Derecho administrativo: El contrato administrativo: análisis teórico-práctico
Área
Procedimiento administrativo general • Derecho de la competencia y la propiedad intelectual u otros temas
afines al derecho administrativo
El contrato administrativo: análisis teórico-práctico
Luiggi V. Santy Cabrera(*)
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Sumario
1. Administración Pública y contratos administrativos - 2. Estudio de los contratos administrativos - 3. Conclusión
RESUMEN
El presente artículo realiza un estudio y análisis de los contratos en
el ámbito de la Administración Pública, tanto en su naturaleza como
en su perfeccionamiento.
Palabras clave: Contrato administrativo / Gestión / Concesiones
Recibido: 18-01-19
Aprobado: 21-01-19
Publicado en línea: 01-02-19
1. Administración Pública y con-
tratos administrativos
La Administración Pública puede enten-
derse en un sentido orgánico o funcional:1
según el primero, se concibe como
institución o persona jurídica2, mientras
que desde un punto de vista funcional
constituye una actividad o función pú-
* Presidente de la Comisión de Estudio de Control Gubernamental
del Colegio de Abogados de Lima (CAL). Docente universitario
en la unidad de Posgrado de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (UNMSM). Doctorado en Derecho Público
por la Universidad de Orleans, Francia. Magíster en Derecho,
Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración
Pública por la Universidad de Orleans, Francia. Máster en
Derecho y Contencioso Público por la Universidad de Orleans,
Francia. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en
la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París
(Universidad París 1 Panteón-Sorbona), Francia. Miembro de la
Asociación Francesa de Derecho Administrativo (París, Francia).
Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de
la Universidad de Orleans, Francia. Abogado summa cum laude
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
1 Esta división clásica en la comprensión del concepto del derecho
administrativo ya aparece en FERNÁNDEZ VELASCO, R., Resumen
de derecho administrativo y de ciencia de la administración,
Barcelona: Editorial Bosch, 1930, p. 1; GIANNINI, M., Diritto
amministrativo, Milán: Editorial Giuffrè, 1970, pp. 5 y 6, y
RIVERO, J. y, J. WALLINE, Droit administratif, París: Editorial
Dalloz, 2004, p. 1; ARIÑO ORTIZ, G., “El enigma del contrato
administrativo”, en Revista de Administración Pública,
n.º 172, Madrid, p. 92.
2 Coscuella Montaner, L., Manual de Derecho Administrativo,
Madrid: Editorial Civitas, 2006, p. 37; BARRACHINA, Juan, Curso
de derecho administrativo, Barcelona: Editorial PPU, 1985, p. 8;
NEVADO-BATALLA MONTERO, P., “Notas sobre derecho adminis-
trativo”, t. I, Ratio Legis, Salamanca, 2003, p. 25; LAUBADERE,
A, Traité élémentaire de Droit Administratif, t. I., París: Librarie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1963, p.11.
N.° 124 • Febrero 2019 • pp. VIII-1 a VIII-6
Derecho Administrativo
ABSTRACT
This article makes a study and analysis of contracts in the field of Public
Administration, both in its nature and in its improvement.
Keywords: Administrative contract / Management / Concessions
Title: The administrative contract: theoretical-practical analysis
blica3. Respecto al concepto orgánico de
administración debe destacarse la defi-
nición que esboza Vidal Perdomo, quien
señala: “Por administración se entiende
el conjunto de órganos encargados de
cumplir las múltiples intervenciones del
Estado moderno y de atender los servicios
que presta”.4 Ambos conceptos son ple-
namente compatibles y necesarios para
su interpretación5 , pues el primero nos
permite dotar a la Administración Pública
de cualidades imprescindibles para su
funcionamiento externo en la sociedad,
tales como el nombre, la capacidad
jurídica, el domicilio, el patrimonio y la
nacionalidad6, mientras que la segunda
nos permite configurar el contenido y los
límites de las actuaciones administrativas.7
3 Vedel, G., Derecho administrativo, traducción de Juan Rincón Jura-
do, Madrid: Editorial Aguilar, 1980, p. 37; DROMI, L., Introducción
al derecho administrativo, Madrid: Grouz, 1986, p. 121; MERKL,
A., Teoría general del derecho administrativo, Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1935, p.10; MAYER, O., Derecho
administrativo alemán, t. I, Buenos Aires: Depalma, 1949.
4 Vidal Perdomo, J., Derecho administrativo, Bogotá: Editorial
Legis, 2008, p. 2.
5 Aceptan la existencia y complementariedad de ambos conceptos,
FERNÁNDEZ VELASCO, Resumen de derecho administrativo
y de ciencia de la administración, ob. cit., p. 1; GIANNINI,
Diritto amministrativo, ob. cit., pp. 5 y 6, y RIVERO, y WA-
LLINE, Droit administratif, ob.cit., p. 1
6 Narváez Garcia, J., Teoría general de las sociedades, Bogotá:
Legis, 2008, p. 21.
7 Rico Puerta, L. A., Teoría general y práctica de la contratación
estatal, Bogotá: Leyer, 2007, pp. 26 y 27.
• ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental
VIII
VIII
Derecho administrativo
Ahora bien, la Administración Pública, en el
cumplimiento de satisfacer sus necesidades,
buscará contratar con personas naturales
o jurídicas; ante tal situación, nos encon-
traremos en el ámbito de los “contratos
administrativos”, por los cuales una de las
partes contratantes necesariamente será “la
Administración Pública”. Ahora bien, ¿cuál
es la base constitucional de los contratos
administrativos en la Administración Públi-
ca? Para ello, analizaremos en los siguientes
apartados el fundamento del “contrato
administrativo” en el marco constitucional,
y su aplicación, en la Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento.
