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CAPITULO I:
INTRODUCCION
1. ¿Que es Administración?
1.1.- Sentido de uso común: acción de dirección o gestión de negocios que pueden ser
propios o ajenos, de suerte que la palabra Administración no está reservada al derecho,
sino también al campo económico.
1.2.- Sentido etimológico: Etimológicamente la palabra Administración viene del latín "at"
que significa a y "ministrare" servir, de manera que significa la "acción de servir a".
1.3- Sentido jurídico: Acción destinada a satisfacer ciertos intereses o fines. Por ejemplo,
la Administración de una sociedad comercial o de una corporación que satisface intereses
particulares, el primero de lucro, el segundo de beneficencia. Otro caso, la Administración
de la sociedad conyugal.
Pero en un sentido técnico jurídico del Derecho Público, esta palabra tiene un
significado más restringido, pues para nosotros la expresión Administración dice relación
con la acción o actividad que desarrollan determinados órganos del Estado y que está
dirigida a satisfacer intereses comunes de la colectividad, o sea, intereses generales que
afectan en mayor o menor medida a todos los integrantes de la comunidad nacional. Esta
definición se desprende del Art. 1° de la CPR
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empresa, etc. Este es un tema que puede desarrollarse latamente, pero sus diferencias
más notorias estriban en dos aspectos fundamentales:
b) Los medios o instrumentos jurídicos de los que se valen para el logro de esos fines.
a) De la función legislativa
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- Es una acción que se proyecta hacia el futuro: La acción administrativa está
proyectada principalmente al presente.
- Es una función netamente intelectual: En cambio en la Administración esto no
ocurre, pues su acción es concreta, es objetivamente perceptible.
b) De la función jurisdiccional
Los jueces conocen las controversias entre particulares y declaran derechos. Por
lo que su función se proyecta hacia el pasado. Además la función jurisdiccional,
generalmente requiere el ejercicio de una acción privada, en cambio en materia
administrativa, el Estado no puede esperar que los particulares accionen, por tanto la
regla general es que la Administración actúe de oficio. Por otro lado la ley en función
jurisdiccional determina quien de dos actores tiene la razón, en cambio la Administración
juega un papel dual: por una parte es el instrumento jurídico que emplea para lograr su
cometido, y por otro es la ley la que el otorga poder, le da instrumentos y le pone los
límites a su ejercicio, pues en el Derecho Público no puede hacerse más de lo que está
permitido por la ley (Art. 7 CPR). En cambio en la función jurisdiccional rige el principio de
la inexcusabilidad, en virtud del cual aun a falta de ley el juez debe zanjar la controversia.
3. Gobernar y Administrar
Esta materia tiene una connotación consistente en que cuando actúan los órganos
de la Administración, están en condiciones de poder provocar perjuicios, y también es
posible que las autoridades que ejercen esta función cometan ilegalidades. Entonces es
posible recurrir a tribunales para impugnarlos, no así con los actos de gobierno, aun
cuando esto último es discutible. ello por cuanto la doctrina y derecho comparado sostiene
hoy que todos los actos emanados de la Autoridad (sean de gobierno o meramente
administrativos) son justiciables y por ende, son objeto de control jurisdiccional. Ello
en la medida que vinculen cuestiones jurídicas y no aspectos de mera conveniencia y
oportunidad política. Hoy se exige que la Autoridad señale expresamente los motivos que
lo llevan a tomar una decisión, sea o no de contenido político, y si dichos motivos
esgrimidos no corresponden a la realidad de los hechos, o son incoherentes o
inconsistentes, o bien son desproporcionados o arbitrarios, en suma, no hay razonabilidad
en la decisión, aquella eventualmente puede ser tachada de ilegal o arbitraria (tema
discutible hoy en el Derecho Comparado).
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El tema de los actos de gobierno se vincula a lo que se ha denominado la
“discrecionalidad política”, esto es, aquel margen de libertad o apreciación que una norma
jurídica otorga a la Administración para que aquella determine su actuar sobre la base de
criterios de conveniencia u oportunidad política, esto es, sobre materias de orden
gubernativo o de alta dirección pública. (Como puede verse una definición un tanto
tautológica y de difícil conceptualización, pero no es posible aclara más sobre el tema).
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resulta escapar a su reconocimiento. Finalmente se ha postulado que en el Derecho
Administrativo no hay actos políticos, ya que estos pertenecen al ámbito del Derecho
Constitucional. En todo caso, ante la verdadera imposibilidad de trazar nítidamente la
frontera del acto político con el puro acto administrativo, no queda otra salida que dejar en
manos de los jueces su concreta delimitación. También se ha postulado en esta materia el
principio de la neutralidad política de la Administración y la neutralidad administrativa del
Gobierno: la eficacia indiferente.
Con todo, a juicio del profesor Huepe, el problema acerca de la posibilidad del
control del acto de gobierno, más que de tratarse de si es un acto reglado o discrecional,
es un problema de competencia del órgano para revisarlo. Así, el problema que plantee
un acto legislativo no es de competencia de un tribunal ordinario para su control y
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corrección jurídica (en nuestro sistema al menos, con algunas discusiones) sino que del
Tribunal Constitucional; el acto emanado de un tribunal (acto jurisdiccional) será
controlado por el tribunal superior del que lo dictó; el acto administrativo, sea reglado
discrecional, será objeto de control jurídico administrativo o jurisdiccional, en tanto que el
“acto de gobierno”, entendido como un acto político, será objeto de un control político, y
no jurídico porque el órgano jurisdiccional no está para resolver controversias políticas,
salvo que dicho acto genere un conflicto de relevancia jurídica, que entonces activará la
competencia del órgano de control jurisdiccional. El tema es complejo.
En todo caso, en Chile existe un control jurídico pleno de los actos de la Administración. A
este respecto deben tenerse en consideración los artículos 6° y 7° de la CPR, en armonía
con los artículos 2° y 53 de la LOCBGAE y 11° inciso 2° y 41 inciso 4° de la LPBA que
estudiaremos más adelante. Sólo decir por ahora y como resumen en aplicación de estas
normas que:
2.- Se destaca que este control es “jurídico” por lo que se descarta un control de mérito
oportunidad o conveniencia del acto, destacando que cuando se trata de controlar el acto
administrativo, la aplicación del principio jurídico de la razonabilidad constituye el eje
central para la configuración de los límites de la actividad administrativa, , así como sus
derivados de la racionalidad y proporcionalidad, todo ello con el fin de determinar si el
motivo de un acto administrativo puede ser calificado de “infundado” por irrazonable,
irracional o desproporcionado, teniendo presente que, de acuerdo al artículo 41 inciso 4°
de la ley 19.880 las resoluciones contendrán la decisión, que será “fundada”; el artículo 11
inciso 2° se refiere a la motivación del acto y el artículo 53 a la razonabilidad e
imparcialidad del mismo.
3.- Finalmente, los fundamentos normativos para justificar el control jurídico pleno de la
Administración descansan en el sometimiento de la Administración al Derecho, la
prohibición de la arbitrariedad y la consagración de la razonabilidad de las decisiones
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administrativas que deben ser fundadas y motivadas, establecido todo ello en los artículos
6º, 7º, 19 Nº 2 inciso 2º de la CPR (que consagra la iguadad ante la ley y prohibición de
discriminaciones arbitrarias) y artículos 2º, 53 de la LOCBGAE y 11 inciso 2º y 41 inciso 4º
de la LBPA principalmente.
6. Administración y Derecho
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7. Concepto de Derecho Administrativo
“Es aquella rama del Derecho Público consistente en un conjunto de principios y normas
jurídicas que regulan la organización y funcionamiento de la Administración Pública así
como sus relaciones jurídicas con los particulares o administrados, teniendo como
finalidad satisfacer necesidades de interés general.”
d) Es un Derecho Jurisprudencial
Los jueces han tenido que buscar sendas de justicia y lo han hecho a través de
sus fallos. De esta forma tiene cierta relación con el derecho pretoriano, los tribunales son
creadores de derecho.
Esto es bueno y es malo. Pues si está en la jurisprudencia la decisión del juez no
necesariamente va a repetirse en el fallo siguiente, por lo que le da cierto dinamismo a las
soluciones de las controversias lo que podría ser bueno, pero al mismo tiempo puede
generar incerteza jurídica y surge todo el conflicto relativo a un posible activismo judicial o
sustitución de la actividad administrativa que corresponde a la Administración, por parte
de los jueces. Cabe destacar que se hace referencia tanto a una jurisprudencia judicial
como administrativa. La gran fuente de jurisprudencia administrativa en chile es la
Contraloría General de la República.
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e) Algunos sostienen que es un derecho estatutario, esto es el “Derecho Común”
de las Administraciones Públicas.
3.- Su ánimo es ser un Derecho común, esto es, una rama jurídica que regule con
vocación de integridad toda la actividad de las Administraciones Públicas y no sólo
algunos sectores o instituciones. Así se advierte por ejemplo, como el Derecho Laboral
no es un Derecho común, en la medida en que no tiene una vocación de complitud en la
regulación de las relaciones e instituciones jurídicas de los sujetos a los que va destinado,
sino un Derecho especial, como el Derecho Mercantil, cuyas lagunas, en aquellos
aspectos por ellos no regulados, se integran por el Derecho Civil. Del mismo modo, el
Derecho Penal Militar no es un Derecho común sino un Derecho Penal especial. Este
rasgo del Derecho Administrativo tiene dos principales consecuencias:
3.1.- Todas las instituciones y técnicas de los Derechos comunes sufren modulaciones y
adaptaciones cuando inciden sobre sujetos administrativos. Así por ejemplo, las
instituciones comunes de la responsabilidad, los contratos, las sanciones, la propiedad,
(que podrían ser por ejemplo, la responsabilidad civil, contratos civiles, sanciones civiles,
propiedad privada) dan lugar en el ámbito administrativo a la responsabilidad
administrativa, los contratos administrativos, las sanciones administrativas, las
propiedades públicas. Es decir, las instituciones del Derecho Civil son morigeradas o
alteradas por el Derecho Administrativo estatutario.
3.2.- Las lagunas del Derecho Administrativo no se integran con los preceptos de ningún
otro Derecho, por lo que no regiría en este ámbito la regla de supletoriedad del Derecho
Civil como Derecho Común. Es el propio del Derecho Administrativo quien tiene la
capacidad de autointegración de sus lagunas conforme a principios propios. No obstante,
es preciso aclarar que las normas administrativas acuden en ciertos casos al Derecho
privado para la integración de sus lagunas, tal y como sucede singularmente en materia
contractual.
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En Francia hubo una serie de posturas sobre la diferenciación del derecho privado
común. Para algunos autores la gran diferencia es la noción de servicio público. A
comienzos del siglo XX empiezan a surgir las ideas de tipo socialista, donde el Estado es
el gran prestador de servicios, para cuya satisfacción comienzan a surgir una serie de
entidades, lo que desde el punto de vista orgánico se llamó el servicio público. Se llegó
a decir incluso que el Estado es un conjunto de servicios públicos organizados, y todo lo
que concierne a los servicios públicos está reglado por el Derecho Administrativo. Sin
embargo con el curso del tiempo se advirtió que esta noción no es tan precisa, pues
muchas veces las necesidades públicas son cubiertas por órganos que no son del Estado
(bomberos), de suerte que si todo lo que concierne a la prestación de servicios a la
comunidad no es estatal, empieza a fallar esta postura. Por otra parte, no toda actividad
que emana de un órgano de la Administración es necesariamente Derecho Administrativo
(por ejemplo, un órgano administrativo celebra un contrato de arrendamiento del derecho
privado con un particular).
Otros dicen que la gran diferencia del Derecho Común con el Derecho
Administrativo es el poder Público. Pero hay acciones del Estado que no están
investidas de poder público, por ejemplo cuando el Estado contrata con particulares. De
tal modo que si bien la noción de poder público es importante no es la gran distinción
entre esta rama del derecho y su tronco.
Por otra parte, un elemento característico es que siempre una de las partes
involucradas es un órgano de la Administración Pública. (Ya sea actuando
directamente o delegando su potestad).
Además útil es recordar que los órganos de la Administración solo pueden actuar
cuando hayan sido investido previamente por la ley de las potestades correspondientes.
Por todo esto, a la definición que hemos dado podemos agregar que las normas
de este derecho se caracterizan, en relación a las del Derecho Privado, por otorgar a la
Administración prerrogativas que no tienen equivalente en las relaciones privadas y, por
otra parte, estas normas le imponen a los órganos públicos limitaciones a su libertad de
acción.
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1) El Derecho Administrativo regula las relaciones entre los particulares y algún órgano de
la Administración de Estado o las relaciones entre dos o más órganos de la
Administración del Estado entre sí. En cambio la Administración privada regula las
relaciones de las partes entre si.
2) El objeto inmediato de la Administración privada es el interés particular de sus
intervinientes en su condición de partes. En cambio el objeto inmediato de la
Administración del Estado es la satisfacción del interés publico o general.
3) En el campo de la Administración privada las personas se encuentran en un plano de
igualdad jurídica. En cambio en el campo de la Administración del Estado, los órganos
que ejercen esta actividad, disponen de prerrogativas especiales en relación con los
particulares, que les permite actuar sobre la voluntad de ellos, sin consultarles, e
incluso en contra de sus intereses, actuando válidamente y unilateralmente no obstante
ello, en la generalidad de los casos. Teniendo como limite el principio de la legalidad.
4) En la Administración privada las personas naturales o jurídicas pueden realizar todos
los actos que deseen, aun cuando los perjudiquen, con la condición de no contravenir
la ley. En cambio en la Administración Pública solo se permite a los órganos hacer
aquellos que se encuentra expresamente autorizado por la ley.
5) En el campo de la Administración privada los particulares pueden por regla general
renunciar al ejercicio de sus derechos. En cambio en el campo de la Administración
publica los derechos de los órganos son irrenunciables, salvo que la ley autorice
expresamente la renuncia.
6) En el campo de la Administración privada el particular que vea lesionado, postergado o
incumplido sus derechos debe necesariamente recurrir a los tribunales de justicia para
obtener la satisfacción de este derecho, pero no es el particular el que declara y
ejecuta este derecho. En cambio, en el campo de la Administración publica es la propia
Administración la que declara y ejecuta, unilateralmente, sus derechos e incluso puede
obtener su cumplimiento forzado con el auxilio de la fuerza publica.
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Estas personas jurídicas pueden ser de dos naturalezas: son personas jurídicas de
Derecho Privado o lo son de Derecho Público. El código civil chileno establece esta
diferencia de forma muy clara en su Art. 547.
Art. 547 inciso 2º "Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las
corporaciones o fundaciones de Derecho Público, como la nación, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos
que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen
por leyes y reglamentos especiales"
El código civil chileno fue uno de los primeros en regular a las personas jurídicas
en su título XXXIII, que en su Art. 547 dice: "tampoco se extienden las disposiciones de
este título a la personas jurídicas de Derecho Público". Cuando Bello escribió esta norma
no tuvo por objetivo enumerar las personas jurídicas de Derecho Público existentes, lo
que quiso no es más que abstraer de la aplicación de estas normas a estas entidades. De
suerte que no podemos decir cuales son las personas jurídicas Derecho Público en Chile,
ello lo podemos inferir de distintos cuerpos normativos.
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De suerte que la Administración se compone del Estado y estas diversas
entidades de Derecho Público.
a) Actividad de Policía
b) Actividad de Servicio Público
c) Actividad de Fomento
d) Actividad de Gestión Económica
El Art. 1° de la constitución gira en torno a la frase "bien común", término que debe
ser precisado. Es un concepto evidentemente genérico pero tiene en mente el bien de
cada uno de los miembros de la comunidad.
La acción de policía está orientada a lograr el equilibrio, esta armonía entre la
libertad individual y el bien común. En el fondo la actividad de policía se ejercita como una
limitación a ese valor jurídico que es la libertad individual, para posibilitar el logro de otro
valor jurídico que es el bien común expresado en un interés común. Osea la actividad de
policía irá dirigido fundamentalmente a la libertad con el objeto de hacerla conjugar con el
interés común.
Normalmente esta actividad está regulada por ciertos conceptos llamados
"conceptos jurídicos indeterminados" que otros denominan "conceptos jurídicos elásticos",
tales como el bien común, la utilidad pública, la seguridad pública, la salubridad pública, el
orden público, la tranquilidad pública, el bien público y la moralidad pública.
Recurrentemente las leyes que limitan el ejercicio de libertades personales lo hacen en
función de alguno de estos conceptos, que no son propios del Derecho Público.
De manera que en un sentido jurídico el término "policía", en materia
administrativa, implica el conjunto de prerrogativas de que dispone el Estado para limitar
la libertad de los gobernados en beneficio del interés social.
Esta prerrogativa que tiene el Estado puede hacerse, en primer lugar por la propia
constitución, por la ley, y también pueden ser impuestas a través de sus órganos
administrativos.
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1. La policía constitucional y legislativa o "poder de policía"
Art. 155. Para la debida aplicación del presente Código y de sus reglamentos, decretos y
resoluciones del Director General de Salud, la autoridad sanitaria podrá practicar la
inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean
públicos o privados.
Cuando se trate de edificio o lugares cerrados, deberá procederse a la entrada y registro
previo decretode allanamiento del Director General de Salud, con el auxilio de la fuerza
pública si fuere necesario.
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de faenas, etc,, cuando exista un riesgo inminente para la salud. (salubridad pública,
concepto jurídico elástico).
La seguridad pública
Se entiende por seguridad pública todo lo que concierne a la prevención de
atentados u accidentes que puedan lesionar a los administrados en su persona o sus
bienes.
La tranquilidad pública
El acto o la acción de policía se traduce en la prevención de desórdenes en
lugares públicos o privados que puedan perturbar la vida normal.
La salubridad pública
Se trata de prevenir riesgos de enfermedades, de que los alimentos que se
expenden estén en condiciones sanitarias excelentes, etc.
La moralidad pública
Lo propio de este elemento es la facultad de intervenir en las expresiones
inmorales, no en el fuero interno del hombre.
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celebrar una concentración en un lugar público, la autorización para la construcción de
un edificio, para instalar un local comercial, una industria, etc.
"Art. 6. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto
a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley"
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Esta disposición nos dice que las normas de la Constitución y todas aquellas
dictadas conforme a ella deben ser acatadas. Si se infringe se incurre en la sanción
correspondiente que señala la ley, es decir, la sanción debe estar expresada en la ley y
no otorgar potestades “en blanco” o generales a la Administración para que termine
aplicando sanciones por reglamento. Sin embargo este tema hoy no es tan categórico
como se verá cuando estudiemos la potestad sancionadora de la Administración.
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"Art. 76. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos
de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos".
En este aspecto podemos ver algunos fallos que se han pronunciado sobre este
tema:
1.- Así en Corporación Nacional del Cobre de Chile - División Codelco Norte c/ Dirección
Regional del Trabajo Antofagasta y otros (Corte Suprema 12-may-2008) la doctrina del
fallo señala que “Toda vez que el acta de constatación de hechos labrada por la Dirección
del Trabajo contra la cual se interpuso recurso de protección, contiene dos decisiones de
evidente sentido jurídico dado que en el caso considera al dueño de la obra empresa o
faena -Codelco- como empleadora de los trabajadores comprendidos en el proceso de
fiscalización, y por la otra, conmina a la corrección de régimen legal fiscalizado para
apercibimiento de ser multada, resulta inconcuso que la autoridad fiscalizadora ha
transgredido la legalidad vigente al pronunciarse con fuerza decisoria respecto de un
asunto cuyo conocimiento, por su contenido controversial, era de la competencia
exclusiva de los órganos jurisdiccionales, debiendo acogerse el recurso incoado”
En esta primera oportunidad el ministro sr. Pierry, si bien concurre al acogimiento
del recurso, sostiene que la razón sería que la calificación errónea de la Inspección del
Trabajo habría vulnerado el derecho de propiedad. (Pero no se pronuncia sobre el
carácter jurisdiccional de la decisión).
2.- Esta doctrina se reitera en “Prunesco con Inspección Provincial del Trabajo Cordillera”
(Corte Suprema 14-04-2008). Aquí la doctrina principal señal que “En el caso, la autoridad
administrativa (Inspección del Trabajo Cordillera) procedió a interpretar jurídicamente los
contratos celebrados por 57 trabajadores con la empresa recurrente. En efecto, el
organismo fiscalizador determinó, por medio de la resolución cuestionada, que los 57
trabajadores de la recurrente no se hallaban impedidos de negociar colectivamente,
según lo dispuesto en el artículo 305 Nº 1 del Código del Trabajo, pese a estar vinculados
a su empleadora por un “contrato de trabajo para obra o faena transitoria” Lo expuesto
pone en evidencia que la entidad recurrida se excedió del marco de competencia que
le fijan los artículos 474 y siguientes del Código del Trabajo y 23 y siguientes del
D.F.L. Nº 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -ley Orgánica de la
Dirección del Trabajo- incursionando en el ámbito de materias cuyo conocimiento
corresponde a los tribunales del trabajo, acorde con lo establecido en el artículo 420 Nº 2
del Código del ramo De esta manera ha vulnerado el principio de legalidad que rige la
actividad de la Administración, de acuerdo con los artículos 6 y 7 de la Constitución
Política de la República y artículo 2 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, y que obliga a los órganos de ésta a
desempeñarse dentro del marco de la competencia que le asigna el ordenamiento
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positivo; y con semejante actuación ilegal ha vulnerado la garantía del Juez natural,
contemplada en el artículo 19 Nº 3 inciso 4º de la Carta Fundamental.(Considerando 5º,
6º, 7º y 8º sentencia Corte Suprema)”.
3.- Finalmente en Cervecería Austral S.A. con Inspección Provincial del Trabajo de Punta
Arenas (Corte Suprema, 25/11/2008) nuevamente se mantiene la doctrina señalada, pero
esta vez, con voto disidente del sr. Pierry. En efecto la decisión de mayoría sostuvo que
“I.- El artículo 2º del Código del Trabajo, junto con reconocer la función social que cumple
el trabajo, otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir
libremente su empleo y, además, la de velar por el cumplimiento de las normas que
regulan la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar en
representación del Estado a la Dirección del Trabajo Sin embargo, tales facultades deben
ejercerse sólo cuando dicho servicio se encuentre frente a situaciones de infracción
a las normas laborales, o sea, cuando con su actividad de fiscalización se
sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas; II.- Si la Inspección se
pronuncia sobre la estructura jurídica societaria de dos empresas privadas y la relación
existente entre éstas y sus trabajadores, decidiendo sobre vínculos laborales, dicha
decisión no corresponde porque es una cuestión que se encuentra al margen de las
facultades conferidas a la Inspección del Trabajo, la que debe ser resuelta por la
judicatura especial que conoce de estos asuntos.
