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Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho:
Ponencias del II Seminario Internacional de Enseñanza-Aprendizaje
del Derecho

© Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica

del Perú.
Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú
Teléfono: (511) 626-2000

© Manuel Atienza
© Luis Pásara
© Betsy Perafán
© Ana María Muñoz-Segura

Corrección de estilo: José Luis Carrillo Mendoza

Coordinación: Aníbal Gálvez Rivas
Diseño y diagramación: Renzo Cuya Sialer

Primera Edición: Mayo de 2017

Tiraje: 300 ejemplares

Prohibida la reproducción de este libro, por cualquier medio,

total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

N° 2017-06446

Impreso en Ediciones Nova Print S.A.C., mayo de 2017

Av. Ignacio Merino 1546, Lince
Teléfono: 422-0499
 La singularidad de la investigación jurídica

Manuel Atienza*

1.

Muchas gracias a la Facultad de Derecho de la PUCP,

a su Decano y a los organizadores de este encuentro por
la invitación a participar en él.
No pretendo ser —y no voy a ser— subversivo con lo
que diré aquí, pero quizá sí pueda resultar algo molesto.
Dispongo, sin embargo, de una buena razón para actuar
así, de una razón que no dudo en calificar de profesio-
nal, pues deriva de mi condición de filósofo del Derecho.
Como seguramente ustedes recuerdan, en La apología de
Sócrates, cuando el imputado articula su defensa frente
a las acusaciones que le habían hecho (pervertir a la ju-
ventud e introducir nuevos dioses en la ciudad), señala-
ba como causa de la animadversión que algunos de los
atenienses tenían contra él el hecho de que se dedicara a
interrogarlos y a poner en cuestión su manera de pensar
y de vivir. El trasfondo de la acusación vendría de ahí,
de la incomodidad que Sócrates habría provocado en los
ciudadanos atenienses en el ejercicio de su profesión, la

* Universidad de Alicante (España)

15
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

filosofía, que él comparaba con el comportamiento de un

tábano que picotea a un animal de gran tamaño (la polis)
que en otro caso (si no fuera por esos pinchazos) tendería
demasiado a la molicie.
Bueno, a mí siempre me ha gustado esa manera de ex-
plicar la función de la filosofía, aunque con ello tampoco
quiero dar a entender que ustedes tiendan a la comodidad
y que yo tenga algún parecido con Sócrates. Simplemen-
te quiero recordar el carácter necesariamente (inevitable-
mente) crítico de la filosofía. Pero, como digo, no preten-
do despertarles de ningún “sueño dogmático” (ese efecto
es el que la filosofía de Hume habría producido en Kant:
despertarlo de su sueño dogmático), aunque sí me gustaría
que nadie se durmiera durante mi intervención.
Me parece, por lo demás, que asumir este punto de vis-
ta crítico y algo incordiante puede no venir mal en estos
tiempos en los que las nuevas modas pedagógicas parecen
orientarse más bien en un sentido contrario. Parecería que
el papel del profesor consiste hoy en no incomodar de nin-
guna manera al estudiante, en facilitarle las cosas (el apro-
bado), evitarle cualquier tipo de experiencia desagradable
(según los parámetros de lo políticamente correcto) y, en
definitiva, no obligarle a realizar ningún gran esfuerzo. Se
trata, cabría decir, de una pedagogía de la complacencia
cuyos resultados, en mi opinión, no pueden ser más que
desastrosos. Es lo que estamos viendo en las universida-
des españolas con el llamado “Plan Bolonia”, aunque me
temo que se trata de una epidemia poco menos que plane-
taria y que, desde luego, no resulta fácil de combatir.

16
 La singularidad de la investigación jurídica

En fin, si nos centramos en el Derecho y en el tema de

este encuentro —“Enseñanza-Aprendizaje del Derecho:
Investigación y Metodologías Didácticas”—, yo comen-
zaría con una apelación al sentido común, que es algo a
lo que, me temo, muchos pedagogos de nuestros días han
decidido dar la espalda. Lo que quiero decir es que si uno
quiere aprender a nadar o a construir una mesa, no lo va
a lograr simplemente leyendo un manual de instrucciones,
menos aún si el manual está escrito por alguien que no sabe
nadar o que no ha construido nunca una mesa. Bueno,
mucho de lo que los “especialistas” en pedagogía escriben
sobre la enseñanza del Derecho o sobre cómo realizar una
investigación en el campo del Derecho se asemeja bastan-
te a eso: textos que pretenden enseñar a alguien algún tipo
de práctica (empleada esta expresión en un sentido am-
plio: también hay prácticas teóricas), aunque su autor no
sea ningún experto en la materia. Y los resultados, claro
está, no pueden ser otra cosa que desalentadores: lo que
ahí puede leerse, con muchísima frecuencia, o son meras
trivialidades, o constituyen verdaderos disparates. Lo que
el sentido común dicta, en mi opinión, es que, así como
para aprender a nadar o a construir una mesa acudimos a
alguien con experiencia en la realización de esas activida-
des, lo mismo deberíamos hacer si de lo que se trata es de
elaborar un trabajo de investigación en el campo del Dere-
cho Civil, del Derecho Penal o de la Filosofía del Derecho.
Si fuera el caso, yo acudiría a un civilista, a un penalista o
a un iusfilósofo que hayan acreditado que saben investigar
en esos campos, o sea, que han mostrado alguna destreza
en el tipo de actividad que otro quiere aprender a realizar.

