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I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................3
II. EL DERECHO PENAL, TIPIFICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA.
MARCO GENERAL. ...................................................................................................................4
III. AUTONOMÍA REPRODUCTIVA, ABORTO CONSENTIDO Y LESIONES AL
CONCEBIDO. ..............................................................................................................................5
3.1. La regulación del aborto y la afectación a los derechos fundamentales de las
mujeres................................................................................................................................................ 6
3.1.1. La autonomía reproductiva de las mujeres y los derechos fundamentales ....... 7
3.1.2. La autonomía reproductiva de las mujeres y el derecho penal .............................. 8
3.1.3. El Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal y su no reconocimiento de la
autonomía reproductiva, la dignidad ni el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de las mujeres .................................................................................................................. 9
3.2. La necesaria despenalización de otros supuestos de aborto, entre ellos, la
interrupción del embarazo por violación sexual ................................................................. 9
3.3. La propuesta de Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal resuelve el
conflicto de derechos tal y como lo hizo el legislador de 1924 pese a que el
contexto político y jurídico a nivel supranacional y nacional se ha modificado. ...13
3.3.1. Marco Normativo Internacional. .......................................................................................13
3.3.2. Debate generado sobre la despenalización del aborto. ............................................15
a. Los Proyectos o Anteproyectos de Códigos Penales. .................................................................... 15
b. La iniciativa ciudadana para despenalizar el aborto por violación sexual (Proyecto de
Ley 03830/2014-IC). ............................................................................................................................................ 16
3.4. La regulación del aborto y el (in) cumplimiento de la funcion de prevención
general y especial de la pena. ....................................................................................................17
3.5. La regulación del aborto, las penas asignadas y el principio de
proporcionalidad...........................................................................................................................19
3.6. La expansión punitiva de la propuesta de regulación del delito de “lesiones
al concebido” en el Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal ........................................20
IV. AUTONOMIA SEXUAL Y DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. .......... 22
4.1. Los tipos penales en el Proyecto de Código Penal .................................................23
4.1.1. Sobre el tipo penal base de violación sexual.................................................................23
4.1.2. Sobre el tipo penal de violación contra la libertad sexual y sus agravantes. ..24
4.1.3. Bienes jurídicos protegidos en los delitos sexuales...................................................25
4.2. Las penas: problemas de proporcionalidad y excesiva severidad ..................25
4.2.1. Problemas de proporcionalidad y severidad punitiva en los delitos de
violación sexual y sus agravantes ......................................................................................................25
4.2.2. Problemas de proporcionalidad de las penas en los delitos sexuales contra
personas que con imposibilidad de resistir el ataque...............................................................27
4.2.3. La redacción moralista en la tipificación de los atentados contra la libertad
sexual 27
V. A modo de conclusión y propuestas ..................................................................... 28
ANEXOS ................................................................................................................................................................ 33
A. Observaciones y recomendaciones realizadas por los órganos supranacionales
que vigilan el cumplimiento de los tratados de derechos humanos ratificados por el
Estado peruano. .......................................................................................................................................... 34
B. Legislación comparada latinoamericana sobre el delito de aborto. .......................... 41
C. Legislación comparada de lesiones al concebido. .............................................................. 45
D. Legislación Comparada en delitos sexuales ......................................................................... 47
1
2
AUTONOMIA REPRODUCTIVA Y AUTONOMIA SEXUAL
A propósito de la tipificación de los delitos de aborto, lesiones al concebido y
contra la libertad sexual en el Proyecto de Ley de Nuevo Código Penal (PL
3491/2013-CR)
I. INTRODUCCIÓN
1CEPAL. Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y El Caribe de la CEPAL. Informe anual 2011.
2CEPAL. ¿Qué Estado para qué igualdad?: XI Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe.
Brasilia, 13 a 16 de julio de 2010. Brasilia: Naciones Unidas, 2010. Pág. 36
3
prevención, de protección de los bienes jurídicos y de justicia, interpretando su
alcance en el marco del Estado Constitucional de Derecho.
La pena es un mal necesario que siempre debe estar dirigida hacia la prevención
de un delito. Su asignación debe respetar el principio de proporcionalidad, en el
sentido que debe ser idónea o adecuada para conseguir su fin (la protección de un
bien jurídico concreto), debe ser necesaria pues no puede haber otras medida o
sanción menos lesiva eficaz frente a dicho fin y debe ser proporcional en sentido
estricto, de modo que la sanción penal determinada, como el quantum de la pena
deben guardar una razonable proporción o equilibrio con los bienes jurídicos que
se pretende salvaguardar5. Requerimientos necesarios de recordar al determinar
las penas tanto en los delitos de aborto, lesiones al concebido y contra la libertad
sexual.
3 LANDA, César. Interpretación Constitucional y Derecho Penal. En: Interpretación y aplicación de la ley penal.
Anuario de Derecho Penal 2005. Lima, PUCP, 2005. Pág. 103
4 MONTOYA VIVANCO, Yván. Aproximaciones a una funcionalización constitucional de la teoría del delito.
DE LA TORRE, Ignacio, PEREZ CEPEDA, Ana y ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Lecciones y materiales para el
estudio del derecho penal. Tomo I: Introducción al derecho penal. IUSTEL. Madrid, 2010. Pág. 239 y 240.
4
III. AUTONOMÍA REPRODUCTIVA, ABORTO CONSENTIDO Y LESIONES
AL CONCEBIDO.
5
ponderación o aplicando el test de proporcionalidad, evite limitar arbitrariamente
los derechos de la mujer gestante.
Se debe recordar que ninguno de los sistemas utilizados para la despenalización
del aborto, y por lo tanto el reconocimiento del derecho a decidir de las mujeres
sobre su maternidad, implica la desprotección total del concebido. En el sistema
de plazos el reconocimiento al derecho a decidir de la mujer gestante se limita a
un tiempo determinado, comúnmente los tres primeros meses de gestación, luego
de lo cual se preserva la vida del concebido. Y en el sistema de indicaciones la
protección a la vida del concebido solo se ve restringida en casos que representan
situaciones “límites” como el aborto terapéutico, el aborto por violación, el aborto
de feto incompatible con la vida, etc.
Asimismo, debe recordarse que más allá de los avances científicos sobre la
reproducción humana y la naturaleza biológica del embrión y del feto, la
protección del concebido sigue siendo la protección de la vida humana en fase
dependiente con particularidades que la hacen distinta a la que le corresponde a la
vida ya independizada de la mujer gestante. Como señala Muñoz Conde, existe una
vinculación orgánica de dependencia entre el embrión o feto y la mujer
embarazada que condiciona la protección jurídico penal que, en principio merece
éste. Su protección es importante pero no puede ser absoluta si es que con ella se
afecta otros bienes jurídicos dignos de protección, como la vida, la salud, la libertad
o la dignidad de la mujer embarazada11.
A continuación se presentan las atingencias más importantes respecto a la
regulación propuesta por el Proyecto de Nuevo Código Penal.
11 MUÑOZ CONDE. Derecho Penal. Parte Especial. Decimosexta edición, revisada y puesta al día. Valencia,
2007. Pág. 82
12 Landa, César. Op. Cit. Pág. 103
6
3.1.1. La autonomía reproductiva de las mujeres y los derechos fundamentales
Las mujeres tienen derecho a su autonomía reproductiva y en el marco de ella
decidir si son madres o no, derecho que está directamente relacionado a su
dignidad y a su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
La dignidad de las personas, reconocida como fin supremo de la sociedad y el
Estado en el articulo 1 de la Constitución, se ve vulnerada cuando la mujer es
tratada como un medio y no como un fin en si misma. La dignidad es “un valor
superior dentro del ordenamiento y, como tal presupuesto de todos los derechos
fundamentales”13; entre otros elementos, su respeto implica que las personas no
sean consideradas como meros objetos, alienando su condición de seres
superiores Fernández Segado al describir la dimensión ética de la dignidad (el
autor reconoce cuatro dimensiones) señala que ésta se relaciona a la autonomía
moral, no absoluta, pero si como “esencial función de la conciencia valorativa ante
cualquier norma y cualquier modelo de conducta y de esfuerzo de liberación frente
a interferencias o presiones alienantes y de manipulaciones cosificadoras” 14.
En ese sentido, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que, en el caso de la
mujer “el ámbito de protección de su dignidad humana incluye las decisiones
relacionadas con su plan de vida, entre las que se incluye la autonomía reproductiva,
al igual que la garantía de su intangibilidad moral, que tendría manifestaciones
concretas en la prohibición de asignarle roles de genero estigmatizantes, o inflingirle
sufrimientos morales deliberados”15. En ese sentido determina que “el legislador al
adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser
humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de
considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie
humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta
efectivamente útil para procrear.”16
A su vez, el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el artículo
2 inciso 1 de la Constitución está estrechamente vinculado con la capacidad de
decidir sobre la maternidad. Este derecho implica el reconocimiento de la
autonomía y autodeterminación de las personas para escoger de acuerdo a sus
propios valores y prioridades un curso de acción determinado, sin que medien
interferencias extrañas a su voluntad, sin más limitaciones que los derechos de los
demás.17
En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el
artículo 1118 y el artículo 719 de la Convención Americana de Derechos Humanos
reconocen la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, y así el
13 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 12 de mayo de 2003 en el proceso de amparo interpuesto
por Mario Urrello contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. 2209-
2002-AA/TC)
14 FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico.
Corte – Numeral 8.1. El principio y el derecho fundamental a la dignidad humana como límites a la libertad de
configuración del legislador en materia penal.
16 Ibidem
17 Mesa de no discriminación por orientación sexual. Proyecto de Ley para Prevenir y Eliminar la
7
derecho a la “vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y
cómo decide proyectarse hacia los demás”, siendo ésta una condición
indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. La maternidad, señala la
Corte, “forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”
y en ese sentido es parte de su derecho a la vida privada la “decisión de ser o no
madre”20.
El respeto de la dignidad de las mujeres, así como su derecho al libre desarrollo de
su personalidad están intrínsecamente relacionados al reconocimiento del derecho
a la autonomía reproductiva de las mujeres, la que se basa, al igual que los
derechos reproductivos, “en el reconocimiento del derecho básico de todas las
parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la
información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado
de salud sexual y reproductiva”21.
El legislador o legisladora penal, al tipificar los delitos que buscan resguardar la
vida o la salud del concebido, deben considerar en que medida afectan la dignidad
de las mujeres, su derecho al libre desarrollo de la personalidad y su autonomía
reproductiva.
20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica. Párrafo 143.
21 Ibid. Párrafo 148.
22 Memorándum entregado por Women´s Link Worlwide a la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de
las causas por violaciones de los derechos humanos cometidos durante el terrorismo de Estado. Setiembre de
2010.
8
considerado una forma de violencia sexual da cuenta que la centralidad de la
afectación está relacionada a quebrar la autonomía de las mujeres, más que de la
protección al concebido.
Asimismo, que el Proyecto de Nuevo Código Penal incorpore un nuevo agravante
del tipo penal de aborto no consentido, sancionando a aquel que “intencionalmente
ocasiona un aborto en contextos de violencia, confrontación social, a mano armada
a empleando fuerza irresistible contra una mujer gestante siendo notorio o
constándole el embarazo”, responde más al derecho de la mujer a una vida libre de
violencia que por la condición del feto o embrión.
23 No olvidemos que en el caso del aborto terapéutico, despenalizado en la actualidad y en el Proyecto de Ley
Nuevo Código Penal, la decisión de la mujer gestante está mediatizada por el diagnóstico y decisión del médico
tratante.
24 El análisis de la aplicación del principio de proporcionalidad a la prohibición penal del aborto cuando el
embarazo es consecuencia de una violación sexual y cuando el feto presenta malfromaciones incompatibles
9
La penalización del aborto por violación, más allá de que tenga una pena atenuada,
implica un segundo hecho de violencia sexual contra la mujer gestante, que es
ejercida ya no por el que perpetró la violación sino por el Estado, quien no solo
desprotege a la mujer frente al primer hecho, sino que desconociendo el
sufrimiento y dolor psíquico de orden traumático de la víctima, le impone la
continuación de un embarazo. El embarazo impuesto además significa la
actualización permanente del hecho violento a través del hijo/a, sumando la culpa
y el estigma social que recae en la madre y el hijo/a producto de estas violencias,
vistos como los que alteran el orden de la comunidad y de sus ideales.25
En ese sentido, la penalización del aborto no solo afecta la dignidad y el derecho al
libre desarrollo de la personalidad de la mujer gestante, sino que se convierte en
un segundo hecho de violencia contra ella, y en ese sentido es un atentado contra
su integridad y su salud, llegando a ser considerado un trato cruel, inhumano y
degradante.
El Tribunal Español, sobre la penalización del aborto por violación ha señalado que
“Obligarla a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es
manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda
considerársela como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir
cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho
de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará
profundamente a la suya en todos los sentidos”26.