Aquí se destaca el voto disidente del ministro sr. Pierry quien manifiesta que lo
resuelto por la Inspección del Trabajo no es actividad jurisdiccional sino que
administrativa al señalar que “La Inspección del Trabajo como la autoridad
administrativa, está facultada para calificar jurídicamente los hechos, siendo esto parte
de su actividad administrativa. En efecto, es precisamente dicha calificación jurídica la
que es indispensable para el ejercicio de esa actividad, en particular para la sanción
administrativa, por lo que, en consecuencia, no existe garantía constitucional alguna que
pueda protegerse por la presente vía, ya que la Inspección del Trabajo de que se trata no
ha actuado como comisión especial sino en el desempeño de una actividad
administrativa. La Inspección del Trabajo carece de titularidad para imponer denuncias
ante los tribunales, por lo que al prohibirle efectuar la calificación jurídica de los hechos
por ser una actividad reservada a los tribunales de justicia, se está despojando de
contenido a las normas de protección al trabajador, ya que ningún órgano de control, sea
jurisdiccional o administrativo, llevará a cabo dicha calificación, y la eventual conducta
transgresora de la ley quedará sin sanción, salvo que sea el propio trabajador afectado el
que reclame, lo que en muchos casos resulta ilusorio”
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En conclusión las normas legales que atribuyen potestad sancionatoria correctiva
a los órganos de la Administración vulneran la Constitución política de la República
cuando no están dichas sanciones establecidas claramente en la ley, y cuando quien
aplica sanciones realiza actividad jurisdiccional. Pero ello no significa que no deba existir
fiscalización a las normas administrativas. De lege ferenda debe crearse en Chile una
justicia contenciosa administrativa, donde los órganos de la Administración sean
meramente fiscalizadores, detecten la infracción y remitan los antecedentes al tribunal
correspondiente.
Como hemos visto, la salubridad pública, es un elemento del orden público, y para
preservar este elemento es indispensable que existan normas que restrinjan ciertas
libertades a muchas personas relacionadas con este medio.
El código sanitario es el DFL N° 725 del 31 de enero de 1968. En este código se
contempla una diversidad de normas, y entre ellas se habla de los procedimientos y
sanciones en el libro X, regulándose el "sumario sanitario", y también se incluye un título
especial referido a las sanciones y medidas sanitarias. De manera que este código
determina que en el caso de que se infrinjan sus normas o su legislación complementaria,
el infractor podrá ser sancionado, y las penas que contemplan son multas de hasta 1000
UTM, clausura, cancelación de autorización de funcionamiento, paralización de obras,
comiso, destrucción y desnaturalización de productos cuando sea procedente. (Artículo
174 del CS) Lo curioso es que las multas son interpuestas en beneficio del mismo
Servicio Nacional de Salud.
El procedimiento ante supuestas infracciones se traduce en lo que se denomina el
"sumario sanitario", que es una investigación de hechos, que puede iniciarse de oficio por
la autoridad sanitaria o por denuncia de particulares, y la tramitación de este sumario
depende precisamente de la forma como se inicia.
Si se trata de denuncia hecha por particulares el procedimiento consiste en que la
autoridad sanitaria citará al posible infractor, así como al denunciante, y examinará
separadamente a los testigos y demás medios probatorios que se le presenten,
levantando acta de lo obrado ante dos personas, y se practicará las investigaciones
necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados (Art. 164) Aquí basta para
comprobar la existencia de la infracción el testimonio de dos personas contestes en el
hecho y en sus circunstancias esenciales. (Art. 166 primera parte)
En segundo término, si se trata de un sumario iniciado de oficio, deberá citarse al
infractor después de levantada el acta respectiva. La persona citada deberá concurrir el
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día y horas que se señale, con todos sus medios probatorios. (art. 163) En todo caso, el
CS establece que el acta que haya levantado el inspector sanitario en el momento en que
dice haber comprobado la infracción es suficiente prueba de la existencia de la misma,
(art. 166 segunda parte) puesto que el Art. 156 del CS señala que estos funcionarios
tienen el carácter de ministros de fe.
Luego, en el sumario sanitario corresponde al SEREMI respectivo dictar la
resolución correspondiente, es raro que se deje sin efecto al sanción en este
procedimiento. El código sanitario habla de "dictar sentencia", lo que implica atribuirle la
calidad de juez.
El CS en su Art. 171 señala que el afectado puede reclamar de la resolución ante
la justicia ordinaria dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la
sentencia (curiosamente se refiere a “sentencia” en un procedimiento administrativo). Este
reclamo llega ante el juez y se tramita en procedimiento sumario. EL CS en esta materia
contiene normas sobre cómo debe actuar el juez que conoce de esta reclamación (171).
Conforme a este precepto el juez debe rechazar la reclamación cuando copulativamente
concurran las siguientes circunstancias: si los hechos que hayan motivado la sanción se
encuentran comprobados en el sumario sanitario, si de acuerdo con las normas que este
código señala tales hechos constituyen una infracción a las leyes o reglamentos
sanitarios, y si la sanción aplicada es la que corresponde a la infracción cometida. Esta
última puede ser la forma de impugnar pues en general en el derecho penal administrativo
no existe tipificación. La interposición de la sanción no suspende el cumplimiento de la
resolución recurrida.
La Constitución respecto de esta materia habilita en el Art. 64 al Presidente de la
Repúblida para dictar DFL y precisamente el CS un DFL, pero lo limita estableciendo que
no puede esta habilitación alcanzar materias de "garantías constitucionales", por lo que es
cuestionable la validez de estas infracciones.
Finalmente cabe destacar que la redacción original del artículo 171 del CS exigía
al reclamante, como requisito de admisibilidad del reclamo, “el pago total de la multa”,
figura que en doctrina recibe el nombre de “solve et repete” (paga y después repite) clara
exigencia contraria al acceso a la justicia y la igual protección en el ejercicio de los
derechos de los afectados. Al respecto, esta figura fue objeto de inaplicabilidad por
inconstitucional y así por ejemplo, en “ARCO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN
LIMITADA CON SECRETARÍAREGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE VALPARAÍSO”
(T.C 27 de enero de 2009) e señaló lo siguiente.
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de la garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y del derecho
a defensa en un procedimiento racional y justo, que consagra la Carta Fundamental en el
numeral 3º de su artículo 19, y así se declarará”
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La doctrina no es pacífica. La mayoritaria, considerando que la sanción
administrativa tiene una naturaleza penal, según ya vimos, se inclina por aplicar la
prescripción penal propias de las faltas penales, ello en razón que la sanción
administrativa es equiparable las infracciones penales, de manera tal que la relación entre
la sanción administrativa y la pena de un delito es cuantitativa. En cambio un sector
minoritario pero que busca hacerse paso sostiene que la relación de la sanción
administrativa con la pena del delito es diversa, de manera que debe aplicarse la
prescripción civil. Al respecto, a continuación se expondrá íntegramente un fallo de la
Corte Suprema que se hace cargo de estas discusiones:
Doctrina
I. El hecho de que determinadas responsabilidades se rijan por normas de Derecho
Público, no es impedimento para su prescripción, toda vez que la ley que regula la materia
–Ley 18.410 que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles– no establece
disposiciones que consagren la imprescriptibilidad de las acciones que castigan conforme
a la normativa eléctrica. En relación con lo anteriormente mencionado, corresponde
aplicar el derecho común contingente al caso, a saber el Derecho Penal, puesto que el
procedimiento infraccional administrativo se realiza con miras a la sanción de una falta,
por tanto la prescripción que se debe observar es de seis meses, plazo que ha
transcurrido en el caso particular, correspondiendo por tanto acoger la excepción de
prescripción solicitada por el privado.
II. Que la infracción se castigue con una multa, no lleva a asimilarla automáticamente a
una falta penal, dada la independencia que existe entre la sanción administrativa y la
punitiva. En razón de esto, es que los principios de derecho penal deben ser observados
con los matices correspondientes, y aplicar la prescripción penal a un proceso
administrativo claramente no cumple con esta premisa, puesto que resta ineficacia a la
labor de la Administración e impide sancionar conductas ilícitas. Un factor que da cuenta
de esta diferencia, es el hecho de que las personas jurídicas si pueden incurrir en
responsabilidad administrativa, pero en ningún caso son susceptibles de ser responsables
en sede penal. Situados en este marco, y al no existir norma específica, debe observarse
las normas de Derecho Civil para contabilizar la prescripción, siendo el plazo
correspondiente en este caso, de 5 años.
Ministros:
Adalís Oyarzún Miranda; Héctor Carreño Seaman; Julio Torres Allú; Patricio Valdés
Aldunate; Pedro Pierry Arrau
23
arreglo a disposiciones propias de esa rama del derecho, si se considera que la
prescripción no es ajena a esa normativa atendido su carácter universal e indispensable
para asegurar criterios de certeza y seguridad en las relaciones jurídicas y, por ello, puede
operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho Público.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Pierry, quien estuvo por no acoger la
excepción de prescripción de la acción ejercida por la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles y revocar la sentencia apelada, por las siguientes consideraciones:
24
sanción es, según el artículo 21 del Código Penal, una pena común para los crímenes,
simples delitos y también para las faltas;
2°) Que si bien la potestad sancionadora de la Administración forma parte del denominado
“ius puniendi del Estado , no es menos cierto que la sanción administrativa es
independiente de la sanción penal, por lo que debe hacerse una aplicación matizada de
los principios del derecho penal en materia de sanción administrativa, no siendo razonable
aplicar el plazo de prescripción de las faltas, porque al ser una prescripción de corto
tiempo –seis meses– resultaría eludida la finalidad del legislador de dar eficacia a la
Administración en la represión de estos ilícitos y la sanción contemplada en la ley
carecería de toda finalidad preventiva general;
3°) Que esta independencia entre la sanción administrativa y la sanción penal queda
claramente establecida si se considera que la primera puede afectar a las personas
jurídicas, en cambio en la legislación penal chilena ello resultaría imposible;
5°) Que al no existir una norma especial de extinción de esta clase de acciones, sólo cabe
acudir a las normas generales del derecho común y dentro del ámbito civil y, en ese
entendido, cabe hacer aplicación a la regla general de prescripción extintiva de cinco años
a que se refiere el artículo 2515 del Código Civil, con lo cual, ninguno de los hechos
denunciados como constitutivos de infracciones a la reglamentación eléctrica se hallan
prescritos;
6°) Que, finalmente, conviene destacar que la aplicación de la normativa del ordenamiento
ordinario en materia de prescripción de las acciones que aquí se tratan no lo es en
carácter supletorio, basada en principios generales del derecho, sino en virtud de un
mandato expreso del legislador, consignado en el artículo 2497 del Código Civil, conforme
al cual las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales y de los individuos particulares que tienen la libre Administración de lo suyo.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Adalis Oyarzún Miranda, Sr. Patricio Valdés Aldunate, Sr. Héctor Carreño Seaman, Sr.
Pedro Pierry Arrau y Sr. Julio Torres Allú. No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante
haber Estado en la vista y acuerdo de la causa, por estar con feriado legal. Santiago, 3 de
agosto de 2009.
25
19. b) Segunda actividad de la Administración: El Servicio Público
Una postura distinta es aquella que pone el acento no en el órgano que otorga la
prestación, sino en la prestación misma. Si la prestación que se otorga es de interés
general, si satisface necesidades públicas, este es un servicio público sin importar el
órgano que lo preste, y por tanto puede haber servicios públicos prestados por los
particulares.
26
público mirado desde un punto de vista orgánico es una persona jurídica de Derecho
Público, cuya función es satisfacer necesidades públicas.
El órgano de servicio público puede satisfacer las necesidades públicas de dos
maneras: en forma directa o en forma indirecta. Lo hará en forma directa en aquellos
casos en que ejecute las labores de satisfacción de la necesidad con sus propios
elementos, con sus funcionarios, con sus recursos, capitales, etc. Es la persona misma la
que efectúa la prestación. (Ej: carabineros, FF.AA) Hoy se ha puesto de moda que el
órgano público pueda otorgar la prestación de manera indirecta a través de particulares,
personas naturales o jurídicas, con los que celebra un convención, un contrato, en virtud
del cual ese administrado asume la obligación de prestar el servicio por su propia cuenta y
riesgo obteniendo la remuneración de esos servicio por parte de los usuarios (concepción
de servicio público). (Ej: carreteras concesionadas).
b) La adaptabilidad
El servicio público debe tener la flexibilidad suficiente para adaptarse a las
variaciones que experimenten las necesidades públicas. Debe estar en permanente
adaptación al requerimiento social.
27
d) La regularidad
Significa que el servicio público debe actuar conforme a las reglas dictadas,
conforme a las normas vigentes. O sea, atenerse a la legislación, al ordenamiento
jurídico, acatar el principio de juridicidad y actuar en forma eficiente, eficaz y satisfactoria.
También esta establecido en la ley 18.575 en su Art. 28 que dice que los servicios
públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de
manera regular y continua.
d) Según la naturaleza del vínculo que el órgano que presta el servicio tiene con el
jefe de la Administración del Estado que es el Presidente de la República (Art. 24
CPR), tenemos servicios públicos centralizados y servicios públicos descentralizados.
Los primeros son aquellos que dependen jerárquicamente del presidente de la
república, forman parte de la persona jurídica Estado y por ende carecen de
personalidad jurídica y patrimonio propio. En cambio los servicios públicos
descentralizados son personas jurídicas de Derecho Público, distinta de la del Estado,
con patrimonio propio, y que no están sometidos la dependencia jerárquica del
presidente de la república. Pero como el Art. 24 señala que al presidente de la
república corresponde la Administración y jefatura del Estado, estos servicios públicos
no son autónomos, sino que tienen una vinculación con el presidente, pero no es una
vinculación de jerarquía. Este vínculo entre el jefe del Estado y los servicios públicos
28
descentralizados recibe el nombre de supervigilancia, llamada por otros "control de
tutela".
Sobre esta materia se han pronunciado varios autores, algunos de ellos dicen que
la policía administrativa y servicio publico se oponen. Otros dicen que existe oposición,
pero que no es absoluta, coinciden en que existe oposición, pues la idea fundamental de
la policía es el concepto de imposición, en cambio el nudo de la gestión de servicio
público es la prestación. La policía limita el ejercicio de la libertad de los administrados,
en cambio, en el servicio público lo fundamental es satisfacer necesidades. Pero esta
oposición podrá no existir, pues se dice que por ejemplo algunas funciones de utilidad
pública deben ser ejecutadas por los particulares y de no hacerlo actúa la policía, y
también esta misma función puede ser cumplida a través de prestaciones de órganos
administrativos, por lo cual ambas no son tan contradictorias.
29
Estado empresario, solo por excepción se permite aquello, y solo por excepción también
se permite un trato preferente o especial.
Esta actividad económica del Estado administrador también tiene un
reconocimiento legal en el Art. 6 de ley de bases de la Administración.
CAPITULO II:
"LOC 18.575 DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO"
1. Antecedentes de su dictación
30
a) La Administración, hoy, debe ser concebida de manera científica, lo que supone
planificación, coordinación, desarrollos racionales, etc.
b) Concebir a la Administración como un instrumento respecto del gobierno, esto es, que
la función administrativa es instrumental, es un medio para la función gubernativa. Y,
en consecuencia, la función administrativa no constituye un fin en sí.
c) El reconocimiento de que la Administración del siglo XXI implica un fenómeno
complejo donde confluyen elementos jurídicos, administrativos, políticos y sociales.
Estas son definidas por Enrique Silva Cimma como “el conjunto de normas o ideas
matrices que han de servir a la organización y funcionamiento de los órganos de la
Administración del Estado”.
Y luego indica que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, para finalizar
indicando que “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.
31
órganos del Estado administrador que tienen un desarrollo no constitucional sino
meramente legal.
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
32
Ignacio de Otto señala que “El principio de juridicidad no expresa otra cosa que la
idea de una limitación jurídica del poder público, entendido el término limitación en un
sentido amplio. Se trata de una concreción del principio de Estado de Derecho, que exige
la limitación jurídica del poder del Estado, exigencia llevada a sus últimas consecuencias
con la sujeción del propio legislador a la Constitución. El principio de juridicidad impone,
por lo tanto, la exigencia de normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando
actúa y que de este modo la someten al Derecho.”
33
Ahora bien, atendido a que la norma constitucional goza de supremacía lo que
importa, como ya se ha dicho, que las demás normas deben conformarse a ella
careciendo de valor si pugnan con la misma, el problema se plantea cuando el juez
ordinario se encuentra con una norma legal que es la aplicable para resolver el conflicto,
pero que estima total o parcialmente contraria al texto constitucional. ¿Puede preterir la
norma y aplicar el precepto constitucional? ¿O debe enviar los antecedentes al Tribunal
Constitucional a fin de que resuelva la inaplicabilidad de la norma legal contraria a la
constitución?
Una opinión contraria señala en síntesis que aun cuando la norma constitucional
señala que la cuestión de inconstitucionalidad “podrá” ser planteada, lo que llevaría a la
doctrina contraria a sostener que el control de constitucionalidad corresponde tanto al juez
ordinario como al Tribunal Constitucional, en realidad el concepto “podrá” –ya siendo un
argumento débil- hace referencia a la cuestión de conferir poderes competencias o
legitimaciones y no entregar opciones o alternativas. Además plantea que aceptar una
interpretación como la señalada por la doctrina contraria implicaría: 1.- ir contra lo
pretendido por las modificaciones constitucionales en orden a asegurar una jurisprudencia
constitucional especializada y uniforme; 2.- ir contra la tradición constitucional; 3.- dejar
sin efecto la norma en que el juez de oficio envíe los antecedentes cuando se dé el
supuesto constitucional; 4.- sería un contrasentido a la posibilidad de las partes de
plantear la cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
34
Finalmente, en España García de Enterría y Fernandez indican que la Constitución
española no ha seguido el modelo kelseniano de justicia constitucional que en principio
limita sólo al Tribunal Constitucional hacer valer el carácter normativo de la Constitución.
Señala que han seguido el modelo americano de supremacía recogido también en el
alemán, destacando que el monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional es sólo de
rechazo o de expulsión de leyes que contradigan la Constitución pero no de cualquier
aplicación de ésta. Indican que no puede el órgano judicial declarar por sí mismo que una
ley es contraria a la Constitución declaración que le pertenece en exclusiva al Tribunal
Constitucional pero sí es suya la competencia de “considerar” que esa contradicción
puede producirse y, paralelamente, la de resolver la duda por la negativa, esto es, a favor
de la constitucionalidad abstractamente planteable. Estos autores esquematizan aquellas
facultades aplicativas de la Constitución por parte de los jueces ordinarios de la siguiente
manera:
1.- Les corresponde la facultad de enjuiciamiento previo de constitucionalidad de las
leyes;
2.- Suya es la facultad de resolver ese enjuiciamiento previo en sentido positivo de
constitucionalidad de la ley;
3.- Les pertenece también el juicio de “posibilidad” de inconstitucionalidad de la ley en el
cual tienen la obligación de plantear la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal
Constitucional;
4.- Pero quedan fuera de esa obligación de remitir la cuestión al Tribunal Constitucional la
eventual inconstitucionalidad de reglamentos en que los jueces debe decidir por sí
mismos;
5.- La misma solución respecto de los actos jurídicos privados o públicos;
6.- Finalmente los jueces están obligados a interpretar la conformidad con la Constitución
de todas las normas del ordenamiento jurídico en el momento de aplicación de dichas
normas.
35
de Derecho Público. Sin embargo, esto no sería técnicamente posible. Por ejemplo,
supóngase un “acto procesal”, que en realidad es un “acto estatal” (ya que emana del
órgano judicial que claramente lo es) que fuere dictado por faltar alguno de los requisitos
del artículo 7° de la CPR (fue dictado sin previa investidura regular de sus integrantes, por
ejemplo, sentencia de segunda instancia dictada con ministros implicados, o con
recusación pendiente o integrada la Corte en contravención a la ley) o fuera de su
competencia (una sentencia ultra petita o extra petita) o fuera de la forma que prescribe la
ley (actos dictados en procesos en que se han faltado reglas de procedimiento). ¿Serían
actos nulos de Derecho Público? Porque son actos estatales (es más, en otros paíse
como España, el Derecho Procesal no es disciplina autónoma sino que forma parte del
Derecho Público). Claramente no, son nulidades “procesales” (ya sea la nulidad procesal
propiamente tal o invalidación de la sentencia por casación formal). Por lo tanto, esta
definición no es aceptabñe.
Crítica: ¿Y qué pasa con las nulidades de fondo? Porque el artículo 7° solo
consagra nulidades formales, siendo en realidad que los mayores casos de nulidad de
actos administrativos son de fondo (desviación de poder, falta de motivos o ellos son
insuficientes o irrazonables, etc.) Entonces esta definición deja fuera las nulidades de
fondo. (Incluso Bermúdez ha llegado a decir que la nulidad de fondo que quedaría sería la
nulidad absoluta del artículo 1462 del Código Civil que señala que “hay objeto ilícito en
todo lo que contraviene al Derecho Público chileno…” Sin embargo, es norma se refiere a
las “declaraciones de voluntad” del acto jurídico de derecho privado que contravengan el
Derecho Público, no de los actos administrativos).
Por ello se plantea que las nulidades deben ser reguladas por sus respectivas
disciplinas.
36
existe un sistema o teoría de nulidad de los actos administrativos, en Chile en cambio, las
normas que la Carta Política y la ley consagran son más bien escasas e insuficientes.
Este hecho origina una gran dificultad para entender cuál es y en qué consiste el régimen
o sistema de nulidad de Derecho Público.
Por otra parte, cabe destacar que el legislador no establecido una teoría unitaria
acerca de las nulidades administrativas. No existe una ley que establezca un tratamiento
único y general de la nulidad de los actos administrativos, por lo que una parte de la
doctrina ha intentado extraer del artículo 7° de la Constitución Política una teoría unitaria
de la nulidad con posiciones encontradas tanto a nivel de jurisprudencia como doctrina.
En efecto, tenemos por una parte una norma absoluta en el artículo 7° de la CPR
que establece que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” en tanto
que su inciso final establece que “todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
2.- El artículo 13 inciso 2° de la ley 19.880 que establece las Bases de los Procedimiento
que rigen los actos de la Administración del Estado establece los requisitos de los vicios
de procedimiento o de forma que afectan la validez del acto administrativo. Dicha norma
indica:
“El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo
cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato
del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”.
37
“El nombramiento, regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o
resolución o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de
la República. Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha
anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que
aquél señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o
resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la
República. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será
comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del
interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la
remuneración que corresponda”.
5.- El artículo 144 del mismo Estatuto señala que “los vicios del procedimiento no
afectarán la legalidad de la resolución que aplique una medida disciplinaria, cuando
incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario”.
Dicha norma indica que:
“Los vicios del procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique una
medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en
los resultados del sumario”.
En definitiva ¿Qué quedó del efecto absoluto de la nulidad de Derecho Público que
establece que “toda contravención” a ese artículo (art. 7°) es nulo? O bien Hay nulidad,
pero ¿la regulación de sus efectos, están en la Constitución o en las respectivas leyes
que regulan la nulidad en los correspondientes casos?
38
nulidad civil es una “nulidad de Derecho Privado”, sino que, a lo sumo, una especie de
Nulidad de Derecho Privado, como también lo sería, por ejemplo, la nulidad en materia de
sociedades.
Finalmente, cabe destacar que un sector de nuestra doctrina nacional hace una
distinción entre la nulidad y la invalidación de un acto o procedimiento administrativo.
En efecto, tanto la nulidad como la invalidación son dos formas de extinción anormal del
acto administrativo fundada en razones de ilegalidad del acto. Sin embargo la diferencia
entre ambas es que la invalidación es una ilegalidad del acto declarada por la propia
Administración Pública, en tanto que la nulidad es la ilegalidad del acto declarada por el
Juez.2 Es por ello que puede también señalarse que “la invalidación es el nombre que
toma la declaración de nulidad cuando es hecha por la propia Administración, que no por
los tribunales de justicia”3
Así se distingue:
2 Bemudez Soto, Jorge “Derecho Administrativo General”, Editorial Abeledo Perrot (Legal
Publishing Chile), Thomson Reuters, 2ª Edición, Santiago 2011, pág.130.
