brasileiro aprovou a Ata Final que Incorpora os Resultados
da Rodada Uruguai de Negociações Multilaterais do GATT, incluindo os novos Acordos
Antidumping, de Subsídios e Medidas Compensatórias e de Salvaguardas, bem como a criação
da Organização Mundial do Comércio (OMC).
Ainda em 1995, foi aprovada a União Aduaneira no âmbito do Mercado Comum do Sul
(Mercosul) e adotada uma Tarifa Externa Comum (TEC) pelos países signatários que o integram.
A competência funcional para aplicação de medidas de defesa comercial, que inicialmente era
comum dos Ministros da Indústria, Comércio e Turismo (posteriormente Desenvolvimento,
Indústria e Comércio Exterior) e da Fazenda, foi transferida, a partir de 2001, para a Câmara de
Comércio Exterior (CAMEX).
Dessa forma, com a promulgação da Lei nº 9.019/95, e com as alterações introduzidas pela
Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e o Decreto nº 3.981, de 24 de
outubro de 2001, ficaram estabelecidas as seguintes alçadas da CAMEX, em termos de medidas
de defesa comercial: aplicação de medidas provisórias; homologação de compromissos de
preços; encerramento da investigação com aplicação de medidas definitivas; suspensão,
alteração ou prorrogação de medidas definitivas; encerramento de revisão dos direitos
definitivos ou compromissos de preços. Vale ressaltar que todas as decisões acima elencadas
serão tomadas com base em parecer elaborado pelo DECOM.
4.2.1.2. Investigação
A aplicação de medidas de defesa comercial requer que, no âmbito processual em caráter
administrativo, seja realizada uma investigação, com a participação de todas as partes
interessadas, a fim de que dados e informações sejam conferidos e opiniões sejam
confrontadas, para que o Departamento possa propor a aplicação de uma medida ou o
encerramento de uma investigação sem imposição da mesma.
Em todos os casos, a investigação deverá ser conduzida de acordo com as regras estabelecidas
nos Acordos da OMC e na legislação brasileira. Tais regras buscam garantir ampla oportunidade
de defesa a todas as partes interessadas e a transparência na condução do processo.
Por infrações ao comércio exterior entendem-se todas as práticas, oriundas tanto dos
agentes econômicos privados, quanto dos Estados Soberanos, envolvidos no cenário de
trocas comerciais internacionais, tendentes a configurar práticas anticompetitivas
potencialmente danosas à produção e à indústria domésticas, bem como a caracterizar
protecionismo e privilégios injustificáveis, perniciosos às relações comerciais externas.
Observe-se que, diante de tais condutas, cada Estado adota práticas de Defesa Comercial que
lhes são próprias, obedecidas, todavia, o regramento geral estabelecido nos acordos
internacionais, celebrados no âmbito da Organização Mundial do Comércio.
Oportuno ressaltar que, quando o território nacional puder ser dividido em dois ou mais
mercados competitivos e as importações do produto objeto de eventual conduta infracional se
concentrarem em um desses mercados, a indústria doméstica será considerada como o
conjunto de produtores domésticos em atividade neste nicho da economia, desde que tais
204
produtores comercializem neste mercado toda ou quase toda sua produção, bem como que a
demanda local não seja suprida por produtores estabelecidos em outros pontos do território
nacional em proporção substancial.
4.3.1. Dumping
Restará configurada a ocorrência da prática de dumping, quando um agente econômico
exportar para um determinado mercado comprador um produto a preço (preço de exportação)
abaixo daquele que pratica para produto similar, nas trocas comerciais realizadas em seu
mercado interno de origem (valor normal). Destarte, tal diferenciação de preços já é, por si só,
considerada como prática de comércio desleal.
Por valor normal considera-se o preço, normalmente ex fabrica, sem acréscimos tributários, e
à vista, pelo qual a mercadoria exportada é vendida no mercado interno do país exportador,
em volume significativo e em operações comerciais normais, isto é, vendas a compradores
independentes e nas quais seja objetivado e auferido lucro.
