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DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

CONCEITO

O controle de constitucionalidade é a verificação


da relação imediata de compatibilidade vertical entre a norma legal
e a norma constitucional que é o fundamento da validade da primeira
– conceito de Marcelo Neves, autor pernambucano.

CONSTITUIÇÃO

LEI

DECRETO

PORTARIA

ORDEM DE SERVIÇO

Uma coisa é controle de constitucionalidade e outra


é o controle de legalidade. São conceitos distintos que também são
estudados em ramos diferentes do direito. A legalidade é estudada
no direito administrativo, enquanto a constitucionalidade no direito
constitucional.

Só é possível dizer que há controle de


constitucionalidade entre a lei e a Constituição, pois a lei é o
primeiro grau abaixo da Constituição. Da lei para baixo, o
controle é de legalidade e não de constitucionalidade.

A aplicação prática dessa distinção reside no fato


de que quando a hipótese é de controle de constitucionalidade, há
instrumentos próprios para tanto. O controle de constitucionalidade
tem ações específicas.

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Mas o controle de legalidade não tem instrumentos


próprios para o seu exercício, o que faz com que alguns autores
sustentem que no controle de legalidade há uma relação simbiótica,
pois irá ser utilizado um instituto próprio de outro ramo de direito
para seu exercício - quase sempre será utilizado o Mandado de
Segurança, que não é a ação própria para tanto. (ex. não é possível
o ajuizamento de ADIN para questionar uma portaria).

Há, entretanto, uma ressalva. O Supremo Tribunal


Federal admite o cabimento de ADIN para a hipótese de Decreto
Autônomo, pois o fundamento desse ato normativo é a própria
Constituição.

ELEMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle apresenta dois elementos básicos. A


normas constitucional, a que se dá o nome de PARÂMETRO e a norma
legal que é o OBJETO.

PARÂMETRO é, assim, a norma em relação a qual o


controle é feito – norma constitucional, enquanto OBJETO é a norma
sobre a qual o controle é feito – norma legal.

Questões que podem ser argüidas em concurso:

Há a possibilidade do exercício do controle de


constitucionalidade sobre norma constitucional
revogada?

Resposta: É possível somente em uma única hipótese,


que é na via de exceção, porque o controle é suscitado
na 1a instância através de uma argüição de
inconstitucionalidade que pode ter se iniciado antes da
vigência da Constituição Nova. Assim, mesmo com o
novo ordenamento constitucional, se ainda estiver em
trâmite ação proposta anteriormente à vigência da
CR’88, onde se discute a constitucionalidade de
determinada norma em face da constituição então

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CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

vigente, ou seja, anterior à CR’88, o Tribunal deverá


julgar a questão à luz do ordenamento constitucional
anterior, que será o parâmetro para o controle da
constitucionalidade.

Diferença entre LEI e ATO NORMATIVO. Vários artigos da


CR’88 se referem à lei ou ato normativo. A pergunta é:
para efeitos de controle de constitucionalidade, quais
são as diferenças entre lei e ato normativo?

Resposta: Quando a CR’88 fala em LEI, ela se reporta


ao ATO FORMALMENTE NORMATIVO, ou LEI EM SENTIDO FORMAL.
É o ato produzido pelo Poder Legislativo. ATO
NORMATIVO é o ATO MATERIALMENTE NORMATIVO. É a LEI EM
SENTIDO MATERIAL. É o ato produzido pelo Poder
Executivo ou Poder Judiciário (ex. Medida Provisória
– poder executivo e Regimento Interno do Tribuno –
poder judiciário).

OBSERVAÇÃO: Para efeitos de controle de constitucionalidade, o Decreto


não pode ser utilizado como exemplo de ato normativo, pois se trata de
conceito do direito administrativo. Não cabe controle de
constitucionalidade do decreto e sim controle de legalidade.

CLASSIFICAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE

A primeira classificação, que é a mais importante,


é a que estabelece a diferença entre inconstitucionalidade MATERIAL
e inconstitucionalidade FORMAL.

Toda a norma jurídica pode ser identificada por


três elementos próprios: procedimento (forma), órgão competente e
conteúdo (declaração prescritiva). Ex.: norma jurídica produzida
pelo CN (órgão competente), nas hipóteses taxativas previstas na
CR’88 (conteúdo), por maioria absoluta (procedimento) – LEI
COMPLEMENTAR.

Quando o vício da norma residir no procedimento ou


no órgão competente a hipótese será de INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.

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CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade formal decorre de vício de procedimento ou


de vício de órgão competente. (ex. uma Lei Complementar aprovada por
maioria simples – vício de procedimento)

Quando o vício da norma residir em seu conteúdo a


hipótese será de INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. A
inconstitucionalidade material ocorre quando há vício no conteúdo da
norma (ex. Lei que declara que homens e mulheres não são iguais
perante a lei).

Exemplos mais complicados das duas hipóteses:

 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL: Inconstitucionalidade por usurpação


de iniciativa reservada. Ocorre quando há invasão na iniciativa
reservada ao outro poder para a edição de uma lei.

Questões sobre o tema:

Um membro do CN inicia a tramitação de um projeto de


lei cuja a iniciativa é privativa do Presidente da
República. Esse projeto é aprovado e sancionado pelo
próprio Presidente, dando origem à lei. Pergunta-se: a
sanção presidencial afasta a inconstitucionalidade por
usurpação da iniciativa reservada? A sanção tem efeito
convalidatório ou não?

Resposta: A sanção não tem efeito convalidatório e a


inconstitucionalidade continua existente, porque todo o
ato inconstitucional tem natureza de ato nulo e não
anulável. Logo, a sanção não tem o condão de
convalidar o ato já nulo. Não se aplica, mais, a Súmula
05 do STF que previa que a sanção do Presidente
convalidava o vício de iniciativa, pois já cancelada
pelo STF.

Pode ser proposta, pelo próprio Presidente da


República, ADIN contra lei por ele mesmo sancionada,
questionando eventual vício de iniciativa por usurpação
da iniciativa privativa do Chefe do Executivo? Tem ele
interesse processual?

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CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Resposta: A ADIN pode ser proposta por qualquer um


dos legitimados, contudo, há divergência quanto à
existência do interesse processual do Presidente da
República nessa hipótese. Há duas correntes sobre o
tema. A primeira, defendida por Gilmar Ferreira
Mendes, sustenta que a ADIN pode ser proposta inclusive
pelo Presidente da República porque a questão é de
ordem pública, não cabendo alegar eventual falta
interesse do Presidente. A segunda corrente,
sustentada por Rodrigo Lopes Lourenço, defende que a
hipótese seria de preclusão lógica, por isso não
poderia ser ajuizada a ADIN pelo Presidente da
República.

O STF, a princípio, tem se filiado à segunda corrente


porque em uma ADIN, o Tribunal negou o pedido de
Presidente da República de ingresso, na qualidade de
litisconsorte ativo superveniente, no polo ativo da
ADIN onde se discutia a constitucionalidade de norma
sancionada pelo próprio presidente.

 INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL: Inconstitucionalidade por


violação ao princípio da razoabilidade. A doutrina da
razoabilidade vem sendo estudada por três autores principais:
Alexy, Canotilho e Gilmar Ferreira Mendes. Segundo essa
doutrina, o princípio da razoabilidade é subdivido em 3 espécies:
adequação, necessidade e proporcionalidade. O meio deve ser
adequado e necessário para o fim visado e deve haver proporção
entre os meios e os fins.

 ADEQUAÇÃO. Uma lei que proíba a venda de bebidas


alcóolicas no Carnaval, sob o fundamento de que o consumo do
álcool aumenta o contágio de doenças venéreas. Essa lei, muito
embora não viole qualquer preceito constitucional, ela é inválida,
inconstitucional porque inadequada. Não há adequado entre o meio
escolhido e o fim visado, pois o contágio de doenças venéreas não
se dá por causa do consumo de álcool. O conteúdo da lei é
inválido, inconstitucional por ferir o princípio da razoabilidade.

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CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

 NECESSIDADE. Uma fábrica polui um rio, entretanto,


bastaria a colocação de filtros no sistema de esgota da fábrica
para cessar a poluição. Ocorre que uma lei, ao invés de dispor
sobre a obrigatoriedade de instalação de tais filtros, determina o
fechamento da fábrica. Essa lei é inconstitucional porque
desnecessária. Não é necessário para que se atinja o fim –
término da poluição – o meio encontrado – fechamento da fábrica.

 PROPORCIONALIDADE. Uma lei dispõe que todos os


monumentos públicos da cidade devem ser cercados com cercas
elétricas, com descarga com potencial de matar eventual cidadão
que queira violar a cerca para pichar o monumento. A lei é
inconstitucional porque é DESPROPORCIONAL. Não há proporção entre
o meio (sacrifício da vida) e o fim (preservação do patrimônio
público).

O STF tem se utilizado do princípio da


razoabilidade para declarar a inconstitucionalidade de leis.
Esse princípio tem importante aplicação no direito administrativo,
especialmente em relação à máxima de que não há controle judicial
do mérito do ato administrativo.