17
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

2.

Dicha esta perogrullada, paso a la pizarra para dibujar

un gráfico que, me parece, puede ayudar a entender en
qué consiste la complejidad, la originalidad, de los sa-
beres jurídicos, y que nos puede servir también como
esquema para esta exposición. Aclaro que un esquema
no pretende ser más que una herramienta útil de expo-
sición y no ha de verse como una especie de imagen, de
reproducción, de la realidad.

La complejidad del saber jurídico

18
 La singularidad de la investigación jurídica

Examinemos entonces ese conjunto de rectángulos,

de abajo hacia arriba. El primero representa el Derecho
positivo, esto es, el Derecho en cuanto fenómeno social
e histórico y que ha de ser distinguido de los diversos
tipos de saberes referidos a ese objeto de estudio. Aquí
tenemos ya un primer problema que provee también una
primera explicación a la complejidad de la investigación
jurídica. Se trata de que, como sabemos, el concepto
de Derecho está sometido a una enorme controversia.
Como señalaba Hart en su célebre libro El concepto de De-
recho, definir el objeto de una disciplina es una cuestión
que no suele ocupar mucho tiempo al que va a estudiar
o a hacer una investigación en el campo de la física, de la
química o de la biología, pero que sin embargo ha ocupa-
do (y con razón) a los juristas desde el comienzo de la re-
flexión sobre el Derecho: ¿qué es el Derecho? No es este
ni el lugar ni el momento para discutir ese gran problema,
pero sí me parece importante recordar que hay maneras
muy distintas de entender el Derecho (lo que no ocurre
con la física, la química, etcétera), y que esas maneras
distintas de entender el Derecho afectan inevitablemente
lo que entendemos por investigación jurídica. El conjun-
to de los saberes jurídicos se configura de manera muy
diferente según uno sea normativista, realista, trialista,
iusnaturalista, etcétera. Aclaro por ello (aunque no pueda
aquí justificar el porqué) que mi manera de entender el
Derecho no es la del normativismo positivista (por refe-
rirme a la concepción seguramente más difundida en el
mundo latino), sino que se ubicaría en lo que hoy suele
llamarse “pospositivismo” y que, en esencia, consiste en
entender el Derecho no simplemente como un sistema
19
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

de normas, sino como una práctica social (una práctica

autoritativa, puesto que las normas procedentes de la au-
toridad marcan unos límites infranqueables) con la que
se trata de lograr ciertos fines y valores.
Pues bien: sobre esa base se construye un primer gru-
po de disciplinas, las del rectángulo número 2, que tie-
nen como característica común el que son cultivadas úni-
camente por los juristas profesionales. Están ordenadas
según un criterio de menor a mayor abstracción, y por
eso a la dogmática jurídica le sigue el Derecho Compara-
do, y a este la teoría general del Derecho. La dogmática
jurídica es el saber jurídico por antonomasia, y a ella me
referiré luego con mayor detalle. De momento me limito
a señalar que ese término, “dogmática”, es típico de los
sistemas jurídicos del civil law; en el common law existe una
disciplina funcionalmente equivalente, pero que no reci-
be una denominación, digamos, paralela: “legal dogmatics”
sigue siendo una expresión extraña y utilizada más bien
para traducir textos de los juristas de la otra tradición, de
la nuestra. Está claro, por lo demás, que la mayor parte
de lo que entendemos por investigación jurídica cae den-
tro de la dogmática.
Por otro lado, la expresión “Derecho Comparado” no
es muy satisfactoria, pues no designa una rama, un sec-
tor, del Derecho. Sería por eso mejor hablar de “Com-
paración de Derechos”, pero cambiar las convenciones
lingüísticas no es cosa fácil. En el contexto del mundo la-
tino hay muy pocos cursos de Derecho comparado, y esa
es una gran carencia que urge corregir. Es verdad que en
los estudios de dogmática resulta frecuente encontrarse
con referencias a la regulación de la materia en otros sis-
20
 La singularidad de la investigación jurídica

temas jurídicos, pero esto es insuficiente. La formación

de un jurista requeriría un conocimiento de los diversos
tipos o familias de Derecho existentes, sobre todo en la
época de la globalización. Esto es algo que contribuye a
abrir las mentes y a comprender mejor el propio sistema
jurídico; y podría decirse que lo hace de manera seme-
jante a como el conocimiento de un idioma extranjero
nos permite ser más conscientes de las peculiaridades
de nuestra lengua materna. Además, puede contribuir a
evitar que seamos “colonizados” de manera ingenua y a
introducir en nuestros sistemas instituciones de ordena-
mientos jurídicos a los que atribuimos una superioridad
que, en muchas ocasiones, puede no estar justificada.
Lo que ha ocurrido (y está ocurriendo) con la oralidad
en muchos países latinoamericanos puede ser un buen
ejemplo de esto último. Hemos aceptado (aunque este
es un prejuicio injustificado) que cuanta más oralidad y
menos escritura, tanto mejor, sin pararnos a pensar en
que la oralidad (como la escritura) tiene sus ventajas y sus
inconvenientes. Conocer mejor otros sistemas jurídicos
ha de significar, también, conocer mejor sus defectos.
Finalmente, en este primer grupo de disciplinas, la
más abstracta es la que se suele denominar “Teoría Ge-
neral del Derecho”. Para nosotros, el origen de la ex-
presión está en una dirección del pensamiento jurídico
que se desarrolla en Alemania en la segunda mitad del
siglo XIX, y que se dirige a analizar los conceptos bási-
cos del Derecho en general, no de una rama del Derecho
en particular; por eso puede verse como una abstracción
en relación con cada una de las dogmáticas, tomando en
cuenta también el Derecho Comparado; y que viene a
21
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