En una línea similar la Corte Constitucional colombiana precisó que la penalización
del aborto por violación sexual es inconstitucional pues constituye “una
intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en su
dignidad humana que privaría totalmente de contenido estos derechos y en esa
medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable” 27 . Con esa
decisión legislativa se desconocen derechos fundamentales de la mujer
embarazada, en especial “su posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo
no consentido”. Ello porque en este caso el “embarazo no es producto de una
decisión libre y consentida sino el resultado de conductas arbitrarias que
desconocen su carácter de sujeto autónomo de derechos y que por esa misma
razón están sancionadas penalmente en varios artículos del Código Penal”28.
Y finalmente, en el año 2012, la Corte Suprema de Argentina aseveró que la
”pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término un
embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más
fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado,
derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que
realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura
imposible de conmensurar”29
con la vida extrauterina, se encuentra en: RAMIREZ Beatriz y DÍAZ Juan Carlos. El aborto y los derechos
fundamentales. Lima, Promsex. 112 páginas.
25ESCRIBENS, Paula. Milagros y la violencia del conflicto armado interno. Una maternidad Forzada. Lima:
Párrafo 16.
10
Díaz Colchado y Ramírez Huaroto 30 analizaron la constitucionalidad de la
prohibición penal de la interrupción del embarazo en supuestos de violación
sexual o mejor dicho de la regla según cual se prohíbe a la mujer embarazada como
consecuencia de una violación sexual, interrumpir su proceso de gestación. Al
aplicar el principio de proporcionalidad, los autores concluyen que ésta es una
medida apta para proteger la vida prenatal, pues sí existe una relación de
causalidad adecuada entre ésta y la protección del concebido; y es también una
medida necesaria pues no existe otra alternativa igual de idónea que la
intervención penal y que intervenga menos en el derecho de las mujeres a decidir,
para proteger la vida prenatal. Sin embargo, señalan que en el análisis de
ponderación, debe considerarse que la protección de la vida prenatal no es un fin
absoluto, sino relativo, que puede ceder dependiendo de las circunstancias fácticas
y los otros bienes jurídicos constitucionales que pueden verse afectados en dichas
circunstancias; y que “la prohibición penal del aborto en el supuesto de que el
embarazo es consecuencia de una violación sexual afecta no solo la capacidad de
decisión que tienen las mujeres de decidir ser madres o no, capacidad que se
sustenta en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y en el principio de
autonomía personal, sino que también vulnera su derecho fundamental a la salud
tanto física como mental, y el derecho a no ser sometidas a tratos crueles ni
degradantes en tanto la prohibición penal determina su instrumentalización pues
las convierte en meros recipientes de la vida prenatal, lo que atenta a su vez contra
su derecho a la dignidad como seres humanos sujetos de derecho” 31. Ello además
de evidenciar la falta de idoneidad de la norma porque su potencial
desincentivador de conductas (prevención) es nula32. La norma que penaliza el
aborto por violación, tanto la que tipifica la conducta como la que determina la
sanción, no supera el juicio de proporcionalidad y por lo tanto es inconstitucional.
11
en esa medida exigir la denuncia o que hayan sido investigados constituye un
requisito superfluo36.
Si el supuesto de aborto por violación sexual es despenalizado, el legislador debe
garantizar que la víctima no tenga obstáculos para acceder a los servicios de salud
de manera segura. En ese sentido se ha pronunciado la Organización Mundial de la
Salud, al recordar que las legislaciones que “requieren evidencia forense de
penetración sexual o una investigación policial que avale que la relación sexual fue
involuntaria o abusiva” pueden resultar en la negación de los servicios a la mujer
porque se han superado los límites de edad gestacional establecido por las leyes.
La OMS recuerda que en muchos contextos, las mujeres que han sido víctimas de
violación sexual pueden tener miedo de ser estigmatizadas por la policía y otras
personas y por lo tanto rehúyen a realizar la denuncia y de esta manera quedan
imposibilitadas de acceder a un aborto legal, empujándolas a servicios
clandestinos e inseguros para finalizar con su embarazo.37
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Argentina al
fundamentar las razones por las que no debe requerirse denuncia previa para
poder acceder a los servicios de salud en casos de interrupción del embarazo por
violación sexual; la Corte reconoció que los requisitos diseñados para identificar
casos fabricados (denuncia o investigación), retrasan el cuidado necesario y
aumentan la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la
negativa de la práctica porque el embarazo está muy avanzado” 38 Además aseveró
que “el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, —que a
estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente, un
ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de
delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos
o que se constituyan en riesgos para su salud”39.
El legislador penal, en coherencia con el respeto a la dignidad y el libre desarrollo
de la gestante que está embarazada producto de violencia sexual, pero además
para resguardar su salud y evitar el trato cruel, inhumano y degradante de verse
forzada a mantener un embarazo al que se opone, debe considerar la
despenalización del aborto por violación sexual, así como la modificación de su
denominación y la eliminación del requisito de denuncia o investigación previa en
el sistema de justicia.
Finalmente debe precisarse que es adecuada la decisión del legislador de eliminar
la diferenciación de pena existente entre el aborto realizado como consecuencia de
violación sexual fuera de matrimonio o de una inseminación artificial no
consentida y fuera del matrimonio que los abortos realizados en estas mismas
condiciones pero dentro del lazo matrimonial. Esta disposición es a todas luces
discriminatoria y demuestra, según Dador, que la preocupación real de la
penalización del aborto “no es la vida del nasciturus ni la libertad sexual de la
mujer, sino el orden de la familia y la sociedad”. En ese sentido, dice la autora, la
legislación no acepta que la mujer se desvíe del estereotipo de “normalidad” y
12
niegue su rol de madre en el matrimonio, por ello se le sanciona más.40
Año 2000
Comité de Derechos Humanos. Observaciones finales:
Perú. CCPR/CO/70/PER. Párrafo 20.
Año 2013
Comité de Derechos Humanos. Observaciones finales
sobre el quinto informe periódico del Perú. Año 2013.
CCPR/C/PER/CO/5 . Párrafo 14
40 DADOR, Ma. Jennie. La discriminación de género en la ley penal. Lima IDL, 1999. Pág. 20
13
Pacto Internacional de Derechos Año 2012
Económicos, Sociales y Culturales Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
(Decreto Ley 22129) Observaciones finales
E/C.12/PER/CO/2-4. Párrafo 21
Año 2007
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer. Observaciones finales: Perú.
CEDAW/C/PER/CO/6. Párrafo 25.
Año 2014
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer. Observaciones finales sobre los informes
periódicos séptimo y octavo combinados del Perú.
CEDAW/C/PER/7-8. Párrafo 36
Año 2012
Comité contra la Tortura. Observaciones finales sobre
los informes periódicos quinto y sexto combinados del
Perú. CAT/C/PER/CO/5-6. Párrafo 15.
41 Comité de Derechos del Niño. Observación General Nro. 4: La salud y el desarrollo de los adolescentes en el
contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. CRC/GC/2003/4 (2003). Párrafo 31.
42 Dictamen del Comité de Derechos Humanos en el caso KL v. Perú y el Dictamen del Comité para la
14
embrión se implanta en el útero, y que la protecció n del derecho a la vida del que
está por nacer no es absoluta, sino es gradual e incremental segú n su desarrollo,
debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica
entender la procedencia de excepciones a la regla general.
Es decir, en el año 2014, a diferencia del año 1924, existe un marco normativo
internacional de derechos humanos a la que el Estado peruano se ha adherido en el
marco de su soberanía, y en el que se ha abordado y cuestionado directamente la
penalización del aborto.
43 El último proyecto fue publicado en julio de 1990, en la edición del 17 de julio de 1990.
44 La “Nueva Comisión Revisora del Código Penal” fue creada por Ley N° 29153 y su plazo de trabajo fue
ampliado hasta el año 2009 por las leyes 29295 y 29435.
45 Respecto al aborto por violación explícitamente señalaba que no estaba penalizado “cuando el embarazo sea
consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o de inseminación artificial no consentida, siempre que
los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente”
15
palabras del Presidente de la Comisión, la reforma en materia de delitos de aborto
fue “uno de los temas abordados en las sesiones de la Comisión que causó mayor
repercusión en la opinión pública…Por ello, además de realizarse un amplio debate
en el Pleno de la Comisión (que incluyó cuatro sesiones ordinarias) se contó con la
participación de representantes de diversas instituciones del Estado y de la
sociedad civil, que se encuentran vinculados, por su actividad, con el tema en
cuestión46 .
La opción por despenalizar el aborto por violación sexual y el aborto eugenésico
aprobada en el marco del Anteproyecto mencionado ha sido dejada de lado, sin
mayor justificación, en el Proyecto de Nuevo Código Penal que actualmente
analizamos. Situación que constituye un retroceso en el reconocimiento de los
derechos fundamentales de las mujeres y una decisión que deja de lado el proceso
de debate generado por la “Nueva Comisión Revisora del Código Penal”.
Como se puede observar, en el año 1991 y en el año 2014 ocurre algo similar. Sin
justificación y debate público alguno, se deja de lado la despenalización de dos
supuestos de aborto. Hurtado Pozo, refiriéndose al proceso de creación del Código
Penal de 1991, pero con un argumento que podría aplicarse de cara al Proyecto de
Nuevo Código Penal que en este momento se comenta, señala que una de las
razones por las que sucede este retroceso es por “la manera informal como se
redactan las leyes. Quien, por diversas circunstancias, tiene acceso al texto legal
puede modificarlo sin mayor consideración de lo decidido por la Comisión
encargada oficialmente de redactar la ley”.47
Los debates generados dan cuenta que la situación del año 2014 es distinta a la del
año 1924, por lo que la respuesta del legislador o legisladora peruana no puede, ni
debe, ser la misma. Actualmente es preciso que se re consideren las razones por las
que la Comisión Especial Revisora del Código Penal, en el año 2009, apostó por una
legislación menos punitiva para las mujeres en el caso de aborto.
46 TORRES CARO, Carlos Alberto. El nuevo Código Penal peruano. Exposición de Motivos Ante proyecto del
Código Penal y estudios sobre Derechos Penal. Lima, Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2011. Pág. 58 y 59
47 HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Aborto. Lima, 1994. Página 60.
48 La iniciativa ciudadana ha sido impulsada por Católicas por el Derecho a Decidir Perú, CMP Flora Tristán,
DEMUS, Manuela Ramos, PROMSEX y CLADEM Perú y apoyada por organizaciones de derechos humanos, de
mujeres de base, LGTBI, entre otras.
16
encuentra pendiente de debate de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos así
como la Comisión de Constitución y Reglamento.
A través de esta iniciativa ciudadana, miles de personas han ejercido su derecho
fundamental a la participación en la formulación de leyes49, por lo que su atención
debe ser prioritaria por parte del legislador o legisladora penal al revisar el
Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal. No debe olvidarse que a través de ella se
fortalece la democracia participativa en la medida de que la ciudadanía se
involucra en la creación de las normas.
Por todo lo mencionado, es importante reconocer que la propuesta del Proyecto de
Ley del Nuevo Código Penal que propone despenalizar solo el aborto terapéutico
no toma en cuenta los cambios surgidos en el marco normativo y el debate
generado a nivel nacional e internacional alrededor del aborto. Como se ha
mencionado, el contexto de 1924 no es el mismo del año 2014.
17
aborto no produce ningún efecto sobre la necesidad de una mujer de tener un
aborto, pero afecta dramáticamente su acceso a un aborto sin riesgos52.
En el Perú, la dimensión de los abortos es alta y su prevalencia no depende de la
existencia de una norma penal que los prohíba, sino a la falta de acceso a educación
sexual y a la baja provisión y uso de métodos anticonceptivos que impidan
embarazos no deseados; además del nivel de violencia sexual que desencadena
embarazos productos de violaciones sexuales. Un estudio del año 2006, estimó que
en el Perú se realizaban 371,420 abortos inseguros al año53, es decir, más de 1000
abortos al día, cifra que “sería superior si no fuera por la expansión del uso de la
anticoncepción oral de emergencia que, desde su lanzamiento en el 2002 hasta
diciembre de 2006, habría evitado, solo bajo su forma de Postinor2, alrededor de
32 mil abortos”54. Si se toma en cuenta las conclusiones de ese estudio así como la
prohibición de la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia en
los servicios de salud del Estado -dictaminada por el Tribunal Constitucional en el
año 200955-, es muy probable que el número de abortos clandestinos que se
realicen en la actualidad sea mucho mayor a la cifra señalada.
Producto de esta situación, se ha identificado que entre los años 2010 y 2012 la
tercera causa directa de mortalidad materna ha sido el aborto (17.5%), solo
antecedida como causa por hemorragias (40.2%) e hipertensión inducida por el
embarazo (32%).56 Asimismo, el Ministerio de Salud57 ha señalado que en el año
2012, el aborto constituyó la segunda causa directa de muerte materna en
adolescente (29%), aunque es probable que su impacto sea significativamente
mayor, ya que muchas de las muertes maternas registradas como “hemorragias”
(8%) e “infecciones” (6%) se deberían a complicaciones –aborto incompleto y
sepsis post-aborto– resultantes del aborto ilegal. También ha reconocido que el
aborto es una de las principales causas de morbimortalidad materna, ya que en el
año 2010 los embarazos terminados en aborto fueron el principal motivo
hospitalización en el país, alcanzando un 6.68% de todas las categorías a nivel
nacional58.