Em direito público, se defende hoje a possibilidade


do controle do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, desde
que esse controle seja indireto, ou seja, incida sobre os limites
do mérito, levando-se em conta a razoabilidade que é o limite a
que está sujeito o ato discricionário.

Há um acórdão do STJ que admite o questionamento do


limite do mérito do ato administrativo, proferido em um Mandado de
Segurança impugnando concurso público porque a banca havia
divulgado os parâmetros para a atribuição da notas e um candidato
que tinha seguido o padrão, não tinha logrado obter a nota mínima
divulgada pela banca.

A segunda classificação da inconstitucionalidade é


formada pela INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO e INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO.

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CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade por ação decorre de um


comportamento positivo do Estado no campo legislativo. É editada,
pelo Estado, uma norma contrária à Constituição.

A inconstitucionalidade por omissão decorre de um


comportamento negativo do Estado no campo do processo legislativo.
Não há uma norma contrária à Constituição. Na realidade, a
inexistência de uma norma é que gera a inconstitucionalidade (ex.
art. 134, parágrafo único, que dispõe que todos os Estados deveriam
criar a Defensoria Pública, o que não foi ainda feito no Estado de
São Paulo – tal conduta importa em inconstitucionalidade por
omissão).

Toda a inconstitucionalidade por omissão fica


sujeita a um pressuposto genérico e a dois requisitos especiais.

O pressuposto da inconstitucionalidade por omissão


é a EXISTÊNCIA DE UMA NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. Só
há inconstitucionalidade por omissão se a norma constitucional for
de eficácia limitada. Isto porque a única norma da Constituição
que impõe um dever de produção legal é a norma constitucional de
eficácia limitada.

OBSERVAÇÃO: A norma constitucional de eficácia plena não necessita de


uma lei – desnecessidade de legislar. Na norma constitucional de
eficácia contida pode existir uma lei que poderá conter seu conteúdo –
faculdade de legislar. Contudo, na norma constitucional de eficácia
limitada há um dever de legislar. A lei é imprescindível.

Há 2 requisitos da inconstitucionalidade por


omissão: (i) inércia de qualquer poder do Estado; (ii) durante
intervalo de tempo razoável. Ou seja, sendo a norma de eficácia
limitada, deve-se verificar a existência da inércia legislativa em
um intervalo de tempo razoável.

Questão sobre o tema:

É possível existir a inconstitucionalidade por omissão


através de ação?

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CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Resposta: Pode, mas somente no caso de


inconstitucionalidade por omissão relativa, que ocorre
em todas as hipóteses em que é exigível que seja
concedido um benefício a uma categoria de pessoas e
esse benefício somente é concedido para uma parcela
dessa categoria. Há ação por causa da lei, mas há
omissão inconstitucional porque a lei não contemplou
toda a classe que deveria ser beneficiada.

A inconstitucionalidade por omissão não pode ser


confundida com lacuna da lei. Isto porque entre estes conceitos há
duas diferenças básicas: A lacuna é automática, ela não precisa
aguardar intervalo de tempo para existir. De outro lado, a
inconstitucionalidade por omissão só existe depois de decorrido
espaço de tempo razoável para a edição da norma exigida. Além
disso, a lacuna é preenchida pelo intérprete quase sempre através da
integração, ou seja, através da analogia, costume e princípios
gerais do direito. A inconstitucionalidade por omissão, por sua
vez, somente é preenchida por decisão judicial proferida em Ação
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ou em Mandado de
Injunção, que são as ações próprias para tanto.

A terceira classificação de inconstitucionalidade é


a Inconstitucionalidade das Normas Constitucionais.

A norma constitucional pode ser inconstitucional


nas hipóteses de: (1) norma constitucional federal que viole as
limitações materiais ao poder de reforma à Constituição, que são
veiculas por Emenda ou Revisão (ex. Emenda à Constituição que prevê
a pena de morte); (2) norma constitucional estadual, originária ou
não, que viole norma constitucional federal de repetição obrigatória
(ex. norma constitucional estadual que disponha que homens e
mulheres são desiguais perante a lei).

SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Os sistemas de controle podem ser classificados de


duas formas diferentes: (i) no que tange à natureza do órgão que

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CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

efetua o controle (ii) no que tange ao momento em que o controle é


exercido no caso concreto. No que se refere à natureza do órgão, o
controle pode ser político ou judicial. No que tange ao momento, o
controle pode ser preventivo ou repressivo.

 Natureza do Órgão: O controle político é aquele controle


efetuado por órgão não integrante do Poder Judiciário, por isso
político. Na França, o controle de constitucionalidade é feito
pelo Conselho de Estado, que é órgão político. Por sua vez, o
controle judicial é aquele feito por um órgão integrante do Poder
Judiciário.

 Momento do Exercício do Controle: O controle preventivo é o


controle efetuado antes da eficácia da norma jurídica. É o
controle feito sobre a proposta de emenda à constituição ou sobre
o projeto de lei. O controle repressivo é o efetuado durante a
eficácia da norma. O controle será efetuado sobre a própria lei
ou emenda à constituição.

O sistema brasileiro é MISTO, ou seja, admite tanto


o controle político, que deve ser, em regra, preventivo, e o
controle judicial que, em regra, é repressivo.

O controle político preventivo tem sua principal


expressão no art. 66, §1º, da CR’88, que prevê o controle de
constitucionalidade feito pelo Presidente da República sobre o
projeto de lei.

O controle judicial repressivo está previsto no


art. 102, I, alínea “a”, que dispõe sobre a competência do STF para
julgar a ADIN sobre lei ou ato normativo. O controle é realizado
pelo Supremo Tribunal Federal – órgão judicial - posteriormente ao
surgimento da lei, daí porque é repressivo.

Contudo, há exceção à regra geral. Há uma hipótese


raríssima de controle de constitucionalidade político repressivo e
uma hipótese de controle judicial preventivo.

 Controle Político Repressivo - Art. 49, V, CR’88 – confere ao


Congresso Nacional a possibilidade de sustar os atos normativos

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

do Poder Executivo que exorbitarem do poder regulamentar ou dos


limites de delegação legislativa. Essa delegação legislativa
está prevista no art. 68, §2º, da CR’88 e, se o Presidente da
República, exceder os limites da delegação na lei delegada,
poderá ser realizado, pelo Congresso Nacional, o controle
político repressivo do ato normativo.

 Controle Judicial Preventivo - Mandado de segurança impetrado


por membro do Congresso Nacional, no STF, contra proposta de
emenda à constituição que viole cláusula pétrea, ao argumento de
que o impetrante dispõe do direito líquido e certo a não
participar de processo legislativo inconstitucional. Se estiver
tramitando no Congresso Nacional proposta de emenda tendente a
abolir cláusula pétrea, o parlamentar poderá impetrar Mandado de
Segurança visando a resguardar o seu direito de não participar da
deliberação da matéria. O impetrante deve ser membro do
Congresso Nacional (deputado federal ou senador da república) e o
objeto somente pode ser referente à proposta de emenda à
constituição e não projeto de lei. Essa é a única possibilidade
de se trancar processo legislativo através da via judicial.

MÉTODOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O Sistema Brasileiro de Controle de


Constitucionalidade é misto, ou seja, em regra, político-preventivo
e judicial-repressivo.

Métodos de controle de constitucionalidade são


especificações do controle judicial-repressivo. São dois os
critérios para os métodos de controle de constitucionalidade: (i)
número de órgãos judiciais e; (ii) modo de exercício do controle
judicial.

No que se refere ao número de órgãos, o controle


pode ser DIFUSO ou CONCENTRADO. No que tange ao modo, o controle
pode ser pela VIA DE EXCEÇÃO ou pela VIA DE AÇÃO DIRETA.

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Número de órgãos: O controle difuso é aquele exercido por


qualquer órgão judicial. É também chamado MÉTODO AMERICANO.

O controle concentrado será exercido por um


único órgão ou por um número certo de órgãos judiciais. É também
chamado MÉTODO AUSTRÍACO.

Modo: Na via de exceção a inconstitucionalidade é argüida


como causa de pedir. Ex. Uma lei tributária institui um tributo de
forma inconstitucional. O contribuinte pretende receber o que pagou
indevidamente. A ação cabível será a ação de repetição de indébito.
O pedido será o de repetir o indébito, mas a causa de pedir será a
inconstitucionalidade da lei tributária.

Na via de ação direta, a inconstitucionalidade é


argüida como pedido. Na ADIN, o pedido será o de declarar a
inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.

O controle de constitucionalidade difuso é sempre instrumentalizado


pela via de exceção. O controle da constitucionalidade concentrado
é sempre exercido através da via de ação direta.

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PELA VIA DE EXCEÇÃO

 Características: O controle de constitucionalidade pela via de


exceção tem 4 características básicas: (1) a
inconstitucionalidade é argüida como causa de pedir; (2) a
inconstitucionalidade figura, no processo, como questão
prejudicial ao mérito; (3) decisão a respeito da
inconstitucionalidade figurará como fundamentação da sentença e
não como sua parte dispositiva; (4) a declaração da
inconstitucionalidade não fará coisa julgada material.