2. Estudio de los contratos admi-
nistrativos
2.1. Antecedentes
El contrato administrativo tiene un origen
relativamente reciente. Es preciso recordar
que el propio derecho administrativo,
como una rama del derecho público que
regula la actividad del Estado que se rea-
liza en forma de función administrativa,
empieza a surgir a partir de uno de los
postulados de la Ilustración y la Revolución
Francesa, la separación de poderes. En el
siglo XIX que el Consejo de Estado en Fran-
cia empezó a redefinir las reglas aplicables
a los contratos y en la primera mitad del
VIII 1
VIII Área Derecho Administrativo: Luiggi V. Santy Cabrera
siglo XX empezaron a aparecer obras sobre
los contratos administrativos, como por
ejemplo la “Théorie générale des contrats de
l'administration” de Gaston Jèze”8.
2.2. Marco constitucional
Con el objetivo de lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones públicas;
es decir, que las entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, al menor
precio y con la mejor calidad, de forma
oportuna y la observancia de principios
básicos que aseguren la transparencia en
las transacciones, la imparcialidad de la
Entidad, la libre concurrencia de provee-
dores, así como el trato justo e igualitario9,
pues, el artículo 76 de la Constitución Po-
lítica del Perú dispone que la contratación
de bienes, servicios u obras con cargo a
fondos públicos se efectúe, obligatoria-
mente, por licitación o concurso, de acuer-
do con los procedimientos y requisitos
señalados en la ley10. En ese contexto, la
ley es la norma que desarrolla el citado
precepto constitucional y, conjuntamente
con su Reglamento y las demás normas
de nivel reglamentario emitidas por el
Órgano Supervisor de las Contrataciones
del Estado (en adelante, OSCE), constituye
la normativa de contrataciones del Estado.
Es así que, la base constitucional de los
contratos administrativos en el sistema
jurídico peruano lo encontramos esencial-
mente en el artículo 76 de la Constitución
Política de 1993, el cual señala:
[...] Obligatoriedad de la Contrata y Licitación
Pública
Artículo 76.- Las obras y la adquisición de
suministros con utilización de fondos o recursos
públicos se ejecutan obligatoriamente por con-
trata y licitación pública, así como también la
adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya
importancia y cuyo monto señala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso público. La
ley establece el procedimiento, las excepciones
y las respectivas responsabilidades.[...].
En ese sentido, el Tribunal Constitucional
ha precisado lo siguiente:
[...] La función constitucional de esta disposición
es determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se efectúen necesaria-
mente mediante un procedimiento peculiar que
asegure que los bienes, servicios u obras se ob-
tengan de manera oportuna, con la mejor oferta
económica y técnica, y respetando principios
tales como la transparencia en las operaciones,
la imparcialidad, la libre competencia y el trato
justo e igualitario a los potenciales proveedores.
En conclusión, su objeto es lograr el mayor
grado de eficiencia en las adquisiciones o ena-
jenaciones efectuadas por el Estado, sustentado
en el activo rol de principios antes señalados
para evitar la corrupción y malversación de
fondos públicos [...]. 11
8 Frier, Pierre-Laurent, Précis de droit administratif, Paris:
Éditions Montchrestien, 2001, p. 323.
9 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente
N.º 020-2003-AI/TC.
10 Opinión N.º 004-2015/DTN.
11 Numeral 12 de la sentencia recaída sobre el Expediente
N.° 020-2003-AI/TC, de 17 de mayo del 2004.
VIII 2 Instituto Pacífico
Tal como se colige del artículo 76 de la
Constitución Política12 y de lo mencio-
nado por el Tribunal Constitucional, la
contratación de bienes, servicios y obras
con fondos públicos debe realizarse, obli-
gatoriamente, mediante los procedimien-
tos que establezca la Ley que desarrolla
este precepto constitucional13. Esta Ley,
por ejemplo es la Ley de Contrataciones
del Estado que, conjuntamente con su
Reglamento y las directivas emitidas por
el OSCE, establecen las reglas que las En-
tidades deben observar para llevar a cabo
las contrataciones de bienes, servicios u
obras necesarias para el cumplimiento
de sus funciones, con cargo a fondos
públicos14, así como las excepciones para
su aplicación y las responsabilidades que
acarrea su incumplimiento.
2.3. Tipos de contratos administrati-
vos, según la legislación peruana
2.3.1. Las concesiones
El Tribunal Constitucional peruano
ha señalado, a través del Expediente
N.º 2488-2004-AA/TC, lo siguiente:
[...] La concesión es tanto un acto de au-
toridad estatal como un contrato
La naturaleza jurídica de la concesión ha sido de-
sarrollada por varias corrientes doctrinales. Una
primera, entendía que, en el caso de la conce-
sión, el Estado actuaba como persona privada
contratando con los particulares y sometiéndose
a las reglas del Derecho Común, negándose que
pueda existir algún elemento legal o reglamen-
tario de derecho público.
En contraposición a ella, una segunda concibe
a la concesión como un acto exclusivamente de
derecho público, lo que supone que la concesión
implica la subordinación del interés individual al
interés general, por lo que se trata de una figura
regida únicamente por el derecho público.
Finalmente, una tercera ve a la concesión como
un acto con dos facetas. Por un lado, un acto de
poder público que se refiere al aspecto legal o
reglamentario de la concesión y en atención al
cual el Estado se desprende de una determinada
actividad para entregarla al sector privado,
conservando los poderes de vigilancia y control
en atención al interés público; y por otro, una
faz contractual, que se refiere a los deberes que
recíprocamente se fijan las partes y en las que
es posible referirse al contrato de concesión
administrativa [...].
En nuestra legislación, tenemos los si-
guientes supuestos de aplicación:
a) En materia de telecomunicaciones
Mediante Decreto Supremo N.º 013-93-
TC, se aprueba el Texto Único Ordenado
12 Opinión N.º 156-2015/DTN.
13 Opinión N.º 156-2015/DTN.
14 Según el artículo 15 de la Ley N.º 28112, Ley Marco de la
Administración Financiera del Sector Público, son fondos
públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o
por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del
Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el
Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N.º 28112, precisa
que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Pú-
blico que comprende a las entidades, organismos, instituciones
y empresas. Finalmente, el artículo 10 de la Ley N.º 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, señala
que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos
que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente
de la fuente de financiamiento de donde provengan.
