LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS

CONTRATOS BANCARIOS1

MARíA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES

Profesora de los cursos de Propiedad Industrial y Metodologia de la Investigación Jurídica de la Pontifica Universidad Católica del
Perú

SUMARIO: 1. Introducción 2. Planteamiento del tema 3. Revisión de la legislación española y peruana 3.1. La
cláusula abusiva en la ley española de cláusulas generales de la contratación 3.2. Definición de cláusula abusiva en el
derecho español en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios 3.3. Las cláusulas generales en el
contrato de seguros 3.4. Definición de la cláusula abusiva en el derecho peruano 3.4.1. Cláusulas generales de
contratación en el Código Civil peruano de 1984 3.4.2. La cláusula abusiva en el Código Civil peruano 4.1. Caso 1:
Cierre arbitrario de cuenta corriente 4.2. Caso 2: Cancelación de tarjeta de crédito 4.3. Caso 3: Extravíoy retiro de
dinero de tarjeta de débito
4.4 Caso 4: Intermedicación financiera - cuenta de
ahorros

152_
1. Introducción

La cláusula abusiva en los contratos bancarios, no se encuentra

regulada en el Derecho Peruano, del mismo modo que en el español,
donde se tipifica específicamente 29 casos en el artículo 1OBIS de la
Ley 26/1984 del 19 de julio, LGDCU2• En el derecho peruano no se
define la cláusula abusiva, ni tampoco se detallan los casos específi
cos de cláusula abusiva (Disposición adicional Primera LGDCU) por lo
que hemos considerado que es un tema relevante a investigar.

Durante la investigación hemos constatado que en la Ley del Con

sumidor - Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI, no hay definición de
la Cláusula Abusiva ni enumeración de los casos'.

Otro hallazgo ha sido los diversos casos resueltos por el Defensor

del Cliente Financiero, que en virtud del reglamento del Defensor del
Cliente, es quien resuelve reclamos o cuestiones provocadas por ope
raciones financieras desde el 1º de enero del 2002 y que depende de
la Asociación de Bancos del Perú

Para esta investigación, hemos examinado algunos casos, en

los que el Defensor del Cliente Financiero, resuelve infundado el re
clamo del cliente. Asimismo, han merecido una apreciación y co
mentario casos de la Comisión de Protección al Consumidor. De los
17 casos examinados, cinco nos han permitido plantear las conclu
siones que adjuntamos.

1 Esta investigación se realizó durante el Doctorado en Derecho Empresarial,

dictado por la Universidadde Sevilla, bajo la dirección del profesor Dr.
Leopoldo Porfirio Carpio.
2 Ver norma original en L. 26/1984. Modificado por L.22/1994 (art, 30); L.
7/1998 (Art. 2, 1.b), Art. 10º, Art. 30º, Art. 34º, se añade el Art. 23º último
párrafo, un apartado 9 y el antiguo apartado 9 pasa a tener el adicional2ª y
el Art. 1O.bis)b
36/1998 (Art. 10.1); L. 39/2002 (nuevo Art. 10.ter, nuevo 10 quáter, nueva
disp. Dic. 3').
3 La Ley 27598 en su articulo 1º (adiciona casos de prohibición de métodos
de
cobranza coercitiva o abusiva), los artículos 24º y 24b del Decreto Ley 716,
Normas sobre Protección al Consumidor.
2. Planteamiento del tema

Los contratos bancarios, por lo general, son contratos que contie

nen cláusulas con condiciones generales predispuestas, que son re
dactados unilateralmente por la entidad bancaria, a cuyas cláusulas se
suele adherir el cliente, adherente o contratante. En la redacción de
esos contratos de adhesión las entidades bancarias utilizan las cláu
sulas generales de la contratación, formulándolas de modo preventivo y
unilateral, con el objeto de fijar contenido normativo general, para
facilitar la contratación masiva con rapidez, de una diversidad de servi
cios tales como cuenta corriente, depósito, cuentas a plazo, cuenta de
deposito de ahorro, servicios virtuales, etc. Cubre desde la apertura
de la cuenta o servicio, el movimiento, el pago de intereses, el cobro
de comisiones, etc.

Las entidades bancarias deben tener especial cuidado en la re

dacción de las cláusulas de los contratos, dado que no van a ser discu
tidas, por cuanto el cliente se somete. Debe cuidar que dichas cláusu
las no sean ilegales, no vayan contra la autonomía de voluntad, que se
respeten límites de la autonomía de voluntad. Debe cuidar también
que el contrato esté de acuerdo con la normativa bancaria, y los orga
nismos estatales de control, tales como la Superintendencia de Ban
cos y los Bancos Centrales.

Pese a que los contratos bancarios ofrecen ventajas económicas,

regulación a priori de rapidez, ahorro de costos, etc.; dado que son
redactadas unilateralmente, por el estipulante, éste cuida sus intere
ses y utiliza la redacción a su favor; muchas veces va en contra de los
intereses del adherente y hace necesaria, por lo tanto, el control de este
tipo de contrato por parte de los poderes públicos, para evitar desplaza
mientos de riesgos contra el adherente. Este control se realiza mediante
tres tipos de medidas: legislativas, administrativas y judiciales.

El deber de redactar claro y legible las cláusulas por el

predisponente y dar a conocer al adherente de modo suficiente el con
tenido de las cláusulas plantea el problema del control en la interpreta
ción, aplicando entre otros el principio in dubio contra proferentem.

El derecho peruano a diferencia del derecho español no ha tenido

desarrollo en materia de cláusulas abusivas. Los casos peruanos se
tramitan en ellNDECOPI como casos administrativos.

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 MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES

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 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS
Esta problemática de la redactadas con la finalidad de
disparidad y desequilibrio de ser incorporadas a una plura
las partes en las Cláusulas lidad de contratos.
Generales de los Contratos
Bancarios, cláusulas que a En su artículo 2° introduce
menudo van en contra de una el término profesional al
de las partes, el usuario del predisponente. En el artículo 5°
servicio bancario, nos lleva a la de la misma ley, se establece
pregunta de considerar la requisitos de incorpora ción de
posibilidad de que se desarrolle estas cláusulas que son cinco,
el concepto de cláusula abusiva uno de los requisitos en que el
en la legislación peruana y si adherente debe tener
en este desarrollo se puede conocimiento íntegro de la
recoger los conceptos y cláusula que acepte, por eso
tipificaciones de la ley española. las cláusulas deben tener,
claridad, concreción y 1. Son condiciones generales de
Por este motivo, después sencillez. Con esto se está
de una revisión de las normas regulando la formación del
españo las y peruanas de las contrato. En su artículo 6° hay
cláusulas abusivas, reglas de interpretación que
examinaremos casos prácti cos aplican el principio contra
stipulatorem,
resueltos en el Perú, por la
oadherente,
sea en quienbeneficio
Comisión de Protección del no las del
ha
Consumi dor dellNDECOPI. redactado. En el artículo
colocan los requisitos de no
r se
incorporación. En el artículo
3. Revisión
8°, sobre nulidad, se establece
de la en el punto 1, que son nulas de
legislación
pleno derecho las condiciones
española y generales que vayan en
peruana perjuicio del adhe rente; en
particular establece que serán
3.1 La cláusula abusiva en nulas las condiciones genera
la ley española de cláusulas
les que sean abusivas; se le
genera
exige al profesional no
l del contrato si la apreciación
aprovecharse, que él ha
e
redactado las cláusulas
s
predispuestas, evitando así las
que no sean equilibradas y que
d Alfaro del Águila, en el portal
sean en beneficio propio, de no
e www.iustel.com.
cumplirse este requisito, se
considera que, por ser
l abusivas y contrarias a la
a consumidor
buena fe, benefician
indebidamente al empresario y
c por tanto son nulas'. En el
o articulo 110 establece un
n registro de condiciones
t también
generales.
r puede darse en contratos
a particulares cuando no existe
t 3.2 Definición de cláusula
abusiva en el derecho
a
español en la ley general
c
para la defensa de los
i
consumidores y usuarios
ó
n
La Ley 26/1984 de 19 de
En la Ley N° 7/1998, del13 Julio en su artículo 2 b,
de Abril, en su artículo 1°4, se establece como derecho básico
define lo que son las la protección frente a la
condiciones generales de inclusión de cláusulas abusivas
contratación, destacando dos en los contratos
puntos: que se trata de
cláusulas predispuestas por
una de las partes y que son 4 conocidas o -en ciertos casos de
Le
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BANCARIOS
y Esta misma ley en su
N'
71 articulo 10.1 establece que las
19 cláusulas condiciones o
98, estipulaciones, que se
«
apliquen a la oferta o promo
Ar
tic ción de productos o servicios
ul y las cláusulas no negociadas
o indivi dualmente relativas a
1º.
A
tales productos o servicios,
deberán cumplir los requisitos
m
bit de:
o
ob
a) Concreción claridad y
jet
iv sencillez en su redacción
o.
b) Entrega salvo renuncia
la contratación las cláusulas expresa del interesado de
predispuestas cuya
incorporación al contrato sea recibo, copia o documento
impuesta por una de las que acredite la operación
partes, con inde pendencia de
la euuxt« material de las
mismas. de su apariencia e) Buena fe y justo equilibrio
externa, de entre los derechos y
su extensión y de
cualesquiera otras
obligaciones de las partes,
lo que en todo caso
circunstancias, habiendo sido
redacta excluye la utilización de
das con la finalidad de cláusulas abusivas.
ser incorporadas a una
pluralidad de contratos.
En el artículo 10.2
2. El hecho de que ciertos
establece que en caso de duda
elementos de una cláusula o
que una o varias cláu sulas sobre el sen tido de una
aisladas se hayan negociado cláusula prevalecerá la
individualmente no excluirá la interpretación más favorable
aplicación de esta Ley al resto al consumidor.
global lleva a la conclusión de
que se trata de un contrato de En el Preámbulo de la
adhesión». Exposición de Motivos de la Ley
5 Ver artículo publicado por Jesús N° 7/1998, del13 de Abril, se
establece que: «Cláusula
abusiva es la que en contra de
30 de junio del 2003. las exigencias de buena fe
causa en detrimento del
un desequilibrio
importante e injustificado de las
obligaciones contractuales
y puede tener o no el carácter
de condición general, ya que
negociación indi
vidual de sus cláusulas, esto es
en contratos de adhesión
particulares.»
Las condiciones generales
de la contratación se pueden dar
tanto en las relaciones de
profesionales entre sí como de
estos con los consumido res. En
uno y otro caso, se exige que las
condiciones generales formen
parte del contrato, sean
 MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES

contratación no escrita- exista 2. La reserva a favor del

posibilidad real de ser
conocidas, y que se redacten
de forma transparente, con
claridad, concreción y sencillez.
Pero, además, se exige, cuando
se contrata con un consumidor,
que no sean «abusivas»
profesional de facultades de
interpretación o modi
ficación unilateral del
contrato sin motivos válidos
especificados en el mis
mo, asi como la de resolver
anticipadamente un contrato
con plazo deter-

El artículo 10º bis 1 define

a las cláusulas abusivas: «Se
conside ran cláusulas abusivas
todas aquel/as estipulaciones
no negociadas individualmente
que en contra de las exigencias
de la buena fe cau sen, en
perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del
contrato». En el artículo 10º bis
2 se establece: "Serán nulas
de pleno derecho y se tendrán
por no puestas las cláusulas
condiciones y estipulaciones
en las que se aprecie el carácter
abusivo (..) con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 1258°
del Código Civil». En la
Disposición Adicional Primera
se detallan 29 supuestos de
estipulaciones abusivas" Estos
supues tos se aplican según el
caso.

6 «Disposición adicional primera.

Cláusulas abusivas. A los
efectos previstos en el articulo 10
bis, tendrán el carácter de
abusivas al menos las cláusulas o
esti pulaciones siguientes:
l.
Vinculación
del contrato
a la
voluntad
del
profesional.
1. Las cláusulas que reserven
al profesional que contrata
con el consumidor un plazo
excesivamente largo o
insuficientemente
determinadopara acep tar o
rechazar una oferta
contractual o satisfacer la
prestación debida, asi
como las que prevean la
prórroga automática de un
contrato de duración
determinada si el
consumidor no se
manifiesta en contra.
fijando una fe cha limite
que no permita de manera
efectiva al consumidor
manifestar su voluntad de
no prorrogarlo.
Foro Jurídico
LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

En el artículo 10º añadido
por la ley 39 del 2.002 se
dispone la acción de cesación
que podrán ejercitar los
legitimados contra la utili
zación de cláusulas abusivas
que lesionen intereses
colectivos y difu-
minado si al consumidor no
se le reconoce la misma
facultad o la de resol ver
en un plazo
desproporcionadamente
breve o si previa notificación
con antelación razonable
un contrato por tiempo
indefinido, salvo por incum
plimiento del contrato o por
motivos graves que alteren
las circunstancias que
motivaron la celebración
del mismo.
En los contratos referidos a
servicios financieros lo
establecido en el pá
rrafo anterior se entenderá
sin perjuicio de las
cláusulas por las que el
prestador de servicios se
reserve la facultad de
modificar sin previo aviso el
tipo de interés adeudado
por el consumidor o al
consumidor. asi como el
importe de otrosgastos
relacionadoscon los
serviciosfinancieros,cuando
aquéllos se encuentren
adaptados a un indice,
siempre que se trate de
indices legales y se
describa el modo de
variación del tipo, o en
otros casos de razón
válida, a condición de que
el profesional esté obligado
a informar de ello en el
más breve plazo a los
otros contratantes y éstos
puedan resolver
inmediatamente el
contrato. Igualmente
podrán modificarse
unilateralmente las
condiciones de un contrato
de duración indeterminada,
siempre que el prestador
de servicios financiero esté
obli gado a informar al
consumidor can antelación
razonable y éste tenga la
facultad de resolver el
contrato, o, en su caso,
rescindir unilateralmente sin
previo aviso en el
supuesto de razón válida,
a condición de que el
profesional informe de ello
inmediatamente a los
demás contratantes.
3. La vinculación
incondicionada del
consumidor al contrato aun
MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES
cuando el profesional no i hos
hubiera cumplido con sus d básic
a os
obligaciones, o la
imposición de una d del
indemnización e cons
s umid
desproporcionadamente
. or.
alta, al consumidor que no
cumpla sus obligaciones. 7. La estipulación del precio 9. La exclusión o limitación de
4. La supeditación a una
en el momento de la forma inadecuada de los
entrega del bien o servicio, derechos legales del
condición cuya realización
o la facultad del profesional consumidor por
dependa únicamente de para aumentar el precio
la voluntaddel incumplimiento total o
final sobre el conve nido, parcial o cumplimiento
profesionalpara el sin que en ambos casos
cumplimientode las defectuoso
existan razones objetivas o d
prestaciones, cuando sin reconocer al
al e
consumidor el derecho a
consumid l
rescindir el contrato si el
or se le precio final resultare muy
haya p
superior al inicialmente
exigido estipulado. r
o
un Lo establecido en el
f
compromi párrafo anterior se
e
so firme. entenderá sin perjuicio de
5. La consignación de fechas s
la adap tación de precios a i
de entrega meramente un indice, siempre que o
indicativas condiciona sean legales y que en ellos n
d se describa explicitamente a
a el modo de variación del l
s precio. .
8. La concesión al profesional En particular las cláusulas
a del derecho a determinar si el que modifiquen, en
perjuicio del consumidor,
bien o servicio
l las normas legales sobre
s
vicios ocultos, salvo que se
a e
limiten a reempla zar la
obligación de saneamiento
v a
por la de reparación o
o j
sustitución de la cosa
l u objeto del contrato,
u s siempre que no conlleve
n t dicha reparación o
t a sustitución gasto alguno
a para el consumidor y no
d a excluyan o limiten los
derechos de éste a la
d l indemnización de los daños
o y perjuicios ocasiona dos
e
por los vicios y al
l
e saneamiento conforme a
s las normas legales en el
p caso de que la reparación
r t
i
o sustitución no fueran
o posibles o resultasen
f p
insatisfactorias.
u
e 10. La exclusión o limitación
l de responsabilidad del
s
a profesional en el cumpli
i
d miento del contrato, por
o
o los daños o por la muerte
n
a o lesiones causados al
e consumidor debidos a una
l n
acción u omisión por parte
.
de aquél, o la libe ración
6. La exclusión o limitación e de responsabilidad por
de la obligación del cesión del contrato a
l
profesional de respetar los tercero, sin consenti
acuerdos o compromisos c miento del deudor, si
adquiridos por sus o puede engendrar merma
mandatarios o represen n de las garantias de éste.
tantes o supeditar sus t 11. La privación o restricción al
compromisos al r consumidor de las facultades
cumplimiento de a de compensa
determinadas t ción de
f o créditos. asi
o . como de la de
r 11.Pr retención o
m ivaci consignación.
a ón de 12. La limitación o exclusión
l derec de forma inadecuada de la
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