Questão sobre o tema:

É cabível no controle de constitucionalidade por via de


exceção a ação declaratória incidental?

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CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Resposta: A ação declaratória incidental é uma ação


que tem por fim converter questão prejudicial em
mérito. É uma ação cujo mérito corresponde à questão
prejudicial da ação sobre a qual ela é incidentemente
proposta para que se forme a coisa julgada sobre ela.
Segundo o Prof. Humberto Dalla (que compõe a banca do
MP-RJ), não cabe ação declaratória incidental para
argüir a inconstitucionalidade pela via de exceção
primeiro porque, no que se refere ao órgão competente,
a inconstitucionalidade somente pode ser apreciada pelo
STF ou pelo Tribunal local como questão de mérito, por
isso se fosse admitida a ação declaratória incidental
haveria uma supressão de instância, na medida em que se
atribuiria ao juiz singular a análise da questão a
título de mérito. Em segundo lugar, haveria uma
supressão no que tange à própria legitimação ativa,
pois somente podem suscitar a inconstitucionalidade
como mérito os legitimados previstos no texto
constitucional.

 Denominação atribuível ao controle pela via de exceção: O termo


exceção é tecnicamente incorreto, da mesma forma que é equivocada
a denominação de controle incidental. O título mais adequado a
ser utilizado é CONTROLE CONCRETO, em contrapartida ao controle
ABSTRATO.

 Legitimação: A inconstitucionalidade na via de exceção pode ser


argüída por: (1) demandante (qualquer pessoa que ocupe o pólo
ativo); (2) demandado; (3) terceiro interveniente; (4)
Ministério Público, tanto como órgão interveniente (“custos
legis”) e órgão agente (parte).

Questões sobre o tema:

É admissível a declaração de inconstitucionalidade “ex


officio”? Pode o Juiz decretar a inconstitucionalidade
sem que qualquer legitimado tenha suscitado tal questão
nos autos do processo?

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Resposta: É possível porque se trata de matéria de


ordem pública, podendo ser conhecida de ofício pelo
juízo.

Pode se falar em preclusão lógica ou temporal no que se


refere à questão da inconstitucionalidade? A
inconstitucionalidade pode ser argüída a qualquer
momento, inclusive em 2a instância?

Resposta: Sim, é possível porque se trata de questão


de ordem pública, podendo inclusive o Tribunal conhecê-
la de ofício. Não há preclusão temporal no caso, nem
lógica. Se a questão somente for suscitada na hora do
julgamento, a Câmara terá que converter o julgamento em
diligência, a fim de que seja dado conhecimento da
alegação pela outra parte.

 Cabimento: O controle de constitucionalidade concreto é


cabível em qualquer tipo processo (conhecimento, cautelar,
execução, remédio constitucional, etc.).

A controvérsia sobre o tema reside no cabimento desse controle de


constitucionalidade na ação civil pública, pois esta não tem
cunho individual, mas sim coletivo. Há duas correntes sobre o
tema: A primeira corrente, que tem 4 principais autores – Gilmar
F. Mendes, José dos Santos Carvalho Filho, Arnold Wald e Arruda
Alvim – defende que é inadmissível o controle de
constitucionalidade pela via exceção na ação civil pública porque,
primeiro, há um impedimento no que toca à legitimação ativa, pois
a ação civil pública estaria sendo utilizada como substituta de
uma ação direta de inconstitucionalidade por quem não detém
legitimidade para tanto e, em segundo lugar, porque haveria uma
confusão no que se refere aos efeitos da decisão, pois na ação
civil pública os efeitos da sentença são, em geral, “erga omnes”
idênticos ao controle abstrato da constitucionalidade. Não é
adequado que se suscite essa posição em provas para o Ministério
Público.

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

A segunda corrente – Luiz Roberto Barroso, Alexandre Freitas


Câmara, Clemerson Cléve, Hugo Nigro Mazzille – sustenta a
admissibilidade do controle de constitucionalidade concreto na
ação civil pública, seja porque é impossível que a ação civil
pública seja substituta de uma ADIN, pois ambas têm
características próprias que não se confundem. Na ação civil
pública, a questão constitucional será argüída como causa de
pedir, sendo questão prejudicial de mérito, devendo ser abordada
na fundamentação da sentença, sobre a qual não haverá coisa
julgada. Na ADIN, a questão constitucional é argüída como pedido,
sendo questão de mérito da ação e, consequentemente, formando
coisa julgada pois será decidida na parte dispositiva do acórdão.
Com relação aos efeitos, a decisão que na ação civil pública
tratar da constitucionalidade não terá efeitos “erga omnes”, pois
sobre ela não recairá a coisa julgada. A eficácia “erga omnes”
deve ser entendida como sendo a eficácia contra todos da coisa
julgada material formada.

Além disso, o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, que


versa sobre coisa julgada nas ações coletivas, dispõe que a coisa
julgada terá efeitos “erga omnes” na hipótese de interesse difuso
(inciso I); na hipótese de interesse coletivo (inciso II), a coisa
julgada não será “erga omnes”, mas sim “ultra partes”, ou seja,
para pessoas que constituam certo grupo e, na hipótese de
interesse individual homogêneo (inciso III), o efeito será “erga
vitima”, ou seja, para todas as vítimas do evento. Dessa forma,
nos casos de interesses coletivo e individual homogêneo a coisa
julgada não será, de qualquer forma, “erga omnes”.

O Supremo Tribunal Federal alterou, recentemente, a sua posição


anterior, pacificando o entendimento de que é cabível o controle
da constitucionalidade pela via de exceção na ação civil pública.

TEMAS CONTROVERTIDOS SOBRE O CONTROLE PELA VIA DE EXCEÇÃO

 Princípio da Reserva de Plenário: CR’88, art. 97 e CPC, arts. 480


a 482;

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

 Suspensão de execução da lei declarada inconstitucional: CR’88,


art. 52.

ART. 97, CR’88 - PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO

O art.97 da CR’88 dispõe que a


inconstitucionalidade só pode ser declarada, em Tribunal, por órgão
composto pela maioria absoluta de seus membros, ou seja, Plenário ou
Órgão Especial – nunca pode ser declarada por Câmara porque esta não
tem a maioria absoluta dos membros do Tribunal. Tal disposição
significa o PRINCÍPIO DE RESERVA DE PLENÁRIO.

Na prática, há 4 hipóteses admitidas:

a) causa tramitando em 1a instância, sendo que o juiz entende que a


norma argüída como inconstitucional é constitucional. Pergunta-
se: aplica-se ao caso o princípio da reserva de plenário? Não
porque a hipótese não é de Tribunal e sim de Juízo e também não é
de inconstitucionalidade. A decisão será proferida normalmente
pelo Juiz que, na sentença, declarará a norma constitucional na
fundamentação, apreciando posteriormente o mérito da questão.

b) causa tramitando em 1a instância, sendo que o juiz entende que a


norma argüída como inconstitucional é realmente inconstitucional.
Pergunta-se: aplica-se ao caso o princípio da reserva de
plenário? Não porque a hipótese não é de Tribunal, mas sim de
Juízo. A decisão será proferida normalmente pelo Juiz que, na
sentença, declarará a norma inconstitucional na fundamentação,
apreciando posteriormente o mérito da questão.

c) Recurso tramitando em 2a instância, sendo que a Câmara entende


que a norma argüída como inconstitucional é constitucional.
Pergunta-se: aplica-se ao caso o princípio da reserva de
plenário? Não porque a hipótese, apesar de ser de Tribunal, não
é caso de inconstitucionalidade. A Câmara proferirá o acórdão,
constando na fundamentação deste que a norma é constitucional e
julgando o mérito com base na norma constitucional.

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

d) Recurso tramitando em 2a instância, sendo que a Câmara entende


que a norma argüída como inconstitucional é realmente
inconstitucional. Pergunta-se: aplica-se ao caso o princípio da
reserva de plenário? Sim, porque se trata de hipótese de Tribunal
e que é de inconstitucionalidade. O art. 97 da CR’88 e os art.
480 a 482 do CPC nessa hipótese. A Câmara irá lavrar o acórdão
onde constará seu entendimento acerca da inconstitucionalidade da
lei impugnada no processo. O julgamento será suspenso e os autos
serão remetidos ao Plenário ou, se existir, ao Órgão Especial,
que decidirá sobre a inconstitucionalidade, ficando a Câmara
vinculada ao entendimento consolidado pelo Plenário. Após o
julgamento da declaração de inconstitucionalidade, os autos
retornarão à Câmara para prosseguimento do julgamento do mérito
do recurso.

O acórdão da Câmara terá natureza de decisão judicial de caráter


complexo, pois produzida por 2 órgãos distintos do Tribunal.

Questão sobre o tema:

Qual o nome técnico ao fenômeno de remessa, pela Câmara


ao Plenário, do recurso para análise da questão tida
como inconstitucional?

Resposta: Cisão Funcional de Competência no Plano


Horizontal. A Câmara terá sua competência para
julgamento cindida para aplicação do princípio da
Reserva de Plenário. É horizontal porque o órgão que
também apreciará a questão tem a mesma competência do
que a da Câmara.

