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RAMON RAGUES 1 VALLES: El dolo y SU prueba en el proceso penal, J.M.

Bosch Editor, Barcelona,


1999.566 págs.

La obra que da origen a estos comentarios se sentido social que expresa la conducta dolosa en
ocupa de dos cuestiones fundamentales: el con- relación con la conducta imprudente (expresión
cepto de dolo y la determinación procesal del de un defecto volitivo VS. expresión de un defecto
dolo. cognitivo).
A continuación inicia y lleva a buen termino
la diflcil navegación a trav&s de la historia dog-
lo. EL CONCEPTO DE DOLO m$.tica del concepto, desde las tesis del dolus in-
directus y los trabajos de Carpzov hasta las teo-
El autor comienza con el análisis de las diver- rías del consentimiento (Frank) y la probabilidad.
sas concepciones destinadas a fundamentar la es- Es notable la forma en que las diversas concep-
pecial gravedad que el comportamiento doloso re- ciones se sitúan en su justa dimensión y cómo el
viste para el sistema, desde un punto de vista autor va estableciendo entre ellas las relaciones
preventivo. Luego de una revista pormenorizada, oportunas. Ya en la actualidad, merece especial
asume la argumentación de Jakobs, basada en el atencibn una linea de pensamiento formada por
BIBLIOGRAFfA 207

los aportes de Kelsen, Bockelmann. Freund, 2”. LA DETERMINACION DEL DOLO


KrauD, Schild y Hruschka. Todos ellos preparan
el camino hacia la comprensión del dolo como un El autor argumenta en forma sólida su posi-
concepto adscripitvo y no descriptivo, que ya ción contraria a la concepción psicol6gica, desde
aparece nítidamente en los trabajos de Hruscbka: el punto de vista de su viabilidad procesal. Anali-
lo que se atribuye es el significado social de la za uno a uno los medios de prueba que pretendi-
conducta, según el par&netro del hombre medio damente arrojan certezas sobre el acaecimiento en
ylo de los indicios externos. Paralelamente, me- el pasado de un proceso psíquico de conocimien-
rece destacarse la continuidad de los plantea- to, para concluir que ninguno de ellos puede sa-
mientos cognitivos en Schrüder, Schmidhäuser y tisfacer el desiderotum de los planteamientos psi-
Frisch. cologistas.
El texto constata la existencia de un consenso A continuación, desarrolla la tesis de la im-
fundamental en la doctrina con respecto al con- putación normativa del conocimiento necesario
cepto de dolo, consenso que no desparece ante las para el dolo. Y 10 hace desde el principio, es de-
evidentes discrepancias terminológicas o incluso cir, haciéndose cargo de las dos principales obje-
de detalle. Existe dolo, según la doctrina del ciones de fondo a este planteamiento: i) el peligro
consenso, cuando el sujeto ha actuado pese a de instrumentalización del sujeto, al que puede
atribuir a su conducta la concreta capacidad de terminar “imputándosele” un dolo inexistente por
realizar un tipo penal. En consecuencia, nada razones de prevención general, y ii) la ausencia
aporta al concepto de dolo un pretendido elemen- de criterios prácticos de imputación objetiva
to volitivo y pierde sentido la tradicional clasifi- del dolo. La argumentación es sólida y convin-
cación tripartita’. cente, aunque no venga al caso reproducirla en
Los principales argumentos dogmáticos a fa- este lugar.
vor de la corrección de la tesis del consenso son: La última parte de la obra está dedicada a la
i) no es sustentable la equiparación del simple formulación de los principales criterios de impu-
“conformarse“ con el auténtico “querer”; ii) la tación objetiva del dolo en función del inequhco
autonomía conceptual del “conformarse” es nula: sentido social de la conducta, que a juicio del
siempre se conforma quien actúa pese a la repre- autor han de tenerse en cuenta. Ellos son:
sentación. Por otra parte, la principal crítica a las
teorfas del consentimiento radica, sobre todo, en a) Los conocimientos mhtimos, es decir, los que
que ponen demasiado alta la vara para apreciar corresponden a cualquier sujeto imputable
dolo, más de lo aceptable desde la perspectiva del (conocimientos mfnimos en sentido estricto),
merecimiento de pena. o bien a cualquier sujeto imputable con una
Luego, el dolo radica en el conocimiento. Y la socialización no exótioa (conocimientos míni-
representación necesaria para el dolo se define en mos en sentido amplio).