facultad del consu sos de los consumidores y no ha tenido la t

midor de resolver oportunidad de tomar con a
usuarios. En el artículo 10º, cimiento real antes de la d
el contrato por
incumplimiento del numeral 2 se dispone que la cele o
profesional. sentencia condene al b s
demandado al cese del uso de r .
a 24. Los incrementos de precio
154lf1J la cláusula abusiva así como la
reiteración futura de dicha
c
i
por servicios accesorios,
financiación, aplaza
conducta. ó mientos, recargos por
n indemnización o
penalizaciones que no
d corres pondan a
13. La imposición de
e prestaciones adicionales
renuncias a la entrega de susceptibles de ser
l
documento acreditativo aceptados o re chazados
de la operación.
en cada caso expresadas
14. La imposición de renuncias c
o con la debida claridad o
o limitación de los derechos separación.
del consumidor. n
t 25. La negativa expresa al
111F.alta de reciprocidad.
r cumplimiento de obligaciones o
15. La imposición de
a prestaciones pro
obligaciones al pias del productor o
consumidor para el t
o suministrador, con reenvio
cumplimiento de todos automático a procedi
.
sus deberes y miento
21. La transmisión al
contraprestaciones, aun s
consumidor de las
cuando el profesional no admini
consecuencias económicas de
hubiere cumplido los erro strativ
suyos. os o
res
16. La retención de judicial
administrativo
cantidades abonadas por
s o de gestión es de
el consumidor por
que no le reclam
renuncia, sin contemplar
sean ación.
indemnización por una
imputables. 26. La sumisión a arbitrajes
cantidad equivalente si
22. La imposición al distintos del consumo,
renuncia el profesional.
consumidor de los gastos salvo que se trate de
17. La autorización al
de documentación y órganos de
profesional para rescindir
tramita ción que por Ley arbitrajeinstitucionalescrea
el contrato
imperativa corresponda al dospor normas
discrecionalmente, si al
consumidor no se le profesional. En particular, legalespara sector
reconoce la misma en la primera venta de o
facultad, o la posibilidad viviendas, la estipulación
de que aquél se quede con de que el comprador ha u
las cantidades abonadas de cargar con los gastos n
en concepto de presta derivados de la
ciones aún no preparación de la s
efectuadascuando sea él titulación que por su u
mismo quien rescinda el naturaleza correspondan p
contrato. al vendedor (obra nueva, u
IV Sobre garantias. propie dad horizontal, e
18. La imposición de hipotecas para financiar s
garantias su construcción o su t
desproporcionadas al división y cancelación). o
riesgo asumido. Sepre 23. La imposición al consumidor
sumirá que no existe de bienes servicios e
desproporción en los complementarios o ac s
contratos de financiación c p
o de garantias pactadas e e
por entidades financieras s c
que se ajusten a su o
f
norma tiva especifica. r
f
i
19. La imposición de la carga i
o
de la prueba en perjuicio c
s
del consumidor en los o
casos en que deberia .
corresponder a la otra n 27. La previsión de pactos de
parte contratante. o sumisión expresa a Juez o
V Otras. Tribunaldistinto del
20. Las declaraciones de s que corresponda al
recepción o conformidad o domicilio del consumidor,
sobre hechos ficticios, y l al lugar del cumplimiento
las declaraciones de i de la obligación o aquél en
adhesión del consumidor a c que se encuentre bien si
i fuera inmueble, asi como
cláusulas de las cuales
 MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES

los de renuncia o
transacción respecto al
derecho del consumidor a
la elección de fedatario
competente según la Ley
para autorizar el do
cumento público en que
inicial o ulteriormente
haya de formalizarse el
contrato.
28. La sumisión del contrato a
un Derecho extranjero con
respecto al lugar donde el
consumidor emita su
declaración negocial o
donde el profesio nal
desarrolle la actividad
dirigida a la promoción de
contratos de igualo
s
i
m
i
l
a
r

n
a
t
u
r
a
l
e
z
a
.
29. La imposición de
condiciones de crédito
que para los descubiertos
en cuenta corriente
superen los limites que se
contienen en el articulo
19.4 de la Ley 7/1995, de
23 de marzo, de Crédito al
Consumo.
Las cláusulas abusivas
referidas a la modificación
unilateral de los con
tratos y resolución
anticipada de los de
duración indefinida, y al
incre mento del precio de
bienes y servicios, no se
aplicarán a los contratos
relativos a valores, con
independencia de su
forma de representación,

Foro Jurídico
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

Foro Jurídico
8 155

En el artículo 34.9 de la
Ley del Consumidor se
consideran infrac ciones en
materia de defensa de
consumidores y usuarios, la
introduc ción de cláusulas
abusivas en los contratos.
3.3 Las cláusulas generales
en el contrato de seguros
En el derecho español
asimismo, en el artículo
3º de la Ley 50
Contrato de Seguros del 8 de
Octubre de 1980, con relación
a las cláusulas generales, el
contrato de seguros, establece:
a) Que estas no deben tener
carácter lesivo para los
asegurados, las mismas
que serán colocadas en la
proposición del seguro o en
do cumento aparte,
entregándole al asegurado
una copia del mismo. Su
redacción debe ser clara y
precisa. Las cláusulas
limitativas de los derechos
del asegurado deberán ser
especificadas por escrito.
b) Que sobre las condiciones
generales del contrato la
administra
ción pública ejerce
vigilancia dentro de la ley,
y vinculado
e) Que declarada, por el
Tribunal Supremo, la
nulidad de alguna de las
cláusulas generales de un
contrato, la administración
pública obligará a las
aseguradoras a modificar
las cláusulas idénticas.
En este artículo se
establecen tres tipos control
uno sobre el con sentimiento y
el contenido de contrato, un
segundo sobre el control de la
administración pública y un
tercero sobre el control judicial.
Las re soluciones judiciales
tienen eficacia ultrapartes, se
aplican no solo al caso
particular sino a todos los que
tengan cláusulas iguales.
En la disposición adicional
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MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES
primera, añadido por Ley
7/1998, se numeran al menos
29 casos de supuestos de
cláusulas abusivas.
3.4 Definición de la cláusula
abusiva en el derecho
peruano
3.4.1 Cláusulas generales de
contratación en el Código
Civil pe
ruano de 1984
El artículo 1392º7 del
Código Civil establece que las
cláusulas ge nerales de
contratación son aquellas
redactadas previa y contraparte
unilateralmente por una persona
o entidad en forma general y
abstrae ta, con el objeto de fijar
el contenido normativo de una
serie de futuros contratos
particulares, con elementos
propios de ellos.
El artículo 13938 establece
que las cláusulas generales
de contra
tación aprobadas por la
autoridad administrativa se
incorporan
instrumentos financieros y
otros productos y servicios
cuyo precio está
a una
cotización, índice bursátil,
o un tipo del mercado fi
nanciero que el
profesional no controle, ni
a los contratos de
compra venta de divisas,
cheques de viaje, o giros
postales internacionales
en divisas.
Se entenderá por
profesional, a los efectos
de esta disposición
adicional, la persona física
o jurídica que actúa dentro
de su actividad
profesional, ya sea pública
o privada."
7 "Artículo 1392º.- Las cláusulas
generales de contratación son
aquéllas redacta das previa y
unilateralmente por una persona
o entidad, en forma general y
abstracta, con el objeto de fijar el
contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos
propios de ellos."
8 "Artículo 1393º.- Cláusulas
generales aprobadas por
autoridad administrativa Las
cláusulas generales
contratación aprobadas por la
autoridad admi nistrativa se
incorporan automáticamente a
todas las ofertas que se totmu-
de automáticamente a todas las
ofertas que se formulan para
contratar con arreglo a ellas.
El 13949 establece que la
autoridad administrativa
debe estable
cer el procedimiento para
establecer las cláusulas
administrativas.
En el artículo 139710 del
código se establece que las
cláusulas generales de
contratación, no aprobadas
administrativamente se in
corporan a la oferta cuando
sean conocidas por la
o haya podido
conocerlas usando una
diligencia ordinaria.
Se presume que la
contraparte ha conocido las
cláusulas genera les de
contratación cuando han sido
puestas en conocimiento
público mediante una adecuada
publicidad.
3.4.2 La cláusula abusiva en
el Código Civil peruano
El doctor Manuel de la
Puente considera que el artículo
1398º es tablece: «En los
contratos celebrados por
adhesión y en las cláusulas
generales de contratación no
aprobadas administrativamente,
no son válidas las estipulaciones
que establezcan en favor de
quien ha redac tado,
exoneraciones o limitaciones
de responsabilidad: facultades
de
suspender la ejecución del
contrato, de rescindirlo o de
resolverlo: de
prohibir a la otra parte el derecho
de oponer excepciones o de
prorro
gar o renovar tácitamente el
contrato; y de fijar
compromisos y
sometimientos a arbitraje. »11
3.4.3 Alcances del artículo
1398º
Asimismo, De La Puente
realiza una interpretación del
texto legal del artículo 1398º
8
155
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