OBSERVAÇÃO: A argüição de descumprimento de preceito fundamental pode se


dar de forma direta ou incidental, sendo que nela pode ocorrer, também,
esse fenômeno. Contudo, a cisão será no plano vertical, porque se dará
entre o STJ e o STJ, ou seja, há uma Cisão Funcional de Competência no
Plano Vertical porque o STF é considerado hierarquicamente superior ao
STJ. Tem semelhança com a AVOCAÇÃO, mas não é idêntica, pois nesta o
fenômeno é inconstitucional por violar o princípio do Juiz Natural e
também não haverá cisão de competência, mas sim remessa integral de toda
a questão para apreciação pelo órgão superior.

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

É constitucional ou não o art. 481, parágrafo único, do


CPC?

Resposta: Somente dois autores se manifestam sobre o


tema – Nagib Slaibi Filho e Alexandre Freitas Câmara.

Para o Des. Nagib, a norma é constitucional, pois a


aplicação do parágrafo único do art. 481 somente deve
se dar nas hipóteses novas, não se aplicando às
questões já decididas pelo Tribunal, anteriormente à
vigência da lei que introduziu tal disposição no CPC.
O STF também admite a constitucionalidade desse
dispositivo.

Alexandre Câmara entende que a norma é inconstitucional


porque viola o princípio da Reserva de Plenário e o
princípio da Ampla Defesa, pois haverá uma extensão dos
efeitos de uma decisão, proferida em outro processo, à
hipótese em exame pela Câmara, sem que a parte, neste,
tenha tido a oportunidade de contestar a decisão
proferida no processo anterior.

O Princípio da Reserva de Plenário se aplica às Turmas


Recursais de JEC?

Resposta: Há diferença entre instância e grau.


Instância é um termo ligado ao órgão judicial (órgão de
1a instância – Juízo; órgão de 2a instância – Tribunal).
Grau é ligado, não ao órgão judicial, mas sim à
atividade judicial (atividade em 1º grau – causa;
atividade em 2º grau – recurso).

Em regra, a instância corresponde ao grau – o órgão de


1a instância atua em 1º grau (o juízo atua na causa),
enquanto o órgão de 2a instância atua em 2º grau (o
Tribunal atua no recurso).

Contudo, excepcionalmente essa regra não é obedecida.


Há a possibilidade de um órgão de 1a instância atuando
em 2º grau (juízes de 1a instância atuando em recurso

17
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

nas Turmas Recursais), como também é possível que órgão


de 2a instância atue em 1º grau (competência originária
dos Tribunais).

Como o art. 97 somente se refere a Tribunal, ou seja,


órgão de 2a instância, não é possível a aplicação do
Princípio da Reserva de Plenário para as Turmas
Recursais, que são órgãos de 1a instância. Se a Turma
entender que a norma é inconstitucional, ela deve atuar
como qualquer juiz, ou seja, se entender que a norma é
inconstitucional, ela deve declarar o vício no seu
julgamento.

É com base inclusive nesse entendimento que se afirma


que não é possível a interposição de recurso especial
contra as decisões proferidas pelas Turmas Recursais,
pois o art. 105, III, dispõe, expressamente, que o
recurso especial somente é cabível contra decisões
proferidas pelos TRIBUNAIS.

De outro lado, porque o art. 102, III, da CR’88 não se


refere, em seu texto, a Tribunais, entende-se cabível a
interposição de recurso extraordinário contra as
decisões das Turmas Recursais. Excepcionalmente, só
será cabível o recurso especial contra acórdão da Turma
Recursal quando esta extrapole de sua competência (ao
contrário senso da antiga redação da Súmula 203 do STJ)

ARTIGO 52, X, CR’88 – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI

A CR’88, no art. 52, X, dispõe que compete ao


Senado suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

A SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO nada mais é do que um


INSTITUTO DE CONVERSÃO DE EFICÁCIA INTER-PARTES EM EFICÁCIA “ERGA
OMNES”. Ou seja, a decisão do STF que declara a
inconstitucionalidade da lei surte efeito apenas entre as partes do

18
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

processo. A partir do momento em que há a suspensão da execução


pelo Senado dessa lei, a eficácia da decisão passa a ser “erga
omnes”.

São características da suspensão:

1) Só há suspensão em última instância, ou seja, não se pode falar


em suspensão da execução se a decisão não for de última
instância, ou seja, proferida pelo STF, devidamente transitada em
julgado, no caso de lei federal. Pelo princípio da simetria, no
âmbito estadual, deverá haver o trânsito em julgado da última
decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado para que a
Assembléia possa suspender a lei declarada inconstitucional em
face da Constituição Estadual.

2) Só pode haver suspensão na via do controle de constitucionalidade


por exceção. Essa suspensão não pode se dar na via da ação
direta, pois nesse caso já há eficácia “erga omnes”.

3) A lei passível de suspensão pode ter qualquer origem. O Senado


pode suspender a lei federal/estadual/municipal quando a
inconstitucionalidade for declarada em face da Constituição da
República.

O fundamento lógico de se conferir ao Senado o


poder de suspender a execução da lei declarada inconstitucional
reside, primeiramente, na defesa do interesse público
consubstanciado na necessidade de se dar eficácia à decisão, para
todas as pessoas, de que determinada lei é inconstitucional.

De outro lado, porque a coisa julgada somente tem


eficácia inter partes não é possível ao próprio Poder Judiciário
atribuir a eficácia “erga omnes” à decisão, sob pena de se violar os
limites da coisa julgada, daí porque foi atribuído a um órgão
externo, no caso o Senado Federal, que é um órgão político, a
possibilidade de ampliar os limites da decisão.

Note-se que o Senado não analisará o mérito da


decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, apenas lhe
atribuirá uma eficácia maior.

19
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Assim, a suspensão da execução prevista no art. 52,


X, da CR’88 é um instrumento de conversão da eficácia inter-partes
em eficácia erga omnes, só ocorrendo quando há decisões transitadas
em julgado em última instância, exclusivamente na via de exceção,
independendo da origem da norma. Seu fundamento reside na
necessidade de se conferir eficácia erga-omnes à decisão, sem se
violar os limites subjetivos da coisa julgada.

Questões importantes sobre o tema:

O Senado é obrigado a suspender a execução da lei?

Resposta: Há 3 correntes sobre o tema:

A primeira corrente é a da OBRIGATORIEDADE, defendida


por Lúcio Bittencourt. Essa corrente entende que é
obrigatória a suspensão da lei pelo Senado porque todo
o sistema de suspensão da execução configura ATO
COMPLEXO, porque o ato só vai existir se houver a
manifestação da vontade obrigatória dos 2 órgãos –
Supremo Tribunal Federal e Senado Federal.

OBSERVAÇÃO: Diferença entre ato complexo, ato composto e


procedimento

ATO COMPLEXO: Há um ato só que está sujeito à vontade de dois órgãos


distintos (ex. lei – aprovada pelo Legislativo e promulgada pelo
Executivo). Ele representa uma fusão de vontades. Nele, dois órgãos
distintos manifestam vontades, gerando um ato só.

ATO COMPOSTO: Na hipótese de ato composto, em rigor, não há um ato


só. São dois atos – um ato principal e um ato acessório, sendo que
este último tem por função conferir eficácia ao primeiro, ou seja,
ao ato principal. Ex. Visto do Procurador Geral em parecer do
procurador do Estado sujeito à aprovação.

PROCEDIMENTO: São três ou mais atos encadeados destinados a


produção de um ato final.

Não se pode confundir procedimento com processo. Procedimento nada


mais é do que a exteriorização do processo.

A segunda corrente é a da OBRIGATORIEDADE MITIGADA.


Ela é defendida por Alfredo Buzaid e está fundamentada

20
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

na existência dos requisitos formais. Assim, para essa


corrente, o Senado está obrigado a suspender a lei
quando a decisão do Supremo Tribunal Federal preencher,
integralmente, todos os requisitos formais para sua
validade. A falta de qualquer requisito formal (não há
necessidade que essa ausência importe em nulidade, pode
ser uma mera irregularidade) não obriga o Senado a
suspender a lei.

A terceira corrente é a da FACULTATIVIDADE. Ela é


sustentada pelo Min. Celso Mello do STF, e é pacífica
nesse Tribunal. Segundo essa corrente, fica a critério
discricionário do Senado a suspensão da lei, pois se
trata de ATO DISCRICIONÁRIO.

Qual a eficácia temporal da suspensão da execução – EX


TUNC ou EX NUNC?

Resposta: Predomina a corrente que defende que a


suspensão da lei terá eficácia “ex tunc” retroativa à
data da decisão do Supremo Tribunal Federal e não desde
a sua edição (posição do Gilmar Ferreira Mendes).
Contudo, o Des. Nagib Slaibi Filho defende que a
suspensão da lei terá eficácia “ex nunc” a partir da
data da suspensão pelo Senado (Livro – Anotações à
Constituição).

