Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

396 • AÑO LVI • EDA 2018

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

ADMINISTRATIVO
AUTORIDADES
Fundador y Primer Director: Julio Rodolfo Comadira / Director: Pedro J. J. Coviello
Colaboradores: Juan Cruz Azzarri - Fabián O. Canda - Marcelo Gustavo Carattini - Julio Pablo Comadira - Alejandro A. Domínguez Benavides - Carolina Guerra Bianciotti - Miriam Ivanega -
Laura M. Monti de Hitzfelder - Jorge Muratorio - Pablo Esteban Perrino - Arturo Emilio Raspi - Patricio Marcelo E. Sammartino - Néstor Omar Scarlatta - Oscar Aguilar Valdez - María Susana Villarruel

La buena administración en la contratación pública:
compliance y self-cleaning
Especial referencia al derecho comunitario europeo
Sumario: I. Introducción. – II. Los compromisos
de compliance en la lucha anticorrupción: sentido y
funcionalidad. – III. Self-cleaning en la contratación
pública: virtualidad operativa y regulación en la Unión
Europea. – IV. Reflexión conclusiva.
I ción pública.
Introducción
Los resultados de la lucha contra la corrupción acon-
sejan, hoy más que nunca, explorar la virtualidad operati-
va de las denominadas técnicas preventivas y precautorias
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: Las acciones Qui Tam como medio de
lucha contra la corrupción en los contratos públicos en los Estados Uni-
dos, por Alberto B. Bianchi, EDA, 01/02-589; Buena administración y
prevención de la corrupción, por Mercedes Sobrero Elgue, EDA, 2016-
381; Pautas para la cuantificación económica por actos de corrupción
de Estado. Código Civil y Comercial, por Carlos A. Ghersi, ED, 268-
622; El Cuerpo de Abogados del Estado. El principio de legalidad en
la Administración pública y la corrupción administrativa, por Dante A.
Giadone, ED, 274-731; Lucha contra la corrupción: el caso Odebrecht.
Algunas reflexiones en torno al acuerdo entre las autoridades fiscales
argentina y brasileña, por Ricardo Arredondo, ED, 274-735; Licitación
y concurso públicos de etapa múltiple: el recurso a ellos, ¿potestad
reglada o discrecional de la Administración?, por Emmanuel Barrionue-
vo, EDA, 2017-684. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
(*) Catedrático. Director del Grupo de Investigación en Derecho
Público Global de la Universidad de La Coruña.
CONTENIDO
DOCTRINA
La buena administración en la contratación pública: compliance y self-cleaning. Especial referencia al derecho comunitario europeo, por Jaime Rodríguez-Arana Muñoz............ 1
Control judicial de políticas públicas y litigio estratégico, por Lucía B. Bellocchio.......................................................................................................................................... 7
por Jaime Rodríguez-Arana Muñoz(*)
para detener esta terrible lacra social que, poco a poco,
carcome los fundamentos de la vida democrática y nos
conduce a una pérdida inquietante del temple cívico de
la población. En efecto, junto a la perspectiva represora y
sancionadora, es conveniente indagar acerca de las posibi-
lidades de la autorregulación regulada más allá de visiones
exclusivamente punitivas también en materia de contrata-
La formación de los empleados públicos en los valores
del servicio objetivo al interés general debe acompañarse
del sólido compromiso de las empresas y sus dirigentes
con la efectiva realización y cumplimiento de obligacio-
nes atinentes a la limpieza de la contratación, evitando
conductas ilícitas y, sobre todo, esto es lo más importante,
asumiendo programas de compliance previos a la contra-
tación y planteando, cuando sea el caso, en supuestos de
prohibición o exclusión para contratar, de exigentes com-
promisos de self-cleaning, de autosaneamiento, que real-
mente garanticen la actuación empresarial con arreglo a
exigentes criterios deontológicos.
La cultura empresarial, especialmente en los países an-
glosajones, incluye, como es sabido, dentro de la buena
administración y del buen gobierno corporativo, exigen-
tes programas de compliance. Medidas y acuerdos que en
los Estados Unidos desde 2008 constituyen, incluso, re-
quisitos para contratar con las Administraciones públicas.
En la Unión Europea, las Directivas de 2014, debido a la
influencia británica y a la experiencia austríaca y alema-
na, reconocen compromisos de self-cleaning para levan-
tar determinadas prohibiciones o exclusiones para contra-
tar cuando los órganos competentes comprueben que las
pruebas de fiabilidad ofrecidas por las empresas son serias
y solventes. Es más, la Unión Europea configura como
derecho del contratista incurso en causa de exclusión o
prohibición para contratar con la Administración pública
su levantamiento, su rehabilitación, como consecuencia
del compromiso de autosaneamiento, de integridad. Eso
sí, siempre que sea fiable a juicio del órgano competente
para evaluar tal posibilidad, algo que será excepcional, pe-
ro que en determinados supuestos, siempre que se motive
adecuadamente, hasta puede ser coherente con el servicio
objetivo al interés general.
Las medidas para combatir la corrupción en la contra-
tación pública, como es bien sabido, se han desarrollado
de manera significativa en los últimos años, tras la cons-
tatación de ser este uno de los sectores más proclives a
la proliferación de prácticas ilícitas. Los incumplimien-
tos más graves de los deberes de objetividad e imparcia-
lidad en la búsqueda del interés general son merecedores
de reproche penal y de su condena pueden derivarse con-
secuencias administrativas tales como impedir adjudicar
un contrato público a quienes hayan sido condenados por
determinados delitos. Ahora bien, con independencia de la
perspectiva punitiva, necesaria, un marco integral de lucha
contra la corrupción exige, además, poner el acento en la
prevención. Por ello, las acciones por emprender desde
la normativa contractual deben centrarse en un enfoque
preventivo que vincule tanto a la Administración como al
ámbito empresarial y que evite el desvío de fondos públi-
cos hacia intereses privados espurios.
Una regeneración en la gestión de los recursos públicos
se debe llevar a cabo desde una mayor formación e inde-
pendencia de las personas encargadas de la adjudicación
contractual, pero también fomentando medidas de auto-
rregulación que incrementen los controles internos en las
propias empresas poniendo obstáculos a posibles conduc-
tas ilícitas. Esta posibilidad se encuentra refrendada por la

JURISPRUDENCIA
Corte Suprema
Provincias: Provincia de Tucumán: donación de un inmueble al Estado Nacional durante un gobierno de facto; revocación; improcedencia; doctrina de los actos propios; apli-
cación; ley provincial 7408; inconstitucionalidad. Donación: Donación al Estado Nacional: aceptación; formas. Acción Declarativa: Admisibilidad. Código Civil y Comercial:
Aplicación temporal (CS, marzo 27-2018)........................................................................................................................................................................................... 10
Federal
Impuestos: Impuesto a las ganancias: industria del juego; ley 27.346 y su decreto reglamentario 179/2017; suspensión cautelar; improcedencia (CNCont.-adm. Fed., sala I,
abril 6-2018)................................................................................................................................................................................................................................... 14
CUENTA Nº 13.547

Impuestos: Impuesto a las ganancias: industria del juego; ley 27.346 y su decreto reglamentario 179/2017; suspensión cautelar; improcedencia; unión de empresas del sector;
proceso colectivo; promoción; ausencia de legitimación; representación de sus afiliadas; admisibilidad. Costas: Imposición en el orden causado (CNCont.-adm. Fed., sala I,
abril 6-2018)................................................................................................................................................................................................................................... 15
Bolsas y Mercados: Comisión Nacional de Valores: facultades sancionatorias; infracciones del orden; sanción de apercibimiento; procedencia. Derecho Administrativo: Derecho
administrativo sancionador: naturaleza; principios aplicables (CNCont.-adm. Fed., sala V, febrero 22-2018).............................................................................................. 20

CASA
ARG
FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
C
Juan Antonio Stupenengo. Ejecución judicial del acto administrativo, por Pedro Coviello............................................................................................................................. 24
 2 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
OCDE y expresamente autorizada en los países anglosajo-
nes que se muestran favorables a considerar los programas
de cumplimiento normativo (compliance), los códigos in-
ternos de comportamiento ético y la adopción de pactos de
integridad en las compras públicas.
Las nuevas directivas europeas sobre contratación pú-
blica del año 2014 también incorporan instrumentos nor-
mativos dirigidos a prevenir y enfrentar los delitos come-
tidos por las empresas, a través de las llamadas “medidas
autocorrectoras”, de autolimpieza o de self-cleaning. La
puesta en práctica de estas medidas supone un derecho
para el operador económico de excepcionar la aplicación
de una prohibición de contratar cuando pueda probar que
ha adoptado mecanismos eficaces para corregir las conse-
cuencias de su inadecuado comportamiento e impedir de
manera efectiva que este se vuelva a repetir.
La Administración pública actúa ordinariamente de for-
ma unilateral y, en ocasiones, acude a la sociedad para
reclamar su colaboración para prestar servicios públicos o
construir infraestructuras públicas que mejoren la calidad
de vida de las personas. Para cumplir sus fines, también en
materia de contratación, la Administración pública precisa
realizar su tarea de forma adecuada y pertinente, sirviendo
permanente y objetivamente el interés general.
Pues bien, constatadas insuficiencias y disfuncionalida-
des relevantes en el funcionamiento y actividad de las Ad-
ministraciones públicas, surge el debate acerca de la ne-
cesidad de contar con aparatos y estructuras públicas que
trabajen con equidad, con imparcialidad, con sensibilidad
social y que sean capaces de resolver los asuntos en plazos
razonables. En este sentido, se comprende fácilmente que
una Administración caracterizada de esta manera esté en
las mejores condiciones posibles para hacer posible el li-
bre y solidario desarrollo de la personalidad de todos los
ciudadanos.
La buena administración trae consigo la necesidad de
prevenir la corrupción en la contratación, pues, por ejem-
plo, en el ámbito de la Unión Europea, es una de las cau-
sas, junto al urbanismo y la financiación de los partidos
políticos, que desencadena esta lacra social que solo en el
año 2014 se cobró 120.000 millones de euros.
La lucha contra la corrupción, también en materia con-
tractual, no es, sin embargo, un fin en sí misma. Es un
medio para que los ciudadanos puedan disfrutar de obras
públicas, de servicios públicos que les permitan vivir en
mejores condiciones, que les permitan también elegir de
entre varias opciones aquella que mejor se adecue a sus
necesidades. La Unión Europea parte de la premisa de la
existencia de un mercado abierto, plural, competitivo. Por
eso, la propia directiva termina el régimen de las exclusio-
nes para contratar reconociendo las llamadas técnicas de
self-cleaning, los compromisos de integridad o probidad
que pueden ser necesarios cuando, efectivamente, se pon-
gan en cuestión las más elementales reglas que deben ca-
racterizar al sistema de mercado en economías presididas,
como es el caso de la Unión Europea, por los principios
del Estado social y democrático de derecho.
II
Los compromisos de compliance en la lucha
­anticorrupción: sentido y funcionalidad
Desde una perspectiva unilateral, la sanción frente a
los casos de corrupción constituye la prohibición o ex-
clusión para contratar y es, desde luego, la solución clá-
sica al problema. Sin embargo, junto con la necesidad de
castigar el ilícito penal o administrativo, se debe también
tener presente que, desde el pensamiento abierto, diná-
mico y compatible, es menester integrar otros factores en
esta cuestión, como puede ser la garantía de un mercado
competitivo que ofrezca buenos servicios y buenas obras
públicas. Por eso, como veremos, una vez que una em-
presa se encuentra incursa en una causa de prohibición o
exclusión para contratar, en la Unión Europea existe el de-
recho del contratista, en un determinado marco, a solicitar
que el órgano competente compruebe que ha adoptado las
medidas adecuadas para ser fiable como contratista de la
Administración pública.
Estas medidas de self-cleaning, o de autosaneamiento,
son un remedio extraordinario para empresas incursas en
causas de exclusión o de prohibición para contratar. Sin
embargo, si se genera una cultura de la prevención per-
tinente e inteligente, hasta se podría pensar, como acon-
tece en los Estados Unidos de América, que la emisión
de compromisos de compliance por las empresas sea re-
quisito para ser admitido a una licitación pública(1). Es
decir, los programas de compliance, además de atenuar la
responsabilidad penal de la empresa contratista ante los
daños causados por su personal en nombre y por cuenta
de la empresa, pueden ser medios eficaces para asegurar
el cumplimiento de las obligaciones, jurídicas y éticas, por
parte del contratista.
Ni qué decir tiene que, frente a una razonable políti-
ca de promoción de programas de compliance por parte
de los contratistas, es necesaria también la existencia de
códigos de conducta, de buenas prácticas por parte de la
Administración, por parte de los funcionarios que inte-
gran las mesas de contratación, por el personal al servi-
cio de la Administración pública que forma parte de los
poderes adjudicadores. Esto es, hay que seguir progra-
mas de compliance por ambas partes, pues la corrupción,
no lo olvidemos, es cosa de dos. Por cierto, los órganos
de contratación y los Poderes adjudicadores, al igual que
los tribunales y comisiones encargadas de la selección de
personal al servicio de la Administración pública, deben
estar integrados exclusivamente por personal no político.
De otra manera, no se estaría atajando creíblemente la
corrupción.
Si, como parece, el hecho de que las empresas dispon-
gan de programas de compliance para detectar la existen-
cia de comportamientos y conductas ilícitas, y de ponerlas
en conocimiento de la Administración, atenúa la respon-
sabilidad penal de las empresas, es lógico, deseable, que
se establezca como una exigencia de contratación que las
empresas contratistas de la Administración pública tengan
un sistema de compliance efectivo y en vigor al momento
de enviar sus ofertas(2). En este sentido, ha sido constante,
dice Gómez-Jara, la inclinación de la doctrina especia-
lizada hacia estas prácticas, pues la instauración de estos
programas en los que resultan indispensables sistemas de
denuncias internas, nombramiento de un oficial de cum-
plimiento, reacciones posdelictivas de investigación de los
hechos denunciados, formación continuada, etc., son una
necesidad para una mejor y más justa imputación o desim-
putación de los contratistas y también, por supuesto, para
evitar la comisión de delitos(3).
Esta tendencia, que se nos antoja imparable, es con-
secuencia no solo de la operatividad de la denominada
“autorregulación regulada”, sino también de las exigencias
del pensamiento abierto, dinámico y compatible, aplicado
a la lucha anticorrupción. Es decir, la colaboración de las
empresas es fundamental para vencer a la corrupción. Para
ello, es menester que se instalen estos programas de cum-
plimiento. Unos programas llamados a prevenir y detectar
las conductas ilícitas(4). Prevención y detección precoz son
dos armas fundamentales en el combate contra la corrup-
ción que estos instrumentos, cuando se implementan con
rigor y seriedad, con sistemas de evaluación y seguimiento
eficaces, realmente pueden obtener mejores resultados que
la dimensión exclusivamente penal o punitiva.
Por ello, pensamos que, en la implementación que se
haga en el Reino de España de las directivas de 2014, bien
podría establecerse que, como requisito sine qua non pa-
ra poder presentarse a licitaciones públicas, las empresas
presenten programas de compliance solventes que debe-
rían ser juzgados por comisiones independientes, esta-
blecidas al efecto, integradas por personas de reconocido
prestigio en la materia.
La estrategia de compliance parte de la autorregulación
y busca evitar el incumplimiento de las normas y, por su-
puesto, de las obligaciones que caracterizan la posición
jurídica de quien contrata con la Administración pública.
(1) Vid. Government Compliance Handbook, 4ª ed., 2012.
(2) Gómez-Jara Díez, C., La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en el ámbito público: ¿hacia los compliance programs “anti-
corrupción” como exigencias legales de contratación pública?, en La
gestión de los fondos públicos: control y responsabilidades, A. Palo-
mar Ojeda y M. Garcés Sanagustín (dirs.), Madrid, Aranzadi-Thomson,
2013, pág. 1236.
(3) Es decir, estas prácticas, dice Gómez-Jara Díez (La responsabili-
dad penal…, cit., pág. 1247), constituyen un marcado incentivo para
que las organizaciones adopten o implementen de manera efectiva
dichos programas de cumplimiento, puesto que constituyen su herra-
mienta de defensa más evidente frente a una eventual imputación de
responsabilidad penal.
(4) Vid. Alonso Gallo, J., Los programas de cumplimiento, en Es-
tudios sobre la reforma del Código Penal, J. Díaz Maroto (coord.),
Madrid, 2011, pág. 141 y sigs.
En los Estados Unidos, desde 2008, es menester pa-
ra contratar con la Administración pública contar con un
programa de cumplimiento anticorrupción(5). Tal medida
trae su causa de la experiencia de los programas de buen
gobierno corporativo en el sector privado. Al igual que
aconteciera con la introducción de códigos éticos al inte-
rior del sector público, que se establecieron a imagen y
semejanza de lo que acontecía en el sector privado (ma-
nagement cualitativo)(6), ahora, tras constatar el fracaso de
la perspectiva exclusivamente punitiva en el combate a la
corrupción, se buscan otros caminos más complementarios
y compatibles, y se acude mutatis mutandis a estos pro-
gramas de cumplimiento en el sector privado(7) adaptados,
es lógico, a negocios en los que prima el interés general,
como son los contratos públicos, una categoría jurídico-
administrativa que, como queda expuesto, es expresión de
la política pública de un Estado definido como social y
democrático de derecho.
La tendencia a la progresiva implementación de estos
programas de cumplimiento anticorrupción tuvo su apo-
geo en los Estados Unidos tras los escándalos de todos co-
nocidos protagonizados por relevantes contratistas durante
las operaciones militares desarrolladas en Irak y Afganis-
tán, en las que asuntos de obvio interés general relativos a
la seguridad se confiaron al sector privado.
En esta política pro compliance anticorrupción ha teni-
do mucho que ver la acción pública del presidente Obama,
pues se puede apreciar recientemente el aumento de los
procedimientos sancionadores a cargo del Departamento
de Justicia de los Estados Unidos, así como el crecimiento
exponencial de las denominadas acciones “qui tam”(8), en
las que personas físicas que denuncian determinados he-
chos delictivos que conocen en relación con empresas son
beneficiarios de un porcentaje de la multa adoptada tras el
acuerdo entre la Administración y la compañía(9).
Estos programas de cumplimiento se fundan sobre cua-
tro elementos(10). Primero, integridad al tratar con funcio-
narios públicos, prohibiéndose expresamente toda prome-
sa, dádiva o recompensas a este personal. Las relaciones
entre el licitador o contratista y los funcionarios públicos
encargados del procedimiento de adjudicación o de eje-
cución contractual deben constar por escrito, y las con-
versaciones orales deben estar a disposición de quienes
ostenten un interés legítimo en su difusión. Por supuesto,
de las reuniones que se mantengan deberá siempre levan-
tarse acta por escrito. En este punto, un asunto relevante
que afecta a los conflictos de interés se refiere a la futura
contratación del personal funcionario por la empresa, una
vez, incluso, que se supere el período de gracia en el que,
tras la salida de la función pública, ha de abstenerse de
mantener relaciones comerciales o profesionales con com-
pañías con las que ha trabajado de algún modo de su con-
dición de servidor público. En este punto, como en casi
todos los que se refieren a la ética de las conductas de los
funcionarios públicos, la transparencia y publicidad que
ha de caracterizar su actividad y sus relaciones con las em-
presas privadas, suele resolver siempre cualquier dilema o
problema que se plantee.
El segundo de los argumentos sobre los que descansan
estos programas de cumplimiento se refiere a la honesti-
dad en el intercambio de información, prohibiéndose, es
lógico, las falsedades documentales. Pienso que no solo se
debe castigar este tipo penal, sino también la puesta en co-
nocimiento de los licitadores de información privilegiada.
También debería encajar aquí la prohibición de facilitar
más o menos información a unos licitadores que a otros y,
por ende, cualquier manejo de la información que no siga
(5) Tal exigencia se repute como imprescindible para los contratos
de una cuantía superior a los cinco millones de dólares y, a partir del
24-9-07, con carácter general tras las pertinentes reformas de la legisla-
ción estadounidense. Cfr. Schechter, R. - Turner, S., New challenges in
Government Contractors in an Aggressive Enforcement Environment, en
Government Contractors Compliance, 2012, pág. 7 y sigs.
(6) Vid. Rodríguez-Arana, J., La dimensión ética de la función públi-
ca, Madrid, INAP, 2013, pág. 25 y sigs.
(7) Gómez-Jara Díez, C., La responsabilidad penal…, cit., pág.
1248. Vid. Yunkins, C., Enchancing Integrity-Aligning proposed con-
tractor compliance requeriments with broader avances in Corporate
Compliance, The Government Contractor, 2007, nº 49, pág. 146 y
sigs.
(8) Vid. Lemos, M. H., Special Incentives to Sue, Minnesota Law
Review, 2011, nº 95, pág. 782 y sigs.
(9) Gómez-Jara Díez, C., La responsabilidad penal…, cit., pág.
1249.
(10) Ídem.

las reglas de la objetividad y de la igualdad entre todos los
licitadores.
El tercer elemento se refiere a la consolidación de las
relaciones éticas con terceros prohibiéndose especialmen-
te las comisiones ilícitas o kicks-backs, hoy, lamentable-
mente, una práctica habitual en esta materia. El fortale-
cimiento ético pasa, en este tema, por mantener elevados
estándares éticos en las denominadas “subcontrataciones”,
muchas veces, un mundo opaco e ignoto en el que se reali-
zan grandes intercambios financieros al margen de la ética
y la legalidad.
En cuarto y último lugar, estos programas de cumpli-
miento anticorrupción deben fomentar la competencia leal
evitándose toda suerte de prácticas encaminadas a que los
licitadores o el marco jurídico general expresen subjetivi-
dad o favoritismo(11).
Estos programas de cumplimiento anticorrupción en
materia contractual, en los Estados Unidos, deben con-
tener un mapa de riesgo, que es un análisis acerca de las
principales áreas de corrupción que amenazan a una em-
presa. También el plan de compliance debe contar con un
código de buena conducta que identifique buenas prácti-
cas, un código que debe elaborarse con la colaboración
de los directivos y de los empleados de las empresas y
que debe ser objeto de revisión periódica y de formación
continuada.
Junto con la existencia de códigos de conducta y de
buenas prácticas, los programas de compliance anticorrup-
ción deben disponer de revisiones periódicas que aseguran
su efectiva implantación y realización. Es decir, los con-
tratistas deben verificar periódicamente que el programa
se cumple efectivamente y que, por ello, la sensibilidad
ética en la compañía aumenta exponencialmente. Además,
y esto es complejo y difícil, cada empresa debe tener un
sistema que permita reportar o informar en tiempo a la
Administración acerca de conductas ilícitas de personal de
la compañía. Para ello, se debe garantizar el anonimato y
hasta incentivar y premiar estas denuncias, pues siempre
es preferible el interés general al particular. Los programas
de cumplimiento incorporan también, es lógico, la reali-
zación de auditorías internas y externas acerca del grado
de efectividad del programa y, por supuesto, la adopción
de medidas disciplinarias internas cuando se detectan
comportamientos ilícitos. Finalmente, es menester que
las empresas contratistas de la Administración en materia
contractual colaboren plenamente con la Administración
pública competente para perseguir estas conductas ilícitas,
ministerio fiscal especialmente.
La exigencia de estos programas de cumplimiento an-
ticorrupción para las empresas que quieran contratar con
la Administración pública en los Estados Unidos de Amé-
rica implica que han de aplicar respecto de sus empleados
un estándar de diligencia debida, así como informar a las
Autoridades por escrito, adjuntando el material probatorio
correspondiente, acerca de aquellas conductas ilegales de
fraude, cohecho o cualquier tipo de actividad ilícita que
detecten al interior de su propia compañía(12). Estas regu-
laciones están modificando cualitativa y sustancialmente
la praxis anterior, de forma y manera que han aumenta-
do exponencialmente las denuncias de los contratistas que
llegan a las autoridades públicas. Hasta el punto de que,
como señala Gómez-Jara, los tribunales están comenzan-
do a considerar que la certificación que expresa la inexis-
tencia de conductas ilícitas cuando el contratista debía
estar al tanto de estas consiste una falsedad documental
perseguible de oficio por las autoridades competentes(13).
Algunas de las cuestiones que las autoridades conside-
ran relevantes, en orden a la eficacia de estos programas
de compliance, se refieren a si la empresa dispone real-
mente de mecanismos a través de los cuales los emplea-
dos pueden informar de conductas ilícitas, a si existe al-
gún instrumento que preserve la documentación sensible
para investigar las conductas denunciadas, a si el contra-
tista adopta medidas adecuadas cuando el sistema detec-
ta fallos en el sistema de compliance, a si el contratista
revisa periódicamente la eficacia del procedimiento de
control interno y a si el contratista ha declarado y ejecu-
(11) Vid. Styles, A. B., Developing Effective, Transparent Complian-
ce Program for Government Contractors, en Government Contractors
Compliance, 2012, pág. 89 y sigs.
(12) Gómez-Jara Díez, C., La responsabilidad penal…, cit., pág.
1250
(13) Ibídem.
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
tado una política de no represalias contra los empleados
denunciantes(14).
La experiencia norteamericana nos enseña que fue la
regulación penal la que provocó la emergencia en el ám-
bito público, la proliferación de los compliance program.
Programas que, en opinión de Gómez-Jara, son la única
defensa que las empresas contratistas tienen frente a impu-
taciones de responsabilidad penal por actuaciones de sus
empleados en su nombre y representación, y con la inten-
ción de beneficiarla(15).
En efecto, en esta dirección se pronuncia Gimeno Fe-
liú, pues, en realidad, si queremos que el principio de
integridad brille con luz propia en esta materia y disponga
de eficacia jurídica, es menester exigir estos programas de
compliance como requisitos para contratar con las Admi-
nistraciones públicas(16). En un mundo de legislación mo-
torizada en el que reina la heterogeneidad de las normas,
especialmente en materia punitiva, es menester que estos
programas de buen gobierno y de buena administración de
las empresas se implementen. De forma y manera que esta
tarea de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de
los contratistas permita gestionar las consecuencias de que
una compañía pueda sufrir como resultado del incumpli-
miento de leyes, reglamentos, normas, reglas o estándares
de conducta o comportamiento autorregulados(17).
III
Self-cleaning en la contratación pública:
­virtualidad operativa y regulación
en la Unión Europea
La mejor política en la lucha contra la corrupción es su
prevención. Si actuamos con eficacia antes de que se pro-
duzca interviniendo sobre sus causas y sus motivaciones,
esta es más difícil que se produzca. Se trata, pues, de una
estrategia ex ante y ex post. Dada la experiencia de estos
últimos años, en los que la corrupción ha crecido expo-
nencialmente, es menester trabajar en la prevención, a
través de programas de cumplimiento, antes de la adjudi-
cación y, también, a través del fomento del cumplimiento
incluso en los casos en que las empresas hayan incurrido
en corrupción y estén dispuestas a tomar medidas creí-
bles y fiables para que no vuelva a acontecer. Este es el
marco de operatividad de la llamada “estrategia de auto-
saneamiento”, de autolimpieza o self-cleaning, que está
proliferando en este tiempo, principalmente en los países
anglosajones y que la UE acaba de confirmar en sus últi-
mas directivas de 2014.
En este sentido, la realidad de la corrupción, en algunos
países con tintes dramáticos, aconseja que se exploren dis-
tintas estrategias que fomenten el cumplimiento por parte
de las empresas y también por parte de la Administración
pública. La protección de la competitividad del mercado o,
lo que es lo mismo, la garantía de las mejores condiciones
para que los ciudadanos dispongan de los mejores servi-
cios públicos y las mejoras públicas puede aconsejar que,
excepcionalmente, los empresarios incursos en prohibi-
ciones para contratar puedan ser rehabilitados(18), siempre
y cuando la Administración contratante verifique que los
compromisos ofrecidos son más que suficientes para evitar
la corrupción en el futuro. Es decir, estamos ante actuacio-
nes de los contratistas incursos en corrupción sometidos
(14) Vid. Gómez-Jara Díez, C., Corporate Culpability as a Limit to
the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability: The Interplay
Between Corporate Compliance, Self-Regulation and Corporate Citizen-
ship, en New Criminal Law Review, 2011, nº 14, pág. 78 y sigs.
(15) Gómez-Jara Díez, C., La responsabilidad penal…, cit., 1251.
(16) Gimeno Feliú, J. M., La reforma comunitaria en materia de
contratos públicos y su incidencia en la legislación española: una visión
desde la perspectiva de la integridad, en Las nuevas directivas de con-
tratación pública, Cizur Menor, Aranzadi-Thomson-Reuters, 2015, pág.
37 y sigs., especialmente pág. 94 y sigs.
(17) Bernal Blay, M. A., Los efectos de los programas de complian-
ce en la contratación pública, en Las nuevas directivas…, cit., pág.
413.
(18) Williams-Elegbe, S., Fighting Corruption in Public Procurement:
A Comparative Analysis of Discualification or Debarment Measures,
Hart Publishing, 2012, pág. 248 y sigs. En opinión de este autor,
pueden ser causa del levantamiento de las prohibiciones de contratar
la existencia de una necesidad pública de mantener la financiación de
empresas incursas en ilícitos penales, tal y como aconteció en los casos
MCI World Com, Boeing e IBM. En este último caso, llama la atención
que Boeing estuviera suspendida para licitar en los Estados Unidos y
que se hubiera levantado la prohibición a los ocho días siempre que se
verificara que la suspensión de la penalización tuviera efectos perjudi-
ciales a largo plazo.
3
FONDO EDITORIAL
Pedro José Jorge Coviello
(coordinador)
Homenaje
a Julio Rodolfo Comadira
ISBN 978-987-3790-31-7
366 páginas
“La perduración de la obra del Dr. Julio Rodolfo Comadira se
muestra en forma manifiesta en el hecho de que sus publica-
ciones, que rápidamente se agotan, siguen siendo requeridas
por los estudiantes y estudiosos del derecho administrativo
de nuestro país y del extranjero”.
(Del prólogo del Dr. Pedro José Jorge Coviello).
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a condición, que se dará si, efectivamente, a juicio de la
Administración, en un procedimiento administrativo con
todas las garantías y con audiencia a los interesados, el in-
terés general aconseja conceder el derecho a la rehabilita-
ción del que dispone el contratista incurso en prohibición
de contratar.
Mientras que los programas de cumplimiento antico-
rrupción operan ordinariamente antes de la contratación,
incluso como requisitos para presentarse a la licitación,
el autosaneamiento o self-cleaning opera en supuestos re-
lativos a empresas condenadas por corrupción que están
dispuestas a rehabilitarse a través de creíbles y fiables me-
didas de cumplimiento. En el primer caso, es una medida
general de prevención de la corrupción, en el segundo, se
trata de actos administrativos de rehabilitación a favor del
empresario incurso en corrupción, en evitación de con-
ductas ilícitas futuras, tras una rigurosa evaluación de las
medidas adoptadas por el contratista.
En estos supuestos, la actuación administrativa de com-
probación de la credibilidad y solvencia de las medidas
adoptadas por el contratista incurso en prohibición se di-
rige, precisamente, a declarar que es compatible con el
interés general la rehabilitación del contratista. Williams-
Elegbe hace referencia a la racionalidad de las excepcio-
nes a las prohibiciones para contratar, una racionalidad
que trae causa precisamente de interés público, de la segu-
ridad nacional, de las situaciones de emergencia y de las
consecuencias económicas del impacto del levantamiento
de las prohibiciones(19).
Tal y como señalan Pereira y Wallbach Schwind,
estas medidas de self-cleaning, para que no constituyan
supuestos de impunidad, deben ser objeto de un examen
riguroso y exhaustivo por parte de los órganos de contra-
tación. De no ser así, si se operara en esta materia con su-
perficialidad y frivolidad, hasta estas medidas serían con-
traproducentes, pues la opinión pública se sentiría enga-
ñada con toda razón. De ahí que habría que pensar en dar
publicidad e información a la ciudadanía de estas medidas
con el fin de trabajar culturalmente, desde esta óptica pre-
ventiva y de exigencia contra la corrupción.
Un análisis en profundidad del que se derivan ordina-
riamente pesadas cargas para el infractor y alteraciones
radicales al interior del contratista que solicita este dere-
cho. En estos supuestos, señalan estos autores, es menester
una tarea de contraste jurídico acerca de la idoneidad o
no de mantener la actividad empresarial o decantarse por
su destrucción. El autosaneamiento, las medidas de self-
cleaning, no son creíbles ni sólidas sin la existencia de un
riguroso plan de eliminación de las causas que produjeron
el ilícito penal con el fin de asegurar que no volverán a
repetirse(20). Por eso, el compromiso con el cumplimiento
(19) Williams-Elegbe, S., Fighting corruption in public…, cit., pág.
258.
(20) Pereira, C. - Wallbach Schwind, R., Autosaneamento (self-clea-
ning) e reabilitação de empresas no direito brasileiro anticorrupção,
en Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, agosto de
2015, nº 102, disponible en www.justen.com.br/informativo.
 4 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
y el combate a la corrupción por parte del contratista es
fundamental. Hasta el punto de que cuanto más fiables y
creíbles sean los compromisos asumidos por el contratista,
más posibilidades de obtener la rehabilitación.
La clave para comprender la funcionalidad y virtuali-
dad operativa de estas medidas de autosaneamiento reside,
como hemos indicado, en la estrategia preventiva en el
combate a la corrupción. Una perspectiva que no excluye
la dimensión punitiva, ni mucho menos. Si a pesar de la
prevención se produce la corrupción, entonces, incluso, la
severidad de la reacción penal hasta puede ser más inten-
sa. Es decir, las prohibiciones para contratar, las exclusio-
nes para contratar, la declaración de incapacidad para con-
tratar, ahora más allá de la connotación punitiva(21), deben
comprenderse desde una nueva perspectiva que la supera y
que, a la vez, la integra.
En este sentido, las nuevas directivas comunitarias
aprobadas en 2014, especialmente la número 24, regulan
exhaustivamente los conflictos de intereses y establecen
reglas y principios dirigidos a promover y facilitar la inte-
gridad en todas las fases de la contratación, desde la pre-
paración hasta la adjudicación, con especial hincapié en la
ejecución. Es decir, la buena administración en la materia
exige medidas preventivas y sancionadoras de las prác-
ticas ilícitas que se producen, lamentablemente, en gra-
do creciente en este tiempo. En los Estados Unidos de
América y en la Unión Europea, ahora se trabaja desde
esta perspectiva. Una perspectiva menos drástica, dirigida
a prevenir los daños que podría causar al interés general el
contratista incurso en una causa o motivo de prohibición
o exclusión para contratar. Si, como señalan Pereira y
Wallbach Schwind, ahora, siguiendo las nuevas tenden-
cias del derecho comparado, se trata de prevenir los daños,
es preferible optar por el autosaneamiento(22) riguroso y
exigente, pues, además de fortalecer las opciones del po-
der adjudicador, que en esta hipótesis tendrá más licitantes
donde elegir –mercado competitivo real–, se puede evitar
que una condena eterna a una empresa suponga su des-
trucción y la pérdida de muchos puestos de trabajo, ajenos
a unas prácticas que suelen estar ubicadas en determina-
dos departamentos y áreas de las empresas.
Desde luego no es un tema sencillo porque hasta ahora
el criterio tradicional es el punitivo, y desde esta óptica es
desde la que se contemplan las prohibiciones o exclusio-
nes para contratar. Sin embargo, es menester aproximarse
a este problema desde el pensamiento abierto, plural, di-
námico y complementario, teniendo presente la realidad
y operando con la razón y el compromiso con la justicia,
sin olvidar la vinculación de todas las categorías e institu-
ciones del derecho administrativo al interés general de un
Estado social y democrático de derecho. Desde estos pos-
tulados es necesario diferenciar, como señalan Pereira y
Wallbach Schwind, la criminalización de la conducta
pasada con la prevención de los daños futuros(23).
En la regulación europea actual, las nuevas directivas
aprobadas en 2014 establecen exclusiones para contratar,
que son medidas que limitan el derecho a participar libre-
mente en procedimientos de licitación. Son medidas admi-
nistrativas aplicadas por los órganos de contratación para
descalificar de los procedimientos de contratación pública
a quienes incurran una serie de circunstancias. En reali-
dad, adoptan la forma de prohibiciones para contratar y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo español las ha califi-
cado como medidas de garantía del interés general, como
tachas negativas que impiden la contratación y, esto es lo
relevante en este momento, como medidas administrativas
que, aunque limitan derechos, no disponen de naturaleza
sancionadora(24).
Es conveniente anotar que estas prohibiciones se adop-
tan en garantía del interés general por lo que cuando es-
te esté en peligro por obvias razones de competitividad
del mercado o de elevado riesgo del derecho al trabajo de
personas que poco o nada tienen que ver con la causa de
exclusión o de la prohibición, se podrá rehabilitar, tras un
severo y riguroso examen de la prevención de daños futu-
ros, al incurso en exclusión o prohibición para contratar.
(21) Williams-Elegbe, S., Fighting Corruption in Public…, cit., pág.
261.
(22) Pereira, C. - Wallbach Schwind, R., Autosaneamento (self-clea-
ning)…, cit., pág. 2.
(23) Ídem.
(24) Vid. entre otras las sentencias del Tribunal Supremo del Reino
de España de 28-3-06, de 31-5-07 o de 18-5-11.
Las recientes directivas europeas de 2014 establecen
la exclusión obligatoria de los procesos de contratación
pública de aquellos candidatos y licitadores que hubie-
ran sido condenados por sentencia judicial firme en deter-
minados casos. En efecto, la exclusión obligatoria de los
contratistas, de los operadores económicos, de los licita-
dores, se produce cuando los poderes adjudicadores hayan
comprobado o tengan constancia de alguna forma de que
han sido condenados mediante sentencia firme fundada en
participación en una organización delictiva, en corrupción,
en fraude, en delito de terrorismo o delito ligado a activi-
dades terroristas, en blanqueo de capitales o financiación
del terrorismo, o en trabajo infantil u otras formas de trata
de seres humanos. Esta obligación de exclusión, que es
imperativa para los poderes adjudicadores, tal y como se-
ñala el art. 57.1 de la directiva 24 de 2014 de contratación
pública y el art. 38.4 de la directiva sobre concesiones, se
aplicará también cuando el condenado, mediante sentencia
firme, sea un miembro del órgano de administración, de
dirección o de vigilancia del operador económico o tenga
poderes de representación, decisión o control en este.
Tal prohibición obligatoria para contratar por causa de
corrupción es, desde luego, una forma de preservar los
principios generales que presiden la contratación pública
asegurando con ello una real competencia en las adjudi-
caciones. Pero también, y sobre todo, es un instrumento
preventivo del combate a la corrupción(25).
Sin perjuicio del reproche penal, que es cierto y no ad-
mite discusión, solo faltaría la prohibición para contratar
del art. 57.1 de la directiva de contratación pública que
tiene una relevante naturaleza preventiva(26) y también una
obvia aflicción para el contratista que le provoca daños a
su reputación y, por ende, perjuicios económicos al dejar
de contratar con la propia Administración(27).
Medina Arnaiz reconoce que estas prohibiciones su-
ponen un paso adelante en la lucha contra la corrupción,
pero advierte que su puesta en práctica se enfrenta a difi-
cultades que complican su aplicación(28). En concreto, se-
ñala esta profesora que los efectos de estas prohibiciones
se desvirtúan ante cuestiones tan concretas, como pueden
ser la falta de calificación común respecto de los elemen-
tos integradores de las infracciones penales de las que
traen causa las exclusiones, la falta de conocimiento de las
condenas que implican la prohibición, la falta de reconoci-
miento, en todos los Estados miembros de responsabilidad
penal, o la ausencia de un régimen procesal específico que
posibilite las condenas(29).
También se produce la exclusión automática de un ope-
rador económico o contratista cuando el poder adjudica-
dor tenga conocimiento, párr. 2º del art. 57 de la directiva
de contratación pública, de que tal operador o contratista
haya incumplido sus obligaciones en lo referente al pago
de impuestos o cotizaciones a la seguridad social y que
ello haya quedado establecido en una resolución judicial
o administrativa firme y vinculante. En efecto, podrán ser
excluidos por esta causa cuando el poder adjudicador pue-
da demostrar por cualquier medio adecuado que el opera-
dor haya incumplido sus obligaciones tributarias o con la
seguridad social. En el primer caso, en el número 1 del art.
57, la exclusión es automática, imperativa, en el segundo
supuesto, es facultativa para el poder adjudicador. En estos
casos, se levanta la exclusión cuando el operador econó-
mico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado
un acuerdo vinculante con vistas al pago de sus impuestos.
Estas exclusiones, razonables y lógicas para garanti-
zar un mercado íntegro, equitativo y razonable, pueden
(25) El Libro Verde de 2011 sobre modernización del mercado
europeo se refiere a esta doble naturaleza de las prohibiciones obliga-
torias para contratar al señalar que la exclusión de los licitadores por
motivo de corrupción y, en general, por falta profesional (inhabilitación)
es un instrumento idóneo para castigar y prevenir los comportamientos
profesionales ilícitos. El reproche jurídico y la prevención de la corrup-
ción deben ir siempre unidos porque el combate a esta lacra social ha
de realizarse desde esquemas compatibles y complementarios.
(26) Vid. Drew, K., The Challenges Facing Debarment and the Euro-
pean Union Public Procurement Directive, en la obra colectiva Fighting
Corruption and Promoting Integrity in Public Procurement, París, Orga-
nization for Economic Cooperation and Development (OECD), 2005,
págs. 267/276.
(27) Cfr. Hollard, V., L’exclusion des marchés publics (Annexe au
rapport sur le projet de réforme du Code penal), París, Chambre de
Commerce et d’Industrie de Paris, 1989.
(28) Medina Arnaiz, T., Instrumentos jurídicos frente a la corrupción
en la contratación pública: perspectiva europea y su incidencia en la
legislación española, cap. VI, pág. 324.
(29) Ídem.
ser excepcionadas por los Estados miembros de la Unión
Europea, dice el párr. 3º de este precepto, para los casos
expuestos anteriormente (corrupción, fraude… incumpli-
miento de obligaciones tributarias o laborales), por razo-
nes imperiosas de interés público, como puede ser la salud
pública o la protección del medio ambiente. Estamos en
presencia de facultades propias de los poderes adjudica-
dores que de oficio pueden, si estiman que existen causas
imperiosas de interés público, de interés general, levantar
estas prohibiciones. El precepto ad exemplum se refiere
a la salud pública o a la protección del medio ambiente,
pero podría pensarse razonablemente en que, por ejemplo,
la exclusión se excepcione cuando se encuentre en grave
peligro la publicidad y la concurrencia inherente a un sis-
tema de mercado digno de tal nombre.
En estos casos, la decisión del órgano competente habrá
de estar suficientemente motivada en razones concretas de
interés general, pues este concepto es compatible con el
Estado de derecho cuando se expresa en lo concreto y de
forma sólidamente argumentada. Pensemos, por ejemplo,
en una desproporcionada restricción de ofertas que ponga
en cuestión la capacidad del poder adjudicar de seleccio-
nar con arreglo a buenos servicios a buenos precios. O
también, podemos reflexionar acerca de la exclusión de un
contratista con miles de trabajadores, cuya prohibición se
ha debido, única y exclusivamente, a la conducta delictiva
del área comercial o de la presidencia o dirección general.
Los poderes adjudicadores en el seno de la Unión Eu-
ropea pueden excluir, por sí mismos o a petición de los
Estados miembros, a los licitadores en los supuestos a los
que se refiere el párr. 4º de este art. 57 de la directiva. A
saber, cuando el poder adjudicador pueda demostrar por
cualquier medio apropiado que se hayan incumplido las
obligaciones en materia medioambiental, social o laboral;
cuando el operador económico ha quebrado o está some-
tido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si
sus activos están siendo administrados por un liquidador
o por un tribunal, si ha celebrado un convenio con sus
acreedores, si sus actividades empresariales han sido sus-
pendidas o se encuentra en cualquier situación análoga
resultante de un procedimiento de la misma naturaleza (en
este caso, se puede levantar la exclusión a iniciativa de un
Estado miembro si el poder adjudicador comprueba que el
operador económico estará en condiciones de ejecutar el
contrato); cuando el poder adjudicador pueda demostrar
por medios apropiados que el operador económico ha co-
metido una falta profesional grave que pone en entredicho
su integridad; cuando el poder adjudicador tenga indicios
suficientemente plausibles de que el operador económi-
co ha llegado a acuerdos con otros operadores económi-
cos destinados a falsear la competencia; cuando no pueda
resolverse con medios menos restrictivos un conflicto de
interés; cuando no pueda remediarse por medios menos
restrictivos un falseamiento de la competencia derivado de
la participación previa de los operadores económicos en la
preparación del procedimiento de contratación; cuando el
operador económico haya mostrado deficiencias signifi-
cativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito
de fondo, en el marco de un contrato público anterior, de
un contrato anterior con una entidad adjudicadora o de un
contrato de concesión anterior que hayan dado lugar a la
terminación anticipada de ese contrato anterior, a indemni-
zación por daños o perjuicios o a otras sanciones compa-
rables; cuando el operador económico haya sido declarado
culpable de falsedad grave, al proporcionar la información
exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclu-
sión o el cumplimiento de los criterios de selección, haya
retenido información o no pueda presentar los documentos
justificativos requeridos; cuando el operador económico
haya intentado influir indebidamente en el proceso de to-
ma de decisiones del poder adjudicador, obtener informa-
ción confidencial que pueda conferir ventajas indebidas en
el procedimiento de contratación o proporcionar negligen-
temente información engañosa que pueda tener influencia
determinante en las decisiones relativas a exclusión, selec-
ción o adjudicación.
En los supuestos del párr. 1º del art. 57, las exclusiones
son imperativas, mientras que en los casos del párr. 4º de
dicho precepto de la directiva de contratación pública las
exclusiones son facultativas para los poderes adjudicado-
res que, para aplicarlas, deberán motivarlas adecuadamen-
te. Así lo señala, para salir de dudas, el mismo párr. 5º del
precepto al que nos referimos.