del Código Civil, y determina a

el alcance de dicho artículo d
m
cuando dice que: «De la i
redacción de este artículo se n
des i
prende que él es aplicable a los s
t
contratos celebrados por
r
adhesión ya a
las cláusulas generales t
de contratación no i
aprobadas administrativamente, v
lo que lleva a pensar que esta a
falta de aproba ción solo se .
"
refiere a las cláusulas generales
ID "Artículo 1397º. - Cláusulas
de contratación y no a los generales no aprobadas por
contratos celebrados por autoridad adminis
adhesión»12. t
r
y agrega: «que el artículo a
t
1398, para ser adecuadamente
i
efi caz, hay que entenderlo en v
el sentido que se refiere a
también a estos contratos que Las cláusulas generales de
se convierten en contratos contratación no aprobadas
de adhesión, o sea que para administrativamente se
ellos vale la referencia a la no incorporan a la oferta de un
aprobación administrativa. contrato particular cuando sean
Po dría darse el caso que conocidas por la contraparte o
algunos de ellos fueran haya podido conocerlas usando
de una diligencia ordinaria.
aprobados
Se presume que la contraparte
ha conocido las cláusulas
generales de cooue tación
cuando han sido puestas en
len para contratar con arreglo conocimiento del público
mediante adecua da publicidad."
a ellas, sin perjuicio de lo 11 DE LA PUENTE Y
dispuesto en el artículo 1395." LAVALLE,Manuel. El Contrato
9 "Artículo 1394º.- El Poder en General. Lima: Editorial de la
Ejecutivo señalará la provisión de PUCP, 1996, p. 199.
bienes y servicios 12 Ibid., p. 201.
que deben ser contratados con
arreglo a cláusulas generales de
contratación
a
p
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b
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s

p
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u
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i
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d

Foro Jurídico
8 155
MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

del 2000 en el nes en las cuales los

administrativamente, casos consignar en forma veraz,
Diario Oficial El Peruano.
en el cual no estarían suficiente, apropiada muy productos fueron
comprendidos en el articulo fácilmente accesible al adquiridos o los servicios
1398»13. consumi dor o usuario la contratados, lo que
156_
información sobre los comprende el plazo de
En el artículo 140114 se productos y servicios duración razonable mente
establece que las ofertados. Tratándose de previsible de los bienes
estipulaciones insertas en las productos destinados a la vendidos. Sin embargo, si
cláusulas generales de alimentación y salud de las las con
personas, está obligación
contratación o en formularios diciones y términos puestos
redacta dos por una de las se extiende a informar so en conocimiento del
partes, se interpretan en caso bre sus ingredientes y consumidor o que
componentes. Está
de duda en favor de la otra. hubieren sido conocidos
prohibida toda informa ción
usando la diligencia
3.5. La Ley de Protección al
o presentación que ordinaria por parte de éste,
Consumidor induzca al consumidor a contenidos en los
error respecto de la documentos, envases,
naturaleza, origen, modo boletas, recibos, garantías
El Texto Único Ordenado
de fabricación, o demás instrumentos a
del Decreto Legislativo 716 - componentes, usos, través de los cuales se
La Ley de Protección al
volumen, peso, medidas, informa al consumidor
Consumidor", en su artículo precios, forma de empleo, excluyen o imitan de
5° fija los derechos que tienen característi cas, manera expresa los
los consumidores: propiedades, idoneidad, alcances de la garantía
cantidad, calidad o implícita, estas
b) Derecho de recibir de los cualquier otro dato de los
proveedores toda la exclusiones o limitaciones
productos o servicios serán oponibles a los
información nece saria ofrecidos.» consumidores.
para tomar la decisión o
realizar una elección
La Resolución b) La carga de la prueba sobre
adecuada mente informada dellNDECOPI Nº 085-96- la idoneidad del producto
en la adquisición de TDC de Noviembre de corresponde al proveedor
productos y servicios, así 1996, dio un precedente de mismo. Dicha prueba no
como para efectuar un uso observancia obligatoria que implica necesariamente de
o consumo adecuado de establece: terminar con precisión el
los produc tos o servicios.
origen o causa real de un
«a) De acuerdo a lo defecto, sino
El artículo simplemente que éste no
establecido en la primera
8º de la
parte del artículo 8 del D.L. es atribuible a causas
Ley del
716, se presume que todo imputables a la
Consumidor
establece: proveedor ofrece una fabri
garantía im plícita, que el caci
bien o servicio materia de ón,
«Artículo 8º-- Los
la transacción comercial com
proveedores son
con el consumidor es erci
responsables, además, por
idóneo para los fines y usos aliz
la idoneidad y calidad de
previsibles para los que ació
los productos y servicios;
normalmente se adquieren n o
por la autentici dad de las
éstos en el mercado, según man
marcas y leyendas que
lo esperaría un consumidor ipul
exhiben los productos; por
razonable, considerando eo»
la veracidad de la
las condicio-
propaganda comercial de 4. Casos sobre cláusulas
los productos y por el
"abusivas" en servicios
contenido y la vida útil del
financieros resueltos en
producto indicados en el Idem.
13
la Comisión de
envase, en lo que "Articulo 1401º.·lnterpretación
14
Protección al
corresponde» de las estipulaciones. Las
estipulaciones inser tas en las
Consumidor de
cláusulas generales de INDECOPI
El artículo 15º de la Ley
contratación o en formularios
de Protección al
redactados por una de las Hemos obtenido
Consumidor establece: partes, se interpretan, en caso dellNDECOPI alrededor de 17
de duda, en favor de la otra." casos, los cuales están
«Artículo 15º-- El 'ó Decreto Supremo 039-2000-

proveedor está obligado a ITINCI, publicado el11 de diciembre referidos a diversos servicios
 MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES

bancarios, tales como cuentas defensa que de acuerdo a los

co rrientes, tarjetas de crédito,
tarjetas de débito en los cuales
expresa mente hemos buscado
la existencia de alguna
cláusula, que suponga un
supuesto de existencia de
cláusula abusiva.Debemos
destacar que la autoridad no
tipifica los casos como
cláusulas abusivas.
4.1 Caso 1: Cierre arbitrario
de cuenta corriente
términos y condiciones del
contrato de cuenta corriente
suscrito con la denun ciante, se
tiene expresamente estipulado
que el Banco se reserva la
facultad de dar por terminadas
dichas relaciones contractuales
y ce rrar las cuentas cuando
lo estimase conveniente, así
en virtud de dicho acuerdo
contractual y expreso el
Banco procedió al cierre de las
cuentas.

Partes: Señora Rojas y Banco En el contrato único de

de Crédito (Exp- 989-2001-CPC) Apertura de Cuentas y Servicios
de tarjeta Electrónica que firmó
Motivo de la denuncia: la señora Rojas el23 de
Infracción de las normas del Octubre de 1977, en la cláusula
Decreto 039- séptima se estipuló: « ... el
2000 ITINCI porque el Banco podrá cerrar las cuentas
Banco cerro indebidamente del Cliente cuando lo estime
su cuenta co conveniente dándole aviso en
r el domicilio señalado. Al
r
momento del cierre de cuentas
i
e por cualquier causa, el cliente
n se obliga a devolver chequeras
t ...etc». En la Cláusula Octava
e se señala que: «... El Banco
cerrará la cuenta en los casos
e que señale la ley: también
n queda facultado para cerrarla
cuando lo estime conve niente,
s sin responsabilidad alguna de
o acuerdo a la Ley de Bancos y
l normas vigentes.»
e
s
Foro Jurídico
y

e
n

d
ó
l
a
r
e
s
.