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PELA VIA DIRETA

A grande diferença entre o controle de


constitucionalidade entre a via de exceção e a via da ação direta é
que, na primeira, o controle ou a questão é argüida como causa do
pedido, enquanto na segunda, a inconstitucionalidade é o próprio
pedido.

O controle de constitucionalidade pela via direta


tem quatro características:

21
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

1) A questão constitucional é argüida como pedido da ação;

2) A questão constitucional é o mérito da ação;

3) A declaração da inconstitucionalidade deve figurar na parte


dispositiva da ação;

4) A declaração de inconstitucionalidade faz coisa julgada material.

São cinco tipos de controle de constitucionalidade


pela via da ação direta: ADC, ADIO, ADIN, AI e Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental

 Ação Direta de Constitucionalidade – ADC

 Ação Direta de Inconstitucionalidade, que se divide em Ação


Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIO), Ação Direta
de Inconstitucionalidade Genérica (ADIN), Ação Direta de
Inconstitucionalidade Interventiva (AI)

 Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

No âmbito estadual, são admitidas a ADIN, que, no


caso, é chamada de Representação de Inconstitucionalidade (art. 125,
§2º, da CR’88) e a Ação Interventiva (art. 35, da CR’88). Além
disso, é expressamente excluída da competência do Estado a ação de
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, §1º,
da CR’88).

Há dúvida, portanto, quanto ao cabimento, no âmbito


estadual, da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e da
Ação Direta de Constitucionalidade.

São 2 as correntes que tratam do assunto: uma


corrente admite as duas ações, porque a Constituição não as proíbe
expressamente, e outra corrente que defende que não é possível a
instituição, pelos Estados, dessas ações, como José Afonso da Silva,
pois a Constituição não as admite.

22
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, no art.


161, expressamente admite a Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão.

AÇÃO DIRETA EM GERAL

 Natureza Jurídica do Processo de Ação Direta: Esse processo tem


a natureza jurídica de PROCESSO OBJETIVO.

 Características do Processo Objetivo: O processo objetivo se


distingue do processo subjetivo (ação penal, ação trabalhista,
etc.) porque:

1. Litígio – no processo objetivo não há lide, a jurisdição


é exercida sem caso concreto. Ela é exercida numa
questão hipotética – norma em tese;

2. Partes – no processo objetivo só há uma parte


individualizada – a parte autora. Não há quem ocupe o
pólo passivo da lide – não há parte ré;

OBSERVAÇÃO: No processo subjetivo, há ações em que também não há


individualização de uma das partes – como no usucapião, na desapropriação
e na ação de nunciação de obra nova, quando não se sabe quem é o
proprietário do imóvel, mas são hipóteses raras.

OBSERVAÇÃO: O advogado geral da União, na ação direta, não representa a


União Federal.

3. Contraditório - no processo objetivo não há


contraditório, pois não há quem ocupe o pólo passivo da
lide;

OBSERVAÇÃO: Nem todo o processo é contraditório, pois são admitidos


processos administrativos em que não se exige contraditório. Nos
processos administrativos, apenas os processos disciplinares ou naqueles
em que poderá haver um atingimento de direitos de particular serão
contraditórios.

4. Interesse Processual – A demonstração do interesse


processual, em algumas hipóteses, é dispensada. É

23
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

dispensada a demonstração de interesse pelos legitimados


ativos universais, sendo exigida dos legitimados ativos
especiais.

5. Objeto - No processo objetivo, o objeto é a tutela do


direito objetivo, entendido como a ordem jurídica, que é
lesada por uma norma inconstitucional.

6. Modo de exercício – O processo objetivo é instaurado por


via de uma ação direta.

Assim, o processo objetivo não tem lide, não há partes


individualizadas, não tem contraditório, em alguns casos é
dispensável a comprovação do interesse processual, tem por intuito
defender um direito objetivo e é instaurado por via de uma ação
direta.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADIN

Seus fundamentos estão, na Constituição da


República, no art. 102, I, alínea “a” – parte inicial. Na
legislação, está prevista na Lei 9868/99.

Há uma grande controvérsia a respeito da aplicação


da Lei 9868/99 no âmbito estadual. Existe apenas uma decisão do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, proferida pelo Des.
Sérgio Cavalieri, admitindo a aplicação da lei 9868/99 quando do
julgamento da Representação da Inconstitucionalidade, naquilo que
for compatível com o Estado, em razão do princípio da simetria.

 Legitimação Ativa: Está prevista no art. 103 da CR’88, cuja


enumeração é TAXATIVA. Entretanto, admite-se interpretação
extensiva em dois incisos – IV e V – porque o art. 103 não se
refere ao Distrito Federal, por isso, no inciso IV pode-se
interpretá-lo como sendo Mesa da Câmara Legislativa – DF e no
inciso V como sendo Governador do Distrito Federal.

24
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

O art. 103 estabelece duas categorias de legitimados: UNIVERSAIS


e ESPECIAIS. Os legitimados ativos universais são os
estabelecidos nos incisos: I, II, III, VI, VII, VIII. Os
legitimados ativos especiais estão previstos nos incisos IV, V e
IX. A diferença básica entre eles é que, nos universais, não se
exige a comprovação do interesse processual porque a própria
função que eles exercem já pressupõe seu interesse na causa. O
legitimado especial tem que demonstrar seu interesse processual,
comprovando a PERTINÊNCIA TEMÁTICA entre o tema versado na ação e
a função por ele exercida.

A capacidade postulatória somente é exigida para os legitimados


previstos nos incisos VIII e XI, que devem estar representados
por advogados.

Os legitimados previstos nos incisos I a VII atuarão em nome


próprio, o que representa uma exceção constitucional à regra da
capacidade postulatória específica do advogado. Outras exceções
a essa regra estão no Habeas Corpus, nos Juizados Especiais
Cíveis e na Justiça Trabalhista.

É admitido o litisconsórcio facultativo ativo, desde que todos os


litisconsortes sejam legitimados ativos na forma do art. 103 da
CR’88. Ou seja, desde que os autores tenham condições de
condução autônoma do processo.

A atuação do AGU (Advogado Geral da União) nas ADIN´s, prevista


no art. 103, §3º, da CR´88, se limita à condição de CURADOR DA
PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA. Contudo, há
uma decisão do STF que mitiga a função vinculada (sempre ter que
defender a norma inconstitucional) do Advogado Geral da União,
porque ressalva a possibilidade de o AGU não se pronunciar
defendendo a norma impugnada, no caso de haver decisão anterior
do próprio Supremo Tribunal Federal já reconhecendo a
inconstitucionalidade da norma questionada na ADIN.

25
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Características Especiais dos Legitimados (art. 103 da CR’88)

 INCISO I – Presidente da República: A sanção presidencial não


convalida a inconstitucionalidade quanto há usurpação da sua
iniciativa privativa para a lei.

Questão sobre o tema

Qual o principal exemplo do princípio de freios e contra-


pesos, onde há controle pelos 3 Poderes na mesma hipótese
fática?

Resposta: O projeto de lei aprovado pelas 2 Casas (Câmara e


Senado) – Poder Legislativo. Esse projeto é enviado ao
Presidente – Poder Executivo – para sanção. Aí reside o
primeiro controle – do Poder Executivo sobre o Poder
Legislativo (análise, pelo Poder Executivo, do projeto de
lei aprovado pelo Poder Legislativo). Se o Presidente vetar
o projeto, a CR’88 prevê a análise desse veto pelo Poder
Legislativo, estando aí o 2º controle – do Poder Legislativo
pelo Poder Executivo (análise, pelo Poder Legislativo, do
veto presidencial). Com a derrubada do veto, pode o
Presidente da República ajuizar ADIN – 3º controle – do
Poder Judiciário sobre o Poder Legislativo e Executivo.
Essa é a hipótese de ocorrência de controle, em uma mesma
hipótese fática, pelos 3 Poderes.

 INCISOS II e III – Mesa do Senado e Mesa da Câmara: A ação deve


ser proposta pela Mesa. Quem tem legitimidade de agir é o órgão
de direção, ou seja, a Mesa da Câmara ou do Senado. Todos os
integrantes desses órgãos devem subscrever a petição inicial.

Questão sobre o tema:

Pode a Mesa atuar em contrariedade ao entendimento do


Plenário? Sua atuação é independente?

Resposta: É absolutamente independente e discricionária a


atuação da Mesa, por isso ela não está vinculada à posição

26
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

do Plenário. A Mesa pode propor a ADIN independentemente


de o Plenário entender que a ação não deve ser proposta.

Durante a licença do Presidente do Congresso Nacional, quem


assumirá o cargo?

Resposta: Uma coisa é a Mesa da Câmara dos Deputados, outra


coisa é Mesa do Senado Federal, como também é outra coisa a
Mesa do Congresso Nacional. Esta é composta, a partir do
Presidente do Senado Federal, por cargos alternativos e
equivalentes. Assim, a 1a Vice-Presidência do CN deve ser
ocupada pelo cargo alternativo (Câmara) e equivalente (1a
Vice-Presidência), ou seja, será ocupada pelo 1º Vice
Presidente da Câmara. O 2º Vice do CN será ocupado pelo 2º
Vice do Senado. Assim, se o Presidente do CN se licencia, o
cargo será ocupado pelo 1º Vice-Presidente da Câmara dos
Deputados, que será o 1º Vice-Presidente do Congresso
Nacional.