La Unión Europea parte de la premisa de la existen-
cia de un mercado abierto, plural, competitivo. Por eso la
propia directiva de contratación termina el régimen de las
exclusiones para contratar reconociendo las llamadas “téc-
nicas de self-cleaning”, los compromisos de integridad o
probidad que pueden ser necesarios cuando, efectivamen-
te, se pongan en cuestión las más elementales reglas que
deben caracterizar al sistema de mercado en economías
presididas, como es el caso de la Unión Europea, por los
principios del Estado social y democrático de derecho.
Las nuevas directivas de 2014 reconocen la posibilidad
de excepcionar la aplicación de las exclusiones obligato-
rias, a través de las medidas de autosaneamiento o de self-
cleaning. Eso sí, siempre desde la óptica del principio de
proporcionalidad que exige que las prohibiciones no ex-
cedan de lo que sea apropiado o adecuado para lograr las
finalidades establecidas en las directivas, en cuya virtud,
como señalan Arrowsmith, Priess y Friton, se podrá
eximir su aplicación, a través de medidas de autocorrec-
ción, cuando se pruebe que los candidatos o licitadores ex-
cluidos de participar en la licitación por concurrir en ellos
un motivo de exclusión han adoptado medias eficaces para
corregir las consecuencias de un comportamiento ilícito e
impedir de manera efectiva que este se vuelva a repetir(30).
Las finalidades de las directivas aluden, es lógico, a los
principios sobre los que descansa la propia Unión Europa.
Es decir, a los principios de libre circulación de mercan-
cías y servicios, de transparencia, de igualdad y prohibi-
ción de la discriminación, de proporcionalidad. Pues bien,
el principio de proporcionalidad es el que mejor explica y
justifica la adopción, en determinados casos, de estas me-
didas de autosaneamiento.
En efecto, las prohibiciones para contratar no pueden
exceder de lo que es adecuado y necesario para cumplir
las finalidades de las directivas. Si realmente se comprue-
ba que la causa de la exclusión o la prohibición ya no
tiene sentido por haberse eliminado a base de implemen-
tar determinadas medidas internas en la empresa y así lo
entiende el poder adjudicador tras un riguroso y exigente
análisis y evaluación, como estas prohibiciones o exclu-
siones no son de naturaleza punitiva, entonces podría de
forma excepcional levantarse dicho impedimento.
La Unión Europea, pues, a través de estas directivas,
se muestra favorable a la recuperación de credibilidad y
fiabilidad perdida por un contratista que ha incurrido en
una causa de prohibición o exclusión para contratar, si es
que el poder adjudicador comprueba fehacientemente que
el operador económico ha dispuesto las medidas de self-
cleaning adecuadas para volver a merecer la condición de
contratista capacitado para contratar con la Administra-
ción pública. Se reconoce, por tanto, en el derecho comu-
nitario europeo, que operadores económicos penalizados,
incursos en prohibición para contratar, puedan ejercer de
nuevo su derecho a participar en licitaciones, siempre y
cuando hayan adoptado medidas adecuadas para reparar
los perjuicios ocasionados y para evitar e impedir la reali-
zación de nuevos actos ilícitos.
La autorización de medidas autocorrectoras implica
excepcionar la regla de la imposibilidad de contratar a
contratistas incursos en causas de prohibición o exclusión
siempre que, a juicio del poder adjudicador, ejercicio de
una potestad discrecional, hayan adoptado medidas efica-
ces y efectivas para corregir las consecuencias de un com-
portamiento ilícito de forma que este presumiblemente no
se vuelva a repetir.
La clave, a nuestro juicio, reside en el juicio de propor-
cionalidad que realizará el poder adjudicador para levan-
tar o no la prohibición. El acto administrativo de rehabi-
litación en que consiste técnicamente el autosaneamiento
supone el levantamiento de una prohibición por razones
de interés general. Es la remoción de un obstáculo que im-
pide el ejercicio de un derecho preexistente que no se pue-
de realizar por la concurrencia de una determinada causa.
Una vez que esta desaparece, siempre de acuerdo con el
interés general, que debe ser concreto y motivado, enton-
ces la prohibición pierde su razón de ser.
(30) Arrowsmith, S. - Priess, H.j. - Friton, P., Self-Cleaning as a
Defence to Exclusions for Misconduct-An Emerging Concept in EC Public
Procurement Law?, PPLR, 2009, vol. 18 (6), págs. 257/282. En Ale-
mania y Austria, las medidas de self-cleaning son aceptadas, mientras
que, por el contrario, en Francia y Grecia, las autoridades competentes
en materia de contratación no consideran aceptables estas medidas
autocorrectoras o de autosaneamiento.
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
El principio de proporcionalidad, como bien sabemos,
surge para limitar la arbitrariedad. Al ser la arbitrariedad
todo ejercicio de poder irracional, realizado sin someti-
miento a las reglas de la recta razón, resulta que la pro-
porcionalidad se mueve en el ámbito de la racionalidad y
reclama que el poder de la Administración sea adecuado al
fin previsto en la norma que atribuye capacidad de obrar
a la misma Administración pública. La proporcionalidad
convoca a la adecuación entre medios y fines, a la cohe-
rencia y congruencia entre medios y fines. De forma que
un ejercicio de poder desproporcionado significa que la
acción concreta desborda la finalidad de esta. Es decir, el
juicio de proporcionalidad se refiere a la medida en que
una acción es necesaria y adecuada para garantizar el fin
establecido.
En materia de ius puniendi, de derecho penal y dere-
cho sancionador, el principio de proporcionalidad, junto
a la reserva de ley para tipos e infracciones, y al favor
libertatis, constituye uno de los principales elementos para
resolver los problemas que se puedan plantear en esta ma-
teria. Por eso, hay que tener en cuenta, para este juicio de
ponderación en que ordinariamente se concreta el test de
proporcionalidad, el objetivo que se busca con la medida
(eliminar la causa de la prohibición y evitar que se produz-
ca en el futuro), si la medida es idónea para conseguir el
fin (si el autosaneamiento favorece la publicidad, la concu-
rrencia, la igualdad, la transparencia, la competitividad del
mercado y, fundamentalmente, que el poder adjudicador
pueda seleccionar de entre varias ofertas la que contribuya
a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos)
y si existe una medida menos gravosa para alcanzar el
fin perseguido (si la autocorrección es la medida menos
lesiva, en estos casos, para asegurar los fines de la contra-
tación pública).
En materia de proporcionalidad, hay que tener en cuen-
ta otra consideración que es relevante en el tema que trata-
mos. Me refiero a que este principio juega en el marco de
la legitimidad del actuar de la Administración, pues garan-
tiza que la actuación pública esté en sintonía con el interés
general. Más bien, se trata de que la medida elegida sea
la que exige el interés general. Por tanto, las medidas de
autosaneamiento deben estar suficientemente justificadas,
lo que se producirá, si es el caso, tras el examen que el po-
der adjudicador realiza de los compromisos del contratista
incurso en la prohibición y siempre que se cumplan las
condiciones que la directiva establece para la viabilidad de
estas medidas de self-cleaning. Además de la motivación,
que ha de seguir unos elevados estándares pues el ámbito
de la discrecionalidad es intenso y extenso, debe acreditar-
se que las medidas autorizadas no lesionan injustificada-
mente el derecho de otros contratistas, lo que no es el caso
porque lo que provocan es un refuerzo de la concurrencia.
En otras palabras, cuanto más intenso y extenso sea el po-
der discrecional, más intensa y extensa será la motivación
de su ejercicio.
La actuación proporcional es, desde otra perspectiva,
una manifestación de buena Administración pública. El
nº  16 de la Carta Iberoamericana de los Derechos y De-
beres de los Ciudadanos, aprobada en el seno del CLAD
por los ministros de Administración pública de la región,
señala que uno de los principios sobre los que descansa la
buena Administración pública es el de proporcionalidad,
en cuya virtud las decisiones administrativas deberán ser
adecuadas al fin previsto en el ordenamiento jurídico, dic-
tándose en un marco de justo equilibrio entre los diferen-
tes intereses en presencia, evitándose limitar los derechos
de los ciudadanos, a través de la imposición de cargas o
gravámenes irracionales o incoherentes con el objetivo
propuesto.
En la Unión Europea es fundamental que, a través de
un mercado objetivo y competitivo, los poderes adjudica-
dores puedan, en un marco de concurrencia, seleccionar
las mejores ofertas de cara a poner a disposición de los
ciudadanos las mejores obras y los mejores servicios. Por
eso, la decisión administrativa sobre las solicitudes de self-
cleaning de los contratistas ha de incardinarse en este ob-
jetivo básico, para lo cual es muy importante la búsqueda
del equilibrio entre los interés en presencia y, sobre todo,
no limitar de forma irracional e incoherente los derechos
de los ciudadanos.
En estos casos, el órgano competente debe realizar un
juicio de ponderación teniendo en cuenta la especial in-
tensidad del interés general en el caso concreto y, tras el
5
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examen de la solicitud del contratista, intentar dictar la
medida más idónea, más pertinente, más adecuada, para
alcanzar la finalidad prevista.
La UE ha reconocido esta excepción a las prohibiciones
para contratar, conformándola, como veremos, como un
derecho del contratista sometido a una revisión del poder
adjudicador, que podrá autorizarla si entiende que se cum-
plen los requisitos a los que ahora haremos referencia o
denegarla, en cuyo caso deberá motivar tal resolución.
La regulación de las medidas de self-cleaning no es una
novedad novedosa de este momento. El Comité de las Re-
giones ya se refería a ellas en el 2000, algunos Estados de
la UE, Alemania, Austria e Italia, por ejemplo, contaban
con ellas en sus legislaciones. El denominado “Reglamen-
to Financiero”(31) se refería expresamente a estas medidas
de autosaneamiento y, en la actualidad, el art. 57.6 de la
directiva de contratación pública –2014/24/UE– y el 38.9
de la directiva de concesiones –2014/23/UE– contemplan
estas medidas autocorrectoras de forma concreta.
En efecto, el párr. 6º del art. 57 de la directiva comu-
nitaria dispone que todo operador económico que se en-
cuentre en alguna de las situaciones establecidas en los
párrs. 1º o 4º del precepto “podrá presentar pruebas de
que las medidas adoptadas por él son suficientes para de-
mostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de
exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran su-
ficientes, el operador económico no quedará excluido del
procedimiento de contratación”.
A tal efecto, sigue diciendo la directiva, en este parág.
6º, “el operador económico deberá demostrar que ha paga-
do o se ha comprometido a pagar la indemnización corres-
pondiente por cualquier daño causado por la infracción
penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstan-
cias de manera exhaustiva colaborando activamente con
las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas
técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas
para evitar nuevas infracciones penales o faltas.
Las medidas adoptadas por los operadores económicos
se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circuns-
tancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuan-
do las medidas se consideren insuficientes, el operador
económico recibirá una motivación de dicha decisión.
Los operadores económicos que hayan sido excluidos
por sentencia firme de la participación en procedimien-
tos de contratación o de adjudicación de concesiones no
tendrán derecho a acogerse a la posibilidad prevista en el
presente apartado durante el período de exclusión resul-
tante de dicha sentencia en el Estado miembro en el que la
sentencia sea ejecutiva”.
La Unión Europea prevé, pues, un sistema de inaplica-
ción de las obligaciones por razones graves, imperiosas,
de interés general, por motivos económicos, en virtud del
juicio de proporcionalidad, por razones de regularización
tributaria y a través de medidas de self-cleaning.
El juicio de la Administración contratante es un juicio
prudencial basado en la proporcionalidad y teniendo pre-
sente la preeminencia del interés general en el caso con-
creto. Ciertamente, si la solicitud del contratista es seria,
rigurosa y conduce al convencimiento por parte del poder
adjudicador de que la causa de la prohibición ha desapare-
(31) Reglamento (UE, Euratom) 966/2012, de 25 de octubre, art.
106.1 in fine.
 6 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
cido y que es razonablemente probable que no volverán a
repetirse las conductas ilícitas, penales o administrativas,
lo lógico y coherente es que se autorice la rehabilitación
del contratista. Obviamente, se trata de una excepción a
la regla general de la prohibición en la que está incurso el
contratista, por lo que el poder adjudicador debe ser espe-
cialmente estricto y severo en la apreciación de las razones
esgrimidas por la empresa para obtener la rehabilitación.
Para que se produzca la rehabilitación del contratista
incurso en prohibición o exclusión para contratar, según
las directivas de contratación de la UE, para que recupere
la fiabilidad y credibilidad perdida, es menester el pago o
compromiso en relación con los daños causados, la cola-
boración con el esclarecimiento de los hechos y la adop-
ción de medidas técnicas, organizativas o de personal que
sean necesarias.
Es decir, el operador incurso en una de estas causales
de los párrs. 1º o 4º, del art. 57 de la directiva, puede soli-
citar al poder adjudicador su rehabilitación a través de un
compromiso en el que se documente fehacientemente que
ya es un operador fiable. Entonces, si las pruebas se consi-
deran suficientes por el poder adjudicador para acreditar la
fiabilidad del licitador, este no quedará excluido.
Por tanto, se da carta de naturaleza a la voluntad de
enmienda del licitador que se arrepiente de su conducta y
promete firmemente, a través de pruebas fehacientes, que
ha adoptado medidas adecuadas para ser considerado fia-
ble por el poder adjudicador. El operador, pues, reconoce
su culpa y formula su propósito de la enmienda, en virtud
de pruebas que han de llevar al ánimo del poder adjudica-
dor a reconocerle fiabilidad a partir de entonces.
Veamos los elementos que permiten el despliegue de
la rehabilitación del contratista. Estas condiciones o re-
quisitos deben darse todos conjuntamente, pues son im-
prescindibles para acreditar la fiabilidad del contratista,
especialmente en lo que se refiere a que, en el futuro, pre-
sumiblemente no se cometerán nuevos ilícitos.
Primariamente, es necesaria la colaboración del contra-
tista en el esclarecimiento de los hechos que desencade-
naron la prohibición de contratar. Sin el esclarecimiento
de los hechos, las medidas de autosaneamiento no estarán
amparadas en la realidad y, por ende, será muy complica-
do para el poder adjudicador valorar su pertinencia y co-
herencia para evitar nuevas conductas ilícitas en el futuro.
La colaboración completa del contratista debe facilitar
el conocimiento de las circunstancias en las que se co-
metieron los ilícitos y las responsabilidades de todas las
personas y de todos los individuos involucrados, direc-
ta o indirectamente, en los hechos. Obviamente, cuanto
más rápido se puedan conocer los hechos y cuanta mayor
claridad y complitud se pueda arrojar sobre lo aconteci-
do, más probabilidades de que se conceda la rehabilita-
ción. En este sentido, si se pueden esclarecer los hechos
de forma completa, es más fácil para el poder adjudicador
dimensionar adecuadamente las medidas de self-cleaning
que sean más pertinentes(32). Obviamente, la resistencia al
esclarecimiento de los hechos, su ocultación o su manipu-
lación son causas determinantes de la no concesión de la
rehabilitación.
Una vez aclarados los hechos, la reparación de los daños
efectivamente causados es más fácil, así como la emisión
del compromiso de su reparación. Para la concreción de los
daños, habrán de seguirse las reglas propias de los procesos
jurídicos de indemnización de daños y perjuicios estable-
cidos en la legislación de cada uno de los países de la UE.
Por lo que se refiere a la implementación de medidas
técnicas, organizativas y de personal, es menester conocer
la naturaleza de los hechos acontecidos para, desde ellos,
proponer las medidas internas que permitan al contratista
incurso en prohibición para contratar recuperar la fiabili-
dad y llevar al ánimo del poder adjudicador que tras su ar-
ticulación tales conductas ilícitas presumible y razonable-
mente será muy difícil que vuelvan a repetirse al haberse
desvanecido sus causas.
Estas medidas son, de cara al futuro, para evitar que se
repitan los hechos acontecidos. En realidad, una vez iden-
tificadas las causas de los ilícitos cometidos en el pasado,
habrá que buscar la forma de invitar a salir de la empresa
de forma inmediata, y explicada, a las personas, accionis-
tas, directivos o empleados, que estuvieran involucrados
(32) Pereira, C. - Wallbach Schwind, R., Autosaneamento (self-clea-
ning)…, cit., pág. 4.
en los hechos que desencadenaron los ilícitos cometidos.
En el caso de los accionistas, es necesario adoptar las me-
didas que sean necesarias para que su salida sea real, sin
capacidad ni influencia sobre sus sucesores en la com-
pañía(33). Obviamente, el grado de desvinculación de la
compañía de las personas involucradas en los ilícitos será
proporcional a la intensidad de su responsabilidad en los
hechos acecidos.
Las medidas de naturaleza técnica y organizacional se
refieren específicamente a la implementación de acciones
que impiden que los ilícitos cometidos se puedan volver
a repetir. Son medidas de cara al futuro, medidas que solo
se pueden implementar una vez que se hayan esclarecido
los hechos, indemnizado los daños, separado al personal
responsable de la conducta ilícita. A partir de entonces,
del momento en que se han identificado fehacientemente
los problemas, es posible diseñar una estrategia concreta
referida a medidas técnicas, estructurales y organizativas.
Al ser estas medidas de autosaneamiento de carácter
eminentemente preventivo, el juicio prudencial que hará el
poder adjudicador estará de alguna forma mediatizado por
la naturaleza fuertemente preventiva de las medidas técni-
cas y organizativas presentadas por el contratista en el ex-
pediente de rehabilitación en que consiste el self-cleaning.
Entre las medidas que pueden pensarse, encontramos, con
planes de formación de ética orientados especialmente a
prevenir las conductas ilícitas del pasado, la creación de
unidades organizativas encargadas de supervisar determi-
nadas políticas comerciales, el fortalecimiento del control
interno, el establecimiento de comités de ética formados
por personas independientes, la periodicidad de la revisión
de las medidas por adoptar. También es de tener en cuenta
la existencia de órganos internos disciplinarios con proce-
dimientos sancionadores gestionados por personal externo
a la compañía. Es decir, toda la panoplia de acciones pro-
pias de los programas de compliance analizadas con ante-
rioridad. Eso sí, aplicados especialmente a la prevención
de los concretos ilícitos acontecidos en el pasado.
Estas medidas de autosaneamiento parten, como hemos
indicado, de una cultura preventiva en la lucha contra la
corrupción que potencie el cumplimiento superando una
visión única y excluyente de tipo punitivo, vigente has-
ta ahora en muchas latitudes. Esta cultura empresarial, y
también administrativa, a favor del cumplimiento de las
obligaciones contribuye de forma decisiva a evitar distor-
siones de la competencia, en los procedimientos de ad-
judicación. Además, la cultura de la autolimpieza facilita
también una contratación más abierta, pues no se limita la
concurrencia y, además, garantiza la efectiva realización
del principio de proporcionalidad pudiéndose tomar en
consideración las medidas correctivas puestas en marcha
por los operadores económicos incursos en prohibiciones
de contratar, demostrando, como dice Medina Arnaiz, su
fiabilidad(34).
El operador económico incurso en prohibición o ex-
clusión para contratar dispone de un derecho a que se
examinen las medidas de cumplimiento por él adoptadas
con vistas a una posible admisión al procedimiento de ad-
judicación. Por tanto, si los poderes adjudicadores com-
prueban la suficiencia y proporcionalidad de las medidas
propuestas, se removerá el obstáculo que impide el ejer-
cicio de un derecho preexistente que es el de presentar-
se libremente a licitaciones públicas. Es un derecho del
contratista sometido al juicio realizado por el poder adju-
dicador, a través de un procedimiento administrativo con-
tradictorio, en el que se resolverá acerca de la fiabilidad y
credibilidad de la propuesta planteada por el contratista. El
procedimiento administrativo terminará con un acuerdo de
rehabilitación o no, en cuyo caso habrá de motivarse con-
venientemente la negativa.
En efecto, la directiva configura, como un derecho de
los operadores económicos, el poder presentar pruebas de
las medidas adoptadas para evitar nuevas infracciones pe-
nales o faltas para levantar la prohibición de contratar que
les afecte, y lo hace de manera bastante clara, precisa e
incondicionada(35). Se trata de un derecho de cuya ope-
ratividad depende el juicio de un órgano administrativo,
(33) Ídem.
(34) Medina Arnaiz, T., Las medidas de self-cleaning en la Unión
Europea, Congreso Internacional de Contratación Pública, Universidad
de Castilla-La Mancha, 21-1-16.
(35) Bernal Blay, M. A., Los efectos de los programas…, cit., pág.
417.
normalmente, el poder adjudicador, aunque la directiva
realmente no concreta su identidad, por lo que serán los
Estados miembros, en la trasposición de la directiva, quie-
nes dispongan de capacidad para determinar la naturaleza
de estos entes públicos llamados a evaluar la operatividad
de estas medidas de autosaneamiento.
La cuestión sobre la identidad de los órganos públicos
que han, eventualmente, de pronunciarse, tras el pertinente
procedimiento administrativo, dependerá de la legislación
de cada Estado miembro. Pueden ser desde los poderes
adjudicadores particulares hasta órganos diferentes, bien
centrales bien descentralizados o, sería lo mejor, órganos
colegiados integrados por personalidades independien-
tes de reconocido prestigio nacional o internacional. Un
análisis de las regulaciones existentes (Austria, Alemania,
Reino Unido, Francia o Hungría) hasta el momento invita
a pensar que serán los órganos de contratación concretos,
en cada caso, los que valorarán las medidas planteadas
por los operadores económicos incursos en prohibición o
exclusión para contratar. En el caso español, como apunta
Medina Arnaiz, aun cuando el problema todavía no se
ha planteado ratione temporis, ya que estamos en perío-
do de vacatio hasta abril de 2016, se puede plantear una
cierta complejidad cuando se compruebe que nuestra nor-
mativa contractual no es suficiente para dar cumplimiento
a la obligación de resultado impuesta por la directiva y se
cuestione el efecto directo de los preceptos referidos a las
medidas de self-cleaning(36).
En el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la
Comisión Europea, de 5-1-16, por el que se establece el
formulario normalizado del documento europeo único de
contratación, se exige una declaración formal por la que el
operador económico afirma que no se encuentra incurso en
causa de exclusión y que cumple los criterios de selección
pertinente. Tal declaración, como es lógico, debe servir
de prueba preliminar, en sustitución de certificados expe-
didos por autoridades públicas o terceros. En concreto, el
documento al que nos referimos establece como criterios
de exclusión condenas penales, pago de impuestos o de
cotizaciones a la seguridad social, insolvencia, conflictos
de intereses o falta profesional, u otras causas de exclusión
que pueden estar presentes en la legislación nacional.
En tal documento, en caso de condena penal, se pre-
gunta a los operadores económicos: ¿ha adoptado medidas
para demostrar su credibilidad pese a la existencia de un
motivo pertinente de exclusión (“autocorrección”)? Si se
contesta afirmativamente, se solicita que se describan las
medidas adoptadas. En caso de que se haya declarado al
contratista culpable de una falta profesional grave, se pre-
guntará si ello es cierto y, en caso de ser así, se pedirá que
se detallen las medidas autocorrectoras adoptadas. En el
mismo sentido se procede si el operador económico ha ce-
lebrado acuerdos con otras empresas destinados a falsear
la competencia, si el operador lo reconoce, se le pregunta
si ha adoptado medidas de autosaneamiento y, en caso,
afirmativo, que las concrete.
En fin, el hecho de que entre nosotros, en España, co-
mo apunta Bernal Blay, todavía la autorregulación no
se encuentre regulada constituye un serio obstáculo para
que el autosaneamiento sea una realidad(37). Es decir, re-
sulta ineludible que las normas nacionales de trasposición
acometan con urgencia el desarrollo sustancial y procedi-
mental del art. 57.6 de la directiva 24 de 2014 concretan-
do en qué consisten y qué requisitos les son exigibles ex
ante a los programas de compliance para lograr su efec-
tividad ex post(38). Sin embargo, a pesar de la indetermi-
nación del régimen jurídico, los consids. 71, 102 y 107
de la directiva establecen algunos lineamientos para tener
presente por los Estados miembros en la trasposición de la
directiva, pues refieren a medidas que afecten al personal
o a la organización, como la ruptura de todos los vínculos
con las personas u organizaciones que participaron en las
conductas ilícitas, medidas adecuadas de reorganización
de personal, implantación de sistemas de información y
control, creación de una unidad de auditoria interna para
supervisar el cumplimiento y adopción de normas internas
de responsabilidad e indemnización.
Estas previsiones establecidas en los considerandos
de la directiva deben entenderse en un contexto de buena
(36) Medina Arnaiz, T., Las medidas de self-cleaning…, cit.
(37) Ibídem, pág. 417.
(38) Ídem.