Hechos

7 de Diciembre del 2001 la

señora Rojas denuncia al
Banco por infracción a la norma
del D.S. Ni 039-200, por cierre
arbitrario de sus cuentas
corrientes en soles y en dólares

El banco contesta en su
LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

El Instituto de Defensa de
la Competencia y de la
Propiedad Inte
lectualINDECOPI, requirió a la
Superintendencia de Banca y
Seguros SBS informar si una
entidad financiera está
facultada para cerrar una
cuenta corriente
unilateralmente. La
Superintendencia informó que
el artículo 228 de al Ley
N126702, Ley General del
Sistema Financiero, establece
que el cierre de una cuenta
corriente puede producirse por
iniciativa de la empresa o del
titular, en razón de causales
previstas por la ley o obliga a rectificar y publicar al
estipuladas contractualmente.
Para tal efecto el Numeral
6 del Reglamento de Cuentas
Corrien tes aprobado por
Resolución de la SBS Nº 089-
98, dispone que el contrato de
cuenta corriente deberá
establecer claramente los
casos en los que la entidad
financiera, podrá cerrar la
cuenta corriente. En el artículo
7 dice que solo están obligados
a cerrar a quienes registren
cheques sin fondos.
El INDECOPI consideró
que el Banco, debió
establecer en su contrato,
cada una de las causales de
cierre de la cuenta de la seño
ra Rojas y no indicar de
manera genérica, que podrá
cerrar las cuen tas de sus
clientes cuando lo estime
conveniente, por ello concluye
que ha quedado acreditada la
existencia de un defecto en el
servicio prestado por el Banco,
por lo que es el Banco quien
deberá acreditar que tal defecto
no le es atribuible, pero como
el Banco no logró ha cerlo, por
causal especifica, señalada
en el contrato o porque la de
mandante giró un cheque sin
fondos. La Comisión de
Protección al Consumidor
deIINDECOPI, concluyó que
el Banco no prestó ser vicio
idóneo a la señora Rojas,
pues dispuso el cierre
unilateral de sus cuentas de
manera injustificada, por lo
MARiA DEL CARMEN
que ha infringido el artí culo 8º
del D.L. 716.
Comentarios
La Comisión dellNDECOPI
que aplica el artículo 8º del 01.
716 de defensa del consumidor,
sobre responsabilidad del
proveedor, quien es responsable
por la calidad e idoneidad de los
productos o servicios que ofrece
y considera que un consumidor
razonable, que tiene cuen ta
corriente con el Banco, no
esperaría que sea cerrada su
cuenta unilateralmente y sin
motivo razonable. También lo
equivoco.
Asimismo aplica su
Directiva, por la que ha
quedado estableci do, que se
presume que todo proveedor
ofrece una garantía implíci ta.
De otro lado se advierte que
en la resolución se transcribe
las cláusulas 7 y 8 que faculta
al Banco, para que cierre las
cuentas unilateralmente. Si bien
no se tipifica como cláusula
abusiva, la auto ridad la
interpreta, advirtiendo que el
Banco incumplió el reglamento
de cuentas de la
Superintendencia de Banca y
Seguros y que, el Banco,
debió establecer claramente
en sus cláusulas los casos en
los que se basa para cerrar la
cuenta unilateralmente. No
analiza ni tipifica si la cláusula
es abusiva perseo No aprecia
el carácter abusi vo de la
cláusula séptima del contrato,
que podría hacerlo en aplica
ción del Código Civil.
Aplicación al caso del
derecho español
De acuerdo al LGDCU
artículo 10 bis 1, sería una
cláusula abusiva y de acuerdo
a la disposición adicional
Primera numeral 2, estaría
tipificada como la facultad del
profesional a resolver
unilateralmente el contrato.
ARANA COURREJOLLES
Foro Jurídico 4.2 Caso 2: Cancelación de
tarjeta de crédito
Partes: Señor Mesones y el
Banco Internacional del Perú
Interbank
Motivo de la denuncia: El
señor Mesones denunció a
Interbank por presuntas
infracciones al D.L. Nº 1
716, Ley de Protección al
Con sumidor. se citó a las
partes pero el Banco no se
presentó siendo declarado
rebelde. Mediante
Resolución Nº 1 666-2000-
CPC del
27 de Octubre de 2000, la
Comisión declaró fundada
la denuncia
por considerar que
Interbank había infringido
los artículos 5b), 8 Y
15 del D.L. 716 Y le
impuso una multa de 2
(UIT) Unidades Impositivas
Tributarias. EI30 de
Noviembre de 2000
Interbank apeló la
Resolución, elevándose el
Expediente a esta Sala.
Hechos
El señor Mesones señaló
que en diciembre de 1996 el
Interbank había cancelado, sin
su conocimiento o
consentimiento, su tarjeta de
crédito, con un saldo deudor de
S/1 ,200,00. El señor Mesones
agregó que en enero de 1,998
el Banco comunicó que su
deuda ascendía aS/
. 2,888,33, por lo que ese mismo
mes canceló 2,000.00 a la
empresa
encargada de la cobranza, quien
le comunicó que el banco se
comuni
caría para refinanciar la
diferencia.
Sin embargo el señor
Mesones señaló que en Julio
de 1,999 tomó conocimiento
que en Marzo de 1998,
Interbank había abierto una
nue va cuenta corriente a su
nombre sin su conocimiento,
cuyo saldo deu dor ascendía a
SI. 4,171,20. El señor Mesones
manifestó que ante ello había
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

presentado dos reclamos el apelación, Interbank

16 de Julio y el 28 de Octubre
de argumenta:
1,999.
(i) Que para controlar las
En la Resolución apelada operaciones de la tarjeta
la Comisión consideró que el banco abre cuentas
ellnterbank había infringido los corrientes especiales.
artículos 5b), 8 Y 15 de la Consignó los respectivos
Ley de Protección al números Tarjeta Nº 454-
Consumidor e impuso una 7603-1814-5001 Ycuenta
multa de dos (UIT) Unidades corriente especial Nº 001-
Impositivas Tributarias por lo 1
siguiente: 0
0
-
(i) No dio un servicio idóneo al 0
abrir una cuenta corriente sin el 0
con 0
s 1
e -
n 0
t 0
i 1
m 0
i 0
e 1
n 7
t 9
o 3
0
d .
e
l (ii) Que se brindó la
información de la apertura
s de la cuenta corriente en
e el momento de otorgar la
ñ tarjeta de crédito y que
o esa apertura es una
r condición del contrato de
tarjeta de crédito
M
e (iii) Que la anulación de la
s
tarjeta no significa la
o
anulación de la cuenta
n
e corriente abierta para
s esos efectos

(ii) Si bien el Banco señaló

que había contestado los
reclamos del señor _157
Mesones, mediante carta,
no existía constancia que
el se ñor Mesones había
recibido la misma y,

(iii) Para la sanción se consideró

que el Banco causó perjuicio
econó
mico y que su actitud

en el procedimiento

no fue la adecuada. En

su escrito de
MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

(iv) Que luego de la También la Sala considera Resolución de la Sala de

refinanciación en enero de l que han quedado acreditados INDECOPI con relación al
1998 volvió a incumplir sus o los dos reclamos del señor extremo en materia de
obligaciones y su saldo Mesones, para que se le información
deudor se incrementó a SI informe de la apertura de la
q
6,051 ,56, Posteriormente cuenta corriente Nº 001 - 100- Con relación al extremo
u
el 3 de noviembre de e 0001 -001 0017930, No se sobre brindar información la
1999 el señor Mesones acreditó que dichos reclamos Sala confir ma la resolución
refinanció nuevamente fueran atendidos por el Banco, apelada, que declaro fundada
s
considerándose el pago e la denuncia por in fracción a
de 2,000 como parte del Considera que de los los artículos 5º inciso b) y 15º
pago de la refinanciación. hechos se desprende que hubo de la Ley de Protección al
d
falta de in formación, que los Consumidor
i
EI14 de Febrero del 2,000 bancos gozan de una posición
s
el denunciante se adhirió a la c privilegiada, que las normas De la idoneidad
apelación presentada por u que los regulan exigen una del servicio
ellnterbank y dio cuenta que t labor diligente y responsable, prestado por
el número de la cuenta e que tiene la obligación de dar el banco
corriente abierta con la tarjeta información en particular de las
es el Nº 012-082185 Y no la Sobre las obligaciones de obligaciones sobre sumas de El artículo 8º del D1. Nº
cuenta especial Nº 001 - 100- informar: La ley supone que los dinero cuyo pago exigen a sus 716, establece un supuesto de
0001 -001 0017930, Esta provee dores utilizan de mejor clientes, responsa bilidad administrativa
cuenta fue abierta el 8 de abril manera que los consumidores objetiva, cuando los
de 1,998, la información relevante, por Que el deber de dar proveedores son responsa bles
eso el D 1. 716 impone que los información de los bancos se de la calidad e idoneidad de los
Q proveedores están en la extiende a la etapa de la servicios que ofrecen en el
u obligación de brindar cobranza de deudas
merca do, Ello no obliga a una
e información veraz, suficiente y provenientes de créditos
determinada calidad sino
apropiada sobre impagos, Que frente al reclamo
cumplir con las con diciones
s los bienes y servicios que sobre la cuantía de sumas de
ofrecidas y acordadas,
e ofrecen, Esto implica dar pago que se exige, es
información rele vante sobre previsible esperar dentro de
un plazo prudencial una res La Sala mediante la
d los términos y condiciones de Resolución Nº 085-96-TDC
i los productos servicios, de puesta, haciendo las
aclaraciones pertinentes, establece la pre sunción de
s manera que puedan ser
que todo proveedor ofrece
c conocidos por un consumidor
garantía implícita por los pro
u