coincidir con lo que en la tradición inglesa y del common

law se ha llamado General Jurisprudence o, simplemente, Ju-
risprudence. Se trata de una disciplina fundamental para
la formación de un jurista, pero merece la pena advertir
de ciertas insuficiencias que pueden observarse en lo que
hoy suele llamarse, a veces sin más, “Teoría del Dere-
cho”. La primera es que no es tan cierto que sea una
teoría verdaderamente “general” del Derecho, en cuanto
que no son todos los sistemas jurídicos existentes los que
se toman en cuenta. La segunda es que el desarrollo de
esa Teoría del Derecho (ejemplos paradigmáticos: Kel-
sen y Hart) se ha llevado a cabo olvidando en buena me-
dida que el Derecho es un fenómeno social e histórico;
en ese sentido, se puede decir que se trata de una teoría
“formalista”, y que debe ser completada con otro tipo de
estudios sobre el Derecho. Y la tercera insuficiencia es
que la Teoría del Derecho no ha de verse tampoco como
un sustituto de la Filosofía del Derecho (como muchos
iuspositivistas han pretendido y pretenden); si se quiere,
es una parte de la Filosofía del Derecho, pero nada más.
Si ahora pasamos a los dos rectángulos laterales, nos
encontramos con otros dos grupos de disciplinas cuyo
objeto es también (al menos en parte) el Derecho. En
el rectángulo de la derecha, el 3, aparece lo que suele
llamarse ciencias sociales, y el de la izquierda, el 4, co-
rrespondería a las ciencias formales. La razón de ello es
que se parte de la clasificación usual de las ciencias en
materiales y formales, y de las primeras en ciencias de
la naturaleza y ciencias sociales. El Derecho, por cierto,
se interesa por los fenómenos naturales, y algo tiene que
ver con las ciencias de la naturaleza (el desarrollo de la
22
 La singularidad de la investigación jurídica

investigación científica, en general, presupone normas e

instituciones jurídicas; y la teoría de la evolución puede
sin duda resultar de interés para el jurista), pero, como
resulta obvio, no hay algo así como una Física Jurídica,
una Química Jurídica, etcétera (salvo en sentido metafó-
rico), simplemente porque el Derecho es un fenómeno
social e histórico y no un fenómeno natural; es un arte-
facto, una invención humana.
El apartado que he llamado “ciencias sociales” es
bastante heterogéneo y arrastra todas las dificultades o
imprecisiones que generalmente se vinculan con esas
disciplinas. Para empezar, ni siquiera está clara la ter-
minología y, como se sabe, en ocasiones se ha hablado
de ciencias culturales, ciencias del espíritu, ciencias his-
tóricas… o incluso de humanidades que, de nuevo, es
una expresión muy poco precisa, aunque debajo de ella
habría que incluir seguramente cosas tales como los estu-
dios que ponen en conexión el Derecho con la literatura.
En fin, no puedo entrar aquí en ningún detalle, pero la
idea que trata de reflejar ese rectángulo lateral es la de
que, al ser el Derecho un fenómeno social e histórico, es
algo que merece estudiarse también (que se ha estudiado)
desde la perspectiva de esas disciplinas. Los saberes ju-
rídicos no son únicamente los saberes cultivados por los
juristas profesionales, aunque esta última afirmación no
deja tampoco de resultar problemática.
Y el que sea problemática se debe a que, por ejemplo,
en relación con la Sociología Jurídica hay una interesan-
te disputa acerca de si la disciplina debería configurarse
como una Sociología del Derecho, cultivada esencial-
mente por sociólogos y con propósitos básicamente de
23
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

conocimiento, o si debería hacerlo como una Sociología

en el Derecho, esto es, como una disciplina elaborada por
los juristas y con propósitos eminentemente prácticos.
Algo parecido ocurre con la Historia del Derecho. Como
consecuencia de la influencia de la Escuela Histórica del
Derecho, la disciplina se ha visto tradicionalmente como
parte de la dogmática (y es obvio que tomar en conside-
ración la perspectiva histórica es esencial para construir
una buena dogmática), pero hoy parece primar la tenden-
cia a verla como una rama de la historiografía general.
Seguramente muchos de ustedes estarán pensando que
la solución a esos problemas es la interdisciplinariedad,
es decir, lograr que esas disciplinas (que realmente son
disciplinas “de cruce”) sean cultivadas por equipos de
investigadores que incluyan a juristas y científicos socia-
les, o bien a juristas con formación en ciencias sociales, o
a científicos sociales con una buena formación jurídica.
Pero esto es bastante más fácil de decir que de llevar a
la práctica, y en no pocas ocasiones la apelación a la in-
terdisciplinariedad se queda en un vago deseo que no
significa mucho. Hoy, todos los investigadores en cien-
cias sociales, en humanidades o en Derecho saben que,
si quieren maximizar las chances de que su proyecto ob-
tenga una financiación, tienen que hacer referencia, en
sus “Memorias de investigación”, a la interdisciplinarie-
dad. Y, naturalmente, eso es lo que hacen al presentar sus
proyectos, pero me temo que con mucha frecuencia los
efectos obtenidos no traspasan el plano de lo meramente
simbólico.
Sin embargo, hay excepciones. Una, que me parece
muy notable y que quiero recordar aquí (proviene de la
24
 La singularidad de la investigación jurídica