administración o buen gobierno, de forma y manera que,
por ejemplo, la oficina de auditoría interna para supervisar
el programa de compliance, si no está en manos de una
personalidad o colegio de personalidades independiente,
de poco o nada servirá. Es decir, las medidas de autosa-
neamiento deben ser fiables, creíbles y, sobre todo, aptas
idóneas para evitar ciertamente nuevas conductas ilícitas.
En este sentido, se debe subrayar, como hace Bernal
Blay, que la directiva se refiere a la adopción de medidas
apropiadas –en inglés, appropiate, en francés, propres à,
en italiano, idonei– para evitar nuevas infracciones pena-
les o faltas, una expresión diferente de la atenuante utili-
zada en el Código Penal, art. 31 bis, que señala que tales
medidas deben ser eficaces(39). En el caso de las medidas
de self-cleaning, su idoneidad se valora ex ante por el ente
público competente, mientras que, en el caso del Código
Penal, la eficacia de tales medidas solo es posible evaluar-
la ex post, una vez que se han adoptado, cuando se han
cometido ya nuevos delitos, momento en el que carece ya
de sentido entrar a valorar los efectos atenuantes(40).
En marzo de 2015, se reformó en España el Código
Penal con la promulgación de una Ley Orgánica y se dio
nueva redacción al art. 31 bis del Código, de manera que
se exime de responsabilidad, no solo se atenúa, a la per-
sona jurídica de responsabilidad penal “que el órgano de
administración haya adoptado y ejecutado con eficacia,
antes de la comisión del delito, modelos de organización e
inclusión que incluyen las medidas de vigilancia y control
idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o pa-
ra reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.
En relación con los órganos públicos que deben valo-
rar las medidas propuestas por los contratistas incursos en
prohibición para contratar, comparto la tesis de Bernal
(39) Ibídem, pág. 419.
(40) Ídem.
Control judicial de políticas públicas y litigio estratégico
Sumario: I. Consideraciones preliminares. – II. Po-
líticas públicas. – III. El control judicial de políticas
públicas. III.A. El control jurisdiccional de la adminis-
tración y las cuestiones políticas no justiciables. III.B.
El rol del juez en el control de las políticas públicas.
III.C. El control judicial de las políticas públicas como
instrumento de inclusión de los derechos humanos. –
IV. Litigios estratégicos. IV.A. Nociones conceptuales.
IV.B. Violación, litigio y sentencia estructural. – V. La
jurisprudencia de la Corte Suprema. – VI. Considera-
ciones finales.
I reforma estructural, que presenta particularidades tales
Consideraciones preliminares
La gestión pública actual persigue la creación de una
administración eficiente y eficaz, es decir, una adminis-
tración que satisfaga las necesidades reales de los ciu-
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: La tutela del derecho a la vivienda de
las personas en situaciones de extrema vulnerabilidad y el control de
razonabilidad de las políticas públicas habitacionales de la CABA, por
Alfonso Santiago e Isabel Zorraquín, ED, 248-644; Cómo controlar a
la Administración sin sustituirla en el marco de la ejecución de políticas
públicas, por Domingo J. Sesín, EDA, 2015-589; La Corte Suprema,
guardiana de la Constitución: división de poderes, independencia ju-
dicial y protección de los derechos constitucionales, por Juan Santiago
Ylarri, EDCO, 2015-601; Algunas breves reflexiones en torno a la dis-
crecionalidad administrativa y su control judicial, por Gustavo E. Silva
Tamayo, EDA, 2016-518; Derecho y política en la Corte Suprema. El
positivismo jurídico como Realpolitik, por Antonio Boggiano, ED, 274-
660; Políticas públicas y derechos fundamentales, por Ricardo Alberto
Muñoz, EDA, 2017-712; El control judicial de la actividad adminis-
trativa: extensión y límites, por Carmen Chinchilla Marín, EDA, diário
n° 14.338 del 29-12-17. Todos los artículos citados pueden consultarse
em www.elderecho.com.ar.
(*) Abogada con orientación en derecho público por la Universidad
de Buenos Aires. Secretaria judicial del Ministerio Público Fiscal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y representante de dicha institución
en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Coordinadora DPI
–Derecho Para Innovar–.
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
Blay cuando señala que, más que dejar estas decisiones
en manos de los poderes adjudicadores concretos o de los
órganos de contratación de cada contrato, es menester re-
sidenciar esta función en algún ente especializado en ma-
teria penal y administrativa que pueda unificar criterios en
evitación de que, si tal competencia se deja en manos de
cada gestor público contractual, se genere un ambiente de
inseguridad(41).
Si fuera verdad que las causas de exclusión o prohibi-
ciones de contratar quedaran con frecuencia sin verificar
por los órganos de contratación, estas medidas de com-
pliance tendrían una eficacia muy limitada en relación con
el acceso a un contrato público. Ahora bien, si resultara,
que las causas de exclusión o prohibiciones para contra-
tar se proyectaran también sobre los contratos en ejecu-
ción, entonces, como señala Bernal Blay, en el marco
de la opción de resolución de un contrato por encontrarse
el contratista en causa de exclusión en el momento de la
adjudicación, el autosaneamiento tendría más sentido(42).
En efecto, la legislación en materia de contratos debería
comunicar las declaraciones de prohibición de contratar
sobre aquellos contratos que la empresa se encontrara eje-
cutando en ese momento. Así, esta declaración se conver-
tiría en prohibición de continuar la ejecución, incurriendo
en causa de resolución que habría que incorporar a la le-
gislación. Así, de esta manera, estos programas de auto-
saneamiento serían un estímulo para las empresas en el
caso de que se pudiera levantar la prohibición de ejecución
del contrato cuando se considerara que el programa de
compliance contemple medidas apropiadas para prevenir
nuevas infracciones penales y administrativas(43).
(41) Bernal Blay, M. A., Los efectos de los programas…, cit., pág.
420.
(42) Ibídem, pág. 421.
(43) Ibídem, pág. 422.
por Lucía B. Bellocchio(*)
dadanos, al favorecer la introducción de mecanismos de
competencias que permitan y promuevan el desarrollo de
servicios de mayor calidad(1).
Por un lado, el control judicial de las políticas públicas
se presenta, así, como una herramienta útil para exigir que
en el proceso de formulación, implementación y evalua-
ción de políticas públicas se tomen en cuenta las obliga-
ciones que se desprenden de los derechos humanos consa-
grados tanto en la Constitución Nacional como en diversos
tratados internacionales(2).
Por otro lado, unido a ello, se presenta en los últimos
tiempos un tipo de litigio que no se corresponde con las
características del clásico litigio entre partes: el litigio de
que lo posicionan como una relevante herramienta de con-
trol judicial de ciertas políticas públicas.
Bajo ese enfoque, el presente trabajo pretende abordar
el control judicial de políticas públicas en relación con el
litigio estructural, al entender este último como una he-
rramienta para controlar políticas públicas en el ámbito
judicial. Para ello, y a fines metodológicos, se propone el
siguiente orden de análisis:
Primero: se abordará el concepto de política pública,
en tanto este se configura en este estudio como una de las
piezas claves, ya que veremos si el control judicial puede
realizarse –o no– sobre ellas, para luego abordar el litigio
de reforma estructural, el cual justamente busca el control
judicial de alguna política pública. Luego, nos detendre-
mos en el control judicial de políticas públicas, lo que ello
implica y lo que se ha entendido en la doctrina como cues-
tiones no judiciales o justiciables.
(1) Ortiz Hernández, Pedro A., Desenvolvimiento del control jurisdic-
cional de políticas públicas en República Dominicana, 2016, pág. 18,
disponible online: goo.gl/tlVtvx.
(2) Quinche-Ramírez, Manuel F. - Rivera-Rugeles, Juan C., El control
judicial de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los
derechos humanos, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Universi-
tas, 2010, pág. 114.
7
IV
Reflexión conclusiva
La lucha contra la corrupción debe plantearse de forma
integral. Desde la perspectiva punitiva y también, dado el
éxito de las políticas represoras, desde la prevención. La
prevención de esta terrible lacra social invita a elevar la
temperatura ética de la vida social, para lo cual es menes-
ter, desde luego, trabajar a fondo en los ámbitos educati-
vos y familiares. Y en el campo del combate a la corrup-
ción, en el marco de la contratación pública, a la vista de
lo experimentado estos últimos años en diferentes países y
ordenamientos, parece conveniente incluir, como criterio
de clasificación para las empresas contratistas, acreditar
sólidos programas de cumplimiento. Además, en los casos
de empresas castigadas por casos de corrupción. Siempre
que se pueda verificar, a través de autoridades indepen-
dientes, que se han eliminado las causas próximas y remo-
tas de tales ilícitos, podría excepcionalmente, y de acuerdo
con argumentadas razones de interés general, rehabilitar a
tales empresas siempre que ello sea beneficioso para que
ciertamente los ciudadanos puedan disponer de las mejo-
res obras y servicios públicos posibles.
La existencia de programas de cumplimiento y de me-
didas de autosaneamiento que están en vigor en el pre-
sente, especialmente en el marco de la Unión Europea,
aconsejan que la dimensión preventiva y la perspectiva
de la autorregulación regulada puedan ayudar a reducir la
cuantiosísima factura que la corrupción pasa año a año a
los ciudadanos.
VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA - ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS -
ACTO ADMINISTRATIVO - PROCEDIMIENTO AD-
MINISTRATIVO - CONTRATO ADMINISTRATIVO
- OBRA PÚBLICA - DELITO
Segundo: analizaremos el concepto de litigio estraté-
gico o estructural, las diversas denominaciones que se le
atribuyen, así como los elementos que lo anteceden –una
violación estructural– y que lo preceden –la sentencia es-
tructural–.
Tercero: haremos un repaso por la jurisprudencia más
relevante de la Corte Suprema de la Nación (en adelante
CS) sobre los temas abordados –control judicial, cuestio-
nes no judiciables o justiciables, y litigios que pueden ser
considerados de tipo “estructural”– para luego poder arri-
bar a unas breves conclusiones sobre el asunto.
II
Políticas públicas
Con el crecimiento del denominado “Estado de bien-
estar” o “Estado social” a lo largo del siglo XX comienza
la expansión de las políticas públicas como una manera
de proveer y ejecutar los bienes y servicios públicos, y
de garantizar los derechos de los habitantes consagrados
tanto en la Constitución Nacional como en los tratados
internacionales de derechos humanos. Es en este momento
cuando el Estado comienza a extender su actividad hacia
áreas en las que antes era prácticamente nula, lo que se
intensificó la actividad prestacional del Estado.
Ahora bien, se torna necesario preliminarmente indagar
sobre qué se entiende por políticas públicas(3). Estas se pre-
sentan como una manera de resolver los problemas que tran-
sita la sociedad moderna, cada vez más compleja y sectoria-
lizada(4), y suelen definirse como “un conjunto de normas
que existen sobre una determinada problemática así como el
conjunto de programas u objetivos que tiene el gobierno en
un campo concreto’’(5). Es así como el estudio de las políti-
cas públicas es la disciplina que tiene por objeto la acción de
las autoridades públicas en el seno de la sociedad(6).
(3) No obstante, no existe un modo unívoco para definir lo que son
las políticas públicas. Al no existir una única definición posible, el con-
cepto tiene diversas interpretaciones y alcances.
(4) Muller, Pierre, Las políticas públicas, Universidad Externado de
Colombia, 2006, pág. 30.
(5) Subirats, Joan, Análisis de políticas públicas y eficacia de la
administración, Madrid, INAP, 1989.
(6) Minnicelli, Alessandra, Tesis doctoral: principios generales y po-
líticas públicas, Universidad de Salamanca, pág. 70, disponible online:
goo.gl/y9mEjH.
 8 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
Por su parte, Kraft y Furlong señalan: “Una polí-
tica pública es un curso de acción o de inacción guber-
namental, en respuesta a problemas públicos que reflejan
no solo los valores más importantes de una sociedad, sino
que también el conflicto entre valores. Las políticas de-
jan de manifiesto a cuál de los muchos diferentes valo-
res se le asigna la más alta prioridad en una determinada
decisión”(7). Desde una perspectiva similar, Dye señala
que una política pública pone de relieve lo que el Estado
elige o no hacer(8).
A diferencia de los anteriores, Birkland enfatiza que,
al no existir consenso respecto de una definición de po-
líticas públicas, el énfasis debe ser puesto en definir los
atributos que constituyen la noción de política pública, y
que estos son: a) la política pública está hecha en nombre
del público; b) es generalmente hecha o iniciada por el
gobierno; c) puede ser implementada por actores públicos
y/o privados; d) es lo que el gobierno intenta hacer; o e) es
lo que el gobierno elige no hacer. Agrega que una política
es pública porque afecta a una mayor variedad de personas
e intereses de lo que hace una acción privada(9).
III
El control judicial de políticas públicas
Con el Renacimiento en Europa occidental y el surgi-
miento del Estado moderno, se fueron abriendo las opor-
tunidades para la judicialización del poder político. A su
vez, la fragmentación del poder monopólico de los reyes
hizo posible que más adelante se instauraran controles es-
tatales recíprocos. En ese contexto, a fines del siglo XVIII
comenzó el movimiento constitucionalista con la Revo-
lución Norteamericana (1776) y la Revolución Francesa
(1789), siendo una de sus finalidades, entre muchas otras,
controlar al poder.
Es menester recordar que, sobre la base de la división
de poderes, los jueces no tienen dominio sobre los otros
poderes del Estado. De ello deriva que al juez no le in-
cumbe revalorar y ponderar la elección ya realizada por la
Administración, pues ello implicaría administrar, sustituir
al órgano administrativo y vulnerar la división de poderes.
No obstante, al Poder Judicial le corresponde controlar las
políticas públicas dictadas por la Administración en las
causas sometidas a su conocimiento por parte legitimada.
El control se ciñe solamente a las cuestiones de legi-
timidad, con exclusión de las vinculadas con cuestiones
de oportunidad, mérito o conveniencia. Pues si el Poder
Judicial evaluara tales cuestiones, violaría la división de
poderes(10).
Como señala Fernández, la tarea de los jueces no im-
plica repetir el mismo ejercicio que realizó la Adminis-
tración al desarrollar e implementar determinada política
pública para llegar al mismo o diferente resultado (lo que
los convertiría en administradores), sino que consiste “en
verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Ad-
ministración ha observado o no los límites con los que
el derecho acota esa libertad y si, finalmente, la decisión
adoptada puede considerarse, en consecuencia, como una
decisión racionalmente justificada...”(11).
En suma, es potestad del Poder Judicial, en ejercicio de
su competencia(12), controlar la legitimidad de las políticas
públicas desarrolladas por la Administración en las causas
sometidas a su conocimiento por parte legitimada. Esa re-
visión de legitimidad comprende el examen de legalidad
y razonabilidad. Resulta claro, entonces, que las políticas
públicas no pueden escapar del control judicial, principal-
(7) Kraft, Michael; Furlong, Scott, Public Policy: Politics, Analysis
and Alternatives, 2ª ed., Washington, CQ Press, 2006.
(8) Dye, Thomas, Understanding Public Policy, New Jersey, Tenth
Edition Prentice Hall, 2002.
(9) Birkland, Thomas, An introduction to the policy process: theories,
concepts, and models of public policy making, 2005.
(10) Coviello, Pedro J. J., El control judicial de la discrecionalidad
administrativa en la república Argentina y su alcance, en I Jornadas
de Derecho Administrativo Entrerriano: “del procedimiento al proceso
contencioso administrativo” - A dos años de la creación del fuero con-
tencioso administrativo entrerriano.
(11) Fernández, Tomás R., De la arbitrariedad de la Administración,
2ª ed., Madrid, Civitas,1997, pág. 249.
(12) En la práctica, el mecanismo de control de las políticas pú-
blicas se ve condicionado por la estructura de gobierno y de Estado
adoptada: no es lo mismo el control en un régimen presidencialista,
que en uno parlamentario, como tampoco es igual el control en un
Estado unitario, en uno regional o en uno federal. Ver Díaz Ricci, Raúl
M., Relaciones gubernamentales de cooperación, Buenos Aires, Ediar,
2009.
mente por el hecho de que gran parte de ellas se expresan
y manifiestan mediante leyes o decretos.
El incumplimiento de las normas constitucionales cons-
tituye una violación del derecho vigente, una afectación
de mandatos vinculantes que someten la actuación del po-
der público. Ese desconocimiento abre las puertas para la
actuación de los órganos judiciales. En este contexto, el
quehacer de los jueces resulta decisivo, pues son los facul-
tados para lograr que las políticas públicas se ajusten a las
normas constitucionales(13).
En síntesis, “el control judicial implica fiscalizar una
ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe
respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la
Administración, y solo controlar cuando se sobrepasen los
límites del mismo. Aun cuando existan varias soluciones
aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir
una por otra, sino solo controlar que el criterio adoptado
por la Administración tenga su propio consenso y susten-
tabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir
que quien controla no puede imponer su propio punto de
vista acerca de lo que es más razonable, sino solo verificar
si el éter lógico y la ponderación ya efectuada por la Ad-
ministración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aun
cuando fueren opinables”(14).
III.A. El control jurisdiccional de la administración
y las cuestiones políticas no justiciables
A lo largo de la historia se observa una cierta resisten-
cia al control jurisdiccional. Si un tema se perfilaba como
cuestión política (political question), no debía ser atendida
por los tribunales. En otras palabras, era una cuestión no
justiciable, cuyo tratamiento concluía en las manos de la
Presidencia o del Congreso.
En concordancia, Courtis y Abramovich explican:
“Se alegan problemas vinculados a la división de poderes,
a la falta de representatividad de los jueces o a las dificul-
tades que causaría inmiscuir a los jueces en materias de
política pública o de impacto presupuestario […] Cabe
señalar desde ya que de lo que se trata no es de someter
a los poderes políticos a una discusión política sobre la
conveniencia o inconveniencia de su gestión ante los tribu-
nales, sino del control jurisdiccional del cumplimiento de
sus obligaciones jurídicas-constitucionales o legales”(15).
De lo anterior surge la duda de qué se entiende por
cuestiones no justiciables. Hablar de cuestiones políti-
cas no justiciables implica afirmar la existencia de una
esfera no controlable jurisdiccionalmente por otro poder
del Estado. Encuentra su fundamento en la vulneración
al principio de división de poderes que conllevaría dicho
control(16).
La tesis de las cuestiones políticas no justiciables ha
sido fundada en torno al respeto a la división de pode-
res para no interferir ni menoscabar la esfera de los actos
privativos que se consideran irrevisables. Implica que las
facultades que la Constitución Nacional estableció como
propias y exclusivas de los otros poderes son privativas de
estos y no pueden ser revisadas o interferidas por los ma-
gistrados judiciales, en cuanto a la forma de su ejercicio.
De esto se desprende que la función jurisdiccional de los
jueces no puede alcanzar el ámbito de las facultades que le
son privativas a cada órgano del Estado.
Se deben considerar cuestiones no justiciables a aque-
llas resueltas por el Congreso o el presidente dentro del
ámbito de sus facultades propias o privativas, y a la discre-
cionalidad de los actos administrativos. Al Poder Judicial
no le corresponde juzgar los motivos por los cuales el Po-
der Ejecutivo fija una política pública o porqué elige una
determinada opción entre todas las posibles. Estos ámbitos
son discrecionales, por lo que deben quedar exentos del
control jurisdiccional.
El Poder Judicial no puede interferir en decisiones sus-
tantivas o de contenido que toman los demás órganos en
el marco de sus competencias. El control que realice debe
(13) Quinche-Ramírez, Manuel F. - Rivera-Rugeles, Juan C., El control
judicial de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los
derechos humanos, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Universi-
tas, 2010, pág. 121.
(14) Sesín, Domingo, Intensidad del control judicial de los actos po-
líticos. El núcleo político discrecional Excluido, RDA, 2003-763, pág. 1.
(15) Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, El umbral de la ciuda-
danía. El significado de los derechos sociales en el Estado social consti-
tucional, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, pág. 82.
(16) Corvalán, Juan G., División de poderes y Estado constitucio-
nal, Buenos Aires, Astrea, 2015, pág. 147.
limitarse a controlar las omisiones o errores en el proce-
so de ponderación. Esto quiere decir que debe limitarse a
controlar si la decisión tomada por el órgano promueve o
no el fin constitucional y su aptitud para ello.
III.B. El rol del juez en el control de las políticas
­publicas
En la Argentina, la posibilidad de exigir judicialmente
determinados derechos, que a menudo obligan a adoptar
decisiones de políticas públicas, encuentra fundamentos
normativos tanto en la Constitución Nacional como en ins-
trumentos internacionales de derechos humanos, varios de
ellos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN).
Por consiguiente, la postura que sostiene que los tribuna-
les no deben intervenir en este tipo de asuntos no parece
defendible, al menos, desde el punto de vista normativo(17).
En este contexto, es importante delinear cuál es el rol
del juez o del poder jurisdiccional a la hora de controlar
políticas públicas. Es así que la actuación judicial puede
consistir:
i) en declarar una omisión estatal como violación de
un derecho, al emplazar al Estado a realizar la conducta
debida;
ii) convertir en una obligación legal una decisión de
política pública asumida por el Estado dentro de su marco
de discrecionalidad;
iii) ejecutar una ley o una norma administrativa que fija
obligaciones jurídicas establecidas en las leyes;
iv) examinar la compatibilidad de la política pública
con el estándar jurídico aplicable y su idoneidad para sa-
tisfacer el derecho en cuestión;
v) ordenar realizar una política pública.
En principio, la actuación judicial puede consistir en
la declaración de que una omisión estatal constituye una
violación del derecho en cuestión, seguido del emplaza-
miento al Estado a realizar la conducta debida. Sin em-
bargo, recordemos que el juez no debe reemplazar a la
autoridad administrativa y adoptar la política pública que
entiende correcta, dado que esa determinación es materia
reservada a la administración. En estos casos, correspon-
de al órgano judicial señalar a los poderes políticos del
Estado el carácter de la conducta debida –sea a partir del
resultado concreto requerido sin consideración de los me-
dios a emplearse como, por ejemplo, el acceso de parte de
la población a servicios médicos, o bien describiendo con
precisión la acción que debe adoptarse, en caso de existir
una única medida posible–(18).
Empero, la tarea del Poder Judicial en estos casos no
consiste en diseñar la política pública. Este debe limitarse
a confrontar el diseño de políticas asumidas con los están-
dares jurídicos aplicables y –en caso de hallar divergen-
cias– reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para
que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuen-
cia. Todo ello se desprende del hecho de que la implemen-
tación de derechos a través de políticas públicas depende
de actividades de planificación, previsión presupuestaria
e implementación que, por naturaleza, corresponden a los
poderes políticos, ya que son limitados los casos en los
que el Poder Judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir
la inactividad de aquellos(19).
En decir, el Poder Judicial se encuentra habilitado para
decidir si la omisión de una política pública resulta viola-
toria de determinado derecho reconocido constitucional-
mente o en un instrumento internacional de derechos hu-
manos. Si tal fuera el caso, los tribunales pueden ordenar
la adopción de alguna política que se oriente a hacer efec-
tivo el derecho vulnerado.
También las intervenciones judiciales pueden estar
orientadas a transformar medidas formuladas por el Esta-
do dentro de su marco de discrecionalidad en obligaciones
legales y, por tanto, sujetas a sanciones jurídicas para el
caso de incumplimiento. En estos casos, el tribunal acepta
la medida diseñada por los otros poderes del Estado, pero
“transforma su carácter de mera decisión discrecional en
obligación legal”(20). Ello conlleva implícitamente que su
(17) Treacy, Guillermo F., El litigio de derecho público y la función
judicial: observaciones acerca del control judicial de las políticas pú-
blicas, Buenos Aires, Asociación de Docentes Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales - UBA, 2013, pág. 643.
(18) Abramovich, Víctor, Acceso a la justicia y nuevas formas de
participación en la esfera política, Colombia, Bogotá, Estudio socio- ju-
rídico, 2007, pág. 14.
(19) Ibídem, pág. 15.
(20) Ibídem, pág. 17 y sigs.

ejecución cobra carácter obligatorio y deja de estar librada
la voluntad del órgano que la formuló.
A modo de ejemplo podemos señalar el caso “Vice-
conte”, que será analizado en la sección correspondiente
al análisis jurisprudencial en el ámbito nacional. En dicho
caso, el Estado argentino había asumido la decisión políti-
ca de fabricar una vacuna contra una enfermedad endémi-
ca y epidémica, y había elaborado un cronograma para su
producción. El tribunal se limitó a transformar el carácter
de esa medida, al convertirla en una obligación legal –y,
por ende, emplazó al Estado en los términos del cronogra-
ma, fijando sanciones para el caso de inejecución–(21).
También puede darse la situación de que el Poder Judi-
cial deba decidir exclusivamente acerca del cumplimiento
por la Administración de obligaciones muy claras esta-
blecidas por las leyes o reglamentos. En estos, el tribunal
debe limitarse a hacer cumplir o ejecutar por parte de la
Administración lo establecido en las leyes. En estos casos,
no se discute la existencia de la obligación, sino que se
examina el incumplimiento de la Administración.
Otro tipo de situaciones está dado por los casos en los
cuales el tribunal examina la compatibilidad de la política
pública con el estándar jurídico aplicable(22) y su idonei-
dad para satisfacer el derecho en cuestión. En estos casos,
si el tribunal considera que esa política –o un aspecto de
ella– es incompatible con el estándar, reenvía la cuestión
a los poderes competentes para reformularla(23). Así, por
ejemplo, en el caso “Grootboom”(24), la Corte Constitu-
cional de Sudáfrica entendió que la política de vivienda
desarrollada por el gobierno sudafricano resultaba irrazo-
nable al no prever el suministro inmediato de soluciones
habitacionales para aquellos sectores de la población con
necesidades de vivienda imperiosas. El tribunal arribó a la
conclusión de que un aspecto de la política implementada
era contrario al estándar de razonabilidad, pero no cuestio-
nó la totalidad de la política(25).
Un último tipo de situaciones está dado por el caso
en que el Poder Judicial se ve forzado a valorar el tipo
de medida que se debe adoptar. Se trata de aquellas si-
tuaciones en las cuales, ante la pasividad de los demás
poderes frente a la vulneración de un derecho social, el
tribunal verifica la existencia de una única medida posible
de política pública adecuada, es decir, no existe alternati-
va posible para satisfacer el derecho en cuestión y ordena
realizarla(26). Ejemplo de ello es la situación planteada en
el caso “Beviacqua”(27), en el cual la preservación de la
vida y la salud de un niño con una enfermedad de suma
gravedad solo admitía la entrega de un medicamento es-
pecífico que los padres no podían costear. En estos casos,
a diferencia de los anteriores, el Poder Judicial asume la
elección de la medida que se debe adoptar y, por ende, de
la conducta debida(28).
III.C. El control judicial de las políticas públicas como
instrumento de inclusión de los derechos humanos
Los derechos humanos establecen objetivos y márge-
nes de acción que deben ser tenidos en cuenta a la hora
de elaborar políticas públicas. Las políticas públicas di-
señadas por el Estado se constituyen como el medio idó-
neo para lograr la materialización e implementación de
(21) CNCont.-adm. Fed., “Viceconte, Mariela c. Ministerio de Salud
y Acción Social”, sentencia del 2-6-98.
(22) Ejemplos de estándares a partir de los cuales los tribunales
analizan una política pública son los de razonabilidad, adecuación,
no discriminación, progresividad/no regresividad, transparencia, etc.
(23) Abramovich, Víctor, Acceso a la justicia..., cit., pág. 19 y sigs.
(24) Corte Constitutional de Sudáfrica, caso CCT 11/00, “Gover-
nment of the Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom
and others”.
(25) Por lo general, los tribunales reconocen a los demás poderes
un amplio margen discrecional para diseñar políticas públicas, de mo-
do que no los sustituyen en la elección de los lineamientos que se ajus-
tan a los estándares jurídicos aplicables. Si la actuación de los poderes
políticos se ajusta al estándar, el Poder Judicial no entra a analizar si
hubiera podido adoptarse alguna política alternativa.
De modo que la sentencia, lejos de constituir la culminación del pro-
ceso, opera como un punto de inflexión que modifica el sentido de la
actuación jurisdiccional: al Estado le corresponde diseñar el modo en
que cumplirá las instrucciones del juez, y el tribunal se limita a controlar
la adecuación de las medidas adoptadas con el mandato impartido.
(26) Abramovich, Víctor, Acceso a la justicia..., cit., pág. 125 y sigs.
(27) CS, caso “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Mi-
nisterio de Salud y Acción Social-Secretaría de Programas de Salud y
Banco de Drogas Neoplásicas s/recurso de hecho”, 24-10-00, Fallos:
323:3235.
(28) Manili, Pablo, El activismo (bueno y malo) en la jurisprudencia
de la Corte Suprema, LL, 2006-D-1285.
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
los derechos humanos. Es más, el derecho administrativo
está condicionado por los derechos fundamentales hasta
el punto de que la actividad administrativa en su conjunto
debe orientarse prioritariamente a la realización efectiva
de los derechos fundamentales(29).
Sin embargo, estos no son siempre incorporados a
aquellas, por lo que el control judicial de las políticas
públicas se presenta como una herramienta útil para exi-
gir que en el proceso de formulación, implementación y
evaluación de políticas públicas se tomen en cuenta las
obligaciones que se desprenden de los derechos humanos
consagrados tanto en la Constitución Nacional como en
diversos tratados internacionales de derechos humanos. El
papel de la justicia resulta primordial ante la inobservancia
de los derechos humanos por parte de la administración.
Ese desconocimiento de las obligaciones que se des-
prenden de los derechos humanos constituye una violación
del derecho vigente, una afectación de mandatos vinculan-
tes que someten la actuación del poder público. Los jueces
tienen la obligación de verificar que los poderes públicos
hayan sometido sus actos a la Constitución.
En los países en los que los órganos judiciales tienen
competencia para exigir el cumplimiento de los derechos
humanos reconocidos por la Constitución, la actuación de
los jueces resulta decisiva, pues son los únicos que pueden
lograr que las políticas públicas se ajusten a tales dere-
chos. Recordemos que el Poder Judicial es el poder del
Estado que cuenta con competencia para ello.
IV
Litigios estratégicos
IV.A. Noción conceptual
Al abordar esta cuestión es necesario mencionar las di-
versas denominaciones que suelen darse en la doctrina a
los litigios estructurales, pues se los llama litigios estraté-
gicos, litigios de alto impacto, litigios de interés público
o de derecho público, litigios complejos, litigios de inci-
dencia colectiva, litigios de derechos sociales o litigio de
reforma estructural –como lo llama Owen Fiss–(30).
Toda esta amplia variedad de nombres hace referencia
a un mismo fenómeno, solo que algunos términos o con-
ceptos hacen más hincapié en un enfoque jurídico (como
litigios de derechos sociales o interés público) y otros lo
conceptualizan desde una perspectiva más bien socioló-
gica o política (como litigio de alto impacto). En fin, to-
dos refieren a tipos de procesos en virtud de los cuales el
Poder Judicial logra una intervención preponderante en
relación con políticas públicas a través de litigios estra-
tégicos, los cuales pueden ser definidos como una herra-
mienta judicial que involucra la selección y presentación
de un caso ante los tribunales con el objetivo de alcanzar
cambios en las políticas públicas que deriven en una me-
jora de la sociedad.
Si bien en el ámbito del derecho público es un término
al que se le ha dado mayor atención en el último tiempo,
este no es nuevo, pues tiene sus orígenes en el caso “Oli-
ver Brown v. Board of Education of Topeka”(31), en el que
la Corte Suprema de Estados Unidos puso un primer freno
a la doctrina de separate but equal(32).
Algunos autores, lo llaman también litigios de interés
público, al referirse con tal término a reclamos judiciales
tendientes a producir reformas estructurales mediante la
(29) Minnicelli, Alessandra, Tesis doctoral: principios generales y
políticas públicas, Universidad de Salamanca, pág. 194, disponible
online: goo.gl/DFod4i.
(30) Fiss, Owen, El derecho como razón pública, Madrid, Marcial
Pons, 2007 y Fiss, Owen, La teoría política de las acciones de clase en
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, Universi-
dad de Palermo, año 1, Nº 1, abril, 1996.
(31) Corte Suprema de Estados Unidos, “Oliver Brown v. Board of
Education of Topeka”, 17-5-1954.
(32) En diciembre de 1952, la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos recibió una apelación de actores negros, constituidos en clase, con
el fin de obtener la admisión a las escuelas públicas de su comunidad
sobre la base de no segregación. En todos los casos se habían dene-
gado los ingresos a las escuelas a las que asistían los niños blancos
con fundamento en leyes que permitían la segregación racial. Es decir,
reclamaban la igualdad con los blancos en el modo en que recibían
el servicio educativo. La Corte concluyó que la segregación misma
vulnera la igualdad, porque hiere la sensibilidad del segregado y le
infiere el trato de un inferior. Así la Corte le ordenó a la Administración
comportarse de manera diferente a como lo venía haciendo, es decir
que comience a comportarse de igual modo frente a ambos grupos.
Pero, además, formuló programas para que sean implementados por
las escuelas que fijaban objetivos a la administración.
9
adopción de políticas públicas que aseguren la vigencia
de los derechos humanos. El objeto del juicio no es una
disputa entre particulares acerca de derechos privados, si-
no que se pone en cuestión el funcionamiento de una po-
lítica pública(33). Otros también lo llaman litigios de alto
impacto(34).
La mayoría de las veces comprenden como sujetos de-
mandados a entes estatales o públicos, que tienen, además,
características colectivas, es decir, involucrando a una
gran cantidad de personas afectadas de manera directa.
Nos estamos refiriendo a casos de derechos indivisibles,
colectivos o difusos, relacionados, entre otros, con el me-
dio ambiente, la salud o el patrimonio cultural. Es decir,
muchas veces el litigio de derecho público asume la forma
de procesos colectivos.
En este tipo de litigios el juez asume nuevas funciones,
más activas en cuanto a la dirección del proceso. Otro as-
pecto relevante es que el papel del tribunal no concluye
con el dictado de la sentencia; en los litigios de derecho
público es necesario un seguimiento de su ejecución(35).
IV.B. Violación, litigio y sentencia estructural
Ahora bien, considero adecuado el abordaje de este te-
ma a partir de un enfoque integral en el que se tome en
cuenta la existencia de: a) una violación estructural, b) un
litigio estructural, y c) una sentencia estructural. Veamos.
i) Violación estructural
Todo litigio estratégico se constituye como tal en pos
de intentar combatir una violación estructural o sistémica
de derechos, que la mayoría de las veces configura una
desigualdad estructural(36). Pero... ¿qué es una violación
estructural? En principio, podemos decir que estar delante
de una violación estructural significa estar delante:
a) de una omisión, o sea, una situación en la que el Es-
tado o la Administración está obligado a actuar, o
b) una ineficiencia estatal, es decir, una situación en la
que, más allá de que el Estado promueva una acción, esta
no produzca los resultados necesarios como para alcanzar
la efectivización o concreción de los derechos en juego de
las personas afectadas.
En este sentido, la jurisprudencia colombiana definió a
través del estado de cosas inconstitucional este concepto
al marcar los trazos comunes de esas conductas del poder
público, a partir de la sentencia T-025 del año 2004 sobre
los desplazados a raíz del conflicto armado(37). Ese estado
de cosas inconstitucional fue definido por la Corte Cons-
titucional de Colombia a partir de la configuración de 7
características:
a) violaciones masivas y generalizadas de varios dere-
chos previstos constitucionalmente;
b) una afectación a un número significativo de personas;
c) una omisión prolongada del poder público en el
cumplimiento de sus obligaciones para la garantía de esos
­derechos,
d) la adopción de prácticas inconstitucionales;
e) la “no adopción” de medidas legislativas y adminis-
trativas necesarias para evitar la violación de derechos;
f) la existencia de un problema social cuya resolución
conjunta demande una intervención multisectorial, y
g) que ese problema pueda acarrear un caos en el Po-
der Judicial en el momento en que ocurra una búsqueda
masiva (con gran número de acciones individuales) por la
efectivización judicial del derecho.
De esta forma, que exista una violación estructural o,
en los términos de la jurisprudencia colombiana, un estado
de cosas inconstitucional significa reconocer un estado de
deficiencia estructural del poder público o la Administra-
ción por la ausencia o inejecución de políticas públicas
destinadas a la satisfacción de derechos fundamentales.
ii) Litigio estructural
El origen del litigio estructural se remonta a la common
law estadounidense, precisamente al término “reforma es-
tructural” (structural reform) utilizado a partir del ya men-
(33) Treacy, Guillermo F., El litigio de derecho…, cit., pág. 634.
(34) Coral Díaz, Ana M. - Londoño Toro, Beatriz - Muñoz Avila,
Lina M., El concepto de litigio estratégico en América Latina, disponible
en http://www.scielo.org.co/pdf/vniv/n121/n121a03.pdf.
(35) Treacy, Guillermo F., El litigio de derecho..., cit., pág. 639.
(36) Ver más en Pelletier Quiñones, Paola, La “discriminación es-
tructural” en la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/
r34025.pdf.
(37) Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-025, del 22-1-04.
10 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
cionado caso “Brown vs. Board of Education”(38) (1954),
en que se enfrentó la segregación racial en las escuelas en
un contexto en el que existía el lema separate but equal.
Más allá de la amplia variedad de nombres que vimos
con que se define a este tipo de litigios, todos ellos se
refieren a un mismo fenómeno que tiene como elemento
común el impacto que el litigio busca que, al fin y al cabo,
es la realización más plena de los derechos y promover la
agenda de algunos derechos relegados.
De esta forma, el litigio estructural o estratégico se po-
siciona como una herramienta para visibilizar grupos me-
nos aventajados a partir de la judicialización de sus con-
flictos, y termina siendo una judicialización de justicia dis-
tributiva, ya que a través de este tipo de litigios se reclaman
prestaciones sociales que se entienden inequitativas(39).
Aquí advertimos que los rasgos que podrían considerar-
se definitorios de este tipo de litigios son:
a) la participación de muchos actores procesales –o el
hecho de que, pese a tratarse de un caso bilateral, trascien-
da el interés de las partes–;
b) la existencia de una causa estructural,
c) el objetivo de instalar el tema en la agenda política:
hay una estrategia de movilización legal.
En el fondo, los litigios estructurales plantean el acceso
a la justicia de sectores vulnerables, terminan siendo una
manifestación de su voz y esa judicialización se debe al
hecho de no haber podido resolver su conflicto en la esfera
administrativa o política.
Por otro lado, es interesante ver que algunos casos de-
liberadamente son estratégicos, es decir, los abogados tie-
nen en miras generar ciertos efectos con el planteo del liti-
gio. En otros casos, es el Poder Judicial el que lo convierte
en estratégico y la sentencia que dictan es la que tiene este
carácter de estructural, estratégico o de alto impacto.
iii) Sentencia estructural
Encontramos dos (2) formas de llegar a una sentencia
estructural –también denominada macrosentencia–:
1) que el litigio sea o se haya planteado como estructu-
ral, o
2) que, aunque no se haya planteado como tal, la sen-
tencia que en él se dicte tenga ese carácter por tener efec-
tos más allá de las partes que intervienen en el pleito.
En este aspecto es interesante ver que las sentencias
estructurales no se limitan solo a las jurisdicciones cons-
titucionales, sino que aparecen también en el sistema inte-
ramericano de derechos humanos, es decir, hay sentencias
estructurales o con gran impacto, sea que provengan de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos o de una cor-
te suprema nacional.
V ve obligado a tomar una posición más activa cuando ad-
La jurisprudencia de la Corte Suprema
Ahora bien, corresponde realizar un análisis de los te-
mas anteriormente mencionados en el ámbito de la juris-
prudencia del Máximo Tribunal, tanto en el control judi-
cial de políticas públicas como en litigios que podemos
considerar estructurales. Veamos:
Hasta 1929, la Corte Suprema entendía que la intromi-
sión del Poder Judicial sobre la acción del Poder Ejecutivo
cuando actuaba como poder público implicaba quebrar la
división de poderes(40).
Luego, en el caso “Timerman”(41), la Corte modifica
el criterio anterior al decir que, si bien el Poder Ejecutivo
goza de ciertas facultades privativas que le son propias, la
aplicación de estas debe estar sujeta al control de razona-
bilidad emanado del Poder Judicial.
Superada esta etapa de análisis, la Corte empieza a dis-
cutir la distinción existente entre las llamadas potestades
regladas y discrecionales. Dicha distinción fue tratada
en el caso “Consejo de Presidencia de la Delegación Ba-
hía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos
Humanos”(42). En este, la Corte sostuvo:
(38) Corte Suprema de Estados Unidos, “Oliver Brown v. Board of
Education of Topeka”, 17-5-1954.
(39) Puga, Mariela, en III Congreso Internacional y VI Jornadas
de Administración y Justicia de la CABA, disponible online: goo.gl/
mpsB9gcontent_copyCopy short URL.
(40) Fallos: 1:36; 1:317; 54:420; 32:125; 155:248.
(41) CS, “Timerman, Jacobo s/recurso de hábeas corpus”; 20-7-78,
Fallos: 300:816.
(42) CS, “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca
de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/acción de
amparo”, 23-6-92, Fallos: 315:1361.
i) que las potestades discrecionales deben enmarcase
dentro del principio de legalidad,
ii) que no existen actos completamente reglados ni to-
talmente discrecionales, y
iii) que el control de los actos dictados en el marco de
la discrecionalidad administrativa es de legalidad. Por en-
de, el control debe versar sobre los elementos reglados de
la decisión, con la exclusión de los motivos de oportuni-
dad, mérito o conveniencia tenidos en mira a fin de dictar
el acto(43).
En similar orden de ideas, en “Bank Boston”(44), “Aso-
ciación Civil Jockey Club”(45), “Chiara Díaz”(46) y en
“Massolo”(47), el tribunal recordó su postura en el sentido
de que el grado de acierto o error, mérito o convenien-
cia de la solución adoptada por otros poderes constituyen
puntos sobre los cuales no cabe al Poder Judicial pronun-
ciarse, en la medida en que el ejercicio de las facultades
propias de aquellos no se constate irrazonable, inicuo o
arbitrario(48).
En síntesis, la potestad del Poder Judicial de revisar
los actos administrativos solo comprende, como principio,
el control de su legitimidad pero no el de la oportunidad,
mérito o conveniencia de las medidas por estos adoptadas.
Ahora bien, al saber que el juez puede controlar los
actos dictados por la Administración cabe preguntarnos
si el juez puede o no sustituir la decisión administrativa.
En principio, la Corte entiende que el Poder Judicial tiene
totalmente vedada la posibilidad de sustituir en su función
a los otros poderes del gobierno, incluida a la administra-
ción. Ha reiterado sucesivamente que el control judicial de
las decisiones discrecionales se limita a corregir una ac-
tuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria, pero no
implica que el juez sustituya a la Administración en su fa-
cultad de decidir(49). Entre los precedentes en los que con
mayor claridad se advierte este lineamiento, encontramos
los fallos “Demchenko”(50)y “Entre Ríos”(51).
No obstante, la CS también ha dicho que la sustitución
parece ser posible únicamente en la medida en que existan
violación a disposiciones reglamentarias o arbitrariedad
manifiesta. En estos casos, la Administración actúa fuera
de lo permitido por el ordenamiento jurídico, con lo que
no habría actuar discrecional posible, sino un actuar fuera
del derecho(52).
En el fallo “Q. C., S. Y.”(53), la CS reconoció, por un
lado, la existencia de un control de razonabilidad de las
políticas públicas –al referirse al derecho a la vivienda–;
por otro, que el Poder Judicial debe actuar frente a la
omisión del resto de los poderes de tutelar los pisos mí-
nimos de los derechos fundamentales. Esta habilitación
implica reconocer que en algunos casos el Poder Judicial
debe adoptar un rol más activo. Así, el Poder Judicial se
vierte que se están vulnerando derechos fundamentales y
el resto de los poderes del Estado permanecen inactivos,
omitiendo muchas veces los deberes y obligaciones a su
cargo.
En tal contexto y en ejercicio de la jurisdicción, compe-
te al Poder Judicial imponer al Estado la obligación de im-
plementar alguna medida de política pública para garanti-
zar el derecho de los ciudadanos, sin especificar el modo
(43) Coviello, Pedro J. J., El control judicial de la discrecionalidad
administrativa en la República Argentina y su alcance, en I Jornadas
de Derecho Administrativo Entrerriano: “Del procedimiento al proceso
contencioso administrativo - A dos años de la creación del fuero conten-
cioso administrativo entrerriano”.
(44) CS, “BankBoston N.A. c. Gravano, Ariel Rodolfo y otro s/eje-
cución hipotecaria”, 7-3-09, Fallos: 332:373.
(45) CS, “Asociación Civil Jockey Club (TF 11.840 - I) c. DGI”, 23-
12-04, Fallos: 327:5614.
(46) CS, “Chiara Díaz, Carlos Alberto c. Estado provincial s/acción
de ejecución”, 7-3-06, Fallos: 329:385.
(47) CS, M. 913. XXXIX “Massolo, Alberto José c. Transporte del
Tejar S.A.”, 20-4-10.
(48) Fallos: 327:548; 316:2044; 322:2346; 325:3435; 329:5567.
(49) Fallos: 304:391; 304:721; 315:1361; 256:386; 316:3077;
317:40; 310:112.
(50) CS, “Demchenko, Iván N. c. Prefectura Naval Argentina -DPSJ
3/96- s/proceso de conocimiento.”, 24-11-98, Fallos: 321:3103.
(51) CS, “Asociación de generadores de energía eléctrica de la
República Argentina c. Estado Nacional - Secretaría de Energía de la
Nación”, 11-7-00, Fallos: 323:1825.
(52) CS, “Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, In-
dustrial, Comercial y Financiera c. Estado Nacional (PEN) s/daños y
perjuicios”, 8-10-91, Fallos: 314:1202.
(53) CS, “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
amparo”, 24-4-12, Fallos: 335:452.
en el cual se debe implementarla(54), o bien verse forzado a
valorar él mismo el tipo de medida que se debe adoptar al
verificar, frente a la pasividad del resto de los poderes, la
existencia de una única medida adecuada para satisfacer el
derecho en cuestión(55).
VI
Consideraciones finales
Hoy en día la actuación del Poder Judicial está cam-
biando, se está transformando, asumiendo un rol más ac-
tivo en lo relativo a la adopción de políticas públicas. En
materia de control de políticas públicas, la esfera judicial
se presenta como una herramienta útil para exigir que en
el proceso de formulación, implementación y evaluación
de políticas públicas se tomen en cuenta las obligaciones
que se desprenden de los derechos humanos consagrados
tanto en la Constitución Nacional como en diversos trata-
dos internacionales.
Como advertimos en este trabajo, toda política pública
debe ajustase a la ley y al derecho vigente; si los jueces no
ejercen el control de dichas políticas, esta sujeción podría
desvirtuarse. Al ejercer el referido control, el Poder Judi-
cial no invade funciones propias y reservadas a la Admi-
nistración, muy por el contrario, ejerce una función propia
que es custodiar la prevalencia de la Constitución y sus
principios.
Empero, si bien el control por parte del Poder Judicial
es necesario, se debe buscar un equilibrio entre lo que
puede y no puede controlar el juez: el control total impli-
caría el gobierno de los jueces y la invasión de poderes
que le corresponden a la Administración, mientras que el
control restringido o escaso es pernicioso para el Estado
de derecho.
Se torna, entonces, necesario buscar un equilibrio pru-
dente entre lo que puede y no puede controlar el juez, en-
marcados en nuestra realidad constitucional, sin caer en la
utópica concepción de hacer justiciable la totalidad de la
actividad estatal.
VOCES: ESTADO NACIONAL - CONSTITUCIÓN NACIONAL
- DIVISIÓN DE PODERES - ADMINISTRACIÓN PÚ-
BLICA - PODER JUDICIAL - JUECES - PROCESO
JUDICIAL - DERECHOS HUMANOS - CONSTITU-
CIONALIDAD - SENTENCIA - CORTE SUPREMA
DE LA NACIÓN - JURISPRUDENCIA
(54) CS, “B. A. F. c. Provincia de Buenos Aires s/amparo”, 3-7-13;
CS, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud -
Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar”,18-12-03; CS,
“Mendoza Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y
perjuicios”, 20-6-06; CS, “Recurso de hecho Verbitsky, Horacio s/há-
beas corpus”, 3-5-05; CS, “Mignone, Emilio Fermín s/promueve acción
de amparo”, 9-4-02; CS, “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio
de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/amparo ley 16.986”,
1-6-00.
(55) CS, “Campodónico de Beviacquea, Ana Carina c. Ministerio
de Salud y Acción Social Secretaría de Programas de Salud y Ban-
co de Drogas Neoplásicas s/recurso de hecho”, 24-10-00, Fallos:
323:3235.
JURISPRUDENCIA
Provincias:
Provincia de Tucumán: donación de un inmue-
ble al Estado Nacional durante un gobierno
de facto; revocación; improcedencia; doctri-
na de los actos propios; aplicación; ley pro-
vincial 7408; inconstitucionalidad. Dona-
ción: Donación al Estado Nacional: acep-
tación; formas. Acción Declarativa:
Admisibilidad. Código Civil y Comer-
cial: Aplicación temporal.
1 – Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley
provincial 7408 por la que se revocó la donación de un in-
mueble realizada por la provincia accionada a favor del
Estado Nacional –Comando en Jefe del Ejército– mediante
la ley local 3943, pues mal puede la defendida pretender
revocar un acto realizado hace treinta y un años con un fin
de utilidad pública, bajo el pretexto de que esta última ley
era inválida por haber sido dictado por el gobierno local