205
Outrossim, para que a comparação entre os dois preços seja justa, mister se faz que ambos
estejam no mesmo nível de comércio, considerando-se normalmente o montante ex fabrica,
bem como que sejam relativos aos interregnos de tempo mais próximos possíveis. Devem ser
consideradas, ainda, na comparação, diferenças na tributação, nos níveis de comércio, nas
quantidades, nas características físicas, nas condições de comercialização e quaisquer outras
que afetem a análise de valores, sendo, na medida do possível, eliminadas por meio de ajustes.
Destarte, a margem de dumping será calculada para cada um dos agentes econômicos
estrangeiros, fabricantes do produto investigado, ou, caso esse número seja muito grande,
poderá ser feita através de amostragem. A margem de dumping será calculada, assim, para
cada um dos que compõem a amostra e, para os não incluídos, atribuir-se-á a margem
ponderada de dumping, a ser obtida a partir das margens de cada uma das empresas incluídas
na amostragem.
Por fim, para o cálculo da margem de dumping, podem ser utilizados, em princípio, dois
métodos: a) a diferença entre o valor normal e o preço de exportação para cada transação; ou
b) a diferença entre o valor normal médio ponderado e o preço médio ponderado de
exportação de todas as transações comparáveis.
Dumping não se confunde com preço predatório, o qual é a venda de produtos por preço
inferior ao de produção no próprio mercado doméstico.
4.3.2. Subsídios
Considera-se subsídio a assunção da totalidade ou de parcela do custo de fabricação,
produção, exportação ou transporte de qualquer produto, de forma direta ou indireta, por
parte de órgãos ou entidades de fomento, com o fito de dar margem indevida de vantagem
ao produtor, quando de suas trocas de comércio exterior.
206
O subsídio poderá ter como finalidade o fomento das exportações ou o fortalecimento dos
produtos nacionais no mercado interno, ante a concessão de vantagens aos produtores
domésticos que façam com que seus produtos sejam economicamente mais atrativos para os
consumidores do que os importados.
A empresa que se sentir lesada pode solicitar a adoção de medidas compensatórias para
neutralizar os efeitos dos subsídios. O estado interessado deve abrir uma investigação no
âmbito doméstico. Os subsídios não-recorríveis (ou não-acionáveis) normalmente estão
relacionadas à pesquisa de base, à adoção de normas de proteção ambiental ou na ajuda a
determinadas regiões.
São aqueles não sujeitos a medidas compensatórias, por não serem considerados específicos
ou, mesmo sendo específicos, forem concedidos nas seguintes situações abaixo delineadas:
1.atividade de pesquisa, exceto quando relacionada a aeronaves civis, realizadas por empresas
ou estabelecimentos de pesquisa ou de educação superior a elas vinculados por relação
contratual, se o subsídio cobrir até o máximo de 75% dos custos da pesquisa industrial, ou 50%
dos custos das atividades pré-competitivas de desenvolvimento;
6.assistência a região desfavorecida que, no âmbito das regiões elegíveis, seja não específica,
desde que os programas regionais de subsídios façam parte integrante de uma política de
desenvolvimento regional internamente coerente e aplicável genericamente, os subsídios para
o desenvolvimento regional não sejam concedidos a áreas geograficamente isoladas sem
nenhuma ou quase nenhuma importância para o desenvolvimento de uma região; cada região
desfavorecida constitua área geográfica contínua claramente designada, com identidade
econômico-administrativa definível; a região seja considerada desfavorecida a partir de
critérios imparciais e objetivos, claramente expressos em lei, regulamento ou outro ato
normativo, de forma a permitir a verificação, e que os mesmos demonstrem que suas
dificuldades não são decorrentes apenas de circunstâncias temporárias; e os critérios incluam
medida de desenvolvimento econômico, apurada ao longo de um período de três anos,
baseada em pelo menos um dos seguintes indicadores: (i) renda per capita ou renda familiar
per capita ou Produto Interno Bruto per capita, igual ou inferior a 85% da média do território
em causa; (ii) taxa de desemprego, igual ou superior a 110% da taxa média do território em
causa.
princípio, deverá ser o preço ex fabrica, isto é, sem ano, podendo chegar a dezoito meses. Cabe ao
incidência de tributação, e à vista. país que está concedendo o subsídio provar que
Caso o produto não seja exportado diretamente do não ocorreu sério prejuízo aos demais países.
país de origem, o preço de exportação será
comparado com o valor normal encontrado neste
país intermediário.