mitad del siglo XX), es el libro que escribieron en con-

junto un antropólogo, Hoebel, y un jurista y filósofo del
Derecho, Llewellyn, titulado The Cheyenne Way. Traigo
aquí el ejemplo porque la Antropología Jurídica es una
disciplina que merecería alcanzar un gran desarrollo en
un país como el Perú. Y no solo por el interés (la nece-
sidad) de conocer cómo funcionan, o han funcionado,
sistemas jurídicos que no son los característicos del mun-
do moderno: los Derechos estatales, sino porque darse
cuenta de ello (y contar con un conocimiento apropiado
de esos fenómenos) tiene una gran importancia para co-
rregir la concepción dominante en los últimos tiempos
(el positivismo de Kelsen y de Hart), que ha circunscrito
el Derecho al Derecho interno de los Estados y al Dere-
cho Internacional Público en sentido clásico (que regula
las relaciones entre los Estados) y no ha teorizado, en
consecuencia, el fenómeno del pluralismo jurídico. De
manera que, una vez más, la existencia de una plurali-
dad de saberes que inciden sobre el Derecho no debería
llevarnos a considerar cada uno de ellos de una manera
aislada. La Teoría (General) del Derecho sería mejor si
tuviera en cuenta el conocimiento social disponible so-
bre el Derecho; los sociólogos del Derecho harían muy
bien en estar al tanto de los desarrollos conceptuales que
la teoría del Derecho (básicamente analítica) ha produci-
do en los últimos tiempos; etcétera.
Si pasamos ahora al rectángulo lateral de la izquier-
da, el 4, nos encontramos con las ciencias formales y,
en primer lugar, con la lógica, la Lógica Jurídica. Y si se
entiende por lógica la lógica formal, la lógica en sentido
estricto, uno de los pioneros en aplicar ese tipo de estu-
25
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

dios al campo del Derecho fue precisamente un peruano:

Francisco Miró Quesada. Aquí puede ser útil recordar la
distinción que establecía Bobbio entre lógica del Dere-
cho o de las normas, y lógica de los juristas. La primera
consistiría en el análisis lógico de las normas y de los sis-
temas normativos. Una norma, desde un punto de vista
lógico, suele presentarse como un enunciado condicio-
nal, una correlación entre un caso y una solución (para
seguir la definición de Alchourrón y Bulygin, inspirada
en von Wright). Y aunque la Lógica Deóntica (o de las
normas) ha producido resultados menos espectaculares
de lo que en algún momento se pensó (es una disciplina
que se inicia a comienzos de los años 50 del siglo XX),
sin duda es fundamental para cualquier jurista tener una
mínima formación en la materia para comprender bien
cuál es la estructura de las normas, los tipos de normas
que existen en el Derecho, o nociones vinculadas al con-
cepto de sistema jurídico, como las de contradicción y
laguna. En este sentido, la Lógica del Derecho viene a
ser hoy un capítulo de la Teoría General del Derecho. La
otra, la lógica de los juristas, es un estudio más tradicio-
nal (el análisis de los diversos razonamientos jurídicos),
que se conecta con la teoría de la argumentación jurídica
de nuestros días, aunque esta última no puede reducirse a
lógica. Dicho de otro modo: en el estudio de la argumen-
tación, lo que importa no son solamente los elementos
formales; la lógica (formal) es una condición necesaria
pero no suficiente para entender adecuadamente una ar-
gumentación, para evaluarla y para argumentar.
Otra de las ciencias formales, como se sabe, es la Ma-
temática, que también tiene aplicación en el Derecho, a
26
 La singularidad de la investigación jurídica

pesar del dicho común (que habrá que interpretar en un

sentido puramente metafórico) de que el Derecho no es
como las matemáticas, y que en nuestro campo dos más
dos no son necesariamente cuatro. Bueno, la estadística
o la teoría de la probabilidad son hoy de relevancia para
estudiar los problemas de prueba. Y el Análisis Econó-
mico del Derecho, que hace un uso constante de una
teoría matemática (la Teoría de Juegos), ha adquirido en
los últimos tiempos una enorme importancia, segura-
mente como consecuencia de que la economía suele con-
siderarse como una especie de príncipe o de emperador
en el campo de las ciencias sociales. Y, desde luego, no
puede desconocerse el interés del Análisis Económico
del Derecho, aunque aquí exista también un claro riesgo
de ideología, consistente en pretender resolver con ins-
trumentos del análisis económico cuestiones que no son
meramente económicas, esto es, que involucran elemen-
tos de filosofía moral y política.
Y, en fin, la Informática Jurídica también podría con-
siderarse como una disciplina, o un conjunto de disci-
plinas, que consiste en investigar de qué manera pueden
ser utilizados en el Derecho conocimientos y técnicas
que se basan en la matemática y en la lógica. Aquí, na-
turalmente, conviene distinguir entre el Derecho de la
Informática (la regulación jurídica del uso de la infor-
mática) y la Informática Jurídica propiamente dicha, que
sería una técnica dirigida a resolver (haciendo uso de los
ordenadores) problemas de gestión de la información
jurídica, de producción de normas o de aplicación del
Derecho. Como ha ocurrido en otros campos de acti-
vidad, la tecnología de los ordenadores ha modificado
27
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