Según la Organización Mundial de la Salud, en el mundo se calcula que 47 000
muertes relacionadas con el embarazo son provocadas por complicaciones de un
aborto inseguro, y que cinco millones de mujeres sufren incapacidades como
resultado de las complicaciones de un aborto inseguro. 59
Los datos mencionados dan cuenta que la penalización del auto aborto y el aborto
consentido tiene un impacto nulo en la prevención general del delito y por lo tanto
2009.
56 Mesa de Lucha contra la Pobreza. Programa Presupuestal “Salud Materno Neonatal” (SMN) Reporte de
Seguimiento Concertado: Balance de ejecución 2012. Lima, 2013, p. 10. Citado por Manuela Ramos, Mortalidad
Materna. Más allá de la mirada biomédica. Lima, Manuela Ramos, 2014.
57 Entrevista a Lucy Del Carpio, Coordinadora nacional de la Estrategia de Salud Sexual y Reproductiva del
estadístico de salud 2010. Lima, Perú: Ministerio de Salud. Citado por PROMSEX. Tres Estudios sobre el Aborto
en Lima. Lima, Promsex, 2013. P. 39
59 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Op cit. Pág. 17
18
en la protección del concebido, generando por el contrario consecuencias nocivas
para las mujeres. Es preciso que en los esfuerzos para proteger a los concebidos y a
los niños y niñas, en el marco del respeto a los derecho fundamentales de las
mujeres, se orienten a implementar políticas de educación sexual y salud
reproductiva que prevengan la existencia de embarazos no deseados, así como a
políticas que garanticen un adecuado estado de salud de los niños y niñas, con el
objetivo de evitar la mortalidad infantil.
Esta situación se da en todas las modalidades de aborto, siendo la situación más
crítica en el caso de las mujeres cuyo embarazo deviene de la violencia sexual. El
Perú es el país con la mayor tasa de denuncia por violación sexual en toda Sud
América (22.4 por 100,000 habitantes)60; y si bien no se conoce con exactitud la
dimensión de los embarazos ocasionados por este delito; lo cierto es que según
información oficial de los servicios de atención integral a mujeres prestados por el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (CEMs), el 34% de las niñas
violentadas que atendieron quedaron embarazadas.61
60 MUJICA Jaris. Violaciones Sexuales en el Perú 2000-2009, Un informe sobre el estado de la cuestión. Lima:
PROMSEX, 2011, Página.53.
61 PROMSEX. Derecho a la Igualdad y a la No Discriminación para las loretanas y loretanos: Revisando el
cumplimiento del Plan Regional de Igualdad de Oportunidades. Lima, PROMSEX, 2012. Página 4.
62 HORVITZ María y SOTO Miguel. Consideraciones críticas sobre la regulación del delito de aborto en el
Anteproyecto de Nuevo Código Penal elaborado por el foro del Ministerio de Justicia. En REJ – Revista de
Estudios de Justicia – Nro. 9 – Año 2007. Páginas 95 y 96
19
No olvidemos que el aborto clandestino, es decir desarrollado en malas
condiciones y con impericia, es una de las principales causas de mortalidad
materna en nuestro país.
20
producir lesiones al concebido a través de malos tratos o golpes en agravio de la
gestante65.
Sancionar a las mujeres por las lesiones culposas al concebido, tal como hace el
Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal, significa restringir
desproporcionalmente su autonomía. No solo porque se les impone un estándar de
autocuidado inexigible para las demás personas, solo considerando una potencial
afectación a la salud e integridad física del no nato, sino porque se limita su
libertad de actuación en hechos que no tienen como objetivo dañar al concebido.
En el Perú no se sanciona el “Autoaborto culposo”, en ese sentido, no existe razón
alguna para que se sancione a las mujeres por las lesiones al concebido culposas
que pueda producir.
Por otro lado, también es cuestionable que el Proyecto de Ley del Nuevo Código
Penal sancione todo tipo de lesiones al concebido, y no solo las “lesiones graves
dolosas” al no nacido o las lesiones a su integridad física o salud producidas por
“imprudencia grave”, tal como hace la legislación comparada.
La tipificación de la comisión dolosa de las lesiones “graves” y no de otro tipo de
lesiones, se debe a que los casos constatables y pasibles de ser sancionados
penalmente son los que transcienden al nacimiento, los cuales corresponden a
lesiones con un nivel considerable de gravedad. Y la sanción a las lesiones al
concebido cometidas por “imprudencia grave”, y no otro nivel de imprudencia, se
da por el requerimiento de sancionar aquellos olvidos de las más elementales
precauciones, atenciones y cuidados que integra la norma de cuidado
correspondiente a estos casos66 y no todo nivel de descuido.
La protección a la salud e integridad física del no nacido tiene un nivel menor a la
protección de los mismos bienes jurídicos en el caso de las personas. En tal
sentido, la penalización de dichas conductas se justifica cuando el resultado es el
perjuicio grave en el normal desarrollo del no nacido. Contrariamente a lo
expuesto, el proyecto de Ley del Nuevo Código Penal, en la modalidad dolosa,
sanciona todo tipo de afectación a la salud y la integridad, así no tenga
repercusiones futuras; y penaliza la imprudencia simple, considerando la
imprudencia grave un supuesto agravado. Asimismo, no excluye a la gestante como
sujeto activo del delito cuando la ratio legis de estos tipos penales, en el derecho
comparado, lo orienta a la penalización de la conducta de terceros que realicen
procedimientos médicos, experimentales o por el ejercicio de la violencia en la
persona de la gestante; dañando al no nacido.
Es preciso entender que la tipificación de las “lesiones al concebido” es compatible
con la necesaria despenalización del aborto, al menos en algunas circunstancias.
Mientras que en el primero se busca proteger la integridad y salud del que está por
nacer, interés que comparte la misma mujer gestante; en los supuestos de
despenalización del aborto se trata de resguardar la dignidad y el libre desarrollo
de la personalidad de ésta.
Asimismo debe ser claro que el tipo penal protege al concebido en tanto embrión
implantado en el útero de la gestante, tal como lo señala la Corte Interamericana
COBO DEL ROSAL, Manuel. Derecho Penal Español. Parte Especial. (2da Edición). Editorial DYKINSON.
66
21
de Derechos Humanos67. Muñoz Conde, para el caso español, indica que la
protección se da a partir de ese momento y durante todas las fases del embarazo
hasta la expulsión o extracción del feto del seno materno tras el nacimiento. Indica
que cualquier “tipo de maniobra que se realice antes de la anidación deberá
reconducirse todo lo más al Título V como delito de manipulación genética”68,
precepto que es contemplado por el Proyecto de Nuevo Código Penal en el artículo
269 sobre “Manipulación Genética”
La evolución del derecho penal sexual, desde los tiempos de la colonia, ha estado
marcada por lo que quienes ejercen el poder consideran moralmente reprochable
en el ámbito sexual. En ese sentido, no es de extrañar que el derecho penal haya
buscado proteger como bien jurídico el “honor sexual” entendido como el honor de
los hombres de la familia más que de la propia víctima.
Actualmente, los delitos sexuales, pertenecen al ámbito considerado del núcleo
duro del derecho penal porque pese a los devaneos legislativos, nadie discute la
relevancia penal de la protección del bien jurídico libertad sexual; a partir de lo
cual se mantienen problemas de punitivismo severo y no sistemático. Asimismo se
puede advertir en la aplicación del derecho penal sexual que éste continúa siendo
uno de los instrumentos más poderosos de control de la moral sexual de las
mujeres. Ello es un rezago que ha dejado la legislación protectora del honor sexual,
actualmente no vigente, pero que sigue surtiendo efectos en el razonamiento de
operadores y operadoras de la ley penal; así, se suele estimar cometido el hecho
delictivo, luego del examinar los antecedentes sociales y sexuales de la víctima,
pues se entiende que de ello depende la calidad de su consentimiento.
Cabe destacar que el Estado peruano, al suscribir la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención
Belém do Pará, ha adquirido la obligación de “incluir en su legislación interna
normas penales, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”69. En ese sentido, es necesario
que el legislador o legisladora penal tipifiquen los delitos sexuales, buscando evitar
la utilización del derecho penal como instrumento de control del cuerpo y la
sexualidad de las mujeres, quienes son mayormente las víctimas de estos delitos,
según las estadísticas de la Policía Nacional y el Ministerio Público70.
Es urgente que toda reforma penal en materia de delitos sexuales refuerce su
vocación de protección del bien jurídico libertad sexual. Si bien abona a dicho fin,
una descripción de conductas típicas libres de términos moralistas, es
indispensable que se visibilice que se trata de una clase de violencia propia de
relaciones de poder basadas en el género. En ese contexto, a través de la violencia
sexual se ejerce la dominación y el control de los cuerpos y la sexualidad de las
mujeres. Es por ello necesario evidenciar que el resultado típico se lleva a cabo a
través de la coacción sexual, la cual tiene como fin, la invasión o utilización sexual
67 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo. Op cit. Párrafo 264.
68 MUÑOZ CONDE. Op cit. Pág. 138.
69 Convención Interamericana de Derechos Humanos. Artículo 7c.
70 Anuario de la Policía Nacional del Perú. Boletín del Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Público.
22
del cuerpo de la mujer. Dicha coacción se consigue ya sea con violencia, amenaza,
intimidación, entorno de coacción, aprovechamiento de situaciones de
vulnerabilidad, incapacidad de resistir el ataque o dependencia. El legislador o la
legisladora penal deben dejar zanjado en el tipo penal que no solo se viola
sexualmente mediante la violencia física, sino que debe adoptarse una formula que
evidencie a las y los aplicadores de la ley penal, que no es exigible que la víctima
haya resistido la violencia sexual para la comisión del delito.
El tipo penal es el elemento del delito a través del cual se plasma el principio de
legalidad, específicamente la garantía criminal (nullum crimen, sine lege),
describiéndose solo las acciones antijurídicas que a través de la ley penal se ha
seleccionado con el fin de reprimirlas. Otra de sus funciones es la de determinación
(motivación) general de conductas y, una tercera es la función de llamada de
atención, pues al destacar que una conducta es penalmente relevante intenta
alertar a los ciudadanos para que no realicen la conducta prohibida penalmente,
incurriendo en error de tipo o de prohibición71. Considerando estas funciones, toda
reforma en materia penal debe incidir en la claridad de la descripción del tipo
penal y la renuncia a términos moralistas que dificultan la protección a los bienes
jurídicos correspondientes.
23
consentimiento de las partes involucradas, ni exigir resistencia física - como
sucedía cuando el bien jurídico era el honor sexual- , en la medida que ello
constituiría una intervención ilegítima del Estado en ámbitos de decisión
relacionados con el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad de las
personas.
La indemnidad sexual, que también es considerada un bien jurídico protegido por
el derecho penal contemporáneo y en ese sentido por el Proyecto de Ley de Nuevo
Código Penal, se considera comprendida en la categoría de libertad sexual, en la
medida que “no solo protege la libertad que esté disponible legalmente, sino
también la que todavía no lo está”74. Ello se comprende porque se trata de un
proceso de desarrollo y apropiación de la sexualidad en los menores el cual se
considera jurídicamente completo en la mayoría de edad. Esta es la razón por la
que las penas en el caso de los delitos sexuales contra menores de edad, son
gradualmente mayores a medida que las víctimas tienen menos edad, tal como
adecuadamente regula el Proyecto de Código Penal.
4.1.2. Sobre el tipo penal de violación contra la libertad sexual y sus agravantes.
El Proyecto de Nuevo Código Penal considera entre los supuestos agravados
(artículo 246, inciso 2 a) la violación sexual realizada con armamento, materiales o
elementos explosivos. Es importante mencionar que la especificidad de los objetos
con los que la comisión de una violación se considera agravada, no explicita y
debería hacerlo, al arma de corte: los cuchillos, navajas o similares, que se sabe que
también son usados para cometer esta clase de delitos. De la palabra “armamento”
podría entenderse que se incluyen los objetos conocidos como “arma blanca” o de
corte; sin embargo, una redacción como esa puede llevar a excluir esos casos.
Asimismo, el proyecto de ley incluye dos nuevos supuestos agravados, uno
referido a la cualificación del agente y otro al estado de gravidez de la víctima.
El primer caso está referido a la cualificación del agente por la autoridad o control,
psicológico y/o moral que pueda ejercer respecto de la víctima, dificultando que
ella pueda resistir la violación o que denuncie el hecho (artículo 246 inciso 2 e).
Entre estos sujetos se encuentran el “pastor, sacerdote o líder de una organización
religiosa o espiritual que tenga particular ascendencia sobre la víctima”.