de facto, cuando sus propios actos realizados por el gober-
nador en ejercicio durante el gobierno constitucional que
lo sucedió fueron claramente demostrativos de que mantuvo
su voluntad de donar conforme a la citada ley 3943 y que
reconoció al Ejército Nacional como donatario del inmue-
ble en cuestión. Máxime que tampoco puede la demandada
violar principios de derecho fundamental y por medio de una
ley provincial dejar sin efecto la afectación de un estableci-
miento de utilidad nacional que no ha sido desafectado de su
destino al uso público.
2 – La oferta de donación hecha al Estado Nacional puede ser
aceptada en forma expresa mediante decreto del Poder Eje-
cutivo Nacional u otro acto administrativo, de modo que la
aceptación por la autoridad administrativa competente de
donación de un inmueble de dominio público, mediante reso-
lución o decreto, debe considerarse que lo ha sido en instru-
mento público (art. 979, inc. 2º, cód. civil), pues tiene auten-
ticidad y fecha cierta, y por esto, para la Administración, vale
como la escritura pública.
3 – En virtud de lo dispuesto por el art. 1810 del cód. civil
–aplicable al caso por tratarse de una situación jurídica ago-
tada–, la escritura pública y las actuaciones administrativas,
ya sea un decreto del Poder Ejecutivo Nacional u otro acto
administrativo, constituyen formas solemnes absolutas, de
manera que para la aceptación de donaciones al Estado se
presenta la alternativa entre una y otra forma, pero ellas no
pueden ser sustituidas por ninguna otra.
4 – La acción declarativa promovida a fin de que se declare la
inconstitucionalidad de la ley provincial 7408, por la que se
que revocó la donación de un inmueble realizada por la pro-
vincia accionada a favor del Estado Nacional –Comando en
Jefe del Ejército– mediante la ley local 3943, es de la compe-
tencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117, CN).
5 – Cabe considerar procedente la acción declarativa promo-
vida a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley
provincial 7408 por la que se que revocó la donación de un
inmueble realizada por la provincia accionada a favor del
Estado Nacional –Comando en Jefe del Ejército– mediante la
ley local 3943, pues se encuentran reunidos los requisitos es-
tablecidos por el art. 322 del cód. procesal civil y comercial,
en tanto que, por un lado, ha mediado una actividad explícita
de la demandada –v. gr. la ley 7408 revocatoria de la dona-
ción efectuada por la ley 3943–, que coloca al demandante
en “un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance
y modalidad de una relación jurídica”; por otro, existe un
interés legítimo suficiente –v. gr. las escrituras públicas sus-
criptas por las partes y su posterior asiento en el Registro
de la Propiedad Inmueble provincial a nombre del Estado
Nacional, y el decreto nacional 619/80 por el que este último
aceptó la donación– y, finalmente, el actor carece de otras
vías procesales aptas para resguardar su derecho.
6 – La situación planteada en autos, consistente en dilucidar si
la donación que se cuestiona en este pleito se ha perfeccio-
nado y, en caso afirmativo, si la revocación efectuada por la
provincia demandada –mediante la ley local 7408– es válida
o no, debe ser juzgada de conformidad con lo dispuesto en
los arts. 1789, 1792, 1793 y concs. del cód. civil, toda vez que
se configura una situación jurídica agotada o concluida bajo
el régimen anterior que, por el principio de la irretroactivi-
dad, obsta a la aplicación de las nuevas disposiciones.
7 – Cuando el objeto del convenio es la entrega gratuita de una
fracción de terreno, por parte de una provincia al Estado
Nacional y para que este realice actividades militares, el fin
público perseguido, unido al carácter de las personas inter-
vinientes, permite concluir que la relación es regida por el
régimen público; y, ante la laguna normativa, se emplean por
vía analógica los preceptos del Código Civil en materia de
donaciones, que constituyen un estatuto jurídico adecuado al
caso (del dictamen de la Procuradora Fiscal).
8 – El debate suscitado en autos no atañe a cuestiones federa-
les, acerca de las que está llamada a dar opinión la Procu-
ración General, ya que la solución de la controversia exige
determinar previamente si la donación base de la acción se
ha perfeccionado y, en caso afirmativo, si se han cumplido o
no los extremos atinentes a la validez de la revocación (na-
turaleza y ejecución del cargo impuesto, legitimidad de la
decisión unilateral, etc.), todo lo cual remite al examen de
materias gobernadas por el derecho común, al tiempo que in-
volucra puntos de hecho y prueba propios de los jueces de la
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
causa. Esta situación que persiste aun en el ámbito del even-
tual vinculo del problema con leyes de naturaleza federal,
pues el estudio antedicho podría transformar en inoficioso un
pronunciamiento a ese respecto (del dictamen de la Procu-
radora Fiscal). R.C.
1045 – CS, marzo 27-2018. – Ejército Argentino c. Tucumán,
Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad (CSJ
43/2007 [43-E]/CS1-O.).
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Cor-
te: I. El Ejército Argentino promueve acción declarativa
de inconstitucionalidad contra la Provincia de Tucumán,
con la finalidad principal de hacer cesar la incertidumbre
que existiría respecto de la situación jurídica del inmue-
ble situado en la localidad de El Mollar, Departamento
de Tafí del Valle. Aduce que dicha fracción le habría sido
transmitida mediante una donación que la Legislatura pro-
vincial habría pretendido dejar sin efecto con el dictado
de la ley nº 7408, ejerciendo una potestad que le es ajena.
En ese sentido, alega inconstitucionalidad de la menciona-
da norma provincial que –al revocar la transferencia a su
favor– afectaría indebidamente el patrimonio del Estado
Nacional.
A su tiempo, la Provincia aduce centralmente: (i) que
la donación invocada no se ha configurado, atento a la
rescisión bilateral efectuada e inscripta oportunamente y
la ausencia de escritura posterior; (ii) que la donación de
bienes inmuebles –y su correlativa aceptación– son actos
formales, al par que sólo se prueban mediante la respec-
tiva escritura pública, inexistente en el caso (arts. 1810,
1811 y 1812 del Cód. Civil); (iii) que el decreto nacional
nº 619 no implica aceptación por parte del Estado Nacio-
nal, dado que carece del antecedente necesario (la previa
donación válida); (iv) que la inscripción de ese decreto
resulta inocua, por aplicación del principio de tracto conti-
nuo; (v) que la eventual acción de escrituración en cabeza
del actor está prescripta; (vi) que el donatario no ejecutó
el impuesto en orden al destino de las tierras (instrucción,
maniobras, defensa y seguridad u otros fines militares),
puesto que el bien no era apto para ese uso; (vii) que el
mentado campo integra el patrimonio cultural y económi-
co del pueblo tucumano, ubicándose dentro de una reserva
natural enclavada en los llamados valles calchaquíes, esto
es, en una zona turística donde el funcionamiento de un
campo militar resulta irracional; (viii) que la ley provincial
nº 3943 y su modificatoria nº 4978 –que dispusieron la
donación– emanan de una autoridad militar que, a la vez,
componía con el Ejército beneficiario un único sistema de
poder, y fueron gestadas en una época en la que el gobier-
no local quedó reducido a un puro concepto estructural, a
un mero recurso técnico.
II. A fs. 253/257 el Estado Nacional articula la nulidad
por falsedad ideológica respecto de la escritura de distrac-
to que lleva el nº 972, incidencia que es desestimada in li-
mine en virtud de que dicho instrumento fue invocado por
la propia actora al iniciar la demanda (v. fs. 258).
A fs. 289 se abrió la causa a prueba, produciéndose:
(i) la informativa que corre a fs. 296/300 (informe de
dominio expedido por el Registro local); (ii) la instru-
mental de fs. 269/286, tendiente a acreditar la utilización
del predio conforme al cargo impuesto oportunamente
que –debidamente sustanciada [v. fs. 288 y 291 vta.]– no
fue desconocida.
A fs. 304 se pusieron los autos para alegar, haciendo
uso de la facultad respectiva ambas partes (v. fs. 308/310
y 311/312).
A fs. 307 el tribunal dispuso correr vista a este Ministe-
rio Público.
III. Ante todo, creo menester recordar que, en supuestos
similares, esa Corte ha tenido ocasión de decir que –cuan-
do el objeto del convenio es la entrega gratuita de una
fracción de terreno, por parte de una provincia al Estado
Nacional y para que éste realice actividades militares–, el
fin público perseguido, unido al carácter de las personas
intervinientes, permite concluir que la relación es regida
por el régimen público; y, ante la laguna normativa, se
emplean por vía analógica los preceptos del Código Civil
en materia de donaciones, que constituyen un estatuto ju-
rídico adecuado al caso (v. Fallos: 325:2935, consid. 7º;
326:1263 consid. 3º, entre otros).
Del mismo modo, V. E. sostuvo más recientemente
que, tratándose de actos administrativos, basta el hecho
11
o­ bje­tivo de la violación legal para que se configure el vi-
cio de ilegitimidad, cuya declaración procede con apoyo
en las disposiciones del Código Civil relativas a las nu-
lidades de los actos jurídicos, aplicables –entre otras– en
la esfera del derecho administrativo (v. Fallos: 330:2849
consid. 14).
En ese contexto, entiendo que el debate suscitado en
autos no atañe a cuestiones federales, acerca de las que
está llamada a dar opinión esta Procuración General.
Así lo pienso, desde que a mi modo de ver, la solución
de la controversia exige determinar previamente si la do-
nación base de la acción se ha perfeccionado y, en caso
afirmativo, si se han cumplido o no los extremos atinen-
tes a la validez de la revocación (naturaleza y/o ejecución
del cargo impuesto, legitimidad de la decisión unilateral,
etc.), análisis que remite al examen de materias goberna-
das por el derecho común, al tiempo que involucra puntos
de hecho y prueba propios de los jueces de la causa. Y esa
situación persiste aun en el ámbito del eventual vínculo
del problema con leyes de naturaleza federal, desde que
el estudio antedicho podría transformar en inoficioso un
pronunciamiento a ese respecto.
IV. Por lo tanto, en ausencia –reitero– de cuestiones
federales que conciernan a este Ministerio Público Fiscal,
estimo encontrarme eximida de dictaminar. Buenos Aires,
30 de noviembre de 2011. – Marta A. Beiró de Gonçalvez.
Buenos Aires, veintisiete de marzo de 2018
Vistos los autos: “Ejército Argentino c/ Tucumán, Pro-
vincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, de
los que resulta:
I) A fs. 26/35 se presenta el Estado Nacional –Ejérci-
to Argentino– y promueve demanda en los términos del
artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación contra la Provincia de Tucumán, a fin de que se
declare la inconstitucionalidad de la ley provincial 7408
(B.O. 6 de agosto de 2004), por la que se revocó la dona-
ción de un inmueble realizada a favor del Estado Nacio-
nal –Comando en Jefe del Ejército– mediante la ley local
3943 y su modificatoria, identificado catastralmente como
circunscripción III, sección D, lámina 287, parcela 116 A,
padrón 81.236, matrícula catastral 35.234/9, inscripto en
el Registro de la Propiedad Inmueble provincial T 05425,
ubicado en la localidad de El Mollar, Departamento de
Tafí del Valle, de ese Estado local.
Señala que mediante la ley 4978 del 9 de junio de 1978,
la provincia modificó la citada ley 3943, a efectos de reali-
zar la escrituración del inmueble en cuestión.
Expone que la donación se efectuó mediante la escritu-
ra pública 256 del 19 de octubre de 1976, la que a su vez
fue aceptada por el Estado Nacional mediante el decreto
619 del 24 de marzo de 1980 (expte. 3J7-4011/2145), pro-
cediéndose luego a la correspondiente anotación del refe-
rido decreto en el Registro de la Propiedad Inmueble de la
Provincia de Tucumán, conforme surge del certificado de
dominio que acompaña.
Alega que la Nación ha cumplido con el cargo al que
estaba sujeta la donación, toda vez que dicho inmueble se
destinó al funcionamiento de un campo de instrucción y
maniobras, defensa, seguridad y otros fines militares como
lo indicaba la ley; por lo que la demandada ha revocado la
donación sin causa justificada.
Concluye, por tanto, que con sus actos la provincia
conculca los artículos 31, 75 (incisos 27 y 30) y 126 de
la Constitución Nacional, así como las leyes nacionales
23.554 y 23. 985 y el decreto nacional 653/96, reglamen-
tario de esta última (fs. 30/31 vta.).
Solicita, asimismo, el dictado de una medida cautelar
de no innovar para impedir que la demandada transfiera
a su patrimonio un bien de uso, goce y pacífica posesión
por parte del Estado Nacional (fs. 31 vta.). Pide en el su-
puesto que la demandada haya “revertido registralmente”
el dominio del Estado Nacional, la nulidad de dicha toma
de razón.
II) A fs. 232/240 se presenta la Provincia de Tucumán
y contesta la demanda. Niega los hechos allí expuestos y
solicita su rechazo.
Sostiene, en primer término, que la donación invocada
no se ha configurado, atento a que la escritura pública 256
que se registró en el asiento 3 fue dejada sin efecto por la
escritura pública 972 de fecha posterior, según se acredita
12 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
en el asiento 4; por lo que el “actual” titular de dominio es
la Provincia de Tucumán.
En este contexto, dice, el decreto nacional 619/80 care-
ce del antecedente necesario (la previa donación válida),
acto que la inscripción de ese decreto resulta inocua, por
aplicación del principio de tracto continuo.
Por otra parte, se agravia de que la ley provincial 3943
y su modificatoria –ley 4978–, que dispusieron la do-
nación, emanan de una autoridad militar que, a la vez,
componía con el Ejército beneficiario un único sistema
de p­ oder, y fueron gestadas en una época en la que el
gobierno local quedó reducido “a un puro concepto es-
tructural, a un mero recurso técnico”. Expone que así se
puso de manifiesto también en oportunidad de debatirse
la ley 7408, conforme surge del Diario de Sesiones del 15
de julio de 2004.
Sostiene que el mentado “Campo de Instrucción El Mo-
llar” integra el patrimonio cultural y económico del pue-
blo tucumano, ubicándose dentro de una reserva natural
enclavada en los llamados Valles Calchaquíes, esto es, en
una zona turística donde el funcionamiento de un campo
militar resulta “irracional”.
Recuerda que la donación de bienes inmuebles –y su
correlativa aceptación– son actos formales, al par que
solo se prueban mediante la respectiva escritura pública,
inexistente en el caso (artículos 1810, 1811 y 1812 del
Código Civil). Aclara que en el artículo 2º de la citada ley
4978 se previó expresamente que la escrituración del bien
en favor de la donataria se realizaría ante la Escribanía de
Gobierno de la Provincia, requisito este que no se cumplió
ni tampoco lo exigió la actora.
Aduce que en el artículo 3º de la ley 3943 se dispuso
que el donatario estaba obligado a respetar la posesión de
los pobladores que existieran en la zona donada y que ello
revela la contradicción con el destino que invoca la actora,
toda vez que no explica cómo podían “convivir” los mora-
dores que eran numerosos con un campo militar para ma-
niobras. Esto demuestra, dice, que el Ejército Argentino
no utilizó el campo para instrucción y maniobras, defensa,
seguridad u otros fines militares (fs. 234 vta.).
Añade, por último, que la eventual acción de escritura-
ción en cabeza del actor está prescripta (fs. 238).
Solicita el rechazo de la demanda con costas.
III) A fs. 253/257 el Estado Nacional articula la nulidad
por falsedad ideológica respecto de la escritura pública
972. A fs. 258 se desestimó in limine en virtud de que
dicho instrumento fue invocado por la propia actora al ini-
ciar la demanda.
IV) A fs. 37 y 315/316 dictamina la señora Procuradora
Fiscal.
Considerando:
1º) Que este juicio es de la competencia originaria de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116
y 117 de la Constitución Nacional) y se hallan reunidos
los recaudos del artículo 322 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
En cuanto a la declaración de certeza es dable recor-
dar que, en tanto no tenga carácter simplemente consul-
tivo, no importe una indagación meramente especulativa
y responda a un “caso” que busque precaver los efectos
de un acto en ciernes, al que atribuye ilegitimidad y le-
sión al régimen federal, constituye causa en los términos
de la Ley Fundamental (v. doctrina de Fallos: 307:1379;
312:1003; 322:1253; 310:606 y 977; 311:421 y 332:1704,
entre otros).
Sobre la base de estas premisas y del examen de los
antecedentes acompañados por la actora surge que se en-
cuentran reunidos los requisitos establecidos por el ar-
tículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, en tanto ha mediado una actividad explícita de la
Provincia de Tucumán (v. la ley 7408 que revoca la do-
nación efectuada por la ley 3943 y su modificatoria –ley
4978–), que coloca al demandante en “un estado de in-
certidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de
una relación jurídica”, entendiéndose por tal a aquella
que es “concreta” al momento de dictarse el fallo (Fallos:
310:606 y 311:421) por existir un interés legítimo sufi-
ciente (v. las escrituras públicas 65 y 256 suscriptas por
las partes y su posterior asiento en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble de la Provincia de Tucumán a nombre
del Estado Nacional, el decreto nacional 619/80 por el que
este último acepta la donación efectuada por 1a ley 4978)
y carecer el actor de otras vías procesales aptas para res-
guardar su derecho (fs. 1/18).
2º) Que la cuestión de fondo consiste en dilucidar si la
donación que se cuestiona en este pleito se ha perfeccio-
nado y, en caso afirmativo, si la revocación efectuada por
la demandada –mediante la ley local 7408– es válida o no
(v. también dictamen de la señora Procuradora Fiscal, fs.
315/316).
3º) Que corresponde señalar que encontrándose la cau-
sa a estudio del Tribunal, el 1º de agosto de 2015 entró
en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación,
aprobado por la ley 26.994. En el capítulo 22 bajo el título
“Donación” se reguló en los artículos 1542 al 1573 y se
introdujeron reformas respecto al régimen anterior.
Sin embargo, la situación planteada debe ser juzgada
de conformidad con la redacción que tenían los artículos
1789, 1792, 1793 y concordantes del Código Civil, toda
vez que se configura una situación jurídica agotada o con-
cluida bajo el régimen anterior que, por el principio de la
irretroactividad, obsta a la aplicación de las nuevas dis-
posiciones (arg. “D. L. P., V. G. y otro”, Fallos: 338:706).
La noción de consumo jurídico impone la aplicación de
los citados artículos en toda su extensión (causa “Cole-
gio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos:
338:1455).
4º) Que en reiteradas oportunidades esta Corte ha se-
ñalado que, a fin de determinar el derecho aplicable al
contrato de donación cabe seguir la jurisprudencia de es-
te Tribunal, según la cual, cuando el Estado, en ejercicio
de sus funciones públicas que le competen y con el pro-
pósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, sus-
cribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias están
regidas por el derecho público (Fallos: 253:101; 263:510;
315:158; 321:714; 325:2935; 326:1263; y causa “Estado
Mayor General del Ejército”, Fallos: 336:1127).
En el presente caso no cabe apartarse de este principio,
habida cuenta del propósito de fin público perseguido y el
carácter de las partes intervinientes. Ello permite concluir
que la oferta y la aceptación de la donación son regidas
por el régimen público. Ante la laguna normativa para re-
glamentar dichos supuestos, son aplicables por vía ana-
lógica, los preceptos del Código Civil en materia de do-
naciones (artículos 1789, 1792, 1793, 1810, 1826, 1838,
1848, 1849, 1850 y concs.), que constituyen un régimen
adecuado al caso (Fallos: 321:714; 325:2935; 326:1263
y causa “Estado Mayor General del Ejército”, Fallos:
336:1127, ya citados).
Asimismo ha señalado que “tratándose de actos admi-
nistrativos producidos contra legem, basta el hecho obje-
tivo de violación legal para que se configure el vicio de
ilegitimidad”, cuya declaración procede con “apoyo en las
disposiciones del Código Civil relativas a las nulidades de
los actos jurídicos que –entre otras– son aplicables en la
esfera del derecho administrativo” (Fallos: 330:2849 y sus
citas).
5º) Que este Tribunal ha sostenido que para la forma-
ción del contrato de donación no basta con la manifesta-
ción de la voluntad del donante sino que es necesaria igual
manifestación del donatario, es decir la aceptación de la
donación por este. En nada difiere del resto de los contra-
tos, que se forman con la oferta o propuesta de una de las
partes y la aceptación de la otra (artículo 1144 del Código
Civil) (causa “Estado Mayor General del Ejército”, Fallos:
336:1127, considerando 12).
Una vez que la donación ha sido aceptada, solo pue-
de revocarse en los casos que la ley determina (artículos
1848, 1849 y 1850 del Código Civil derogado).
6º) Que los artículos 1792 y 1793 del Código Civil dis-
ponen que para que la donación tenga efectos legales debe
ser aceptada por el donatario expresa o tácitamente.
“La aceptación de la donación, tal como lo señaló el
codificador en la nota al artículo 1792 del Código Civil, no
es otra cosa, que el consentimiento en el contrato por parte
del donatario, consentimiento que está sometido a las re-
glas generales de los contratos. La aceptación entonces del
donatario, en cuanto ella constituye su consentimiento, no
es una condición de forma sino que es parte esencial de la
substancia misma de la convención” (causa “Estado Ma-
yor General del Ejército”, Fallos: 336:1127).
En términos similares, Machado decía que “la acepta-
ción es tan esencial que sin ella no hay vínculo alguno;
es la manifestación de la voluntad, sin la cual no puede
formarse contrato” y que “la donación no aceptada se en-
cuentra en el mismo caso de la propuesta de un contrato,
que puede revocarse antes de su aceptación”. “Una prome-
sa no aceptada, no produce ningún efecto, ni menos una
aceptación hecha sin promesa, o cuando ésta se encuentra
revocada” (Machado, José Olegario, “Exposición y Co-
mentario del Código Civil Argentino”, tomo V, edit. Félix
Lajouane, 1899, páginas 17, 18 y 74) (causa “Estado Ma-
yor General del Ejército”, Fallos: 336:1127, antes citada).
7º) Que el artículo 1810 establece que “deben ser he-
chas ante escribano público, en la forma ordinaria de los
contratos, bajo pena de nulidad:
1º las donaciones de bienes inmuebles;
2º las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este artículo no regi-
rá el artículo 1185.
Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las
constancias de actuaciones administrativas”.
Esta Corte ha sostenido en Fallos: 181:257 que cuando
la donación es hecha al Estado no es necesario el requisito
de escritura pública para la existencia y validez de la do-
nación cuando esta ha sido aceptada por un decreto o acto
administrativo y la afectación de los terrenos al uso públi-
co se ha realizado.
También este Tribunal ha expresado en Fallos: 130:91
que “tratándose de terrenos entregados voluntaria y espon-
táneamente por sus dueños al Gobierno de la Nación con
fines de utilidad pública y sin reserva alguna por parte del
donante, no es un requisito necesario y esencial para su
existencia y validez el otorgamiento de una escritura pú-
blica para que la donación se perfeccione cuando la tierra
objeto de la donación ha sido entregada voluntariamente
como se ha dicho, después de ser aceptada por un decreto
del Gobierno como donatario”.
En esa misma oportunidad, se recordó que en Fallos:
102:77 “esta Corte no ha considerado sin valor en sí, las
promesas de donaciones de tierras hechas en decretos del
Poder Ejecutivo Nacional [t. 81, pág. 28 de sus fallos],
y ha declarado asimismo que los poderes públicos en lo
concerniente a las adquisiciones de terrenos consagrados
a caminos no se encuentra en igualdad de condiciones que
los particulares en sus transacciones sobre inmuebles [sen-
tencia del 6 de febrero de 1904, causa ‘Rodolfo Taurel v.
Provincia de Buenos Aires’, Fallos: 98:341]”.
Se señaló además que en ese mismo caso el señor Pro-
curador General de la Nación manifestó que si el donante
no otorgó la escritura de propiedad al Gobierno, esa cir-
cunstancia o condición necesaria en derecho respecto de
los actos privados, no era indispensable cuando la trans-
ferencia se hace y consta por decretos públicos que la
aceptan.
8º) Que, por consiguiente, la oferta de donación hecha
al Estado Nacional puede ser aceptada en forma expresa
mediante decreto del Poder Ejecutivo Nacional u otro acto
administrativo. En efecto, la aceptación por la autoridad
administrativa competente de donación de un inmueble
de dominio público, mediante resolución o decreto, debe
considerarse que lo ha sido en instrumento público (ar­
tículo 979, inciso 2º del Código Civil), pues tiene auten-
ticidad y fecha cierta, y por esto, para la Administración,
vale como la escritura pública (v. Bielsa, Rafael, “Derecho
Administrativo”, Editorial La Ley, 1964, tomo III, páginas
461/462 y Borda, Guillermo A, “Tratado de Derecho Civil
Argentino, Contratos”, tomo II, página 345, nota 2306,
edit. Abeledo-Perrot, 1962).
Por ende, tanto de la jurisprudencia reseñada como del
artículo 1810, último párrafo del Código Civil, surge que
la escritura pública y las actuaciones administrativas cons-
tituyen formas solemnes absolutas, de manera que para
las donaciones al Estado se presenta la alternativa entre
una y otra forma, pero ellas no pueden ser sustituidas por
ninguna otra (causa “Estado Mayor General del Ejército”,
Fallos: 336:1127).
9º) Que los antecedentes del caso revelan que por la
ley 3943 del 15 de mayo de 1973, el Gobernador de la
Provincia de Tucumán –en virtud de lo solicitado por el
Comandante de la IVa. Brigada con asiento en esa ciu-
dad y en uso de las facultades legislativas concedidas por