3 Moraga Klenner, Claudio, “Tratado de Derecho Administrativo, la Actividad Formal de la
Administración del Estado” Tomo VII (Rolando Pantoja Bauzá, Coordinador), Editorial Abeledo
Perrot Legal Publishing, Santiago 2010, pág. 266.
4 Concepto que ya está siendo discutido en el Derecho Administrativo, ya que algunos sostienen
(por ejemplo, el profesor Alejandro Vergara Blanco) que debiera hablarse de “nulidad
administrativa” más propio de la disciplina de Derecho Administrativo, que una “nulidad de Derecho
Público”.
39
El catedrático don Enrique Silva C. asegura que en Chile no hay inexistencia jurídica. El
tratadista Ramón Parada también plantea duda acerca de la conveniencia de tal doctrina.
3. La anulabilidad
Es la nulidad que constituye la regla general frente a los vicios del acto, esto es,
para todas aquellas causales que no dan lugar a nulidad de pleno derecho o no consistan
en irregularidades no invalidantes.
En lo que a esta nulidad concierne, puede tener lugar tanto la figura jurídica de la
conversión como la de la convalidación del acto viciado y aun la incomunicabilidad de la
parte viciada a otras sanas del mismo acto. La acción para solicitarla es prescriptible y el
juez sólo puede declararla a instancia de interesado, sin perjuicio de que la propia
Administración, de oficio o petición de interesado, pueda también invalidar el acto. Los
efectos de la declaración de nulidad se originan a partir de su declaración (ex nunc). Es
por ello que la sentencia judicial que declara la anulabilidad, a diferencia de la nulidad de
pleno derecho tiene carácter constitutivo y no retroactivo.
4. Irregularidades no invalidantes
Hay ciertos vicios que no dan lugar a la anulabilidad por tratarse de defectos de
menor entidad como serían irregularidades de forma que no priven al acto de los
requisitos indispensables para alcanzar su fin ni originen la indefensión de los
interesados. En este caso, habrá un acto irregular pero válido.
40
general de nulidad y ha sido precisamente el legislador que en los casos concretos ha ido
regulando los efectos de la nulidad, que por no ser absolutos, demostrarían claramente
que sólo se trata de anulabilidades.
Por otra parte, el profesor Jorge Reyes Riveros sostiene que el solo empleo de la
expresión "es nulo" no importa que se consagre la nulidad de pleno derecho
Señala que de acuerdo con este elemento interpretativo, habría que ponderar
otras disposiciones, además del artículo 7°, para averiguar si el constituyente ha
establecido ciertamente como única alternativa de sanción una nulidad ipso jure en caso
de vicios de los actos de las autoridades.
Finalmente señala que hay varias normas por considerar, destacándose el artículo
6°, expresando que si bien el principio de juridicidad se encuentra establecido en diversos
preceptos de la Ley Fundamental, en opinión de este autor el artículo 6° es el más
genuino, el más determinante, de tal elemento.
En primer término, toda conducta de los órganos del Estado queda sometida a la
Constitución Política, es decir, todo órgano del Estado y toda acción de ellos se encuentra
regida por el Código Político, y por ello el comportamiento de las autoridades debe
respetar ese texto.
41
Constitución Política tanto para gobernantes como para gobernados y con ello de todos
los órdenes jurídicos previstos en ella (llamado principio de bilateralidad).
Ahora bien, si se compara este precepto con el del artículo 7° -y no obstante que
ellos dos se complementan en gran medida-, fácil es advertir la mayor riqueza o extensión
o campo del primero, puesto que el segundo sólo se refiere a la investidura regular de los
integrantes de los órganos del Estado, a la competencia de dichos órganos y a los
requisitos exigidos por la ley.
42
Todavía digno es de considerarse el pensamiento del Comisionado señor Raúl
Bertelsen R., cuya opinión se tradujo en acuerdo de la Comisión en el sentido de que la
nulidad debía ser declarada y que mientras no mediara tal declaración el acto se aplicaba,
regía.
Con estos antecedentes este autor estima que la historia fidedigna de la norma del
inciso 3° del artículo 7° de la Ley Fundamental no es un elemento determinante en
resolver la cuestión planteada. En la nota N° 16 se reproducen los antecedentes más
relevantes de la discusión en el seno de la Comisión de Estudios.
Por otro lado, no es posible olvidar los interesantes comentarios de los profesores
Arturo Aylwin y Pedro Pierry Arrau respecto de la interpretación del artículo 160 de la
Carta Política de 1833, equivalente a los incisos 2° y 3° del actual artículo 7°, quien
manifiesta: "... en el sentido que esa nulidad es una nulidad de pleno derecho, tiendo a
discutir, porque en realidad en la misma Constitución de 1833, en otro artículo, en el 158,
se hablaba de los actos del Presidente de la República, a requisición de ejército, general
al mando, en reunión del pueblo, y señalaba a continuación que esos actos eran nulos de
nulidad de pleno derecho lo que le hace pensar que si hablaba de nulidad de pleno
derecho en el artículo 158, frente a requisición del pueblo y de los militares en armas,
cuando en el artículo 160° se hablaba de que el acto es nulo, obviamente no sería nulidad
de pleno derecho, o sea, daría la impresión de que podría la propia teoría de Soto Kloss
revertirse en su contra en ese punto.
Desde el principio la teoría que veía a la nulidad de Derecho Público como una
acción constitucional, que operaba de pleno derecho, insanable, sin necesidad de
declaración judicial sino que sólo una constatación judicial de la nulidad e imprescriptible,
tuvo amplia difusión. (Teoría cuyo auge se debe al prof. Eduardo Soto Kloss) Ella no sólo
era atractiva por su simplicidad, sino que sobre todo por sus efectos. La jurisprudencia de
la Corte Suprema la acogió de manera uniforme durante la década de los ochenta, hasta
la década de los noventa.
| Sin embargo, desde finales de esa década la Corte fue ajustando el contenido de
la acción y ha atemperado los efectos del impulso inicial. En efecto, desde el conocido
caso Aedo Alarcón la Corte distinguió la acción de nulidad contra el acto, de los efectos
43
patrimoniales de su declaratoria. Para la primera hipótesis la declaró imprescriptible, para
la segunda aplicó las reglas generales de prescripción del Código Civil.
En efecto, en el caso Aedo Alarcón, Paulina Raquel con Fisco (Corte Suprema,
7 de noviembre de 2000), se acoge la postura de la prescriptibilidad de las acciones
derivadas de la Nulidad de Derecho Público.
La Corte Suprema expresó que “…La doctrina en general ha considerado que esta
nulidad, por las características que presenta y el modo como está concebida en el
ordenamiento básico de la institucionalidad, opera de pleno derecho de modo que
solicitado al tribunal, éste, al asentar los elementos de hecho que representan una
invasión de potestades, no tiene otra función que reafirmarla, constatando su existencia y
siendo así, no puede aplicársele las normas generales de Derecho Privado sobre
prescripción de las acciones. Asimismo, al no existir norma alguna que consagre lo
contrario, cabe llegar a la conclusión que esta nulidad es imprescriptible, debido a que no
es posible aplicar esta causal de extinción de las acciones y derechos sin una norma legal
que la establezca” (Considerando 7°). Aquí la Corte mantiene la misma línea
jurisprudencial en cuanto a la imprescriptibilidad de la acción de Nulidad.
44
Civil…” (Considerando 8°); “Al respecto debe recordarse que sus artículos 2514 y 2515
disponen que las acciones se extinguen por el sólo transcurso del tiempo, bastando para
ello el lapso de cinco años para las acciones ordinarias”. (Considerando 9°).
Fue justamente este fallo el que desató la indignación del profesor Eduardo Soto
Kloss en su artículo “Comentario a sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de
Justicia que declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho Público” en la
revista “La Semana Jurídica”, n° 7, del 25 diciembre de 2000 a 1 de enero de 2001. A
continuación se expondrán los argumentos más relevantes de este comentario.
Soto Kloss señala que el fallo “cae en un vicio de incoherencia lógica, que lo hace
contradictorio, y por tanto, no se sustenta en una verdadera fundamentación; es más:
acoge una casación en el fondo incurriendo ella misma en un vicio de casación (“Contener
decisiones contradictorias” artí. 768 n° 7 CPC)”
“Y digo que es un giro incoherente, falto de toda lógica (y de la más elemental), por
cuanto si se afirma que la nulidad de Derecho Público es institución de fundamento
constitucional, y “base de la institucionalidad” (art. 7°), y con características tan
típicamente propias, como ipso iure e imprescriptible, a la que no es posible y resulta
improcedente aplicarle normas de Derecho Privado, no se ve cómo después de afirmarlo,
se tiene la parsimonia y la tranquilidad intelectual de afirmar, sin rubor alguno, que los
efectos de esa nulidad, como son el volver al Estado anterior a la dictación del acto
nulo/restitución, y la responsabilidad del Estado por los perjuicios/daño producido por
dicho acto, sí son regidos por el Derecho Privado”.
45
defensa, garantía y protección en la propia Constitución, aún cuando tengan contenido
patrimonial”.
Ante esta crítica replica el profesor Pedro Pierry Arrau en su artículo “Nulidad de
Derecho Público: comentario a un comentario”, en la revista “La Semana Jurídica”, n°
11, del 22 al 28 de enero de 2001. En lo más relevante destaca:
“La posición del profesor sobre la nulidad de Derecho Público, que puede
exasperar y al mismo tiempo divertir a sus colegas y estimular intelectualmente a los
alumnos, haciendo interesante una cátedra tradicionalmente aburrida, tiene sin embargo
una particular gravedad cuando es acogida por los jueces. Peligrosa también, por cuanto,
como ha ocurrido, ha sido utilizada en diversos fallos para solucionar situaciones de
evidente injusticia, pero que ha dejado establecido un criterio jurisprudencial que después
es seguido en otro tipo de materias”.
46
relaciones y situaciones jurídicas, como forma de conseguir la seguridad, estabilidad y
paz social que busca la institución de la prescripción. El valor de la seguridad jurídica
tiene trascendencia no sólo para el propio individuo, sino que también para a sociedad a
la que pertenecen. La argumentación contraria lleva a la imposibilidad de consolidar
situaciones o relación jurídica alguna en materia de Derecho Público”.
“La prescripción es por sobre todas las cosas, una institución estabilizadora. Está
reconocida por el ordenamiento jurídico con una perspectiva esencialmente pragmática,
en atención a que existe un bien jurídico superior que se pretende alcanzar consistente en
lograr la seguridad y certeza en las relaciones jurídicas”.
5Artículo 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre Administración de lo suyo”.
47
Por otra parte, sobre la perspectiva de las causales, la Corte desde principios de
2000, ha mantenido una regularidad a través de una serie de sentencias que en resumen
afirman que:
(a) el texto constitucional no regula la nulidad de pleno derecho y por lo tanto requiere de
pronunciamiento expreso por parte del juez;
(c) no procede contra cualquier vicio, sólo operará en los establecidos en el inciso 1º del
art. 7º (Investidura, competencia y formas procedimentales y externas) según la
jurisprudencia.
48
A. La competencia administrativa
49
Las atribuciones o poderes jurídicos: Naturalmente nada se obtiene con los
elementos anteriormente examinados si no se le otorgan también al órgano
potestades o atribuciones para llevar a cabo su actuación, para cumplir con su tarea
de satisfacer aquella porción de necesidad pública encargada. Las atribuciones o
potestades son el conjunto de facultades, prerrogativas o potestades que el
ordenamiento jurídico otorga a cada uno de los órganos de la Administración para
cumplir los fines asignados. También se ha dicho que las atribuciones o poderes
jurídicos son los instrumentos jurídicos a través de los cuales los órganos responden a
sus funciones. Por ejemplo, para alcanzar sus fines o cumplir sus funciones, el órgano
puede celebrar contratos o expropiar. Este elemento obedece a la pregunta ¿cómo?
La improrrogabilidad de la competencia.
a) La avocación
50
Es una figura administrativa, que permite a un agente jerárquicamente superior
atraer para sí el conocimiento y resolución de una materia que es de competencia del
funcionario inferior. Esta figura puede operar de oficio, por iniciativa del superior o puede
operar también a requerimiento de interesado por la interposición de un recurso. En
doctrina está bastante consensuada la figura de la avocación, y en el medio nacional se
reconoce su existencia no obstante que el ordenamiento jurídico (LBA) no la consagra
expresamente. Sus requisitos son:
b) La delegación
La delegación de firma
51
que pudiera corresponderle al inferior, al delegado, por el mal uso de la firma que se ha
delegado.
En definitiva en esta especie de delegación no se delega el ejercicio de ninguna
atribución, sino que tan solo se autoriza al subordinado a firmar por orden del superior,
esta es la razón que justifica la fijación de las responsabilidades. El ejemplo en la materia:
Art. 35 inciso 2° CPR.
No será examinado.
B. La unidad administrativa
Según el Art. 3 de la CPE: “El Estado de Chile es unitario”, lo que implica que el
Estado administrador es unitario. Este principio tiene expresión en la ley de bases a través
de:
3) La unidad de acción: Este principio implica que en su conjunto, pero cada uno en lo
que corresponda los órganos del Estado deben desarrollar su actividad con el fin de
alcanzar el interés general, a través del principio de la competencia.
52
El principio de la unidad de acción lo encontramos en el Art. 6 y 7 de la CPE y Art. 2
de la ley de bases.
a) Dispone el Art. 6 de la CPE: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley
b) Dispone el Art. 7 de la CPE: Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.
Centralización administrativa.
53
"Cuando todas las funciones de Administración son realizadas directamente por el
poder central en todo el territorio, con su mismo patrimonio y personalidad jurídica. El
agente administrativo depende jerárquicamente del poder central y son nombrados y
removidos a voluntad del mismo, no posee poder decisional y solo es consultiva su labor.”
Ejemplo: el artículo 24° “El gobierno y Administración del Estado corresponde al
Presidente de la República, quien es el jefe del Estado”.
a) Desventajas:
Dilación, demora, retardo, en la toma de decisiones. Burocracia en sentido peyorativo.
54
Poca efectividad en la atención de las necesidades regionales o locales ya que se
tiene una visión global, no focalizada.
Aumento de los conflictos de competencia.
No utilización de recursos humanos locales o regionales.
b) Ventajas:
Mejor aprovechamiento de los recursos, hay un solo ente que lo distribuye, los asigna
y los regula. Se aprovecha la economía de escala.
Existe la posibilidad de contar con recursos ilimitados, ya que se trabaja con el
patrimonio fiscal.
Existe posibilidad de revisión de la decisión del inferior, lo que genera una mayor
defensa de los intereses de los administrados. Siempre habrá segunda instancia.
La Descentralización administrativa
55
autoridades tienen esta generación (alcaldes) y otros tienen una generación vía
designación (Dirección nacional del servicio civil).
e) Los funcionarios que ingresan a estos órganos son nombrados por la autoridad
máxima del órgano, a quien se le reconoce la potestad de nombramiento
f) Estos órganos, no obstante su autonomía, se encuentran sujetos a control y
supervigilancia administrativa. La supervigilancia (no subordinación) viene dada
fundamentalmente por el nivel central y el control, que puede ser de legalidad o
mérito, está dado por mecanismos internos del órgano, como por órganos externos a
él, tales como la CGR o el propio poder judicial.
g) Estos órganos son creados por ley.
h) El superior tiene potestad de resolución de conflictos que se produzcan al interior del
órgano.
i) Potestad disciplinaria para aplicar sanciones administrativas a sus funcionarios en los
casos que corresponda.
a) Ventajas:
Cercanía con la autoridad.
Órganos más ágiles en la solución de necesidades. (Menos burocracia)
Debería aprovechar de mejor manera los recursos humanos y materiales periféricos.
b) Desventajas:
Recursos limitados.
Ausencia de controles jerárquicos. (revisión por el superior)
56
De tal manera, en un órgano desconcentrado existen dos tipos de atribuciones o
poderes: los exclusivos o especiales sobre ciertas materias y concedidas por ley especial;
y las atribuciones o poderes generales o genéricas, otorgadas por la naturaleza
centralizada del órgano al cual pertenecen.
El ejemplo clásico de desconcentración son las SEREMI o las contralorías
regionales, pues si bien es un órgano autónomo y desconcentrado, carece personalidad
jurídica y patrimonio propio.
Elementos de la desconcentración
Efectos de la desconcentración
En su competencia especial son las mismas que las del órgano descentralizado, y
en su competencia genérica son idénticas a las del sistema centralizado.
Esta base orgánica se refiere a que el personal que labora en la Administración del
Estado sea el adecuado desde un punto de vista de su calidad y cantidad para satisfacer
las necesidades públicas que el ordenamiento ha entregado a cada órgano de la
Administración.
En materia de personal público, todo lo relacionado con los funcionarios que
prestan servicios en la Administración del Estado se encuentra regulado
fundamentalmente por los estatutos administrativos, que son los cuerpos legales que
norman las relaciones entre funcionario y órgano. (la relación es estatutaria legal y no
contractual como ocurre en el ámbito laboral).
El texto base en la materia es el estatuto administrativo de los funcionarios
públicos, ley 18.834 con sus modificaciones; y el estatuto administrativo de los
funcionarios municipales, ley 18.883, también con sus modificaciones.
Sin perjuicio de que más adelante estudiaremos esta materia, donde se hablará
de función pública, diremos por ahora que en la actualidad nacional se distinguen cinco
57
tipos o calidades de funcionarios: los titulares, los a contrata, los de exclusiva confianza,
los a prueba, y el mal llamado "funcionario a honorarios".
Finalmente debemos consignar que la función pública en Chile se estructura
fundamentalmente a partir de los textos legales mencionados, si bien no agotan el tema,
ya que existen textos complementarios como reglamentos de calificaciones, normativas
internas de los órganos y algunos otros textos legales importantes (v.g. 19.296, que
regula las asociaciones de funcionarios públicos)
Por último debemos consignar la atribución del Art. 65 inciso 4° de la CPR, en el
sentido de que es atribución exclusiva del presidente la iniciativa legislativa en relación
con la creación de nuevos servicio públicos o empleos rentados.
Efectos de la Jerarquía
58
Retirar la orden impartida: En este caso el superior retira la orden del campo del
derecho, aceptando la representación formulada, no generándose, por tanto,
responsabilidad o efecto alguno.
Por último se debe consignar que habrá responsabilidad para el inferior en todos
aquellos casos en que habiendo recibido una orden ilegítima no procede a representarla.
- Potestad disciplinaria
Esta se refiere a la facultad que tiene el superior de aplicar las sanciones indicadas
en la ley, a aquellos funcionarios que se han apartado del cumplimiento de sus
obligaciones o que han vulnerado las prohibiciones, deberes o incompatibilidades
indicadas en la ley.
Esta potestad sancionatoria constituye un deber para el superior, ya que no es
sino manifestación del deber de fiscalización que el superior tiene respecto al inferior. Hoy
día, en virtud de las normas estatutarias (EA), las sanciones administrativas en nuestro
ordenamiento son la censura, la multa, la suspensión y la destitución.
59
- Facultad de resolver conflictos de competencias. Art. 39 LBA
a) Administración activa
Es aquella que tiene por objeto la satisfacción de las necesidades públicas que la ley
le ha entregado a los diversos órganos del Estado administrador.
La Administración activa admite a su vez sub categorías, distinguiéndose la
función ejecutiva, la función deliberante y la función consultiva.
La primera es aquella que se refiere y tiene como contenido la preparación y
emisión de las decisiones destinadas a producir efectos jurídicos en el campo del
derecho, lo cual se hace por dos vías: el acto administrativo y los contratos de la
Administración, que a su vez pueden ser contratos administrativos propiamente tal o
contratos del derecho común.
La función deliberante. Esta es aquella que permite a cada órgano adoptar
decisiones en conformidad a la ley y que más tarde, en una etapa posterior, se
concretarán a través de la función ejecutiva.
La función consultiva es aquella que tiene por objeto asesorar a la Administración
activa en general (función ejecutiva y deliberante), mediante opiniones, informes jurídicos
y/o dictámenes.
b) Administración fiscalizadora
60
legalidad o la actuación conforme a derecho de su propia actividad administrativa. Y
desde un punto de vista orgánico este control se descompone en el control interno y
control externo. El primero está dado fundamentalmente por el control que ejerce el
superior jerárquico, como también las unidades o estructuras especializadas del órgano
en esta materia, como lo son por ejemplo las unidades de control en el ámbito municipal.
En el segundo encontramos en nuestro medio fundamentalmente dos instancias o
actividades como son el control que realiza la CGR, y el que realiza la función u órgano
judicial.
El segundo aspecto es el que se refiere a la fiscalización del mérito. Dice relación
con el ejercicio de la función fiscalizadora referida a la eficiencia de la actuación
administrativa. Este control es ejercido por la autoridad superior del órgano.
En esta materia, en lo que se refiere a la fiscalización del mérito en la actuación
administrativa, tradicionalmente se enseña que ni la CGR ni la función judicial tenían
competencias revisoras o fiscalizadoras en el ámbito de la gestión administrativa. En
cambio, la Administración si puede fiscalizar el mérito, como indica el Art. 11 inciso 2° de
la ley 18.575 y el Art. 62 N° 8. En el caso del órgano judicial la gran vía es el recurso de
protección por la vía de la arbitrariedad del actuar de la Administración aunque aquí no es
un control de mérito sino que de legalidad o juridicidad ya que lo arbitrario, al final de
cuentas, también constituye una ilegalidad por lo dispuesto en los artículos 41 inciso 4° y
11 inciso 2° de la ley 19.880, el primero, que exige que las decisiones administrativas
sean fundadas, y el segundo que los actos administrativos de contenido desfavorable
deben ser motivados, en tanto que los artículos 2° y 53 de la ley 18.575 proscriben el
abuso o exceso de potestades, en el caso del primer artículo, y exigen razonabilidad en
las decisiones, en el caso del segundo.
El control de legalidad no solo dice relación con la sujeción a la ley, sino a
derecho, entendido en un sentido amplio.
En el caso de la CGR, el artículo 21º B señala que “La Contraloría General, con
motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de
mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”, pero sí puede
controlar, como lo está haciendo actualmente, la “legalidad de fondo” de la Administración
a través del control de la motivación, razonabilidad, y fundamentación de los actos
administrativos (los artículos 41 inciso 4° y 11 inciso 2° de la ley 19.880, y los artículos 2°
y 53 de la ley 18.575 ya mencionados) y la “interdicción de la arbitrariedad” como lo ha
indicado en algunos de sus dictámenes, sobre la base del artículo 19 n° 2 de la CPR que
consagra la igualdad ante la ley, y que por tanto, rechaza toda distinción arbitraria.
c) La Administración contenciosa
61
F) SEXTA BASE ORGÁNICA: RECURSOS PÚBLICOS ADECUADOS PARA LA
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.
(ART. 65 1° Y 2°, 32 N° 20 Y 100 CPR, DL 1263)
La regla en el ámbito de los recursos públicos es que ellos sean los suficientes y
necesarios para satisfacer adecuadamente el interés general que a cada órgano
corresponde. La realidad, en cambio, demuestra que ello no siempre es así y que en
algunas ocasiones se producen carencias en el presupuesto de los órganos públicos.
Sin perjuicio de ello, y en lo que se refiere al uso o inversión de los recursos, estos
siempre deben ser gastados o usados en la forma y términos que la ley autoriza. Aquí
existe el principio de la legalidad del gasto, que se traduce en la necesidad de que los
recursos sean utilizados en la forma y términos en que se refiere la ley o el presupuesto
pertinente, y siempre previa orden de autoridad competente. De lo contrario no se
efectuará pago alguno. Así lo indica el Art. 100 CPR en materia de tesorería. En esta
fiscalización, para los efectos de obtener el cumplimiento de la legalidad del gasto, tiene
atribuciones la contraloría de acuerdo al Art. 98 CPR.