1
razonable,
t ductos o servicios que
e comercializa,
La Sala del INDECOPI
considera que el contrato de

5
(i) Si Interbank cumplió con dar tarjetas de crédito es de tracto En el presente caso
información oportuna sobre sucesivo, que los bancos ellnterbank había abierto la
la apertura de la cuenta Nº cuentan con prerrogati vas para cuenta corriente Nº 001 - 100-
001-100-0001-0010017930, hacer funcionar el sistema 0001 -001 0017930 a nombre
en términos de lo
establecido los artículos 5b),
8 Y 15 de la Ley de
bancario,

"La Sala considera que el

8 del señor Mesones sin su
consentimiento a fin de
cobrarle un saldo deudor.

e
Protección al Consumidor señor Mesones reclamó en dos
oportu nidades sobre la Adicionalmente el señor
(ii) Si Interbank proporcionó existencia de la cuenta Nº001- Mesones señaló que había
un servicio idóneo de acuerdo 100-0001-0010017930, abierta realizado un pago a cuenta de
al articulo en su nombre y con saldo SI. 2,000,00 a COAXA, para
8 de la misma ley deudor de SI 1,225,08, El que sea imputado a su saldo
Banco informó que había dado deudor, También manifestó que
A información mediante carta COAXA le manifestó que el
n electrónica que supuestamente ban co se iba a comunicar con
á envió al denunciante, En su él. Sin embargo nunca se
l apelación y por escrito el Banco comunicó con él y abrió la
i argumenta que no estaba en la cuenta Nº 001 - 100-0001 -001
s
obligación de informar al denun 0017930 con un saldo deudor
i
ciante los términos y de SI. 1.225,08,
s
condiciones ya informados al
momento de la solicitud de la Por su parte el Banco
d taneta de crédito",
e manifestó que la cuenta había
sido abierta en forma simultánea
 MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES

con la tarjeta de crédito,

Posteriormente señaló que el 3
de enero de 1995
simultáneamente con la tarjeta Foro Jurídico
de crédito Nº 4547-7603-1814-
55001 se abrió la cuenta Nº
012-082185, para cargar los
consumos y las cuotas de los
créditos, Esta cuenta fue can
celada el 25 de Febrero por
morosidad con un saldo
deudor de SI
77,86, Posteriormente en abril
de 1998 el Banco abrió una
nueva cuenta corriente Nº 001 -
100-0001 -001 0017930, para
cargar en ella la deuda
proveniente de la tarjeta de
crédito que ascendía a SI,
1555,91, Res pecto de los
pagos indicó que el señor
Mesones había realizado un
pago de SI, 1555,91,

La Sala considera que un

consumidor razonable
esperaría que al obtener una
tarjeta de crédito se le abra una
cuenta corriente, pero no
esperaría que le abran una
nueva cuenta corriente sin su
consenti miento, a menos que
haya sido pactada en un
contrato,

El Banco no presentó el
contrato de la tarjeta de
crédito,

En cuanto al pago alegado

por el señor Mesones, ha
quedado acreditado que el9 de
Enero de 1998 hizo un pago de
SI. 2,000,00 a COAXA, se
desprende que fue imputado al
total de la deuda ascen dente a
SI, 2,888,33, que incluía la
emisión de la comisión de
COAXA por la suma de SI.
304,85, quedando un pendiente
de SI. 883,33.

De la revisión de los
estados de cuenta y lo señalado
por Intebank se concluye que
el único pago realizado por el
denunciante es de SI.
1,555,
91,
efectu
ado
el2 de
Febrer
o de
1999,
LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS
 MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES

El Banco no ha explicado 15 referido a la información i vuelva el monto del fondo de

que el pago recién ingresó a veraz, suficiente, apropiada y d protección más sus intereses,
la cuenta del denunciante el2 fácilmente accesible al o costos y costas.
de Febrero de 1,998, es decir r
consumidor, en la oferta de los
un mes mas tarde. El Banco bienes servicios. En este caso En su descargo el Banco
tampoco ha cumplido con "Articulo sg - En los
la Comisión no analiza ni exige manifiesta que los retiros se
acreditar porque ingresó la términos establecidos por
el contrato, ni las cláusulas, hicieron utilizando la tarjeta y la
suma de Si. 1,555,91 Y no la el presente Decreto
pese a que el banco las invoca, clave secreta: asimismo señaló
Legislativo los
de SI. 2.000,00. y manifiesta que la apertura de que el bloqueo se hizo el31 de
consumidores tienen los
cuen tas constituía una siguientes derechos (...) b) enero a las 15.39 horas, con
La Sala considera que la condición del contrato posterioridad a las tran
Derecho de a recibir de
demora en la imputación del debidamente suscrito por el los proveedores toda la sacciones materia de la
pago perju dicó denunciante. A nuestro juicio, información necesaria para denuncia.
económicamente al señor en este caso, a la Comisión no tomar una la decisión"
Mesones, incrementando asi el le inte resa exigir el contrato Cuestiones en discusión
monto de la deuda para exigir las cláusulas, por H
cuanto ha queda do acreditado e (i) Si el banco brindó un
Resolución de la Sala de que los actos del banco no c servicio idóneo de acuerdo
INDECOPI con relación a la son equitativos, manifies tan h con el artículo 8 de la Ley
idoneidad del servicio una posición de desequilibrio de o de Protección al
prestado los derechos y obligaciones de s Consumidor
las partes en perjuicio del (ii) Si el banco dio información
Confirmar la Resolución cliente. El 2 de Abril de 2003 el de acuerdo a artículo 5 inciso b)
Nº 666-2000-CPC emitida por señor Oliveros denunció al y del
la Comi sión de Protección al 4.3 Caso 3: Extravío y banco por in fracción de la Ley 15
Consumidor, que declaró retiro de dinero de de Protección al Consumidor, de
fundada la denuncia tarjeta de débito en razón a que al haber la
interpuesta por el señor Marco perdido su Wiesecash, se Le
Antonio Mesones. contra Partes: Señor Oliveros y efectuaron retiros por S.132,80 y
Banco Continental (Exp. u por US$ 974,25 con su tarjeta de
ellnterbank,
373-2003-CPC) de débito, habiendo realizado Pr
e imponerle una multa de dos
ote
UIT, por haber infringido la el bloqueo de su tarjeta el 31 de
cci
apelada en el extremo que Motivo de la denuncia: enero de 2,003 a las 15:39
ón
declaró fundada la denuncia Infracción de los artículos 8º, y horas. El señor Oliveros al
por infracción a los artículos 5Q inciso b) y manifestó que el Banco le Co
5 inciso b) 8 Y 15 15º de la Ley de Defensa cobra US$ 1,5 dótares ns
de la Ley de del Consumidor mensuales como fondo de um
Protección al protección. El señor Oliveros ido
Consumidor. L pidió 2.simismo que se le de- r
e (iii) Si corresponde ordenar
C y medidas correctivas y/o
o F sanciones y el pago de
m d o costos y costas.
e e r
n o
Análisis de las cuestiones en
t P discusión
a r J
r u
o 3.1. Sobre la idoneidad del
i r
t í servicio prestado por el
o e d Banco artículo
c i 8º del D.L. 716
La Comisión aplica el c c
artículo 5º b) del D.L. 716, i o
ó De acuerdo al artículo 8 de
sobre el derecho de los
n la mencionada ley se
consumidores de recibir de los
presupone que todo proveedor
proveedores toda la
ofrece una garantía implícita
información necesaria para a
l por los productos o servi cios
tomar una decisión de compra
que ofrece, los cuales son
adecuada, y un uso también
idóneos, considerando las
adecuado de los bienes o C
condiciones en que son
servicios. También aplicó el o
ofertados. Esto es lo que
artículo n
s esperaría un consumidor
8 sobre la idoneidad del razona ble. Se produce una
servicio prestado. También u
m falta cuando no hay
aplicó el artículo
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