el artículo 9º del Estatuto de la Revolución Argentina y
las atribuciones previstas en el artículo 1.3.1. del decre-
to 717– donó al Estado Nacional –comando en Jefe del
Ejército– un inmueble de la provincia y que fuera recibido
en pago de créditos fiscales; ubicado en el ler. distrito del
Departamento de Tafí, el que es “parte del inmueble deno-
minado Estancia El Mollar”, cuya nomenclatura catastral
se identificó como: circunscripción III, sección D, lámina
287, parcela 116 A, padrón 81.236, matrícula 35. 234/9,
“con el fin de que sea destinado a campo de instrucción y
maniobras, defensa, seguridad y otros fines militares” (v.
artículo 1º, fs. 9/11).
En el artículo 2º se indicó que se encontraba en trámite
la escrituración del inmueble a la provincia según surgía
del expediente 416/15-S-1971, por lo que la transferen-
cia definitiva del bien a favor del donatario se realizaría
una vez concluidos los referidos procedimientos, ante la
Escribanía de Gobierno de la Provincia de Tucumán, au-
torizándose expresamente al Ministro de Gobierno y Jus-
ticia para suscribir la correspondiente escritura traslativa
de dominio.
Asimismo, se dispuso en el artículo 3º que para el caso
de que existiere algún poblador dentro de la zona donada
y cualquiera fuera el título de la posesión que detentara, la
donataria estaría obligada a respetar dicha posesión en los
límites en que se ejerce.
10) Que en el mes de julio de 1973 –ya realizadas las
elecciones nacionales de ese año, y en ejercicio de los po-
deres públicos por parte de las autoridades constituidas,
emergentes del respectivo acto eleccionario–, el señor Fis-
cal de Estado de la provincia se expidió –con referencia al
expediente 1393/1-C-1973– iniciado por el Comando de la
Va. Brigada, en el sentido de que no existía ningún incon-
veniente legal en dar la posesión al Ejército Argentino has-
ta tanto se cumplieran los trámites y diligencias que posi-
bilitasen la escrituración del bien. Asimismo se puso de
resalto que la entrega de la posesión debería efectuarse por
“Acta” labrada por el Escribano de Gobierno suscripta por
ambas partes o por los representantes que se designen y
“que la transferencia de posesión será dentro de los límites
físicos y las condiciones que indica la ley citada” (fs. 121).
Como consecuencia de ello, por el decreto local 2926/1
del 17 de julio de 1973, el gobernador constitucional en
ejercicio de la Provincia de Tucumán autorizó al Ministro
de Gobierno y Justicia, para que en representación del
Gobierno provincial suscribiera “la respectiva acta de po-
sesión del inmueble donado al Estado Nacional Argentino
(Comando en Jefe del Ejército), mediante la ley 3943”
(fs. 122).
Entre los fundamentos de ese decreto se tuvo en cuen-
ta que por medio de la ley citada se había efectuado la
donación y, que era necesario otorgar el acta de posesión
en mérito a que la escritura por la que debía inscribirse el
inmueble a nombre de la provincia, como parte del tracto
sucesivo, se encontraba aún en trámite, “siendo necesario
por lo tanto autorizar al funcionario que en representación
del Gobierno de la Provincia, suscriba el acta de posesión
de dicha fracción”; atento a lo informado por la Escribanía
de Gobierno y por el Fiscal de Estado.
Lo expuesto revela que fueron las propias autoridades
provinciales constituidas constitucional y regularmente,
las que convalidaron lo hecho el 15 de mayo de 1973.
11) Que con posterioridad, el 19 de febrero de 1974 –es
decir dentro del mismo período constitucional–, el Estado
Nacional suscribió ante el Escribano de Gobierno provin-
cial la escritura pública 65, mediante la cual se le entregó
la posesión del referido inmueble al Estado Nacional (Co-
mando en Jefe del Ejército); lo que importó la aceptación
de esa donación y la perfección del contrato en los térmi-
nos de los citados artículos 1792 y 1793 del Código Civil
(arg. causa “Estado Mayor General del Ejército”, Fallos:
336:1127 y fs. 112/113 y 206/207).
Dicha prueba fue reconocida y acompañada por la
­propia demandada, que la invocó en apoyo de su posición
(fs. 216).
12) Que de esas mismas constancias surge que el 19
de junio de 1974, el entonces General de Brigada elevó
una nota (no lleva firma) al Gobernador provincial en la
que puso de resalto que el inmueble donado no era apto
para “el desplazamiento de las tropas, vehículos y ma-
teriales de guerra que intervengan en las ejercitaciones
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
militares”, circunstancia advertida por personal de dicho
Comando, en “los reconocimientos que se efectuaron lue-
go de la formal toma de posesión instrumentada por es-
critura Nº  65 con fecha 19 de febrero de 1974, labrada
por la Escribanía de Gobierno de la Provincia, y ratificada
técnicamente por el Comando de Ingenieros en una men-
sura efectuada por agrimensores nacionales de esa Repar-
tición” (fs. 206/207).
Se señaló que en los acuerdos previos que las partes
mantuvieron “en la oportunidad de tratarse la donación
del inmueble en examen, se había estipulado que el mismo
tendría la extensión suficiente como para permitir a las
tropas desarrollar sus ejercitaciones en un marco físico
compatible a un Teatro de operaciones que sintetizara las
características geográficas de la jurisdicción territorial de
esta Brigada. La idea central era que ese fuera el campo
de maniobras donde anualmente reunirían la Vta. Brigada
de Infantería y otras tropas del IIIer Cuerpo de Ejército, tal
cual ocurrió en octubre de 1973”.
Por tal motivo, se solicitaba que a fin de que el Ejército
Argentino pudiera cumplir con las finalidades especifica-
das en la ley de donación, el Gobernador propiciara ante el
Poder Legislativo provincial la modificación al artículo 1º
de la ley 3943 en base al proyecto que se adjuntaba y en el
que se consignaba como perímetro del inmueble “los valo-
res concretados en el estudio practicado por los agrimen-
sores nacionales del Comando de Ingenieros del Ejército”.
13) Que en respuesta a este requerimiento, el 23 de sep-
tiembre de 1975, el Fiscal de Estado provincial elevó una
nota; por orden del Gobernador, al Secretario de Estado
de Obras Públicas provincial, en la que se señaló que se le
remitían las actuaciones administrativas, a fin de que esa
Secretaría de Estado “elabore la correspondiente planime-
tría respecto a la reforma de las medidas perimetrales que
oportunamente solicitó el Comandante de la Va. Brigada
de Infantería, del inmueble que forma parte integrante de
la Estancia El Mollar, Departamento de Tafí y que fuera
donado al Estado Nacional Argentino (Comando General
del Ejército), mediante Decreto Ley Nº 3.943”. Dicho pla-
no se vería reflejado por primera vez en la escritura públi-
ca 256, con las dimensiones actuales del inmueble que la
demandada intenta revocar.
En esa ocasión, el representante del fisco provincial pu-
so de resalto que “por escritura Nº 139 del 4 de julio de
1975, de la Escribanía de Gobierno, recién se obtuvo a fa-
vor del patrimonio de la Provincia, la formalización de la
transferencia de dominio del inmueble en mayor extensión
ubicado en el lugar denominado El Mollar...” (fs. 137).
14) Que en este contexto, el 19 de octubre de 1976,
los representantes de la provincia y el Estado Nacional
–Ejército Argentino–, suscribieron, en cumplimiento de
la ley 3943, la escritura pública 256, por medio de la cual
la provincia donó al Ejército Argentino, un inmueble ubi-
cado en el Mollar, 1er. Distrito del Departamento de Tafí,
designado en el plano de mensura y división 1120, serie
G, año 1976, efectuado por Geodesia y Topografía de la
provincia, y aprobado por catastro parcelario, como frac-
ción 2, con una superficie de doce mil seiscientos setenta
y cuatro hectáreas y dos mil doscientos cuarenta metros
cuadrados (12.674 has y 2240 m2). Se indicó además que
se encontraba empadronado en el Catastro Parcelario co-
mo circunscripción III, sección D-M. o L. 287, matrícula
y nº de orden 35234/398, padrón 483138 (fs. 14/16 y 18).
Asimismo se dejó sentado que por ese acto el donante
hacía “tradición de los derechos de propiedad y dominio”
sobre el inmueble de referencia y le otorgaba la posesión
al segundo. Se agregó además una copia de la ley 3943
“como cabeza de la presente escritura”.
El dominio se inscribió en el Registro Inmobiliario de
la Provincia de Tucumán en la matrícula T-05425, asiento
3 (v. fs. 2 y 16 vta.).
15) Que a fs. 272 obra el informe del 2009 del Ejército
Argentino que informa que las Unidades Militares que ha-
cen uso del inmueble son: LMGAL, B Com 141, Br Parac
IV, BAL Córdoba, BAL Salta, y que se destina para campo
de instrucción de cadetes del liceo militar, ejercicios de
navegación, patrullas y marchas a pie.
16) Que los antecedentes referenciados bastan para te-
ner por demostrado acabadamente que la donación del in-
mueble en cuestión se perfeccionó en la escritura pública
65 de 1974, y se plasmó luego –por consenso de las partes
13
en la escritura pública 256 de 1976, por lo que fueron las
propias autoridades provinciales con competencia para ha-
cerlo, quienes bajo el estado de derecho –julio de 1973 y
septiembre de 1975– sostuvieron su voluntad de donar al
Estado Nacional por dicha norma, ya sea al ordenar el Go-
bernador por el decreto local 2926/1 la ejecución de la ley
3943 mediante la designación de un funcionario para otor-
gar la posesión del inmueble donado al Estado Nacional,
o al entregar voluntaria y espontáneamente el inmueble el
donante para que el donatario tomara posesión en 1974,
al dar el representante del Poder Ejecutivo provincial la
orden a uno de sus Ministros a fin de que arbitrara los
medios para que se confeccionara un plano del inmueble a
efectos de que –conforme a lo peticionado por el donata-
rio– pudiera cumplir con el fin de utilidad pública para el
cual se había donado; por lo que no puede tener favorable
acogida la pretensión de la provincia demandada respecto
de la invalidez que se intenta hacer valer con relación a la
donación efectuada mediante la ley local 3943.
17) Que cabe aclarar que este último acto de 1976 rea-
lizado por el interventor provincial de un gobierno mi-
litar no invalida los anteriores, ya que sabido es que en
el régimen del Código Civil, el contrato de donación era
consensual, no real, de manera que el contrato quedaba
perfeccionado con el consentimiento de las partes (artícu­
los 1792, 1813 del Código Civil), y la formalidad de la
escritura pública no hacía a la esencia del acto por tratarse
de una donación entre Estados (artículo 1810, último pá-
rrafo, del Código Civil).
En este sentido debe recordarse que este Tribunal ha
sostenido que los hechos de los contratantes subsiguien-
tes al contrato, que tengan relación con lo que se discute,
sirven para explicar la intención de las partes al tiempo de
celebrarlo (Fallos: 181:257).
Del mismo modo, ha establecido que “la interpretación
de un acto jurídico está condicionada por las circunstan-
cias anteriores, simultáneas y posteriores que lo rodean”
(Fallos: 263:510 y sus citas).
18) Que no puede ser admitido el planteo de la deman-
dada de fs. 237/238 y 311 vta. /312 en el sentido de que
por escritura pública 972 del 2 de diciembre de 1977 se
dejó sin efecto la escritura anterior y que “la titularidad
del dominio desde el punto de vista registral es a la fecha
de la Provincia de Tucumán”. En efecto, quienes suscri-
bieron ese acto carecían de competencia para expresar la
voluntad de los estados supuestamente partes, en la me-
dida en que solo denunciaron la representación, mas no
acompañaron ningún instrumento que la acreditara; como
tampoco acto jurídico alguno que expresara las supuestas
“instrucciones de sus representados” para disponer de un
bien del Estado Nacional tal como se pretendió.
En dicha oportunidad ni el escribano interviniente, ni
los firmantes expresaron que se hubiesen presentado po-
deres y documentos de delegación habilitantes. Tampoco
surge de la escritura ninguna referencia de que, a los per-
tinentes, se los hubiese protocolizado, o se encontrasen
registrados (artículo 1003, del Código Civil); ni la deman-
dada ha aportado ninguna prueba en este proceso, en lo
que se refiere a esa carencia de instrumentos que acrediten
la autorización para manifestar la voluntad de desapodera-
miento de un bien del Ejército Argentino, cuya titularidad
–tal como ha quedado dicho– ya se había perfeccionado
en cabeza del Estado Nacional (artículo 67, inciso 4º [ac-
tual 75, inciso 5º], de la Constitución Nacional; artículos
986, 988, 1792, 1813, 1939, del Código Civil).
19) Que por consiguiente, mal puede el Estado provin-
cial pretender revocar –mediante la ley 7408– la donación
que le hizo al Ejército Argentino treinta y un años antes
con un fin de utilidad pública, bajo el pretexto de que la
ley 3943 del 15 de mayo de 1973 era inválida por haber si-
do dictada por el gobierno provincial de facto, cuando sus
propios actos realizados por el Gobernador en ejercicio
durante el gobierno constitucional que lo sucedió, fueron
claramente demostrativos de que mantuvo su voluntad de
donar conforme a la ley 3943 y lo reconoció al Ejército
Argentino como donatario del inmueble en cuestión.
Tampoco puede la demandada violar principios de de-
recho fundamental y por medio de una ley provincial dejar
sin efecto la afectación de un establecimiento de utilidad
nacional que no ha sido desafectado de su destino al uso
público (arg. Fallos: 323:4046).
14 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
Elementales consideraciones de seguridad jurídica im-
ponen esta solución.
20) Que teniendo en cuenta este desenlace y los argu-
mentos de la propia provincia demandada según los cua-
les le desconoce validez a los actos de gobierno de facto,
ninguna necesidad existe de examinar la virtualidad de
los realizados por la modificatoria de la ley 3943 a la que
se hace referencia en el artículo 1º de la ley 7408, ni de
los demás actos que le sucedieron; los que solo prueban
la confusión jurídica y la conducta pendular del donante
desde 1973 hasta el 2004.
Por las razones expresadas, corresponde declarar la in-
constitucionalidad de la ley local 7408 que revoca la do-
nación efectuada por la Provincia de Tucumán al Estado
Nacional mediante la ley 3943.
21) Que las consideraciones precedentes son suficientes
para resolver el caso y tornan innecesario expedirse sobre
las restantes cuestiones planteadas en este pleito.
Por ello, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida
por el Ejército Argentino contra la Provincia de Tucumán
y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la
ley provincial 7408. Con costas por su orden (artículo 1º
del decreto 1204/01). Notifíquese, remítase copia de esta
decisión a la Procuración General de la Nación y, opor-
tunamente, archívese. – Ricardo L. Lorenzetti – Elena I.
Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Horacio Ro-
satti. – Carlos F. Rosenkrantz.
Impuestos:
Impuesto a las ganancias: industria del jue-
go; ley 27.346 y su decreto reglamentario
179/2017; suspensión cautelar; improce-
dencia.
Por las consideraciones expuestas por la sala I de la Cá-
mara en la causa “Cámara Unión Argentina de Empresarios
de Entretenimiento c. Estado Nacional - Administración Fe-
deral de Ingresos Públicos s/proceso de conocimiento”, a las
cuales cabe remitir por razones de brevedad, corresponde
revocar la sentencia que hizo lugar a la suspensión cautelar
de los efectos de la ley 27.346 y de su decreto reglamentario
179/2017. R.C.
1046 – CNCont.-adm. Fed., sala I, abril 6-2018. – Bingo Ramallo
S.A. y otros c. EN - AFIP y otro s/inc. de medida cautelar.
Buenos Aires, 6 de abril de 2018
Visto; y considerando:
I. Que las firmas Bingo Ramallo SA, World Games SA
y Desarrollos Maipú SA (en adelante, la parte actora), en
cuanto aquí verdaderamente importa, promovieron acción
declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra el
Estado Nacional y la Administración Federal de Ingresos
Públicos (AFIP), con el objeto de que se declare: (i) la
inconstitucionalidad de la ley 27.346 “en el aumento de
la alícuota del impuesto a las ganancias a un 41,50 % con
relación a la explotación de los juegos de azar en casi-
nos y a la realización de apuestas a través de máquinas
­electrónicas de juegos y azar y/o de apuestas automatiza-
das (Artículo 1º Punto 3)”; (ii) la inconstitucionalidad del
artículo 5º de la ley 27.346 mediante el cual se aprobó el
“impuesto específico sobre la realización de apuestas”;
y (iii) “la ilegitimidad por inconstitucionalidad del De-
creto PEN 179/2017 de fecha 15 de Enero de 2017 y de
toda otra normativa y/o disposición que se haya dictado a
­consecuencia de este marco normativo aquí impugnado”
(fs. 2/40).
Asimismo, solicitaron que “en forma liminar e ínterin
se sustancie y resuelva el planteo de fondo […] se dicte
medida cautelar con los siguientes alcances: i. Se suspen-
dan los efectos de las disposiciones de la Ley 27.346 con
relación a los aquí actores en lo que es materia del aumen-
to de la alícuota del impuesto a las ganancias al 41,5 %
[…] y la aplicación del impuesto creado por el art. 5 de
la Ley 27.346. ii. Se suspendan los efectos del Decreto
PEN 179/2017; iii. Se abstenga el Estado Nacional […] de
intimar de pago de deudas y/o ejecutar acciones fiscales
contra los actores por aplicación de las normas cuestio-
nadas y/o las que se deriven de las impugnadas en esta III. Que la AFIP y el Estado Nacional interpusieron re-
demanda”. curso de apelación contra ese pronunciamiento (fs. 199),
presentaron su memorial de agravios (fs. 219/233) y la
II. Que el señor juez de primera instancia hizo lugar a
parte actora acompañó su réplica (fs. 255/281).
la medida cautelar y, en consecuencia, suspendió los efec-
Los agravios pueden sintetizarse en que:
tos de la ley 27.346, “en cuanto aumenta la alícuota al
(i) la concesión de la medida cautelar implica un evi-
41,50 % del Impuesto a las Ganancias y en cuanto crea el
dente adelanto de jurisdicción favorable sobre el fondo de
Impuesto Específico sobre la Realización de Apuestas”, y
la cuestión, en contradicción con la previsión del artículo
del decreto 179/2017 del Poder Ejecutivo Nacional, “hasta
3º, inciso 4º, de la ley 26.854;
que recaiga sentencia definitiva en la presente causa o se
(ii) se afectaron las garantías constitucionales de defen-
cumpla con el plazo máximo dispuesto en el artículo 5º de
sa en juicio y de igualdad entre las partes;
la ley 26.854” (fs. 192/197).
(iii) la parte actora no cuenta con un derecho verosímil
Para decidir de ese modo, sostuvo, en síntesis, que:
que la habilite a peticionar una medida cautelar como la
(i) “teniendo en cuenta las consideraciones desarrolla-
que fue concedida, en la medida en que no acreditó la
das en el pronunciamiento cautelar dictado en la causa:
existencia de un agravio concreto;
“Cámara Unión Argentina de Empresarios de Entrete-
(iv) los fundamentos brindados por el juez resultan con-
nimiento c/ EN- AFIP s/ proceso de conocimiento”, el
tradictorios;
18/05/2017, y más allá del examen jurídico, tendiente a
(v) existe una gran diferencia entre el supuesto que se
dilucidar la conformidad o disconformidad de las normas
presenta en esta causa y el que examinó la Corte Suprema
impugnadas con el ordenamiento legal vigente, lo cierto
de Justicia de la Nación en el precedente “Camaronera
es que, dentro del limitado marco cognoscitivo que revis-
Patagónica” (Fallos: 337:388);
te lo peticionado por la parte actora, en el supuesto de au-
(vi) “de la lectura de la Ley Nº 27.346 y de una inter-
tos se advierte, prima facie, la verosimilitud del derecho
pretación armónica de la misma, surge de manera eviden-
invocado”;
te la intención del legislador de gravar la realización de
(ii) “como se ha sostenido en la causa citada, en prin-
apuestas a través de máquinas electrónicas de juegos de
cipio, se advierte de la lectura de las disposiciones aquí
azar y/o de apuestas automatizadas, ya sean de resolución
cuestionadas que podría entreverse que no se encuentran
inmediata (máquinas tragamonedas o slots) o no, sobre el
dictadas conforme a los principios establecidos en la
expendio (entendiéndose por tal al valor de cada apuesta:
Constitución Nacional en lo atinente a la de delegación
cualquiera sea el medio en que se lleve a cabo)”;
legislativa y reserva legal en materia impositiva”;
(vii) el artículo 2º de la ley “determina claramente a los
(iii) las disposiciones del decreto 179/2017, aparecerían
sujetos del gravamen”, el artículo 3º “determina específi-
como contrarias a las garantías constitucionales en materia
camente que el hecho imponible se configura al momento
tributaria, “ya que si bien en sus considerandos se sostiene
que la razón de su dictado es la de aumentar la alícuota es-
de la ejecución de la apuesta” y el artículo 4º “establece
que para la determinación del impuesto se aplicará un alí-
tablecida en el artículo 4º de la ley 27.346 de conformidad
cuota del 0,75 % sobre la base imponible que es: el valor
con la facultad otorgada a través de esa ley mediante el
artículo 6º, ello se encontraría excedido en cuanto a dicha
de cada apuesta”;
(viii) “estamos frente a un impuesto indirecto”, es decir
facultad (ver art. 2º)”;
“se aprecia claramente que el impuesto específico sobre
(iv) en la causa “Cámara”, citada, se dijo que “se ha-
las apuestas está a cargo del apostador, y el sujeto designa-
bría establecido una distinción legal tributaria al dispo-
do por la ley será el encargado de depositarlo y declararlo
ner que debía considerarse como máquinas electrónicas de
únicamente, no incidiendo el mismo sobre su renta o pa-
juegos de azar y/o apuestas automatizadas de resolución
trimonio, por lo que no puede ser considerado de ningún
inmediata sólo a las ‘máquinas tragamonedas o slots’, dis-
modo como un impuesto directo, y por lo tanto, tampoco
tinción para lo que no se encontraba facultado el Poder
confiscatorio”;
Ejecutivo, lo que sería contrario a la Constitución Nacio-
(ix) el decreto 179/2017 fue dictado en ejercicio de
nal, violación que se mantendría aun de entender que di-
las atribuciones conferidas por el artículo 99, inciso 2º,
cha delegación le había sido legalmente conferida”;
de la Constitución Nacional y bajo ninguna circunstancia
(v) en aquella causa también se expuso que la ley
puede interpretarse que mediante aquél se hayan modifi-
27.346 no cumpliría los elementos esenciales del tributo
cado los elementos sustanciales del impuesto definido por
en cuestión y que “no existiría, en principio, disposición
ley o vulnerado el principio de reserva legal en materia
alguna en su articulado que permita establecer, con clari-
tributaria;
dad y sin dudas las pautas de la clara política legislativa a
(x) el peligro en la demora tampoco ha sido acreditado,
las cuales debe atenerse el Poder Ejecutivo”;
pues la parte actora sólo acompañó certificaciones conta-
(vi) dicha ley, además, fue dictada durante el período
bles emitidas de manera unilateral que no cuentan con la
de sesiones extraordinarias del Congreso de la Nación,
entidad y validez probatoria que el juez les otorgó;
convocadas por el decreto 1194/2016 del Poder Ejecuti-
(xi) “considerar que una documentación realizada sin
vo Nacional, “mediante el cual se declararon los asuntos
ningún tipo de objetividad prevalezca sobre el principio de
comprendidos para ser tratados en la convocatoria de las
legitimidad y que en base a ellos se determine una aparen-
sesiones extraordinarias, entre los que no se encontra-
te existencia de ‘confiscatoriedad’, vulnera [su] derecho
ba –entre los temas a tratar– el proyecto de ley para la
de defensa en juicio, y atenta contra el principio de divi-
creación de un nuevo impuesto, ni se ha invocado que
sión de poderes”;
existiera un ‘grave interés de orden o de progreso’ que
(xii) “no se explica cómo el sentenciante arriba al por-
pudiera habilitar a tratar temas que no estaban incluidos
centaje de 60 % de incidencia”;
en la convocatoria efectuada, circunstancia que también
(xiii) la única manera de determinar la existencia o no
evidenciaría, en su caso, la deficiencia legislativa ya
de consfiscatoriedad es mediante la realización de un pe-
­apuntada”;
ritaje contable por parte de un tercero imparcial y sobre
(vii) de la certificación sobre los “Estados de Resul-
cada una de las firmas involucradas, lo cual resulta impo-
tados” acompañados en la causa, examinada “dentro del
sible en el marco de una medida cautelar;
acotado marco de conocimiento propio de la tutela reque-
(xiv) la intención del legislador al sancionar la ley
rida, se desprendería que de aplicar la referida alícuota las
27.346 fue “más allá de un afán recaudatorio” y persi-
empresas actoras tendrían una incidencia del casi 60 % en
guió “una finalidad social que involucra al conjunto de
las ganancias de su balance y es por ello que la modifica-
la población, y que en definitiva a lo único que apunta es
ción de la alícuota aparecería como confiscatoria, violando
al Bien Común”, de modo que la tutela cautelar otorgada
así el derecho constitucional de propiedad”;
afecta claramente el interés público;
(viii) el peligro en la demora se encuentra configurado
(xv) el interés público también se ve afectado porque
en la medida que se advierte, en forma objetiva, de con-
la decisión del juez “atenta contra el adecuado y efectivo
siderar los diversos efectos que podría provocar la apli-
control de cumplimiento de las obligaciones tributarias de
cación de las disposiciones impugnadas, lo que aconseja
los sujetos obligados, afectando directamente la integridad
mantener el estado anterior a su dictado;
de la Renta Pública, destinada a solventar los gastos de la
(ix) la tutela determinada “no afecta un interés públi-
Nación”.
co al que deba darse prevalencia, porque con la medida
aquí dispuesta se preservan las facultades establecidas en IV. Que las cuestiones debatidas son sustancialmente
la Constitución Nacional al respecto”. análogas a las cuestiones que fueron examinadas por esta

sala en el día de la fecha en la causa CAF nº 21.949/2017/6
“Cámara Unión Argentina de Empresarios de Entreteni-
miento c/ EN – AFIP s/ proceso de conocimiento”, por lo
que a las consideraciones allí expuestas cabe remitir por
razones de brevedad.
En mérito de las razones expuestas, el tribunal resuelve:
hacer lugar a los agravios planteados por la parte deman-
dada, revocar la sentencia recurrida y distribuir las costas
de ambas instancias en el orden causado.
El señor juez Carlos Manuel Grecco integra esta sala en
función de lo dispuesto en la acordada nº 16/2011 de esta
cámara y la señora jueza Clara María do Pico no suscribe
en este pronunciamiento a raíz de que ha sido aceptada la
recusación sin expresión de causa planteada por la parte
actora.
Regístrese, notifíquese y remítase. – Rodolfo E. Facio.
– Carlos M. Grecco (Sec.: Hernán Gerding).
Impuestos:
Impuesto a las ganancias: industria del jue-
go; ley 27.346 y su decreto reglamentario
179/2017; suspensión cautelar; improceden-
cia; unión de empresas del sector; proceso
colectivo; promoción; ausencia de legitima-
ción; representación de sus afiliadas; admi-
sibilidad. Costas: Imposición en el orden
causado.
1 – El examen de la procedencia de las medidas cautelares
tendientes a suspender la aplicación de normas tributarias
debe ser efectuado con particular estrictez, habida cuenta
de la afectación que producen sobre el erario público –y, por
tanto, sobre la comunidad–, pues la regular percepción de
las rentas del Tesoro –en el tiempo y en el modo dispuestos
legalmente– es condición indispensable para el regular fun-
cionamiento del Estado.
2 – Cabe dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a la sus-
pensión cautelar de la ley 27.346, con base en que esta exhibe
una deficiencia técnica en la creación del impuesto específico
sobre la realización de apuestas, pues, aun cuando, efectiva-
mente, pudiera decirse que la técnica legislativa utilizada en
la redacción de esa norma no es óptima, esa circunstancia es
insuficiente para considerar acertada, en el limitado ámbito
de conocimiento cautelar, la afirmación que se hace en la de-
manda, en el sentido de que la verdadera actividad gravada
por dicha ley es la explotación de las máquinas tragamone-
das y no el acto de apostar, pues tanto el art. 1º como el art.
2º, ambos del art. 5º de esta (Título III, Capítulo I), hacen una
expresa referencia a que el hecho imponible está dado por el
acto de apostar. Por lo cual, a partir de esa formulación tex-
tual, no hay razones válidas para sostener, al menos por vía
de una ponderación provisoria, la desvirtuación de uno de
los presupuestos esenciales del tributo –como lo es el hecho
imponible– que está contemplado literal y explícitamente en
la ley.
3 – Corresponde revocar la sentencia que hizo lugar a la sus-
pensión cautelar del decreto 179/2017, pues aun cuando se
admitiese que este formula una distinción que no se encuen-
tra contemplada en la ley 27.346, como se sostuvo en dicho
decisorio, debe ponerse de relieve que la entidad actora no
ha desconocido que ese supuesto tendría encuadramiento en
el propio texto de la ley, con independencia de las previsiones
del decreto.
4 – Al no advertirse que el decreto 179/2017 haya exorbitado
los términos del texto de la ley 27.346, toda vez que se ajustó
al límite allí establecido, al incrementar la alícuota del im-
puesto a las ganancias para la industria del juego, cabe con-
cluir que no se observan, en esta etapa preliminar, reproches
de naturaleza constitucional sobre esa previsión.
5 – El art. 6º del art. 5º de la ley 27.346 (Título III, Capítulo
I), referido a la alícuota del impuesto específico sobre la
realización de apuestas, no exhibe, a primera vista, objecio-
nes constitucionales, ya que la ley establece el porcentaje
máximo hasta el cual resulta viable cuantificar la obliga-
ción tributaria, por lo cual, toda vez que la ley fija un límite
­preciso, esa previsión no se manifiesta, en la etapa acotada
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
de conocimiento cautelar, como contraria a las garantías
constitucionales.
6 – La objeción dirigida a la utilización de los tributos “pa-
ra fines extrafiscales”, la alegación referente a la “situación
desventajosa frente a otros competidores” (supuestos que la
unión actora trata como desigualdades “ante” la ley) y la
crítica apuntada a la distinción por el “tipo de actividad”
y por la “zona geográfica” (supuestos que la unión deman-
dante trata como desigualdades “dentro” de la ley) son cues-
tiones inaudibles para hacer lugar a la suspensión cautelar
de la ley 27.346 y de su decreto reglamentario, pues todas
ellas requieren como respuesta unas definiciones que resultan
propias de la sentencia definitiva, habida cuenta de la notoria
complejidad fáctica y jurídica que exhiben, por lo que exce-
den el acotado marco de conocimiento cautelar.
7 – La impugnación formulada por la unión actora no es apta
para demostrar que la ley 27.346 y su decreto reglamentario
han establecido una carga tributaria confiscatoria que justifi-
que su suspensión cautelar, pues las certificaciones contables
presentadas por la accionante no constituyen en modo alguno
una prueba concluyente al respecto, porque se trata de una
cuestión que presenta, indudablemente, ribetes de compleji-
dad jurídica y fáctica que solo puede ser ponderada y resuel-
ta en la sentencia definitiva sobre la base de las pruebas que
se produzcan durante el desarrollo del proceso principal.
8 – Dado que la ley 27.346, al configurar una manifestación
de la función estatal, exhibe, de acuerdo con un principio
general reconocido por la Corte Suprema, una presunción
de validez, cabe concluir que, al no encontrarse configura-
dos, en el caso, los requisitos de verosimilitud del derecho y
verosimilitud de la ilegitimidad exigidos en el art. 13, inc. 1º,
aparts. b) y c), de la ley 26.854, no cabe hacer lugar a la sus-
pensión cautelar de los efectos de la misma y de su decreto
reglamentario 179/2017.
9 – La mera alegación de un temor fundado en la configuración
de un daño irreversible a los derechos cuya protección se
persigue carece de idoneidad para tener por configurado el
peligro en la demora que justifique la suspensión cautelar de
la ley 27.346 y de su decreto reglamentario. Tanto más que,
en el caso, el interés público ostensiblemente involucrado y
afectado está conformado por el ejercicio de las facultades
tributarias propias del Estado, primordialmente a cargo del
Congreso Nacional y, en lo pertinente, del Poder Ejecutivo
Nacional, y por la percepción de la renta pública.
10 – Puesto que los derechos que la entidad actora defiende en
este pleito son, indudablemente, derechos puramente indivi-
duales de las empresas afiliadas a esta, las cuales son las
titulares de la relación jurídica sustancial que las vincula con
el Estado Nacional y su potestad tributaria, cabe concluir
que son ellas quienes tienen la legitimación sustancial para
solicitar la tutela judicial de esos derechos, por lo cual la
demandante no se halla habilitada para la promoción de un
proceso colectivo a fin de que declare la inconstitucionalidad
y se suspenda cautelarmente la aplicación de la ley 27.346,
en cuanto aumenta la alícuota del impuesto a las ganancias
con relación a la industria del juego y crea un impuesto espe-
cífico sobre la realización de apuestas, así como también los
efectos de su decreto reglamentario 179/2017.
11 – Si bien en el caso ha sido descartada la justificación de
un proceso colectivo para obtener la declaración de incons-
titucionalidad y la suspensión cautelar de las normas –ley
27.346 y decreto 179/2017– que aumentan el impuesto a las
ganancias para la industria del juego, pues se está en presen-
cia de derechos puramente individuales que deben ser defen-
didos judicialmente por sus titulares sustanciales, que aquí
son las empresas afiliadas a la unión demandante, cabe con-
siderar que esta puede representar procesalmente esos intere-
ses en este juicio, ya que su estatuto le confiere la facultad de
representar en juicio los intereses de sus asociados.
12 – Habida cuenta de las circunstancias procesales marca-
damente peculiares originadas en la actuación de todas las
partes intervinientes, la complejidad jurídica y fáctica de las
cuestiones debatidas –referidas a la constitucionalidad y a la
suspensión cautelar de la ley 27.346 y del decreto 179/2017–
y el vencimiento parcial y mutuo de las pretensiones exami-
nadas, se justifica la distribución las costas de ambas ins-
tancias en el orden causado, con fundamento en los arts. 68,
segunda parte, y 71 del cód. procesal civil y comercial de la
Nación. R.C.
15
1047 – CNCont.-adm. Fed., sala I, abril 6-2018. – Cámara Unión
Argentina de Empresarios de Entretenimiento c. EN - AFIP s/proce-
so de conocimiento.
Buenos Aires, 6 de abril de 2018
Y Vistos; considerando:
I. Que algunos antecedentes del pleito originado en el
expediente principal nº 21.949/2017, que, a su vez, dio lu-
gar a diversas incidencias procesales, han sido descriptos
en los pronunciamientos que esta sala dictó en los expe-
dientes nº 21.949/2017/1/RH1 “Incidente de recurso de
queja de ENAFIP en autos Cámara Unión Argentina de
Empresarios de Entretenimiento c/ EN-AFIP s/ proceso de
conocimiento”, 21.949/2017/4/RH2 “Incidente de recur-
so de queja de EN-AFIP”, 21.949/2017/5/RH3 “Inciden-
te de recurso de queja de EN-AFIP”; 21.949/2017/2/CA2
“Inc. de Medida Cautelar de Cámara Unión Argentina de
Empresarios de Entretenimiento EN-AFIP en autos Cá-
mara Unión Argentina de Empresarios de Entretenimiento
c/ EN-AFIP s/ proceso de conocimiento”, 21.949/2017/3/
CA1 “Inc. Apelación de Cámara Unión Argentina de Em-
presarios de Entretenimiento EN-AFIP en autos Cámara
Unión Argentina de Empresarios de Entretenimiento c/
EN-AFIP s/ proceso de conocimiento”, y en este mismo
expediente (fs. 386/390).
La naturaleza y la diversidad de las cuestiones –plan-
teadas por ambas partes– que han llegado ahora al cono-
cimiento de esta sala, hacen aconsejable formular una re-
seña complementaria, más detallada, de todos los antece-
dentes involucrados, con la finalidad de alcanzar su entera
comprensión.
II. Que la Unión Argentina de Empresarios de Entrete-
nimiento (en adelante, UADEE o la unión), según se expli-
có en la demanda (fs. 2/51 vta.), “es una entidad legalmen-
te constituida que agrupa a diversas empresas dedicadas a
la captura de apuestas, bingos y/o máquinas electrónicas
de tipo mecánicas y/o computarizadas de juegos de azar,
de levantamiento de apuestas y/u otras similares, pudiendo
ejercer la representación o la defensa de dichas personas
físicas o jurídicas” (fs. 2 y vta.).
En esa condición, promovió demanda en la que afirmó:
i. El estatuto de creación y funcionamiento prevé que
puede “Presentarse y representar a sus asociados ante
cualquier tipo de organismo ya sea público, privado, na-
cional, provincial o municipal o internacional, con pleno
ejercicio de la legitimación activa”, “Representar adminis-
trativa y/o judicialmente a sus asociados, en resguardo de
los derechos y/o intereses comunes y/o colectivos de los
mismos, como así, en defensa de los derechos y/o intere-
ses del sector”, y también “Peticionar a las autoridades,
interponer reclamos, recursos administrativos, acciones ju-
diciales ya sea, por intereses propios, como en resguardo
de los intereses de los asociados” (fs. 2 vta.);
ii. No “obstante la legitimación activa que surge clara
del Estatuto de creación y funcionamiento de UADEE, se
precisa que en esta demanda la entidad representa a los si-
guientes asociados: Bingo Adrogué SA, Stepako SA, Pas-
teko SA, Bingo Ciudadela SA, Godel Quilmes SA, LRF
Group SA, Bingo Oro SA, Bingo King SA, Argentone SA,
Argenbingo SA, Bingo Pilar SA, La Mediterránea SA, El
Chalero SA, Necochea Entretenimiento SA, Hotel Casino
Tandil SA, Entretenimientos Saltos del Mocona SA, El
Muro SA y AJEST SA”.
El objeto de la demanda fue enunciado en estos tér­
minos:
“1) Se declare la inconstitucionalidad de la Ley 27.346
en tanto y en cuanto aumenta la alícuota del impuesto a
las ganancias a un 41.50 % con relación a la explotación
de los juegos de azar en casinos y a la realización de
apuestas a través de máquinas electrónicas de juegos de
azar y/o de apuestas automatizadas (Artículo 1º Punto
3º)”.
“2) Se declare la inconstitucionalidad del Artículo 5º
de la Ley 27.346 mediante el cual se aprobó el ‘Impuesto
Específico sobre la Realización de Apuestas’”.
“3) Se declare la ilegitimidad por inconstitucionalidad
del Decreto 179/2017”.
Asimismo, solicitó que “se disponga, como medida
cautelar, la suspensión de los efectos de las disposiciones
de la Ley 27.346 aludidas, con relación a los asociados
de UADEE identificados más arriba”, que “se disponga
cautelarmente la suspensión de los efectos del Decreto
16 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
179/2017”, y que se “ordene al Poder Ejecutivo y/o a la
Administración Federal de Ingresos Públicos se abstenga
de aplicar todo lo relacionado con lo mencionado en los
puntos 1) y 2)”.
III. Que al fundar la petición cautelar –formulada “en
base a lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ley 26.854”–,
la entidad demandante señaló:
i. El “perjuicio se encuentra acreditado con los certifi-
cados contables acompañados como documental, los que
prueban en primer término los montos que se deberían
abonar en cumplimiento de tales impuestos inconstitucio-
nales, al punto de provocar dichos tributos una verdadera
confiscatoriedad”.
ii. La ley 27.346 ha infringido “distintas normas de
nuestra Constitución Nacional: el principio de reserva de
ley en materia tributaria (Artículos 14 y 19), incumpli-
miento de los requisitos constitucionales de la delegación
legislativa (Artículo 76), desconocimiento del principio de
no confiscatoriedad de los tributos (Artículos 17 y 28),
violación del principio de igualdad ante la ley y ante las
cargas públicas (Artículo 16)”.
iii. El decreto 179/2017 se ha excedido “en el ejercicio
de competencias legislativas delegadas”, y se encuentra
viciado en “los siguientes elementos: a) objeto, en tanto
y en cuanto resulta contrario al ordenamiento jurídico,
en especial a los preceptos de la Constitución Nacional y
además, por ser físicamente de imposible cumplimiento;
b) competencia, por arrogarse el Poder Ejecutivo faculta-
des que son propias del Congreso de la Nación; c) causa,
al invocarse razones para ejercer una ilegítima delega-
ción legislativa, que son a todas luces falsas; d) finalidad,
porque encubre fines distintos a los previstos en la ley
respectiva”.
iv. Debe tenerse en cuenta la existencia y la aplicación
de dos tributos provinciales.
v. La suspensión de los actos estatales irroga menos
perjuicios que su puesta en ejecución y no hay afectación
del interés público.
vi. El peligro en la demora se halla “presente desde
que la lesión a los derechos fundamentales amparados por
nuestra Constitución Nacional se encuentran vulnerados
en el caso” y “existe un temor fundado en la configuración
de un daño irreversible”.
vii. La contracautela debe ser juratoria, en atención a la
imposibilidad de que se afecte el interés público.
IV. Que la sentencia de primera instancia hizo lugar a
la solicitud cautelar y, en consecuencia, suspendió “los
efectos de la ley 27.346 en cuanto aumenta la alícuota al
41,50 % del Impuesto a las Ganancias y en cuanto crea
el Impuesto Específico sobre la Realización de Apuestas,
como así también los efectos del Dto. PEN Nº 179/2017,
hasta que recaiga sentencia definitiva en la presente causa
o se cumpla con el plazo máximo dispuesto en el artículo
5º de la ley 26.854” (fs. 164/170).
V. Que para decidir de ese modo, en dicha sentencia se
expuso los siguientes fundamentos:
i. “De las constancias de la causa se desprende que la
entidad actora conformada por sus asociados, menciona-
dos en el inicio, se dedica a la explotación de las salas de
bingo y tragamonedas en la Provincia de Buenos Aires”.
ii. Sólo el Poder Legislativo tiene la facultad de fijar
cargas tributarias, ya que la creación de los tributos es la
atribución más esencial a la naturaleza del régimen repre-
sentativo y republicano de gobierno.
iii. El principio de legalidad en materia tributaria, que
constituye una garantía sustancial, comprende la deter­
minación de los elementos esenciales del tributo: el he-
cho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las
exenciones.
iv. No existen impedimentos constitucionales para que
el Poder Legislativo confiera al Poder Ejecutivo cierta au-
toridad a fin de reglar los pormenores y detalles necesa-
rios para la ejecución de la ley, siempre que el Congreso
fije una clara política legislativa; sin embargo, en materia
tributaria el principio de reserva de la ley supone un obs-
táculo infranqueable que no cede ni siquiera en casos de
delegación legislativa, según lo establecido en el artículo
76 de la Constitución Nacional.
v. Las “disposiciones establecidas en el Decreto
179/2017, aparecerían como contrarias a las garantías
constitucionales en materia tributaria, ya que si bien en sus
considerandos se sostiene que la razón de su dictado es la
de aumentar la alícuota establecida en el artículo 4º de la
ley 27.346 de conformidad con la facultad otorgada a tra-
vés de esa ley mediante el artículo 6º, ello se encontraría
excedido en cuanto a dicha facultad (ver art. 2º). Ello es
así en atención a que al disponer que debía considerarse
como máquinas electrónicas de juegos de azar y/o apues-
tas automatizadas de resolución inmediata –como lo dis-
puso la ley de creación del impuesto– sólo a las ‘máquinas
tragamonedas o slots’ se habría establecido una distinción
legal tributaria para la cual no se encontraba facultado lo
que resultaría contrario a la Constitución Nacional, viola-
ción que se mantendría aun de entender que dicha delega-
ción le había sido legalmente conferida”.
vi. La ley 27.346, en cuanto crea el impuesto específico
sobre la realización de apuestas, “adolecería de una defi-
ciente técnica en atención a que no surgiría de la manera
clara y precisa que se requiere para un acto como lo es la
creación de un impuesto, ya que resulta confusa su redac-
ción en cuanto establece la creación del tributo sobre la
realización de apuestas (art 1º) y dispone que los sujetos
del gravamen son las personas –físicas o jurídicas– que
exploten las máquinas mencionadas en el artículo 1º”. La
ley “no cumpliría, ni mínimamente, los elementos esencia-
les del tributo en cuestión”.
vii. No hay en dicha ley una clara política legislativa a
la que debe atenerse el Poder Ejecutivo en los términos del
precedente “Camaronera Patagónica” de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación (Fallos: 337:388); asimismo,
la ley “deja al arbitrio del Poder Ejecutivo nacional […]
el aumento de la alícuota y […] la posibilidad de dejar
sin efecto el gravamen, considerando el tipo de actividad
y la zona geográfica, circunstancia que tornaría a las dis-
posiciones de la ley como contrarias a las garantías cons-
titucionales […] ya que le estaría otorgando una amplia
facultad […] sin establecer ningún límite preciso o pauta
alguna”.
viii. “[E]n principio, la ley citada ha sido dictada en
el período de sesiones extraordinarias del Congreso
(22/12/2016), convocadas por el Presidente mediante el
Decreto Nº 1194/2016, mediante el cual se declararon los
asuntos comprendidos para ser tratados en la convocatoria
de las sesiones extraordinarias, entre los que no se encon-
traba –entre los temas a tratar– el proyecto de ley para
crear un nuevo impuesto, ni se ha invocado que existiera
‘un grave interés de orden o de progreso’ que pudiera ha-
bilitar a tratar temas que no estaban incluidos en la convo-
catoria efectuada, circunstancia que también evidenciaría,
en su caso, la deficiencia legislativa ya apuntada (conf. art.
99 inc. 9)”.
ix. Un “tributo es confiscatorio cuando absorbe parte
sustancial de la renta o el capital”. De los informes “conta-
bles acompañados a la causa, examinado dentro del acota-
do marco de conocimiento propio de la tutela requerida, se
desprendería que de aplicar la referida alícuota las empre-
sas actoras tendrían una incidencia de casi el 60 % en las
ganancias de su balance, y es por ello que la modificación
de la alícuota aparecería como confiscatoria, violando así
el derecho constitucional de propiedad”.
x. El “peligro en la demora se encuentra configurado en
la presente causa en la medida que ello se advierte –en for-
ma objetiva– de considerar los diversos efectos que podría
provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas lo
que aconseja mantener el estado anterior a su dictado. En
efecto, el peligro en la demora está dado, en el presente
caso, por la existencia de un interés jurídico que justifica
la admisibilidad de la medida, y que se traduce en el esta-
do de peligro en que se encuentra el derecho principal, o la
posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del
derecho llegará tarde”.
xi. Resulta “claro que la tutela aquí determinada no
afecta un interés público al que deba darse prevalencia,
porque con la medida aquí dispuesta se preservan las
­facultades establecidas en la Constitución Nacional al
respecto”.
xii. Dada “la naturaleza del pleito y que con lo aquí
decidido no se modifica o menoscaba un interés económi-
co actual de la aquí demandada y que la suspensión de la
resolución cuestionada no resulta –en el caso– susceptible
de generar un daño o menoscabo patrimonial de grave-
dad, se justifica exigir la prestación de una caución real”,
que “se establece en la suma de diez millones de pesos
($10.000.000)”.
VI. Que la parte demandada (fs. 206 y vta., y fs.
293/315) apeló esa decisión y ofreció los siguientes argu-
mentos:
i. El objeto de la medida cautelar coincide con el objeto
de la demanda, es decir, implica “un evidente adelanto de
jurisdicción favorable sobre el fondo de la cuestión” con-
trario al artículo 3º, inciso 4º, de la ley 26.854.
ii. UADEE no tiene legitimación para demandar en
defensa de los intereses individuales de cada una de las
entidades dedicadas a la explotación de salas de entreteni-
miento y juego, que se agrupan en ella, puesto que:
ii.a. Ante la existencia de intereses individuales su de-
fensa corresponde a cada uno de los posibles afectados.
ii.b. En el precedente “Halabi” (Fallos: 332:111), la
Corte Suprema delimitó, en materia de legitimación, tres
categorías de derechos: (a) los derechos sobre bienes jurí-
dicos individuales, que son ejercidos por su titular o afec-
tado; (b) los derechos de incidencia colectiva que tienen
por objeto bienes colectivos; (c) los derechos de inciden-
cia colectiva referentes a intereses individuales homogé-
neos. En este último caso, “se debe tener presente que se
trata de la aglutinación de cuestiones individuales afecta-
das por un factor común, se trata de diseñar un proceso de
tutela diferenciada en la que se dé respuesta a la apelación
grupal de derechos individuales”.
ii.c. En ese contexto, “deviene fundamental la cuestión
de la representación en este tipo de acciones, resultando
relevantes los motivos que llevan a plantear la acción y
sobre todo el interés jurídicamente protegido en el pleito,
el cual bajo ninguna circunstancia se encuentra claramente
delimitado en autos”.
ii.d. “Sólo el afectado o el titular del derecho que se di-
ce lesionado, podría entonces provocar la excitación de la
jurisdicción. Resolver lo contrario, implicaría que el Poder
Judicial de la Nación en casos como el presente, donde no
existe la acreditación de un concreto y delimitado derecho
alegado por el titular, podría invadir las esferas propias de
los otros poderes del Estado, alterando principios consti-
tucionales que hacen a la estructura de nuestra organiza-
ción política, como lo es la separación de poderes”. No
debe olvidarse “que uno de los principales argumentos que
brinda la actora en su demanda, refiere a una ‘supuesta
confiscatoriedad’ de los tributos involucrados, situación
que debe analizarse particularmente respecto de la situa-
ción patrimonial y financiera de cada una de las entidades
asociadas”.
ii.e. El pronunciamiento apelado otorgó “una medida
cautelar suspendiendo los efectos de normas de alcance
general que han sido dictadas por el Poder Legislativo y
por el Poder Ejecutivo Nacional, en el marco de facultades
que le son propias, sin que de las constancias agregadas al
expediente se haya acreditado la existencia de un agravio
concreto por carecer la entidad actora de legitimidad acti-
va suficiente”.
iii. El decreto 179/2017 fue dictado por “el Poder Eje-
cutivo en ejercicio de facultades constitucionales pro-
pias”, con arreglo al artículo 99, inciso 2º, de la Constitu-
ción Nacional, “para asegurar o facilitar la aplicación
o ejecución de las leyes, regulando los detalles nece-
sarios para el cumplimiento de las leyes y de las fina-
lidades que se propuso el legislador”. En ejercicio de
dichas atribuciones, el Poder Ejecutivo “procedió a la
reglamentación del Capítulo I del Título III de la Ley
Nº 27.346”.
Debe realizarse “una distinción fundamental entre la
delegación de poder para dictar la ley y la de conferir cier-
ta autoridad al Poder Ejecutivo a fin de reglar los porme-
nores y detalles necesarios para la ejecución de aquella, no
pudiéndose juzgar inválido –más aún en el ámbito de un
proceso cautelar– el reconocimiento legal de atribuciones
que queden libradas al arbitrio razonable del órgano eje-
cutivo, siempre y cuando la política legislativa así lo haya
dispuesto”.
Desde esa mirada, existe una gran diferencia entre es-
te pleito y el precedente “Camaronera Patagónica”. La
ley “27.346 establece una clara pauta legislativa dentro
de la cual faculta al Poder Ejecutivo a modificar la alí-
cuota del ‘Impuesto Específico sobre las Apuestas’”. De
la lectura de la ley y de una interpretación armónica de su
texto “surge de manera evidente la intención del legislador
de gravar la realización de apuestas a través de máquinas
electrónicas de juegos de azar y/o de apuestas automati-
zadas, ya sean de resolución inmediata (máquinas traga-