los siguientes término$: i) cuando existe conoci- b) Las transmisiones previas de conocimientos,
miento cierto de hechos preexistentes o bien pre- en cuanto se hallan suficientemente acreditadas
visión del seguro acaecimiento del resultado; ii) y tanto la importancia de los conocimientos
cuando el conocimiento es incierto, se requiere como la proximidad de la transmisión excluyen
además que el sujeto atribuya a su conducta una la posibilidad de un olvido socialmente com-
concreta capacidad lesiva (de realización del tipo prensible.
p*l). c) La exteriorizacidn del propio conocimiento,
Las críticas a la tesis cognoscitiva se comen- siempre cuando es anterior o coetánea al he-
tarán en parte más abajo, pero pueden reseñarse cho, y solo cuando perjudica al autor en caso
de la siguiente forma: i) cómo resolver los casos de que se trate de exteriorizaciones posterio-
de ausencias irracionales de representación del res al hecho.
riesgo: ii) la tesis promueve un castigo al escru- d) Los conocimientos que la sociedad entiende
puloso en caso de riesgos minimos no permiti- corno necesariamente vinculados a ciertas ca-
dos: iii) la tesis no explica cuándo alguien ha racteristicas personales del sujeto.
realizado o no el juicio de concreta capacidad
lesiva; v) la tesis cognoscitiva no permite distin- Las últimas páginas del libro están dedicadas
guir entre dolo de lesión y dolo de peligro con- a la imputación de dos clases de conocimiento
creto. que presentan una particular complejidad: la im-
putación del correcto “conocimiento situacional”,
y la imputación de un “juicio de concreta aptitud
lesiva”, este último indispensable en los delitos
de resultado. El primero es atribuido mediante la
acertada concatenación de’ los criterios anterior-
mente sefialados. mientras que el segundo es so-
2 RAGUÉS. El dolo y su prueba en el proceso penal, pp. metido a un nuevo análisis sobre la base de una
162-165, J.M. Bosch Editor. Barcelona. 1999. distinción fundamental entre las conductas “espe-
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cialmente aptas” para la producción del resultado. conocimientos, etc.), bajo determinadas circuns-
y las “conductas neutras” con respecto a dicha tancias es preciso realizar la imputacibn del dolo.
producción. Las conclusiones son esclarecedoras Sin embargo, a nuestro juicio subsiste la duda
y, al hallarse respaldadas por el contraste con nu- acerca de si el recurso al inequivoco sentido so-
merosos y complejos casos prácticos. resultan cial de la conducta externa no constituye en el
asimismo extraordinariamente convincentes. planteamiento de Ragués solo una mediatización
No son gratuitas, en consecuencia, las pala- de la prueba del dolo; es decir, si en definitiva el
bras que Jesús Maria Silva Sánchez escribe en el referente último no sigue siendo -0 podrfa “se-
pr6logo de la obra: “...hemos obtenido ya un gran guir siendo”- la reconstrucci6n de un hecho psf-
libro sobre el dolo.. Ciertamente, el mejor escrito quico. Tales dudas se fundamentan principalmen-
en lengua castellana; y (...) me atrevería a decir te en dos consideraciones:
que quizá se trate del mejor libro que jamás se
haya escrito sobre el concepto juridico-penal de a) En primer término. cabe preguntarse si el au-
dolo”. tor no exige demasiado a las concepciones
De los dos aspectos fundamentales que com- psicológicas en cuanto a la determinación del
prende la obra, pensarnos que es en lo relativo a dolo. Esto es, si no exige incluso más que los
la determinación del dolo donde radica su aporte propios partidarios consecuentes de esas con-
m& considerable. En efecto, la concepción cog- cepciones. Tal situación se aprecia especial-
noscitiva del dolo contaba ya con una sólida ex- mente en el estudio pormenorizado de los
presión en los planteamientos de Puppe3, Herz- medios de prueba, cuya viabilidad se descarta
berg4. Freud’ y Jakobs6, por mencionar solo ante la menor posibilidad de arribar a una
algunos de los trabajos mas destacados. Por el certeza absoluta con respecto al hecho psi-
contrario, la imputación del dolo es objeto de un quico acaecido.