Por excepción encontramos en nuestro medio el decreto de emergencia
económica del Art. 32 N° 20, que faculta en forma excepcional al Presidente de la
República, con la firma de todos los Ministros de Estado, decretar pagos no autorizados
por ley, y ello para atender necesidades impostergables en los casos o supuestos que la
norma indica y con un tope o límite del 2% del monto de gastos que autoriza la ley de
presupuestos.
Finalmente se consigna que la responsabilidad en el uso de los recursos públicos
se hace efectiva, en nuestro medio, a través de la CGR, por medio de un procedimiento
contencioso administrativo especial, que es el juicio de cuentas.
La teoría indica que los órganos del Estado administrador debieran, en forma
permanente y sin excepciones, actuar siempre conforme a la constitución y a la ley. Sin
embargo, esta premisa básica resulta transgredida por la realidad. La praxis nos
demuestra que los órganos del Estado administrador, por distintas razones, terminan
actuando al margen precisamente de la constitución y la ley.
Considerando esta realidad es que la propia ley establece de manera importante el
principio del control. En una perspectiva general existen varios tipos de control, siendo el
que nos interesa el jurídico, y este se destina a obtener que los órganos del Estado
enmarquen su actuación dentro de la constitución y la ley.
En esta perspectiva de necesidad del control, un sector de la doctrina cuestiona
que este deba practicarse a priori, en forma preventiva a que se produzcan los efectos
jurídicos de la actuación administrativa, ya que según, esta postura, un control en ese
momento afecta la actuación administrativa, pues le resta eficiencia y eficacia.
Otro sector, por el contrario, estima peligroso dejar a la Administración con un
control solo posterior a que el acto produzca sus efectos, ya que se pueden vulnerar en
forma grave derechos de particulares.
En definitiva el tema se ha resuelto estableciendo técnicas de control jurídico
amplias que, para algunas actuaciones administrativas, suponen fiscalizaciones
posteriores, y para otras suponen revisiones previas o anteriores a la eficacia del acto en
el campo jurídico.
Clasificaciones de control:
62
a) Atendiendo al objeto
Se distinguen controles de mérito y de legalidad.
1. Funciones Generales
2. Funciones específicas
3. Estructura de la contraloría
4. La toma de razón
63
Es una comprobación de constitucionalidad y legalidad que hace el órgano
contralor, respecto a un acto administrativo concreto (entendido en un sentido amplio), en
relación con el ordenamiento jurídico aplicable a ese acto.
Así entonces, la toma de razón, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica,
tiene una impronta certificatoria.
a) Determinar que existe conformidad entre el acto y los elementos jurídicos. En este
caso va a tomar razón y el acto quedará totalmente tramitado.
b) Tomar razón con alcance. Esta actitud no la contempla la ley, sino que está dada por
la costumbre del órgano de control. En este caso la CGR estima que el acto se ajusta
al ordenamiento jurídico, toma razón, pero sin embargo le hace presente al órgano de
ciertos aspectos del mismo que es necesario corregir, precisar o subsanar.
c) Representación del acto. Significa, de acuerdo a la CGR, que el acto no está conforme
al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, lo representa, lo que significa que lo
devuelve al órgano de origen sin tomar razón de este.
64
Finalmente, en relación a la representación, si esta tuviera lugar respecto a un
DFL, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse
del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrarios a la Constitución, el
presidente de la República no tiene facultad de insistencia, y en caso de no conformarse
con la representación que se le cursara, podrá concurrir al tribunal constitucional para que
este órgano resuelva esa controversia. (Art. 99 CPR y 10 de la ley 10.336).
65
Efectos de la toma de razón
Modificación a la constitución
De acuerdo al concepto orgánico de Administración del Art. 1º, todos los órganos
de la Administración y todos sus funcionarios están obligados a guardar observancia a
este principio. En este sentido el criterio de interpretación de contraloría es muy
expansivo, incluyendo hasta los funcionarios que prestan servicios a honorarios.
Concepto de probidad
66
El inciso 2° de esta norma da el concepto: "El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés
general sobre el particular"
a) Conducta intachable: La conducta del funcionario no debe tener ningún tipo de reparo,
de duda o de cuestionamiento. También se ha interpretado extensivamente,
incluyendo a la vida privada de los funcionarios.
Esta norma también se repite en términos muy parecidos en el artículo 61 letra g) del
Estatuto administrativo, ley 18.834.
Las Inhabilidades
"Art. 54. Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no
podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado:
67
a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o
cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el
respectivo organismo de la Administración Pública.
Tampoco podrán hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institución de
que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su
cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y
segundo de afinidad inclusive.
Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes
y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de
sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a
doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el
organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule.
b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto
de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la
Administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de
departamento o su equivalente, inclusive.
c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito"
"Art. 55. Para los efectos del artículo anterior, los postulantes a un cargo público
deberán prestar una declaración jurada que acredite que no se encuentran afectos a
alguna de las causales de inhabilidad previstas en ese artículo"
Cuando esta norma habla de invalidación, lo hace como sinónimo de nulidad, aun
cuanto técnicamente no sea así.
"Art. 64. Las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario
afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la
configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En el mismo
acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad
derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el
subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista
entre ellos una relación jerárquica"
68
Las incompatibilidades. Art. 56.
"Art. 56. Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier
profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la
Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno
cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o
limitaciones establecidas por ley.
Estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y
con recursos privados. Son incompatibles con la función pública las actividades
particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o
parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada. Asimismo, son
incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de
las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos
concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el
organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero
en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del
Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la letra
b) del artículo 54 o que medie disposición especial de ley que regule dicha
representación.
Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex
funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con
entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta
incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en
funciones"
1.- Antecedentes.
Con fecha con 05 de enero del año 2016, se ha publicado en el DO la ley referida,
la cual se complementa con un Reglamento contenido en el Decreto 2/2016 del Ministerio
Secretaria General de la Presidencia, el cual a su vez, se encuentra publicado en el DO
de fecha 02 de junio del mismo año.
En lo fundamental, el texto legal en comentario se refiere al conflicto de interés,
entendiendo por tal, conforme a su art. 1, los casos en que concurre a la vez el interés
general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter
económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él
69
determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en
el ejercicio de sus competencias.
A efectos de abordar el mencionado conflicto de intereses, la norma contempla dos
instrumentos a saber; la declaración de intereses y patrimonio, y el mandato de
administración de cartera de valores y enajenación forzosa.
b.- Los consejeros del Consejo de Defensa del Estado, del Consejo Directivo del Servicio
Electoral, del Consejo para la Transparencia , del Consejo de Alta Dirección Pública, del
Instituto Nacional de Derechos Humanos y del Consejo Nacional de Televisión.
c.- Los integrantes de los Paneles de Expertos o Técnicos creados por las leyes 19.940,
20.378 y 20.410.
e.- Los oficiales generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles
jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
g.- Los directores o las personas a que se refieren los incisos tercero, cuarto, y quinto del
artículo 37 de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, y los directores y gerentes de
las empresas públicas creadas por ley de las sociedades en que el Estado tenga
participación accionaria.
j.- Las demás autoridades y personal de planta y a contrata, que sean directivos,
profesionales y técnicos de la Administración del Estado que se desempeñen hasta el
tercer nivel jerárquico de la respectiva planta de la entidad o su equivalente. Para
70
establecer la referida equivalencia deberá estarse al grado remuneratorio asignado a los
empleos de que se trate y, en caso de no tener asignado un grado, al monto de las
respectivas remuneraciones de carácter permanente.
k.- Las personas contratadas a honorarios que presten servicios en la Administración del
Estado, cuando perciban regularmente una remuneración igual o superior al promedio
mensual de la recibida anualmente por un funcionario que se desempeñe en el tercer
nivel jerárquico, incluidas las asignaciones que correspondan.
l.- Los rectores y miembros de las juntas directivas de las universidades del Estado.
SE AGREGAN:
m.- Los miembros del Consejo del Banco Central. Art. 20.
ñ.- El cónyuge, siempre que este casado bajo el régimen de sociedad conyugal, y el
conviviente civil, en los casos que se haya pactado régimen de comunidad de bienes. En
todos los demás tipos de régimen la declaración es voluntaria.
Igualmente, los hijos sujetos a patria potestad, y quienes estén bajo tutela y curatela, del
funcionario declarante. Art. 8.
-La enunciación del pasivo, siempre que en su conjunto ascienda a un monto superior a
cien unidades tributarias mensuales.
71
-En el caso de los primeros cuatro tipos de sujetos obligados, deberá además incluirse el
nombre completo de sus parientes por consanguinidad en toda la línea recta que se
encuentren vivos y en el segundo grado tanto en la línea colateral como por afinidad.
-Opcionalmente, se podrá declarar de forma voluntaria toda otra posible fuente de
conflicto de intereses, distintas a las señaladas.
a.-Debe efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la asunción del cargo, actualizarse
anualmente en el mes de marzo, y dentro de los 30 días posteriores al concluir sus
funciones.
c.-Es pública por medio del sitio electrónico de la institución hasta seis meses después
del cese de funciones, sin perjuicio de los datos sensibles y datos personales, y tendrá el
carácter de declaración jurada. Adicionalmente, se contemplan copias de la declaración
para la base de datos interoperables para efectos de fiscalización por parte de las
entidades responsables, y también para la CGR
1.-El jefe superior del Servicio, y la CGR son los encargados de verificar que la
declaración de intereses y patrimonio se realicé por los sujetos obligados a ella.
2.-La CGR. tiene la competencia para fiscalizar la oportunidad, integridad y veracidad del
contenido de la declaración de intereses y patrimonio.
72
ley N° 3.551, que sean titulares de acciones de sociedades anónimas abiertas, valores y
otros títulos similares del mercado de valores, y cuyo valor total supere las 25.000
unidades de fomento, deberán optar por:
- Constituir un mandato especial.-
- Vender las acciones y valores, al menos en lo que exceda a dicho monto.
Moción Parlamentaria
Introducción
73
El derecho al libre acceso a las fuentes públicas de información, entendido como la
posibilidad real de la ciudadanía de tomar conocimiento de los actos de la Administración
del Estado y de la documentación que sustenta tales actos, es un tema relativamente
nuevo en nuestro país.
En los últimos años en nuestro país, se han realizado esfuerzos en este sentido,
entre los cuales destacan:
74
A pesar de los esfuerzos legislativos señalados, en la práctica estos principios de
transparencia y de acceso a la información pública, se encuentran seriamente limitados,
llegando a convertir estas leyes en letra muerta.
Lo anterior, se debe al hecho que la misma ley de probidad dispone que uno o
mas reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y
antecedentes que obren en poder de la Administración del Estado, lo que constituye una
seria barrera al derecho de acceso a la
información pública establecido en la ley.
75
“informes y documentos específicos, relativos a temas del ámbito pesquero, que pudieran
derivar en conflictos sociales o
sectoriales”;
j) Superintendencia de Electricidad y Combustible (DO 12 de abril de 2003);
k) Servicio de Salud Metropolitano Oriente (DO 14 de abril de 2003);
l) Subsecretaría de Marina (DO 25 de abril de 2003);
m) Consejo de Defensa del Estado (DO 3 de mayo de 2003), que determina que, entre
otros, son secretos o reservados la correspondencia oficial y los dictámenes e informes
expedidos bajo la fórmula ‘secreto’ o ‘reservado’;
n) Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DO 19 de mayo de
2003).
Los ejemplos señalados se han ido multiplicando hasta el día de hoy, siendo ya
habitual que la reserva o el secreto que recae sobre la correspondencia oficial se
justifique con la remisión al DS N° 291, de 1974, del Ministerio del Interior (por ejemplo,
Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, DO 14 de enero de 2004; Ministerio
de Relaciones Exteriores, DO 31 de enero de 2004; Subsecretaría de Pesca, DO 5 de
abril de 2004; Conicyt, DO 26 de mayo de 2004; Servicio de Salud Metropolitano Sur, DO
26 de mayo de 2004), situación que ha llamado la atención del Comité de Expertos del
Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra
la Corrupción, Tratado Internacional suscrito y ratificado por nuestro país, entidad que en
su reciente informe de 6 de febrero de 2004 recomendó al Estado de Chile la modificación
de la ley y de la norma reglamentaria. En el mismo sentido, la Contraloría General de la
República, en reciente Dictamen Nº 049883 de 4 de octubre de 2004, observó que en
diversas resoluciones se excede la normativa a los efectos de la declaración del secreto o
reserva, estableciendo materias
de tal amplitud que no resulta admisible entenderlas amparadas por la regulación legal y
reglamentaria que debe servirles de fundamento y, que “no se advierte el fundamento
preciso para declarar secretos o reservados determinados documentos”.
Por último, cabe señalar que este proyecto ley sólo busca regular parte del derecho a la
información, y específicamente al referido al acceso de la información de la
Administración del Estado, y el Poder Legislativo, quedando pendiente para la discusión
parlamentaria, la forma de hacer extensivo tales principios a la actuación administrativa
del Poder Judicial.
76
y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, cuyo reglamento contenido
en el Decreto N° 13, de 2 de marzo de 2009, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, fue publicado en el Diario Oficial del 13 de abril de 2009.
Precisado lo anterior, se debe señalar que esta ley, necesariamente se debe vincular con
lo dispuesto en el actual artículo 8° de la Constitución Política de la República, el cual en
su inciso segundo precisa que “ son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen “. En el
mismo sentido, se debe vincular también con el inciso segundo del artículo 13 de la Ley
de Bases Generales de la Administración del Estado que establece “ la función pública
se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento
de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten
en ejercicio de ella “.
Este principio significa que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que
obre en poder de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y
condiciones que establezca la ley. ( artículo 3°, letra d) Reglamento )
77
1.3. Los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo; y
1.4. Las excepciones a la publicidad de la información.
Sin perjuicio de lo anterior, los citados órganos se regirán por las disposiciones de la ley
N° 20.285 que ésta expresamente señale y por las disposiciones de sus respectivas leyes
orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el citado artículo 1°.
3.3 Los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial.
Bajo el concepto de sustento o complemento directo se incluyen los documentos que
se vinculen necesariamente con el acto administrativo en que concurren y siempre que
dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre la base de esos
documentos. A su turno, bajo el concepto de sustento o complemento esencial se
incluyen los documentos indispensables para la elaboración y dictación del acto
administrativo en que concurren, de modo que sean inseparables del mismo.
3.6 Toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento.
3.7 Los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el Diario Oficial.
78
estar a disposición permanente del público y en los sitios electrónicos de la institución o
servicio.
Cualquier infracción al deber de Transparencia Activa, puede ser reclamada por cualquier
persona ante el Consejo para la Transparencia, y se someterá al procedimiento
impugnatorio establecido en la propia ley.
79
La ley N° 20.285, establece y reconoce una serie de principios destinados, en el fondo, a
caracterizar y asegurar el libre ejercicio del citado derecho, los que se contemplan en su
artículo 11 de acuerdo a la siguiente relación:
5.1.9 Principio del control, el que se expresa, por una parte, en que el
cumplimiento de este derecho debe ser objeto de fiscalización permanente y, por otra, en
que las resoluciones que recaigan en las solicitudes de acceso a la información son
reclamables ante un órgano externo.
En este sentido, se debe tener presente que la información solicitada se debe entregar en
la forma y por el medio que el requirente haya señalado, siempre que ello no signifique
un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, debiendo,
80
además tener presente, que sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de
reproducción y de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la
entrega de la información solicitada.
Para estos efectos, se entiende por SUJETO ACTIVO a toda persona que, de
conformidad a la ley, puede ejercer el derecho de solicitar acceder y recibir información
que exista en poder de los órganos de la Administración del Estado y, se entiende como
SUJETO PASIVO del derecho de acceso a la información a los órganos y servicios
públicos a que se refiere el inciso 1° del artículo 2° del reglamento.
Previa a la tramitación normal de la solicitud, se debe analizar si ésta reúne las exigencias
legales y de no ocurrir, se debe requerir al solicitante que subsane la omisión, con
indicación de tenerlo por desistido sino lo hace dentro del plazo de 5 días contados desde
la respectiva notificación.
81
Cuando no sea posible individualizar al órgano con competencia o cuando la solicitud
afecte a varios órganos, la institución requerida deberá comunicar dicha situación al
solicitante.
82
a.- Debe formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo el electrónico;
b.- Debe ser fundada, especificando la causa legal en que se fundamenta y las
razones que motiven su negativa;
c.- No podrá extenderse más allá del plazo que permite la ley;
d.- Debe notificarse de conformidad a las normas establecidas en el inciso final del
artículo 12 de la ley en exposición.
Todo abuso o exceso en el ejercicio de esta potestad dará lugar a las acciones y recursos
que correspondan.
La citada notificación debe hacerse dentro del plazo de dos días hábiles, contado
desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos de admisibilidad.
Los terceros disponen del plazo de tres días hábiles contados desde la fecha de la
notificación para ejercer su derecho de oposición, el cual deberá presentarse por escrito
y con expresión de causa.
Se debe tener presente que la denegación, que debe ser fundada, corresponde sea
resuelta por la autoridad, jefatura o jefe superior del órgano o servicio y, podrá ser parcial
o total, cuando concurra alguna de las siguientes causales:
83
a.- si el acto de entrega de la información, es en desmedro de la
prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trata de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, esto es, y entre otros,
aquellos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de
carácter jurídico.
Se debe entender por datos sensibles aquellos de carácter personal que se refieren a
las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su
vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías
y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los Estados de salud físicos
o psíquicos y la vida sexual.
84
5.- Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.
Los actos que una ley de quórum calificados haya declarado secretos o reservados, en
principio, mantendrán este carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin
efecto dicha calificación.
6.- Los resultados de las encuestas o de sondeos de opinión encargados por los
órganos de la Administración del Estado facultados para ello, serán reservados hasta
que termine el período presidencial durante el cual fueron efectuados.
85
Una vez transcurrido el plazo de 20 días, o la prorroga en su caso, para que la autoridad
entregue la información solicitada y esta no lo haya hecho o cuando la autoridad denegare
la petición, el requirente tiene derecho a recurrir, POR ESCRITO, ante el Consejo para la
Transparencia a que se refieren los artículos 31 y siguientes de la ley en estudio,
solicitando amparo de su derecho dentro del plazo de 15 días contado desde la
notificación de la denegación, o desde que haya expirado el plazo de 20 días o su
prórroga.
- la infracción cometida;
- los hechos que configuran la infracción;
- acompañar los medios de prueba que la acrediten; y
- acompañar copia de la solicitud de información y de la resolución denegatoria, si
la hubiere.
El requirente debe presentar su solicitud ante el citado Consejo, debiendo advertir que si
tiene su domicilio fuera de la ciudad asiento del CT - Santiago – ( sin perjuicio de los
domicilios que pueda establecer en otros puntos del país ) puede presentarlo en la
respectiva Gobernación, la que deberá, de inmediato y por el medio más expedito,
transmitirla al Consejo, entendiéndose que el reclamo ha sido presentado en la fecha de
recepción en la Gobernación respectiva.
Los reclamos formulados serán conocidos por el Consejo Directivo del CT, por regla
general, en la primera sesión ordinaria que celebre con posterioridad a su presentación o
en la segunda o posteriores, en la medida que el volumen de trabajo lo permita.
Una vez recibido el reclamo conforme, el Consejo Directivo debe notificar la reclamación
al órgano de la Administración del Estado correspondiente, y si existiere un tercero
involucrado, también se le notificará mediante carta certificada.
86
El Consejo deberá dictar su resolución dentro del quinto día hábil contado desde que se
encuentre vencido el plazo de 10 días que tiene el órgano de la Administración del Estado
o los terceros - si existieren - para formular sus descargos u observaciones o desde que
haya vencido el término fijado para la realización de una audiencia, cuando así se haya
resuelto.
1.- Estimar que la información objeto del reclamo es secreta o reservada, y por
efecto derivado de ésta resolución, tendrán también esa calidad los escritos, documentos
y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.
Procedimiento Disciplinario.-
87
Si la resolución del CT reclamada ante la Corte de Apelaciones hubiera otorgado el
acceso a la información denegada por el órgano integrante de la Administración, la
interposición del reclamo ante la Corte suspenderá la entrega de la información solicitada
y la Corte no podrá decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella
El reclamo de ilegalidad será notificado por cédula al Consejo y al Tercero interesado, los
que tendrán el plazo de 10 días para presentar sus descargos u observaciones.
El Tribunal, evacuado el traslado o vencido el plazo que se dispone para formular las
observaciones, ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará
extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la sala.
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte podrá, si así lo estima pertinente, abrir un término
probatorio, que no podrá exceder el plazo de 7 días, y escuchar los alegatos de las partes
La Corte de Apelaciones dictará sentencia dentro del término de 10 días, contados desde
la fecha en que se celebre la señalada audiencia, o en su caso, desde que quede
ejecutoriada la resolución que declare vencido el término probatorio.
88
consecución de los objetivos propuestos, si a la vez, no era acompañada de mecanismos
e instituciones que pudieran velar por su cumplimiento y sanción. Indicaba que en los
países en que se habían establecido organismos de este tipo, México, Inglaterra, Nueva
Zelanda, Francia, Irlanda y Australia, se habían logrado importantes disminuciones en los
niveles de corrupción, alcanzándose en ellos un más rápido cambio cultural.”6
Sin perjuicio de lo anterior, durante la tramitación del proyecto de ley se discutió sobre el
alcance de su autonomía y, en especial, en su relación con las funciones que el
ordenamiento jurídico le otorga a la Contraloría General de la República.
Pero, para el diputado Jorge Burgos, este Consejo tiene una naturaleza jurídica
especial, ya que, a pesar que la Comisión Mixta fue partidaria de crear el Consejo tal
como se proponía, se “ diseñó un órgano que tiene una extraña mixtura, pues en
algunos aspectos se acerca a un servicio público y en otros se separa de ellos.”8
Agregaba: “ Mi conclusión es que la Comisión Mixta diseñó al Consejo para la
Transparencia como un órgano único dentro del Estado. No hay otro que tenga
estas particularidades, lo que lo hace muy importante. Se siguió, entonces, la tesis
de que el legislador, dentro de su autonomía, puede diseñar órganos, sin seguir
modelos predefinidos. El Consejo no es ni parece un servicio público. Tiene tantos
elementos esenciales distintos que lo hacen singularísimo “.
Sin duda, esta zona gris sobre la posible colisión de funciones entre el Consejo y la
Contraloría ha sido uno de las críticas a este nuevo texto legal. En este sentido, el
Ministro Viera Gallo, en la discusión en sala en la Cámara revisora, refiriéndose al
Consejo, señalaba: “ Quedará por establecer en el funcionamiento del órgano su relación
con la Contraloría General de la República, que tiene por función más bien fiscalizar, pero
que tendrá que relacionarse con ese organismo nuevo, no para sobreponer atribuciones,
sino para complementarlas, de manera que la Administración Pública tenga cada vez más
probidad y sea más transparente.”9
89
En definitiva, el tema no fue resuelto expresamente por la ley, pero considerando que las
funciones del Consejo, preferentemente, están destinadas a pronunciarse, en sede
administrativa, sobre resoluciones de los órganos integrantes de la Administración del
Estado en una etapa preliminar, reconociendo la normativa la posibilidad de recurrir vía
reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva, ahora en sede
jurisdiccional en un procedimiento contencioso – administrativo en contra de sus
resoluciones, nos parece lógico que el Consejo integrara, en su calidad de órgano
autónomo – al igual que la Contraloría General de la República o de las Municipalidades
– la Administración del Estado.