N.° 124 • Febrero 2019
de la Ley de Telecomunicaciones, que en
su artículo 12 señala lo siguiente:
[...] Artículo 12. Los operadores de servicios
portadores en general, de servicios finales
públicos, del servicio público de distribución
de radiodifusión por cable y del servicio
público de valor añadido de conmutación
de datos por paquetes (acceso a Internet),
destinarán un porcentaje del monto total de
su facturación anual, a un Fondo de Inversión
de Telecomunicaciones que servirá exclusiva-
mente para el financiamiento de servicios de
telecomunicaciones en áreas rurales o en lugares
de preferente interés social. El referido Fondo
podrá financiar también redes de transporte de
telecomunicaciones [...].
De igual manera, mediante Decreto Su-
premo N.º 020-2007-MT, se aprueba el
Texto Único Ordenado del Reglamento
General de la Ley de Telecomunicaciones,
que en su artículo 23 establece:
[...] Artículo 23. Definición de servicios
públicos
Son servicios públicos aquellos cuyo uso está a
disposición del público en general a cambio de
una contraprestación tarifaria, sin discriminación
alguna, dentro de las posibilidades de oferta
técnica que ofrecen los operadores.
Los servicios portadores son necesariamente pú-
blicos. Los teleservicios, los servicios de difusión
y los de valor añadido pueden ser públicos [...].
También, del mismo cuerpo normativo,
su artículo 47 señala:
[...]Artículo 47. Llámase concesión al acto
jurídico mediante el cual el Estado concede a
una persona natural o jurídica la facultad de
prestar servicios públicos de telecomunicacio-
nes. El Ministerio otorgará concesión única para
la prestación de todos los servicios públicos de
telecomunicaciones, independientemente de
la denominación de éstos contenida en esta
Ley o en su Reglamento, con excepción de la
concesión para Operador Independiente. La
concesión se perfecciona mediante contrato
escrito aprobado por resolución del Titular del
Sector [...]
b) En materia de electricidad
Mediante el Decreto Ley N° 25844, se
aprobó la Ley de Concesiones Eléctricas,
que en su artículo 2 señala:
[...] Artículo 2. Constituyen servicios públicos
de electricidad:
a) El suministro regular de energía eléctrica
para uso colectivo o destinado al uso colec-
tivo, hasta los límites de potencia fijados por
el Reglamento; y,
b) La transmisión y distribución de electricidad.
El servicio público de Electricidad es de utilidad
pública [...].
También, en sus artículos 22 y 24 se esta-
blece lo siguiente:
[...]
Artículo 22. La concesión definitiva y la
autorización se otorgan por plazo indefinido
para el desarrollo de las actividades eléctricas.
El plazo de las concesiones definitivas que
se otorgan coma resultado de una licitación
• pp. VIII-1 a VIII-6 • ISSN: 2071-2170
 Derecho administrativo: El contrato administrativo: análisis teórico-práctico
pública realizada por el Ministerio de Energía
y Minas o la entidad a que este encargue es el
plazo fijado en la propia licitación, siendo como
máximo treinta años.
[...]
Artículo 24. La concesión definitiva permite
utilizar bienes de uso público y el derecho de
obtener la imposición de servidumbres para
la construcción y operación de centrales de
generación y obras conexas, subestaciones y
líneas de transmisión así como también de redes
y subestaciones de distribución para Servicio
Público de Electricidad [...].
De otro lado, existen determinadas em-
presas públicas que tienen como objetivo
dedicarse a las actividades propias de la
generación, transmisión por el sistema
secundario de su propiedad y comercia-
lización de energía eléctrica15, con el fin
de asegurar el abastecimiento oportuno,
suficiente, garantizado y económico de la
demanda de energía, de acuerdo con lo
dispuesto en la legislación vigente.
De lo expuesto, estas empresas estatales
que ejercen el servicio público de electri-
cidad, como entidad pública, conforme
a la Ley N° 27444, se sujetan a las
disposiciones que correspondan y que
les sean aplicables, por tanto, podemos
señalar que estas empresas públicas de
derecho privado, en un primer criterio
son: personas jurídicas de derecho priva-
do que prestan un servicio público en los
términos del Decreto Ley N° 25844, Ley
de Concesiones Eléctricas, referente a las ac-
tividades relacionadas con la generación,
transmisión, distribución y comercializa-
ción de la energía eléctrica, se establece
que “el servicio público de electricidad es
de utilidad pública”.
2.3.2. Qali Warma
Mediante Decreto Supremo N.° 008-
2012-MIDIS, y sus modificatorias, se crea
el Programa Nacional de Alimentación
Escolar Qali Warma, como programa
social del Ministerio de Desarrollo e
Inclusión Social, con la finalidad de
brindar un servicio alimentario a las/los
escolares de las instituciones educativas
públicas, bajo el ámbito de cobertura de
Qali Warma.
De lo señalado, mediante Resolución de
Dirección Ejecutiva N° 397-2018-MIDIS/
PNAEQW de 8 de noviembre del 2018
se aprobó el Manual de Proceso de
Compras del Modelo de Cogestión para
la Prestación del Servicio Alimentario.
Precisamente, este modelo de cogestión
para la atención del servicio alimentario
del Programa Nacional de Alimentación
15 Decreto Ley N.° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas
[...] Artículo 1. Las disposiciones de la presente Ley norman lo
referente a las actividades relacionadas con la generación, trans-
misión, distribución y comercialización de la energía eléctrica.
Artículo 2. Constituyen Servicios Públicos de Electricidad:
a) El suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo
o destinado al uso colectivo, hasta los límites de potencia
fijados por el Reglamento; y,
b) La transmisión y distribución de electricidad.