profundamente nuestro objeto de estudio, el Derecho, y

eso tiene inevitables consecuencias también a la hora de
configurar las diversas disciplinas jurídicas.
En la parte superior del esquema tenemos la Filosofía
del Derecho (el rectángulo 5) y la Filosofía general (el
rectángulo 6). Y que estén situadas arriba no significa
que sean más importantes, sino que suponen un mayor
grado de abstracción que las otras. Pero, por lo demás,
si se pretende construir una Filosofía del Derecho que
merezca la pena (y sin ella no podría haber tampoco una
cultura jurídica estimable), es necesario tener en cuenta
todos los otros saberes jurídicos y, naturalmente, el ob-
jeto de estudio, el Derecho. La Filosofía del Derecho no
puede construirse en el vacío. Aunque a veces se dice
que la Filosofía no tiene un objeto propio de estudio, que
lo que la caracteriza son ciertos problemas filosóficos (o
filosófico-jurídicos), ello es perfectamente compatible
con pensar que todos esos problemas no están entre sí
inarticulados, sino que pueden organizarse en torno a
varios focos, lo que da lugar a diversos sectores filosófi-
cos. En la Filosofía del Derecho suele distinguirse entre
la Ontología Jurídica, la Teoría de la Ciencia Jurídica y la
Axiología Jurídica o Teoría de la Justicia.
No es fácil distinguir entre la Ontología Jurídica y lo
que antes hemos llamado “Teoría General del Derecho”;
de hecho, muchas veces (por ejemplo, en el Positivismo
Jurídico) toda la Filosofía del Derecho queda reducida
a una Teoría (General) del Derecho. Pero, en mi opi-
nión, una cosa es el análisis de las nociones que podemos
considerar internas al Derecho (ese sería el objeto de la
Teoría General del Derecho) y otra plantearse cuestiones
28
 La singularidad de la investigación jurídica

externas, entendiendo por tales lo que tiene que ver con

los límites del Derecho, con los marcos de las teorías,
que es de lo que se ocuparía propiamente la ontología
jurídica. Un ejemplo: la noción de norma jurídica o los
tipos de normas jurídicas existentes caen dentro de la
Teoría General del Derecho (de una disciplina científica),
pero la cuestión de si el Derecho consiste fundamental-
mente en normas o no sería ya una cuestión filosófica,
un presupuesto de lo anterior. Aunque, de todas formas,
tampoco debemos pensar que se pueden hacer distin-
ciones tajantes entre las diversas disciplinas jurídicas y,
de hecho, es frecuente que un mismo autor se ocupe de
ambas cosas y en una misma obra.
La Teoría de la Ciencia Jurídica supone una reflexión
sobre los diversos tipos de saberes jurídicos existentes,
sobre sus métodos, su naturaleza, sobre cómo se rela-
cionan entre sí, cómo deberían cultivarse, etcétera; de
manera que lo que estoy haciendo aquí bien podría con-
siderarse (al menos en parte) como un ejercicio que cae-
ría en ese apartado.
Y el tercer sector iusfilosófico, la Teoría de la Justicia,
ha sido considerado con frecuencia, y yo diría que con
toda razón, como el corazón de la disciplina. Al ser un
fenómeno cultural, y no natural, cabe plantearse la pre-
gunta de cómo debería ser el Derecho, esto es, la contra-
posición entre lo que es y lo que debe ser y, por tanto, el
problema de los valores, de la justicia. Se trata entonces
de analizar el concepto de valor y, en particular, el de
justicia, que suele considerarse como el valor jurídico por
antonomasia y que a su vez contiene (la justicia es un va-
lor de totalidad) otros valores como el de igualdad, el de
29
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

libertad o el de seguridad. Se trata de estudiar las diversas

concepciones sobre la justicia que se han ido elaborando
desde la Antigüedad clásica. Y de ocuparse del concepto
y de la fundamentación de los derechos humanos que,
en los últimos tiempos, configuran lo que puede consi-
derarse como la idea de justicia que todos compartimos
(aunque no siempre esté claro en qué consiste el acuerdo:
por eso son tan importantes las cuestiones de concepto y
de fundamentación).
Para completar el esquema he incluido el rectángulo
de la Filosofía general, que ayuda a ver la corresponden-
cia existente entre cada uno de los sectores iusfilosófi-
cos y el correspondiente sector de la Filosofía tout court.
Pero yo creo que no deberíamos entender la Filosofía
del Derecho simplemente como una aplicación al campo
del Derecho de los diversos sistemas de Filosofía gene-
ral. Sobre esto, hay una famosa distinción que Bobbio
introdujo en los años 60 del siglo XX entre lo que llamó
la Filosofía del Derecho de los filósofos (la anterior, esto
es, la aplicación al Derecho de ciertos esquemas filosó-
ficos) y la Filosofía del Derecho de los juristas, la cons-
truida desde abajo, desde la propia experiencia jurídica.
Bobbio mostraba su predilección por esta última, porque
le parecía que la otra, la Filosofía del Derecho de los fi-
lósofos, corría el riesgo de convertirse en un discurso
abstracto y quedar fuera de los intereses de los juristas,
de los problemas prácticos que plantea el Derecho. Creo
que no le faltaba razón: el Derecho es un fenómeno com-
plejo, y si no se tiene una formación jurídica adecuada,
es difícil que alguien pueda decirnos algo interesante al
respecto. Algo parecido ocurre con las ciencias; es más
30
 La singularidad de la investigación jurídica