90
transparencia y acceso a la información.
Los consejeros durarán seis años en sus cargos, pudiendo ser designados sólo para un
nuevo período y se renovarán por parcialidades de tres años.
91
Son funciones del Presidente del Consejo ( la ley señala en su artículo 42
equivocadamente al Director del Consejo ) :
En general, las sesiones que realice exige un quórum mínimo de tres consejeros y los
acuerdos se adoptarán por la mayoría de sus miembros y, en caso de empate, resuelve el
Presidente.
Los Consejeros pueden ser removidos por la Corte Suprema, la que conocerá del
requerimiento en pleno especialmente convocado al efecto y el acuerdo debe adoptarse
con el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.
92
Producido el cese de un consejero, corresponde al Presidente de la República proponer
de manera unipersonal el nombre de su reemplazante, debiendo dar cumplimiento en lo
demás al procedimiento general de designación y durará hasta el término del periodo que
le faltaba al que produjo la vacante.
Las personas que presten servicios en el Consejo se regirán por el Código del Trabajo,
pero les serán aplicables las normas de probidad y las disposiciones del Título Tercero de
la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, condiciones que deben
quedar expresamente establecidas en los respectivos contratos de trabajo.
Se debe tener presente que respecto de las donaciones que se hagan a favor del
Consejo no se requiere el trámite de insinuación a que se refiere el artículo 1401 del
Código Civil y se encuentran exentas del impuesto a las donaciones establecidas en la ley
N° 16.271.
Por expresa disposición del artículo 43 inciso final de la Ley N° 20.285, las resoluciones
del Consejo se encuentran exentas del trámite de Toma de Razón por la Contraloría
General de la República.
93
V.- Infracciones y Sanciones.
Se debe hacer presente que, respecto de las multas señaladas, la ley nada dice sobre
que tipo de remuneración se aplicará, siendo de la opinión, aún cuando en Derecho
Público no es posible aplicar disposiciones legales por analogía, que ésta debería recaer
sobre la remuneración mensual y sobre aquellos conceptos que la integran que tengan un
carácter permanente, aspecto que, a nuestro juicio, debería declararse expresamente en
cada caso particular, con ocasión del procedimiento disciplinario que debe implementarse
para su aplicación.
Para dicho efecto, deberá designar a uno de sus funcionarios abogados como Fiscal
instructor y una vez que éste emita el dictamen deberá elevar los antecedentes al Consejo
Directivo.
94
Sobre este particular, considerando que, en general, las investigaciones que realiza la
Contraloría General de la República y las conclusiones a que arriba ( sanciones ) carecen
de imperatividad, es decir, no obligan al órgano integrante de la Administración Activa al
cual pertenece el funcionario sancionado, entendemos que en este caso, al señalar la ley
que es el Órgano de Control quien establecerá las sanciones que correspondan, le está
otorgando carácter obligatorio a la sanción que determine la Contraloría General de la
República, la cual debería ser necesariamente aplicada por el Consejo, lo que sin duda
representa objetivamente una solución adecuada.
Sin embargo, conviene tener presente en esta materia que, según lo dispone el inciso
final del artículo 99 de la Constitución Política de la República, la organización, el
funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República deben ser
materia de una ley orgánica constitucional; no obstante lo cual, en la especie, se estaría
frente a una ley simple otorgando una nueva atribución al órgano Contralor, al otorgarle
imperatividad a las sanciones establecidas, transformando, en consecuencia, dicha
disposición en inconstitucional.
ANEXO 1
Las primeras 100 decisiones (Extraído de página del Consejo para la Transpaencia).
Dentro de esta incipiente jurisprudencia del Consejo pueden destacarse los siguientes
criterios:
1. No basta que los servicios públicos invoquen una causal de secreto reserva; deben,
además, demostrar los hechos que respalden esa afirmación dado que la regla general en
materia de información en poder de la Administración es su publicidad (casos A15-09,
A39-09, etc.).
95
caso, cautelar el secreto) y, por último, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el
secreto absoluto) derivan más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios
sobre otros bienes o valores en conflicto” (cons. 10°)
5. Las estadísticas oficiales que emiten algunos organismos públicos no son la única
información pública que ellos tienen. Los datos que permiten construir dichas estadísticas
no son, en principio, reservados, y aunque la forma de procesarlos y presentarlos pueda
dar pie a interpretaciones inexactas será el debate público y académico quien deberá
hacerse cargo de este tema (caso A19-09).
7. El Consejo protege los datos personales de carácter privado: Los R.U.T. de los
funcionarios públicos que tiene la unidad administrativa de un servicio público no pueden
darse a conocer sin que antes se realice un test de interés público que pondere el interés
público con su derecho a la intimidad, pues es un dato personal obtenido de los propios
interesados en acceder a la función pública y no directamente de una fuente pública
(casos A10-09 y A126-09).
8. En los concursos para proveer cargos de trabajo en el sector público las personas
tienen derecho a fiscalizar quien es elegido y conocer las razones porque los postergaron
(caso A34-09).
ANEXO 2.
96
IV. JURISPRUDENCIA FUNDACIONAL (Extraído de la Memoria Institucional 2009 del
Consejo para la Transparencia).
97
98
- Cuando el reclamante no espera el cumplimiento del plazo que tiene el organismo para
responder frente a su solicitud de información, es decir, interpone el amparo en forma
anticipada -antes que transcurran los veinte días hábiles, prorrogables por otros diez, que
le otorga la Ley (v. gr., decisiones de inadmisibilidad por extemporaneidad en los casos
C169-10 y C182-10)-; o
- Cuando el reclamante interpone el amparo habiendo transcurrido el plazo legal que tenía
para hacerlo -con posterioridad a los quince días hábiles desde que el organismo
determina no proporcionar la información o desde el vencimiento del plazo que tenía para
responder la solicitud de información- (v. gr., decisiones de inadmisibilidad por
extemporaneidad en los casos C155-10, C162-10 y C167-10).
- Otros poderes del Estado y organismos autónomos que la Ley excluyó del ámbito de
competencia del Consejo, como el Banco Central, la Contraloría General de la República
o el Poder Judicial (v. gr. decisiones de inadmisibilidad por incompetencia en los casos
C610-09, del 5 de enero de 2010, y C159-10 del 30 de marzo de 2010).
98
99
99
100
En los casos referidos al personal que trabaja para la Administración del Estado, cuya
nómina y remuneración debe subirse al sitio web de cada servicio conforme al art. 7º d) de
la Ley Nº 20.285, el Consejo ha sentado como principio fundamental que su esfera de
intimidad es más reducida que la del resto de las personas en virtud de las funciones que
ejercen. Así, por ejemplo, se ha ordenado entregar copia de los sumarios administrativos
ya concluidos (decisión A47-09, de 15.07.2009), los puntajes finales de las calificaciones
de los funcionarios (decisiones A10-09 y A126-09, de 31.07.2009) y sus registros de
asistencia (decisiones A181-09, de 15.07.2009, y C434, de 27.11.2009). En materia de
concursos de personal la decisión de las reposiciones presentadas en los casos A29-09 y
A35-09, del 30.12.2009, aplica el principio de divisibilidad (art. 11 e) de la Ley) y establece
que una parte de los informes que se realizan a los candidatos que postulan a un cargo
público deben revelarse, como “medio indispensable para permitir el control de estos
procesos y la retroalimentación de los postulantes”: la historia curricular, la descripción de
la motivación y los puntajes asignados a cada atributo del perfil por la consultora y el
Comité de Selección a cargo del concurso. Además, solicitó la elaboración de una versión
pública de los criterios que fundan la calificación final de los postulantes. En cambio, el
Consejo declaró reservada la evaluación sicológica, la evaluación descriptiva de atributos
y la conclusión (síntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas) que tienen
estos informes, por considerar que contienen un “juicio de expertos” difícilmente
objetivable y que, de difundirse, llevaría a cuestionamientos difíciles de dirimir y que,
además de no generar valor al sistema de reclutamiento, provocaría serios
entorpecimientos en el funcionamiento regular de este sistema dado el trabajo que
representaría atenderlos y dada la alta probabilidad de no dejar satisfechos a los
interesados. También se excluyeron de dichos informes los anexos que detallan la
información de las personas que dan referencias de los candidatos y el contenido de
éstas, pues se entendió que “en caso contrario la sinceridad de estos testimonios se
reduciría y les quitaría buena parte de su valor”.
El Consejo, en principio, ha ordenado entregarlos toda vez que han sido elaborados con
presupuesto público y obran en poder de la Administración Pública, conforme el art. 5º,
inc. 2º, de la Ley, salvo que concurra alguna causal de reserva o secreto como la del art.
21 Nº 1 b), esto es, que sean “antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una
100
101
resolución, medida o política” cuya difusión pudiese afectar el debido cumplimiento de las
funciones del organismo. Para esto debe justificarse que:
101
102
La ley regula las audiencias solicitadas por lobbistas y gestores de intereses particulares.
102
103
Vía web; a través del formulario en línea que está disponible en los portales de las
reparticiones públicas.
La autoridad requerida tiene un plazo de tres días hábiles para aceptar o negar la
solicitud. En caso de aceptar, la audiencia puede ser delegada en otro funcionario del
servicio.
para saber con qué personas se han reunido las autoridades sujetas a la ley del lobby, y
qué materias se han tratado en dichas reuniones.
103
104
¿Qué es el lobby?
que realicen los sujetos pasivos y que sean necesarios para su funcionamiento.
104
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Ministros/as
• Subsecretarios/as
• Embajadores/as
. Jefes/as de servicios
• Directores/as Regionales
• Intendentes/as
105
106
• Gobernadores/as
Consejeros/as regionales
• Alcaldes(as)
• Concejales/as
Pasivo = Autoridades
Actividades registrables
Contratos.
106
107
1.- EVOLUCION.
A) EVOLUCION EN GENERAL
Esta postura tiene lugar en la época del absolutismo de los monarcas, quienes
concentraban en sus manos todos los poderes, e impedían que los súbditos ejercieran
acciones tendientes a obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la
actividad del Estado. Ya desde la antigüedad, el Estado era "irresponsable, omnipotente y
omnisciente." Esta irresponsabilidad se basaba ya sea en la naturaleza celestial de los
reyes y emperadores ya sea en otro artificio. Como dice el presente epígrafe, el principio
de irresponsabilidad no sólo se extendía al Estado, sino que también a sus funcionarios,
porque se consideraba un sacrilegio dudar del Príncipe en cuanto a que éste no hubiera
elegido en forma digna y correcta a sus representantes. Pensar que el Príncipe se había
equivocado al elegirlos, o presumir que hubiera otorgado mandato para causar daño era
inconcebible. De ahí el conocido aforismo inglés "The King can do not wrong" (el rey no
puede equivocarse). Por lo tanto, el abuso del funcionario debía reputarse, a lo sumo,
como perjuicio causado por fuerza mayor o caso fortuito. Dicho de otra forma, "el hecho
del Príncipe era asimilado al casus o vis divina, no sólo respecto de sus súbditos, sino
107
108
también ante el mismo principado." De manera entonces que estos funcionarios "sólo
quedaban sometidos al capricho, la cólera o el afán vengativo del Jefe Supremo del
Estado, único dueño de vidas y haciendas."
108
109
expropiaciones por utilidad pública no fueron desconocidas entre los romanos. Por otra
parte, no debe olvidarse que durante el Imperio surgió la figura del Fisco; de este modo, el
César tenía dos patrimonios: el Erario o bienes del Emperador, y el Fisco o bienes
particulares, los cuales en conjunto eran mantenidos con los impuestos y se utilizaban
para sostener los servicios públicos. Con ello se daba la posibilidad de que las víctimas de
perjuicios causados por el Estado romano pudieran dirigirse contra el Fisco –no contra
el César, quien jamás podría ser responsable- para que éste le indemnizara los perjuicios
causados, y todo ello en las condiciones estatuidas por el Derecho Privado. Sin embargo,
al dejar el emperador de ser el primer magistrado para personificar al propio Estado
Romano, la distinción entre ambos patrimonios desapareció y la irresponsabilidad del uno
se extendió al otro.
En el mismo sentido, Soto Kloss sostiene que en pleno siglo XVIII aparece bajo
inspiración privatista en Prusia, el "artificio del Fisco", con el objeto de "no dejar sin
reparación los daños que la Administración prusiana produjere en su actividad...," y "será
la vía del Ius Privatum la utilizada para reparar los daños, si bien sobre la base siempre de
instituciones civilistas, y sin que se hable, ciertamente, de daños o reparación". En este
caso, el Fisco constituiría un "verdadero chivo expiatorio" –como dice Soto Kloss- en
materia de responsabilidad del Estado.
Sin embargo, ya no era posible mantener por mucho tiempo más el dogma de la
irresponsabilidad del Estado. En efecto, la aparición de una nueva noción de Estado
denominada "Estado de Derecho," permite pasar de un Estado irresponsable, a uno
garante de los derechos de los administrados y responsable de sus actos. En otras
palabras, "quedaba atrás el viejo Estado absoluto e irresponsable, y emergía con fuerza la
concepción de una Estado respetuoso de la legalidad enmarcada, rígidamente, en las
normas configuradas por su propio ordenamiento jurídico: el denominado Estado de
109
110
Derecho. En este mismo sentido, Cassagne señala que "la concepción Rosseauniana
sobre la voluntad general fue felizmente atemperada por obra del llamado Estado de
Derecho, que no reconoce poderes jurídicos absolutos e ilimitados a favor del Estado...".
Esta nueva concepción va socavando los cimientos mismos del dogma de
irresponsabilidad, que comienza a reconocer la responsabilidad del Estado, primero,
tímidamente, mediante la figura de la responsabilidad indirecta del Estado o por hecho
ajeno, aplicándose en este caso, las normas del Derecho Privado. En otras palabras, "los
textos civiles tenían un alcance general, asimilando la posición jurídica del Estado a la de
un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las personas que de él
dependen".
B) EVOLUCION EN CHILE
110
111
Sin embargo, en una 2ª etapa (1938 hasta 1965) se produce un grave retroceso.
Surge la fatal distinción entre "actos de autoridad" y "actos de gestión", correspondiente a
la doctrina de la doble personalidad del Estado, abandonada en Francia antes del término
del siglo XIX, para determinar la responsabilidad del Estado, y al mismo tiempo, la
aplicación de los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, unido todo esto, a la
declaración de incompetencia de los tribunales para conocer de asuntos contencioso-
administrativos. (La Constitución de 1925 establecía la creación de los tribunales
contencioso-administrativos, disposición que resultó ser programática solamente) Esta
teoría, ya obsoleta, distingue entre actos de autoridad o imperio, que son aquellos que
ejecuta el Estado haciendo uso de su potestad de mando para realizar sus fines públicos
esenciales, imponiéndose unilateralmente sobre todos en el ejercicio de su poder público;
y actos de gestión, que fueron en definitiva clasificados en actos de gestión privada -
aquellos por los que el Estado administra su propio patrimonio privado, es decir, persigue
fines privados y no públicos, utilizando los medios del Derecho Privado- y actos de
gestión pública -aquellos a través de los cuales el Estado realiza fines de carácter
público, equiparándose a los particulares, o sea, utilizando medios contractuales o
bilaterales.
carabina efectuado por un carabinero sin mediar provocación alguna, el que dio en su pierna
111
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Es así entonces como surge una 3ª etapa, que tiene una leve diferencia respecto a
la anterior en cuanto distingue "actos de autoridad y los que no lo son", vale decir,
considera la existencia de la responsabilidad extracontractual "sin establecer la relación
con un acto de gestión", probablemente a raíz de las razones esgrimidas anteriormente.
También podemos citar en esta etapa fallos, tales como Becker y otro con Fisco (Corte
Suprema casación de fondo, 13 de enero de 1965)17 pero, no obstante mantener el
concepto de actos de autoridad en el cual el Estado es irresponsable, se restringe, sin
izquierda, cayendo gravemente herido y con su pierna fracturada. La Corte señaló que el
carabinero es directa y personalmente responsable y no lo es el Estado porque el hecho no deriva
de un acto de gestión sino que del ejercicio de una función pública y por lo tanto no son aplicables
al Estado las normas del título XXXV de Libro IV del Código Civil desde que el artículo 2320 del
Código Civil es de Derecho Privado y no se aplica al vínculo del funcionario con el Fisco.
14 Se trata de la muerte de diez novillos, de propiedad del señor Rettig, a consecuencia de la
imprudencia temeraria de parte del empleado del a Empresa de Agua Potable de La Unión, quien
llevó al río Lloyelhue ocho tubos o cilindros de acero de los destinatarios a contener el cloro
comprimido para las necesidades del servicio de la Empresa, con el objeto de revisarlos, en ese
mismo sitio, y establecer si encerraban o no aquella substancia, debido a lo cual uno de ellos, que
la contenía, impregnó de ese gas venenoso el aire y el agua, líquido este último que bebieron
algunos de sus novillos, y que llevaron a la muerte a los diez mencionados. La Corte lo consideró
como un acto de gestión e indemnizó.
15 Se trata de la muerte de su hijo, Rafael Aqueveque, atropellado por una camioneta del Servicio
señales de luz, o bandera que previniera su existencia y que quedó sin la tapa o protección
destinada a impedir la ocurrencia del accidente.
17 Se trata del accidente de tránsito generado por un radiopatrullas conducido por un carabinero y
112
113
Toda esta presión, unida a la nueva Constitución de 1980 que además establece
expresamente en el artículo 38 inciso 2º la posibilidad de reclamar ante los tribunales de
justicia cualquier lesión que una persona sufra en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos y municipalidades, permite poco a poco, un giro en el
tratamiento jurisprudencial del tema que conduce a lo que podríamos denominar, una 4ª
etapa, que se inicia fundamentalmente con el fallo Tirado con Municipalidad de La Reina
(Corte Suprema 24 de marzo de 1981)18. Creemos que es así por los siguientes motivos:
2) Aplica una norma pública, el Decreto Ley 1.289 de 1976 (la entonces vigente
Ley Orgánica de Municipalidades) artículos 61 a 6319 y no preceptos del Código Civil.20
18 Se trata de los daños y perjuicio que sufrió doña María Eliana Tirado el 4 de mayo de 1977, a las
19:30 horas, ocasionado por la caída en una excavación profunda situada a menos de dos metros
del paradero de buses, el que no contaba con señalización de ninguna especie y ausencia de
luces, banderas, barreras de tierra o de madera o cualquiera otra protección destinada a impedir la
ocurrencia de accidentes.
19 En especial, el artículo 62 inciso final que prescribía que “la responsabilidad extracontractual
procederá principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los
servicios municipales, cuando éstos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma
deficiente”.
20 El fallo de la Corte de Apelaciones elimina el considerando 17 del tribunal de primera instancia,
que hacía referencia a los artículos 2320 y 2329 del Código Civil.
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114
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Artículo 38 inc, 2°. “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Artículo 4°. (Título I. “Normas Generales”) “El Estado será responsable por los
daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado”.
Ley 18.290, artículo 174 inciso final. “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en
su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un
accidente que sea consecuencia del mal Estado de las vías públicas o de su falta o
inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil deberá interponerse ante
el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo a las normas del
juicio sumario”.23
N° 2/19.602 del 11 de enero de 2000, que fijó el texto refundido de la ley 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades.
23 Este inciso corresponde al anterior artículo 177 de la ley 18.290, el que fue derogado por el
115
116
Estas normas también forman parte del sistema de responsabilidad, para dar
solución a situaciones específicas como es el caso del artículo 174 de la ley 18.290 que
establece la responsabilidad municipal por el mal Estado de las vías públicas o su falta o
inadecuada señalización y que debe guardar la suficiente correspondencia y armonía con
el artículo 141 de la LOC de Municipalidades, la cual es más genérica que la anterior, la
que, a su vez, debe relacionarse con el artículo 42 de la LOCBGAE que repite el concepto
de falta de servicio, siendo muy similares ambos preceptos, pero sin olvidar que el artículo
4° de dicha ley se aplica en general a todos los órganos de la Administración Pública, la
cual tiene como base legal el artículo 38 de la CPR.
Artículo 42.- “El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio
y las Instituciones de Salud Previsional por incumplimiento negligente, de su obligación de
asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud contempladas en esta ley,
siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar”.
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sucede con las instituciones que el artículo 44 (hoy 42) de la LOCBGAE excluye de su
aplicación, según lo preceptuado en el artículo 18 (hoy 21)24 de la misma ley25. Veamos,
pues, lo que señala este autor:
descarta la “culpa del funcionario” pero no la “culpa de la Administración”, como dirían los
defensores de esta tesis.
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En cuanto a las empresas del Estado, la cuestión también estaría resuelta por
cuanto el artículo 19 n° 21 inc. 2° somete a la actividad empresarial del Estado a la
legislación común aplicable a los particulares “la cuestón estaría resuelta respecto a ellas
en el sentido que su responsabilidad extracontractual se regula por el Código Civil…”29
2) Aplicación del artículo 2320 del Código Civil (responsabilidad indirecta) porque
éste sería el sistema general de responsabilidad en el derecho chileno, anterior a la
LOCBGAE y que constituiría la regla general a la que el artículo 42 hace excepción.
También rechaza esta postura porque sería un absoluto retroceso de la institución y
significaría volver a tener que desenterrar la distinción entre actos de autoridad y actos de
gestión.
procede “principalmente” por falta de servicio, lo que deja abierto el campo para fundar la
responsabilidad en otros elementos. (Alvaro Troncoso Larronde).
29 Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual…,” cit., pág. 22
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A raíz de todo este análisis, Pierry concluye que la solución es “lograr la aplicación
definitiva de un solo sistema de responsabilidad para toda la Administración del Estado,
pero sin desconocer que el artículo 42 no se puede aplicar a las instituciones excluidas.
Ello puede hacerse aplicando la institución de la falta de servicio, pero no a partir del
artículo 42, o del artículo 38 de la CPR… sino que a partir del artículo 2314 del Código
Civil, al que habría que volver como el derecho común en materia de responsabilidad
extracontractual.30
Esta posición es sustentada por Eduardo Soto Kloss, Gustavo Fiamma, Rolando
Pantoja, Hugo Caldera, entre otros administrativistas.
En cuanto a las normas genéricas, Sostienen que la CPR no puede consagrar sino
una responsabilidad objetiva del Estado, porque –y siguiendo fundamentalmente al
profesor Eduardo Soto Kloss, el Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común con pleno respeto y garantía a los derechos que la
Constitución establece, (Art. 1° inc. 4°); El Estado reconoce como límite el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y es deber del Estado respetar
y promover tales derechos garantizados por la Constitución; (art.5 inc. 2°); porque nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio” sino de la manera que la propia
Constitución determina y previa indemnización (artículo 19 n° 24). Y además, porque el
daño producido en un tercero/víctima, implica una desigualdad ante las cargas públicas,
30 Esta es la conclusión que no podemos compartir, porque después de hacer todo un análisis en
torno a la inaplicabilidad de las normas del Derecho Privado, proponiéndose una teoría netamente
ius publicista, se termina con la aplicación de una norma, precisamente, del Derecho Privado.
Nótese que aceptar el artículo 2314 (“El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño al otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito”)como fundamento de la responsabilidad del Estado implica aceptar que el
Estado es capaz de delito o cuasidelito civil con todas las consecuencias que ello implica.