Subsídios acionáveis ou amarelos são todas as
práticas de caráter específico e desleal sujeitas a
Por valor normal considera-se o preço,
medidas compensatórias.
normalmente ex fabrica, sem acréscimos tributários,
Subsídios não acionáveis não estão sujeitos a
e à vista, pelo qual a mercadoria exportada é
medidas compensatórias, por não serem
vendida no mercado interno do país exportador, em
considerados específicos e/ou por não ferirem o
volume significativo e em operações comerciais
comércio exterior. Os subsídios não-recorríveis
normais, isto é, vendas a compradores
(ou não-acionáveis) normalmente estão
independentes e nas quais seja objetivado e
relacionados à pesquisa de base, à adoção de
auferido lucro.
normas de proteção ambiental ou na ajuda a
determinadas regiões.
Por margem de dumping considera-se a diferença Serão considerados específicos os subsídios
entre o valor normal e o preço de exportação. Para quando a autoridade outorgante, ou a
que tal diferença seja calculada, mister se faz a legislação vigente, explicitamente limitar o
comparação justa entre o preço de exportação e o acesso ao subsídio a um agente econômico; a
valor normal, vigentes durante o período um grupo de empresas ou indústrias; a ramos
estabelecido para investigação de existência de de produção; ou a regiões geográficas.
dumping. Tal período é considerado, normalmente,
como o interregno de um ano, nunca sendo inferior
a seis meses.
Como visto, tem fundamento na Lei nº 9.019/95, o qual prevê os instrumentos a serem
aplicados. Tais instrumentos somente poderão ser efetivados após a observância do devido
procedimento administrativo perante o DECOM/SECEX, assegurados o contraditório e a ampla
defesa.
Os referidos instrumentos têm aplicação em três vertentes básicas, que visam tanto a coibir
condutas anti-concorrenciais de caráter internacional, quanto a permitir a adoção de medidas
transparentes de proteção à produção e à indústria doméstica.
Todavia, cumpre frisar que, PODERÁ SER SUSPENSA A EXIGIBILIDADE DOS DIREITOS
PROVISÓRIOS, até decisão final do processo, a critério da Câmara de Comércio Exterior -
CAMEX, desde que o importador ofereça garantia equivalente ao valor integral da obrigação e
demais encargos legais, que consistirá em depósito em dinheiro ou fiança bancária. Observe-se
que, em todos os casos, a garantia deverá assegurar a aplicação das mesmas normas que
disciplinam a hipótese de atraso no pagamento de tributos federais, inclusive juros, desde a
data de vigência dos direitos provisórios. A prestação de garantia, nos termos acima descritos,
é condição sine qua non para o desembaraço aduaneiro dos bens objeto da aplicação dos
direitos provisórios.
Caso os exportadores envolvidos no processo de investigação desejem a extensão para até seis
meses do prazo de vigência de direitos antidumping provisórios, deverão apresentar à SECEX
solicitação formal nesse sentido, no prazo máximo de trinta dias antes do término do período
de vigência do direito.
Por óbvio, na hipótese de se averiguar que os danos foram provocados por motivos alheios às
importações acusadas de dumping, que a margem de dumping é de minimis, ou, ainda, que o
volume de importações é insignificante, não havendo risco de danos à indústria doméstica, não
haverá como se aplicar qualquer medida, arquivando-se os autos. A margem de dumping será
considerada como de minimis, quando se situar em percentual inferior a DOIS POR
CENTO do preço de exportação.
Caso tenham sido aplicadas medidas em caráter provisório, estas deverão ser restituídas,
devolvidas ou extintas, nos respectivos casos de recolhimento, garantia por depósito ou fiança
bancária, recompondo-se o status quo.