OBSERVAÇÃO: Ordem de sucessores do Presidente da República. O Presidente


da República somente tem 1 (um) sucessor, que é o Vice-Presidente. Os
demais – Presidente da Câmara, Presidente do Senado e Presidente do
Supremo Tribunal Federal – são substitutos do Presidente (art. 80 da
CR’88).

 INCISOS IV e V – Governador do Estado ou Mesa da Assembléia


Legislativa: O art. 103 da CR’88 contém uma enumeração
taxativa, entretanto, somente neste inciso é admitida uma
interpretação extensiva, para inclusão, no rol dos legitimados, o
Governador do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa do
Distrito Federal. O art. 2º da Lei 9868/99 inclui, na qualidade
de legitimados, o Governador do Distrito Federal e a Câmara
Legislativa.

 INCISO VI – Procurador Geral da República: O Ministério Público


pode ser parte – órgão agente – ou é “custos legis” – órgão
interveniente. Na ADIN, o mesmo membro do Ministério Público
poderá exercer essas duas funções, pois ele poderá propor a ação

27
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

na qualidade de autor – órgão agente, como também deverá ser


ouvido na ADIN, conforme determinar o art. 103,§1º, da CR’88,
oferecendo parecer, na qualidade de órgão interveniente.
Inclusive, o Procurador Geral poderá se pronunciar contrariamente
à ação, mesmo que a demanda tenha sido por ele proposta. É a
mesma situação da Ação Penal Pública, onde nada impede que o
membro do Ministério Público se pronuncie, posteriormente à
propositura da ação penal, pela absolvição do réu.

OBSERVAÇÃO: Pode ocorrer a hipótese contrária, quando a mesma função por


dois membros distintos. Ex. Falência onde se discute interesses de
menor. O Ministério Público atuará, na mesma função, como custos legis
pela falida e pelo menor, função essa que será exercida por membros
diferentes. Dois defensores público poderão atuar em pólos distintos na
ação penal privada, quando a vítima do ato e o réu são hipossuficientes
econômicos e na ação penal pública se houver concurso de agentes com
defesas colidentes.

 INCISO VII – Conselho Federal da OAB: O único legitimado é o


Conselho Federal da OAB. Eventual Conselho Seccional do Estado
não poderá propor a ação, mesmo que a lei impugnada em face da
CR’88 seja estadual, pois a enumeração é taxativa.

 INCISO VIII – Partido Político: A posição pacífica do STF é que


para configurar a representação do partido político no Congresso
Nacional basta a presença de 1 (um) deputado ou 1 (um) Senador.
A perda superveniente da representação do partido político
importa na extinção do processo, por ilegitimidade ativa
superveniente, segundo decisão do STF. VERIFICAR JURISPRUDÊNCIA
SOBRE ISSO POIS NÃO PARECE RAZOÁVEL.

 INCISO IX – Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito


Nacional: A confederação sindical é uma entidade sindical criada
à luz do art. 535 CLT, ou seja, é a união de, no mínimo, três
federações sindicais. Não podem ser incluídas figuras
assemelhadas, assim a CUT, CNT e Força Sindical não podem propor
ADIN, porque tais entidades são meras centrais de trabalhadores e
não confederação sindical. A entidade de classe de âmbito
nacional não está conceituada em qualquer lei do país. Na falta
de lei o STF tem aplicado, analogicamente, o art. 7º, §1º, da Lei

28
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

9095/95 que é a Lei Orgânica dos Partidos Políticos. Para que


se tenha uma entidade de classe de âmbito nacional é necessária a
presença de 3 requisitos: (1) a entidade deve congregar membros
da mesma categoria econômica ou profissional (só professores, só
bancários, por isso é que a CUT não pode propor a ação a título
de entidade de classe, pois ela congrega diversas classes
profissionais); (2) deve haver filiados em pelo menos 9 estados
membros; (3) os 9 estados devem estar dispersos nas 5 regiões do
Brasil.

OBSERVAÇÃO: A UNE é parte ilegítima para propositura da ADIN, pois


estudante não é classe econômica e nem é profissional.

Objeto da ADIN

O art. 102, I, “a”, dispõe que a ADIN deverá


tratar de lei federal ou estadual ou ato normativo. Mas há algumas
questões controvertidas a respeito do tema.

Primeiro, no que se refere às normas de repetição


ou imitação, o controle da constitucionalidade da lei municipal
contrária à Constituição Estadual e à Constituição da República se
dará a nível estadual e não federal. Ou seja, a ação proposta
deverá ser a Representação de Inconstitucionalidade perante o
Tribunal de Justiça do Estado, porque a competência para o controle
de constitucionalidade abstrato não é fixada pelo conteúdo da norma,
mas sim pela origem, além do que não cabe ADIN para impugnar a lei
municipal em face da CR’88.

No que tange à constitucionalidade da LEI


DISTRITAL, há a necessidade de se verificar a natureza da norma para
se definir se a lei é decorrente da competência estadual ou
municipal do Distrito Federal, pois este, de acordo com o art. 32,
§1º, da CR’88 acumula as competências legislativas do Município e do
Estado. Se for da competência estadual, é cabível o controle direto
da constitucionalidade, ao contrário, se a lei for decorrente da
competência municipal, não haverá possibilidade do controle
abstrato.

29
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Questões sobre o tema:

Pode o Tribunal de Contas da União apreciar a


constitucionalidade da lei federal?

Resposta: De acordo com o autor português Jorge Miranda, há


diferença entre declaração da inconstitucionalidade;
apreciação de inconstitucionalidade e inaplicação por
inconstitucionalidade. A declaração da
inconstitucionalidade somente pode decorrer de órgão
judicial. Apreciação da inconstitucionalidade é função
típica do intérprete constitucional, que pode ser qualquer
pessoa ou qualquer órgão. Assim, o TCU pode apreciar a
inconstitucionalidade, mas não pode declará-la.

Pode o chefe do Poder Executivo deixar de aplicar a norma


inconstitucional?

Resposta: O chefe do executivo pode deixar de aplicar a


norma inconstitucional, responsabilizando-se, entretanto,
pessoalmente por eventuais danos causados a terceiros.
Trata-se de poder-dever do chefe do Executivo a guarda da
Constituição.

Medida Liminar na ADIN

Tem fundamento na CR’88, art. 102, I, alínea “p” e


na Lei 9868/99, nos arts. 10 a 12.

Tem natureza antecipatória ou satisfativa, ou seja,


antecipar os efeitos práticos da sentença, ao contrário da natureza
cautelar das demais liminares em cautelares, que é a de simplesmente
assegurar a eficácia do processo principal.

Efeitos da Liminar

OBTER O FINAL DA FITA

30
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

TÉCNICA DA DECISÃO

A decisão que declarava a inconstitucionalidade, no


que tange aos seus efeitos quanto ao tempo de acordo com a doutrina
clássica, sempre teve eficácia “ex tunc”, ou seja, seus efeitos
retroagiam à data de produção da norma tida por inconstitucional.
Só que no ponto de vista prático, essa colocação era inconveniente,
pois em determinadas situações era necessário mitigar esse
entendimento, pois até a declaração da inconstitucionalidade que,
poderia levar anos, as normas produziam efeitos.

As TÉCNICAS DE DECISÃO são, assim, algumas


decisões que mitigam essa eficácia retroativa da decisão de
inconstitucionalidade. Trata-se de um gênero criado pelo Min.
Gilmar Ferreira Mendes de técnicas que mitigam a eficácia retroativa
da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma.

No Brasil, a lei 9868 fez menção expressa a 4


técnicas, sendo que o STF entende cabível, ainda, uma quinta
técnica:

1) Restrição da eficácia temporal da decisão de


inconstitucionalidade – art. 27 da Lei 9868;

2) Afastamento do efeito repristinatório – art. 11, §2º, da Lei


9868;

3) Interpretação conforme a Constituição – art. 28, §único, da


Lei 9868;

4) Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de


texto – art. 28,§único, da Lei 9868;

5) Processo de inconstitucionalização ou declaração de lei ainda


constitucional ou inconstitucionalidade progressiva – decisão
recente do STF.

31
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

RESTRIÇÃO DA EFICÁCIA TEMPORAL

O art. 27 da Lei 9868/99 dispõe que o STF poderá


restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou
decidir que tal declaração só venha a ter eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado,
tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse
social.

Assim, o STF pode fixar um marco temporal qualquer


para o termo inicial da eficácia da decisão declaratória da
inconstitucionalidade, podendo ser “ex nunc”, quando o marco
temporal é fixado para a própria data da decisão ou “ex tunc”
parcial. Este marco pode ser fixado, inclusive, para data
posterior ao dia do julgamento da ação direta.

A presença dos pressupostos de segurança jurídica e


excepcional interesse social deve ser analisada pelo próprio Supremo
Tribunal Federal, pois se tratam de conceitos jurídicos
indeterminados.

