Escuela de Postgrado – UCSM

Maestría en Derecho Civil

Argumentación Jurídica

Teorías de la
argumentación jurídica

Dr. Carlos E. Polanco Gutiérrez

Arequipa, primavera 2017
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• Introducción
• Teorías tradicionales de la Arg. Jurídica.
• La Tópica y el razonamiento jurídico.
• El precedente vinculante
• La Nueva Retórica.
• Presupuesto de argumentación.
• Teorías estándar de la argumentación
jurídica
• La Justificación de las decisiones
judiciales
Harry nació en Harry es un
Bermudas súbdito británico
De modo que
presumiblemente

Puesto que Excepto que

Un hombre nacido en Bermudas Ambos padres fueran extranjeros,

es por lo general un súbdito él haya adquirido otra
británico nacionalidad

En razón de
Las siguientes
normas legales

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 Así lo dispone el
derecho
Respaldo

Hijos heredan a
los padres Garantía

Razones Pretensión
Juan es hijo de Juan heredará a
Pedro Pedro

Toulmin:
• Argumento es un tramo del razonamiento;
• Puede tener un cualificador modal (C.M.), representa la
fuerza del argumento con expresiones como
“presumiblemente” etc., y con condiciones de refutación
(C.R.), son las circunstancias extraordinarias que
menoscaban la solidez de los argumentos.
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 Respaldo

Garantía

Razones C.M. Pretensión

C.R.
Toulmin:
• “x” exige a “y” el pago de lo prestado es la pretensión, la
razón es que “x” prestó a “y”, la garantía es el derecho
de acreedor; el respaldo el Art. 1219 del C.C.
¿Prescribió la deuda? – C.R., ¿presumiblemente? ¿según
parece? C.M.
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Concepto:
• La Tópica es un procedimiento de búsqueda de
una respuesta para un caso difícil, mediante la
aplicación permanente de premisas (Tópicos),
provisionales.
• Aparece como contrapunto del modo de pensar
sistemático deductivo.
• Por su objeto es un técnica del pensamiento
problemático,
• Por su instrumento, noción de topos.
• Por su búsqueda y examen de premisas,
forma de pensamiento sentado más en premisas
que en conclusiones.
Loci o Topoi: Sede o depósitos de argumentos.
Acepciones de la Tópica Jurídica (Puy Muñoz):
a) TJ repertorio, repertorios del legislador,
diccionarios y enciclopedias jurídicas,
antologías, índices de nombres, conceptos,
sentencias, banco de datos, etc.
b) TJ Arte, mejor forma de utilizar los repertorios,
incluye libros de retórica hasta informática
jurídica.
c) TJ Método, articula soluciones racionales a los
casos jurídicos, mediante la búsqueda de
soluciones
d) TJ Doctrina, débil de los lugares comunes
• Ars inveniendi, búsqueda de premisas.
• Ars iudicandi, recibe las premisas, las trabaja y
elabora las cadenas deductivas.
• Quien los cuestiona tiene la carga argumentativa
• Sirve para resolver aporías (problemas que no
se pueden apartar).
• Problema: ¿Sirve para los casos difíciles?.
Pasos:
1. Descubrir semejanzas entre los casos (el
resuelto y por resolver;
2. Luego de comparar los casos, la regla de derecho
implícita en el primer caso se hace evidente;
3. Se analizan los puntos de vista contrarios;
4. Se aplica la solución del primer caso al segundo.
Modelo tópico de Viehweg (1964, págs. 129-130)
• “La estructura total de la jurisprudencia
solamente se puede determinar desde el
problema”. Aporía fundamental qué es justo aquí
y ahora.
• “Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus
conceptos y sus proposiciones tienen que quedar
ligadas de un modo específico con el problema y
sólo pueden ser comprendidas desde él”.
• “Los conceptos y las proposiciones de la
jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una
implicación que conserve su vinculación con el
problema. ES preciso evitar cualquier cosa”.
Tópicos de Struck:
1. Lex posterior derogat legi priori;
2. Lex especialis derogat legi generali;
3. Res judicata pro veritate habetur;
4. El pretor no se ocupa de cosas de escasa importancia;
5. Ne ultra petita;
6. El audiator altera pars;
7. In dubio pro reo o in dubio pro libertate.
8. Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet;
(Derivación es iniura ius non oritur: de lo que es
contrario a derecho no puede nacer un derecho).
9. Causum sentit dominus.
10. Ventire contra factum proprium.
11. Iura scripta vigilantibus.
12. Favor legitimitatis.- El derecho favorece lo legítimo.
Tópicos de Struck:
1. Favor legitimitatis
2. Non est tolerábilis ignorantia in ipso proprium
3. Proprium factum nemo impugnare potest
4. Ubi eadem est ratio idem jus
5. Ubi eadem est ratio, eadem juris dispose teiosse debet
6. Tantum devolutum quantum apellatum
7. Absentia longa et mors aequiparantur
8. Onus probandi incumbi actori
9. Res transit cu monere suo
10.Casus fortuitus in nulio contractun praestatut
11.Causu fortuitus a mora excusat
12.Pendente conditione nihil interim debeteur
13.Confessus pro indicato habetur
14.Nemo tenetur edere contra se
15.Cenfessio soli confitenti nocet
16.Ex facto oritur ius.
Tópicos de Origen Alemán:
1. Las excepciones son de interpretación restringida.
2. No se puede ser Juez en causa propia.
3. Lo que se produce una vez no cuenta
4. La simple posibilidad de duda no puede ser
determinante.
5. Hay que restituir lo que ha sido adquirido sin razón
jurídica.
6. En una división, como última salida se recurrirá al
sorteo.
7. Prohibición de concertar convenios a cargo de terceros.
8. Lo que favorece, desfavorece al mismo tiempo.
Tópicos de Origen Alemán:
1. El que ha incidido en culpa, debe soportar las
consecuencias.
2. El silencio no obliga a nada.
3. Importa lo que ha sido querido y no lo que hubiera sido
deseable.
4. El derecho exige sanciones.
5. La emulación está prohibida.
6. La confianza merece protección.
7. El derecho no debe ceder ante lo que violación del
derecho (ej.: legítima defensa)
Tópicos de Origen Alemán:
1. Obligación de utilizar los medios menos perjudiciales o
dañosos.
2. Lo necesario está permitido.
3. A lo imposible no está obligado nadie.
4. La acción oportuna está permitida (ej.: Gestión de
negocios)
5. Se admiten excepciones en casos desgraciados.
6. Sólo lo que está determinado es pertinente en derecho.
7. La arbitrariedad está prohibida
8. Lo que es insoportable no puede ser de derecho.
9. No se pueden admitir demandas que no tengan límites.
Principales Críticas:
1. Imprecisiones conceptuales;
• ¿Qué es: técnica de búsqueda de premisas,
teoría sobre la naturaleza de premisas o uso
de estas premisas en la fundamentación
jurídica?
• ¿Qué es problema?
• Topos: argumento, punto de referencia,
forma argumentativa.
2. Se limita a sugerir un catálogo de tópicos o
premisas utilizables en la argumentación, pero no
da criterios sobre jerarquía entre los mismos.
3. Aporte cuestionamiento de la lógica.
El proceso deliberativo es diseñado por Hurley en
forma de cinco etapas consecutivas:
a) Especificación del problema:
b) Examen más detenido de las razones en juego,
intentando determinar más concretamente el
propósito (cometido, fundamento) de cada razón,
con el fin de ayudarnos a conocer mejor la
importancia que tiene cada una de las razones en
el caso a decidir.
c) Se analizan otras situaciones, reales (asuntos ya
decididos) o hipotéticas (experimentos mentales)
d) El núcleo del proceso deliberativo.
e) Determinar las consecuencias que la mejor de las
hipótesis obtenida en la etapa anterior conlleva
para el caso en cuestión que debe ser resuelto
Concepto:
Es una teoría de argumentación que más que
establecer verdades pretende mostrar lo
razonable de un argumento.
• Importante es reconocer el Auditorio:
“conjunto de todos aquellos en quienes el
orador tiene que influir”.
• deliberativo (Asamblea),
• judicial (ante los jueces),
• epidíctico (auditorio silencioso).
• ¿Dialéctica o retórica?
• Diferencia entre persuadir (auditorio particular)
y convencer (todo ser de razón).
• Acción que pretende acción: adhesión del
Auditorio.
Elementos:
• Discurso;
• Orador;
• Auditorio;
• Universal (¿Ideal?),
• Norma de argumentación objetiva;
• Caracteriza a la argumentación filosófica;
• Cuestión de derecho;
• Formado por los seres de razón, según el
orador;
• Existen diversos Auditorios Universales, para
un orador y para otros;