tratamiento novedoso, en el que quiz8 por vez Por el contrario, parece que el debate entre
primera se analizan los criterios y la reglas de las concepciones psicológicas y normativas
imputación que permiten dar verdadera aplicabili- del dolo, solo puede resolverse a nivel de los
dad a las concepciones normativas del dolo. De principios fundamentales (quC es el Derecho
manera que las siguientes consideraciones se re- penal, cómo cumple su misión, etc.). En el
ferirán especialmente a la determinación del dolo, nivel de los problemas particulares (como la
y aun con esta limitación, solo a tres aspectos determinación del dolo), en cambio, al pare-
puntuales en los que nos parece resulta interesan- cer solo se puede llegar a soluciones de com-
te fijar la atención: la radicalidad de la critica al promiso. Así, mhs que desvirtuar la concep-
psicologismo, la posibilidad de una delimitación ción psicológica anotando que la verdad
congnoscitiva entre dolo e imprudencia conscien- procesal no siempre (o casi nunca) coincide
te, y el grado en que el sentido social inequívoco exactamente con la verdad material, el punto
del rol del sujeto puede llegar a formalizar la im- central de la discusión radica en establecer
putación. qué es lo que primordialmente se persigue:
reconstruir. dentro de lo posible, un estado
1”) La crítica de la concepción psicoldgica psfquico pretbrito, o solo atribuirlo con abso-
luta prescindencia de lo que realmente ocu-
Conforme a lo ya resellado. resulta evidente rrió en la cabeza del autor. La diferencia en-
que la obra se dirige en buena parte a rebatir la tre una y otra posición no radica en el uso de
consecuencia obvia de una concepción psicológi- criterios normativos de atribuci6n. También
ca del dolo, a saber, le necesidad de acreditar en una concepción psicológica puede basarse en
el proceso el efectivo acaecimiento de un suceso criterios normativos de imputación menos
psiquico de conocimiento, referido a la aptitud toscos que las presunciones de dolo, pero si
concreta de la conducta para realizar el tipo pe- aparece indubitadamente un dato psfquico
nal. Tal prueba es sustituida por la imputación que los contradice, aquellos decaen de inme-
normativa de un sentido social inequívoco a una diato. Si se opta por la sola atribución nor-
conducta cuyos rasgos objetivos se encuentran mativa, no valen las alegaciones de corte psí-
acreditados en el proceso. Esto significa que, una quico y desaparece la imputación subjetiva a
vez probados ciertos hechos (plena imputabilidad, nivel de injusto.
transmisi6n de conocimientos. exteriorización de b) Que las consideraciones anteriores parecen
ajustadas a la realidad lo demuestra el propio
anAlisis que el autor realiza de los criterios
normativos de atribución del dolo. Así, por
’ “orsarr und Zurechnung. Heidelberg. 1992 ejemplo, también en las concepciones
4 Juristenzeitung. 1988, p. 573 y SS. psicologistas del dolo la transmisión previa
5 Noormarive Probleme der “Tnrs~chanfesrsrellung”.
hace prueba del conocimiento. Mucho más
Heidelberg, 1987.
6 Strafrechf, Ailgemeiner Tei1.o Die Grundlagen und die claramente, reaparece la presencia del refe-
Zurachnungslehre. 2’ edicih. Berlin-Nueva York. 1993. rente piscol6gico en las limitaciones que re-
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sulta indispensable introducir a las atribucio- de una fuerte carga normaliva (en sentido amplio)
nes normativas: asf, en la “contextualizaci6n” al momento de, por ejemplo, proceder a la prueba
de las características personales del autor que del acto de conocimiento., Pero lo mismo ocurre
fundamentan la atribución; en el tratamiento con todos los datos empíricos, incluso con la
del “olvido”; en las limitaciones a la imputa- muerte de una persona, donde ya tanto la palabra
ción en caso de “delegaciones de conoci- “muerte” como la palabra “persona” son objeto
miento”, etc. Particularmente sintomltica re- de una interprefacidn que necesariamente ha de
sulta la exigencia de congruencia entre ser en gran medida normativa. Cuanto m5.s se
representaci6n y realidad (“en que se basa el haga para precisar las reglas de dicho proceso in-
dolo”‘) a propósito del correcto conocimien- terpretativo, cuanto más se logre ahondar en los
to situacional: en especial, cuando el conoci- criterios que resultan aplicables en cada grupo de
miento situacional depende de la percepción casos, habrá una mejor dogmitica y una mejor
sensorial, por parte del autor, de ciertos ele- justicia. Pero de este esfuerzo no se sigue necesa-
mentos que configuran la concreta situación riamente lo que en sentido estricto cabría deno-
en que actúa. minar como imputaci6n del dolo. Para ello sería
necesario dar un paso adicional.