Creemos que asimilar el artículo 2314 a la falta de servicio es un tanto forzado si tomamos en
cuenta que el Código Civil sólo se regula a las personas jurídicas de Derecho Privado (artículos
545 y siguientes) y sería difícil pensar que el artículo 2314 haya querido incluir a las personas
jurídicas de Derecho Público “las que se rigen por las leyes y reglamentos especiales” (artículo 547
inc. final). Esta idea únicamente sería aceptable aplicando la integración del Derecho (como
“salida de emergencia”) en caso de vacío de la normativa de Derecho Público sobre la materia y
siempre que fuera compatible con Principios de Derecho Público, supuestos que no se dan por
cuanto existen al menos dos artículos que pueden abordar el problema (38 inc. 2° CPR y 4°
LOCBGAE) y porque existen Principios Constitucionales que no son compatibles con un régimen
de responsabilidad subjetiva del Estado.
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(artículo 19 n° 20) que genera una discriminación arbitraria que está prohibida a la
autoridad estatal hacer (artículo 19 n° 2)”. CPR.
Por otra parte, a diferencia de lo sostenido por Pierry en cuanto que el artículo 38
inc. 2° de la CPR es una norma de competencia (procesal) y no una acción de
responsabilidad, el profesor Pantoja ya señalaba en 1987 que el artículo 38 inc. 2° no
estaba orientado ni tenía en mente al establecer su preceptiva, regular la Administración
Pública, ni el orden jurisdiccional.
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Sin embargo, para Gustavo Fiamma la situación del artículo 42 es distinta. Señala
que “la falta de concordancia entre el sistema previsto por el artículo 38 de la Constitución
con el sistema establecido por los artículos 42 de es de tal entidad que es imposible la
interpretación conciliatoria; dichos sistemas son esencialmente contradictorios, al extremo
de ser excluyentes entre sí…”.
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Administración del Estado, los órganos del Estado deben adecuar estrictamente su
proceder al ordenamiento jurídico vigente, y su contravención generará las
responsabilidades que determina la ley; Decimosegundo: Que en concordancia con
dichos preceptos, el artículo 38 de la Carta Fundamental confiere, a toda persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, el derecho a reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el
daño; derecho cuyo ejercicio permite a la jurisdicción ordinaria conocer y juzgar las
acciones de resarcimiento fundadas en actos irregulares de la Administración;
Decimotercero: Que, en consecuencia, si bien los aludidos preceptos constitucionales
reconocen el principio de la responsabilidad del Estado, en modo alguno establecen su
naturaleza, remitiendo a la ley su determinación, lo que hacen los artículos 4 y 42 de la ley
Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado; Decimocuarto: Que,
en efecto, el ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que
establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado y, por ende,
esta clase de responsabilidad requiere de una declaración explícita del legislador que
describa las circunstancias precisas que puedan generarla. En este sentido, el artículo 38,
inciso segundo, de la Constitución Política de la República no constituye el fundamento de
la responsabilidad del Estado sino tan sólo da la posibilidad de ejercer la acción en contra
del Estado. Visto de esta forma no puede sino considerarse una norma de competencia;
Decimoquinto: Que esto último implica que dicho artículo 38 de Estatuto Político tiene
como propósito establecer la competencia de los tribunales para conocer de la actividad
administrativa y en ningún caso consagrar la responsabilidad extracontractual del Estado,
y mucho menos un determinado tipo de la misma. En efecto, cuando esta norma exige al
reclamante invocar un derecho subjetivo violado por la Administración al decir “cualquier
persona lesionada en sus derechos... sólo está refiriéndose al requisito para poder
demandar ante los tribunales. Ese y no otro es su sentido; Decimosexto: Que, en segundo
lugar, es necesario precisar, en lo que interesa al recurso, que como reiteradamente ha
sostenido esta Corte de Casación, la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva
sino subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aquélla, considerada como “la
culpa del Servicio, deberá probarse por quien alega el mal funcionamiento del servicio,
el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo; que esta omisión o
acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario o beneficiario del servicio público
de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente administrativo haya sido la
causa del daño experimentado, todo por disponerlo así el artículo 42 de la ley de Bases
de la Administración del Estado, lo que en la especie la parte recurrente no hizo. En la
responsabilidad por falta de servicio no interesa la persona del funcionario, el que podrá
estar o no identificado, lo que importa es la “falta de servicio, un reproche o reparo de
legitimidad, lo que desde ya excluye la responsabilidad objetiva ya que ésta se
compromete sin necesidad de falta, bastando para ello que el daño exista y también la
relación de causalidad entre éste y el accionar del Estado.”31
31Cabe destacar que el fallo fue Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada
por los Ministros señores Héctor Carreño, Pedro Pierry, señora Sonia Araneda, señor Haroldo Brito
y el Abogado Integrante señor Rafael Gómez, siendo el ministro redactor el profesor Pedro Pierry
Arrau, quien es defensor reconocido de esta tesis.
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Con respecto al fallo “Mauricio Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud
Valparaíso y otros” es notoria la influencia del profesor Pedro Pierry, que por lo demás
obedece a toda una tendencia doctrinaria que afirma la responsabilidad subjetiva del
Estado en contra de las supuestas ilógicas consecuencias que trae consigo la aplicación
de una responsabilidad objetiva del mismo. Aquí la discusión doctrinaria es claramente
insertada en la jurisprudencia con la pretensión definitiva de cerrar dicha discusión.
¿Pero, por qué esta discusión hasta el día de hoy no obstante ser un tema tan
tratado y estudiado?
32 En efecto, haciendo un análisis muy general sobre la evolución o “involución”, -como quiera
interpretarse- acerca del régimen de responsabilidad del Estado, puede visualizarse una primera
etapa en que sin mayor contrapeso reinaba en Tribunales la doctrina de la responsabilidad
“objetiva del Estado”; en una segunda etapa y a consecuencia de una fuerte reacción doctrinaria
contra esta tendencia, se visualiza una cierta vacilación o duda al momento de calificar el régimen
de responsabilidad de los fallos, y los tribunales mencionaban las dos doctrinas para luego señalar
que no alteraba su decisión, y finalmente una tercera etapa en que derechamente hay un
pronunciamiento acerca de la responsabilidad subjetiva del Estado, sin perjuicio del último fallo que
se menciona en este trabajo.
33 Dichos temores fueron expuestos por el propio profesor Pierry –abogado del Consejo de
Defensa del Estado- señalando ante la Cámara de Diputados a propósito de la ley 19.653 que “si
se deroga el artículo 44, estableciéndose, además, en el artículo 4°, que el Estado responde
siempre, que es la tesis del Senado, significará que el Estado tendrá que pagar siempre...” y
“...sostener que la responsabilidad del Estado es objetiva significa que el Estado responde por toda
su actividad, por todos los hechos materiales aunque no haya ninguna falta de su parte...” (Historia
de la ley 19.653, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Sesión 26ª, 10 de diciembre de
1998, págs. 102 y 103). Obviamente dichas las cosas de esa manera como que “el Estado
responde siempre” o “responde por toda su actividad” como indicativa de responder por todo y por
cualquier cosa, lógicamente lleva a un temor generalizado, pero como ya se indicó, ello es por
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4.- CONCLUSIONES:
Municipalidad de la Reina- que la “llamada responsabilidad objetiva adquiere una tonalidad propia
no enteramente idéntica a la mera causalidad material”. Es decir, ya desde un principio el profesor
Soto Kloss ya diferenciaba la responsabilidad objetiva del Estado con esta “mera acusación
material” (normalmente establecidas en sistemas de responsabilidad civil).
35 Por ejemplo, el cierre decretado por inspectores ya sea en materia sanitaria, tributaria, municipal,
el no funcionamiento del mismo (por ejemplo, la falta de mantención por parte de la Municipalidad
de un mástil que cae y causa la muerte de un menor, lo que se acredita simplemente con la
constatación objetiva de que ningún funcionario revisó el mástil durante un cierto espacio de
tiempo, como fue el en caso de Aja García, Manuel con I. Municipalidad de Talcahuano (31 de
marzo de 1999, Corte de Apelaciones de Concepción, abogado demandante fue el profesor de
Derecho Administrativo de la Universidad de Concepción, don Alvaro Troncoso Larronde). En
cambio, si se alega la negligencia o culpa del servicio, entonces en el mismo ejemplo la
Municipalidad alegará la falta de recursos, que por eso tiene sólo dos inspectores en toda la
comuna, que era imposible hacer mantención a un mástil, que en consecuencia, el servicio no
tiene culpa ante esta imposibilidad material, etc. con el consecuente peso subjetivo de probar la
culpa del servicio la víctima.
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2.- La doctrina ha planteado las dos tesis en torno a la responsabilidad del Estado, ya sea
una responsabilidad objetiva o subjetiva sin perjuicio de una más novedosa que en todo
caso se inclina por la subjetiva.
3.- Si se observan los fallos analizados, puede verse una evolución o involución en el
desarrollo de esta institución, partiendo por la mayoritaria doctrina de la responsabilidad
objetiva, luego entrando a una indefinición en el que se fallaba considerando las dos tesis
y finalmente una marcada tendencia a la responsabilidad subjetiva.
4.- En todo caso, la discusión en torno a la responsabilidad objetiva del Estado ha sido el
resultado de ser malentendida esta institución y no comprenderse en su verdadero
sentido en que la responsabilidad objetiva del Estado no es sinónimo de mera causalidad
material.
5.- Finalmente, si se precisaran más los conceptos sobre responsabilidad objetiva y
subjetiva en el área del Derecho Administrativo, probablemente habrían más puntos de
encuentro que de desencuentro en torno a esta problemática.
Para Pierry, este fallo constituye la piedra angular del Derecho Administrativo
francés, marcando el comienzo del desarrollo de la responsabilidad del Estado en
Francia, lo que permitió, entonces, que el Consejo de Estado elaborara una teoría al
margen del Derecho Civil, formulando la capital distinción entre falta de servicio y falta
personal.
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Otro criterio, es el formulado por Hauriou quien señala que “la falta de servicio
comprende el margen del mal funcionamiento que es posible esperar de la diligencia
mediana, y la falta personal es aquella que excede del citado margen de mal
funcionamiento”.
Por su parte George Vedel estima que “la falta de servicio consiste en toda falta o
incumplimiento a las obligaciones del servicio. La falta puede consistir en una acción
como también en una abstención, una actuación voluntaria como en una imprudencia o
una equivocación o en una torpeza. Ella puede estar constituida por una decisión
ejecutoria (lo que para nosotros es equivalente al acto administrativo negocial) como por
una simple operación material. Ella puede consistir en un defecto de la organización del
servicio como igualmente en una falla de su funcionamiento”.
Finalmente, para Raymond Odent, “hay falta de servicio cada vez que el servicio
público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente o no ha funcionado en
absoluto, cada vez que sus agentes han desconocido su competencia, las reglas
concernientes a su actividad, se han declarado culpables o negligentes”.
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Como puede apreciarse, los criterios para distinguir entre falta de servicio y falta
personal son diversos. No existe uno unánime, uniforme o establecido en una ley, para
saber con precisión cuando se está en una u otra situación. Es por ello que esta teoría se
ha ido desarrollando a través de la jurisprudencia, lo que trae como consecuencia que
estos conceptos (falta de servicio y falta personal) no sean fijos, sino que
evidentemente variables a través del tiempo de acuerdo a las nuevas necesidades que
surgen en el terreno del Derecho Administrativo.
Respecto a los hechos que constituyen falta de servicio, los tribunales han
señalado que aquélla se produce cuando:
Estos son los casos más simples y los primeros a los que se atribuyó el
carácter de falta de servicio. Son los casos típicos de accidentes provocados por
vehículos del Estado, negligencia médica en hospitales públicos, calles en mal Estado
que causan daños, etc.
2) El servicio no ha funcionado.
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lugar en que se requieren sus servicios, siendo aquella demora, la causa del daño al
administrado.
Respecto a los actos administrativos, éstos consisten en una ilegalidad como podría
serlo la no observancia del procedimiento de formación del mismo, dejando en la
indefensión al administrado afectado, o la falta de publicidad del mismo, o cuando
simplemente infringe la ley, o la cosa juzgada, o cuando hay desviación de poder,
incompetencia, etc.
37 Caldera reafirma esta posición señalando que “Una falta no es separable cuando ella no puede
ser desligada o aislada del funcionamiento del servicio. Falta no separable, falta de servicio y
falta simple son, generalmente, expresiones idénticas. Las faltas no separables comprometen
la responsabilidad del Estado…” y más adelante expresa: “ Hay falta personal cada vez que el
hecho perjudicial cometido por el agente está desprovisto de todo vínculo del servicio. en este
sentido, falta separable y falta personal son expresiones análogas.” (Caldera Delgado, Hugo,
“Manual de Derecho… cit.”, págs. 518 y 520.
38 Hay que destacar que esta distinción entre falta separable y no separable, y no entre falta de
servicio y falta personal, la recomendó Walline en su oportunidad: “Marcel Walline, critica el uso de
estas dos expresiones (falta de servicio y falta personal) calificándola de falsas, especialmente la
noción de falta de servicio que, según el autor francés, parecería dar a entender los casos en que
la colectividad pública es la solo responsable: la realidad es, sin embargo, que la colectividad
pública bien puede responder de una falta , aún cuando ella haya sido juzgada, por otra parte,
como personal del funcionario. Para evitar estos inconvenientes, M. Walline señala que cuando se
trata de caracterizar las faltas de las cuales responde o no el funcionario, es más conveniente
utilizar las expresiones “faute détachable o non détachable” del ejercicio de la función. La
expresión francesa “détachable”, vendría a equivaler, en nuestro idioma, a las expresiones
“separable” o “despredida” del ejercicio de las funciones”. (Rosales y Pucheu,
“Responsabilidad del Estado…” cit., pág. 60, nota al pie n° 83.
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2) ACUMULACION DE FALTAS.
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crédito contra éste, y en caso de falta de servicio, la víctima adquiría un crédito a cargo de
la Administración. Eso era injusto, porque la solidez del crédito de la víctima estaba en
razón inversa a la gravedad de la falta cometida. El agraviado de la falta personal, que es
por definición la de mayor gravedad, por su intencionalidad, tenía menores posibilidades
de ser pagado que el damnificado por una falta no intencional, cuyos efectos quedaban a
cargo del patrimonio administrativo”.42
3) CUMULO DE RESPONSABILIDADES.
Ya no se trata de un cúmulo de faltas, sino que de una sola –la falta personal- que
compromete la responsabilidad de la Administración. Se señaló con ocasión del fallo
Lemmonier,44 por parte del Consejo de Estado, que “la falta se separa quizás del servicio,
pero el servicio no se separa de la falta”. El Estado es responsable desde el momento que
la falta personal “no se encuentra desprovista de todo lazo con el servicio”. Pierry señala
que “en este caso no existe cúmulo de faltas, sino únicamente la falta personal,
existiendo, eso sí, cúmulo de responsabilidades, y la víctima podrá dirigirse, en
consecuencia, indistintamente contra la Administración o contra el funcionario; o sea, ante
la jurisdicción administrativa o ante la jurisdicción ordinaria, según sea el caso. Si elige el
primer camino, el Estado podrá repetir contra el funcionario, ante los tribunales
administrativos, por lo que haya debido indemnizar a la víctima”.45
principal atracción un ejercicio de tiro cuyo peligro para la población había sido advertido,
frecuentemente, al alcalde. En medio del normal desarrollo de la fiesta, una bala proveniente de
dicho ejercicio alcanzó en pleno mentón a la esposa del señor Lemmonier. En este caso, el
Consejo de Estado señaló que la responsabilidad personal del alcalde no excluye, de manera
alguna, la responsabilidad de la colectividad pública, en este caso, la comuna de Rouquecourbè.
Citado por Rosales y Pucheu, “La Responsabilidad…,” cit., pág. 68, pie de pág. 94.
45 Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual…,” cit., pág. 15-16.
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Como puede observarse, las distintas gradaciones de falta, unida a los factores
aludidos, no hacen más que transformar la responsabilidad de la Administración en una
expresión maleable y ambigua; habrá que estarse a cada caso concreto para determinar
si hubo falta o no, o bien, cuál es la gravedad requerida para comprometer la
responsabilidad de la Administración; en algunos casos se exigirá una falta simple y en
otros una grave. Aún más, la gravedad requerida será de mayor o menor intensidad
dependiendo del servicio de que se trate o de las circunstancias que lo rodeen.
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4.- Esta teoría tampoco resuelve el problema acerca de los daños que puede
causar la Administración por la realización de los denominados actos lícitos. La teoría de
la Falta de Servicio supone actos ilícitos, los que pueden consistir en “negligencias,
errores u omisiones, como también en una ilegalidad”.
Es por todo ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reaccionado
elaborando una nueva concepción de esta teoría.
133
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Así, Juan Carlos Cassagne afirma que la falta de servicio implica “la alteración de
la igualdad, al soportar el particular un sacrificio especial que se traduce en la realización
irregular de la función administrativa, debido por igual a todos los habitantes en forma
regular y permanente”. Este autor señala que la idea de falta de servicio es radicalmente
extraña al Derecho Civil, dado que la noción de responsabilidad extracontractual por
daños aparece configurada por la noción de culpa. El Derecho Administrativo produce, en
cambio, un desplazamiento y sustitución de la noción de culpa, poniendo el acento más
que en el autor del hecho ilícito, en el desequilibrio que produce el daño, y en el servicio
público. Luego, al referirse a su país (Argentina), señala que el Estado responderá
siempre que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera
regular los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Estado por la
Constitución, la Ley o el Reglamento o, simplemente por el funcionamiento irregular del
servicio. Este concepto –que denomina ilegitimidad objetiva- traduce “la disconformidad
del acto o del hecho con el ordenamiento jurídico administrativo, incluyendo en el mismo
los Principios Generales del Derecho Administrativo”.
46 Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 84, 2° parte, sec. 5°, año 1984, págs. 217-232.
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Se trata de los daños que y perjuicios que causó el Servicio de Impuestos Internos
a Hexagón Limitada con motivo de la paralización de la liquidación de las pólizas de
internación de los automóviles importados por esta sociedad, impidiendo su
comercialización durante los tres primeros meses de 1977, período en el cual eran los
únicos vehículos importados para la venta en Chile. Una vez cesada la paralización,
Hexagón tuvo que bajar sus precios por la internación de gran cantidad de automóviles
importados teniendo que recurrir, en consecuencia, a créditos bancarios en moneda
nacional, más caros que los en moneda extranjera que tenía convenidos, sumándose a
todo esto, la pérdida de la campaña publicitaria para la venta de sus vehículos al no poder
venderlos en los primeros meses de 1977.
El caso llegó a la Corte Suprema, la que sentenció en primer lugar, que no son
aplicables las normas de responsabilidad extracontractual del Título XXXV del
Código Civil sobre delitos y cuasidelitos (considerandos 11° y 12°)47 concluyendo que
las normas aplicables la constituyen las Actas Constitucionales48 n° 2 (actuales artículos
6° y 7° de la CPR) Y N° 3 (actuales artículos 1°, 19 n° 20 y 19 n° 24)49 y los artículos 4 °y
44 (42) de la LOCBGAE.
redactada en otros términos. El artículo 62 inciso final señalaba que “la responsabilidad
extracontractual procederá principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más
usuarios de los servicios municipales, cuando éstos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en
forma deficiente”. En cambio la actual redacción del artículo 141 establece que “las
municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá
principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
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136
automóvil que conducía, con motivo del accidente que experimentara debido al mal
Estado de la vía pública. En efecto, en circunstancias en que el menor conducía por Avda.
Diego de Almagro en Providencia en dirección oriente poniente, a una velocidad
razonable y estando obscuro, sorpresivamente se percató de la existencia de una
obstrucción en la segunda pista y parte de la primera (consistentes en unos maderos con
plásticos amarrados a ellos). Ante la obscuridad del lugar y falta de señalización que
advirtiera el peligro, debió efectuar una rápida maniobra para salvar dichos obstáculos,
perdiendo el control del vehículo para terminar estrellándose contra un poste emplazado
en la acera.
Y también señala que “…en armonía con los preceptos de la ley 18.290 utilizados
en el estudio del presente conflicto, la ley 18.695, en su artículo 83, que tiene rango
constitucional conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de febrero de
1988 ha establecido que las Municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños
que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. En la especie, es
evidente que medió falta de vigilancia52 oportuna de los inspectores Municipales respecto
al funcionamiento y Estado de las señalizaciones de peligro que equivale a la falta de
servicio recientemente citada…” (Considerando 12)53.
52 Y nótese que no se está considerando en esta falta de vigilancia una supuesta “culpa” de los
funcionarios o de la municipalidad sino que dicha falta se aprecia objetivamente, en relación con
el deber que las municipalidades tienen, en virtud de la ley, de mantener las vías públicas en buen
Estado (el artículo ° letra c) de la ley 18.695 establece que las municipalidades tienen la atribución
esencial –y en consecuencia el deber- de “administrar los bienes municipales y nacionales de uso
público…). Si “falla” el servicio en su obligación legal, nace la responsabilidad. Esta conclusión
queda confirmada si se toma en cuenta que la defensa de la municipalidad argumentó que era
absurdo imputarles responsabilidad porque de lo contrario “estaría obligada a mantener
permanente vigilancia en todas las más de 1500 obras que por año se ejecutan en la comuna”
(pág. 230 del fallo citado) con lo cual pretendieron escudarse en una ausencia de culpa respecto a
su deber de vigilancia. Véase lo peligroso que es entonces sustentar una responsabilidad subjetiva
basada en la “culpa del servicio”.
53 Cabe destacar que la Corte de Apelaciones de Apelaciones de Santiago había rechazado la
demanda en razón de que no existía “norma legal alguna que obligara a la Municipalidad a
mantener, por su cuenta, de día y de noche, la señalización de peligro en la obra que se ejecutaba
en la vía pública en el lugar y momento del accidente” (considerando 3°). Sin embargo, la Corte
Suprema, conociendo el recurso de queja señaló que sí existía obligación legal, partiendo del
artículo 137 de la ley 18.695 en relación con las funciones de “tránsito público y al deber de señalar
adecuadamente las vías públicas, según lo establecen los artículos 3 letra a) y 22 letra c) del
mismo cuerpo legal, en cuyo cumplimiento debe estarse, además de lo que dispongan los
reglamentos sobre la materia, a la “Convención sobre Señalización Vial”, suscrita por Chile en la
Convención de Viena…” (Considerando 2°) dejando la Corte Suprema, en consecuencia, sin efecto
la sentencia de la Corte de Apelaciones y confirmando la sentencia de primera instancia.
136
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2.- Otro caso: Aja García, Domingo Manuel y otros con Municipalidad de Talcahuano
(Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de marzo de 1999, indemnización de
perjuicios, art. 38 inc. 2° de la Constitución)54.
Se trata del lamentable accidente sufrido por el menor Marco Antonio Aja
Cabezas, quien mientras se encontraba sentado en un muro de piedra que adorna la
plaza ubicada en el sector Higueras, Talcahuano, frente a un monolito que soporta un
mástil de bandera, junto a otros estudiantes, de improviso el mástil cayó hacia el sitio en
que éstos estaban, recibiendo Marco Antonio un impacto en el cráneo que le causó la
muerte.
54 Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 96, 2° parte, sec. 5°, año 1999, págs. 59-67.
55 La demanda fue interpuesta por el ex profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de
Concepción, don Alvaro Troncoso Larronde.