El Servicio Público de Electricidad es de utilidad pública [...].
N.° 124 • Febrero 2019 • pp. VIII-1 a VIII-6
Escolar (PNAE) Qali Warma constituye un
mecanismo que involucra la participación
articulada y de cooperación entre actores
de la sociedad civil y sectores público y
privado, a efectos de proveer un servicio
de calidad a los usuarios del PNAE Qali
Warma.
Además, este proceso para la atención
del servicio alimentario comprende las
siguientes fases: i) planificación del menú
escolar, ii) proceso de compra y iii) ges-
tión del servicio alimentario, tal como se
muestra a continuación:
El modelo de cogestión
Fuente: Portal web de Qali Warma
De otro lado, el PNAE Qali Warma supervi-
sa y brinda asistencia técnica permanente
durante las fases que comprende el proceso
de atención del servicio alimentario me-
diante el modelo de cogestión, a través de
sus Unidades Territoriales.
En ese sentido, tal como se puede apreciar,
el PNAE Qali Warma tiene su propia nor-
mativa de contratación que se resume en
las siguientes fases: i) fase de actos prepara-
torios, ii) fase de selección de proveedores,
iii) fase de ejecución contractual.
2.3.3. La Ley de Contrataciones de
Petroperú
Mediante el Reglamento de Adquisiciones
y Contrataciones de Petróleos del Perú-Pe-
troperú S.A, se aprobó el régimen de con-
trataciones de dicha empresa pública con
el objetivo de establecer los procedimientos
para la adquisición de bienes o contrata-
ción de servicios y obras de Petróleos del
Perú-Petroperú S.A, que se requieren para
el cumplimiento de su objeto social, pro-
yectos o actividades a su cargo, financiados
con recursos propios. Además, Petroperú
S.A identifica, selecciona, clasifica y registra
a sus proveedores en su Base de Datos de
Proveedores Calificados (BDPC), a la cual
se podrá acceder a través de la página web
de Petroperú S.A.
No obstante, es importante precisar que
la séptima y octava Disposición Comple-
• ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental
VIII
mentaria Final del Decreto Legislativo
N° 1444, decreto que ha modificado
recientemente la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, publicado el 16
de setiembre del 2018 en el diario oficial
El Peruano, señalan:
[...]
SÉPTIMA.- Contrataciones en el marco de
la Ley N° 28840
Para la validez y eficacia de la convocatoria y
demás actos que correspondan, en los proce-
sos de adquisición y contratación a cargo de
Petróleos del Perú-PETROPERÚ S.A. regulados
en la Ley N.º 28840, Ley de fortalecimiento
y modernización de la Empresa Petróleos
del Perú-PETROPERÚ S.A., dicha entidad está
obligada a emplear el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE).
Los recursos impugnativos que se presenten
en el marco de los procesos de selección que
convoque Petroperú S.A. son conocidos en vía
de apelación por dicha empresa a través de un
Comité de Apelaciones. Únicamente en aquellos
procesos de adquisición o contratación que se
encuentren sujetos a los acuerdos comerciales
suscritos por el Estado Peruano se puede impug-
nar lo resuelto por el Comité de Apelaciones de
PETROPERU S.A. mediante la interposición de
un recurso de revisión ante el Tribunal de Con-
trataciones del Estado del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE).
La garantía por interposición de los recursos
impugnativos es de hasta el 3 % del monto
estimado del proceso de selección o del ítem
que se decida impugnar, de acuerdo a los
límites establecidos en el Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado.
El Tribunal de Contrataciones del Estado ejerce
potestad sancionadora en el marco de los pro-
cesos de contratación de PETROPERU S.A. de
acuerdo a las infracciones y sanciones previstas
en la Ley de Contrataciones del Estado.
OCTAVA. Adecuación del reglamento del
PETROPERU S.A.
PETROPERU S.A. adecúa su reglamento en el
plazo de sesenta (60) días hábiles, contados a
partir de la publicación del presente Decreto
Legislativo [...].
VIII 3
VIII Área Derecho Administrativo: Luiggi V. Santy Cabrera
2.3.4. XVIII Juegos Panamericanos del
2019 y Sextos Juegos Parapana-
mericanos del 2019
Otra novedad, y ejemplo, de contratos
administrativos, podemos mencionar al
Decreto Legislativo N.º 1248, Decreto
legislativo que dicta medidas para agilizar el
proceso de inversión y otras actividades en
el marco de la preparación y desarrollo de
los XVIII Juegos Panamericanos del 2019 y
Sextos Juegos Parapanamericanos del 2019,
publicado en el diario oficial El Peruano
el 22 de noviembre de 2016. Asimismo,
este Decreto Legislativo tiene por objeto
crear un marco normativo especial que
permita al Proyecto Especial para la pre-
paración y desarrollo de los XVIII Juegos
Panamericanos del 2019 (en adelante, el
Proyecto Especial), creado en el ámbito
del Ministerio de Educación, agilizar sus
procesos de inversión y otras actividades
en el marco de la preparación y desarrollo
de los XVIII Juegos Panamericanos del
2019 y Sextos Juegos Parapanamericanos
del 2019, garantizando el cumplimiento
de los compromisos del Estado Peruano
asumidos en el Acuerdo de Responsabi-
lidades y Obligaciones entre la Organiza-
ción Deportiva Panamericana y el Comité
Olímpico Peruano para la organización de
los XVIII Juegos Panamericanos del 2019.
De otro lado, conforme con la Sexta
Disposición Complementaria del Decreto
Legislativo N° 1341, Decreto que Modifica
la Ley N.º 30225 (Ley de Contrataciones
del Estado) publicado el 7 enero del 2017,
se dispuso que la preparación y desarrollo
de los XVIII Juegos Panamericanos del
2019 y Sextos Juegos Parapanamericanos
del 2019, se sujeta a las disposiciones del
presente Decreto, y no a la Ley N° 30225:
“[...] SEXTA. La preparación y desarrollo de
los XVIII Juegos Panamericanos del 2019 y
Sextos Juegos Parapanamericanos del 2019, se
sujeta a las disposiciones del Decreto Legislativo
N° 1248 [...].