En el segundo caso se agrava la pena por la situación de embarazo de la víctima
(Artículo 246 inciso 2), decisión que se justifica en el especial impacto que produce
en una mujer en estado de gravidez la violencia sexual. Desde un análisis de género
este impacto diferenciado ya fue advertido y reconocido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castro Castro. En dicha sentencia
la Corte reconoció que en un contexto de violencia de tipo sexual, las mujeres
embarazadas experimentan un sufrimiento psicológico adicional 75 , el cual
dependiendo de cada víctima debe ser considerado en la determinación judicial de
la pena.
74Ibíd.
75CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Castro Castro vs. Perú. Sentencia de 25 de
noviembre de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Fundamento jurídico 292.
24
4.1.3. Bienes jurídicos protegidos en los delitos sexuales.
El Proyecto de Ley de Código Penal contempla dos supuestos de violación sexual
cometidos mediante el abuso de autoridad, uno que tiene como víctima de 14 a
menos de 18 años de edad y resulta del aprovechamiento de situaciones de
necesidad, vulnerabilidad e indefensión de la víctima y el segundo que tiene como
víctimas a personas adultas y en el que autores cualificados cometen la violación
sexual mediante el aprovechamiento de un entorno de coacción o de cualquier otro
que impida a la víctima dar su libre consentimiento. El primer caso se denomina
violación por prevalimiento (Artículo 251 del Proyecto de Ley de Nuevo Código
Penal) y el segundo constituye un agravante del tipo base de violación sexual
(Artículo 246 incisos c, d, e, f).
Es destacable positivamente que el Proyecto de Nuevo Código Penal, a diferencia
del Código Penal actual, incluya la tipificación específica de la violación sexual por
prevalimiento, en agravio de víctimas de 14 a menos de 18 años de edad. A
diferencia de otras formas de violación sexual, se identifica y sanciona un ejercicio
del poder , diferente al de violencia o amenaza, capaz de quebrar el consentimiento
válido de la víctima. Se trata de abordar un entorno de coacción frecuente en
adolescentes. En ese sentido, el tipo penal no exige que se constate que se fuerza a
la víctima a sostener la relación sexual, sino que el autor ejerce influencia sobre
ella con el fin de un consentimiento que resulta viciado, aprovechando su estado
de vulnerabilidad o dependencia por razones socio económicas, psicológicas,
laborales, educativas, familiares u otras análogas. Considerando lo expuesto,
podemos afirmar que la consideración de las dos conductas abordadas en el
presente acápite como delitos sexuales, constituye un acierto de la norma.
Cabe destacar que la regulación propuesta en el Proyecto de Código Penal, es
mejor que la del Código Penal actual e incluso es superior a un proyecto de ley
específico que buscaba reemplazar la figura de seducción76, lo que constituye un
avance.
76 Actualmente existe en el Congreso de la República, el Proyecto de Ley 651-2011-CR, que propone tipificar la
“Violación sexual por engaño, superioridad o vulnerabilidad” en remplazo del delito de “Seducción” y
sancionar aquellos comportamientos que se realizan con un consentimiento viciado de la víctima mayor de 14
y menor de 18 años, en tanto concurren elementos como la intimidación, un prevalimiento de superioridad, un
engaño o el aprovechamiento de una situación de necesidad o vulnerabilidad.
77 El Código Penal vigente prevé una sanción de pena privativa de libertad de seis a ocho años, mientras que el
Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal prevé la sanción de más de ocho y menos de doce años.
25
caso de la violación sexual contra menores de edad, es decir cuando la víctima es
menor de 14 años (artículo 249) la pena es la misma. Es preocupante que, aunque
bajo otro supuesto, se mantenga la pena de cadena perpetua, ahora denominada
“privación de la libertad indefinida” para los casos de violación sexual contra
víctimas de menos de 10 años. La adopción de este tipo de pena constituye la
evidencia de la ineficacia de los fines preventivos de la pena y, consecuentemente,
de sus fines resocializatorios del condenado.
Más allá de los diferentes supuestos previstos en el Proyecto de Ley del Nuevo
Código Penal, que elevan o reducen penas, es necesario recordar que toda
reducción o incremento de años de pena privativa de la libertad debe sustentarse
en criterios objetivos vinculados al bien jurídico, a su función preventiva general
pero también a su función especial, es decir a la resocialización del reo. Los fines
de la pena no se alcanzan per se haciéndolas más severas, sino haciendo que éstas
se apliquen de manera efectiva e incidiendo en las políticas penitenciarias,
apuntando decisivamente a la reparación de la víctima y a la resocialización del
condenado.
Asimismo debe cuidarse cumplir con el principio de proporcionalidad de las penas.
En nuestro ordenamiento jurídico penal actual, se evidencia que la mayor
protección y, por consiguiente, la mayor gravedad de las penas está reservada a los
atentados contra la vida, el cuerpo y la salud de la persona humana, encontrándose
el honor y la familia en segundo y tercer lugar respectivamente; seguidos por la
libertad y el patrimonio. Si bien dicho orden, requiere una revisión general, el
establecimiento de un nuevo ordenamiento penal material es una ocasión propicia
para que se reestructuren las penas, obedeciendo al criterio de valor de bienes
jurídicos. Ello con el fin de evitar, por ejemplo, el establecimiento de penas más
graves para los delitos contra patrimonio78 que para los delitos contra la libertad
sexual. De no modificarse el Proyecto de Ley de Código penal seguiría
vulnerándose el principio de proporcionalidad de las penas.
En general las penas deben ser revisadas para acabar con los problemas que
afectan el principio de proporcionalidad. Es importante que la política criminal no
se concentre en la agravación de las penas como estrategia para combatir la
criminalidad sexual, pues en el estado en el que se encuentra el sistema
penitenciario ello resulta una respuesta ineficaz. Las penas deben considerar la
gravedad de la afectación a la libertad sexual, en relación a la de los otros bienes
jurídicos protegidos en el ordenamiento jurídico peruano y el principio de
resocialización del condenado. De lo contrario, estaríamos validando los fines
retribucionistas de la pena, con los que el feminismo no comulga pues siendo una
corriente inscrita en el marco del Estado constitucional y democrático de derecho,
apuesta por los fines preventivos de las penas, la resocialización del delincuente y
la garantía del derecho a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas.
De ese modo, es necesario que el proyecto de ley de nuevo Código Penal,
determine las penas de manera proporcional y sistemática en función de los otros
bienes jurídicos protegidos.
78En el artículo 275 del Proyecto de Ley del Código Penal, denominado robo agravado, se incluyen supuestos
que son penados hasta con la privación de libertad indeterminada.
26
4.2.2. Problemas de proporcionalidad de las penas en los delitos sexuales contra
personas que con imposibilidad de resistir el ataque.
En relación a los problemas advertidos respecto de las penas, cabe mencionar el
caso de los artículos referidos a la violación sexual de persona en incapacidad de
resistir y la violación sexual de persona en estado de inconsciencia o imposibilidad
de resistir.
27
El artículo 252 del Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal, mantiene la
denominación y descripción de atentados contra la libertad sexual que no
constituyen violación sexual de la siguiente manera:
Artículo 252: Actos contra el pudor: “El que sin propósito de
practicar el acto sexual u otro análogo, con violencia o grave
amenaza realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar
sobre si misma o tercero tocamientos indebidos en sus partes
íntimas u otros actos contrarios al pudor”.
Al revisar este tipo penal es preciso recordar que el uso de términos moralistas e
imprecisos es inconveniente porque añaden al resultado lesivo del bien jurídico
libertad sexual, un contenido moral79.
El Proyecto de Nuevo Código Penal mantiene el mismo tratamiento moralista que
tiene la legislación actual sobre estas conductas, toda vez que se siguen llamando
“actos contra el pudor”, a los “tocamientos indebidos en partes íntimas u otros
actos contrarios al pudor”. Esta manera de describir la conducta prohibida dificulta
su aplicación y la determinación de qué conductas son consideradas “tocamientos
indebidos” o “actos contrarios al pudor”, ya que ello dependerá de lo que cada
operador/a de justicia considere que una conducta indebida o que atente contra el
pudor; en todo caso ello podría dar espacio para calificar el hecho en virtud de
antecedentes sociales o sexuales de la víctima.
La legislación española, referente para la legislación penal peruana en otros
delitos, tiene un tipo penal que sanciona a aquel que “atentare contra la libertad
sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación” antecedente que
debería ser tomado en cuenta por el legislador o legisladora peruana.
79 DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Política criminal y Derecho penal – Estudios. Tirant lo Blanch. Valencia, 2013. Pág.
730.
80 DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Op. Cit. Pág. 731.
28
2. El Proyecto mantiene la opción criminalizadora del aborto de la legislación
actual; y en términos de despenalización mantiene la propuesta del Código
Penal de 1924 de sancionar la totalidad de supuestos de aborto, salvo el
terapéutico. Esta decisión no se condice con el marco normativo nacional e
internacional desarrollado en los últimos 90 años, en los que no solo se
reconoce derechos fundamentales a las mujeres, sino que estableciendo la
calidad de sujeto de derechos al concebido desde la Constitución, también
se reconoce que éstos tienen límites y su protección no puede ser la misma,
en tanto vida dependiente, a la que se le da a los derechos de una persona
independiente, como la madre.
3. Asimismo, el legislador o legisladora penal debe reconocer que con la
tipificación del aborto no solo están en juego los derechos que se atribuyen
al concebido, sino también el derecho de la autonomía reproductiva de las
mujeres. De hecho, cuando se sanciona con mayor pena el aborto no
consentido respecto al consentido, se evidencia la importancia que tiene la
decisión de la mujer en la valoración penal de la interrupción del embarazo.
Debe recordarse que la ausencia de consentimiento de la mujer en la
comisión de un aborto constituye un atentado a la vida en formación, al cual
se une el menosprecio a la voluntad de la mujer, lesionando su capacidad de
autodeterminación81.
4. Es necesario que el legislador o legisladora penal revisen su opción
criminalizadora del auto aborto y el aborto consentido, no solo por razones
de política criminal sino también de orden constitucional. Penalizar el
aborto significa obligar a una mujer a mantener un embarazo no deseado,
convertirlo en impuesto y forzarla a asumir una maternidad no decidida.
Ello contradice su dignidad y su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, derechos directamente relacionados con el respeto de su
autonomía reproductiva. No existe norma similar que obligue a una persona
a disponer de su cuerpo a favor de otro sujeto de derechos, ni siquiera a
favor de otras personas.
5. Dado el contexto, los debates y los proyectos generados para modificar el
Código Penal de 1924 y el de 1991, el legislador y la legisladora penal deben
evaluar seriamente la despenalización de más supuestos de aborto. La
“Comisión Especial Revisora del Código Penal” que trabajó entre los años
2008 y 2010 aprobó el Anteproyecto de Código Penal que consideraba la
despenalización del aborto por violación y el aborto eugenésico, al igual que
el proyecto aprobado en el año 1990. Estas propuestas, pese a que fueron
producto de un debate que trascendió al legislativo, han sido descartadas
sin mayor fundamentación.
Asimismo, el legislador o legisladora peruana debe tener en cuenta que en
ejercicio de su derecho fundamental a la participación ciudadana, el
Congreso cuenta con una iniciativa ciudadana o popular, a través de la cual
se propone despenalizar el aborto de un “embarazo sea el resultado de un
acto de violación sexual, o de un acto de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentida”82.
29
6. Es preciso que el legislador o legisladora penal, en un proceso de
ponderación de los derechos en conflicto en los casos de aborto despenalice
mínimamente el aborto cuando el “embarazo sea el resultado de un acto de
violación sexual, o de un acto de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentida”. No hacerlo implica someter a las mujeres
que han sido violentadas a un segundo hecho de violencia, esta vez
perpetrado por el Estado, a obligarlas a asumir actos inexigibles y heroicos
por el bienestar de otro, lo que configura sin duda un trato cruel, inhumano
y degradante. Un análisis de la penalización de esta conducta evidencia que
no aprueba el test de proporcionalidad y por lo tanto es claramente
inconstitucional.
7. Asimismo, el legislador o legisladora debe limpiar todo tipo de vestigio
moralista subsistente en los tipos penales. El Proyecto de Nuevo Código
Penal avanza al retirar la diferenciación de pena asignada a los abortos por
violación o inseminación artificial contra la voluntad de la víctima ocurrida
dentro del matrimonio o fuera de él. Sin embargo, sigue denominando
“Aborto Sentimental” a este tipo de aborto, trivializando y romantizando la
violencia que generó el embarazo no querido.
8. El legislador o legisladora, además de despenalizar supuestos de aborto
consentido adicionales al aborto terapéutico, debe revisar la
proporcionalidad de las penas asignadas. En general se percibe un
agravamiento de penas en los delitos de autoaborto, aborto consentido
agravado por la cualificación del sujeto activo y la violencia seguida de
aborto (antes denominado aborto preterintencional); la elevación de la
pena mínima de los delitos de aborto consentido y se mantiene la misma en
los tipos penales de aborto no consentido y aborto “sentimental y
eugenésico”. Es preciso que en virtud del principio de proporcionalidad de
la pena, se modifique la sanción al delito de aborto consentido agravado por
la cualificación del sujeto activo (artículo 188). No es adecuado sancionar
con la misma pena a quien realiza un aborto con el consentimiento de la
gestante que quien lo hace sin su consentimiento.