56 Este fallo fue comentado por Eduardo Soto Kloss quien señala que “Debe recalcarse una vez
137
138
aplicable a peatones y no sólo cuando se ve involucrado algún vehículo “porque es evidente que
por las vías públicas se desplazan también peatones, y por esa razón el art. 1° de la ley 18.290
hace aplicable sus normas a todas las personas que como peatones, pasajeros o conductores de
cualquiera clase de vehículos, usen o transiten por los caminos, calles y demás vías públicas”.
(Considerando 2°). En el mismo sentido lo ha confirmado la Corte Suprema (Véase fallo
Crisóstomo Cáceres, María Luisa con Municipalidad de Concepción, 10 de agosto de 2000, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 97, 2° parte, sec. 5°, año 2000, págs. 132-139).
138
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conoce en doctrina, esto es, ocasionado por actos que si bien, se amparan en la
legalidad, en sus resultados causan daños a los particulares. En nuestro país, sin
reconocerse expresamente este concepto, se han conocido los siguientes casos, que
desde luego, no tienen como fundamento la falta de servicio. Veamos:
Se trata de uno de los primeros fallos que reconocen la responsabilidad del Estado
por su actividad denominada “lícita”60.
El caso es el siguiente: La Comunidad Galletué es dueña del predio Galletué
ubicado en la comuna de Lonquimay. Dicho predio admite como única explotación
económica factible la explotación forestal y dentro de ella, en forma casi exclusiva, la de la
especie denominada “Pehuén o Araucaria Araucana”.
Es por ello que la defensa fiscal interpuso recurso de casación en el fondo puesto
que estimó infringidas, entre otras disposiciones, los incisos 1° al 5° del artículo 19 n° 24
relativas al Derecho de Propiedad, por cuanto aquéllas establecen la indemnización sólo
en los casos de expropiación61 y no puede darse, en definitiva una interpretación
extensiva de la norma a otros casos no contemplados expresamente en ellas, como
también el artículo 1437 del Código Civil, por cuanto la Corte declaró la existencia de una
obligación indemnizatoria sin que mediara alguna de las fuentes de las obligaciones que
señala dicho artículo.
59 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 81, 2° parte, sec. 5°, año 1984, págs. 181-189.
60 Y que también ha sido considerada por los autores como un caso de responsabilidad del Estado
por acto legislativo.
61 Es decir, el artículo 19 n° 24 se ha considerado de interpretación restrictiva, siendo aplicable la
139
140
Sin embargo, la parte central de este fallo es del tenor siguiente: “d) que en lo que
se refiere a los demás preceptos del n° 24 referidos en el recurso, es decir a los incisos
3°, 4° y 5°, es cierto que no pudieron considerarse, como lo hace el fallo, para subsumir
en ellos la acción de indemnización de perjuicios a que se condena al Estado, ya que
estas disposiciones establecen la obligación de indemnizar en el caso de expropiación,
situación que, se ha demostrado, no ocurre, como lo reconoce el propio fallo; pero este
defecto de encuadramiento de la acción indemnizatoria no significa que ella no sea justa
y que esté huérfana de toda base jurídica que permita acogerla; 9°) Que en efecto, la
procedencia de la acción de cobro de perjuicios tiene como sustento en este caso a la
equidad y la justicia atendidos los hechos que asienta el fallo impugnado… Por
consiguiente, la invalidación del fallo por los defectos de derecho anotados en los motivos
anteriores obligaría al tribunal de casación a emitir uno nuevo que igualmente diera
acogida a la demanda, con lo que resulta que tales vicios carecen de influencia en lo
dispositivo”63.
acoger el recurso principalmente, por no existir fuente de obligación de indemnizar por parte del
fisco.
64 Gaceta jurídica, n° 162, diciembre 1993, págs. 58-62.
140
141
Se trata de otro caso de responsabilidad del Estado por actos lícitos, consistente
en los daños y perjuicios sufridos por el demandante, agricultor, a consecuencia de la
prohibición del uso de predios necesarios para la ganadería, con el objeto de evitar la
introducción y propagación de la fiebre aftosa.
La Corte, sin embargo, señaló que “se está ante un caso típico de responsabilidad
extracontractual del Estado, derivada precisamente, de su actividad administrativa;
actividad que se encuentra respaldada por la ley y que tiene como misión el logro del
interés general. El postulado esencial que surge de esta responsabilidad extracontractual,
conforme aparece de nuestra Carta Fundamental, lo constituye el principio que todo daño
ocasionado por la Administración que emana de una acción o de una omisión realizada
por alguno de sus órganos estatales, debe indemnizarse. Es así como la norma del inciso
2° del artículo 38 de dicha carta establece…” (Considerando 2°).
141
142
Al respecto, existen dos posiciones marcadas sobre el problema: por una parte,
están quienes postulan que las normas del Código Civil relativas a la prescripción no son
aplicables a la responsabilidad del Estado y por lo tanto se consagra la imprescriptibilidad
de la acción indemnizatoria de la responsabilidad Estatal, y por la otra, aquellos que
sostienen que las acciones de responsabilidad del Estado son prescriptibles sobre la
base, precisamente, de las normas del Código Civil, ya sea el artículo 2332 o 2515.
142
143
referente a la prescripción por lo cual sacamos como lógica conclusión, atendido los
principios rectores que regulan el Derecho Público, que la responsabilidad del Estado…
es imprescriptible”.68 Finalmente Soto Kloss afirma: “Y no se olvide que también la
responsabilidad del Estado –cuyo régimen es constitucional y de Derecho Público- es
imprescriptible, como lo ha reconocido la propia Corte Suprema en el célebre caso
Hexagón con Fisco…”.69
“Es por todo lo anterior que este primer grupo de infracciones de ley denunciadas
en el recurso debe ser desestimado, pues la sentencia recurrida no ha infringido el
artículo 2332 del Código Civil al no darle aplicación”.
Administración del Estado”, Memoria de Prueba, págs. 6-11. Universidad Católica de Valparaíso,
Valparaíso, año 2000.
71 Gaceta Jurídica n° 245 (2000), págs. 169-173.
143
144
afectada fue atendida por el médico cirujano Hernán Zambrano, funcionario del hospital,
quien procedió a colocar yeso en la fractura sin proceder, previamente, a efectuar la
correspondiente reducción y citándola para un nuevo examen a realizarse treinta días
después, lo que derivó para la víctima en una mala consolidación ósea que le produjo
secuelas tales como deformidad e impotencia funcional en la referida articulación. Por tal
razón, el médico debió someterla a una intervención quirúrgica que no logró superar las
deficiencias anteriores, sino que, por el contrario, las acentuó quedando la paciente con
una severa secuela estética y funcional en su mano izquierda. La afectada demandó al
Estado por falta de servicio el 4 de noviembre de 1997.
La Corte indicó que “la mala praxis médica habida en la actuación del doctor…
hacen que deba tenerse por configurada en el presente caso la “falta de servicio”… en
los términos de los artículos 4° y 44 de la ley n° 18.575”. (Considerando 5°).
Pero expresa: “… Sin embargo, forzoso es reconocer que los cuerpos normativos
en que se encuentra su consagración originaria (artículo 38 de la Constitución Política de
la República, y artículos 4° y 44 de la Ley de Bases Generales de la Administración del
Estado) omiten del todo establecer una reglamentación particular y suficiente en lo que
concierne, entre otros importantes aspectos, a las características especificas de la acción
indemnizatoria que emana de la responsabilidad en comento; particularmente en lo que
dice relación con los efectos del transcurso del tiempo en cuanto a su subsistencia; en
otras palabras en cuanto a si tal acción indemnizatoria es prescriptible o imprescriptible”.
(Considerando 6°).
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al plazo indicado en el artículo 2332 del Código Civil, esto es, en el plazo de 4 años, y
utilizando como principal argumento el artículo 2497 del Código Civil, que prescribe que
las reglas sobre prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado.
ANEXO 1
I.- INTRODUCCION
Si bien existe toda una jurisprudencia en esta materia que ya lleva largos años, la
responsabilidad por falta de servicio en materia sanitaria hoy se encuentra regulada
expresamente en el Título III de la ley 19.966 que establece un régimen de garantías de
salud72 cuyo epígrafe se denomina “de la responsabilidad en materia sanitaria”.
72Conocida popularmente como la “ley Auge” y que fuera publicada en el Diario Oficial con fecha
9 de septiembre de 2004.
145
146
II.- DESARROLLO
inclinan en sostener que la responsabilidad del Estado por falta de servicio constituye una
responsabilidad subjetiva o “culpa del servicio”. Es más, la postura llegó al punto de argumentar
que era un absurdo o incongruencia hablar de responsabilidad “objetiva” por “falta (culpa) de
servicio”. Sin embargo, este razonamiento también ha sido defendido, al señalar que el concepto
de falta de servicio es sinónimo de “omisión” del servicio en el sentido de falta como “ausencia”,
“faltar” el servicio o prestación debida en otra palabras “omisión falta=ausencia de actuación,
inactividad (SOTO KLOSS, [2008] p. 402) o bien como dice Cassange, el Estado responderá siempre
que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular los deberes u
obligaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la Ley o el Reglamento o,
simplemente por el funcionamiento irregular del servicio. Este concepto –que denomina ilegitimidad
objetiva- traduce “la disconformidad del acto o del hecho con el ordenamiento jurídico
administrativo, incluyendo en el mismo los Principios Generales del Derecho Administrativo”
(CASSAGNE, [1996] p. 286).
76 Según su texto refundido puesto que también a pasado anteriormente a ser el artículo 44.
77 Corte Suprema causa rol 3359-1991, citado en Gaceta Jurídica n° 131, pág. 78-86, la que se
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147
79 Para un mayor análisis de esta doctrina, véase SOTO KLOSS, (1996) pp. 309-310; CALDERA
(1982), pp.. 205-207; PANTOJA (1987), p. 45.; FIAMMA, (1989) pp. 434-435; SILVA (1995) p. 247.
80 Así por ejemplo, en el fallo Mónica Cancino Fuenzalida con I. Municipalidad de La Cisterna”
causa rol Excma. Corte Suprema 1768-2007 de fecha 7 de agosto de 2008, se señala en el
considerando 10° del fallo de primera instancia, confirmado por la I. Corte de Apelaciones de San
Miguel y la Excma Corte Suprema, que “Abordando el concepto de “falta de servicio”, los autores y
la jurisprudencia se encuentran en su gran mayoría contestes en que la responsabilidad derivada
de este caso es del tipo objetiva. Basta la ausencia del servicio y el daño para que haya
responsabilidad, con prescindencia aun de los medios con que efectivamente contaba un
determinado órgano para atender a sus funciones. Lo trascendente aquí es la víctima y no el
agente generador de riesgo, por cuanto es el propio Estado el que reconoce y garantiza la
integridad de la persona humana, como lo establece el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política
de la República. Se trata, en suma, de una responsabilidad constitucional y no meramente civil.
Con todo, aun acogiendo el criterio del profesor de Derecho Administrativo, don Pedro Perry Arrau,
según él que la responsabilidad por falta de servicio es subjetiva, de momento que es necesario
acreditar que el órgano no ha cumplido con su deber de prestar servicio en la forma exigida por el
legislador no obstante de disponer con los recursos para ello y no concurrir ninguna causal
eximente, no varía la opinión de esta sentenciadora en cuanto a la existencia de responsabilidad,
de momento que la falta de servicio se ha acreditado por autos, y por cuanto la eventual falta de
recursos ha de ser alegada y acreditada por el órgano estatal demandado, cosa que en autos no
ha ocurrido y, muy por el contrario, se ha omitido todo medio probatorio en ese sentido.”
81 En el fallo “Mauricio Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud Valparaíso y otros” causa rol
Excma Corte Suprema, 1976-2007, de fecha 14 de octubre de 2008, se señaló que “En primer
lugar debe decirse, como lo ha sostenido esta Corte, que en virtud del principio de legalidad
contenido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y 2 de la ley Orgánica
Constitucional de Bases de la Administración del Estado, los órganos del Estado deben adecuar
estrictamente su proceder al ordenamiento jurídico vigente, y su contravención generará las
responsabilidades que determina la ley; Decimosegundo: Que en concordancia con dichos
preceptos, el artículo 38 de la Carta Fundamental confiere, a toda persona que sea lesionada en
sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, el
derecho a reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el daño; derecho cuyo ejercicio permite a la
jurisdicción ordinaria conocer y juzgar las acciones de resarcimiento fundadas en actos irregulares
de la Administración; Decimotercero: Que, en consecuencia, si bien los aludidos preceptos
constitucionales reconocen el principio de la responsabilidad del Estado, en modo alguno
establecen su naturaleza, remitiendo a la ley su determinación, lo que hacen los artículos 4 y 42 de
147
148
3.1.- Falta de servicio producida por una “falla estructural del servicio”.
Así en “Cancino con Servicio de Salud del Maule”83 la causa determinante de los
daños en la paciente, consistente en un cuadro clínico de severo daño medular transverso
148
149
de nivel dorsal D6-D7, parálisis oclear bilateral con anacusia (sordera) bilateral, y
paraplejia de extremidades inferiores, fue la aplicación de anestesia raquídea con una
jeringa que había sido lavada anteriormente con detergente, quedando con algunos
residuos que implicaron en definitiva la inoculación, conjuntamente con la anestesia, de
una toxina que causó los graves daños señalados. 84
83 Corte Suprema causa rol 3359-1991, citado en Gaceta Jurídica n° 131, pág. 78-86.
84 Se destaca aquí, la existencia de una circular que permitía el lavado de la jeringa y por otro lado,
la falta de individualización de los responsables en materia penal. En efecto “La demandante
señala que la causa de esta tragedia se debió, según se pudo establecer en proceso criminal ante
el Primer Juzgado del Crimen de Talca, que fue sobreseído temporalmente, que a su cónyuge se
le aplicó la anestesia con jeringa de uso múltiple, no desechable, las que en virtud de una circular
"Para preparación de material para ser esterilizado" emitida por el Servicio de Salud del Maule,
eran lavadas con detergente, el que, por su condición de no bio-degradable, no se deshizo
completamente y ello posibilitó que quedaran al interior de la jeringa, algunos gránulos, los que al
ser introducidos al líquido encéfalo raquídeo, desataron el cuadro clínico de paraplejia y sordera de
carácter permanente e irreversible, dañando de esa manera a su cónyuge. Expresa, que en el
proceso criminal respectivo, solicitó y obtuvo la reapertura del sumario, reiniciándose la
investigación, logrando dejar establecido en el proceso, la existencia del cuasidelito de lesiones
graves gravísimas, en perjuicio de su cónyuge, por la causa ya señalada. Que por resolución firme
el Tribunal nuevamente sobreseyó la causa, porque habiéndose establecido la existencia del
cuasidelito materia de la investigación, no podía atribuirse su autoría a persona determinada, pues
todos cuantos intervinieron en la operación, técnicamente actuaron bien, sólo que aplicando un
reglamento o instructivo administrativo, que resulta ser la causa eficiente y final de las lesiones
gravísimas sufridas por su cónyuge. Señala, que de esta forma se abre la posibilidad de accionar
por la vía civil, para obtener al menos en parte, la reparación de los gravísimos daños permanentes
e irreversibles, que han sido ocasionados tanto a su cónyuge directamente, como a todo su grupo
familiar” (Citado en Ius et Praxis, Derecho en la Región, Volumen 2 n°1 año 1996, pág. 125).
85 Fallo desarrollado en VASQUEZ (1999), p. 209-237.
86 Corte Suprema, 8 de noviembre de 2005, causa rol 4757-2005.
149
150
También puede mencionarse los fallos “José Pérez Cabello; Marco Antonio
Hormazábal Rosas con Servicio de Salud Metropolitano Sur”91; “Ebner Peña, Rosa V. y
otro c/ Servicio de Salud Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo”92 y “Torres Trigo
con Servicio de Salud de Valparaíso y San Antonio”93 que se refieren a casos de
pacientes que se suicidaron al interior de recintos hospitalarios y que hemos clasificado
dentro de la falta de servicio por “falla en la organización” por cuanto el personal médico y
paramédico no actuó eficientemente en el cuidado de esas pacientes, pero también
pueden incluirse en la clasificación de “falla estructural” del servicio atendido a que
también se reclamó que los recintos hospitalarios no contaban con la infraestructura
necesaria para atender a este tipo de pacientes que sufrían patologías siquiátricas.94
150
151
Aquí nos referimos a la falta de servicio producida, entre otras, por: a) la falta de
cuidado del personal médico o auxiliar; b) mal disposición de los turnos; c) demoras o en
la atención producidas por una errónea organización de las medidas de contención.
Así, por ejemplo, en “Villar con Servicio de Salud Metropolitano Central”95 se hizo
responsable al Servicio de Salud por la falta de cuidado de los funcionarios de la
Asistencia Pública, al no haber adoptado las medidas necesarias para evitar los graves
daños que sufrió el actor a consecuencia de un desmayo que se le produjo luego de
haber donado sangre en la Asistencia Pública. El demandante, al levantarse, sufrió un
desvanecimiento, con caída al suelo, golpeándose la región parieto occipital derecha; y
que en Estado de coma fue trasladado al Instituto de Neurocirugía, el día 16 de julio de
1977 en la madrugada, donde fue operado de urgencia. El fallo de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago señaló en sus considerandos: “1º.- Que en el capítulo III sobre
normas de Bancos de Sangre, aludido en el considerando 12º del fallo de primera
instancia, se expresa que el donante de sangre debe ser controlado previamente para
verificar que está sano, según su aspecto general, cuál es su edad, peso, pulso, presión y
temperatura, indicándose a continuación once casos en que no debe extraérsele sangre
al que se ofrece como dador, expresándose que debe proporcionarse a este último un
ambiente de comodidad. 2º.- Que todo lo anterior demuestra que los responsables del
Banco de Sangre deben ajustarse a las normas señaladas y que, si no acreditan haberlas
cumplido y el dador sufre un accidente, como la lipotimia, serán de cargo de aquellos las
consecuencias que afecten a este último. 3º.- Que en el caso de autos no aparece
acreditado que se haya dado cumplimiento a las normas antedichas, por lo que el Servicio
Nacional de Salud responde por los daños sufridos por el dador de sangre”
En el caso “Ebner Peña, Rosa V. y otro c/ Servicio de Salud Aysén del General
Carlos Ibáñez del Campo”96 la falta de servicio consistió en que los funcionarios del
Hospital de Coyhaique no tomaron las medidas de resguardo necesarias para evitar que
la paciente que se encontraba con un embarazo de 24 semanas, se suicidara en
dependencias del hospital. Así el fallo establece en su considerando Tercero “Que, a
virtud de los hechos que la sentencia da por establecidos en su considerando Décimo
Cuarto y conforme a lo razonado en los motivos que le siguen, esta Corte concuerda con
el sentenciador acerca de haber existido la falta de servicio debatida, imputable al
demandado, en razón del irregular funcionamiento que cupo al Servicio de Salud y a sus
funcionarios en la entrega de una inadecuada atención hospitalaria a la paciente, en
circunstancias de haber avizorado claramente la patología que la afectaba, acorde con su
151
152
Muy similar es el caso “Torres Trigo con Servicio de Salud de Valparaíso y San
Antonio”98 que también implicó el suicidio de un paciente destacando el fallo de primera
instancia en su considerando 19° “Que, de acuerdo a las probanzas ya reseñadas y
valoradas, ha quedado acreditado que por parte del recinto hospitalario hubo un mal
funcionamiento, una mala y deficiente atención prestada por el hospital Del Salvador al no
cumplir en forma adecuada con el cuidado y vigilancia que requería la paciente, como por
falta de infraestructura adecuada del hospital, que de haberse realizado dicha vigilancia y
de no haber existido una mejor adecuación a los elementos con que contaba el recinto,
habían evitado que la paciente concretara sus propósitos suicidas, teniendo por tanto
responsabilidad del Hospital Psiquiátrico Del Salvador y por consiguiente del Servicio de
Salud Valparaíso San Antonio, de haber faltado en el cumplimiento del deber de
seguridad respecto del paciente…” en tanto que la Corte de Apelaciones de Valparaíso
señala en su considerando séptimo “Que es irrefutable que en la situación bajo examen,
en que la paciente logró suicidarse al tercer intento, el Servicio Público ha funcionando
mal o no ha funcionado en absoluto, ha violado gravemente la regulación que pesa sobre
él y que se ha descrito, por lo que hay una clara falta de servicio atribuible al Hospital
Psiquiátrico de El Salvador de Valparaíso en los acontecimientos que culminaron con el
suicidio de la paciente”.
97 Sólo para complementar el fallo resultan de interés los considerandos Cuarto y Sexto: “CUARTO:
Que tales circunstancias exigían, entonces, que en esa misma mañana se cumpliera la inmediata
reevaluación de la paciente a fin de aprovechar la presencia a esa hora del equipo de salud
mental, lo que el personal a cargo no hizo; y que, en la espera del día siguiente, al menos debió
haberse adoptado entonces efectivas medidas para su cuidado personal, las que definitivamente
tampoco se ejecutaron con la seriedad que la urgencia y el riesgo requerían, omisiones todas que
constituyeron negligencias funcionarias suficientes para que el Juez a quo estableciera la falta de
servicio que ahora se impugna… SEXTO. Que, de igual manera, el considerando Vigésimo Cuarto
del fallo concluye, también acertadamente, en la existencia de relación causal entre aquellos
hechos y la consecuente muerte de la menor, que provino de la circunstancia de no haberse
asegurado su persona de modo conveniente, mediante la vigilancia permanente de personal
institucional, o mediante su mantención en condiciones ambientales o personales efectivas al
efecto, o mediante su destinación a una dependencia apta del Hospital, omisiones que permitieron
se fugara y ejecutara por fin su designio autodestructivo, que pudo evitarse con las convenientes
conductas en contrario”.
98 Corte Suprema 27 de agosto de 2007, causa rol 2974-2006.
99 Corte Suprema 18 de enero de 2006, causa rol 4277-2005.
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100 Como ya se dijo, tanto en este fallo como en el de “Torres Trigo” y el de “Ebner con Servicio de
Salud de Aysén” es posible clasificarlos dentro de la “falla estructural del servicio”.
101 Corte Suprema 12 de septiembre de 2009, causa rol 3222-2006.
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Por último, se trata aquí de los casos en que la falta de servicio ha sido gatillada
por una falta personal, un negligencia atribuible a un médico o funcionario individualizado,
por lo que ha tenido que responder el Servicio.
Así tenemos los casos “Cortés Cortés, Carolina C. con Servicio de Salud Viña del
Mar Quillota”102 en que se condena a mencionado Servicio a raíz de la negligencia
producida a un menor de cinco años que se le aplicó en su glúteo derecho una inyección
de penicilina con benzatina en una arteria y no vía intramuscular como debió ser, lo que le
causó un cuadro de obstrucción arterial aguda y parálisis ciático derecho secundario a
trombosis arterial aguda de extremidad inferior derecha, y a la postre, se le produjo una
necrosis en su glúteo derecho, debiendo serle extirpada gran parte del mismo y hacerle
injertos que dejaron extensas cicatrices.
Otros casos ya conocidos como contra Ortega Weason104, Meza Rivera con
Servicio de Salud Metropolitano Occidente105, Aillapán Sepúlveda106 entre otros, cierran
105 Corte Suprema, 30 de diciembre de 1992. El considerando tercero del fallo de primera instancia
señala que “…de los antecedentes analizados en el motivo que antecede se encuentra
comprobado que el día 25 de noviembre de 1981, Verónica Cecilia Meza Rivera concurrió a la
maternidad del Hospital Félix Bulnes por sentir síntomas de alumbramiento y como se trataba de
una primigesta el médico tratante le suministró una dosis de anestesia epidural para controlar los
dolores, pero luego como la primera dosis dejó de surtir efectos, por recomendación del médico
tratante, la matrona le suministró una segunda dosis, produciéndole un paro cardiorrespiratorio por
lo que se tuvo que hacer reaccionar a la paciente con masajes externos y respiración artificial y
una vez recuperada, hacer las maniobras con fórceps para que naciera la guagua y a
consecuencia del paro cardiorrespiratorio la paciente resultó con serios daños cerebrales
correspondiente a un tipo de sicosis exógena, de forma aguda que cursa con un síndrome de
compromiso de conciencia, paro que a juicio del sentenciador se produjo como consecuencia de la
segunda dosis de epidural…” Texto completo en VASQUEZ (1999) p.257-312.