2.3.5. La Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento
Otro caso de contrato administrativo,
procederemos a mencionar es la actual
Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento. Al respecto, el 11 de julio
del 2014 se publicó en el diario oficial El
Peruano la Ley N.º 30225, Ley de Contra-
taciones del Estado (en adelante, la Ley), y
el 10 de diciembre del 2015, se publicó
en el diario oficial El Peruano el Decreto
Supremo N.º 350-2015-EF, Reglamento
de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones
del Estado (en adelante, el Reglamento),
donde ambas normas entraron en vigencia
el 9 de enero del 2016.
Asimismo, el 7 de enero del 2017, se
publicó en el diario oficial El Peruano, el
Decreto Legislativo N° 1341, Decreto
que Modifica la Ley N.º 30225 (con fe de
VIII 4 Instituto Pacífico
erratas de 19 de enero del 2017), a través
del cual se introdujeron nuevos cambios
a dicha Ley; sin embargo, en su Segunda
Disposición Complementaria Final, seña-
la “[...] El presente Decreto Legislativo
entrará en vigencia a los quince (15) días
contados a partir de la publicación de las
modificaciones al reglamento a que hace
referencia la Primera Disposición Com-
plementaria Final, excepto los artículos
2, 9, literales m) y n) del numeral 11.1
del artículo 11 y las Disposiciones Com-
plementarias Modificatorias que entran
en vigencia a partir del día siguiente de
publicación de la presente norma en el
diario oficial El Peruano [...]”.
Por ello, a través del Decreto Supremo
N.º 056-2017-EF, se modificó el Decreto
Supremo Nº350-2015-EF, Reglamento de
la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del
Estado; y que en su Primera Disposición
Complementaria Final señala que este De-
creto Supremo N.º 056-2017-EF entrará
en vigencia a los quince 15 días contados
a partir de su publicación en el diario ofi-
cial El Peruano, es decir, contados a partir
del 19 marzo del 2017. En ese sentido,
realizando el cómputo de la vigencia de
las disposiciones contenidas en el Decreto
Legislativo N.º 1341 y el Decreto Supremo
N.º 056-2017-EF, estos se encuentran ya
vigentes desde 3 abril del 201716.
Sin embargo, el 16 de setiembre del
2018, se publicó en el diario oficial El
Peruano, el Decreto Legislativo N.° 1444,
Decreto que modifica nuevamente la Ley
N.º 30225, Ley de Contrataciones del Esta-
do. Además, el 27 de setiembre del 2018
se publicó el fe de erratas del referido del
Decreto Legislativo N.° 1444. Asimismo,
este cambio normativo se realizó con el
fin de optimizar y simplificar los procesos
de contratación pública, mediante el de-
sarrollo de mecanismos que promuevan
la competencia efectiva, la transparencia;
el control ciudadano y la rendición de
cuentas, así como impulsar la estandari-
zación de requerimientos que permitan
reducir el margen de error en las actua-
ciones preparatorias, disminuir el riesgo
de direccionamiento, eliminar barreras
de acceso, acortar los plazos de atención
de las necesidades del Estado y reducir la
litigiosidad en las contrataciones17.
De otro lado, el 31 de diciembre de
2018 se publicó el Decreto Supremo
N.° 344-2018-EF, Decreto que Aprueba
el nuevo Reglamento de la Ley de Con-
trataciones del Estado, Ley N.° 30225,
donde este Decreto Supremo N° 344-
2018-EF ha derogado al Decreto Supremo
N.° 350-2015-EF,que aprobó el Re-
glamento de la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, y la Resolución
Ministerial N.º 495-2017-EF/15, a través
de la cual se aprueban lineamientos y cri-
16 Opinión N.º 184-2017/DTN
17 Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 1444.
N.° 124
terios para el encargo de procedimientos
de selección a organismos internacionales.
En cuanto a la vigencia del Decreto Le-
gislativo N° 1444 publicado el 16 de
setiembre de 2018 y del Decreto Supre-
mo N° 344-2018-EF, publicado el 31 de
diciembre del 2018, se debe precisar lo
siguiente:
La Primera Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo N° 1444,
Decreto que Modifica Nuevamente la
Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, señala:
[...] PRIMERA.- Reglamentación
Mediante Decreto Supremo refrendado por el
Ministro de Economía y Finanzas, se modifica
el reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, en un plazo no
mayor de noventa (90) días hábiles, contados
a partir de la publicación del presente Decreto
Legislativo [...].18
De igual manera, la Décima Disposición
Complementaria Final del Decreto Legis-
lativo N° 1444, Decreto que modifica
nuevamente la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, señala:
[...] Décima. Vigencia
La Primera, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta,
Octava y Novena Disposición Complementaria
Final entran en vigencia a partir del día siguiente
de la publicación de la presente norma en el
Diario Oficial El Peruano.
[...]
El resto de disposiciones entran en vigencia
a los treinta (30) días calendario contados a
partir de la publicación de las modifcaciones
al reglamento a que hace referencia la Primera
Disposición Complementaria Final [...]19.
En ese sentido, tal como ya se mencionó,
el 31 diciembre se publicó el Decreto
Supremo N° 344-2018-EF, Decreto que
aprueba el nuevo Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225,
que en su artículo 2 señala:
[...]
Artículo 2. Vigencia
La norma entra en vigencia a los treinta (30) días
calendario, contados a partir de su publicación
en el diario oficial El Peruano [...]20.