bien improbable que un filósofo sin una buena forma-

ción científica pueda decir algo que sea relevante para
los científicos profesionales. Pero, en fin, eso no quita
que el jurista que quiera hacer Filosofía del Derecho en
serio necesite también poseer una adecuada formación
filosófica. Yo veo en buena medida el trabajo iusfilosó-
fico como el de un intermediario entre la Filosofía, las
humanidades, las ciencias sociales, etcétera, por un lado,
y el saber característico de los juristas y el propio Dere-
cho positivo, por el otro. Y, en fin, en lo que me parece
particularmente importante insistir es en que la Filosofía
del Derecho (así entendida) no es algo ajeno al trabajo
del jurista o algo que este pueda considerar simplemente
como una especie de adorno cultural. La Filosofía del
Derecho (el concepto de Derecho, de interpretación, de
derechos humanos, de valor) está en el trasfondo del tra-
bajo del juez, del abogado. Y lo mismo ocurre en relación
con el cultivador de la dogmática jurídica. De donde se
sigue que si uno quiere ser un buen juez, un buen abo-
gado o un buen dogmático, le conviene estar al tanto de
lo que se hace en la Filosofía del Derecho, aunque no sea
un especialista en esa disciplina.

31
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

3.

En la tercera parte de mi exposición me voy a centrar

en la dogmática jurídica, esto es, en lo que solemos con-
siderar como el saber jurídico por antonomasia, lo que
fundamentalmente se enseña en nuestras facultades de
Derecho, y en la que hay que situar la inmensa mayoría
de las investigaciones que realizan los juristas.
Sobre esto quisiera empezar por decir algo que tiene
que ver con mi estancia de estas semanas en esta Uni-
versidad y en esta Facultad de Derecho. Como parte de
mis actividades se me había asignado llevar a cabo una
serie de asesorías en relación con docentes o estudiantes
de la Facultad que estaban iniciando su tesis de doctora-
do. La verdad es que en principio pensé que se trataría
más bien de una formalidad que habría que cumplir (se
habían asignado también algunas horas para esas con-
sultas), pero de la que no se podía esperar mucho. Pero
no ha sido así. Todos cuantos pasaron por mi despacho
tenían proyectos de investigación interesantes, quizá, al
menos en parte, porque no se trataba (como suele ocurrir
en España) de recién licenciados, sino de juristas con una
experiencia profesional y/o docente en sus materias y que
habían identificado (cada uno en su campo de especiali-
dad) algún problema que efectivamente merecía la pena
estudiar; y con esto último quiero decir un problema con
relevancia práctica y que envolvía para su resolución al-
guna cuestión teórica de interés. De manera que, aunque
es posible que yo no les haya servido de mucha ayuda, lo
que sí puedo decirles es que ellos sí me han permitido
32
 La singularidad de la investigación jurídica

aprender mucho. Y ratificarme, una vez más, en una idea

que los juristas deberíamos ser capaces de transmitir a
los científicos sociales, a los filósofos y a la gente culta en
general: el Derecho no solo tiene una obvia importancia
práctica en la vida social, sino también un innegable in-
terés teórico. No hay casi ningún problema jurídico, por
minúsculo que parezca, que no suscite cuestiones de fon-
do, o sea, cuestiones no meramente de técnica jurídica.
Pero vayamos ya a la dogmática jurídica. Antes ha-
cía referencia a que se trata de una denominación, por
así decirlo, singular y que, desde luego, debe producir
extrañeza en los no juristas. “Dogmática” es una expre-
sión que usualmente se contrapone a “crítica”, y una in-
vestigación que no sea crítica parece algo así como una
contradicción en los términos. Pero los juristas sabemos
que se trata simplemente de un uso (quizá no muy afor-
tunado) de la expresión que no es incompatible con la
crítica. O sea, al ser el Derecho una práctica autoritativa,
los enunciados establecidos por la autoridad (las normas)
no pueden ser modificados por quienes se ocupan de
sistematizar ese material y de proponer criterios para la
interpretación de esos enunciados o para su sustitución
por otros enunciados (lo que solo pueden hacer —en
nuestros ordenamientos jurídicos, de acuerdo con sus
sistemas de fuentes— autoridades que no son los propios
teóricos o estudiosos del Derecho). Pero, como digo, la
actividad dogmática es, en muy buena medida, crítica,
puesto que su función no es meramente descriptiva; la
dogmática, ante todo, es una disciplina práctica, nor-
mativa, y enfocada en dar estabilidad al Derecho, pero
también a cambiarlo, por vía jurisprudencial o legislativa.
33
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