monedas o slots) o no, sobre el expendio (entendiéndose
por tal al valor de cada apuesta: cualquiera sea el medio en
que se lleve a cabo)”.
Bajo “ninguna circunstancia puede interpretarse en
el marco de la presente medida cautelar que el Decreto
reglamentario modifique los elementos sustanciales del
impuesto definidos por la ley, o que mediante el mismo
se esté vulnerando el principio de reserva en materia
­tributaria”.
iv. Es indudable que “estamos frente a un impuesto in-
directo, lo que surge de manera evidente de la lectura del
conjunto normativo impugnado por la actora”; la resolu-
ción general (RG) 4036-E dictada por la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP), en su artículo 4º,
“específicamente aclara que a los efectos de la determi-
nación del impuesto, se considerará que EN EL VALOR
DE CADA APUESTA (suma original arriesgada por el
apostador, cualquiera sea el medio en que se lleve a cabo
–fichas, monedas, billetes, etc.– sin considerar las ganan-
cias que se generen a lo largo del ciclo del juego) que
efectúe el apostador SE ENCUENTRA INCLUIDO EL
GRAVAMEN. Es decir, que se aprecia claramente que el
impuesto específico sobre las apuestas está a cargo del
apostador, y el sujeto designado por la ley será el encarga-
do de depositarlo y declararlo únicamente, no incidiendo
el mismo sobre su renta o patrimonio, por lo que no puede
ser considerado de ningún modo como impuesto directo, y
por lo tanto, tampoco confiscatorio”.
v. Se hallan involucrados la integridad de la renta pú-
blica y el financiamiento del Estado, que requieren una
mayor estrictez a la hora examinar la procedencia de las
medidas cautelares.
vi. El peligro en la demora no está probado. Tal “co-
mo surge de la documentación obra agregada a las
presentes actuaciones, la actora adjunta como prueba
documental a fin de acreditar su pretensión, solamen-
te 4 certificaciones contables del total de las 18 que
dice representar. A ello cabe agregar que de la lectura de
las mismas surgen graves inconsistencias en los números
que reflejan, en virtud de lo cual no corresponde otorgarle
la entidad y validez probatoria que el sentenciante parece
haberle dado. Tanto de los informes acompañados al ex-
pediente, como de la restante documentación presentada,
se torna imposible el mínimo control de legalidad que
se podría efectuar desde la réplica procesal, para validar
aunque más no sea el traslado de las cifras […] Conceder
la medida cautelar a la entidad actora, habiéndole dado
semejante entidad probatoria a las referidas certificacio-
nes, vulnera groseramente el derecho de defensa de mi
representada, limitando irrazonablemente las facultades
constitucionalmente asignadas al Poder Legislativo y al
Poder Ejecutivo”. Las “certificaciones presentadas son
‘pruebas extraprocesales’ de escasa validez probatoria”;
fueron confeccionadas “de manera unilateral”, “refirien-
do a situaciones conjeturales que no se han podido
verificar”.
vii. Si el impuesto específico sobre la realización de
apuestas es un impuesto indirecto que se encuentra inclui-
do en el valor de cada apuesta que efectúe el apostador y
si frente al incremento de la alícuota del impuesto a las
ganancias al 41,50 % el responsable es “el empresario o
quien explote la actividad”, sea una persona física o jurídi-
ca, “no se explica cómo el sentenciante arriba al porcenta-
je de 60 % de incidencia”.
Para “declarar la inconstitucionalidad de las normas se
requiere que la repugnancia sea manifiesta clara e induda-
ble y se necesita prueba concluyente sobre la confiscato-
riedad. Situación que solo puede acreditarse mediante la
producción de la prueba correspondiente, pero no en el
marco de una medida cautelar como la presente”.
viii. Hay una doble afectación del interés público, que
impacta simultáneamente sobre la recaudación de la renta
pública y sobre la exigibilidad de un tributo que tiene la
finalidad social de desalentar el juego.
VII. Que una posterior decisión de primera instancia
acogió una petición efectuada por la unión actora (fs.
199/202) y suspendió los efectos de la RG AFIP 4036-E
(fs. 212 y vta.).
Contra esa decisión la parte demandada interpuso re-
curso de apelación (fs. 237 y vta.), que fue concedido en
primera instancia en relación y con efecto devolutivo, tras
haberse declarado la inconstitucionalidad del artículo 13,
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
inciso 3º, segundo párrafo, de la ley 26.854. Dicha apela-
ción dio origen al expediente nº 21.949/2017/3/CA1 “Inc.
apelación de Cámara Unión Argentina de Empresarios de
Entretenimiento EN - AFIP”, que se resuelve en el día de
la fecha.
VIII. Que esta sala (i) se pronunció por la extempora-
neidad del memorial presentado por la AFIP y por la tem-
poraneidad del memorial presentado por el Estado Nacio-
nal, concernientes a los recursos de apelación interpuestos
por ambos (fs. 206 y vta.) contra el pronunciamiento que
hizo lugar a la medida cautelar, y (ii) dio intervención al
señor fiscal general para que se expidiera sobre la alega-
ción formulada por la parte demanda en el sentido de que
UADEE carece de legitimación para demandar como lo
hizo (fs. 386/390).
IX. Que, ulteriormente, la unión demandante hizo hin-
capié en su condición de entidad legalmente constituida
que se presenta en defensa de los derechos subjetivos in-
dividuales de las empresas asociadas y no en protección
de derechos de incidencia colectiva (ver escrito de fs.
392/394).
X. Que el señor fiscal coadyuvante emitió su dictamen
y concluyó en que UADEE carece de la legitimación para
ejercer la acción y en que, por tanto, no existe un caso que
suscite la actuación jurisdiccional (fs. 396/399).
XI. Que para lograr un ordenado tratamiento de las
cuestiones sometidas al conocimiento de esta sala, corres-
ponde examinar en primer lugar la legitimación de UA-
DEE para demandar como lo hizo.
Uno de los presupuestos necesarios para que exista
un “caso” (o, dicho con otras palabras, una “causa”), en
términos constitucionales y legales, de acuerdo con una
extensa línea jurisprudencial del Máximo Tribunal, es la
legitimación de la persona que ha promovido la acción
(Fallos: 322:528; 323:4098; 339:1223); es decir, que se
cumplan las condiciones bajo las cuales esa persona puede
presentarse ante los tribunales como una de las partes de
la controversia (causa CSJ 880/2007 [43-F]/CS1 “Fede-
ración Argentina de la Magistratura c/ Salta, Provincia
de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, pronun-
ciamiento del 14 de noviembre de 2017, voto del juez Ro-
senkrantz).
De la existencia de un “caso”, con arreglo a un tradi-
cional criterio establecido por la Corte Suprema, depen-
de que, como integrante del Poder Judicial de la Nación,
este tribunal se encuentre habilitado para el ejercicio de
la jurisdicción asignada por la Constitución Nacional en
su artículo 116 y por la ley 27 en su artículo 2º, por lo
que su comprobación es imprescindible (Fallos: 326:3007;
332:111; 339:1223; y causa CSJ 880/2007 [43-F]/CS1
“Federación Argentina de la Magistratura”, voto del juez
Rosenkrantz).
XII. Que el examen de la legitimación activa de UA-
DEE, que el Estado Nacional cuestiona, requiere la formu-
lación de diversas consideraciones:
i. La Corte Suprema ha dicho que la configuración de
un “caso” presupone la existencia de “parte”, esto es la de
“quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se
beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo
del proceso”; la “parte” debe demostrar que los agravios
expresados la afectan de forma “suficientemente directa”
o “substancial” (Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606;
333:1212 y 1217). Y hay “caso” –añadió– cuando “se
persigue en concreto la determinación del derecho deba-
tido entre partes adversas” (Fallos: 156:318; 321:1352;
322:528; 326:4931), de modo tal que, asumiendo la justi-
ciabilidad de la controversia, un eventual pronunciamiento
favorable al demandante podría reparar el perjuicio con-
creto, actual e inminente que se invoca (Fallos: 321:1352;
323:1339). Se requiere, por tanto, la demostración de un
interés especial en el proceso, que se traduce en que los
agravios alegados afecten a quien acciona de forma “sufi-
cientemente directa” o “substancial”, esto es, que posean
“concreción e inmediatez” bastante para configurar una
controversia definida, concreta, real y sustancial que ad-
mita remedio a través de una decisión que no sea sólo una
opinión acerca de cuál sería la norma en un estado de he-
cho hipotético (Fallos: 326:1007).
Asimismo, el Alto Tribunal ha señalado que para eva-
luar la legitimación de quien deduce una pretensión pro-
17
cesal resulta indispensable en primer término determinar
cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda
se procuró mediante la acción deducida, quiénes son los
sujetos habilitados para articularla, bajo qué condiciones
puede resultar admisible y cuáles son los efectos que de-
rivan de la resolución que en definitiva se dicte (Fallos:
332:111; 336:1236).
Y en ese orden de ideas, ha delimitado con precisión
tres categorías de derechos tutelados: individuales, de inci-
dencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y
de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos (Fallos: 332:111; 336:1236).
Sobre esas bases, la Corte Suprema ha expresado que
“la regla general en materia de legitimación es que los
derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejerci-
dos por su titular. Ella no cambia por la circunstancia de
que existan numerosas personas involucradas” (Fallos:
332:111; Lorenzetti, Ricardo L., “Justicia Colectiva”, se-
gunda edición actualizada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2017, página 172). Por ello se ha dicho que desde el pun-
to de vista constitucional “es necesario precisar que en
materia de derechos individuales, la regla es que la le-
gitimación corresponde a su titular […] en los derechos
individuales, el titular del bien afectado es quien posee la
legitimación causal activa. En el caso de daños a la per-
sona o al patrimonio, es quien ostenta la titularidad de la
esfera personal o del derecho dominial afectado el que tie-
ne la facultad para disponer su protección” (ídem, páginas
174/175).
ii. Los derechos que UADEE defiende en este pleito
son, indudablemente, derechos puramente individuales de
las empresas que se han afiliado; y en tanto ellas son las
personas titulares de la relación jurídica sustancial que las
vincula con el Estado Nacional y su potestad tributaria,
innegablemente tienen la legitimación sustancial.
iii. En este contexto, la tutela judicial de esos derechos
que UADEE ejerce en este juicio no habilita la promoción
de un proceso colectivo en los términos definidos por la
Corte Suprema en el precedente de Fallos: 332:111.
Hay al menos dos razones que sostienen esa conclusión.
La primera. Si bien es cierto, como indica el Estado
Nacional, que hay aspectos comunes a los intereses de to-
das las entidades asociadas a UADEE, dados por las alega-
das inconstitucionalidades relativas, por un lado, a la inob­
servancia de las reglas establecidas para la delegación y,
por otro lado, a la violación al principio de legalidad tribu-
taria, circunstancia que permitiría afirmar la configuración
de la homogeneidad requerida por el Máximo Tribunal,
no es menos cierto que, como dice la unión actora, hay un
aspecto exclusivamente concerniente a cada una de dichas
entidades asociadas –aspecto que, cabe añadir, puede diso-
ciarse de aquellos aspectos comunes– como es la invocada
inconstitucionalidad referente a la confiscatoriedad, y ello
es un obstáculo a la aludida homogeneidad: ciertamente,
no resulta fácil advertir aquí una confiscatoriedad en tér-
minos comunes sin la demostración que corresponde ha-
cer individualmente a cada una de las empresas asociadas
(Fallos: 332:111, considerando 13).
La segunda. Aun cuando se considerase que efectiva-
mente hay una homogeneidad total en las pretensiones, y
así podría emerger un supuesto de derechos individuales
homogéneos, incluido el aspecto que atañe a la planteada
confiscatoriedad, de todos modos no se ve que “el in-
terés individual considerado aisladamente, no justifique
la promoción de una demanda, con lo cual podría ver-
se afectado el acceso a la justicia”, o, dicho con otras
palabras, no se aprecia la imposibilidad ni la dificultad
para que cada empresa asociada promueva separadamente
una d­ emanda. Tampoco se observa que “cobr[e]n pree-
minencia otros aspectos referidos a materias tales como
el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos
que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso,
débilmente protegidos”, que “por su naturaleza” exceda
“el interés de cada parte” y al mismo tiempo ponga “en
evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su
protección, entendido como el de la sociedad en su con-
junto” (ídem).
iv. Descartada la justificación de un proceso colectivo, y
afirmada la presencia de derechos puramente individuales
que deben ser defendidos judicialmente por sus titulares
sustanciales, que aquí son las empresas afiliadas a la unión
demandante, debe determinarse si ésta puede representar
procesalmente esos intereses en este juicio.
18 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
v. El estatuto de creación y funcionamiento de UADEE
prevé, en su artículo 2º, que puede “Presentarse y repre-
sentar a sus asociados ante cualquier tipo de organismo ya
sea público, privado, nacional, provincial o municipal o
internacional, con pleno ejercicio de la legitimación acti-
va” (inciso ‘d’), “Representar administrativa y/o judicial-
mente a sus asociados, en resguardo de los derechos y/o
intereses comunes y/o colectivos de los mismos, como así,
en defensa de los derechos y/o intereses del sector” (inciso
‘l’), y “Peticionar a las autoridades, interponer reclamos,
recursos administrativos, acciones judiciales ya sea, por
intereses propios, como en resguardo de los intereses de
los asociados” (inciso ‘m’).
vi. Las entidades afiliadas a UADEE, enunciadas en
diversas presentaciones (fs. 2/3, 74/75, 81, 227/229), con-
vinieron, formal y expresamente, que ésta acudiera, en uso
de sus previsiones estatutarias, ante las autoridades admi-
nistrativas y judiciales a peticionar en defensa de sus dere-
chos, y consintieron la designación de los apoderados que
llevarían adelante dicha defensa.
En efecto:
a. En el “acta de comisión directiva”, en la que se regis-
tró la reunión llevada a cabo el 11 de enero de 2017, surge
que esa comisión decidió “iniciar acciones judiciales ante
el Fuero Federal […] con el objeto de solicitar se declare
la ilegitimidad –incluida la declaración de inconstitucio-
nalidad– de la Ley 27.346 en tanto y en cuanto es fuente
de perjuicios patrimoniales a los asociados de esta Cáma-
ra […] en cumplimiento de lo establecido en los incisos
d), l), y m) del Estatuto de esta cámara empresaria” (fs.
74/75).
Allí se dejó a salvo que “no obstante lo consignado,
los asociados que a continuación se detallan adhieren a la
decisión que se adopta en la presente acta”. Y quedó “ex-
presamente establecida la posibilidad de que los nuevos
asociados a la cámara, a incorporarse con posterioridad
a la presente reunión, podrán optar por aceptar y adherir
como actores en las acciones legales y judiciales definidas
en la presente reunión de Comisión Directiva” (fs. 74/75).
b. Con sustento en dicha acta, el 7 de febrero de 2017
la unión actora, representada por su presidente y su secre-
tario, confirió “poder judicial general” a varios letrados
“para actuar en nombre y en representación de esta institu-
ción” (fs. 55/59).
c. En la reunión de directorio realizada el 3 de marzo
de 2017 se informó sobre “la incorporación a la Cámara”
de cuatro entidades más y se dejó constancia de que “estas
empresas adhieren en todos sus términos y aceptan las de-
cisiones de las Actas de Directorio de fecha 11 de enero de
2017 y 7 de febrero de 2017” (fs. 81 y vta.).
vii. La unión actora señaló, en la demanda, que no
“obstante la legitimación activa que surge clara del Esta-
tuto de creación y funcionamiento […] se precisa que en
esta demanda la entidad representa a los siguientes asocia-
dos: Bingo Adrogué SA, Stepako SA, Pasteko SA, Bingo
Ciudadela SA, Godel Quilmes SA, LRF Group SA, Bin-
go Oro SA, Bingo King SA, Argentone SA, Argenbingo
SA, Bingo Pilar SA, La Mediterránea SA, El Chalero SA,
Necochea Entretenimiento SA, Hotel Casino Tandil SA,
Entretenimientos Saltos del Mocona SA, El Muro SA y
AJEST SA” .
Con posterioridad a la promoción de la demanda, la
unión presentó un escrito (fs. 231 y vta.) en el que pu-
so en conocimiento del juzgado de primera instancia “el
listado de las empresas […] que integraban la UADEE
previo al dictado de la medida cautelar dictada en autos
–además de las ya mencionadas por V. S. al resolver–,
las cuales obviamente han adherido y/o adhieren en este
acto a la demanda interpuesta oportunamente. En dicho
sentido, se informa que las mismas son: NEWSTAR SRL
–30690678396–, CHANCE SRL –30707352880–, JUAN
CARLOS DIEZ DEL VALLE/CHANCE SRL/NEWS-
TAR SRL UTE –30714065080–, SIXTO RAFAEL NA-
VARRETE/NEWSTAR SRL UTE –30714494747–, SI-
GAR SA –30708836792–, NEWSTAR SRL/SIGAR UTE
–30714370126–, NEWSTAR SRL/ROMERO NESTOR
ALBERTO UTE –30710899807–, CASINOS GALA SA
–30670191466–, SLOTS MACHINES SA –30605979048–,
MERCEDES 2000 SA –30707292187–, AGROGANA-
DERIA EL ENCUENTRO SA –30642022713–, PAL-
MAR HOTEL SRL –30623451816–, ALEX SACIF
–30534003524–, Q GAMES SA –30693787668–, BRAS
TEC SA –30683061081– […] se adjuntan a esta presenta-
ción copia de las actas correspondientes, a fin de acreditar
lo antes mencionado”.
viii. La representación en juicio es admisible siempre
que exista un apoderamiento expreso en tal sentido, sea
en los estatutos, sea a través de un mandato (De la Riva,
Ignacio, “Las partes”, en “Tratado de Derecho Procesal
Administrativo”, Juan Carlos Cassagne director, La Ley,
2011, Tomo I, páginas 497/529).
ix. Cabe recordar que al examinar el cuestionamien-
to constitucional que una cámara empresarial formulaba
acerca de la ley 25.239 que modificaba la ley 11.683, la
Corte Suprema sostuvo que si el estatuto de la entidad
actora no le otorgaba potestad para estar en juicio en re-
presentación de sus asociados por un reclamo referente
a derechos patrimoniales propios de cada uno de ellos,
la cámara empresarial carecía de legitimación (Fallos:
326:3007, considerando 9º; Vincenti, Rogelio, “La legiti-
mación en el proceso contencioso administrativo federal”,
en “Proceso contencioso administrativo federal”, Carlos
F. Balbín director, AbeledoPerrot, 2014, Tomo 1, páginas
108/138).
Aquí, como se vio, ocurre a la inversa, ya que el esta-
tuto de UADEE le confiere la facultad de representar en
juicio los intereses de sus asociados.
Por esas razones, los agravios ofrecidos por el Estado
Nacional en ese sentido no resultan atendibles.
XIII. Que debe examinarse, a continuación, si se hallan
configurados los presupuestos necesarios para otorgar una
medida cautelar como la que ha sido pedida por la unión
demandante y concedida en el pronunciamiento apelado.
XIV. Que dicha petición cautelar debe ser examinada a
la luz de los recaudos exigidos en el artículo 13 de la ley
26.854, en tanto tiene por objeto la suspensión de una ley
y de un decreto (como se relató, la apelación deducida
contra la decisión de primera instancia que suspendió los
efectos de la RG 4036-E está planteada en el expediente
nº 21.949/2017/3/CA1, que se resuelve en el día de la
fecha).
XV. Que al revisar la configuración del requisito de
la verosimilitud del derecho, esta sala ha dicho, reitera-
damente, que las medidas cautelares, por su propia na-
turaleza, no exigen de los magistrados el examen de la
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino,
precisamente, sólo de su verosimilitud; más aún, el juicio
de verdad de esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender
a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro
del cual, asimismo, agota sus efectos (causas “Esso Pe-
trolera Argentina SRL c/ EN - DGA [Nota 83/11 –DVI–
Expte. 12098 -2051/10] s/ medida cautelar [Autónoma]”,
pronunciamiento del 11 de octubre de 2011, “Ruiz Darío
- inc. med. [19-VIII-11] c/ EN - Poder Judicial de la Na-
ción - resol. 258/11 y otras s/ empleo público”, pronun-
ciamiento del 15 de noviembre de 2011, “Barpla SA c/
EN - Mº Producción - Sec. Hacienda s/ medida cautelar”,
pronunciamiento del 3 de noviembre de 2016, “Tailhade,
Rodolfo s/inc. de medida cautelar”, pronunciamiento del
17 de agosto de 2017, y “Pisarenco, Jorge c/ EN - PEN
- Mº Justicia y DDHH s/proceso de conocimiento”, pro-
nunciamiento del 26 de octubre de 2017, voto concurrente,
entre otras).
Y añadió que la reflexión precedente no quita, sin em-
bargo, el especial cuidado que el objeto de la medida im-
pone, habida cuenta de que la pretensión que constituye
el objeto del proceso cautelar no depende de un conoci-
miento exhaustivo y profundo de la materia controvertida
en el proceso principal, sino de un examen del que resulte
un cálculo de probabilidades de que el derecho invocado
y discutido exista, que se desprenderá de una cognición
mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria, lo
que no importa, de ningún modo, que ello coincida in-
contrastablemente con la realidad, en tanto dicha certeza
sólo aparecerá con la sentencia que ponga fin al proceso
(ídem).
XVI. Que al pronunciarse sobre el requisito del peligro
en la demora, esta sala ha hecho hincapié en la probabili-
dad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguar-
da de la sentencia a pronunciarse no pueda en los hechos
realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo,
los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperan-
tes (ídem considerando XV).
XVII. Que, asimismo, si bien es cierto que esta sala ha
admitido que a mayor verosimilitud del derecho no cabe
reclamar tanta estrictez respecto del peligro en la demora
y viceversa, cuanto mayor es ese peligro menor es el rigor
en lo atinente a la verosimilitud, también es cierto que ha
enfatizado que esa fórmula no puede desplazar la exigen-
cia de que ambos requisitos siempre deben encontrarse de-
finidos, pues no funcionan en forma alternativa sino com-
plementaria (ídem considerando XV, y causa “Incidente
Nº 1 - actor: Massei, Rubén Ángel y otro Demandado: EN
- Enacom y otros s/ inc. de medida cautelar”, pronuncia-
miento del 22 de noviembre de 2016).
XVIII. Que cabe recordar que la Corte Suprema ha ex-
presado, en una constante línea de precedentes:
– Que el acierto o el error, el mérito o la convenien-
cia de las decisiones legislativas no son puntos sobre los
que el Poder Judicial deba expedirse (Fallos: 220:663;
313:410; 325:2600; 328:2567 y 4542; 333:527).
– Que no es propia de la competencia del Poder Ju-
dicial la consideración de la bondad de un sistema fiscal
para buscar los tributos que necesita el erario público y de-
cidir si uno es más conveniente que otro (Fallos: 223:233;
318:676).
– Que no corresponde al Poder Judicial examinar si un
gravamen ha sido o no aplicado en forma que contradice
los “principios de la ciencia económica” (Fallos: 249:99),
ya que sólo le incumbe declarar si repugna o no a los prin-
cipios y garantías contenidos en la Constitución Nacional.
– Que el Congreso Nacional tiene la atribución de ele-
gir los objetos imponibles, determinar las finalidades de
percepción y disponer los modos de valuación de los bie-
nes o cosas sometidos a gravamen, siempre que, como se
señaló, no se infrinjan preceptos constitucionales (Fallos:
314:1293).
– Que el poder tributario “tiende, ante todo, a proveer
de recursos al tesoro público, pero constituye, además, un
valioso instrumento de regulación económica […] y sir-
ve a la política económica del Estado, en la medida que
corresponde a las exigencias del bien general, cuya sa-
tisfacción ha sido prevista en la ley fundamental como
uno de los objetos del poder impositivo” (Fallos: 243:98;
289:443; 310:2443; 311:2429; 314:1293; 318:676;
337:388).
– Que el examen de la procedencia de las medidas
cautelares como la que ha aquí ha sido peticionada debe
ser efectuado con particular estrictez, habida cuenta de la
afectación que producen sobre el erario público –y, por
tanto, sobre la comunidad–, pues la regular percepción de
las rentas del Tesoro –en el tiempo y en el modo dispues-
tos legalmente– es condición indispensable para el regular
funcionamiento del Estado (Fallos: 235:787; 312:1010;
313:1420; 318:2431; 319:1317; 327:5521; y causas G.195.
XLVI “Glaciar Pesquera SA c/ Tierra del Fuego, Antárti-
da e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ acción decla-
rativa de inconstitucionalidad”, pronunciamiento del 7 de
diciembre de 2010, y CSJ 5006/2015 “Cámara Argentina
de Arena y Piedra y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/
acción declarativa de inconstitucionalidad y repetición”,
pronunciamiento del 29 de agosto de 2017).
XIX. Que, paralelamente, el Máximo Tribunal ha ad-
vertido severamente sobre las decisiones judiciales que
“neutraliza[n] por completo la aplicación por las autorida-
des competentes de una ley formal del Poder Legislativo”
(Fallos: 333:1023).
XX. Que el Estado Nacional, en su memorial de agra-
vios, sostiene –como se vio– que “el impuesto específico
sobre las apuestas está a cargo del apostador, y el sujeto
designado por la ley será el encargado de depositarlo y
declararlo únicamente”.
La Corte Suprema ha dicho que “el principio de legali-
dad o de reserva de la ley no es sólo una expresión jurídico
formal de la tributación, sino que constituye una garantía
sustancial en este campo, en la medida en que su esencia
viene dada por la representatividad de los contribuyentes”,
que “abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o con-
tribuciones especiales como a las modificaciones de los
elementos esenciales que componen el tributo, es decir, el
hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las
exenciones” (Fallos: 329:1554; y causa CAF 4455/2014/
CA1-CS1 “Piantoni Hnos. SACIFI y A c/ Dirección Ge-
neral Impositiva s/recurso directo de organismo externo”,