Por tanto, realizando el cómputo de la
vigencia de las disposiciones de ambas
normas, entrarán en vigencia el 29 de
enero del 2019, considerando que el
Decreto Supremo N.° 344-2018-EF se
publicó el 31 de julio y el mismo día de
su publicación se debe contar los treinta
(30) días calendario para dicha vigencia.
2.4. Naturaleza
El consentimiento contractual es el común
acuerdo de las partes sobre la celebración
del contrato, que contiene su reglamen-
tación y se proyecta sobre todos los
18 El subrayado es nuestro.
19 El subrayado es nuestro.
20 El subrayado es nuestro.
• Febrero 2019 • pp. VIII-1 a VIII-6 • ISSN: 2071-2170
 Derecho administrativo: El contrato administrativo: análisis teórico-práctico
elementos que lo integran. Siendo el con-
trato un negocio bilateral; requiere para
su perfección plena coincidencia de las
voluntades de los sujetos intervinientes21.
Es así que un contrato es de derecho pú-
blico a la vez porque al menos una de las
partes es una persona pública, y porque
el régimen normativa aplicable depende
del derecho público, lo que significa que
tienen una autonomía en cuanto al Código
Civil22; sin embargo, aquellas disposiciones
normativas que no se encuentren en la
norma de contrataciones del Estado, de
forma supletoria se aplicarán las reglas
contenidas en el Código Civil.
En cuanto a la naturaleza, características
y finalidad de los contratos que celebran
las entidades en el marco de la Ley y el
Reglamento, es preciso mencionar, en pri-
mer lugar, que resulta relevante considerar
lo señalado por el Tribunal Constitucional
respecto del carácter de la contratación
pública:
[...] La contratación estatal tiene un cariz sin-
gular que lo diferencia de cualquier acuerdo
de voluntades entre particulares, ya que al estar
comprometidos recursos y finalidades públicas,
resulta necesaria una especial regulación que
permita una adecuada transparencia en las
operaciones [...].23
Además, debe considerarse lo señalado
por la doctrina, que, en el ámbito con-
tractual, la idea de lo público se vincula,
por una parte, con el Estado como sujeto
contratante, pero, fundamentalmente, su
principal conexión es con el interés general
o bien común que persiguen, de manera
relevante e inmediata, los órganos estata-
les al ejercer la función administrativa.24
De esta manera, tanto el Tribunal Consti-
tucional como la doctrina reconocen el ca-
rácter particular de las contrataciones que
llevan a cabo las entidades para satisfacer
sus necesidades, las que, además de deter-
minar la erogación de fondos públicos, se
encuentran vinculadas con el ejercicio de la
función administrativa y la satisfacción del
interés general o interés público que esta
persigue. Todo esto determina que a los
contratos que celebran las Entidades con
los particulares se les apliquen, en primer
orden, las normas del derecho público, y
solo de manera subsidiaria o supletoria, las
normas del derecho privado, dando lugar
a una categoría típica del derecho admi-
nistrativo, el “contrato administrativo”.
A fin de enriquecer en presente trabajo
a través de la doctrina, señalaremos los
aportes más importantes en relación a
los contratos administrativos. Christophe
Guettier señala que los contratos adminis-
21 Valpuesta Fernández M., Teoría general del contrato: en el
derecho civil, derecho de obligaciones y contratos, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2001, pp. 232 y 233.
22 Richer Laurent. Droit des contrats administratifs. 8e édition,
Éditions Lextenso L.G.D.J, Paris, 2012, p. 28.
23 Expediente N° 020-2003-AI/TC, f. j. 11.
24 Cassagne, Juan, El contrato administrativo, 2.a edición, Buenos
Aires: Editorial Abeledo-Perrot, p.13.
N.° 124 • Febrero 2019 • pp. VIII-1 a VIII-6
trativos son aquellos dotados de una natura-
leza propia del derecho público25.Asimismo,
Yves Gaudemet, precisa que el contrato
administrativo es normalmente un contra-
to concluido por una persona pública; es
decir, la presencia de una persona pública
en el contrato, y se convierte en la primera
condición necesaria para que un contrato
sea calificado como “administrativo”26;
además, Manuel María DIEZ27, señala que
el contrato administrativo:
[...] es un acuerdo de voluntades entre un órga-
no del Estado y un particular que genera efectos
jurídicos en materia administrativa, razón por la
cual el órgano del Estado debe haber actuado
en ejercicio de su función administrativa [...]28.
Asimismo, Juan Carlos Cassagne indica lo
siguiente:
[...] En el contrato administrativo, a diferencia
de los contratos regidos por el derecho privado,
la Administración procura la satisfacción de un
interés público relevante, de realización inme-
diata o directa, que se incorpora al fin u objeto
del acuerdo, proyectándose en su régimen sus-
tantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio
financiero, etc.) [...].29
2.5. Elementos y características
Asimismo, conforme a la doctrina, se-
ñalaremos los elementos del contrato
administrativo30:
• El acuerdo de voluntades o consen-
timiento31. Para que exista contrato se
requiere la concurrencia de dos voluntades
opuestas y válidas de los sujetos que con-
curren a su formación. En el contrato admi-
nistrativo, uno de los sujetos de la relación
contractual es la administración y el otro el
cocontratante32. El acuerdo de voluntades
o consentimiento implica, entonces, una
manifestación de voluntad coincidente de
las partes y presupone, por un lado, la
capacidad jurídica del cocontratante de la
administración y por el otro la competencia
del órgano estatal, pues sin acuerdo de vo-
luntad no hay contrato33, pues, por ello se le
atribuye la “bilateralidad”34 que caracteriza
a este primer elemento.
• El objeto del contrato. El objeto del
contrato es la obligación que por él se consti-
tuye, en obligación que tiene por contenido
una prestación de dar y hacer o no hacer
querida por las partes. Los contratos admi-
nistrativos pueden tener por objeto una obra
o servicio público y cualquier otra prestación
que tenga por objeto el fomento de los
intereses y la satisfacción de las necesidades
generales35 o también podría considerarse
25 Guettier, Christophe, Droit des contrats administratifs, 3.e éd.,
Paris: Éditions PUF, 2011, p. 1.