AFASTAMENTO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO

Está previsto no art. 11, §2º, da Lei 9868/99. O


efeito repristinatório é a retomada de vigência de uma norma
revogada por outra norma tida posteriormente por inconstitucional.

Em certas hipóteses, por expressa determinação


contida na decisão do STF, pode esse efeito ser afastado, evitando-
se a retomada de vigência de lei já revogada, mesmo que por norma
inconstitucional.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO e DECLARAÇÃO SEM REDUAÇÃO DE


TEXTO

São técnicas típicas de normas constitucionais


plurisignificativas, ou seja, normas que podem suportar mais de um

32
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

significado. São utilizadas quando o órgão tem a preocupação de


não considerar a norma como inconstitucional totalmente, mas somente
uma interpretação/aplicação a ela atribuída.

Essas técnicas estão previstas no art. 28,


parágrafo único, da Lei 9868/99 e diferenciam-se, apenas, no que
tange à interpretação ou aplicação da norma. Elas operam em campos
distintos, apesar de diversos autores sustentarem que são conceitos
idênticos.

A interpretação conforme a constituição vai se dar


quando a norma tida por inconstitucional pode ter mais de uma forma
de INTERPRETAÇÕES. A declaração de inconstitucionalidade sem
redução de texto vai ocorrer quando a norma impugnada tem
possibilidade de mais de uma APLICAÇÃO.

Aplicando-se tais técnicas, é afastada a


interpretação ou aplicação inconstitucional da norma. A decisão que
as utiliza deverá declarar a CONSTITUCIONALIDADE da norma objeto da
ADIN, desde que a mesma seja INTERPRETADA ou APLICADA da forma
compatível com a Constituição. Assim, a norma deixará de ser
plurisignificativa, passando a ter, somente, uma possibilidade de
aplicação ou interpretação compatível com a Constituição.

Ex. : Norma que declara que os homossexuais homens terão direito a


determinado benefício. Ao invés de declarar a inconstitucionalidade
da norma, o Tribunal considera a norma constitucional desde que a
lei seja interpretada/aplicada como abrangendo casais de homens ou
de mulheres.

PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO ou INCONSTITUCIONALIZAÇÃO


PROGRESSIVA

Ocorre quando a norma atualmente constitucional


passará a ser inconstitucional quando editada lei determinada pela
Constituição, modificando a situação de fato então existente. A
norma estará em trânsito para se tornar inconstitucional quando a
situação de fato desaparecer.

33
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

O Tribunal não poderá declarar a


inconstitucionalidade da norma enquanto permanecer vigente a
situação de fato, ou seja, até que editada a lei prevista no texto
constitucional. No acórdão, tal situação será declarada, contudo,
a posterior promulgação da lei faltante não importará na declaração
automática da inconstitucionalidade da lei anterior, a qual
dependerá de nova ação de inconstitucionalidade.

Ex. (1) O art. 5º, §5º, da Lei 1060/50 (esse artigo teve a redação
alterada em 1989) preceitua o prazo em dobro e a intimação pessoal
do defensor público. Foi proposta uma ADIN sob o fundamento de
inconstitucionalidade de tal dispositivo porque violava a isonomia
entre os órgãos análogos (Defensoria Pública e Ministério Público).
O STF entendeu que, enquanto não forem criadas as Defensorias
Públicas em todos os Estados e enquanto ainda haja, nos Estados em
que elas existem, desigualdade de condições entre MP e DP, a norma é
constitucional, advertindo-se, contudo, que quando essa situação de
fato desaparecer, a norma passará a ser inconstitucional.

(2) O art. 68 do CPP que dispõe que a ação civil ex-delicto, quando
a vítima for hipossuficiente econômica, deverá ser proposta pelo
Ministério Público. A princípio essa norma é inconstitucional,
contudo, não existe defensoria pública em todos os Estados, por isso
que, enquanto não criada a defensoria pública em todos os Estados da
Federação, a norma é constitucional.

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE

 Fundamento constitucional: art. 102, I, alínea “a” – parte final;


art. 102, §2º e art. 103, §4º.

 Fundamento legal: Lei 9868/99

 Conceito: “É a ação direta de inconstitucionalidade com o sinal


trocado” (conceito de Gilmar F. Mendes). Isto quer dizer que,
ressalvadas algumas diferenças processuais, as ações diretas de
constitucionalidade e de inconstitucionalidade configuram uma
única ação com pretensões invertidas. Com a ADIN se objetiva
elidir a presunção relativa de constitucionalidade da norma.

34
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Com a ADC se quer, na realidade, transformar a presunção relativa


de constitucionalidade em presunção absoluta de
constitucionalidade da norma.

Diferenças Processuais entre ADIN e ADC

1) Legitimação Ativa: está prevista no art. 103, §4º, da CR’88.


Podem propor a ação o Presidente da República, Mesa da Câmara dos
Deputados, Mesa do Senado Federal e Procurador Geral da
República. O rol dos legitimados ativos para a propositura da
ADC é menor do que da ADIN.

2) Objeto: A ADC somente pode visar à declaração de


constitucionalidade de LEI ou ATO NORMATIVO FEDERAL, não cabendo
quanto à lei ou ato normativo estadual.

3) Atuação do AGU: Na ADIN, o AGU é o CURADOR DA PRESUNÇÃO RELATIVA


DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA. Na ADC, não há
necessidade de sua atuação, pois o que se pretende é, justamente,
confirmar a constitucionalidade absoluta da norma impugnada, pois
na ADC não se coloca em risco a presunção de constitucionalidade
da norma.

Contudo, o STF, com base no art. 24 da Lei 9868/99, vem


considerando necessária a interveniência do AGU na ADC porque se
o pedido for julgado improcedente haverá, consequentemente, a
declaração da inconstitucionalidade da norma objeto da ADC, ou
seja, a decisão terá o mesmo efeito da procedência da ADIN, daí
porque vislumbra-se o risco, até mesmo na ADC, de se elidir a
presunção relativa de constitucionalidade da norma. Trata-se de
uma construção do STF, sem previsão na lei.

4. Liminar: A finalidade da liminar na ADC não é a de antecipar os


efeitos da decisão, suspendendo a norma impugnada como ocorre na
ADIN, mas sim de suspender a tramitação de todos os processos em
que se discute a aplicação da norma (art. 21, da Lei 9868/99).
Tem natureza cautelar e não antecipatória como na ADIN.

35
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Questões Controvertidas sobre ADC

1) Art. 14, III, da lei 9868/99: Tal dispositivo prevê uma condição
específica para o regular exercício da ação, qual seja, a
existência de CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE a justificar o
ajuizamento da ação.

2) Efeito vinculante: É a atribuição a uma decisão do caráter de


precedente vinculatório. É a ampliação dos limites objetivo e
subjetivo da coisa julgada, contudo, o limite subjetivo só se
ampliará sobre os órgãos do Poder Judiciário e os do Poder
Executivo, que não são partes do processo, e não sobre o Poder
Legislativo, o que se ocorresse importaria em uma violação ao
princípio da separação dos poderes. O limite objetivo será
ampliado porque a coisa julgada não se formará somente sobre a
parte dispositiva da decisão, mas sim também sobre sua
fundamentação.

OBSERVAÇÃO: Limites objetivos da coisa julgada - A coisa julgada só se


formará com relação à parte dispositiva da decisão. Limites subjetivos
da coisa julgada - A coisa julgada só se formará entre as partes do
processo.

Notas importantes:

1. Há um grande questionamento sobre a constitucionalidade do


art. 28, §único, da Lei 9868/99, na medida em que prevê o
efeito vinculante da decisão que declara a
inconstitucionalidade, apesar de a CR’88 apenas se referir ao
efeito vinculante para a ação direta de constitucionalidade.
Houve, assim, uma ampliação legal do efeito vinculante, que
foi estendido à ADIN. Contudo, tal disposição não é
inconstitucional, pois se trata de uma só ação direta,
independentemente de ter por objetivo declarar a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade.

36
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

2. A liminar na Ação Direta não tem efeito vinculante. Esse


efeito só é atribuído à decisão de mérito da Ação Direta.

3. Os efeitos vinculantes só se produzirão em face do Poder


Judiciário e do Poder Executivo, e não sobre o Legislativo,
pois cabe a este último escolher o momento oportuno de
produção e conteúdo da norma.

4. A súmula vinculante, apesar de não positivado no nosso


ordenamento de forma expressa, está presente no art. 557 do
CPC, que autoriza o relator a negar seguimento em recurso se
contrário à súmula.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

 Fundamento constitucional: art. 103, §2º.

 Fundamento legal: Lei 9868/99 – tem aplicação genérica a todas as


formas de Ação Direta.

Distinção entre ADIO e Mandado de Injunção

1) Natureza Jurídica: A ação direta de inconstitucionalidade por


omissão é uma ação direta de controle da constitucionalidade,
enquanto o Mandado de Injunção é um remédio constitucional,
como o mandado de segurança, o habeas corpus, o habeas data, a
ação popular e a ação civil pública.