212
Outrossim, os direitos antidumping poderão ser cobrados em caráter retroativo sobre produtos
que tenham sido despachados até noventa dias da data da decisão que concluir por sua
aplicação em caráter provisório, sempre que haja antecedentes de dumping danoso,
comprovada má-fé do importador ou do exportador, bem como que haja dano decorrente das
entradas das mercadorias em margem de dumping em período de tempo relativamente curto.
Cumpre ressaltar que, as decisões pertinentes a uma investigação para fins de aplicação de
medidas antidumping, bem como de revisão das mesmas, são tomadas com base em parecer
formulado no âmbito do DECOM.
É possível que o poder público obstaculize a importação de determinado bem sob a alegação
de dumping, sem instauração de procedimento administrativo de investigação de margem de
dumping e sem resolução que fixe direitos antidumping provisórios ou definitivos (arts. 5º e 6º
da Lei 9.019/95)?
Tal possibilidade resulta do art. 16 do Decreto nº 7.096/2010, que confere ao DECEX - que é
órgão integrante da SECEX - o dever de realizar o acompanhamento dos preços praticados nas
importações bem como deliberar sobre as licenças de importação:
213
Assim, constatando o DECEX que numa operação há diferença de preço para menor entre o
valor considerado normal e o preço constante da fatura comercial, deve o órgão agir
indeferindo o licenciamento de importação, impedindo por consequência o despacho
aduaneiro e a entrada da mercadoria em território nacional, sem a necessidade do prévio
procedimento administrativo estabelecido pela Lei nº 9.019/95 c/c Decreto nº 1.602/95.
Tal foi o entendimento do STJ em dois precedentes que tratavam da denegação de licenças não
automáticas de importação:
A política de comércio exterior prevista no art. 237 da CR (“A fiscalização e o controle sobre o
comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos
pelo Ministério da Fazenda”) é exatamente o instrumento para a garantia desse
desenvolvimento.
Assim, deve o país evitar uma lesão e não dar margem para que ela ocorra.
A tese também é sufragada pelo STF, mas por fundamento diverso. Como os atos expedidos
pelas autoridades aduaneiras em matéria de comércio exterior, embora infralegais, são atos
normativos primários que haurem sua validade diretamente no art. 237 da CR, podem
legitimamente restringir direitos na regulação da política de importações, mesmo sem lei
específica na matéria. Assim, constatando-se dumping, seria possível o indeferimento da
própria importação, embora tal medida não esteja prevista legalmente. Observem-se
precedentes do STF:
Assim, sem prejuízo das hipóteses em que é cabível e até mesmo necessário o prévio
procedimento administrativo para a investigação da ocorrência ou não de dumping, apuração
da respectiva margem e fixação de direitos antidumping, nos casos de evidência da prática de
dumping é desnecessário o prévio procedimento administrativo para fins de obstar a licença de
importação pelo DECEX.
Conforme já visto anteriormente, as decisões finais pertinentes a uma investigação para fins de
aplicação de medidas compensatórias, bem como de revisão das mesmas, igualmente são
fundamentadas em parecer elaborado pelo DECOM, competindo à Secretaria de Comércio
Exterior decidir sobre a abertura do procedimento investigatório, bem como sobre o início de
eventual processo de revisão do direito definitivo ou de compromisso.
Some-se a isso que, tendo por fim alcançar o objetivo supracitado, isto é, a reestruturação da
indústria doméstica, esta deverá apresentar programa de ajuste e metas, a ser implementado
durante a vigência da medida. O referido programa deverá ser objeto de análise e, uma vez
considerado adequado para os fins a que se propõe, assumirá a forma de um compromisso da
indústria nacional. Durante o período de vigência da medida, proceder-se-á a
acompanhamento da implementação das metas propostas e, caso se averigúe o não
cumprimento destas, a medida deverá ser revogada, sob pena de ser desvirtuada e traduzir-
se em medida protecionista injustificável perante o cenário de comércio internacional.
Para tanto, será facultada oportunidade de apresentação de dados e argumentação não apenas
aos representantes da indústria doméstica, mas também aos outros agentes econômicos
envolvidos (exportadores, importadores, etc.), sendo permitido o acesso às informações e
argumentações apresentadas por outros envolvidos, desde que não protegidas pelo manto da
confidencialidade.