Sobre esto, creo que es interesante recordar la concep-

ción que tenía sobre la dogmática un jurista del XIX que
contribuyó mucho a que esta expresión cobrara carta de
naturaleza, y que no es otro que Rudolf von Ihering; el
uso generalizado del término “dogmática” es mucho más
reciente de lo que se suele suponer: viene del positivis-
mo jurídico. Pues bien: Ihering distinguió dos tipos de
Jurisprudencia (con mayúscula): la Jurisprudencia infe-
rior y la Jurisprudencia superior. La primera, para él, era
una actividad que consistía básicamente en describir los
materiales jurídicos. Pero la segunda, la Jurisprudencia
superior, que es a lo que él llamaba dogmática jurídica,
se caracterizaba esencialmente (por analogía con lo que
se entiende por “Teología Dogmática”) por las funciones
de sistematización y de resolución de problemas prácti-
cos. Para Ihering, para el “segundo Ihering”, el Derecho,
como se sabe, es una idea de fin, una actividad, y el ca-
rácter finalista (dinámico) se traslada en su concepción
de lo jurídico también a la dogmática. Por eso, para expli-
car el trabajo del dogmático del Derecho, Ihering utiliza
ejemplos tomados de actividades prácticas (finalistas): la
navegación o la agricultura.
Me parece que es importante recordar estas cosas,
porque una de las características del estudio del Derecho
es el elemento de la tradición; la tradición bien entendi-
da, que es algo que no tiene nada que ver con asumir una
actitud políticamente conservadora. La importancia de la
tradición quiere decir que para nosotros, para los juris-
tas, la historia de las ideas (al menos muchas veces) forma
parte de nuestro presente. Como en alguna ocasión ha
escrito con gracia Mario Losano: en el Derecho, al igual
34
 La singularidad de la investigación jurídica

que en las ciencias sociales o en las humanidades, todo

(o casi todo) se ha dicho ya, por lo menos una vez. Por
ejemplo, en un texto que publicó esta Universidad y del
que es autor un prestigioso penalista español, Juan Te-
rradillos, él escribe, a propósito de la investigación en la
dogmática penal, que en el año 1970 se produce una ver-
dadera “revolución copernicana”, cuando Klaus Roxin
defiende la idea de que la dogmática penal debe elaborar-
se de manera teleológica. Bueno, yo creo que Terradillos
y Roxin tienen razón, pero, en realidad, lo que estaba
haciendo Roxin en 1970 no era otra cosa que repetir una
idea que ya había sostenido Ihering un siglo antes. Quie-
ro decir con esto que nos equivocamos muchas veces
cuando pensamos que el criterio de calidad de una inves-
tigación jurídica (de dogmática jurídica) ha de consistir
sobre todo en que esta tenga un carácter innovador. Yo
creo que no es así. Lo relevante es que la investigación
contribuya a resolver adecuadamente algún problema
práctico, aunque aquí conviene traer a colación lo que
Ihering decía que era un importante legado de la ciencia
del Derecho romana: que “la ciencia, para ser verdadera-
mente práctica, no puede limitarse a lo práctico”.
Y si no se toma en consideración ese elemento sin-
gular de la investigación jurídica, se corre el riesgo de
cometer errores que pueden tener consecuencias graves.
Es lo que ocurre en mi opinión, en buena medida, con
las agencias de evaluación de la investigación que suelen
usar como elemento fundamental de calidad la innova-
ción, la originalidad. Ahora bien: esto puede servir para
lo que solemos llamar “ciencias duras” (aunque también
aquí conviene ser cautos: los procedimientos de evalua-
35
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

ción utilizados parecen ser bastante menos fiables de lo

que se supone), pero, desde luego, no sirve en relación
con la investigación jurídica; lo que no quiere decir, por
cierto, que no haya cómo evaluar un trabajo jurídico.
Pero si alguien me dice que ha encontrado (o que quiere
construir) un criterio de interpretación normativo com-
pletamente novedoso y en el que nadie hasta la fecha ha-
bía reparado, o que se propone elaborar una concepción
del Derecho radicalmente original, innovadora, tenderé
a pensar que se trata de un farsante o de un ignorante,
puesto que se trata de pretensiones de cumplimiento im-
posible. Lo que ocurre es que, a mayor ignorancia, mayor
es también la impresión que uno puede tener de que las
ideas que se le ocurren son originales. Y viceversa: los
que más saben son también los más conscientes de que
lo que parece ser nuevo no lo es en realidad, o no lo es
tanto. De manera que para estos últimos ser “originales”
consiste más bien en señalar el “origen” de las ideas, en ir
hasta los “orígenes” y no quedarse en la mera superficie.
Bueno, como quiera que sea, hay diversas maneras de
entender y de elaborar la dogmática jurídica. El mode-
lo dominante entre nosotros, en el mundo latino, está
muy lastrado por la influencia del formalismo jurídico,
que ha sido la concepción dominante del Derecho en
nuestros países. Seguramente, la propuesta de elabora-
ción dogmática de Roxin a la que se refería Terradillos
significaba una reacción contra esa dogmática muy for-
malista, lo que quiere decir: centrada prácticamente en
exclusiva en los textos, en las normas vigentes, y cerrada
a los conocimientos provenientes de los diversos saberes
sociales, formales y filosóficos que se representaban en el
36
 La singularidad de la investigación jurídica

diagrama; que concibe la interpretación de acuerdo con

lo que se suele llamar interpretación literal, y descuida
por tanto entrar en las razones subyacentes a las normas:
razones teleológicas y valorativas; que hace abstracción
de las consecuencias sociales de las decisiones; y que, en
fin, entiende la actividad dogmática como un trabajo de
carácter únicamente descriptivo y sistemático, pero no
normativo o valorativo. No puedo entrar aquí en detalles
sobre el formalismo jurídico; es una cuestión compleja y
que habría que analizar con mucho cuidado.
Aclaro que, por supuesto, yo no estoy en contra de
cualquier tipo de formalismo en el Derecho. El Derecho,
el Derecho moderno, incorpora una serie de elementos
formales (lo que Weber llamaba “racionalidad formal”)
de los que no podemos prescindir, pues ellos van liga-
dos a valores esenciales del Derecho: la seguridad jurídi-
ca (bien entendida) que, además de ser un valor formal,
es también un presupuesto para todos los otros valores
materiales, empezando por el de autonomía. Y tampoco
pretendo decir que se pueda prescindir del texto, de la
literalidad de las normas, a la hora de interpretarlas. Pero
sí estoy en contra de una manera abusiva de entender
esos elementos formales del Derecho: si se quiere, estoy
contra el formalismo jurídico en cuanto concepción del
Derecho. Y en lo que quiero poner el acento es en la po-
sibilidad (y en la necesidad) de concebir y de llevar a cabo
el trabajo dogmático de una manera que difiere de lo que
podríamos llamar “el modelo tradicional de dogmática”.
Algunas de las características de esa otra forma de en-
tender la dogmática podrían ser estas: el objetivo fun-
damental de la dogmática es contribuir a la solución de
37
 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