pronunciamiento del 12 de diciembre de 2017, voto de la
jueza Highton de Nolasco y del juez Maqueda, y voto en
disidencia del juez Lorenzetti).
Y ha sido categórica al exigir que una ley formal tipifi-
que de manera completa el hecho que se considere impo-
nible y que constituya la causa de la obligación tributaria
(Fallos: 155:290; 248:482; 294:152; 303:245; 312:912;
316:2329; 321:366; 323:3770). Asimismo, se ha dicho que
de este principio fundamental “se deriva la regla de la tipi-
cidad, que exige a la norma ser precisa en la descripción
del hecho generador de la obligación tributaria. En efecto,
es de la esencia de este precepto la previsibilidad de las
reglas en materia impositiva toda vez que una ley cuyo
contenido sea indeterminado no permitirá conocer qué
comportamientos quedan abarcados por ella y hacen nacer
la obligación de pago. Existe entonces un mandato cons-
titucional al legislador para que elabore leyes tributarias
claras, que permitan crear de manera cierta la obligación
[…] esta exigencia de tipicidad, como una expresión más
del principio de reserva de ley y de seguridad jurídica, se
proyecta sobre todos los elementos del hecho imponible”
(causa CAF 4455/2014/CA1-CS1 “Piantoni Hnos. SACI-
FI y A”, voto en disidencia del juez Lorenzetti).
Aquí no se ha acreditado, sumariamente, que esas lí-
neas directrices hayan sido desatendidas por el legislador.
En efecto, es posible anotar, preliminarmente –acerca
de la creación del impuesto específico sobre la realización
de apuestas–, que en la ley 27.346, concretamente en sus
artículos 1º, 2º y 4º, están expresamente determinados el
presupuesto de hecho generador de la obligación tributa-
ria –hecho imponible–, los sujetos obligados a su ingre-
so –responsables–, los parámetros que deben ser tomados
para calcular la materia imponible –base imponible– y su
cuantificación –alícuota–.
El sujeto, como elemento esencial que compone el tri-
buto, está determinado en el artículo 2º del artículo 5º de
la ley (Título III, Capítulo I), que prevé que “A los efectos
de la aplicación del impuesto de esta ley se consideran su-
jetos del gravamen a las personas humanas y personas ju-
rídicas que exploten este tipo de máquinas, bajo cualquier
forma, instrumentación o modalidad”.
La objeción propuesta por UADEE, receptada en el
pronunciamiento apelado, está orientada hacia la discor-
dancia que existiría entre el artículo recién transcripto y
el artículo 1º del artículo 5º de la ley (Título III, Capítu-
lo I) que establece “en todo el territorio de la Nación un
impuesto que grave la realización de apuestas a través de
máquinas electrónicas de juegos de azar y/o de apuestas
automatizadas (de resolución inmediata o no) habilitadas
y/o autorizadas ante la autoridad de aplicación, sobre el
expendio, entendiéndose por tal el valor de cada apuesta
cualquiera sea el medio en que se lleve a cabo (fichas, mo-
nedas, billetes, etc.)”.
De acuerdo con el punto de vista que ofrece la unión
actora sobre la ley, “surge claramente que su objeto es
la explotación de máquinas tragamonedas, debiendo con-
cluir que su nombre claramente difiere de su objeto”, de
lo que se seguiría que “los sujetos que se dediquen a la
explotación de máquinas tragamonedas son sujetos por
deuda propia y no por deuda ajena (en este caso serían
los apostadores) […] conforme a las disposiciones de la
ley 11.683”, ya que “en todo caso el legislador debió ha-
ber designado a quienes exploten este tipo de máquinas
como ‘responsables por deuda ajena’ y no como ‘sujetos
del impuesto’ tal como claramente surge del texto legal
comentado”.
Aun cuando, efectivamente, pudiera decirse que la téc-
nica legislativa utilizada en la redacción de la ley 27.346
no es óptima, esa circunstancia es insuficiente para con-
siderar acertada, en este marco cautelar, la afirmación que
se hace en la demanda en el sentido de que la verdadera
actividad gravada por dicha ley es la explotación de las
máquinas tragamonedas y no el acto de apostar.
Ello es así toda vez que el artículo 2º del artículo 5º de
la ley (Título III, Capítulo I), cuyo primer párrafo invo-
ca UADEE en sustento de su posición, prescribe, en su
segundo párrafo, que “En todos los casos el perfecciona-
miento de los hechos imponibles previstos en el artículo 1º
se configurará al momento de su ejecución, entendiéndose
por tal acto de apuesta” (sic). Como se ve, tanto el artículo
1º como el artículo 2º, ambos del artículo 5º de la ley (Tí-
tulo III, Capítulo I), hacen una expresa referencia a que el
hecho imponible está dado por el acto de apostar.
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
A partir de esa formulación textual, no hay razones vá-
lidas para sostener, al menos por vía de una ponderación
provisoria, la desvirtuación de uno de los presupuestos
esenciales del tributo –como lo es el hecho imponible–
que está contemplado literal y explícitamente en la ley.
En la hipótesis más favorable a la posición de la unión
demandante, la adecuada dilucidación de este punto exi-
ge la realización de un examen que es ajeno al acotado
ámbito cautelar, en tanto requiere establecer definiciones
que son propias de la sentencia definitiva, ya que, ante
una indudable complejidad jurídica y fáctica, resulta ne-
cesario examinar con profundidad y amplitud las normas
involucradas, y ello implicaría, como ha señalado esta cá-
mara, “resolver el plano sustancial del asunto, extremo
vedado a los jueces cuando se trata de denegar o conce-
der medidas precautorias (Fallos: 328:3638). Su admisión,
pues, excedería el marco de lo hipotético, dentro del cual
toda medida cautelar agota sus efectos (Fallos: 325:388;
335:144). En otras palabras, implicaría avanzar sobre los
presupuestos sustanciales de la pretensión contenida en la
demanda” (esta sala, causas “Montevideo Cambio y Tu-
rismo SRL y otros c/ BCRA s/ entidades financieras - ley
21.526 - art. 42”, pronunciamiento del 9 de diciembre de
2014, y “Tailhade”, citada; Sala III, causa “Uez, Astrid c/
EN –Mº Justicia DDHH– DNRPA s/ proceso de conoci-
miento”, pronunciamiento del 18 de abril de 2017).
Desde esa perspectiva, la deficiencia técnica que, de
acuerdo con el criterio contenido en la sentencia apelada,
exhibiría la ley 27.346 en la creación del impuesto especí-
fico sobre la realización de apuestas “ya que resulta confu-
sa su redacción en cuanto establece la creación del tributo
sobre la realización de apuestas (artículo 1º) y dispone que
los sujetos del gravamen son las personas –físicas o jurídi-
cas– que exploten las maquinas mencionadas en el artícu-
lo 1º”, carece de aptitud, en este ámbito de conocimiento
limitado, para habilitar la tutela cautelar solicitada.
XXI. Que el Estado Nacional, en su memorial de agra-
vios asevera, como se dijo –en lo que atañe al impuesto
específico sobre la realización de apuestas–, que “no pue-
de interpretarse en el marco de la presente medida cautelar
que el Decreto reglamentario modifique los elementos sus-
tanciales del impuesto definidos por la ley, o que mediante
el mismo se esté vulnerando el principio de reserva en
materia tributaria”.
Aun si se admitiera que el decreto 179/2017 formu-
la una distinción no que se encuentra contemplada en la
ley 27.346, como se sostuvo en la sentencia de primera
instancia, debe ponerse de relieve que UADEE no ha des-
conocido que dicho supuesto tendría encuadramiento en el
propio texto de la ley, con independencia de las previsio-
nes del decreto.
Por ello, la conclusión expuesta en la decisión recurrida
en torno al potencial exceso que se hallaría configurado
en el artículo 2º del decreto 179/2017, fundado en que
“al disponer que debía considerarse como máquinas elec-
trónicas de juegos de azar y/o apuestas automatizadas de
resolución inmediata –como lo dispuso la ley de creación
del impuesto– sólo a las ‘máquinas tragamonedas o slots’
se habría establecido una distinción legal tributaria para la
cual no se encontraba facultado lo que resultaría contrario
a la Constitución Nacional”, pierde la consistencia que le
atribuye la unión demandante.
XXII. Que el artículo 6º del artículo 5º de la ley 27.346
(Título III, Capítulo I), que prevé –en lo que concierne a
la alícuota del impuesto específico sobre la realización de
apuestas– que el “Poder Ejecutivo nacional podrá aumen-
tar hasta en un cincuenta por ciento (50 %) el gravamen
previsto en esta ley, o disminuirlo o dejarlo sin efecto
transitoriamente, teniendo en cuenta entre otros paráme-
tros el tipo de actividad y la zona geográfica, previo in-
forme técnico fundado de las áreas con competencia en la
materia”, no exhibe, a primera vista, objeciones constitu-
cionales, ya que, como puede apreciarse, la ley establece
el porcentaje máximo hasta el cual resulta viable cuanti-
ficar la obligación tributaria. Por ello, toda vez que la ley
fija un límite preciso, esa previsión no se manifiesta, en
esta etapa acotada del juicio, como contraria a las garan-
tías constitucionales (Fallos: 148:430; 270:42; 310:2193;
326:4251).
El Poder Ejecutivo Nacional, en el artículo 2º del de-
creto 179/2017, fijó “en el cero coma noventa y cinco por
ciento (0,95 %) el gravamen previsto por el artículo 4º
19
del Capítulo I del Título III de la Ley Nº 27.346”. Puede
afirmarse, en este segmento procesal de conocimiento li-
mitado, que no se advierte que el decreto reglamentario
179/2017 haya exorbitado los términos del texto de la ley
27.346 (causa CAF 4455/2014/CA1-CS1 “Piantoni Hnos.
SACIFI y A”), toda vez que se ajustó al límite allí estable-
cido, si se repara en que incrementó la alícuota de 0,75 %
a 0,95 %. Por tanto, tampoco se observan, en esta etapa
preliminar, reproches de naturaleza constitucional sobre
esa previsión.
En este contexto, tal como lo afirma la parte demanda-
da, el planteo no presentaría una analogía sustancial con
la cuestión que fue resuelta por la Corte Suprema en el
precedente “Camaronera Patagónica”.
En efecto, allí el Máximo Tribunal descalificó la vali-
dez constitucional de la resolución 11/2002 del Ministerio
de Economía, sobre la base de los siguientes fundamentos
centrales:
i. La “ley 25.561 sólo contiene en su art. 5º, tercer pá-
rrafo, in fine, una previsión de creación de un derecho a
la exportación de hidrocarburos, supuesto ajeno al de la
especie cuya constitucionalidad no es objeto aquí de dis-
cusión. Pero, con la salvedad mencionada, no hay otra
disposición en su articulado que permita establecer, con
claridad y sin duda alguna, las pautas de la clara política
legislativa a las cuales debe atenerse el Presidente. Es más,
de su lectura no puede siquiera intuirse que el Poder Le-
gislativo haya delegado en el Ejecutivo la posibilidad de
crear este tipo de gravámenes, más allá de la admisibilidad
constitucional de tal mecanismo, que como se señaló ante-
riormente debe ser enérgicamente rechazada”.
ii. “[P]ara el caso en concreto aquí discutido, como pue-
de observarse, no es el legislador quien ha determinado, de
manera cierta e indudable, cuál es la forma de cuantificar
la prestación, sino que ha de recurrirse necesariamente, a
lo dispuesto por la resolución 11/02 mencionada”.
iii. El “Congreso Nacional no ha previsto cuál es la
alícuota aplicable, ni siquiera mediante el establecimiento
de unos baremos máximos y mínimos para su fijación.
Al guardar silencio el citado cuerpo legal respecto de la
alícuota máxima que puede establecerse en materia de de-
rechos de exportación, coloca a la resolución impugnada
a extramuros de las normas y principios constitucionales
antes reseñados”.
Esos tres fundamentos centrales llevan a descartar una
sustancial analogía entre la cuestión aquí planteada y la
cuestión que fue debatida y resuelta en el precedente de
Fallos: 337:388, pues faltaría el “aspecto común cuya pon-
deración es relevante” o “la noción de la semejanza” (Car-
nelutti, Francisco, “Sistema de Derecho Procesal Civil”,
Uthea Argentina, 1944, tomo I, páginas 129/140; Linares,
obra citada, páginas 153/167; Llambías, Joaquín Jorge,
“Tratado de Derecho Civil”, LexisNexis, Abeledo-Perrot,
2003, Tomo I, página 103; Schauer, Frederik, “Pensar co-
mo un abogado. Una nueva introducción al razonamien-
to jurídico”, Marcial Pons, Filosofía y Derecho, 2013,
páginas 99 y siguientes; esta sala, causa “FIA (EXPTE
23330/1581 y otros) y otro c/ EN - Mº Economia - AFIP
resol. IG - 08/06 y otras s/proceso de conocimiento”, pro-
nunciamiento del 11 de abril de 2017, disidencia parcial
del juez Facio).
XXIII. Que respecto de la afectación al derecho de
igualdad invocada por UADEE, es necesario recordar que
la Corte Suprema ha considerado razonable que el Estado,
con fundamento en su poder impositivo y en atención a los
fines perseguidos por su plan de gobierno, alcance a deter-
minadas actividades con un tributo diferenciado, siempre
que en la distinción exista una base sólida que justifique la
clasificación acordada y que no se establezcan distincio-
nes con la finalidad de hostilizar o favorecer a determina-
das personas o clases de personas con consideraciones que
no se encuentren relacionadas con los deberes de los con-
tribuyentes (Fallos: 138:313; 202:130; 237:239; 325:2600;
328:1750). Asimismo, se ha dicho que el Congreso Na-
cional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales,
conferidas en el artículo 75 de la Ley Fundamental, pue-
de decidir aprobar leyes impositivas que tengan objetivos
múltiples y diferentes, que constituyan señales e incenti-
vos económicos para que los contribuyentes sensibles al
costo fiscal de sus decisiones realicen ciertas conductas
deseadas por la administración que buscan la realización
de otros objetivos además de la suba de la recaudación
20 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
(causa CAF 4455/2014/CA1-CS1 “Piantoni Hnos. SACI-
FI y A”, voto del juez Rosenkrantz).
Sobre la base de ese criterio, la objeción dirigida a la
utilización de los tributos “para fines extrafiscales”, la
alegación referente a la “situación desventajosa frente a
otros competidores” (supuestos que la unión actora trata
como desigualdades “ante” la ley) y la crítica apuntada a
la distinción por el “tipo de actividad” y por la “zona geo-
gráfica” (supuestos que la unión demandante trata como
desigualdades “dentro” de la ley), todas ellas requieren
como respuesta unas definiciones que resultan propias de
la sentencia definitiva, habida cuenta de la notoria com-
plejidad fáctica y jurídica que exhiben, por lo que exceden
este acotado marco de conocimiento cautelar.
XXIV. Que en lo que atañe a la confiscatoriedad ale-
gada por UADEE, la Corte Suprema ha senalado “de ma-
nera invariable que para que la confiscatoriedad exista,
debe producirse una absorción, por parte del Estado, de
una porción sustancial de la renta o el capital” y “que el
exceso alegado como violación de la propiedad debe re-
sultar de una relación racional estimada entre el valor del
bien gravado y el monto del gravamen”, y ha requerido,
“asimismo, una prueba concluyente a cargo del actor” (Fa-
llos: 207:238; 220:1082, 1300; 239:157; 242:73; 268:57;
322:3255; 328:4542).
Desde esa perspectiva, puede afirmarse que la impug-
nación formulada no es apta para demostrar, al menos en
este restringido ámbito cautelar, que las normas cuestiona-
das han establecido una carga tributaria que con relación a
las entidades asociadas resulte confiscatoria.
En efecto, la unión presentó en el pleito, como parte
de la prueba documental enunciada en la demanda, cin-
co certificaciones contables, confeccionadas entre marzo
y abril de 2017, relativas a las firmas Argentone SA (fs.
83/86), Argenbingo SA (fs. 87/90), Bingo Adrogué SA (fs.
91/96), Bingo Pilar SA (fs. 97/104) y Entretenimientos
Altos del Mocona SA (fs. 105/114). Ninguna certificación
contable fue presentada con respecto a las restantes enti-
dades asociadas.
Dichas certificaciones contables, empero, no constitu-
yen, en modo alguno, como puede apreciarse sin dificul-
tad, la “prueba concluyente a cargo del actor” que, según
se vio recién, es exigida por la jurisprudencia de la Corte
Suprema.
Ello es así porque se trata de una cuestión que presenta,
indudablemente, ribetes de complejidad jurídica y fáctica,
que sólo puede ser ponderada y resuelta en la sentencia
definitiva sobre la base de las pruebas que se produzcan
durante el desarrollo del proceso principal (Sala III, causa
“Incidente Nº 1 – Actor: Hidroeléctrica El Chocón SA De-
mandado: EN - AFIP-DGI s/ Inc. Apelación en autos Hi-
droeléctrica El Chocón SA c/ EN - AFIP-DGI s/ Dirección
General Impositiva”, pronunciamiento del 5 de marzo de
2015).
XXV. Que la actividad del Congreso Nacional y su re-
sultado concreto, esto es, la ley 27.346, al configurar una
manifestación de la función estatal, exhibe, de acuerdo
con un principio general reconocido por la Corte Supre-
ma, una presunción de validez (Fallos: 250:154; 251:336;
307:1702; 314:695; 328:3018; causas CSJ 1387/2013
[49-M]/CS1 “Minera Santa Cruz S.A. el Santa Cruz,
Provincia de s/ incidente de medida cautelar”, pronun-
ciamiento del 9 de diciembre de 2015, y CSJ 5006/2015
“Cámara Argentina de Arena y Piedra y otros c/ Buenos
Aires, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucio-
nalidad y repetición”, pronunciamiento del 29 de agosto
de 2017).
En virtud de los argumentos hasta aquí expuestos, pue-
de afirmarse, dentro de los límites del juicio provisorio
que se lleva a cabo en el ámbito cautelar, que no se en-
cuentran configurados los requisitos de verosimilitud del
derecho y verosimilitud de la ilegitimidad exigidos en el
artículo 13, inciso 1º, apartados ‘b’ y ‘c’, de la ley 26.854.
XXVI. Que la conclusión expuesta en el consideran-
do precedente, empero, no hace innecesario examinar la
presencia de los demás requisitos contemplados en dicha
norma, tales como (a) “que el cumplimiento o la ejecu-
ción del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves
de imposible reparación ulterior”, (b) la “no afectación
del interés público”, y (c) que “la suspensión judicial de
los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o
materiales irreversibles”, dado que, sobre esos aspectos,
el pronunciamiento apelado se ha expedido y la parte de-
mandada se ha agraviado.
Esta cámara ha sostenido que no puede dejar de con-
frontarse la irreversibilidad del daño que pueda causarse
al interés privado con aquella que pueden sufrir los inte-
reses generales, a los fines de equilibrar provisionalmente
tales intereses encontrados, dado que medidas como la
aquí peticionada permiten enjuiciar la corrección del acto
antes de que su ejecución haga inútil el resultado del plan-
teo (Sala III, causa “Incidente Nº 1 - Actor: Manucorp SA
Demandado: EN - Secretaría de Comunicación Pública
s/ inc. apelación”, pronunciamiento del 28 de diciembre
de 2017).
Aquí, de un lado, el interés público ostensiblemente
involucrado y afectado (artículo 13, inciso 1º, apartado
‘d’) está conformado por el ejercicio de las facultades tri-
butarias propias del Estado, primordialmente a cargo del
Congreso Nacional y, en lo pertinente, del Poder Ejecutivo
Nacional, y por la percepción de la renta pública.
De otro lado, UADEE alegó “un temor fundado en la
configuración de un daño irreversible a los derechos cuya
protección se persigue” (artículo 13, inciso 1º, apartado
‘a’), alegación que fue receptada en la decisión apelada
cuando afirmó “la existencia de un interés jurídico que
justifica la admisibilidad de la medida, y que se traduce en
el estado de peligro en que se encuentra el derecho prin-
cipal, o la posibilidad o certidumbre de que la actuación
normal del derecho llegará tarde”.
Las aseveraciones recordadas en el párrafo precedente
carecen, por sí solas, de idoneidad para tener por configu-
rada la alegada generación de daños graves de imposible
reparación ulterior, o, dicho en términos más tradicionales,
el peligro en la demora, concepto que ha sido definido co-
mo “la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que
la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse no pueda
en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso
del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamen-
te inoperantes” (esta sala, causas “Esso”, “Ruiz”, “Banco
de Valores SA y otros c/ Banco Central de la República
Argentina s/recurso directo de organismo externo”, pro-
nunciamiento del 3 de septiembre de 2015, y “Banco Hi-
potecario SA y otros c/ Banco Central de la República
Argentina s/entidades financieras –ley 21526– art. 42”,
pronunciamiento del 18 de febrero de 2016).
Esas consideraciones eximen al tribunal de precisar si
“la suspensión judicial de los efectos o de la norma” puede
producir “efectos jurídicos o materiales irreversibles” (ar-
tículo 13, inciso 1º, apartado ‘e’).
XXVII. Que, en suma, al no hallarse configurados los
presupuestos previstos en el artículo 13 de la ley 26.854
para la procedencia de la medida cautelar que aquí fue
peticionada por la unión demandante, debe revocarse el
pronunciamiento recurrido.
XXVIII. Que, habida cuenta de las circunstancias pro-
cesales marcadamente peculiares –originadas en la actua-
ción de todas las partes intervinientes–, que fueron seña-
ladas en el considerando I de este pronunciamiento, la
señalada complejidad jurídica y fáctica de las cuestiones
debatidas, y el vencimiento parcial y mutuo de las preten-
siones examinadas, se justifica la distribución de las costas
de ambas instancias en el orden causado, con fundamento
en los artículos 68, segunda parte, y 71 del Código Proce-
sal Civil y Comercial de la Nación.
En mérito de las razones expuestas, habiendo dictami-
nado el Ministerio Público Fiscal, el tribunal resuelve: 1.
Desestimar los agravios planteados por la parte deman-
dada en lo referente a la legitimación de la entidad de-
mandante; 2. Hacer lugar a los agravios planteados por la
parte demandada en lo concerniente a la procedencia de la
medida cautelar peticionada y, por consiguiente, revocar el
pronunciamiento apelado en este aspecto; y 3. Distribuir
las costas de ambas instancias en el orden causado.
El señor juez Carlos Manuel Grecco integra la sala
en los términos de la acordada 16/2011 de esta cámara y
la señora jueza Clara María do Pico no interviene a raíz
de que fue aceptada la recusación sin expresión de causa
planteada por la parte actora.
Regístrese, notifíquese a las partes y al señor fiscal
­coadyuvante, y, oportunamente, devuélvase. – Rodolfo E.
Facio. – Carlos M. Grecco (Sec.: Hernán Gerding).
Bolsas y Mercados:
Comisión Nacional de Valores: facultades
sancionatorias; infracciones del orden; san-
ción de apercibimiento; procedencia. De-
recho Administrativo: Derecho admi-
nistrativo sancionador: naturaleza; principios
aplicables.
1 – Las atribuciones conferidas en los arts. 1º, 6º, 19 y concs.
de la ley 26.831 a la Comisión Nacional de Valores sobre las
firmas que cotizan sus acciones en los mercados pueden ser
asimiladas a las atribuidas en materia de policía financiera
al Banco Central de la República Argentina, por lo cual la
circunstancia de que el acto u omisión mediante el que se
consumó la infracción no hubiera sido ejecutado de manera
directa por los directores de la entidad no es suficiente para
eximirlos de responsabilidad por el incumplimiento del régi-
men al que está sujeta la actividad respectiva. La imputación
de responsabilidad a la entidad no presupone la existencia
de una voluntad en el sentido psicológico del término, con la
consiguiente posibilidad de comprender lo injusto del hecho,
sino, simplemente, la atribución a título de responsable, no
de autor, de las consecuencias jurídicas y patrimoniales de
las acciones y omisiones de las personas físicas que integran
sus órganos; las cuales son responsables en la medida en que
obran, u omiten obrar, por decisión ­individual.
2 – Si bien, en el caso, se ha tratado de infracciones de carác-
ter formal, configuradas por la mera inobservancia por la
actora de las formalidades exigibles y que conciernen con
el mantenimiento del buen orden con el que corresponde lle-
var los libros y documentos esenciales en los que constan los
negocios de las sociedades que cotizan en bolsa, ello no es
razón para eximirla y a sus directores del apercibimiento que
le impuso el órgano de contralor, pues, para que se configure
la infracción sancionada, no se requiere un peligro concreto
o resultado dañoso, sino que es suficiente que puedan afectar
de modo potencial el interés económico general, el correcto
funcionamiento de los mercados y las facultades de fiscaliza-
ción atribuidas por la ley a la autoridad de ­aplicación.
3 – Lo argumentado por la reclamante en el sentido de que las
infracciones en cuestión fueron intrascendentes, pues care-
cían de toda entidad y significación, y no ocasionaron nin-
gún daño concreto, que no existió siquiera la posibilidad de
fraude y que la demora en la nueva rúbrica de sus libros no
pudo haber dado lugar a confusión alguna con respecto a
cuál era la sociedad titular, resulta insuficiente para eximir
a ella y a sus directores del apercibimiento que le impuso
la autoridad de contralor. Ello es así en la medida en que el
llamado de atención, advertencia o apercibimiento tiene una
finalidad preventiva antes que represiva, por cuanto mediante
él se procura el mantenimiento del buen orden de los libros
que dan cuenta de los negocios societarios, de la realización
de las reuniones del directorio y de las asambleas, y de la
posibilidad de tomar conocimiento inmediato, claro y directo
sobre la marcha de los negocios. Se trata de las denominadas
“infracciones del orden”, en las que, con independencia de la
trascendencia o intrascendencia intrínseca, se apercibe por
el incumplimiento de cualquiera de las formalidades exigi-
bles en los libros y documentos, en cuanto son necesarias
de modo genérico para que la autoridad de aplicación y, en
particular, aquellos que intervienen en los mercados en los
que se compran y venden las acciones de la compañía puedan
tener conocimiento claro y preciso del funcionamiento de la
sociedad en la que invierten.
4 – La circunstancia de que las contravenciones o infracciones
a las leyes y reglamentos de policía administrativa no exhi-
ban diferencias de carácter ontológico, es decir, derivadas
de la naturaleza misma de ellas, respecto de los delitos del
derecho criminal, no significa que en este último ámbito rigen
de modo mecánico todos los principios propios del derecho
criminal. Ello es así porque una cosa es reconocer que el
denominado “derecho administrativo sancionador” constitu-
ye una de las modalidades en las que se manifiesta el poder
punitivo del Estado y, en cuanto tal, es susceptible de ser re-
conducido a ciertos principios generales comunes al derecho
criminal propiamente dicho, y otra muy distinta es considerar
que constituyen una sola y misma cosa; sin distinguir las par-
ticularidades de cada uno de ellos.