Na hipótese de haver nos autos elementos suficientes que permitam a averiguação de plano de
inequívoca e iminente ameaça ou prejuízo à indústria nacional, bem como possibilidade de
dano irreparável ou de difícil reparação, pela mora procedimental na tramitação do feito até a
prolação de decisão definitiva, poderá ser aplicada medida de salvaguarda provisória, em
caráter acautelatório. O Comitê da OMC deverá ser notificado antes da aplicação e execução da
medida de salvaguarda provisória, sendo as consultas com os Estados Soberanos envolvidos,
realizadas imediatamente após a adoção destas. Outrossim, a medida de salvaguarda
provisória terá vigência de até duzentos dias.
No caso de utilização de restrições quantitativas, tais medidas não poderão reduzir o volume
das importações abaixo dos níveis constantes, em se considerando o volume correspondente
218
em períodos recentes, valendo-se, para tanto, da média das importações nos últimos três anos
representativos, em se dispondo de dados estatísticos, a não ser que haja justificativa clara,
cabal e inequívoca de que é necessário adoção de níveis diferenciados para prevenir ou reparar
o prejuízo grave.
Valendo-se da utilização de cotas, o Estado brasileiro poderá celebrar acordo com Estados
Soberanos diretamente interessados no fornecimento do produto, tratando, outrossim, sobre a
distribuição de cotas entre os mesmos. Não sendo viável o acordo, fixar-se-á cota para Estado
diretamente envolvido, tomando por base a participação relativa de cada um, em termos de
numerário ou quantitativos, na importação do produto, considerando-se períodos recentes,
levando-se, ainda, em conta outros elementos fáticos, que afetem as trocas comerciais deste
produto.
Poderão ser celebrados acordos com relação a qualquer forma adequada de compensação
comercial pelos efeitos adversos da medida de salvaguarda sobre o comércio. Nos casos em
que não haja acordo sobre compensação adequada, os governos interessados poderão
suspender concessões substancialmente equivalentes, desde que tal suspensão não seja
desaprovada pelo Conselho para o Comércio de Bens da OMC.
2. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 31. Os direitos compensatórios poderão ser cobrados
em caráter retroativo.
4. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 31. A medida antidumping, quando aplicada pela
autoridade comercial, traduz-se em fator pecuniário de composição de valores entre o
preço de exportação do produto estrangeiro e o respectivo valor da mercadoria similar
ou concorrente, oriunda da indústria nacional.
6. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 65. Com relação ao Mercado Comum do Sul –
MERCOSUL, é correto afirmar que: ele está fundado na reciprocidade de direitos e
obrigações entre os Estados–partes e no compromisso de harmonizar suas legislações
para coordenar as políticas macroeconômicas de comércio exterior, agrícola, industrial,
fiscal, monetária, cambial, de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações.
Entretanto, a partir do início do século XX, três fenômenos vieram mostrar a necessidade do
Estado se interessar pelos fenômenos econômicos: a Primeira Grande Guerra (1914-1918), a
Crise do Capitalismo (1930) e a Segunda Grande Guerra (1939-1945).
221
5.2. Definição
O Direito Econômico Internacional surge com a finalidade precípua de estabelecer o
enquadramento para a adoção, por todos os sujeitos internacionais, de políticas econômicas
destinadas a um aprimoramento constante do nível de desenvolvimento. Atualmente, os
agentes encarregados da adoção de tais políticas não se restringem mais aos Estados nacionais,
abrangendo também as instituições internacionais e as empresas multinacionais. Todos esses
sujeitos contribuem para a criação e para o funcionamento da organização internacional da
economia.
Carreau (Droit International Économique) conceitua esse fenômeno jurídico como “ramo do
direito internacional que regulamenta, de um lado, a instalação sobre o território dos estados
de diversos fatores de produção (pessoas e capitais) de proveniência estrangeira e, por outro
lado, as transações internacionais relativas a bens, serviços e capitais”.
Ademais, como as relações ocorrem entre Estados, as sanções não tem caráter impositivo e
punitivo, muito mais compensatório.