106 Corte Suprema, 9 de enero de 2007, causa rol 1277-05. En este caso un médico practicó una
cirugía en el miembro viril de un paciente que padecía diabetes mellitus, lo que generó
complicaciones que condicionaron la pérdida del pene del paciente por necrosis y gangrena,
estando acreditado en autos que se trataba de una patología que no era de la especialidad del
médico y que no era recomendable la cirugía con la patología que presentaba el paciente. Para
mayor detalle véase el comentario de la sentencia en Soto Kloss, (2008) p. 399 y siguientes.
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esta clasificación y atendido a que la falta de servicio por falta personal del agente
corresponde a los casos más conocidos por nosotros, no nos detendremos en explicar
otros fallos.
En efecto, como ya se señaló, la ley 19.966 incorporó un título III cuyo epígrafe se
denomina “de la responsabilidad en materia sanitaria”.
Este título contiene normas sustantivas referidas a la responsabilidad del Estado
en materia sanitaria que se indican a continuación:
Artículo 38.- “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán
responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del
órgano, mediando dicha falta de servicio”.
Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean
condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya
actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de
cuya actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del
funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de
repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la
sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada.
Artículo 42.- “El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio y
las Instituciones de Salud Previsional por incumplimiento negligente, de su obligación de
asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud contempladas en esta ley,
siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar”.
4.1.- Establece en forma expresa que la responsabilidad del Estado en materia sanitaria
procede por “falta de servicio”.
107Como se verá más adelante, el profesor Pierry tuvo ingerencia en la dictación de estas normas,
de manera que su reiteración probablemente obedece a la tesis de este autor en cuanto a que se
consagre un régimen general de responsabilidad para toda la Administración fundada en la falta de
servicio que corresponde a una responsabilidad subjetiva. Para ello véase PIERRY (2000) p. 19 y
siguientes.
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108 Cabe destacar que esta idea de establecer la falta de servicio como un régimen general de
responsabilidad ni siquiera es aplicable es Francia. Así, “en conjunto, el derecho francés, si no ha
llegado, como profetizara Duguit hace ya medio siglo, a edificar la responsabilidad del Estado
sobre un fundamento objetivo –el riesgo social-, es decir, sobre la idea de un seguro social
soportado por la caja colectiva por razones de solidaridad nacional en provecho de los que sufren
un perjuicio a causa del funcionamiento de los servicios públicos, seguro establecido en beneficio
de toda la comunidad, se aproxima mucho a esa idea fuerza, asegurando unos resultados
prácticos muy semejantes gracias a una jurisprudencia cautelosa pero constante, que evita
siempre la formulación ostentosa de grandes principios, pero que no renuncia nunca a
perfeccionar, ampliando la cobertura patrimonial de los administrados frente al actuar lesivo de los
entes públicos”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Y FERNÁNDEZ, (1998).
109 Al respecto, en la elaboración de estos artículos tuvo una especial participación el profesor de
Derecho Administrativo don Pedro Pierry Arrau, quien señaló a la Comisión de Salud que el
número de demandas por responsabilidad médica en contra del Estado ha aumentado en forma
explosiva en los últimos años. Agregó que, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la
indemnización del daño moral es el elemento económicamente más relevante, correspondiendo a
los tribunales apreciarlo prudencialmente. Continuó señalando que, si no se establecen reglas
especiales, deben aplicarse las de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, cuerpo normativo cuyo artículo 4º consagra la responsabilidad del
Estado por daños causados por los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones.
El artículo 44 del mismo texto legal precisa que los órganos de la Administración serán
responsables del daño que causen por falta de servicio, sin perjuicio del derecho del Estado a
repetir en contra del funcionario que hubiera incurrido en falta personal. Pierry reconoció que esta
interpretación ha sido puesta en duda por los partidarios de la teoría de la responsabilidad objetiva,
quienes argumentan a favor de su posición fundándose en la modificación introducida por la ley Nº
18.825, de 17 de agosto de 1989, al artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política de la
República –norma relativa al derecho a reclamar por hechos lesivos ocasionados por la
Administración, sus organismos o las municipalidades— y que consistió en la eliminación de la
referencia a los tribunales contencioso-administrativos, reemplazándola por otra a los tribunales,
sin calificativos. Señaló, además, que la Tercera Sala de la Corte Suprema, con especial
dedicación a las materias administrativas, ha sostenido que la responsabilidad objetiva no se aplica
como regla general en nuestro derecho, dándosele sólo un empleo excepcional, cuando así lo
prescribe la ley. Finalmente Aclaró que este debate doctrinario ha generado una jurisprudencia
oscilante, habiendo sido condenado el Estado, en algunas ocasiones, sobre la base de una mera
relación de causalidad. En relación con el proyecto en informe, expresó que la regulación de la
responsabilidad en el ámbito de la salud debería consagrar la que proviene de falta de servicio, y
limitar las demandas a través de distintos mecanismos (Historia de la ley 19.966 págs. 547-549,
disponible en la página web de la biblioteca del Congreso Nacional).
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4.2.- Establece el derecho de repetición en contra del funcionario, pero siempre que haya
actuado con culpa grave o dolo.
Esta norma debe ser vista como una garantía tanto para las víctimas como para
los funcionarios que trabajan en el Servicio Público, en el primer caso, porque el estándar
exigible para la víctima que demanda una daño causado por la Administración en materia
sanitaria, debe ser evidentemente más accesible que el exigible al funcionario, y por ello
111 Leguina Villa, sostiene que “es bien sabido que la expresión francesa faute tiene un significado
mucho más amplia y, en cierto modo, más objetivo que el término culpa…Cuando se afirma por la
doctrina y la jurisprudencia francesas que el daño causado, para ser merecedor de resarcimiento,
debe ser imputable no solamente al funcionamiento de un servicio, sino también a un
funcionamiento fautit, se quiere aludir no tanto a una presunta e inexistente culpabilidad del
servicio, sino más bien a la antijuridicidad del daño soportado por la víctima, antijuridicidad que se
traduce en anormal funcionamiento del servicio… Por consiguiente, podemos concluir sin dificultad
que, en el ordenamiento francés, a pesar de ciertas apariencias de índole puramente
terminológica, los entes públicos están obligados al resarcimiento de los daños causados por el
ejercicio de su actividad jurídica o material, con independencia de la existencia o no de culpa en el
comportamiento de un funcionario, incluso en los casos en que este último sea perfectamente
identificable y aunque se compruebe la inculpabilidad de su acción”. LEGUINA (1970).
112 Según este análisis no es contradictorio con una responsabilidad objetiva el que “haya de
configurarse por el demandante la falta de servicio que le sirve de causa de pedir” como sostiene el
profesor Pantoja (Pantoja [1987] p. 45).
113 Soto Kloss ya decía que “El hecho de que la responsabilidad del Estado sea objetiva no
significa en modo alguno que no haya que probar la víctima, sus herederos, el ‘hecho’ que produjo
el daño, aquí una omisión, como es la ausencia del debido cuidado respecto de la paciente… lo de
objetiva incide que no hay que probar culpa de ningún funcionario (cuya responsabilidad es
subjetiva y gira sobre su ‘culpabilidad’/negligencia o malicia), y obviamente tampoco culpa del
organismo/Servicio de Salud, el cual es intrínsecamente carente de ‘culpabilidad’ por ser un sujeto
jurídico carente de sustrato sicológico al que pueda imputarse dolo o culpa”. SOTO KLOSS, (2008) p.
407 al pie de página.
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114 Hacemos notar que “basta” acreditar la falta estructural o de organización, o la ineficiencia u
omisión del servicio, pero ello no quita a que si se manifiesta la culpa de uno o varios funcionarios,
ella también sea el fundamento de la responsabilidad como sucede en muchos casos al analizar la
jurisprudencia. Lo que sucede es que en caso que la culpa funcionaria sea difícil de determinar,
pero aparecen elementos de ineficiencia estructural u organizacional del servicio, ella sea bastante
para hacer efectiva la responsabilidad.
115 Sobre este tema, a la víctima le basta tan sólo enunciar o acreditar la irregularidad de la
Administración en cuanto si se apartó del estándar exigido por la Constitución o las normas
dictadas conforme a ella, sin entrar a probar si el Estado actuó con culpa o dolo, porque al Estado
le son inaplicables estos conceptos. Al margen de las discusiones en torno a si la responsabilidad
es objetiva o subjetiva lo determinante es acreditar si funcionó o no funcionó el servicio. Sin
embargo, cuando el Estado indemniza, podría repetir contra el funcionario –siempre que le pruebe
culpa grave o dolo en su actuar. Si no logra probar la culpa o dolo del funcionario, o no es posible
identificar al funcionario culpable, o la irregularidad no es imputable a ningún funcionario sino que
se debe a una irregularidad estructural del Servicio, el Estado no podrá repetir.
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III.- CONCLUSIONES.
1.- La responsabilidad del Estado por falta de servicio en materia sanitaria, no puede estar
ajena a toda la evolución o involución –como quiera ser entendida- que ha experimentado
la responsabilidad de Estado en general en su actividad administrativa.
116 Si por ejemplo, la acción de repetición no tuviese un plazo especial de prescripción sino que
estableciera el plazo de cuatro años contados desde la acción u omisión originaria de la falta de
servicio, podría suceder que el juicio en que se demanda al Servicio de Salud haya durado 5 años,
de manera que a la fecha en que fuere condenado, su derecho a repetición ya estaría prescrito.
117 Decimos claramente defectuosa porque, en materia sanitaria, perfectamente el daño sufrido por
una persona en materia sanitaria podría manifestarse después de 4 años contados desde “la
acción u omisión” (por ejemplo una enfermedad o patología que se manifiesta tiempo después de
una intervención o tratamiento negligente) y se daría el absurdo de que la acción de
responsabilidad nacería prescrita. Nótese que esta norma es más precaria que el artículo 2332 del
Código Civil que al menos cuenta el plazo de prescripción desde la “perpetración del acto” lo que
ha permitido a la doctrina civilista, y ante la evidente injusticia, interpretar la norma en el entendido
que el plazo de prescripción se cuenta desde la “perpetración” del “daño” que es el elemento
indispensable para que se consuma la perpetración del delito o cuasidelito civil. Es más, se plantea
incluso la postura de contar el plazo desde que el daño se manifiesta y pueda ser conocido por el
responsable, porque sólo entonces la interpretación es coherente con el carácter sancionador que
se atribuye a la prescripción extintiva. Para mayor análisis, véase “BARROS (2007) pp. 922-924.
118 Decimos discutible porque, porque sigue la tesis de aplicar el artículo 2332 del Código Civil que
establece la prescripción también de 4 años refiriéndose acciones de este título por daño o dolo…”;
que claramente se refieren a acciones de responsabilidad civil aplicables a particulares, de dicho
título del Código Civil. Tampoco sería aplicable el artículo 2515 que establece la prescripción de las
acciones ordinarias en 5 años desde que la acción de responsabilidad es una acción, especial y
autónoma del Derecho Público. Entonces se ha buscado la aclaración por vía legislativa como es
el caso.
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como una falta personal. Sin embargo, entendido en muchos casos sobre la base de
parámetros de funcionamiento o no funcionamiento del servicio en general, más que
aquella pretendida y probablemente superada concepción de “culpa del servicio”.
5.- En definitiva, sea considerada la responsabilidad por falta de servicio como objetiva o
subjetiva, la jurisprudencia es la que se ha encargado de determinar los casos en que hay
falta de servicio y que perfectamente es compatible con concepciones relativas a la
ineficiencia u omisión del servicio, más que a la supuesta “culpa” del mismo.
ANEXO 2.
a) La prescriptibilidad
d) El objeto de la demanda
Lo que se demanda son daños y sus perspectivas son amplias.
e) Sujeto ofensor
Cualquier órgano de la Administración del Estado. En una primera aproximación
entenderemos por tales los del Art. 1º LBA, sin embargo hay otros órganos que también
pueden ser considerados como tales aunque puede ser discutible.
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a) La ciencia de la Administración:
- La unidad administrativa
- La especialidad o división de funciones
- La jerarquía
- La descentralización
- La simplicidad y flexibilidad
- La eficiencia y eficacia
b) Principios jurídicos
- La legalidad
- La competencia de los órganos
- La responsabilidad
- La impugnación
Este último principio está desarrollado en el Art. 10 LBA, y conforme a este artículo los
actos administrativos son esencialmente impugnables, y en ese sentido entonces los
administrados tienen siempre la prerrogativa o facultad de impugnar, siendo claramente la
regla general en la materia. Solo por excepción, la ley de procedimientos administrativos
de los actos administrativos contempla tres situaciones en que expresamente menciona la
imposibilidad de impugnar.
La LBA regula en su Art. 10 tan solo dos recursos que son los de reposición y
jerárquico, sin embargo hoy día, a partir de la ley de bases de procedimientos de los
actos, podemos agregar en forma complementaria los recursos de revisión y de
aclaración, de tal manera que el espectro hoy día de la ley de bases queda
complementado con lo que establece el texto en materia de actos administrativos.
De la misma forma el Art. 10 solo mencionaba estos dos recursos sin regularlos. Toda
esta materia queda hoy día entregada a la ley de procedimiento de los actos.
Estos son los recursos ordinarios, tenemos también los extraordinarios que están
regulados en legislaciones complementarias sectoriales. No debemos dejar de mencionar
los recursos judiciales que son viables en materia contenciosa administrativa.
- El formalismo
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- El control
- La continuidad del servicio público
- La carrera y la probidad funcionaria
- La apoliticidad
d) Principios políticos
1.- Concepto.
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2. Control Ciudadano: Este eje abre el espacio a la fiscalización ciudadana, por lo que es
un llamado al compromiso de los actores democráticos para que no sólo participen en las
elecciones, si no que tengan un actuar permanente en la supervisión del quehacer de los
servicios públicos a fin de perfeccionaros, hacerlos más eficaces y cercanos. En tal
sentido, los órganos estatales deberán asumir como desafío profundizar la transparencia
de la gestión pública y promover que los ciudadanos puedan acompañar y monitorear en
forma efectiva los actos de los órganos de la administración del Estado y las políticas
públicas que se implementen.
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Con esto “El Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus
políticas, planes, programas y acciones.” (Art. 69)
2.- Cada norma deberá indicar su ámbito de aplicación, es decir, los servicios que
se regirán por dicha norma. En el caso de la Norma Ministerial, se deberá indicar además,
cuáles de sus órganos dependientes cuentan con norma propia.
Cada norma deberá incorporar, como mínimo, todos los mecanismos obligatorios
por ley, a saber:
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CAPITULO IV:
"LA FUNCION PUBLICA"
En general nos vamos a referir a todo el régimen jurídico que regula las relaciones
entre los órganos de la Administración del Estado y sus funcionarios. En Derecho
Comparado se habla de "derecho del funcionariado".
1. Fundamento
Este tema tiene una base constitucional, específicamente en el Art. 38. En esta
norma, en la segunda parte de su inciso primero, hay una referencia al estatuto
administrativo. La función pública está considerada en el DFL 29 que contiene el texto
refundido y sistematizado de la ley 18.734, publicada en el DO el 16 de Marzo de 2005.
2. Principios
a) La carrera funcionaria
b) La Administración técnica y profesionalizada.
c) Igualdad de oportunidades
d) Responsabilidad funcionaria
e) Principio de la jerarquía
a) Principio de la probidad
b) Principio de la apoliticidad
c) Principio concursal
a) Principio de la calificación
b) Principio de la estabilidad
c) Principio de la remuneración igualitaria
d) Principio de la destinación del funcionario
e) Principio de la dignidad de la función.
3. Estatuto administrativo
Otro aspecto a determinar es la aplicación del campo del estatuto, es decir a qué
órganos se les aplicará este cuerpo de leyes. Esto está desarrollado en el Art. 1° del DFL
29. En general se le va a aplicar a todos aquellos órganos de naturaleza centralizada y
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A. Funcionario de planta
Estos son aquellos que prestan sus servicios en la planta del órgano
respectivo, la que a su vez está representada por el conjunto de cargos permanentes
asignados por la ley a cada institución (Art. 3 letra b). Este conjunto de cargos
permanentes se distribuye en las siguientes plantas: (art. 5°)
1. Directivos
2. Profesionales
3. Técnicos
4. Administrativos
5. Auxiliares
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Son profesionales que cumplen una función pública, pero cuyos derechos y
obligaciones se encuentran establecidas en un contrato a honorarios, por lo que en
estricto rigor, no son funcionarios públicos, pero en la práctica se les asimilan. No se les
aplican las normas del EA. Sus derechos y obligaciones están establecidos en el contrato
pertinente.
Normalmente esta figura se utiliza para la contratación de profesionales, técnicos,
expertos en determinadas materias que deban realizar labores transitorias, no habituales
en el órgano. En esta misma línea y por la misma razón es posible la contratación de
extranjeros.
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Por reforma del año 1990, se permite la contratación a honorarios para fines
específicos según las reglas generales. Art. 10 inciso 2° EA.
Se piden los mismos requisitos para el ingreso a la Administración. Así lo ha dicho
la CGR y se debe comportar de la misma forma que un funcionario público.
Por la reforma de 1990 se desnaturalizó el contrato a honorarios.
Existen varios cargos de este tipo, son aquellos que se mantienen en sus cargos
mientras cuenten con la confianza de la autoridad que los nombra, en consecuencia
pueden ser removidos en cualquier momento, sin importar si lo han hecho bien o mal en
el desempeño de sus funciones.
Esto a diferencia de los funcionarios de planta, que al tener propiedad en el cargo
vacante, no están afectos a este sistema. Lo mismo ocurre con el funcionario a contrata
hasta el 31 de Diciembre.
Este tipo de funcionarios tiene fundamento constitucional (Art. 38 CPR) y legal. En
el EA se señala que serán cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la república
o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento.
Son de exclusiva confianza del Presidente de la República el nombramiento de los
cargos de planta de la presidencia de la república, los ministerios, los SEREMIS y los
jefes de división o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores. En los
servicios públicos lo son: los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los
directores regionales y jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores
existentes en el servicio.
Este empleo no tiene estabilidad ni derecho a indemnización, es una situación
precaria.
Están indicados en el Art. 12 EA y tienen una naturaleza general por lo que hay
que atender en definitiva a los requisitos particulares para cada cargo en cuestión.
6. Carrera funcionaria
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En esta materia hay que señalar que el estatuto aparece complementado con un
reglamento de calificaciones que en la actualidad corresponde al DS de interior N° 1825
de 1998.
La calificación tiene por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada
funcionario, atendidas las exigencias y características del cargo, y servirá de base para la
promoción, los estímulos y la eliminación del servicio.
Todos los funcionarios, incluido el personal a contrata, deben ser calificados
anualmente y de acuerdo a esta calificación, ubicados en ciertas listas según el puntaje
obtenido. Así tenemos las siguientes listas:
- Lista 1: De distinción
- Lista 2: Bueno
- Lista 3: Condicional
- Lista 4: De eliminación
Estos organismos son instancias administrativas generadas por la ley 19.882, que
han venido a incorporar una nueva institucionalidad en la función pública. Así respecto al
órgano más significativo como es la DNSC, se dice que es un servicio público
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto la
coordinación, supervisión y perfeccionamiento de las funciones de personal en los
servicios de la Administración civil del Estado. Sus funciones principales son las de
participar en el diseño de políticas de Administración de personal, promover reformas y
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Obligaciones del Funcionario. Art. 61. (Atención con los arts. 90 A y 90 B).
d) Derecho a percibir asignaciones. Estas deben estar relacionadas con la función que
desempeña. Pueden ser de caja, de movilización, cambio de residencia, viáticos, etc.
(Art. 98)
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e) Derecho a ocupar una vivienda fiscal del SERVIU en los casos en que haya
disponibilidad. Este beneficio puede ser gratuito, atendida la función que desempeña
el funcionario. En los demás casos se debe pagar un canon de arriendo,
correspondiente al 10% de la remuneración. La distribución de las viviendas es por
orden jerárquico y se tiene este derecho en la medida en que el funcionario o su
cónyuge no tengan casa propia. (Art. 91)
9. La responsabilidad administrativa
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a) La censura
b) La multa
c) La suspención del empleo con privación de remuneraciones.
d) La destitución.
a) La censura
Consiste en una reprensión por escrito que se hace al funcionario, de la cual se
deja constancia en su hoja de vida. Esto supone un desmedro en el desempeño
funcionario.
b) La multa
Consiste en la privación de un porcentaje de la remuneración mensual que no
podrá ser inferior a un 5%, ni superior al 20%. El funcionario está obligado a seguir
trabajando. Esta multa se aplica por una sola vez.
c) La suspención
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d) La destitución
Es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner
término a los servicios de un funcionario. La medida de destitución procederá solo cuando
los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad
administrativa y en los siguientes casos:
1. Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada
2. Infringir las disposiciones de las letras i, j y k del Art. 84, que se refiere a las
prohibiciones
3. Infracción de lo dispuesto en normas especiales que establezcan esta sanción y en los
demás casos que el EA así lo indique
4. En los casos de condena del funcionario por crimen o simple delito
5. Por infringir lo dispuesto en la letra l del Art. 84
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1. Constitución de la fiscalía
2. Etapa indagatoria
3. Etapa acusatoria
4. Etapa resolutiva
5. Etapa de impugnación
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Designado el fiscal y aceptando por este el cargo, debe designar una actuario que
a su vez puede ser funcionario del mismo órgano o de otra institución de la
Administración del Estado, el que tendrá la calidad de ministro de fe y certificará todas
las actuaciones del sumario (especie de secretario). (Art. 130)
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4. Etapa Resolutiva
l) Ordenar la reapertura del sumario: Esto procederá en todos aquellos casos en que
la autoridad detecte la conveniencia o necesidad de ampliarlo, investigar nuevos
hechos o inculpados, que falten diligencias a practicar para un mejor esclarecimiento
de los hechos, o para subsanar vicios de legalidad. (Art. 140)
Para todo ello la autoridad fija una plazo al Fiscal, al término del cual la autoridad
superior queda nuevamente facultada para ponderar el sumario y adoptar alguna de las
tres posturas.
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b) Non bis in idem. no puede aplicarse más de una sanción por el mismo hecho.
f) Principio de congruencia. Esto es, nadie puede ser sancionado por hechos que no
fueron materia de cargos (art. 140 inciso final).
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Hay que señalar que la acción disciplinaria, la acción persecutoria del Estado
contra el funcionario, prescribe en 4 años contados desde el día en que este hubiere
incurrido en la acción u omisión que le da origen.
No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito, la acción disciplinaria
prescribirá conjuntamente con la acción penal.
Finalmente se consigna que la prescripción de la acción disciplinaria se
interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en
falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o
investigación.
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Vencido el plazo y con o sin el informe, la CGR debe resolver el reclamo, para lo
cual dispone de un plazo de 20 días hábiles, haciendo presente que lo resuelto por la
contraloría es vinculante para el órgano respectivo.
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