9. En el delito de aborto, es positivo que el Proyecto de Ley del Nuevo Código
Penal explicite que el derecho a la salud de la gestante que se sobrepone al
derecho a la vida del concebido está constituido tanto por la “salud física”
como la “salud psicológica”. Esta precisión es acorde con al marco
normativo vigente a nivel nacional y supranacional. Se debe recordar que el
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales83 y el Protocolo de San
Salvador 84 , tratados internacionales de derechos humanos con rango
constitucional en nuestro ordenamiento, así lo han determinado.
10. Respecto a la protección de la integridad y la salud del no nacido, el
Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal incorpora un capítulo denominado
“Lesiones al concebido”, en el que se tipifica el supuesto culposo, además
del doloso que ya es reconocido por la legislación vigente. Más allá de la
protección del concebido, es preciso reconocer que la tipificación de este
delito también responde a la necesidad de proteger la autodeterminación
30
reproductiva de la mujer gestante en la medida de que su interés sea llevar
a término su embarazo.
11. La penalización de las “lesiones al concebido” responde a la necesidad de
proteger el bien jurídico salud e integridad del concebido. Es prioritario que
la regulación penal peruana excluya a las mujeres como sujeto activo del
delito de lesiones al concebido, en especial cuando se trata de lesiones
culposas. Es preciso recordar que se trata de un tipo penal que tiene como
objetivo sancionar acciones antijurídicas de terceros que, cometidas en el
cuerpo de la mujer, especialmente por negligencias médicas,
procedimientos experimentales o agresiones físicas; llegan a lesionar la
salud o integridad física del feto. Sancionar a las mujeres por las lesiones
culposas al concebido significa restringir desproporcionalmente su
autonomía; no solo porque se les impone un estándar de autocuidado
inexigible para las demás personas sino porque se limita su libertad de
actuación en hechos que no tienen como objetivo dañar al concebido. En el
Perú no se sanciona el “Autoaborto culposo”, en ese sentido, no existe razón
alguna para que se sancione a las mujeres por las lesiones al concebido
culposas que pueda producir.
12. Asimismo, debe modificarse el alcance punitivo que propone el Proyecto de
Ley en el delito de lesiones al concebido. En su modalidad dolosa es preciso
reservarlo a afectaciones graves que impidan el desarrollo del feto y en su
modalidad culposa a las infracciones del deber de cuidado graves, tal como
se tipifican estos supuestos en el derecho comparado. Actualmente
Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal sanciona todo tipo de afectación al
desarrollo del concebido (así no tenga impacto con posterioridad al
nacimiento), así como todo nivel de imprudencia (así sea leve).
13. En materia de delitos sexuales es necesario evidenciar en la tipificación de
los delitos sexuales el elemento de poder presente en cada uno de ellos, por
relaciones marcadas no solo objetivamente, como por ejemplo, por la fuerza
o la dependencia laboral, sino también por relaciones de poder, que colocan
a la víctima en estado de indefensión o de dependencia emocional. En tal
sentido, la ampliación de los medios a través de los cuales se doblega u
obtiene el consentimiento de las víctimas en el Proyecto de Código penal
constituye un avance respecto de la legislación penal vigente.
14. Es importante que la reforma legislativa en materia penal, siga una línea de
detalle de las clases de armas consideradas entre los supuestos agravados
del tipo base de violación sexual, y se incluya explícitamente también las
armas de corte, comúnmente presente en la casuística.
15. Es preciso limpiar de todo vestigio moralista los tipos penales con el fin de
uniformizar y precisar los elementos del tipo, orientando la redacción de los
mismos a la protección de la libertad sexual. En tal sentido, se debe evitar
denominaciones del delito, como la de “actos contra el pudor” o acciones
típicas tales como “actos libidinosos”, con el fin de concentrar la
formulación de los delitos sexuales en la falta de consentimiento, esto es en
los medios para doblegar la voluntad u obtener dicho consentimiento. Por
ejemplo un modelo de legislación penal de protección amplia de la libertad
sexual es la española que sanciona penalmente cualquier atentado contra la
31
libertad sexual, cometido por violencia o intimidación.
16. A nivel punitivo, en general las penas deben ser revisadas para acabar con
los problemas que afectan el principio de proporcionalidad. Es importante
que la política criminal no se concentre en la agravación de las penas como
estrategia para combatir la criminalidad sexual, pues en el estado en el que
se encuentra el sistema penitenciario ello resulta una respuesta ineficaz.
Las penas deben considerar la gravedad de la afectación a la libertad sexual,
en relación a la de los otros bienes jurídicos protegidos en el ordenamiento
jurídico peruano y el principio de resocialización del condenado. De lo
contrario, estaríamos validando los fines retribucionistas de la pena, con los
que el feminismo no comulga pues siendo una corriente inscrita en el marco
del Estado constitucional y democrático de derecho, apuesta por los fines
preventivos de las penas, la resocialización del delincuente y la garantía del
derecho a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas.
17. El criterio de establecimiento de las penas e incluso el de la determinación
judicial de las penas, deben estar limitados por los fines de la política
criminal, a saber, la vigencia material de los derechos fundamentales de los
sujetos involucrados en las consecuencias del delito: específicamente,
delincuente y víctima.
18. En especial, es urgente modificar las penas previstas para los casos de
víctima incapaz de resistir pues en este tipo penal previsto en el Proyecto
de Código Penal, el agente que pone a la víctima en incapacidad de resistir
es tratado en términos punitivos, de la misma manera que el agente que
encuentra a la víctima en ese estado. Es claro que el primer caso tiene un
mayor desvalor de acción que el segundo y por lo tanto debe merecer
mayor pena o considerarse una agravante del supuesto de violación sexual
de persona en imposibilidad de resistir el ataque sexual, de modo similar al
tratamiento que le da el Código Penal español a estas conductas.
32
ANEXOS
33
A. Observaciones y recomendaciones realizadas por los órganos supranacionales que vigilan el cumplimiento de los
tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano85.
Órgano Supranacional de Protección Observaciones y recomendaciones realizadas al Estado peruano sobre la regulación del aborto.
de Derechos Humanos
Comité de Derechos Humanos CCPR/C/79/Add.72, 18 de noviembre de 1996
22. El Comité recomienda una revisión de las disposiciones del Código Civil y del Código Penal a la luz de las
obligaciones establecidas en el Pacto, particularmente en el artículo 3 y 26 del mismo. El Perú debe
asegurarse de que las leyes que guardan relación con la violación, el abuso sexual y la violencia contra las
mujeres las protejan de manera eficaz y debe tomar las medidas necesarias para evitar que las mujeres
deban arriesgar su vida en razón de la existencia de disposiciones legales restrictivas sobre el aborto.
20. Es signo de inquietud que el aborto continúe sujeto a sanciones penales, aun cuando el embarazo sea
producto de una violación. El aborto clandestino continúa siendo la mayor causa de mortalidad materna en el
Perú. El Comité reitera que estas disposiciones son incompatibles con los artículos 3, 6 y 7 del Pacto y
recomienda que se revise la ley para establecer excepciones a la prohibición y sanción del aborto.
14. El Comité, retomando sus Observaciones Finales previas (CCPR/CO/70/ PER, par. 20), expresa su
preocupación por el alto porcentaje de muertes maternas relacionadas con el aborto; por el hecho de que el
aborto en casos de violación o incesto siga penalizado; y por la falta de un protocolo nacional para regularizar
la práctica de los abortos terapéuticos. [...]
El Comité recomienda al Estado parte que:
(a) Revise su legislación sobre aborto y tome medidas para adicionar
las excepciones en casos de embarazos producto de violación o incesto;
(b) Adopte en el más corto tiempo
85RAMIREZ Beatriz y DIAZ Juan Carlos. El aborto y los derechos fundamentales. Análisis de la constitucionalidad de la prohibición penal de la interrupción del embarazo en supuestos
de violación sexual y de malformaciones fetales incompatibles con la vida extrauterina. Lima, Promsex, 2013. Pág. 18 a 20. Se actualizó el cuadro con las recientes recomendaciones
del Comité CEDAW (2014)
Órgano Supranacional de Protección Observaciones y recomendaciones realizadas al Estado peruano sobre la regulación del aborto.
de Derechos Humanos
posible el protocolo nacional que regule la práctica del aborto terapéutico; [...].
52. El Comité está preocupado por la elevada tasa de embarazos precoces y por el número de adolescentes que
fallecen por someterse a un aborto. Además, al Comité le preocupa la falta de servicios de salud sexual y
reproductiva adecuados, debido también a la asignación insuficiente de recursos en esos sectores.
53. El Comité
recomienda al Estado Parte que, teniendo en cuenta la Observación general del Comité sobre la salud y el
desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención (CRC/GC/2003/4), garantice el acceso a los
servicios de salud reproductiva a todos los adolescentes y lleve a cabo campañas de sensibilización para informar
plenamente a los adolescentes sobre sus derechos en materia de salud reproductiva, y en particular sobre la
prevención de las enfermedades de transmisión sexual y los embarazos precoces. Además, el Estado Parte debe
adoptar todas las medidas posibles para hacer frente al fallecimiento de niñas adolescentes a causa del aborto.
23. Al Comité le preocupan las denuncias que se refieren a la esterilización involuntaria de mujeres. Asimismo, el
Comité ha recibido información de que personal médico, empleado por el Estado, se niega a suministrar
atención médica requerida para que las mujeres embarazadas no recurran a abortos ilegales que ponen en
riesgo su vida. La legislación actual restringe severamente el acceso a interrupciones voluntarias del
embarazo, incluso en casos de violación, lo cual ha resultado en graves daños, incluso muertes innecesarias
de mujeres. Las alegaciones recibidas indican la omisión del Estado Parte en la prevención de actos que
perjudican gravemente la salud física y mental de las mujeres y que constituyen actos crueles e inhumanos. El
Estado Parte debe tomar las medidas necesarias, incluyendo medidas legales, para prevenir de manera eficaz
actos que perjudican gravemente la salud de las mujeres proporcionando la atención médica requerida,
fortaleciendo los programas de planificación familiar y ofreciendo un mejor acceso a información y servicios de
salud reproductiva, incluso para los adolescentes.
35
Órgano Supranacional de Protección Observaciones y recomendaciones realizadas al Estado peruano sobre la regulación del aborto.
de Derechos Humanos
Derechos reproductivos y salud
15. Al Comité le preocupa profundamente que los abortos ilegales sean una de las principales causas de la alta
tasa de mortalidad materna en el Estado parte y que la interpretación de qué constituye aborto terapéutico y
legal en caso de necesidad por razones médicas sea demasiado restrictiva y poco clara, lo cual lleva a las
mujeres a abortar clandestinamente en condiciones de inseguridad. El Comité está particularmente inquieto
por la penalización del aborto en caso de violación o de incesto, así como por el hecho de que el Tribunal
Constitucional prohíba que se administren anticonceptivos orales de emergencia a las víctimas de violación. Al
Comité le preocupa también que la legislación vigente obligue a los médicos a transmitir a las autoridades
información sobre las mujeres que solicitan asistencia médica como consecuencia de un aborto, lo que puede
llevar a investigaciones y a procesamientos penales; esto crea tal temor que, en la práctica, hace que no se
recurra a los servicios de interrupción legal del embarazo. Al Comité le preocupan, asimismo, los casos de
esterilización forzosa de mujeres, como las 2,000 mujeres que fueron objeto de tal esterilización entre 1996 y
2000, en virtud del Programa Nacional de Salud Reproductiva y Planificación Familiar, y que aún no han
recibido reparación (arts. 2, 10, 12, 13, 14, 15 y 16).
El Estado parte debe revisar su legislación con el fin de:
a) Modificar la prohibición general del aborto de
forma que se autoricen el aborto terapéutico y el aborto en los casos en que el embarazo sea resultado de
violación o de incesto, y prestar servicios médicos gratuitos a las víctimas de violación;
b) Legalizar la
distribución de anticonceptivos orales de emergencia a las víctimas de violación;
c) Velar por que los
profesionales de la salud conozcan y sepan aplicar los protocolos del Ministerio de Salud relativos a los
abortos legales y garantizar un tratamiento inmediato e incondicional a las personas que soliciten asistencia
médica de emergencia;
d) Eliminar la práctica de hacer confesar, a los efectos de su enjuiciamiento, a las
mujeres que hayan solicitado asistencia médica urgente como consecuencia de un aborto clandestino, así
como la práctica de penalizar al personal médico por el ejercicio de sus funciones profesionales, y
e)
Proporcionar más información en materia de planificación de la familia, reforzar los servicios en esa esfera y
realizar una amplia campaña pública de sensibilización sobre los casos en que el aborto terapéutico es legal y
sobre los trámites administrativos correspondientes.
El Estado parte debe acelerar todas las investigaciones en curso sobre la esterilización forzada, iniciar sin
demora investigaciones imparciales y efectivas sobre todos los casos similares y dar a todas las víctimas de la
esterilización forzada una reparación adecuada.