26 Gaudemet, Y., Droit administratif, 20.e éd., Paris: Éditions Lextenso
L.G.D.J., 2012, p. 339.
27 Opinión N.º 078-2012/DTN.
28 María Diez, Manuel, Derecho administrativo, t. III, 2.a ed.,
Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, p. 33.
29 María Diez, Derecho administrativo, ob. cit., p. 21.
30 Ibídem, p. 28.
31 Guettier, Droit des contrats administratifs, ob. cit., p. 341.
32 Chretien Patrice y Nicolas Chifflot, Droit administratif, 13.a ed.,
París: Editorial Dalloz, 2012, p. 477.
33 Guettier, Droit des contrats administratifs, ob, cit., p. 341
34 Rico Puerta, L., Teoría general y práctica de la contratación
estatal, Bogotá: Leyer, 2007, pp. 265-269.
35 Yolka, P., Droit des contrats administratifs, 1.e éd., Paris:
Éditions Lextenso L.G.D.J., 2013, p. 45.
• ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental
VIII
como objeto del contrato como aquella
operación que permite realizar trabajos,
ventas de bienes y servicios, etc.36
• La causa. Es la situación de hecho que ha
considerado la administración y que la deter-
mina a contratar para satisfacerla, es decir,
es la razón por la cual nos comprometemos
contractualmente.37
• La forma. En el caso del contrato, también
la forma comprenderá no solamente la ex-
teriorización del acuerdo de voluntades, sino
también todas las formalidades requeridas
para la formación de la voluntad administra-
tiva y su notificación, en términos generales,
la validez de los contratos administrativos
no están sujetas a condiciones de formas
particulares38. Es por ello que a este elemento
se le atribuye su carácter “solemne”.39
• La finalidad. El último elemento del contra-
to administrativo es el fin. La administración
persigue un fin; la satisfacción del interés
general. De manera que el contrato debe
ser realizado por la administración teniendo
en cuenta este fin. La finalidad constituye
un elemento esencial en la contratación
administrativa, pues, esencialmente, ambas
partes buscan que los efectos se realicen
conforme al derecho.40
Un de las características esenciales de los
contratos administrativos, es el carácter
“colaborativo”, esto es, que la entidad,
al actuar en ejercicio de la función
administrativa y tutelando del interés
público41, goza de especiales potestades
que, como señala Juan Carlos Cassagne,
le otorgan prerrogativas de modificar
unilateralmente el contrato, de aplicar
multas por sí y ante sí, entre otras.”42
Estas especiales potestades o prerroga-
tivas son las denominadas “cláusulas
exorbitantes”.43 Se llaman así porque
son evidentemente diferentes del de-
recho común. No se concebirían en los
contratos civiles porque quedaría roto el
principio de igualdad de las partes y el
de la libertad contractual.44
3. Conclusión
En el contrato administrativo, a diferencia
de los contratos regidos por el derecho
privado, la Administración procura la sa-
tisfacción de un interés público relevante,
de realización inmediata o directa, que
se incorpora al fin u objeto del acuerdo,
proyectándose en su régimen sustantivo.
36 Chretien Patrice y Nicolas Chifflot, Droit administratif , ob. cit.,
p. 467.
37 Guettier, Droit des contrats administratifs, ob, cit., p. 357.
38 Ibidem, p. 362.
39 Rico Puerta, Teoría general y práctica de la contratación esta-
tal, ob. cit., pp. 265-269. Asimismo, sobre el carácter solemne
de los contratos estatales, vid. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan, Forma y
contenido del contrato estatal, Bogotá: Editorial Universidad
Externado de Colombia, 2013, pp. 17 y 18. También, vid.
SOLANO SIERRA, Jairo, Contratación administrativa, Bogotá:
Ediciones Librería del Profesional, D.C., 1994, p. 127.
40 Lichère, François, Droit des contrats publics, 2.e éd., Paris: Dalloz
Éditions, 2014, p.13.
41 Foillard, Philippe, Droit administratif. 2.e éd., Bruxelles: Édition
Larcier S.A., 2013, p. 211.
42 Cassagne, Juan, El contrato administrativo, ob. cit., p. 26.
43 Foillard, Droit administratif, ob. cit., p. 229.
44 María Diez, Derecho administrativo, ob. cit., p. 41.
VIII 5
 VIII Área Derecho Administrativo: Emily
LuiggiQuetti
V. Santy
Huaroto
Cabrera
Gomero
Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27444, Ley del
Consulta Administrativa
Procedimiento Administrativo General
Emily Quetti Huaroto Gomero(*)
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
1. Decreto Supremo N.º 004-
2019-JUS
Las modificaciones que se introducen
en la normativa del procedimiento ad-
ministrativo tienen como fin seguir
garantizando los derechos e intereses
de los administrados y la protección del
interés general. Todo bajo el marco de la
Política Nacional de Modernización de la
Gestión Pública, la cual tiene como pilar
la “simplificación administrativa”. La
más reciente modificación es el Decreto
Legislativo N.º 1452, Decreto Legislativo
que Modifica la Ley N.º 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
Asimismo, el 25 de enero del presente año
se publicó en el diario oficial El Peruano,
el Decreto Supremo N.º 004-2019-JUS,
Decreto Supremo que aprueba el Texto
Único Ordenado de la Ley N.º 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General.
De acuerdo con la Tercera Disposición
Complementaria Final del Decreto Su-
premo N.º 004-2019-JUS, el nuevo TUO
entrará en vigor a los seis (6) meses de
su publicación –es decir, a fines de julio–.