cierto tipo de problemas prácticos, y para ello es necesa-

rio utilizar el conocimiento empírico y social disponible,
lo que significa abrirse hacia la lógica formal, hacia la so-
ciología, hacia el análisis del lenguaje, hacia la teoría de la
argumentación, etcétera; en la medida en que desempeña
un papel normativo, la dogmática es una empresa “polí-
tica”, en el sentido de que contribuye inevitablemente al
mantenimiento o al cambio de un determinado sistema
jurídico y social y, por ello, a la actividad dogmática le
subyace una cierta (mejor: alguna) filosofía moral y po-
lítica. Todo lo anterior lleva, lógicamente, a concebir el
trabajo de construcción conceptual y de interpretación
del material jurídico en términos mucho más amplios a
como se presenta en el modelo tradicional, pues el De-
recho no es meramente un sistema de normas, sino tam-
bién una actividad práctica que, dentro de los márgenes
fijados por esos materiales autoritativos, trata de lograr
ciertos fines y ciertos valores.
Me parece importante subrayar dos elementos de esa
concepción. Uno, que la dogmática jurídica, en mi opi-
nión, no es una “ciencia” en un sentido algo preciso de
la expresión. Es una técnica, una técnica social, lo que
quiere decir, fundamentalmente, que su objetivo funda-
mental no es conocer un tipo de realidad, sino resolver
cierto tipo de problemas (de interpretación-aplicación
y de producción del Derecho), lo que requiere, natural-
mente, ciertos conocimientos de base. Así entendida (así
es como yo creo debe entenderse), lo que en el mundo de
la naturaleza se correspondería con el saber dogmático
no sería la biología o la química, sino la medicina. El
problema de si la dogmática constituye o no un saber
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 La singularidad de la investigación jurídica

científico se ha planteado muchas veces de manera muy

distorsionada, porque se suponía que reconocer que no
se trataba de una ciencia significaba algo así como degra-
darla. Pero este es, claramente, un error. La medicina, la
informática o la arquitectura son también técnicas, y no
por ello pierden nada de su prestigio social. Con la dog-
mática debería ocurrir lo mismo: reconocer que se trata
de un saber técnico no solo es compatible, sino yo diría
una condición necesaria o que al menos puede contribuir
mucho a la elaboración de una buena dogmática que, en
la medida en que mejore de manera efectiva el funciona-
miento del Derecho y de las instituciones sociales, incre-
mentará también su prestigio social.
Y el otro elemento relevante de esa concepción de
la dogmática jurídica es la importancia de los valores
y, por tanto, de la Filosofía práctica. Aquí puede venir
bien volver de nuevo al símil de la medicina. En am-
bos casos se trata de técnicas, pero el hecho de que una
de ellas, la medicina, se refiera esencialmente al mundo
natural, y la otra, la dogmática jurídica, esté enmarcada
en el mundo social, marca una diferencia muy importan-
te. Porque el fin (el valor) que preside el ejercicio de la
medicina está relativamente bien determinado, curar o
prevenir enfermedades, y en ese sentido no es objeto de
muchas discusiones. Mientras que no ocurre lo mismo
en el campo del Derecho y de la dogmática. Si se quiere,
aquí hay también un acuerdo en que el valor, la finali-
dad última que se persigue, es la justicia, pero existen
asimismo desacuerdos que pueden ser muy profundos
a la hora de determinar cómo debe entenderse la justi-
cia —los derechos humanos— en los casos conflictivos,
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 Reflexiones sobre la enseñanza e investigación en Derecho

en los llamados casos difíciles. Y eso hace que, mientras

la medicina puede entenderse fundamentalmente como
una técnica que orienta ciertos medios para la obtención
de fines dados de antemano, la dogmática no puede verse
únicamente como una técnica o una ingeniería social; o,
si se quiere, es una técnica que requiere acudir a la filo-
sofía práctica, que no puede prescindir de la discusión
sobre los fines.
Por todo ello, en algunos trabajos de los últimos tiem-
pos yo he propuesto considerar a la dogmática jurídica
como una tecno-praxis, como un híbrido de técnica so-
cial y de filosofía práctica. Un tipo de saber de carácter
fundamentalmente organizativo y que debería desem-
peñar una función de gran relevancia social. Digo esto
porque me parece que es prácticamente una evidencia
que lo que va mal en nuestro mundo no es la falta de ri-
queza o la escasez del desarrollo científico y técnico, sino
la distribución profundamente inequitativa de la riqueza
y la utilización (y antes, el desarrollo) del conocimiento
no para la satisfacción de las verdaderas necesidades hu-
manas. Lo que tenemos que cambiar, en definitiva, es la
organización social, y de ahí precisamente la importancia
de los saberes organizativos.

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