2) Legitimação Ativa: Os legitimados para a ADIO estão


taxativamente enumerados no art. 103, incisos I a IX, da CR’88,
enquanto no MI é legitimado qualquer titular do direito
subjetivo constitucional que não possa exercê-lo em decorrência
da ausência da norma legal.

3) Competência: A competência para o julgamento da ADIO é,


somente, do STF, enquanto o MI pode ser julgado por qualquer
juízo ou tribunal, a princípio, cabendo a própria norma de

37
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

direito processual dispor sobre essa questão. Contudo, o MI é


o único remédio constitucional que não possui lei específica,
aplicando-se a ele por analogia a lei de Mandado de Segurança
no que couber. Ex. não se aplica ao MI a liminar do MS.

4) Objeto: A ADIO tem por objeto a tutela do direito objetivo,


enquanto no MI se tutela o direito subjetivo próprio. No MI só
pode haver legitimidade ativa ordinária e não pode haver
substituição processual .

5) Eficácia: A eficácia da decisão no MI é “inter partes” enquanto


na ADIO é “erga omnes”.

OBSERVAÇÃO: É possível o ajuizamento de MI coletivo por aplicação


analógica do art. 5º, LXX – MI 20, julgado pelo STF.

“EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR


PÚBLICO CIVIL - EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO -
MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO – PRERROGATIVA JURÍDICA
ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) – IMPOSSIBILIDADE DE SEU
EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - OMISSÃO LEGISLATIVA -
HIPÓTESE DE SUA CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO
CONGRESSO NACIONAL - IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE CLASSE - ADMISSIBILIDADE
– WRIT CONCEDIDO. DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO: O preceito
constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público
civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em
conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar
plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio
texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve
ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto-
aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para
justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público
subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível
depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei
complementar referida - que vai definir os termos e os limites do
exercício do direito de greve no serviço público - constitui requisito de
aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do
texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por
inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o
deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se,
objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação
da prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de
prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem
a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo

38
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

texto constitucional em favor dos seus beneficiários. MANDADO DE INJUNÇÃO


COLETIVO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no
sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas
entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de
viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o
exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e
doutrina.”

6) Decisão: A decisão, na ADIO, tem seu conteúdo expresso no art.


103, §2º, da CR’88, ou seja, a decisão terá o conteúdo de dar
ciência ao órgão responsável pela edição da norma faltante. Em
nenhum momento, o Poder Judiciário irá produzir a norma, ou
estipulará sanção pelo decurso do prazo para a produção da lei.
No MI predomina o entendimento doutrinário de que a decisão
pode produzir norma jurídica para o caso concreto (Sérgio
Bermudes e José Carlos Barbosa Moreira).

AÇÃO DE ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

 Fundamento constitucional: art. 102, §1º, da CR’88

 Fundamento legal: lei 9882/99

OBSERVAÇÃO: O art. 102, §1º, da CR´88 é a única norma constitucional que


trata da competência do Supremo Tribunal Federal que tem EFICÁCIA
LIMITADA. Todas as demais normas constitucionais que versam sobre a
competência do STF têm eficácia plena.

OBSERVAÇÃO: A argüição de descumprimento de preceito fundamental tem


origem espanhola (recurso de amparo espanhol) e alemã (queixa
constitucional alemã). Essas duas ações são as inspiradas da Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental.

Há duas espécies distintas de ação de argüição: (1)


Argüição Direta ou Autônoma, que exige um ato do Poder Público que
ameaça lesar ou lesa um certo preceito fundamental, por isso é
proposta diretamente no STF; (2) Argüição Indireta ou Incidental,
que exige um processo tramitando perante juízo ou Tribunal que versa
sobre preceito fundamental, onde já foi suscitado um controle pela

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

via de exceção, em decorrência disso é proposta incidentemente sobre


esse processo uma Argüição para levar a questão ao STF.

1) Argüição Direta ou Autônoma (art. 1º, “caput”, da Lei 9882/99)

 Natureza jurídica: É uma ação direta de controle de


constitucionalidade.

 Condições específicas de procedibilidade da ação, para o regular


exercício da ação: existência de ato do poder público (podendo
ser municipal, estadual ou federal), que ameace ou lese preceito
fundamental.

O ATO pode ser qualquer conduta omissiva ou comissiva, inclusive,


um ato concreto. A argüição de descumprimento é uma das únicas
hipóteses em que se admite o controle de constitucionalidade pela
via direta de ato concreto. O ato pode ser emanado por qualquer
esfera do Poder Público, ou seja, pode ser federal, estadual,
municipal ou distrital.

Quanto ao preceito fundamental, não há qualquer distinção legal


acerca do seu conceito. Segundo Oscar Dias Corrêa, preceito
fundamental engloba as seguintes matérias: (1) princípios
fundamentais (arts. 1º e 4º, da CR’88); (2) direitos fundamentais
(arts. 5º a 14, além de outros espalhados na CR’88); (3)
princípios informativos da Administração Pública (art. 37,
“caput”) e (4) cláusulas pétreas (art. 60, §4º).

Assim, preceito não é princípio, mas compreende os princípios.

2) Argüição Indireta ou Incidental (art. 1º, §único, da Lei 9882/99)

 Natureza Jurídica: é um processo incidente, ou seja, tem


natureza jurídica de incidente de inconstitucionalidade.

OBSERVAÇÃO: Diferença entre incidente processual e processo incidente.


Se uma questão que surge no curso do processo não dá ensejo a outro
processo e pode ser resolvida por decisão interlocutória, ela será um

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

INCIDENTE PROCESSUAL. Se uma questão que surge durante o curso do


processo necessita de outro para resolvê-la, com prolação de sentença,
ela será um PROCESSO INCIDENTE.

OBSERVAÇÃO: Na argüição de descumprimento incidental, há uma CISÃO


FUNCIONAL DA COMPETÊNCIA NO PLANO VERTICAL. Ou seja, há uma causa que
tramita perante um juízo ou tribunal, a questão objeto da argüição será
levada a julgamento perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A diferença
entre a argüição de inconstitucionalidade pela via indireta e esta ação é
que na primeira não há hierarquia entre a Câmara e o Plenário (que será o
responsável pela apreciação da questão constitucional), enquanto na
argüição de descumprimento, haverá hierarquia entre os dois órgãos
competentes para o julgamento da causa (o juízo e o STF). Tal
procedimento não se confunde com a AVOCAÇÃO, pois nesta não há cisão de
competência e viola o princípio do juiz natural.

Questão sobre o tema:

O que é Controle de Constitucionalidade Misto?

Resposta: É o nome dado em Portugal à cisão de competência


em plano vertical.

 Condições específicas para o regular exercício da ação: é a


existência de uma controvérsia constitucional relevante sobre lei
ou ato normativo federal, estadual, municipal ou distrital,
incluindo os anteriores à Constituição (art. 1º, parágrafo único,
da Lei 9882/99). Tem relação com o art. 4º, §1º, pois essa ação
deve ser estudada à luz do princípio da subsidiariedade,
estabelecido neste dispositivo legal. A argüição só cabe, nesta
via, se for o único instrumento possível de ser utilizado, ou
seja, ela só é possível na hipótese de lei ou ato normativo
municipal (pois não cabe ADIN), ou na hipótese de lei ou ato
normativo anterior à CR’88 (onde também não cabe ADIN).

Questão sobre o tema:

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

1) É cabível o controle de constitucionalidade de lei ou ato


normativo municipal em face da CR’88, pela via da ação
direta?

Resposta: Antes da edição da Lei 9882/99 não era cabível,


contudo, atualmente, é excepcionalmente possível sua
propositura desde que seja por via de ação de argüição de
descumprimento de preceito fundamental.

2) É cabível o controle de constitucionalidade de lei ou ato


normativo municipal em face da CR’88?

Resposta: Sim, é cabível seja pela via direta, de forma


excepcional, através da argüição de descumprimento de
preceito fundamental, e também através da via de exceção.

3) É cabível o controle de constitucionalidade de lei ou ato


normativo municipal pela via da ação direta?

Resposta: Sim, é cabível pela via direta, através da


representação de inconstitucionalidade em face da
Constituição Estadual e através da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, em casos
excepcionais, em face da Constituição da República.

4) O art. 1º, parágrafo único, da Lei 9882/99 é


constitucional?

Resposta: Há controvérsia a respeito do tema. A primeira


corrente, defendida por Alexandre de Moraes, entende que é
inconstitucional porque a CR’88 só permitiu a argüição
direta ou autônoma e esse dispositivo teria ampliado a
competência prevista constitucionalmente. Contudo, André
Ramos Tavares sustenta que é constitucional porque ela
amplia o acesso ao Poder Judiciário. Não houve violação à
competência fixada constitucionalmente, porque a norma do
art. 102, §1º, é de eficácia limitada, por isso poderia ser
ampliada por lei. O STF já iniciou o julgamento de medida
liminar na ADIN 2231 que discute a constitucionalidade de

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

tal dispositivo, dando a entender que suspenderá a eficácia


do §único, do art. 1º, quando concluído o julgamento.

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