36
Órgano Supranacional de Protección Observaciones y recomendaciones realizadas al Estado peruano sobre la regulación del aborto.
de Derechos Humanos
Comité para
la Eliminación de la A/50/38, paras. 398‐451, 16 de enero a 3 de febrero de 1995
Discriminación contra la Mujer
443. El estado sanitario de las mujeres y los niños en el Perú era motivo de grave preocupación para el Comité, en
particular en lo concerniente a las altas tasas de mortalidad materna provocadas por abortos
clandestinos.
446. El Comité exhortó al Gobierno a que examinara las causas de las altas tasas de
mortalidad materna provocadas por los abortos clandestinos y a que revisara la ley sobre el aborto, teniendo
en cuenta las necesidades sanitarias de las mujeres y a que considerara la posibilidad de suspender la pena
de prisión impuesta a las mujeres que se habían sometido a abortos ilícitos.
447. El Comité sugirió además que el Gobierno solicitara la cooperación de asociaciones médicas, jueces y
abogados a fin de considerar una utilización más amplia de la excepción terapéutica a la prohibición del aborto
establecida en el Código Penal, en casos de peligro para la salud de la madre.
339. El Comité observa con preocupación que existe un estrecho vínculo entre el índice de abortos practicados y la
alta tasa de mortalidad materna, y señala que la tipificación del aborto como delito no hace desistir del aborto
sino que lo hace inseguro y peligroso para las mujeres.
340. El Comité recomienda al Gobierno del Perú que revise su legislación sobre el aborto y vele por que la mujer
tenga acceso a servicios de salud generales y completos, que incluyan el aborto sin riesgo, y la atención
médica de urgencia cuando surjan complicaciones derivadas del aborto. Asimismo, el Comité pide que se
incluya en el siguiente informe periódico información sobre la aplicación de esas medidas y sobre los servicios
de salud que están a disposición de las mujeres que requieren atención médica de urgencia a consecuencia
de complicaciones derivadas del aborto.
482. Preocupa al Comité la situación de la salud de la mujer, y en particular su salud reproductiva. En especial el
Comité se muestra preocupado por la desaparición del Programa Mujer, Salud y Desarrollo. El Comité
observa con preocupación la alta tasa de mortalidad derivada de la maternidad, en especial la mortalidad
derivada de abortos clandestinos, incluyendo los adolescentes, y la normatividad que puede impedir a las
mujeres obtener tratamiento médico en caso de aborto. [...]
37
Órgano Supranacional de Protección Observaciones y recomendaciones realizadas al Estado peruano sobre la regulación del aborto.
de Derechos Humanos
CEDAW/C/PER/CO/6 ‐ 15 de enero a 2 de febrero de 2007
24. [...] El Comité observa con preocupación que el aborto ilegal sigue siendo una de las principales causas de la
elevada tasa de mortalidad materna y que la interpretación restringida que hace el Estado parte del aborto
terapéutico, que es legal, puede inducir a las mujeres a hacer que se practiquen abortos ilegales en
condiciones de riesgo. Al Comité le preocupa además que el Estado parte no aplicó las recomendaciones del
Comité de Derechos Humanos formuladas en relación con el caso KL contra el Perú
(CCPR/C/85/D/1153/2003 (2005)).
25. [...] El Comité también insta al Estado parte a que permita que las mujeres accedan a servicios de calidad para
la atención de las complicaciones derivadas de los abortos practicados en condiciones de riesgo de modo de
reducir las tasas de mortalidad materna entre las mujeres. El Comité insta al Estado parte a que examine su
interpretación restringida del aborto terapéutico, que es legal, para hacer más hincapié en la prevención de los
embarazos en adolescentes y considere la posibilidad de revisar la legislación relacionada con los abortos en
casos de embarazo indeseado con miras a suprimir las sanciones que se imponen a las mujeres que se
someten a un aborto, de conformidad con la recomendación general 24 del Comité, sobre las mujeres y la
salud, y la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing. El Comité pide, además, al Estado parte, que
cumpla las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos formuladas en relación con el caso KL contra
el Perú.
35. El Comité celebra la adopción de las directrices técnicas sobre el aborto terapéutico [...]. El Comité
reitera su preocupación por que:
a) El reconocimiento y la protección de los derechos de la mujer en materia de
salud reproductiva en el Estado parte sean insuficientes;
b) El aborto esté tipificado como delito cuando el embarazo sea la
consecuencia de una violación o del incesto, y que la interpretación restrictiva del
aborto terapéutico induzca a más mujeres a recurrir a un aborto ilegal en condiciones
de riesgo;
c) El artículo 30 de la Ley General de Salud y el artículo 326 del Código de
Procedimiento Penal violen el derecho de las mujeres a la intimidad y a la salud
38
Órgano Supranacional de Protección Observaciones y recomendaciones realizadas al Estado peruano sobre la regulación del aborto.
de Derechos Humanos
reproductiva y den lugar al enjuiciamiento de mujeres por acudir a los servicios
obstétricos de urgencia; [...]
35. Teniendo en cuenta su declaración sobre la salud y los derechos sexuales y
reproductivos, aprobada en su 57º período de sesiones, en febrero de 2014, el Comité
toma nota de que los abortos en condiciones de riesgo son una de las principales
causas de morbilidad y mortalidad materna. En ese sentido, el Comité recomienda al
Estado parte que:
a) Haga extensiva la legalización del aborto a los casos de violación, incesto o
malformación fetal severa;
b) Garantice la disponibilidad de servicios de aborto y el acceso de las
mujeres a atención de calidad después de un aborto, especialmente cuando se
presenten complicaciones a raíz de un aborto en condiciones de riesgo;
c) Elimine las medidas punitivas contra las mujeres que abortan, entre otras
cosas adoptando las medidas necesarias para armonizar la Ley General de Salud y el
Código de Procedimiento Penal con el derecho constitucional a la intimidad;
d) Se asegure de que el ejercicio de la objeción de conciencia por los
profesionales de la salud no impida el acceso efectivo de las mujeres a los servicios
de salud reproductiva, incluido el aborto y la atención posterior;
[...]
g) Divulgue información sobre las directrices técnicas relativas al aborto
terapéutico entre todo el personal de salud y vele por que al aplicar las directrices se
dé una interpretación amplia al derecho a la salud física, mental y social.
Comité de Derechos, Económicos, E/C.12/PER/CO/2-4, 30 de mayo de 2012
Sociales y Culturales
21. Al Comité le preocupa la alta tasa de embarazos de adolescentes y la falta de servicios de salud sexual y
reproductiva adecuados. También le inquieta que, conforme al Código Penal del Perú, las relaciones sexuales
consentidas entre adolescentes equivalgan a violación de menores, lo que en la práctica inhibe el acceso de
los adolescentes a los servicios de salud reproductiva. El Comité expresa su preocupación por la elevada tasa
de mortalidad materna en las zonas rurales, que sigue siendo superior a la cifra fijada como meta en los
Objetivos de Desarrollo del Milenio. También está preocupado por la falta de una reglamentación nacional que
39
Órgano Supranacional de Protección Observaciones y recomendaciones realizadas al Estado peruano sobre la regulación del aborto.
de Derechos Humanos
regule las condiciones en que se practican los abortos terapéuticos y por el hecho de que los abortos en
casos de embarazos resultantes de violaciones estén penalizados (art. 12).
El Comité recomienda al Estado parte que redoble sus esfuerzos para reducir la alta tasa de embarazos de
adolescentes y asegurar la accesibilidad y disponibilidad de los servicios de salud sexual y reproductiva, con
inclusión de la atención del parto, los servicios institucionales de natalidad y los anticonceptivos de
emergencia, especialmente en las zonas rurales. Recomienda que se modifique el Código Penal para
despenalizar las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes y los abortos en los casos de embarazos
resultantes de violaciones. También recomienda al Estado parte que establezca un protocolo nacional que
regule la práctica de abortos terapéuticos.
40
B. Legislación comparada latinoamericana sobre el delito de aborto86.
86Información basada (y actualizada) en el cuadro presentado en el libro Causal Violación. En: BERGALLO Paola y GONZALES Ana Cristina. Interrupción legal del embarazo por la
causal violación: enfoques de salud y jurídico. Bogotá, Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, 2012. Pág. 175 y 179
41
País Tipificación del Aborto
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal
Colombia Corte Constitucional colombiana
Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional de Colombia
…no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes
casos:
(i) Cuando la continuación del embarazo constituya un peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico.
(ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y,
(iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto
sexual sin consentimiento, abusivo o de insemninación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o
incesto.
Ecuador Código Orgánico Integral Penal (2014)
Artículo 150. Aborto no punible
El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su
cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible
en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por
otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental.
ARTÍCULO 144. Aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación. Para los efectos de
este Código, el embarazo es la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el
endometrio.
ARTÍCULO 148. Se consideran como excluyentes de responsabilidad penal en el delito de aborto:
I. Cuando el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación artificial a que se refiere el articulo 150 de este Código;
II. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de afectación grave a su salud a juicio del médico que la
asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora;
II. Cuando a juicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones
genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la
sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada; o
IV. Que sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada.
En los casos contemplados en las fracciones I, II y III, los médicos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer embarazada,
información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como de los apoyos
42
País Tipificación del Aborto
y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable.
Nota: Cada Estado tiene una normatividad diferente, despenalizándose en la mayoría de ellos el aborto por violación sexual
Panamá Código Penal (2007)
Artículo 144.
No se aplicarán las penas señaladas en los artículos anteriores:
1. Si el aborto es realizado, con el consentimiento de la mujer, para provocar la destrucción del producto de la concepción
ocurrida como consecuencia de violación carnal, debidamente acreditada en instrucción sumarial.
2. Si el aborto es realizado, con el consentimiento de la mujer, por graves causas de salud que pongan en peligro la vida de la
madre o del producto de la concepción.
En el caso del numeral 1, es necesario que el delito sea de conocimiento de la autoridad competente y que el aborto se practique
dentro de los dos primeros meses de embarazo; y en el caso del numeral 2, corresponderá a una comisión multidisciplinaria
designada por el Ministro de Salud determinar las causas graves de salud y autorizar el aborto.
En ambos casos, el aborto debe ser practicado por un médico en un centro de salud del Estado.
El médico o profesional de la salud que sea asignado por la comisión multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud o por sus
superiores para la realización del aborto tiene el derecho de alegar objeción de conciencia por razones morales, religiosas o de
cualquier índole, para abstenerse a la realización del aborto
Uruguay Ley 18.987
Interrupción Voluntaria del Embarazo
Artículo 2º. (Despenalización).- La interrupción voluntaria del embarazo no será penalizada y en consecuencia no serán aplicables los
artículos 325 y 325 bis del Código Penal, para el caso que la mujer cumpla con los requisitos que se establecen en los artículos
siguientes y se realice durante las primeras doce semanas de gravidez.
Artículo 3º. (Requisitos).- Dentro del plazo establecido en el artículo anterior de la presente ley, la mujer deberá acudir a consulta
médica ante una institución del Sistema Nacional Integrado de Salud, a efectos de poner en conocimiento del médico las
circunstancias derivadas de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, situaciones de penuria económica, sociales o
familiares o etarias que a su criterio le impiden continuar con el embarazo en curso.
El médico dispondrá para el mismo día o para el inmediato siguiente, la consulta con un equipo interdisciplinario que podrá ser el
previsto en el artículo 9º del Decreto 293/010 Reglamentario de la Ley Nº 18.426, de 1º de diciembre de 2008, el que a éstos efectos
estará integrado al menos por tres profesionales, de los cuales uno deberá ser médico ginecólogo, otro deberá tener especialización
en el área de la salud psíquica y el restante en el área social.
El equipo interdisciplinario, actuando conjuntamente, deberá informar a la mujer de lo establecido en esta ley, de las características de
la interrupción del embarazo y de los riesgos inherentes a esta práctica. Asimismo, informará sobre las alternativas al aborto
43
País Tipificación del Aborto
provocado incluyendo los programas disponibles de apoyo social y económico, así como respecto a la posibilidad de dar su hijo en
adopción.
En particular, el equipo interdisciplinario deberá constituirse en un ámbito de apoyo psicológico y social a la mujer, para contribuir a
superar las causas que puedan inducirla a la interrupción del embarazo y garantizar que disponga de la información para la toma de
una decisión consciente y responsable.
A partir de la reunión con el equipo interdisciplinario, la mujer dispondrá de un período de reflexión mínimo de cinco días, transcurrido
el cual, si la mujer ratificara su voluntad de interrumpir su embarazo ante el médico ginecólogo tratante, se coordinará de inmediato el
procedimiento, que en atención a la evidencia científica disponible, se oriente a la disminución de riesgos y daños. La ratificación de la
solicitante será expresada por consentimiento informado, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 18.335, de 15 de agosto de 2008, e
incorporada a su historia clínica.
Cualquiera fuera la decisión que la mujer adopte, el equipo interdisciplinario y el médico ginecólogo dejarán constancia de todo lo
actuado en la historia clínica de la paciente.