• De un único oyente (diálogo),

• Con uno mismo.
Premisas:
Pueden ser
• Reales (Auditorio Universal)
• Hechos, válidos para todos. Es inútil reforzarlos;
• Verdades, Son sistemas complejos (teorías
científicas, etc.);
• Presunciones, necesitan justificarse ante el
auditorio.

• Preferibles (Auditorio particular)

• Valores, una actitud sobre la realidad. Excepción
los más generales como bien, bello, justo, etc.;
• Jerarquías, importancia de las premisas;
• Lugares comunes – tópicos, una forma de
justificación
Técnicas argumentativas:

Argumentos de enlace:
• Cuasi lógicos
• Lógicos: contradicción, identidad, matemáticos y
transitividad.
• Comparación: Argumento del sacrificio.
• Probabilidades: Utilitaristas.
• Basados en la estructura de lo real;
• Sucesión: nexo causal, pragmático, medio fin, etc.
• Coexistencia: relación, doble jerarquía, diferencias.
• Los que fundamentan la estructura de lo real;
• Argumentación por el caso particular: ejemplo,
ilustración, modelo.
• Razonamiento por analogía
Técnicas argumentativas:

Argumentos disociativos: No separa los

argumentos, modifica la estructura;
• Busca suprimir contradicciones;
• Refuerzo por adición; argumentos distintos que
lleven a un mismo resultado.
• Refuerzo por regresión; argumentos cuyas
premisas son fundamentadas por nuevos
argumentos.

Críticas:

• Es impreciso el Auditorio Universal;

• La fuerza de un argumento depende del
auditorio;
Tipos de Argumentos:
1. A contrario, proposición jurídica dada que
suprime otra diferente;
2. A simili (analogía), Aplica un argumento a otra
situación cuando se presentan elementos
comunes;
3. Afortiori, minori ad maius y maiori ad minus;
4. A completudine, no existe vacío y/o lagunas;
5. Coherentia; Normas razonables y mecanismos
que eliminan antinomias;
6. Psicológico; Investigación de la voluntad del
investigador en concreto;
7. Histórico; presunción de continuidad o fidelidad
del legislador a su forma de pensar.
Tipos de Argumentos:
8. Apagógico, reducción al absurdo (Ironía);
9. Teleológico, concerniente al espíritu y objeto
de la ley. Se impone al histórico ante problemas
nuevos.
10. Económico o legislador no redundante, No
existen textos legales que se repitan;
11. Ab exemplo, Interpretación conforme a los
precedentes o doctrina;
12. Sistemático, El derecho es ordenado,
formando un sistemas por lo que se puede
interpretar conforme al contexto.
13. Naturalista, las normas legales pueden ser
inaplicables cuando se atenta contra la
naturaleza de las cosas