El resultado de las consideraciones anteriores
podrfa ser el siguiente. Si de verdad se intenta 2”) Delimitación cognoscitiva entre dolo e
formular un modelo normativo de atribución del imprudencia
dolo, la imputación debe prescindir por completo
del referente psiquico. Esto implica, por ejemplo, Las concepciones cognoscitivas del dolo que
que el rol del sujeto formaliza completamente la por otra parte comparte- no solo deben enfrentar
imputación (ver infra, 37, o que es preciso deter- el problema de distinguir el dolo de peligro del
minar a priori los riesgos o los métodos que re- dolo de lesión (lo que Raguks realiza brillante-
sultan id6neos -ya en un plano objetivn- para la mentelo), sino también el de delimitar cognosciti-
realización del tipos. Diverso es el resultado que vamente el dolo de la imprudencia consciente. Este
se alcanza por la via, a nuestro juicio elegida en último aspecto es, con r&n, tratado solo frag-
la obra, de sistematizar y precisar los criterios de mentariamente por Ragués.
carácter normativo que inciden en la determina- La cuestión fundamental podrfa resumirse de
ción procesal del dolo. Tales criterios pueden o la siguiente manera. El dolo se constituye me-
no convivir con un referente psiquico, pues no se diante el conocimiento de la concreta aptitud de
encuentran necesariamente desvinculados de él en la conducta para realizar el tipo penal, que en los
la medida en que un solo dato pslquico indubita- delitos de resultado se traduce en la integraci6n
do bastarfa para descartarlos. No obstante, a nues- de los conocimientos en un juicio de concreta ap-
tro juicio la consideración coherente del dolo titud lesiva. Y solo con esto. Por otra parte, la
como un concepto adscriptivo no admite convi- imprudencia consciente se constituye tambibn so-
vencia con el referente psíquico. bre la base de un conocimiento: el conocimiento del
Por otra parte, lo anteriormente dicho puede carácter peligroso de la acción, de los riesgos que se
poner de manifiesto otra conclusi6n: tanto la dog- engendran con el despliegue de ese comporta-
matica como la justicia penal trabajan con con- miento, etc. Pues bien, entonces idónde radica la
ceptos necesariamente normativizados por el solo diferencia entre ambas re&las de imputaci6n, en
contacto con el ordenamiento jurídico penal: las cuanto al conocimiento que se imputa?
normas susceptibles de estabilizaci6n cognitiva La pregunta adquiere tanto mayor relieve en
quedan per dejinitionem fuera de su ámbito direc- vista de las sustanciales diferencias de tratamien-
to9. Es por ello que la manipulación de los datos to que el derecho vigente asigna al dolo y a la
empiricos (como, por ejemplo, el acto de conoci- culpa. Pero además en cuanto se advierte que el
miento) se realiza siempre en clave normativa. único fundamento plausible para la diferenciación
Por muy psicologista que sea una determinada punitiva desde el punto de vista preventivo yace
concepción del dolo, resulta imposible prescindir en que, mientras el comportamiento doloso expre-
sa un defecto volitivo del autor, el imprudente
expresa solo un defecto cognitivo (un fracaso en
la planificación individual)“.