Artículo 6º. (Excepciones).- Fuera de las circunstancias, plazos y requisitos establecidos en los artículos 2º y 3º de esta ley, la
interrupción del embarazo solo podrá realizarse:
A Cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer. En estos casos se deberá tratar de salvar
la vida del embrión o feto sin poner en peligro la vida o la salud de la mujer.
B Cuando se verifique un proceso patológico, que provoque malformaciones incompatibles con la vida extrauterina.
C Cuando fuera producto de una violación acreditada con la constancia de la denuncia judicial, dentro de las
catorce semanas de gestación.
En todos los casos el médico tratante dejará constancia por escrito en la historia clínica de las circunstancias precedentemente
mencionadas, debiendo la mujer prestar consentimiento informado, excepto cuando en el caso previsto en el literal A) del presente
artículo, la gravedad de su estado de salud lo impida.
Venezuela Código Penal (2000 y 2005)
Artículo 435.
Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes sea una persona que ejerza el arte de curar o salud
pública, si dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios con los cuales se ha procurado el aborto, en que ha sobrevenido
la muerte, las penas de ley se aplicarán con el aumento de una sexta parte.
La condenación llevará siempre como consecuencia la suspensión del ejercicio del arte o profesión del culpable, por tiempo igual al de
la pena impuesta.
No incurrirá en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la vida de la parturienta.
44
C. Legislación comparada de lesiones al concebido.
45
País Tipificación del Aborto
por el mismo término.
Artículo 126. Lesiones culposas al feto. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] Si la conducta descrita en el
artić ulo anterior se realizare por culpa, la pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.
Si fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo
término.
46
D. Legislación Comparada en delitos sexuales
Código Penal del Estado Código Penal español Código Penal francés. Código Penal sueco
de México. Subtitulo Título VIII. Delitos contra la Sección III: De las (1962:700) Sexto capítulo.
Cuarto. Delitos contra la libertad e indemnidad agresiones sexuales Sobre delitos sexuales
Libertad Sexual sexuales
Violación sexual: tipo penal Artículo 273.- Al que por Artículo 179. Artículo 222-23 1. Quien por asalto o de
base medio de la violencia física Cuando la agresión sexual Todo acto de penetración otra manera por la
o moral tenga cópula con consista en acceso carnal por sexual, de cualquier fuerza o mediante la
una persona sin la vía vaginal, anal o bucal, o naturaleza, cometido sobre
amenaza de acto
voluntad de ésta, se le introducción de miembros persona ajena con violencia,
impondrán de diez a veinte corporales u objetos por coacción, criminal obliga a una
años de prisión, y de alguna de las dos primeras amenaza o por sorpresa persona a mantener
doscientos a dos mil días vías, el responsable será constituye una violación. relaciones sexuales o
multa. castigado como reo de La violación será castigada a realizar o soportar
Comete también el delito violación con la pena de con quince años de reclusión otro acto sexual con
de violación y se prisión de seis a 12 años. criminal. respecto a la
sancionará como tal, el
violación grave,
que introduzca por vía
vaginal o comparable a la
anal cualquier parte del relación sexual, es
cuerpo, objeto o condenado por
instrumento diferente al violación a prisión de
miembro viril, por medio al menos dos y no
de la más de seis años.
violencia física o moral,
sea cual fuere el sexo del Si los delitos mencionados en
ofendido. (…) el primer o segundo párrafo
con respecto a las
circunstancias del crimen que
se consideran menos graves,
será condenado por violación
a prisión por un máximo de
47
Código Penal del Estado Código Penal español Código Penal francés. Código Penal sueco
de México. Subtitulo Título VIII. Delitos contra la Sección III: De las (1962:700) Sexto capítulo.
Cuarto. Delitos contra la libertad e indemnidad agresiones sexuales Sobre delitos sexuales
Libertad Sexual sexuales
cuatro años.
Agravantes del tipo base de Artículo 274.- Son Artículo 180. Artículo 222-2487 1. (…) Es el delito
violación sexual circunstancias que 1. Las anteriores conductas La violación se castigará con contemplado en el
modifican el delito de serán castigadas con las veinte años de reclusión primer o segundo
violación: penas de prisión de doce a criminal:
párrafo se considera
I. Cuando en la comisión quince años para las del 1º Cuando haya provocado
del delito de violación artículo 179, mutilación o invalidez grave, condenado por
participen dos o más cuando concurra alguna de permanente; violación agravada a
personas se impondrán de las siguientes circunstancias: 2º Cuando se haya cometido prisión por al menos
cuarenta a setenta años 1.ª Cuando la violencia o sobre un menor de quince cuatro y un máximo
de prisión o prisión vitalicia intimidación ejercidas revistan años; de diez años. Al
y de seiscientos a cuatro un carácter particularmente 3º Cuando se haya cometido evaluar si el delito es
mil días multa; degradante o vejatorio. sobre una persona cuya
grave, se debe
II. Si el delito fuere 2. ª Cuando los hechos se especial vulnerabilidad,
cometido por uno de los cometan por la actuación debido a su edad, considerar
cónyuges, por un conjunta de dos o más enfermedad, especialmente si la
ascendiente contra su personas. invalidez, deficiencia física o violencia o la
descendiente, 3. ª Cuando la víctima sea psíquica o a su estado de amenaza de una
por éste contra aquél, por especialmente vulnerable, por gestación, sea aparente o naturaleza
un hermano contra otro, razón de su edad, conocida por el autor; particularmente
por el tutor en contra de su enfermedad, 4º Cuando haya sido
grave, o si hay más
pupilo o por el discapacidad o situación, cometida por ascendiente
padrastro, madrastra, salvo lo dispuesto en el legítimo, natural o adoptivo, o de una víctima de
concubina, concubinario, artículo 183. por cualquier otra persona abuso o de otra
amasio o amasia en contra 4. ª Cuando, para la ejecución con manera participaron
del hijastro o hijastra, del delito, el responsable se autoridad sobre la víctima; en el asalto o el autor
además de las sanciones haya prevalido de una 5º Cuando la haya cometido
87(Ley nº 98-468 de 17 de junio de 1998, art. 13, Diario Oficial de 18 de junio de 1998)
(Ley nº 2003-239 de 18 de marzo de 2003, art. 47 VIII, Diario Oficial de 19 de marzo de 2003)
48
Código Penal del Estado Código Penal español Código Penal francés. Código Penal sueco
de México. Subtitulo Título VIII. Delitos contra la Sección III: De las (1962:700) Sexto capítulo.
Cuarto. Delitos contra la libertad e indemnidad agresiones sexuales Sobre delitos sexuales
Libertad Sexual sexuales
previstas en el artículo 273 relación de superioridad o una persona abusando de la en relación con el
se impondrán de tres a parentesco, por ser autoridad que le confieren enfoque o exhibido
nueve años de prisión y ascendiente, descendiente o sus funciones; otra manera
hermano, por 6º Cuando la hayan cometido
especialmente cruel o
naturaleza o adopción, o varias personas actuando en
afines, con la víctima. calidad de autor o de rugosidad. Ley (2013:
5. ª Cuando el autor haga uso cómplice; 365).
de armas u otros medios 7º Cuando se haya cometido
igualmente peligrosos, con el uso o la amenaza de
susceptibles de producir la un arma;
muerte o alguna de las 8º Cuando la víctima se haya
lesiones previstas en los puesto en contacto con el
artículos 149 y autor de los hechos gracias a
150 de este Código, sin la utilización de una red de
perjuicio de la pena que telecomunicaciones para la
pudiera corresponder por la difusión de mensajes
muerte o destinados a un público no
lesiones causadas. determinado;
2. Si concurrieren dos o más 9º Cuando se haya cometido
de las anteriores en razón de la orientación
circunstancias, las penas sexual de la víctima.
previstas en Artículo 222-25
este artículo se impondrán en La violación será castigada
su mitad superior. con treinta años de reclusión
criminal cuando haya
provocado la muerte de la
víctima.
Los dos primeros párrafos
del artículo 132-23 relativo al
periodo de seguridad serán
aplicables a la infracción
prevista en el presente
49
Código Penal del Estado Código Penal español Código Penal francés. Código Penal sueco
de México. Subtitulo Título VIII. Delitos contra la Sección III: De las (1962:700) Sexto capítulo.
Cuarto. Delitos contra la libertad e indemnidad agresiones sexuales Sobre delitos sexuales
Libertad Sexual sexuales
artículo.
Artículo 222-26
La violación será castigada
con reclusión criminal a
perpetuidad cuando vaya
precedida, acompañada o
seguida de
torturas o de actos de
barbarie.
Los dos primeros párrafos
del artículo 132-23 relativo al
periodo de seguridad serán
aplicables a la infracción
prevista en el presente
artículo.
Violación sexual contra Art. 273. (…) Se equipara Artículo 181. Artículo 222-2488 1. (…) Lo mismo
personas en condiciones de a la violación la cópula o 1. El que, sin violencia o La violación se castigará con (condena por
imposibilidad de resistir. introducción por vía intimidación y sin que medie veinte años de reclusión violación a prisión de
vaginal o anal cualquier consentimiento, realizare criminal:
al menos dos y no
parte del cuerpo, actos que 3º Cuando se haya cometido
objeto o instrumento atenten contra la libertad o sobre una persona cuya más de seis años) se
diferente al miembro viril, indemnidad sexual de otra especial vulnerabilidad, aplica al que realiza
con persona privada de persona, será castigado, debido a su edad, con otra persona el
razón, de sentido o como enfermedad, acto sexual o un acto
cuando responsable de abuso sexual, invalidez, deficiencia física o sexual del primer
por cualquier enfermedad con la pena de prisión de uno psíquica o a su estado de párrafo que es
o cualquier otra causa no a tres años o multa de gestación, sea aparente o
comparable a la
pudiere resistir. dieciocho conocida por el autor;
relación sexual por
88(Ley nº 98-468 de 17 de junio de 1998, art. 13, Diario Oficial de 18 de junio de 1998)
(Ley nº 2003-239 de 18 de marzo de 2003, art. 47 VIII, Diario Oficial de 19 de marzo de 2003)
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Cuarto. Delitos contra la libertad e indemnidad agresiones sexuales Sobre delitos sexuales
Libertad Sexual sexuales
En estos casos, se a veinticuatro meses. explotación indebida
aplicará la pena 2. A los efectos del apartado de esa persona a
establecida en el párrafo anterior, se consideran causa de la
primero de este artículo. abusos sexuales no
inconsciencia, el
consentidos los
que se ejecuten sobre sueño, el miedo
personas que se hallen grave, la intoxicación
privadas de sentido o de cuyo u otras drogas,
trastorno enfermedad, lesión o
mental se abusare, así como trastorno mental o de
los que se cometan anulando otra manera en las
la voluntad de la víctima
circunstancias se
mediante el uso de fármacos,
drogas o cualquier otra encuentran en una
sustancia natural o química situación
idónea a especialmente
tal efecto. vulnerable. (…)
4. En todos los casos
anteriores, cuando el abuso
sexual consista en acceso
carnal por
vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros
corporales u objetos por
alguna de las dos primeras
vías, el responsable será
castigado con la pena de
prisión de cuatro a diez
años.