A primera vista, el nuevo TUO establece la
organización del contenido de los artículos
del Decreto Supremo N.º 006-2017-JUS, el
cual contará con partes modificadas y/o de-
rogadas por lo últimos cambios normativos
introducidos. Sin embargo, no presentan
cambios relevantes, sino solo la estructura
ordenada y simple, que permite una más
fácil comprensión para sus usuarios.
En el Decreto Supremo N.º 004-2019-
JUS (nuevo TUO) incorpora 2 “nuevos”
artículos que habían sido considerados
como subartículos en la norma derogada.
Del título II, del Procedimiento adminis-
trativo; capítulo I se produce la reestruc-
turación siguiente:
Artículo 30. Procedimiento Administrativo
Electrónico
[…]
Artículo 31. Expediente electrónico
31.1. El expediente electrónico está constituido
por el conjunto de documentos electrónicos
generados a partir de la iniciación del proce-
dimiento administrativo o servicio prestado en
exclusividad en una determinada entidad de la
Administración Pública.
31.2. El expediente electrónico debe tener un
número de identificación único e inalterable que
permita su identificación unívoca dentro de la
* Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas (UPC).
VIII 6 Instituto Pacífico
entidad que lo origine. Dicho número permite,
a su vez, su identificación para efectos de un
intercambio de información entre entidades o
por partes interesadas, así como para la obten-
ción de copias del mismo en caso corresponda.
31.3. Cada documento electrónico incorporado
en el expediente electrónico debe ser numerado
correlativamente, de modo que se origine un
índice digital el cual es firmado electrónicamente
conforme a ley por el personal responsable de
la entidad de la Administración Pública a fin
de garantizar la integridad y su recuperación
siempre que sea preciso.
Artículo 32. Calificación de procedimien-
tos administrativos
[…]
En el derogado TUO ocupaba el subartí-
culo 29-B, articulo que había sido intro-
ducido de conformidad con el artículo 3
del Decreto Legislativo N.º 1452. La im-
plementación del expediente electrónico
en lo administrativo responde al Gobierno
Electrónico –eje transversal de la Política
de Modernización– mediante el uso de las
Tecnologías de la Información y Comuni-
caciones (TIC), lo que lleva a la eficiencia
y eficacia de la gestión pública, mejora el
acceso a la información originada en el
procedimiento administrativo.
Asimismo, como parte del avance de las
TIC en la Administración Pública, se ha
dispuesto la incorporación de mecanismos
de notificación, para que el administrado
interesado o afectado por un acto pueda
recibir la notificación por correo electró-
nico, precisando que aquella diligencia se
entenderá válidamente efectuada cuando
la entidad reciba la respuesta de recepción
de la dirección electrónica señalada por el
administrado.
Con respecto a las Disposiciones Com-
plementarias Transitorias, se añade la
siguiente:
DÉCIMO TERCERA. Casillas electrónicas o
sistemas informáticos existentes o en proceso
de implementación
Lo dispuesto para la notificación en casillas
electrónicas o sistemas informáticos existentes
o en proceso de implementación a la fecha
de entrada en vigencia del presente decreto
legislativo continúan operando, y en lo que
resulte compatible a su funcionamiento, se
adecuan a lo dispuesto por el Decreto Supremo
de la Presidencia del Consejo de Ministros que
apruebe los criterios, condiciones, mecanismos
y plazos para la implementación gradual en las
entidades públicas de la casilla única electrónica.
Asimismo, lo previsto en el quinto párrafo del
numeral 20.4 de la Ley N.º 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, no re-
N.° 124 • Febrero 2019
sulta aplicable para las casillas electrónicas cuya
obligatoriedad fue establecida con anterioridad
al presente decreto legislativo.
Cabe mencionar en el Título II, del Pro-
cedimiento administrativo, capítulo I, se
produce la siguiente reestructuración:
Artículo 46. Acceso a información para
consulta por parte de las entidades
[…]
Artículo 47. Enfoque intercultural
Las autoridades administrativas deben actuar
aplicando un enfoque intercultural, coad-
yuvando a la generación de un servicio con
pertinencia cultural, lo que implica la adaptación
de los procesos que sean necesarios en función
a las características geográficas, ambientales,
socioeconómicas, lingüísticas y culturales de
los administrados a quienes se destina dicho
servicio.
Artículo 48. Documentación prohibida
de solicitar
[…]
En el derogado TUO, ocupaba el artículo
29-A1.
Ahora bien, la centralización de la Admi-
nistración Pública obstruyó las relaciones
entre entidad-administrados, debido a
que no siguieron criterios pertinentes a las
realidades socioculturales y lingüísticas de
los diversos grupos culturales para garanti-
zar estándares de calidad en la prestación
de servicios, respecto de los procedimien-
tos administrativos. De señalarse que exis-
ten políticas nacionales aprobadas2 por el
ejecutivo en materia de materia de gestión
intercultural. El desarrollo de regulación
de los procedimientos administrativos
con enfoque de interculturalidad permite
cerrar brechas sociales y lograr –consoli-
dar– una presencia legítima.
Cabe anotar que, en el nuevo TUO, se in-
cluyen las Disposiciones Complementarias
Finales: Sexta, Sétima, Octava, Novena,
Décima que ya habían sido incorporadas a
la regulación de procedimientos adminis-
trativos en la sección de las Disposiciones
Complementarias Finales del Decreto
Legislativo N.º 1452.
En resumen, el Decreto Supremo
N.º 004-2019-JUS promulga un TUO libre
de cambios normativos significativos.
1 Fue introducido de conformidad con el artículo 3 del Decreto
Legislativo N.º 1452, publicado el 16 setiembre del 2018.
2 Decreto Supremo N.º 003-2015-MC, Decreto supremo que
aprueba la Política Nacional para la Transversalización del
Enfoque lntercultural; Decreto Supremo N º 005-2017-MC,
Decreto supremo que aprueba la Política Nacional de
Lenguas Originarias, Tradición Oral e lnterculturalidad.
• pp. VIII-1 a VIII-6 • ISSN: 2071-2170