coincidencia entre lo que el a

consumidor espera recibir y lo t
que efectivamente recibe, o
sobre la base de lo que se le
informó. s
e
Una vez acreditado por el ñ
consumidor la existencia de a
un defecto en el producto o l
servicio, la responsabilidad a
objetiva, está en obliga ción
procesal de probar que no se q
es responsable por falta de u
idonei dad del producto o e
servicio, sea por que se actuó :
cumpliendo las debi das
normas, la existencia de -t ...) toda operación
hechos ajenos que no le eran realizada con la tarjeta
imputables, fuerza mayor o por empleando la clave
la negligencia del consumidor. secreta personal se tendrá
por bien efectuada,
reconocida y acep tada por
Así un consumidor
el cliente".
razonable espera que su
proveedor de tarjetas de débito
2 "El cliente comunicará de
adopte las medidas de
inmediato al banco la
seguridad a efectos de impedir
pérdida o extra vio de la
que terceros accedan a la
tarjeta o la obtención de un
clave secreta, hasta el
tercero de su clave personal
momento que se haga entrega
(...)>>
de la tarjeta al titular.

También un consumidor
razonable esperaría que frente
a los ries gos de pérdida o
e 159

robo, en forma diligente

reportaría el hecho al Banco, ya
que de lo contrario se estimaría
que los consumos se habrían
sido realizados por el cliente.

El bloqueo se realizó el31

de enero de 2,003 a las

15:39 horas. De otro lado

quedó acreditado que

antes del bloqueo

realizado el31
de enero a las 15.39, el día 31 de
Enero de 2,003 entre las
10:10:45 y las
12:40:22 se realizaron 13
consumos cuando la tarjeta
estaba activa.

E
l

c
o
n
t
r
MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES

Foro Jurídico
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

En caso que terceros dente de Observancia materia de retiros fraudu lentos « Los titulares y usuarios
obtengan la clave su número Obligatoria dellndecopi con posterioridad al bloqueo no asumirán
secreto de identificación Resolución N1 288- de la tarjeta. responsabilidad por las
personal el Cliente se obliga a 2000iTDC-INDECOPI, tran sacciones no
comunicarlo al banco por establece que la obligación de Asimismo la cláusula 8º autorizadas que se hayan
escrito de inmediato, resultando informar se re fiere a la por ser el contrato de la tarjeta realizado con posteriori dad
responsable en cualquier caso obligación relevante para de tracto sucesivo, perdió a la referida
de las operaciones que se efectos de que el consumidor validez porque a partir de comunicación»
realicen por uso de la tarjeta y pue de realizar una adecuada julio de 2000 el artículo
el número secreto de decisión de consumo o un uso 1 La Resolución declaró
identificación personal en los correcto de los bienes y 5
fundado el extremo de la
cajeros automáticos, todo ello servicios adquiridos, según el º
denuncia con re lación al fondo
hasta artículo 15 de la Ley. .
- de protección, que el Banco
48 horas siguientes después de venía cobrando al cliente por
informar el hecho ocurrido. El En el presente caso en el un monto de US$ 1,50
plazo de artículo 8 del contrato firmado E
x dólares, considerando que el
48 horas se por el señor Oliveros se
t Banco no había informado al
computa estableció:
r cliente sobre los cambios
solamente durante
los días hábiles. a realizados en la norma de la
"Artículo 8.- Con el objeto v SBS. No ordena devolver los
de aminorar la
La Comisión considera í consumos porque éstos
responsabilidad de EL
o habían sido hechos antes del
que el señor Oliveros, conocía CLIENTE parlas consumos
que cual quier operación con su indebidos efectuados con bloqueo de la referida tarjeta.
tarjeta de débito hecha con su la tarjeta en caso de o
tarjeta y su clave eran de su pérdida o extravío. El La Resolución ordenó
responsabilidad, siempre que Banco ha establecido una s devolver los importes que el
se hayan producido con an cobertura que cubre (sic) u Banco cobraba bajo el concepto
terioridad a su extravío o hurto. a partir de la fecha y s de fondo de garantía.
El señor Oliveros debió reportar hora que se de aviso del t
inme diatamente el extravío en suceso (..)>> el subrayado r La Resolución ordena al
es nuestro. a Banco el pago de costos y
forma inmediata: no es
c
necesario que el reporte del costas del procedimiento.
Es del caso señalar que el c
extravío se haga por escrito. i
Habiéndose realizado los contrato firmado por el señor Decisión de la Comisión
Oliveros se dio el 21 de Mayo ó
retiros cuando la tarjeta n
estaba activa y no se había de 1999, cuando estaba Primero.- Declara
reportado el extravío, la vigente el Reglamento de infundada la denuncia por
Tarjetas de crédito aprobado e
Comisión concluye que el s presunta infracción del articulo
señor Oliveros es el responsa por la Superintendencia de
t 8 de la Ley de Protección del
ble. La Comisión finalmente Banca y Seguros SBS que
i Consumidor
considera que el Banco brindó establecía: p
un servicio idóneo al cliente. u Segundo.- Declara
"Artículo 15.- El titular de l fundada la denuncia por
Si el la tarjeta de crédito, bajo su ó infracción de los artí
responsabi lidad, deberá :
Banco culos 5 inciso b) y 15 de la Ley
cumplió comunicar de inmediato a
la entidad emisora de la de Protección del Consumidor
con el
Tarjeta de Crédito, el
deber de Tercero: Ordena al Banco
informaci extravío o sustracción de
ésta. En estos caso la devolver el monto total de lo
ón
entidad emisora anulará la que pagó el señor Oliveros, por
Tarjeta de Crédito y dará concepto del fondo de
El artículo 5º inciso b, aviso inme diato a los protección a partir del1 de Julio
regula que los consumidores establecimientos afiliados». de 2000, hasta la fecha de la
tienen el dere cho de recibir de
los proveedores la información resolución.
Para el caso es legítima
necesaria sobre los productos la cláusula para el fondo de
y servicios; el artículo 15 Cuarto.- Sanciona al
protección establecida en el Banco con una multa
establece la obligación del contrato para tarjeta de débito ascendiente a 1 Unidad
provee dor de brindar del señor Oliveros, en el caso Impositiva Tributaria.
información sobre los de pérdida o extravío de la
productos o servicio que tarjeta, dado que la norma de
ofrece, en forma veraz, Comentario
SBS no establecía
suficiente, apropiada y responsabilidad del Banco en
fácilmente accesible. El prece En el presente caso la
Foro Jurídico
 MARiA DEL CARMEN ARANA COURREJOLLES

Comisión aplica el artículo 8 de

la ley del Consumidor sobre la
idoneidad y calidad del servicio
y considera, que no hubo
defecto en el servicio contratado
y que un consumidor razona ble
comprende que hay un riesgo
en el empleo de la tarjeta de
débito, y que hay la posibilidad,
si no tiene cuidado, que
terceras personas puedan
acceder a su tarjeta y realizar
consumos y si así ocurre un
consumidor diligente reportaría
el hecho al Banco, porque de
no ha cerlo éste consideraría
que los consumos los ha hecho
el cliente. Por ello se consideró
la denuncia infundada y que el
servicio del banco era idóneo y
que Oliveros era responsable
de los consumos realizados.

Con relación al extremo

de la demanda del fondo de
seguro de protección que el
Banco utilizó con relación a la
cláusula octava del contrato, la
comisión no la tipifica de
cláusula abusiva a pesar que
fija una obligación del cliente,
pagar el seguro, con el banco
que carece de reciprocidad, ya
que constituye un pago en
perjuicio del consumidor, sin
contrapartida de parte del
banco, ya que el seguro
solamente cu bre los cobros
después de reportado la
pérdida de la tarjeta.

La Comisión
no analiza
si la cláusula
8 es
abusiva.