5. Las penas señaladas en
este artículo se impondrán en
su mitad superior si
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Cuarto. Delitos contra la libertad e indemnidad agresiones sexuales Sobre delitos sexuales
Libertad Sexual sexuales
concurriere
la circunstancia 3. a o la 4. a ,
de las previstas en el
apartado 1 del artículo 180 de
este
Código
Violación sexual contra Art. 273. (…) Se equipara Artículo 183. Artículo 222-2489 4. Quien mantenga
menores de edad a la violación la cópula o 2. Cuando el ataque se La violación se castigará con relaciones sexuales con
introducción por vía produzca con violencia o veinte años de reclusión un niño menor de quince
vaginal o anal cualquier intimidación el responsable criminal:
años de edad o con un
parte del cuerpo, será
objeto o instrumento castigado por el delito de 2º Cuando se haya cometido niño como lleva a cabo
diferente al miembro viril, agresión sexual a un menor sobre un menor de quince un acto sexual con
cuando la víctima fuera con la pena de cinco a diez años; respecto a la violación
menor de quince años. En años de grave es comparable a la
estos casos, se aplicará la prisión. relación sexual, es
pena establecida en el 3. Cuando el ataque consista declarado culpable de
párrafo primero de este en acceso carnal por vía
violación de menores en
artículo. vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros prisión de por lo menos
Cuando el ofendido sea corporales u objetos por dos y un máximo de seis
menor de quince años y alguna de las dos primeras años.
mayor de trece, haya dado vías, el
su consentimiento para la responsable será castigado Lo mismo se aplica a
cópula y no concurra con la pena de prisión de cualquier persona que
modificativa, exista una ocho a doce años, en el caso cometa un acto mencionado
relación afectiva con el del en el primer párrafo de un
inculpado y la diferencia apartado 1 y con la pena de niño sobre la edad de quince
89(Ley nº 98-468 de 17 de junio de 1998, art. 13, Diario Oficial de 18 de junio de 1998)
(Ley nº 2003-239 de 18 de marzo de 2003, art. 47 VIII, Diario Oficial de 19 de marzo de 2003)
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de edad no sea mayor a doce a quince años, en el años, pero no de dieciocho
cinco años entre ellos, se caso del apartado 2. años que es un descendiente
extinguirá la acción penal 4. Las conductas previstas en del delincuente o bajo la
o la pena en su caso. los tres números anteriores dirección de, o tiene una
Para los efectos de este serán castigadas con la pena relación similar con el
artículo, se entiende por de prisión correspondiente en delincuente, o para cuyo
cópula la introducción del su mitad superior cuando cuidado o supervisión
miembro viril en el concurra alguna de las delincuente a responder
cuerpo de la víctima por siguientes debido a la decisión de la
vía vaginal, anal u oral, circunstancias: agencia.
independientemente de su a) Cuando el escaso Es el delito contemplado en el
sexo, exista eyaculación desarrollo intelectual o físico primer o segundo párrafo se
o no. de la víctima la hubiera considera grave, condenado
colocado en por violación agravada niño a
una situación de total prisión por al menos cuatro y
indefensión y, en todo caso, un máximo de diez años. Al
cuando sea menor de cuatro evaluar si el delito es grave
años. debe prestar especial
b) Cuando los hechos se atención al infractor utilizado
cometan por la actuación la violencia o la amenaza de
conjunta de dos o más un delito o si hay más de un
personas. niño maltratado, o participado
c) Cuando la violencia o de otro modo en el asalto o el
intimidación ejercidas revistan autor en relación con el
un carácter particularmente enfoque o la corta edad de la
degradante o vejatorio. niña o de lo crueldad
d) Cuando, para la ejecución particularidades que
del delito, el responsable se presentan o brutalidad. Ley
haya prevalido de una (2013: 365).
relación
de superioridad o parentesco,
por ser ascendiente, o
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hermano, por naturaleza o
adopción, o
afines, con la víctima.
e) Cuando el autor haya
puesto en peligro la vida del
menor.
f) Cuando la infracción se
haya cometido en el seno de
una organización o de un
grupo
criminales que se dedicaren a
la realización de tales
actividades.
5. En todos los casos
previstos en este artículo,
cuando el culpable se hubiera
prevalido
de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario
público, se aplicará, además,
la
pena de inhabilitación
absoluta de seis a doce años
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Artículo 274.- Son Artículo 181: Artículo 222-24 3. La persona capaz de
Violación sexual por circunstancias que 4. En todos los casos (Ley nº 98-468 de 17 de junio emprender o soportar
prevalimiento y violación modifican el delito de anteriores (abusos sexuales), de 1998, art. 13, Diario Oficial un acto sexual por
sexual por parte de violación: cuando el abuso sexual de 18 de junio de 1998)
autor en posición de abuso grave que la
III. Cuando el delito de consista en acceso carnal por (Ley nº 2003-239 de 18 de
confianza o autoridad u violación sea cometido por vía vaginal, anal o bucal, o marzo de 2003, art. 47 VIII, persona está en una
otra clase de dominio del quien desempeña un introducción de miembros Diario Oficial de 19 de marzo situación de
hecho. empleo, cargo o comisión corporales u objetos por de 2003) dependencia con el
públicos o ejerza una alguna de las dos primeras La violación se castigará con delincuente será
profesión utilizando los vías, el responsable será veinte años de reclusión condenado por
vehículos oficiales, castigado con la pena de criminal: explotación sexual de
circunstancias o cualquier prisión de cuatro a diez 4º Cuando haya sido
una persona
medio años. cometida por ascendiente
que éstos le proporcionen, 5. Las penas señaladas en legítimo, natural o adoptivo, o dependiente de
además de las sanciones este artículo se impondrán en por cualquier otra persona prisión no superior a
previstas en el artículo su mitad superior si con dos años.
273, se aumentará la concurriere autoridad sobre la víctima;
pena hasta en una mitad, la circunstancia 3. a o la 4. a , 5º Cuando la haya cometido Delito grave, condenado por
también será destituido del de las previstas en el una persona abusando de la abuso sexual agravado de
cargo o empleo o apartado 1 del artículo 180 de autoridad que le confieren una persona dependiente con
suspendido hasta por el este sus funciones; prisión de entre seis meses y
término de diez años en el Código cuatro años. Al evaluar si el
ejercicio de su profesión, delito es grave, consideración
independientemente de las especial si hay más de una
sanciones a que se víctima abusada o no
haga acreedor; participado en el asalto o el
autor exhibido otra manera
especialmente cruel. Ley
(2005: 90).
Violencia sexual diferente a HOSTIGAMIENTO Artículo 178. Artículo 222-27 2. El que, de otro modo
la violación sexual Artículo 269.- Comete el El que atentare contra la Las agresiones sexuales que como se ha
delito de hostigamiento libertad sexual de otra distintas de la violación serán mencionado en el §
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sexual, quien con fines de persona, utilizando violencia o castigadas con cinco años de 1, párrafo primero,
lujuria asedie a persona intimidación, será castigado prisión y multa de 75.000 por coacción obliga a
de cualquier sexo que le como responsable de euros. una persona para
sea subordinada, agresión sexual con la pena
realizar o soportar un
valiéndose de su posición de prisión de
derivada de sus relaciones uno a cinco años acto sexual, será
laborales, docentes, condenado por
domésticas o cualquiera Artículo 181. coacción sexual a
otra que implique 1. El que, sin violencia o prisión no superior a
jerarquía; y se le intimidación y sin que medie dos años.
impondrán de seis meses consentimiento, realizare
a dos años de prisión o de actos que Lo mismo se aplica a la
treinta a ciento veinte días atenten contra la libertad o persona que realiza un acto
multa. indemnidad sexual de otra sexual distinta a la que se
Si el sujeto activo fuera persona, será castigado, refiere el § 1, párrafo
servidor público y utilizare como segundo, con una persona en
los medios o responsable de abuso sexual, las condiciones se
circunstancias que el con la pena de prisión de uno especifique lo contrario en el
cargo le proporciona, a tres años o multa de mismo.
además de la pena dieciocho
señalada, será destituido a veinticuatro meses.
del cargo. 2. A los efectos del apartado
ACOSO SEXUAL anterior, se consideran
Artículo 269 Bis.- Comete abusos sexuales no
el delito de acoso sexual, consentidos los
quien con fines de lujuria que se ejecuten sobre
asedie reiteradamente a personas que se hallen
persona de cualquier sexo, privadas de sentido o de cuyo
aprovechándose de trastorno
cualquier circunstancia mental se abusare, así como
que produzca desventaja, los que se cometan anulando
indefensión o riesgo la voluntad de la víctima
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inminente, para la víctima. mediante el uso de fármacos,
De igual forma incurre en drogas o cualquier otra
acoso sexual quien, sin sustancia natural o química
consentimiento del sujeto idónea a tal efecto.
pasivo y con propósitos 3. La misma pena se
de lujuria o erótico sexual, impondrá cuando el
grabe, reproduzca, fije, consentimiento se obtenga
publique, ofrezca, prevaliéndose el
almacene, exponga, envíe, responsable de una situación
transmita, importe o de superioridad manifiesta
exporte de cualquier que coarte la libertad de la
forma, imágenes, texto, víctima
sonidos o la voz, de una Artículo 183.
persona, sea en forma 1. El que realizare actos que
directa, informática, atenten contra la indemnidad
audiovisual, virtual o por sexual de un menor de trece
cualquier otro medio. años será castigado como
Si la imagen obtenida, sin responsable de abuso sexual
consentimiento, muestra al a un menor con la pena de
sujeto pasivo desnudo o prisión
semidesnudo, se acredita de dos a seis años.
por ese sólo hecho, los
propósitos señalados en el
párrafo anterior.
Comete también el delito
de acoso sexual quien con
fines de lujuria asedie
reiteradamente a
cualquier persona, sin su
consentimiento, en
instalaciones o vehículos
destinados al transporte
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público de pasajeros.
En estos casos se
impondrán penas de un
año a cuatro años de
prisión y de cien a
trescientos días de
multa.
ACTOS LIBIDINOSOS
Artículo 270.- Al que sin
consentimiento de una
persona púber ejecute en
ella un acto erótico
sexual, sin el propósito
directo o inmediato de
llegar a la cópula, se le
impondrán de seis meses
a dos años de prisión y de
treinta a sesenta días
multa.
Agravantes de atentados ACOSO SEXUAL Artículo 180. Artículo 222-2890 2. (…) Es el delito
contra la libertad sexual Art. 269 1. Las anteriores conductas La infracción definida en el contemplado en el primer
diferentes a la violación Si el pasivo del delito fuera serán castigadas con las artículo 222-27 será o segundo párrafo se
sexual menor de edad o persona penas de prisión de cinco a castigada con siete años de
considera grave,
que no tenga la capacidad diez prisión y multa de 100.000
para años para las agresiones del euros: declarado culpable de
comprender el significado artículo 178, cuando concurra 1º Cuando haya causado asalto sexual con
del hecho o de resistirlo, la alguna de las siguientes una herida o una lesión; agravantes con prisión de
pena se incrementará en circunstancias: 2º Cuando haya sido entre seis meses y seis
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Cuarto. Delitos contra la libertad e indemnidad agresiones sexuales Sobre delitos sexuales
Libertad Sexual sexuales
un tercio. 1.ª Cuando la violencia o cometida por ascendiente años. Al evaluar si el
intimidación ejercidas revistan legítimo, natural o adoptivo, o delito es grave, se
ACTOS LIBIDINOSOS un carácter particularmente por cualquier otra persona considera especialmente
Art. 270 degradante o vejatorio. que tenga
si hay más de una víctima
Si el ofendido es impúber, 2. ª Cuando los hechos se autoridad sobre la víctima;
aun cuando otorgue su cometan por la actuación 3º Cuando haya sido abusada o ha participado
consentimiento, se conjunta de dos o más cometida por una persona en el asalto el autor a
impondrán de uno a cuatro personas. abusando de la autoridad que través de otra manera
años de prisión y de 3. ª Cuando la víctima sea le confieren sus funciones; especialmente cruel o
cuarenta a cien días multa. especialmente vulnerable, por 4º Cuando la hayan cometido brutalidad. Ley (2005:
Si se hiciere uso de la razón de su edad, varias personas actuando en 90).
violencia física o moral se enfermedad, calidad de autor o de
impondrá además la pena discapacidad o situación, cómplice;
de uno a cuatro años de salvo lo dispuesto en el 5º Cuando se haya cometido
prisión. artículo 183. con uso o amenaza de un
Si los actos a que se 4. ª Cuando, para la ejecución arma;
refiere este artículo los del delito, el responsable se 6º Cuando la víctima se haya
cometiera un familiar haya prevalido de una puesto en contacto con el
consanguíneo directo y relación de superioridad o autor de los hechos gracias a
colaterales hasta el cuarto parentesco, por ser la utilización, para la difusión
grado, en agravio de ascendiente, descendiente o de mensajes destinados a un
persona impúber se hermano, por público no determinado, de
impondrá de cuatro a diez naturaleza o adopción, o una red de
años afines, con la víctima. telecomunicaciones.
de prisión y de cien a 5. ª Cuando el autor haga uso Artículo 222-29
quinientos días multa. de armas u otros medios Las agresiones sexuales
igualmente peligrosos, distintas de la violación serán
susceptibles de producir la castigadas con siete años de
muerte o alguna de las prisión y multa de 100.000
lesiones previstas en los euros cuando se cometan:
artículos 149 y 1º Contra un menor de
150 de este Código, sin quince años;
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Libertad Sexual sexuales
perjuicio de la pena que 2º Contra una persona cuya
pudiera corresponder por la especial vulnerabilidad,
muerte o debido a su edad, a una
lesiones causadas. invalidez, enfermedad,
2. Si concurrieren dos o más deficiencia
de las anteriores física o psíquica o su estado
circunstancias, las penas de embarazo, sea aparente o
previstas en conocida por el autor.
este artículo se impondrán en Artículo 222-3091
su mitad superior. La infracción definida en el
artículo 222-29 será
castigada con diez años de
prisión y multa de 150.000
euros:
1º Cuando haya causado
una herida o lesión;
2º Cuando haya sido
cometida por ascendiente
legítimo, natural o adoptivo o
por cualquier otra persona
que tenga
autoridad sobre la víctima;
3º Cuando haya sido
cometida por una persona
abusando de la autoridad que
le confieren sus funciones;
4º Cuando la hayan cometido
varias personas actuando en
91(Ordenanza nº 2000-916 de 19 de septiembre de 2000, art. 3, Diario Oficial de 22 de septiembre de 2000, en vigor
desde el 1 de enero de 2002) (Ley nº 2003-239 de 18 de marzo de 2003, art. 47 IX, Diario Oficial de 19 de marzo de 2003)
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Libertad Sexual sexuales
calidad de autor o de
cómplice.
5º Cuando se haya cometido
con uso o amenaza de un
arma;
6º Cuando se haya cometido
en razón de la orientación
sexual de la víctima.
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