’ R~cuBs. El doio _.., p. 443. Una primera alternativa de solución que debe
LI Asi. H~azwn~. cn “Die Abgrcnzung von “orsafz und
bewuEter Fahrlflssigkeit -ein Problem des ob,ektives
descartarse es la que se basa en diferentes “inten-
Tatbestandes”. en Jurisrisehe Schulung, ,986, p. 249 y ES.; sidades” de conocimiento. Tanto si se sigue cohe-
PUPPE. en Nomos Kommenrar. 5 15, número mwgmal 61: y
IAKOBS, “El lado subjetivo de los delitos de resultado en los
casos de habituación al riesgo”. cn Esrudios de Derecho Pm,,,
p. 197. Madrid. ,997. ‘O RAOuEs. El dolo .._, pp. 509.51,.
’ Pero no necesariamente mdirccto. cf. IAKOBS. “El ” Cf. IAKOBS,“El principio de culpabilidad”, eo Erludios
sistema de imputación jurídicopenal”. p. 36. en Problema de Derecho p. 365, Madqid.
Penol. 1997. el mismo. en “El
capitales del derecho pena, moderno, Bueoos Aires, ,998. conccptajurldico-penal de acción”. en ibidem. p, 101.
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rentemente el concepto adscriptivo de dolo como 2. Un conductor está parado frente a un grupo
si solo se sujeta su determinación procesal a una de manifestantes que le impide el paso y deci-
serie de reglas de atribuci6n normativa, el conoci- de acelerar para continuar su viaje, como con-
miento como esencia del dolo se reduce a una secuencia de lo cual atropella a uno de los
cuestión de si o no, pues resulta imposible de manifestantes.
cuantifica+.
En consecuencia, la única fuente plausible de 3') Teoria de roles y formaliznción de la
diferenciación radica en el objeto mismo del co- imputacidn
nocimiento. Al autor doloso se le imputa el cono-
cimiento de una realidad diversa de aquella cuyo Tal vez la critica más severa a las teorias de la
conocimiento se imputa al autor imprudente. La imputación social o normativa del dolo sea la que
diversidad del objeto de la imputación en cada apunta a su excesivo carkter formal. Consiguien-
caso debe ser, asimismo, de envergadura suficien- temente, al riesgo de instrumentalización preven-
te como para estimar que en el primero concurre tiva del sujeto al que se atribuye un conocimiento
un defecto volitivo, y en cambio, en el segundo, que de hecho no tuvo en el momento de realizar
solo un defecto cognitivo que conduce al fracaso la conducta. Tal objeción es abordada y desman-
de la planificación individual del sujeto. Bajo di- telada por Ragués en la obra que se comenta18.
versas formulaciones, la doctrina seriala en deft- sobre la base de que en una sociedad democr&ica
nitiva lo siguiente: el autor imprudente “conoce” el Derecho penal debe ser viable, aun a costa de
solo la peligrosidad abstracta de su conducta, correr ciertos riesgos cuya materialización se bus-
mientras que el autor doloso “conoce” la peligro- ca, por otra parte, reducir al mkimo.
sidad de ella en concreto13. Idknticas en el fondo Pero el punto más diflcil radica en si esta “re-
resultan las alusiones a que el autor imprudente ducción de riesgos” veda ya desde un principio la
“no llega a conocer completamente el riesgo que imputación de conocimientos sobre la base de ro-
encierra su conducta”14, incurre en un “error so- les. De ser asf. la posibilidad de articulación de
bre la existencia de las circunstancias fácticas que contactos anónimos en el seno del sistema social
dan origen al peligro y no sobre la peligrosidad se reducirfa en forma dr&stica’9. De manera que
general de determinadas acci~nes”~~, la confían- se plantea un conflicto imposible de soslayar:
za en la no producción del resultado le lleva a un posibilidad de contactos an6nimos (es decir, ad-
error en el juicio de concreta aptitud lesivat6, y ministración descentralizada de riesgos) vs. limi-
asimismo las formulaciones de Otto, Freund y taciones a la imputaci6n normativa de conoci-
Kargl”. mientos. Por ejemplo:
La distinción asi trazada parece plausible:
solo aquel a quien se puede imputar un conoci- El administrador estatutario de una sociedad
miento de la concreta aptitud lesiva de su acción es procesado por negocios fraudulentos de la
expresa un defecto volitivo si de rodas maneras empresa, pero alega en el proceso que 4e
sigue adelante con su conducta; en cambio, a hecho- 81 había abandonado la administra-
quien solo se puede atribuir el conocimiento de la ci6n antes de la ejecución de las conductas
peligrosidad general de una acción solo podrla punibles.