Aplicación de la ley española

Aplicando la ley española

se consideraría que la cláusula
del caso es abusiva, pues el
Banco le está cobrando al
cliente un seguro por consumos
indebidos después del
bloqueo, lo cual es abusivo
puesto

Foro Jurídico
LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

que 3i el cliente dio aviso al
banco, éste tiene la
responsabilidad y no el cliente.
Caería en el supuesto 21
de disposición adicional
primera de la ley
26/1984 GDCU de España.
4.4 Caso 4: Intermedicación
financiera - cuenta de
ahorros Partes: Señor Franco
y el Banco de Crédito. (Exp.
540-2002-CPC) Motivo de la
denuncia: Infracción a las
normas del D.S. 039-2001-
ITINCI Texto Único
Ordenado de la Ley de
Protección al Consumi
dor (TUOLPC) porque el
Banco procedió a cancelar
sus dos cuen
tas bancarias una en soles
y otra en dólares.
Hechos
EI28 de junio del 2002 el
Sr. Franco denunció al Banco
por cierre de sus cuentas, por
cuanto de acuerdo a lo
establecido en la cláusula
6º de las Cláusulas Generales
de las Cuentas Corrientes y
otros sus
crito con el Banco, este se
reserva la facultad de cerrar las
cuentas cuando lo estime
conveniente. En la cláusula 6º
se establece lo si guiente:
"El Banco podrá cerrar
las cuentas del cliente
cuando lo estime
conveniente, dándole
aviso en el domicilio
señalado. Al momento de
cierre de cuentas por
cualquier causa ... »
En su defensa, el Banco
manifestó que la materia
controvertida tenía la calidad de
cosa decidida, en cuanto había
sido objeto de acuer do
conciliatorio celebrado el 08
de noviembre del 2001 , en el
cual el Banco se comprometió
a enviar al Sr. Franco una carta
MARiA DEL CARMEN
indicando de manera definitiva
si existe posibilidad de
realizar cualquier tipo de
transacción bancaria en esta
entidad. El Banco remitió la
carta fuera del plazo.
EIINDECOPI, luego de
verificar que el Banco cerró las
cuentas de ahorro del Sr.
Franco, procedió a apreciar si
el contrato celebrado en tre las
partes facultaba para el cierre
unilateral de las cuentas.
Luego, analiza lo que esperaría
un consumidor razonable
manifestando que si tiene una
cuenta de ahorros no esperaría
que unilateralmente la entidad
financiera cierre su cuenta sin
motivo razonable. Luego mani
fiesta que debe de tomarse en
cuenta el artículo 1398 del
Código Civil que establece:
« En los contratos
celebrados por adhesión y
en las cláusulas ge nerales
de contratación no
aprobadas
administrativamente, no
son válidas las
estipulaciones que
establezcan en favor de
quien las ha redactado,
exoneraciones o
limitaciones de
responsabilidad; facultades
de suspender la ejecución
del contrato, de rescindirlo
o
de resolverlo y de prohibir
a la otra parte el derecho
de oponer
excepciones o de
prorrogar o renovar
tácitamente el conueio»
(Artículo modificado por
Decreto Legislativo. Nº.768
y recogido por el TUO CPC
del 22/04/93)
En la Resolución se
manifiesta que según el artículo
1398 CC, las cláusulas
generales de contratación no
aprobadas administrativamente
no son válidas si establecen a
favor de quien las ha redactado
la facul tad de resolver el
contrato. En el presente caso, el
Banco cerró la cuenta de
ahorros del Sr. Franco,
basándose en su facultad de
ARANA COURREJOLLES
resolver el contrato, según la
6º cláusula de las condiciones
generales del Con-
Foro Jurídico
trato, sin embargo esta
cláusula no ha sido
aprobada administrativamente
por lo que no es oponible al
Sr. Franco.
De otro lado, señala que
el artículo 1365 del Código
Civil sobre contratos de
ejecución continuada, como es
el caso de contrato de cuenta
de ahorro, cualquiera de las
partes puede resolverlo previa
carta notarial, siendo que el
Banco comunicó al Sr. Franco la
cancelación de las cuentas
mediante carta simple.
Finalmente, en la
resolución se concluye que la
cláusula 6º es inválida debido
a que pretendió resolver los
contratos mediante una vía no
adecuada por ello la Comisión
considera que ha infringido el
artículo 8 de la Ley del
Consumidor por lo que es
fundada la denuncia.
Comentario
En este caso la Comisión
llega a analizar la cláusula 6 del
contrato a la luz del artículo
1398 del CC, sin embargo para
sorpresa nuestra, no la califica
de abusiva y la declara inválida,
porque no ha sido apro bada
administrativamente. Si fuera
aprobada administrativamente
se ría válida.
Aplicación de la ley española
Si se aplica la ley española
la cláusula, luego de apreciar el
carác ter abusivo, en virtud de
la ley 10 bis 2, de las ley
26/1984 GDCU la cláusula
sería nula.
Apreciación general
En los casos comentados
y otros que se adjuntan se
aplica prin cipalmente el
artículo 8 de la Ley de
Protección al Consumidor con
forme al cual los proveedores
son responsables por la
idoneidad del servicio prestado.
En estos caso se considera
que el Banco tiene el deber de
brindar sus servicios en las
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

condiciones ofrecidas y
acorda das expresa o
implícitamente; asimismo en
algunos casos se apli can los
artículos 5º, inciso b) y 15º de
la Ley del Consumidor, referi
dos a: 5º inciso b) derecho del
consumidor a recibir de los
proveedo res toda la
información necesaria para
tomar una decisión o elec
ción, y artículo 15º, obligación
del proveedor a consignar en
forma veraz, suficiente,
apropiada, muy fácilmente
accesible la informa ción
sobre los servicios ofertados.
Asimismo se considera la
presun ción de garantía
implícita en los servícios
bancarios y se aplica al
cliente o usuario del banco,
el concepto de consumidor
razonable, según el cual se
juzga que el servicio bancario
es idóneo, si se cubre las
expectativas para los cuales el
cliente contrató, según la
natura leza y características
del servicio, puestas de
manifiesto en la infor mación
recibida y pactada en las
cláusulas de contratación.

Consideramos que si se
tipificaran en la legislación
peruana cláu sulas abusivas,
se evitaría que los bancos
coloquen en sus contratos
cláusulas calificadas como
abusivas perseo

Bibliografía

Libros

MATEU ISTURI, José

Francisco y otros. La
protección de los
consumidores y el
medio ambiente en la
comunidad econó mica
europea. Madrid: Editorial
TRIBIUM, 1986, capítulo:
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contratos, pp. 71 Y 72.

~161
LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

Foro Jurídico
 LA CLÁUSULA ABUSIVA EN LOS CONTRATOS
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capítulo 11: Tratamiento de las condiciones generales de los con
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Artículos
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IUSTEL del 30 de junio de 2003. www.iustel.com.
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www.iustel.com.
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2002-CPC sobre Cuenta de ahorros.
Resolución Nº 496-2002-CPC, recaída en el expediente Nº 681-
2002-CPC sobre Cuenta corriente.
Resolución Nº 228-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 494-
2002-CPC sobre Cuenta corriente.
Resolución Nº 217 -2003-CPC, recaída en el expediente Nº 669-
2002-CPC sobre Intermediación financiera.
Resolución Nº 877-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 276-
2003-CPC sobre Cuenta corriente.
BANCARIOS
Resolución Nº 674-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 373-
2003-CPC sobre Tarjeta de débito.
Resolución Nº 394-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 720-
2002-CPC sobre Supuestos cobros excesivos y métodos de co
bro. Cabe destacar que éste es el único caso en el que la Autori
dad se pronuncia sobre los métodos de cobranza del Banco yapli
ca los artículos 24-A y 24-B de la Ley de Protección al Consumi
dor, en este último se establece de manera enunciativa cuales son
los métodos de cobranza que se encuentran prohibidos. Asimis
mo cita los artículos 4,5 Y 13 del Reglamento de la Ley 27598, Ley
que modifica el D.L. 716, Norma sobre Protección al Consumidor,
donde se señalan cuales son los supuestos que deben entender
se como métodos «abusivos de cobranza».
Resolución Nº 321-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 1055-
2002-CPC sobre Cuenta de Ahorro.
Resolución Nº 040-99-CPC, recaída en el expediente Nº 309-1997-
CPC sobre Tarjeta de crédito.
Resolución Nº 226-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 900-
2002-CPC sobre Pagaré.
Resolución Nº 062-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 061-
2002-CPC sobre Tarjeta de crédito.
Resolución Nº 194-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 1008-
2002-CPC sobre Tarjeta de crédito.
Resolución Nº 200-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 989-
2001-CPC sobre Cuenta corriente.
Resolución Nº xxx-2002-CPC, recaída en el expediente Nº 989-
2001-CPC sobre Cuenta corriente.
Resolución Nº 258-2003-CPC, recaída en el expediente Nº 1017-
2002-CPC sobre Tarjeta crédito.
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