5 – A diferencia del derecho penal, el denominado “derecho
administrativo sancionador” es de naturaleza preventiva; la
finalidad del “componente punitivo” que le es propio es acce-
sorio o auxiliar del orden y desarrollo en la gestión en las ma-
terias que son propias de la autoridad administrativa, y cons-
tituye un complemento de las atribuciones de reglamentación
y aplicación delegadas por la ley a las agencias administrati-
vas; el contenido del injusto administrativo y la finalidad de
la sanción resultan inseparables de la finalidad de tales regu-
laciones, por cuanto la sanción es conminada para asegurar
su cumplimiento. Por tal razón es que se admite la posibilidad
de sancionar la mera inobservancia de una determinada regu-
lación, en cuanto constituye el quebrantamiento de un orden
exigible, aunque no se produzca un resultado concreto.
6 – El hecho de que a ciertas y determinadas infracciones, tales
como las impositivas y aduaneras, se les haya reconocido
“naturaleza penal”, y a las sanciones respectivas, el carácter
de “penas”, se funda en las modalidades previstas para la
configuración de ese tipo de ilícitos administrativos, v. gr., la
denominada “defraudación” a la renta fiscal, o bien en las
previsiones legales específicas que les asignan expresamente
esa naturaleza y, en general, se vinculan con la aplicación de
la sanción de multa, también prevista en el Código Penal. Sin
embargo, la sanción de apercibimiento, de evidente carácter
preventivo y correctivo, no constituye una pena del derecho
criminal, sino más bien de índole disciplinaria, y el poder de
apercibir inclusive está reconocido a los jueces en los proce-
sos en los que intervienen.
7 – La garantía del plazo razonable consagrada en el art. 8º,
inc. 1º, de la Convención Interamericana de Derechos Hu-
manos rige en el ámbito de todos los procedimientos seguidos
por las autoridades públicas, tanto judiciales como adminis-
trativas, y no exclusivamente en materia penal. R.C.
1048 – CNCont.-adm. Fed., sala V, febrero 22-2018. – Holcim (Ar-
gentina) S.A. y otros c. CNV s/Mercado de Capitales - ley 26.831
- art. 143.
Buenos Aires, 22 de febrero de 2018
El Juez de Cámara, Jorge F. Alemany dijo:
I. Que por medio de la resolución nº 18.596, del 31 de
marzo de 2017, la Comisión Nacional de Valores desesti-
mó la excepción de prescripción opuesta durante la sustan-
ciación del sumario administrativo, y le impuso a la firma
Holcim (Argentina) S.A., a los integrantes del Directorio,
de la Comisión Fiscalizadora y del Comité de Auditoría de
esa sociedad, la sanción de apercibimiento prevista en el
artículo 10, inciso a), de la ley 17.811, y en el artículo 132,
inciso a de la ley 26.831. Como fundamento, señaló que
el 25 de octubre de 2012 los funcionarios de la Comisión
habían intentado llevar a cabo la inspección de los libros
sociales en un domicilio erróneo, por lo que al día siguien-
te se presentaron en la sede social y fueron informados de
que, por razones de seguridad, se hallaban resguardados
en una caja fuerte. A solicitud de la firma, fueron conce-
didas dos prórrogas, que vencieron el 10 de diciembre de
2012 y, finalmente, al ser exhibidos los libros sociales se
constató la existencia de una serie de infracciones de ín-
dole formal, tales como la existencia de actas de reuniones
del Directorio no firmadas dentro de los cinco días conta-
dos a partir de la celebración de la respectiva reunión y, en
particular, tal como consta en el Acta del 20 de diciembre
de 2012, agregada a fs. 83/84, la colocación de firmas lito-
grafiadas en el Libro de Inventario y Balance Nº 26, luego
ratificadas; la existencia de enmiendas en el Registro de
Depósito de Acciones y Registro de Accionistas Nº 10,
luego salvadas; y la tramitación y transferencia tardía de
los libros de la sociedad con motivo del cambio de deno-
minación, cumplida ante la Inspección General de Justicia
prácticamente un año después, circunstancia acreditada
mediante la presentación de la nota Nº 1060. Todo ello, en
infracción a lo establecido en el artículo 8º, inciso a), apar-
tados IV) y V) del Anexo del decreto 677/2001; los artícu-
los 33, 53 y concordantes del Código de Comercio en lo
relativo a la forma de llevar los libros de la contabilidad;
y a los artículos 313 y 323 del Anexo A de la Resolución
General Nº 7/2005 de la Inspección General de Justicia
en cuanto al plazo para solicitar la rúbrica por cambio de
denominación; así de las Normas de la Comisión Nacional
de Valores, texto ordenado en 2001.
En cuanto a la excepción de prescripción, la autoridad
administrativa señaló que en el caso resultaba aplicable el
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
plazo de seis años previsto en el artículo 10 bis de la ley
17.811, según el texto incorporado por el decreto 677/01;
y en cuanto a la materialidad de los hechos constitutivos
de infracción, señaló que los incumplimientos formales
que habían motivado la infracción habían sido subsanados
con posterioridad al requerimiento contenido en el Acta de
fs., 83/84, pero aun así, habían sido cometidos y eran me-
recedores del apercibimiento impuesto. Por lo demás, des-
cartó el descargo fundado en la circunstancia de que las
infracciones en cuestión no habían tenido entidad suficien-
te para ocasionar un riesgo o daño concreto. Al respecto,
consideró que en materia de infracciones administrativas
de índole formal lo relevante es la observancia o inobser-
vancia de los requisitos exigidos por las reglamentaciones
aplicables, y que la mera falta de cumplimiento de las for-
malidades constituye un motivo suficiente para tener por
configurada la infracción.
II. Que contra esa resolución, la firma Holcim (Argen-
tina) S.A., los integrantes del Directorio, de la Comisión
Fiscalizadora y del Comité de Auditoría interpusieron el
recurso directo previsto en los artículos 143 y 145 de la
ley 26.831; replicado a fs. 1042/1068 vta. A fs. 1024/1025
se expidió el Fiscal General con respecto a la admisibili-
dad formal del recurso y a fs. 1071/1074 dictaminó sobre
el planteo de inconstitucionalidad del artículo 10 bis de la
ley 17.811.
III. Que, en cuanto interesa, en primer lugar sostienen
que en el caso la firma y sus directivos no cometieron las
infracciones imputadas en el sumario y que dieron lugar
al apercibimiento. Al respecto, destacan que en ningún
momento su parte le negó a la autoridad de aplicación la
exhibición de los libros, sino que debido a que el 16 de no-
viembre de 2012 la compañía había celebrado una reunión
de Directorio a distancia, y a que los libros respectivos
se hallaban en proceso de firma, solicitaron dos prórroga
sucesivas, que le fueron concedidas. En tal sentido, acla-
ran que, en oportunidad de firmar, los integrantes de los
órganos sociales deben tener la posibilidad de consultar la
totalidad de los restantes libros, y esa es la razón en virtud
de la cual solicitaron las prórrogas para su presentación.
También cuestionan que en la resolución impugnada se
haya considerado que las actas debían estar firmadas den-
tro del plazo de cinco días a partir de la celebración de la
reunión, por considerar que ese plazo está previsto para
las reuniones llevadas a cabo de forma presencial y no “a
distancia”, tal como está previsto en la Cláusula Novena
del Estatuto de la Sociedad; a lo que añaden que es de
práctica, es decir, un uso y costumbre vigente en la mate-
ria, que las actas se redacten al finalizar la reunión y sean
firmadas en oportunidad de la reunión siguiente. Invocan
que la concesión de las prórrogas solicitadas por su parte
a la Comisión Nacional de Valores inspiró en su parte la
“confianza legítima” de que disponían del tiempo necesa-
rio para subsanar las irregularidades apuntadas, y que no
es admisible que ese organismo, después de concederlas,
sostenga que la subsanación de las irregularidades, meno-
res e intrascendentes, fue extemporánea; porque al hacerlo
se pone en contradicción con sus propios actos.
En cuanto a la existencia de enmiendas no salvadas en
el Libro de Depósito de Acciones y Registro de Accionis-
tas Nº 10 , señalan que de acuerdo con lo establecido en el
artículo 54, inciso 3º, del Código de Comercio, los errores
deben ser salvados por medio de un nuevo asiento “hecho
a la fecha en que se advirtió la omisión o el error”, y por lo
demás agregan que, en rigor, lo dispuesto en ese artículo
se refiere a los libros que forman parte de la contabilidad
de los comerciantes y a los auxiliares, pero no puede ser
aplicado con el mismo rigor cuando se trata del Libro de
Depósito de Acciones y Registro de Accionistas al que se
refiere el artículo 238 de la ley 19.550; debido a que, al
celebrarse cada asamblea, deben hacerse constar los datos
correspondientes a una multitud de accionistas; y, en el ca-
so, las enmiendas se referían a los datos correspondientes
a treinta y uno de ellos, así como al número total de ac-
ciones ordinarias. En particular, explican que la enmienda
correspondiente al folio 3 de ese Libro, relacionada con
las Asambleas celebradas el 29 de abril de 2009 y el 31
de mayo de 2010 fue salvada en el folio 6 el 31 de mayo
de ese mismo año, es decir, en cuanto se advirtieron los
errores; y las restantes se correspondían con detalles me-
nores que no tenían entidad para afectar la validez de los
actos respectivos, es decir, no llegaban a comportar una
21
“desprolijidad administrativa incompatible con la función
económica de la sancionada” en el mercado de capitales.
En similar orden de ideas, afirman que el régimen apli-
cable no prohibía la utilización de firmas “litografiadas”
en el Libro Inventario y Balances Nº 26, relativa a los es-
tados contables cerrados al 31/12/2011, y señalan que, con
posterioridad al requerimiento formulado por la autoridad
de aplicación, que consta en el Acta del 20 de diciembre
de 2012, agregada a fs. 83/84, su parte cumplió de manera
inmediata y presentó los libros con la totalidad de esas
firmas debidamente ratificadas mediante la firma autógra-
fa por los firmantes; lo que demuestra que efectivamente
correspondían a quienes habían puesto sus rúbricas de ma-
nera no ológrafa. Al respecto, aducen que de los artículos
33 y 48 del Código de Comercio no surge de manera ine­
quívoca que las firmas del Libro de Inventario y Balances
deben ser autógrafas y, sobre el particular sostienen que en
el artículo 9, inciso b), del Régimen Informativo contenido
en la Normas de la Comisión de Valores, texto ordenado
en 2001, se exigía que los documentos e instrumentos en
cuestión debían estar “firmados”; mientras que en la re-
dacción vigente, según el texto ordenado en el 2013, se
aclara que deben estar firmados “en forma autógrafa”; de
modo que ese aspecto no estaba claramente tipificado.
En lo relativo a la falta de rúbrica de los libros de con-
formidad con la nueva denominación social, señalan que
en el artículo 313 y en el 323 del Anexo de la Resolución
7/05 de la Inspección General de Justicia se establece el
supuesto de la primera rúbrica, pero no el de la transfe-
rencia de libros por cambio de denominación, y afirman
que, en consecuencia, el plazo de noventa días previsto
en esas normas no resulta aplicable al caso; y agregan la
actualización de la rúbrica no era exigida por las Normas
de la Comisión Nacional de Valores, texto ordenado en
2001, además de que esa falta no ocasionó ningún riesgo
o daño derivado de una eventual confusión respecto a qué
sociedad concretamente pertenecían; máxime toda vez que
el cambio de denominación, que consta en el Acta Nº 125,
del 7 octubre de 2011, ya había sido debidamente inscrip-
to en el Registro al ser reformado el Estatuto, y había sido
publicado; de manera que resultaba oponible a terceros.
En distinto orden de consideraciones, sostienen que no
es posible atribuir responsabilidad a los miembros del Di-
rectorio por el mero hecho de integrar ese órgano, pues
no es suficiente la comprobación de la materialidad de la
infracción, es decir, del aspecto objetivo, sin acreditar la
existencia de la culpabilidad; y en tal sentido invocan lo
resuelto por la Sala I de esta Cámara en la causa “G. de S.
M. L. y otros c. BCRA s/resol. 63/99 (expte. nº 100.317/96
Sum. Fin. 880)”, confirmado por la Corte Suprema en la
causa G.158.XLVII, del 24/4/2012, en cuanto sostuvo la
necesidad de aplicar las reglas propias del derecho penal
en cuanto a la carga de la prueba. Al respecto, afirman que
debido a la inexistencia de diferencias ontológicas entre
los delitos y las contravenciones, en el caso deben ser apli-
cados de manera estricta los principios que rigen en el de-
recho penal, es decir, la precisa tipificación de las conduc-
tas punibles, la carga de la prueba a cargo del órgano acu-
satorio, el principio de inocencia, y las restantes garantías
que rigen el proceso penal; por aplicación de las cuales el
apercibimiento recurrido resulta nulo de nulidad absoluta.
Además, invocan que, según lo establecido en los ar­
tículos 59, 294 a 296 de la ley 19.550 se descarta la po-
sibilidad de atribuir responsabilidad a los órganos de la
sociedad por “culpa leve”. En cuanto a los síndicos, sostie-
nen que la obligación genérica de “fiscalizar la administra-
ción de la sociedad” y “vigilar a los órganos societarios”
no es suficiente para atribuirles responsabilidad por las in-
fracciones formales ya referidas, que se refieren a aspectos
de detalle y no a la esencia de los negocios de la sociedad;
y respecto a los integrantes del Comité de Auditoría, seña-
la que según lo establecido en el artículo 15, inciso b), del
Anexo del decreto 677/01 y en el artículo 16, inciso g), de
las Normas de la Comisión Nacional de Valores, ese órga-
no tiene la función de supervisar el funcionamiento de los
sistemas de control interno, y del sistema administrativo
contable, así como la “fiabilidad de este último y de toda
otra información financiera o de otros hechos significati-
vos que sea presentada a la Comisión Nacional de Valores
y a las entidades autorreguladas en cumplimiento del régi-
men informativo aplicable”, por lo que tampoco les puede
ser atribuida la responsabilidad por los incumplimientos
de las formalidades ya descriptas.
22 Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
Finalmente, plantean la inconstitucionalidad del artícu­
lo 10 bis de la ley 17.811, incorporado por el decreto
677/01 y vigente al tiempo de los hechos considerados co-
mo infracciones, en el que se estableció el plazo de 6 años
contados a partir de la comisión del hecho; y consideran
que corresponde aplicar el plazo de prescripción bienal es-
tablecido en el artículo 62, inciso 5º, del Código Penal; en
virtud del cual las facultades de la autoridad de aplicación
para aplicar la sanción habrían prescripto.
III. [sic] Que, de manera preliminar, cabe señalar que la
circunstancia de que las contravenciones, o infracciones a
las leyes y reglamentos de policía administrativa no exhi-
ban diferencias de carácter ontológico, es decir, derivadas
de la naturaleza misma de ellas, respecto de los delitos
del derecho criminal, circunstancia ya puesta de relieve
por Mattes al referirse a la imposibilidad de distinguir la
estructura de las infracciones de orden o administrativas
sujetas a leyes propias (Heinz Mattes “Problemas de De-
recho Penal Administrativo”, EDERSA, Gráficas Nova,
Jaén, 1979; págs. 485 a 496), no significa que en este úl-
timo ámbito rigen de modo mecánico todos los principios
propios del derecho criminal. Ello es así, porque una cosa
es reconocer que el denominado “derecho administrativo
sancionador” constituye una de las modalidades en las que
se manifiesta el poder punitivo del Estado y, en cuanto tal,
es susceptible de ser reconducido a ciertos principios ge-
nerales comunes al derecho criminal propiamente dicho, y
otra muy distinta es considerar que constituyen una sola y
misma cosa; sin distinguir las particularidades de cada uno
de ellos (así, en Fallos: 323:1787; 325:2711; 329:1951, y
330:1855).
Sobre el particular, se ha expresado que, a diferencia
del derecho penal, el denominado “derecho administrativo
sancionador” es de naturaleza preventiva; la finalidad del
“componente punitivo” que le es propio es accesoria o
auxiliar del orden y desarrollo en la gestión en las materias
que son propias de la autoridad administrativa, y constitu-
ye un complemento de las atribuciones de reglamentación
y aplicación delegadas por la ley a las agencias adminis-
trativas; el contenido del injusto administrativo y la fina-
lidad de la sanción resultan inseparables de la finalidad
de tales regulaciones por cuanto la sanción es conminada
para asegurar su cumplimiento. Por tal razón es que se ad-
mite la posibilidad de sancionar la mera inobservancia de
una determinada regulación, en cuanto constituye el que-
brantamiento de un orden exigible, aunque no se produzca
un resultado concreto (cfr. Heinz Mattes, op. cit. 457 y ss.;
Alejandro Nieto “Derecho Administrativo Sancionador”.
Editorial Tecnos, Madrid, 2005, págs. 94 a 96 y págs. 562
y ss.).
El hecho de que a ciertas y determinadas infracciones,
tales como las impositivas y aduaneras, se les haya re-
conocido “naturaleza penal” y a las sanciones respecti-
vas el carácter de “penas” (cfr. Fallos: 187:569; 184:162;
295:735, y 321:1248, entre otros) se funda en las modali-
dades previstas para la configuración de ese tipo de ilícitos
administrativos, v. gr., la denominada “defraudación” a la
renta fiscal, o bien en las previsiones legales específicas
que les asignan expresamente esa naturaleza (v. gr. Fa-
llos: 139:418; 308:1224) y, en general, se vinculan con la
aplicación de la sanción de multa, también prevista en el
Código Penal. Sin embargo, la sanción de apercibimien-
to, de evidente carácter preventivo y correctivo; no cons-
tituye una pena del derecho criminal, sino más bien de
índole disciplinaria, y el poder de apercibir inclusive está
reconocido a los jueces en los procesos en los que inter-
vienen. Por otra parte, es del caso aclarar que lo decidido
en Fallos: 335:1126 y 336:2184, entre otros, se refiere a
la vigencia de la garantía del plazo razonable consagrada
en el artículo 8, inc. 1º, de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, que rige en el ámbito de todos los
procedimientos seguidos por las autoridades públicas, tan-
to judiciales como administrativas; y no exclusivamente
en materia penal.
Por otra parte, y con respecto a que en el caso la res-
ponsabilidad ha sido imputada de manera “objetiva”, es
decir, sin atender a la culpabilidad, cabe señalar que, in-
clusive respecto de las infracciones a las que se les ha
reconocido stricto sensu naturaleza penal, se ha señalado
que “… si bien es cierto que no cabe admitir la existencia
de responsabilidad de índole penal sin culpa, no es menos
exacto tampoco que una vez que una persona ha cometido
un hecho que encuadra en una descripción de conducta
sancionada por la ley, su impunidad solo puede apoyarse
en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna
excusa admitida por el derecho penal vigente, entre ellas
la existencia de error excusable en tanto ella surja de los
antecedentes fácticos de la causa” (Fallos: 327:5345, y sus
citas, del capítulo VIII del dictamen del Procurador Gene-
ral, al que se remitió la Corte).
Aclarado ello, cabe agregar que las atribuciones confe-
ridas en los artículos 1º, 6º, 19º y concordantes de la ley
26.831 a la Comisión Nacional de Valores sobre las firmas
que cotizan sus acciones en los mercados, pueden ser asi-
miladas a las atribuidas en materia de policía financiera al
Banco Central de la República Argentina. Por tal motivo,
corresponde remitirse a lo sostenido en el sentido de que
la circunstancia de que el acto u omisión mediante el que
se consumó la infracción no hubiera sido ejecutado de ma-
nera directa por los directores de la entidad no es suficien-
te para eximirlos de responsabilidad por el incumplimien-
to del régimen al que está sujeta la actividad respectiva. La
imputación de responsabilidad a la entidad no presupone
la existencia de una voluntad en el sentido psicológico del
término, con la consiguiente posibilidad de comprender lo
injusto del hecho, sino simplemente la atribución a título
de responsable, no de autor, de las consecuencias jurídicas
y patrimoniales de las acciones y omisiones de las perso-
nas físicas que integran sus órganos. Por su parte, éstas son
responsables en la medida en que obran, u omiten obrar,
por decisión individual (cfr. Alejandro Nieto, “Derecho
Administrativo Sancionador”. Editorial Tecnos. Madrid,
2005; págs. 440 y ss., esp. 466 y 467), y respecto de ellas
la atribución se funda en la circunstancia de que se trata de
los órganos de mayor jerarquía y la responsabilidad se les
atribuye, cuanto menos, a título de “culpa in vigilando”,
o bien, en sentido estricto, por omisión del cumplimiento
de un deber personal y directo inherente al régimen legal
específico, sin haber invocado y demostrado un supuesto
de error excusable (mutatis mutandi, Fallos: 327:5345, y
sus citas, del capítulo VIII del dictamen del Procurador
General, al que se remitió la Corte). Esa responsabilidad
no puede ser desplazada al personal subordinado, puesto
que si solamente pudieran ser responsabilizadas aquellas
personas físicas que hubieran tenido una intervención per-
sonal y directa en las acciones u omisiones reprochables,
todo el régimen de policía administrativa que regula la ac-
tividad respectiva quedaría privado de virtualidad. El cum-
plimiento de las normas y de las reglamentaciones o su
inobservancia, tiene lugar en virtud de la acción u omisión
directa de todos aquellos que tienen capacidad efectiva
de decisión en la materia (cfr. esta Sala, causa “Banco de
Galicia y Buenos Aires S.A. y otros c/ Banco Central de la
República Argentina s/Entidades Financieras - ley 21.526
- art. 42”, del 13 de diciembre 2016, considerando IX, y
sus citas; causa “Cambio Topaz S.R.L. y Otros C/ Banco
Central de la República Argentina S/Entidades Financieras
- Ley 21.526 - Art. 42”, del 1º de octubre de 2015, y sus
citas).
IV. Que, en lo relativo a la prescripción de las facul-
tades de la Comisión Nacional de Valores para aplicar la
sanción de apercibimiento, cabe destacar que las circuns-
tancias del caso difieren de las consideradas en el prece-
dente de Fallos: 335:1089, pues los hechos considerados
en este último fueron anteriores a la entrada en vigencia
del decreto 677/01 y a la modificación del artículo 10 bis
de la ley 17.811. Por lo demás, cabe remitirse a lo ex-
puesto en el dictamen del Fiscal General agregado a fs.
1071/1074, de modo que resulta inoficioso pronunciarse
sobre el punto.
V. Que, en el caso se trata de infracciones de carácter
formal, es decir, que se configuran por la mera inobser-
vancia de las formalidades exigibles y que conciernen con
el mantenimiento del buen orden con el que corresponde
llevar los libros y documentos esenciales en los que cons-
tan los negocios de las sociedades que cotizan en bolsa,
sin que se requiera un peligro concreto o resultado dañoso;
es suficiente que puedan afectar de modo potencial el inte-
rés económico general, el correcto funcionamiento de los
mercados, y las facultades de fiscalización atribuidas por
la ley a la autoridad de aplicación. Al margen de la cues-
tión relativa al momento en que fueron presentados los
libros y documentos ya ordenados, firmados y salvados,
aspecto que constituyó materia de cargo en el sumario,
cabe destacar que en el escrito de interposición del recurso
directo, los apelantes señalan que la enmienda del folio 3
del Libro de Depósito de Acciones y Registro de accio-
nistas, correspondiente al 29 de abril de 2009, fue salvada
en el folio 6, el 31 de marzo de 2010, es decir “… por un
nuevo asiento hecho a la fecha en que se advierta la omi-
sión o error”, en los términos del artículo 54, inciso 3º, del
Código de Comercio. Sin embargo, no hacen referencia al
momento en el que fueron salvadas las restantes enmien-
das que individualizan a fs. 889 vta., ni a las que alude el
Fiscal General en su dictamen de fs. 1071/1074. Al res-
pecto, se limitan a señalar que, al poner los libros reque-
ridos a disposición de la Comisión Nacional de Valores,
el funcionario interviniente afirmó a fs. 110 que “respecto
de los libros mencionados no existen observaciones que
formular”, pero esta conclusión no fue compartida por la
Comisión Nacional de Valores, que a pesar de ello decidió
instruir el sumario a fs. 209/231. No corresponde entonces
invocar la doctrina de los actos propios, en la medida en
que la afirmación no provino de la autoridad competente
para decidir sobre la materia y, en consecuencia, no es
jurídicamente relevante ni plenamente eficaz a los fines
pretendidos.
En similar orden de ideas, y en cuanto la inserción
de las firmas “litografiadas”, refieren que ello constituye
una práctica usual, no prohibida, derivada de la necesi-
dad de hacer constar de una manera práctica la voluntad
de los firmantes, pero concretamente y con respecto a la
firma litografiada asentada en el Libro de Inventario y
Balances Nº 26, relativa a los estados contables cerrados
al 31/12/2011, reconocen que las firmas de puño y le-
tra fueron puestas con posterioridad al requerimiento de
los funcionarios que consta en el Acta labrada el 20 de
diciembre de 2012, agregada a fs. 83/84. En tal sentido,
no resulta atendible lo expuesto en cuanto a que el ré-
gimen legal aplicable no resultaba suficientemente claro
con respecto a que la exigencia de la “firma” se refería
a la firma ológrafa o autógrafa, porque éste constituye el
modo regular de manifestación de la voluntad, salvo que
exista una norma expresa que autorice a expresarla de un
modo diverso. En otras palabras, las irregularidades, no
fueron subsanadas de manera espontánea, sino en virtud
de las observaciones formuladas por los funcionarios que
condujeron la fiscalización, tal como surge de lo manifes-
tado por la firma a fs. 103/104 y 108 y ss.; de igual modo
que de la rúbrica de los libros de la sociedad a nombre de
Holcim (Argentina) S.A., cuya denominación fue modifi-
cada el 7 de octubre de 2011, y comenzó a ser tramitada
con posterioridad a esa fiscalización, en el mes de enero
de 2013 y después de que ese aspecto hubiera sido obser-
vado en el acta referida. Lo argumentado con respecto a
que el plazo de noventa días solamente se hallaba previsto
para la primera rúbrica, y de que las ulteriores podían ser
hechas en cualquier momento carece de sentido porque la
debida identificación de los libros en cuestión no puede
quedar librada al azar.
Con relación a lo expuesto en el sentido de que las
infracciones en cuestión fueron intrascendentes pues ca-
recían de toda entidad y significación, y no ocasionaron
ningún daño concreto; que no existió siquiera la posibi-
lidad de fraude; y que la demora en la nueva rúbrica no
pudo haber dado lugar a confusión alguna con respecto a
cuál era la sociedad titular los libros, corresponde destacar
que lo argumentado en tal sentido resulta insuficiente para
eximir a la sociedad y a sus directores del apercibimiento.
Ello es así en la medida en que el llamado de atención,
advertencia o apercibimiento tiene una finalidad preventi-
va antes que represiva, por cuanto mediante él se procura
el mantenimiento del buen orden de los libros que dan
cuenta de los negocios societarios, de la realización de las
reuniones del directorio y de las asambleas, y de la posibi-
lidad de tomar conocimiento inmediato, claro y directo so-
bre la marcha de los negocios. Se trata de las denominadas
“infracciones del orden” (cfr. Heinz Mattes, op. cit., págs.
213 a 233) en las que, con independencia de la trascenden-
cia o intrascendencia intrínseca, se apercibe por el incum-
plimiento de cualquiera de las formalidades exigibles en
los libros y documentos en cuanto son necesarias de modo
genérico para que la autoridad de aplicación y, en particu-
lar, aquellos que intervienen en los mercados en los que
se compran y venden las acciones de la compañía, puedan
tener conocimiento claro y preciso del funcionamiento de
la sociedad en la que invierten.

VI. Que, sin perjuicio de lo expresado con respecto a la
responsabilidad de los directores, tratándose de infraccio-
nes formales que en sí mismas carecen de trascendencia y
solamente constituyen motivo de apercibimiento en razón
de que por medio de éste se procura el mantenimiento, en
abstracto, del buen orden con que deben ser llevados los
libros y las constancias de los negocios societarios, no co-
rresponde atribuir responsabilidad a los síndicos, ni al Co-
mité de Auditoría. Tal como se desprende de lo estableci-
do en los Capítulos III y V de las Normas de la Comisión
Nacional de Valores, texto ordenado 2001; de los artículos
294 a 296 de la ley 19.550; y del artículo 110 de la ley
26.381, los deberes funcionales de la Comisión Fiscali-
zadora y del Comité de Auditoría atañen al examen de la
contabilidad, de los negocios sociales, a todos los hechos
relevantes desde el punto de vista contable y económico;
balance; solvencia; liquidez; ganancias; pérdidas; resul-
tados; arqueos; régimen de transparencia; incompatibili-
dades, y todos los demás inherentes a sus deberes legales
específicos. La exigencia genérica de que tienen el deber
de fiscalizar la administración de la sociedad y de observar
que los órganos sociales cumplan debidamente con las le-
yes, los estatutos y las decisiones asamblearias, no puede
ser entendida de un modo tan riguroso como para concluir
que deben ejercer el control de legalidad sobre todos los
resquicios de la vida societaria y, en consecuencia, de que
son responsables por cualquier aspecto de detalle que no
esté comprendido en su ámbito de actuación específica.
Si bien deben fiscalizar acabadamente a la sociedad, no
por ello pueden convertirse en los preceptores de todos los
intersticios de la vida cotidiana de la sociedad y hacerse
cargo de verificar la regularidad de todos y cada uno de los
innumerables actos, asientos, constancias y documentos
que no guarden relación con los deberes y funciones que
les encomiendan las leyes; máxime, cuando ellos care-
cen de trascendencia para el cumplimiento de la esencia
de sus deberes específicos, que no atañen a los aspectos
meramente accidentales ni a los eventuales errores de este
último orden. Para fundar su responsabilidad, es necesario
establecer una vinculación adecuada entre la irregularidad
concretamente verificada y la función específica que tie-
nen a su cargo, aspecto que concretamente no fue tenido
en cuenta en la motivación de la resolución impugnada.
En virtud de lo expuesto, se resuelve: 1º) Desestimar
el recurso de apelación interpuesto por los apelantes en lo
sustancial, y admitirlo con respecto de los integrantes de
la Comisión Fiscalizadora y del Comité de Auditoría en
los términos expuestos en el considerando VI del presen-
te fallo y, en consecuencia, dejar sin efecto la resolución
recurrida en ese punto. 2º) Imponer las costas en el orden
causado, en virtud de que el recurso ha sido admitido par-
cialmente, y del carácter novedoso de la cuestión plantea-
da (artículo 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
Así voto.
La editorial de la Universidad Católica Argentina, EDUCA,
tiene el agrado de invitar a usted a la presentación del libro
ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO CIVIL
Conforme al Código vigente
de Marcela Berenguer, Silvana Cerini y María Florencia Báez
La presentación estará a cargo de sus autoras, el Dr. Pedro A. Albitos
y la Dra. Alicia Caballero, Decana de la Facultad de Ciencias Económicas de la UCA
Se realizará en la Sala “Alfonsina Storni” del pabellón Blanco
de la 44º Feria Internacional del Libro, el miércoles 2 de mayo de 2018, a las 16:30
Presentando esta invitación, el acceso es libre y gratuito.
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy, dijo:
I. Que adhiero al voto que antecede, con excepción de
lo expresado en el considerando VI en relación con la res-
ponsabilidad de los miembros de la Comisión Fiscaliza-
dora y del Comité de Auditoría de Holcim Argentina S.A.
II. Que al respecto, cabe señalar que la cuestión se cir-
cunscribe en determinar si resulta ajustada a derecho la
Resolución Nº 18.596 del 31 de marzo de 2017 de la Co-
misión Nacional de Valores, por medio de la cual se san-
cionó a los miembros titulares de la Comisión Fiscaliza-
dora y del Comité de Auditoria de Holcim Argentina S.A.
II.1. En relación con la infracción endilgada a los miem-
bros titulares de la Comisión Fiscalizadora, cabe recordar
que la Ley Nº 19.550 establece que “[s]on atribuciones y
deberes del síndico (…): 1º) Fiscalizar la administración
de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y do-
cumentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo
menos, una vez cada tres (3) meses; (…) 9º) Vigilar que
los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, es-
tatuto, reglamento y decisiones asamblearias” (art. 294).
A su vez, el Decreto Nº 677/01 –que aprobó el Régimen
de Transparencia de la Oferta Pública– dispone: “[l]os di-
rectores, administradores y fiscalizadores de las emisoras
[de valores negociables], estos últimos en las materias de
su competencia, deberán: (…) IV) Procurar los medios
adecuados para ejecutar las actividades de la emisora y
tener establecidos los controles internos necesarios para
garantizar una gestión prudente y prevenir los incumpli-
mientos de los deberes que la normativa de la Comisión
Nacional de Valores y de las entidades autorreguladas les
impone; V) Actuar con la diligencia de un buen hombre de
negocios en la preparación y divulgación de la informa-
ción suministrada al mercado y velar por la independencia
de los auditores externos (art. 8º, inc. a] del anexo).
II.2. Sobre la responsabilidad de los integrantes de la
Comisión Fiscalizadora, se ha dicho que “… si bien los
síndicos no ejercen la dirección de la sociedad, ellos son
los encargados por ley de una fiscalización constante, ri-
gurosa y eficiente de las disposiciones del directorio. La
falta deliberada o no del debido ejercicio de las múltiples
obligaciones que la ley les impone los hace incurrir en
grave falta” (Sala IV, in re “IRSA Inversiones y Represen-
taciones S.A. y otros c/ CNV - Res. 17051/13” y sus citas,
del 08/10/2015).
Asimismo, en ocasión de resolver apelaciones dedu-
cidas por síndicos de entidades financieras, esta Cámara
ha expresado que “… el síndico de una entidad financiera
es responsable por omisión de todas las irregularidades
comprobadas al no haber efectuado los controles exigi-
dos por las disposiciones vigentes, como así también por
no haber obrado con la diligencia debida en las amplias
facultades de vigilancia que la ley le atribuye (Sala I,
in rebus “Caja de Crédito Flores Sud Sociedad Coope-
rativa”, del 08/11/1993 y “Compañía Financiera Central
para la América del Sud
S.A. [en liq.] y otros”, del
10/02/2000; y Sala II, in re-
bus “Highton Federico”, del
10/05/2011 y “Alvarado Pe-
dro Alberto Carlos y otros”,
del 12/07/2012).
En las condiciones seña-
ladas, encontrándose acre-
ditada la materialidad de las
infracciones reprochadas
(tal como fuera expresado
de Marcela
en el voto que antecede),
corresponde desestimar los
agravios de los miembros
La presentación
titulares de la Comisión Fis-
y la Dra. Alicia Caballero,
calizadora de Holcim Argen-
tina SA y confirmar la reso-
lución cuestionada en cuanto
les atribuyó responsabilidad
de la 44º Feria Internacional
por las irregularidades veri-
ficadas, en los términos de
los artículos 294, incisos 1º) Presentando
y 9º) de la Ley Nº 19.550 y
Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018 23
8º, inciso a), apartados IV) y V) del anexo del Decreto Nº
677/2001.
II.3. En cuanto a la responsabilidad atribuida a los
miembros titulares del Comité de Auditoría de Holcim Ar-
gentina S.A., conviene recordar que el Decreto Nº 677/01
prescribe que “[s]erá facultad y deber del comité de audi-
toría: (…) b) Supervisar el funcionamiento de los sistemas
de control interno y del sistema administrativo-contable,
así como la fiabilidad de este último y de toda la infor-
mación financiera o de otros hechos significativos que sea
presentada a la Comisión Nacional de Valores y a las enti-
dades autorreguladas en cumplimiento del régimen infor-
mativo aplicable” (art. 15 del anexo).
Por su parte, la Resolución General Nº 400/2002 esta-
blece que “… el Comité [de Auditoría] deberá revisar los
planes de los auditores externos e internos y evaluar su
desempeño, y emitir una opinión al respecto en ocasión
de la presentación y publicación de los estados contables
anuales. A tal efecto como parte de la evaluación de la
función de la auditoría externa deberá: (…) g) Cumplir
con todas aquellas obligaciones que le resulten impuestas
por el estatuto, así como las leyes y los reglamentos apli-
cables a la emisora por su condición de tal o por la activi-
dad que desarrolle” (art. 16).
II.4. En mérito de las obligaciones que surgen de las
normas reseñadas, utilizadas por la CNV para imponer
las sanciones, y atento a que, tal como se analizó en el
voto del Dr. Alemany, las infracciones se encuentran ma-
terializadas, se desestiman los agravios vertidos por los
miembros del Comité de Auditoría, quienes incumplieron
las disposiciones contenidas en el artículo 15, inciso b) del
anexo del Decreto Nº 677/01 y en el artículo 16 inciso g)
la Resolución General Nº 400/2002.
Ello así, máxime ponderando que los recurrentes no
alegan ni mucho menos demuestran haber asumido una
conducta diligente en el cumplimiento de sus obligacio-
nes específicas o que el control o la supervisión sobre los
hechos a ellos referidos le hubieren sido absolutamente
ajenos, sino que se limitaron a expresar dogmáticamente
su disconformidad con la resolución que los sancionó.
En consecuencia, se confirma la resolución impugnada.
III. Que por los fundamentos expuestos, corresponde
rechazar el recurso de apelación interpuesto por los san-
cionados y confirmar la Resolución Nº 18.596 del 31 de
marzo de 2017 de la Comisión Nacional de Valores. Las
costas se imponen a los vencidos, por aplicación del prin-
cipio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Pablo Gallegos Fe-
driani adhiere al voto que antecede.
EDICTOS
CITACIONES CIUDADANÍA
El Juzgado de Primera lnstancia en lo El Juzgado Nacional de Primera
Civil, Comercial, Laboral y Familia Nº Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
2 de Ia Cuarta Circunscripción Judi- deral nº 7 Secretaría nº 13, sito en
cial de Ia Provincia, Secretaría Nº 2, Libertad 731 6º piso de la Capital
sito en calle Mariano Moreno 730 de Federal, comunica que la Sra. INNA
Ia Ciudad de Jardín América Provin-
cia de Misiones, en los autos caratula- MAKESHYNA, DNI nº 95.171.737,
dos “Expte. Nº 40/2011 PAZ LEONI- nacida el 1/10/1998 en Donetsk,
DA C/ COMPAÑÍA SUIZA ARGENTI- Donetsk, Ucrania, ha solicitado la
NA DE PLANTACIONES SOCIEDAD declaración de la ciudadanía ar-
ANONIMA S/ USUCAPIÓN” CITA Y gentina. El presente se publica a los
La editorial
EMPLAZAde la Universidad
a el/los representante/sCatólica Argentina,
le- efectos EDUCA
del Art. 11 de la ley 364.
tienen el
gal/esagrado de
de Compañíainvitar
Suiza aArgentina
usted a la presentación
Publíquese por dosdeldíaslibro
dentro de un
de Plantaciones Sociedad Anónima plazo de quince días. Buenos Aires,
y/o quienes se crean con derechos 18 de abril de 2018. Fernando G.
ELEMENTOS
sobre el inmueble BÁSICOS
determinadoDEL co- DERECHO
Galati, sec. fed. CIVIL
mo: “Manzana F, Lote 1 del Plano Nº
3020 (DGR), del ensanche del Pueblo I.vigente
Conforme al Código 27-4-18. V. 2-5-18 15
Berenguer,
de Jardín SilvanadeCerini
América, Provincia Mi- y María Florencia Báez
siones, inscripto en el Registro de Ia El Juzgado Nacional de Primera Ins-
Propiedad lnmueble de Ia Provincia tancia en lo Civil y Comercial Fede-
de Misiones, en Mayor extensión al ral Nº 8, Secretaría Nº 16, sito en
Tomo 24 Fº61-FCA.3962- Zona Mi- Libertad 731, 7º piso de Capital Fe-
estarálnmobiliaria
siones, Partida a cargo de 5160”,
sus autoras,
deral,el hace
Dr. saber
Pedroque A. AKTAR
AlbitosSUMI
para que en el término de cinco (5) nacida en Aldea: Northon, Oficina
Decana de la Facultad de Ciencias Económicas
días comparezcan a hacer valer Postal: Northon, Kulaura, Moulvi- de la UCA
sus derechos en autos bajo aperci- bazar, Bangladesh, el 05 de mayo
bimiento de designarle Defensor de de 1988, con DNI: 95.485.818 ha
Ausentes para que lo represente en el peticionado Ia concesión de Ia ciu-
Se realizará
procesoen la 340,
(Art. Sala y“Alfonsina Storni” del pabellón Blanco
cctes. de Ia Ley dadanía argentina, a fin de que los
XII Nº 27). Publíquese
Edictoselpor
del Libro, dos
miércoles 2 de mayo de 2018, a las 16:30
(2) días en el Boletín Oficial y en el interesados hagan saber a este Juz-
diario “Cr6nica” y/u otro diario de gado las circunstancias que pudie-
circulación nacional. JARDIN AMERI- sen obstar a dicho pedido. Buenos
CA, Misiones 7 de marzo de 2018. Aires, 6 de febrero de 2018. Sebas-
esta invitación,
Andrea S. García, sec. el acceso
tiánes libreFerrero,
Andrés y gratuito.
sec.
I. 26-4-18. V. 27-4-18 13B I. 27-4-18. V. 2-5-18 14

D i a r i o d e D o c t r i n a
En virtud de las consideraciones del acuerdo que ante-
cede, el Tribunal, por mayoría, resuelve: Rechazar el re-
curso de apelación interpuesto por los sancionados, y, en
consecuencia, confirmar la resolución apelada. Las costas
se imponen a los vencidos (art. 68, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese, y devuélvase. – Jorge F. Ale-
many (disidencia parcial). – Guillermo F. Treacy. – Pablo
Gallegos Fedriani.
FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
JUAN ANTONIO STUPENENGO
Ejecución judicial del acto administrativo
Prólogo de Carlos F. Balbín
Astrea
Buenos Aires
2017
423 páginas
¿Otro libro sobre el acto administrativo? ¿No tenemos bas-
tante en nuestra literatura especializada? Son preguntas que
seguramente se harán los lectores. Lo que ocurre, a mi humilde
modo de ver, es que siempre habrá algo nuevo sobre cual-
quier tópico del derecho administrativo, y, en el referido al
acto administrativo, aprecio en los últimos años los alumnos
de las maestrías y especializaciones se están preocupando en
temas que no haya tenido un tratamiento diferenciado en las
obras generales. Así, solo para destacar, el autor del trabajo
comentado ha centrado su estudio en un aspecto sin duda
trascendente. Y, más recientemente, evalué un trabajo de es-
pecialización volcado al acto administrativo verbal, al que
apliqué la máxima calificación. En definitiva, siempre habrá
algo nuevo en nuestra disciplina para los jóvenes y no tan
jóvenes estudiosos, y también para los que estamos pasando
la sexta década (nunca olvidaré que el profesor Marienhoff
a sus noventa y cuatro años nos pedía nuevos temas para él
estudiarlos, y su pluma a esa edad era tan fresca como la de
sus primeros trabajos).
Hecha esta introducción, la obra es la ampliación de la
tesina que el autor presentó en la carrera de de Especializa-
ción en Derecho Administrativo y Administración Pública de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos
Aires, la cual, defendida ante un tribunal integrado por tres
distinguidos profesores, Laura M. Monti, Pablo E. Perrino y
Alejandro A. Uslenghi, mereció la nota 10 (sobresaliente), y
NOVEDADES 2018
CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN
El Derecho
2018
527 páginas
ISBN 978-987-3790-70-6
Venta telefónica: (11) 4371-2004
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Buenos Aires, viernes 27 de abril de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
bien merecida, agrego. Bien dice el profesor Carlos F. Balbín
en el prólogo que la obra “es un aporte novedoso y significati-
vo en la revisión y construcción de la teoría dogmática del acto
administrativo”.
Y las palabras experimentadas del profesor Balbín son acer-
tadas. Si hay algo para destacar del trabajo es que el autor no
se desvió del tema central de su trabajo, sin variar con otros
temas –como podría ser, pongo de ejemplo, el concepto de ac-
to administrativo, o su evolución–, defecto que es frecuente en
tesis y tesinas (pecado al que algunos autores no hemos sido
ajenos). De esta forma, es evidente que a lo largo de la expo-
sición lo que está siempre presente, directa o indirectamente,
es la ejecutoriedad del acto administrativo y sus alcances. En
tal sentido, desde su introducción y el capítulo I encaró directa-
mente la ejecutoriedad del acto administrativo a través de los
caracteres del acto administrativo, la presunción de legitimidad
y la ejecutoriedad, con su variante de la “ejecutividad”. Y lo
interesante es que la enfoca no solo desde lo que conocemos
como la ejecutoriedad por parte de la Administración, sino
por el administrado cuando es esta la que no lo cumple. Muy
interesante es el estudio sobre la crítica hacia el criterio de la
ejecutoriedad tanto por parte de la doctrina nacional como la
comparada.
En el capítulo II estudia las características y requisitos que
debe reunir el acto ejecutable. Los aportes dados constituyen
una invalorable ayuda para todo operador jurídico, y en espe-
cial para los abogados del Estado (cuyo esfuerzo en cumplir
su función no puedo dejar de reconocer). Son aquí distintos
supuestos que contempla, pero me interesa en particular el tra-
tamiento de las sanciones administrativas. Aquí efectúa Stupe-
nengo una muy detallada exposición con relación a los efectos
con los que se impugnan las sanciones administrativas. Este es
un tema apasionante, que muchas veces movió mi discusión
como juez frente al efecto con que se deducían las impugna-
ciones judiciales (mal llamadas “recursos”) contra las sanciones
del Banco Central de la República Argentina (imaginemos una
sanción, luego anulada, de U$S 4.000.000, contra un em-
pleado de un banco, y el “recurso” era con efecto devolutivo;
el caso, más allá del monto de la sanción, es real). No me
detendré en este punto, pero diría que hasta sería merecedor
–debidamente ampliado- de una monografía aparte.
Los capítulos III y IV son un acabado tratamiento procesal
del tema, que abarca desde el presupuesto subjetivo, ello es,
las partes y el tribunal, hasta el proceso de ejecución judicial
del acto, y finalmente los recursos contra la sentencia. A lo
largo de la obra Stupenengo muestra su conocimiento no so-
NOVEDADES 2018
, 2018
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­COLUMNA LEGISLATIVA
Legislación Nacional
Ley 27.435 - Derecho Ambiental. Jurisdicción. Pro-
vincia. Provincia de Córdoba. Jurisdicción Am-
biental. Cesión (Sanción: 21-3-18; Promulgación:
17-4-18; B.O.: 18-4-18).
Decreto 310 de abril 17 de 2018 - Seguridad Social.
Aportes y Contribuciones. Jubilaciones y Pensio-
nes. Educación. Establecimientos Educativos de
Gestión Privada. Empleadores Titulares. Reduc-
ción de Contribuciones Patronales. Suspensión
(B.O.: 18-4-18).
Resolución 135 de abril 16 de 2018 (ACUMAR) - De-
recho Ambiental. Recursos Naturales. Organismos
Administrativos. Procedimiento Administrativo.
Sanciones Administrativas. Régimen de Sanciones
Disciplinarias. Aprobación (B.O.: 18-4-18).
Próximamente en nuestros boletines EDLA.
lo como abogado especializado, sino también como docente
universitario, con desempeño en distintos ámbitos académicos,
comenzando por la Universidad Nacional de Buenos Aires y la
Pontificia Universidad Católica.
Finalmente, para no extender más esta simple presentación,
agrego que con un lenguaje claro y preciso, con una abun-
dancia de útiles citas doctrinarias y jurisprudenciales, nada
superfluas ellas, el aporte del autor es sin duda valiosísimo pa-
ra nuestro derecho y su lectura es insoslayable en el ejercicio
profesional, cualquiera sea el lugar en que se esté, y para el
ámbito académico.
Vayan mis felicitaciones al autor por su notable esfuerzo
que dio abundantes frutos, con la adjunta incentivación para
que siga produciendo meritorios trabajos académicos –como
hasta ahora, que son anteriores y posteriores al libro que se
comenta–, hasta que algún día sean coronados con su tesis
doctoral, que espero algún día comentar.
Pedro Coviello
VOCES: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ORGANISMOS
ADMINISTRATIVOS - ACTO ADMINISTRATIVO
- ESTADO NACIONAL - PODER EJECUTIVO - DE-
RECHO CONSTITUCIONAL - DERECHO ADMINIS-
TRATIVO - DIVISIÓN DE PODERES
Marcela Claudia Berenguer
Silvana María Cerini
Florencia Báez
ELEMENTOS BÁSICOS
DEL DERECHO CIVIL
EDUCA
290 páginas