considerársele imprudente, en la medida en que la
producción de un eventual resultado típico sería Raguks resuelve un caso similar a este negan-
en realidad el resultado de un fracaso en su plani- do la imputación del conocimiento en virtud de
ficación individual. una “contextualizaci6n” de las caracteristicas per-
En contra de lo que pueda parecer, la distin- sonales del auto?‘. La pregunta que surge es si el
ción no es sutil. Por ejemplo: Estado cumple su cometido de asegurar un mar-
gen de libertad suficiente a los ciudadanos21, po-
1. Un conductor entra girando en una calle a ve- sibilitando los contactos anónimos, mediante se-
locidad no permitida y atropella a un peatón. mejantes restricciones a la imputación en virtud
de un rol.

‘l Sobre ello ver RAGUÉS, El dolo.... pp. 513-518.


I1 Asl. por ejemplo. la jurisprudencia espafiala: STS.
24.X.1989 (A 7744): STS. 20.11.1993 (A 1383). y otra.sS.
‘* SILVA SANCHEZ. en Anuario de Derecho Penol y l8 R.~ouks, El dolo . ..< pp. 341-345.
Ciencias Penales, 1986, p, ,546. ‘I Cf. JAKOBS, “La ciencia del Derecho penal ante las
1) KLEE. Der Dolus indirecrus nls Grundform der exigencias de, presente”. en Ertudtos de Derecho Judicial, 20
vorsdrrlichen Schuld. p. II, Berlin. 1906. citado por RAGUÉS. (19991. p. 121 y SS.
E, dolo.... nota 1261 l@ RAC,&. El dolo ..<, p. 430.
l6 R~cuÉs. El dolo <.,> p. 168. 11 Sobre ello, aunque en rcfercncm a la imputación de
” Respectivamente: Grundkurr Strafrcchr. Allgemrine resultados. ver FRISCH, *La impulaci6n objetiva: estado de la
Strafrecholehre. p. 68. Berlin. 1996; Nomtalive Probieme der cucstióo”, p, 58 y SS.. cn ROXINI IAKOBSI SCHONEMANN/
“Tntrnchenfesrstellung”, p. 33, Heidelberg. 1987; Handlung FRISCW KOHLER: Sobre el estado de la reorla del delito.
und Ordnung im Srrafrecht. p. 541, Berlfn, 1991. Madrid. 2000.
20011 BIBLIOGRAFfA 211

Aparentemente, una determinación del com- ticas personales de #quien actúa. Asi, por
portamiento prohibido que sea capaz de captar ejemplo, en todos los #casos en que existe una
este cometido fundamental del Estado de Derecho expectativa jurldicamente garantizada de que,
pasa por una doble formalización: quien actúa en determinado ámbito del tráfi-
co, posee los conocimientos generales y es-
a) En primer lugar por el establecimiento de los pecíficos que corresponden a ese rol: el ad-
riesgos que, ya en un plano objetivo, deben ministrador estatutario de una sociedad
considerarse idóneos o inid6neos para la im- conoce los negocios que se realizan a nombre
putación del dolo o de la culpa. Así, por de ella; quien posee una licencia de conducir
ejemplo, en el caso de la transmisión del vi- conoce los riesgos asociados a determinadas
rus del SIDA cuando el sujeto -a sabiendas maniobras; quien posee un título profesional
de que está infectado por la enfermedad- rea- conoce los riesgos que engendra el ejercicio
liza un solo contacto sexual sin informara su de determinadas actividades propias de la
pareja de esta circunstancia. Si esta resulta en profesión; etc. Y todo ello, sin que en contra
definitiva contagiada, solo podrá fundamen- de tales imputaciones pueda alegarse -a nivel
tarse una imputación imprudente. Pero ni si- de injusto, otro es el problema tratándose del
quiera esta puede llegar a fundamentarse, si análisis de la culpabilidad- el desconoci-
se trata de un supuesto de “habituación al miento apelando a un referente psicológico o
riesgo”, particularmente en el tráfico motori- contextual.
zado.
b) En segundo lugar, por la formalización -ex- ALEX VAN WEEZEL
presada en el rol- de determinadas caracterís- Universidad de los Andes

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