Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES DOCTRINARIOS
I. LOS RIESGOS Y CONTINGENCIAS SOCIALES……………………………………………….
1. CONCEPTO………………………………….………………….………………….……………………
2. CLASIFICACIÓN……………………………………….………………….…………………………….
3. ENUMERACIÓN……………………………………….………………….…………………………….
4 COBERTURA DE LOS RIESGOS Y CONTINGENCIAS SOCIALES……….……………
II. LA SEGURIDAD SOCIAL……………………………………….………………….………………….
1. RAZÓN DE EXISTIR ……………………………………….………………….……………………….
2. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL……………………………………….………………….
A. Como política social del Estado. ……………………………………….………………….
1) Tendencia amplia ……………………………………….………………….…………………
2) Tendencia restringida ……………………………………….………………………………
B. Como disciplina jurídica ……………………………………………………………………….
3. SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN SOCIAL………………….…………………………..
4. RELACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON EL DERECHO DEL TRABAJO …
A. Argumentos para sustentar la autonomía. ………………….………………………
1) Concepto. ……………………………………………………………………………………..
2) Presupuesto sociológico………………………………………………………………….
3) Sujetos. ………………………………………………………………………….………………
4) Contenido. ………………………………………………………………………….……………
5) Fines.……………………………………………………… ………………………….
6) Centro de acción. ……………………………………………………………………………
B. Puntos comunes entre ambas disciplinas. ………………….………………………..
III. RAMAS O DIVISIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ………………….………………..
1. LOS SEGUROS SOCIALES……………………………………………………………………………
A. Características. …………………………………………………………………………………….
B. Origen……………………………………………………………………………………………………
C. Elementos que conforman la relación jurídica del seguro social..………..
1) Obligación de afiliación. …………………………………………………………………
2) Obligación de cotizar. …………………………………………………….………………
3) Derecho a las prestaciones. ……………………………………………………………
1
2. LA ASISTENCIA SOCIAL. ……………………………………………………………………………
3. LA MEDICINA SOCIAL. ……………………………………………………………………………..
4. LOS SERVICIOS SOCIALES. …………………………………………………………………………
5. LA POLÍTICA DE PLENO EMPLEO. ………………………………………………………………
6. LA POLÍTICA HABITACIONAL. …………………………………………………………………….
7. LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE SEGURO SOCIAL, PREVISIÓN SOCIAL Y
SEGURIDAD SOCIAL. …………………………………………………………………………………
IV PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SEGURIDAD SOCIAL………………….…………….
1. PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD……………………………………………………………..
A. Universalidad objetiva. …………………………………………………………………………
B. Universalidad subjetiva. ……………………………………………………………………….
2. PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD…………………………………………………………………
3. PRINCIPIO DE LA INTEGRIDAD…………………………………………………………………..
4. PRINCIPIO DE LA EFICACIA O SUFICIENCIA………………….…………………………….
5. PRINCIPIO DE LA UNIFORMIDAD O DE LA UNIDAD. ………………….………………
6. PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD……………………………………………………………
V. RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1. ANTECEDENTES…………………………………………………………………………………………
2. MODERNOS SISTEMAS SURGIDOS DURANTE LA SEGUNDA GUERRA
MUNDIAL…………………………………………………………………………………………………..
A. Plan Beveridge de Gran Bretaña. ………………………………………………………….
B. Plan Marsh de Canadá. …………………………………………………………………………
VI EL PROBLEMA DEL FINANCIAMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL………………
1. RÉGIMEN DE FINANCIAMIENTO………………………………………………………………..
A. Sistema unipartito de financiamiento. ………………….……………………………..
1) Financiamiento a cargo del empleador. …………………………………………….
2) Financiamiento a cargo del Estado. ………………….………………….……………
3) Financiamiento a cargo del trabajador. ………………….…………………………
B. Sistema bipartito de financiamiento. ………………….………………….……………
C. Sistema tripartito de financiamiento. ………………….……………………………….
2. LOS REGÍMENES FINANCIEROS DE LA SEGURIDAD SOCIAL………………………..
A. Régimen de reparto. ……………………………………………………………………………
1) Régimen de reparto simple. ………………….………………….………………………
2) Régimen de reparto con fondos de cobertura. ………………….………………
2
B. Régimen de capitalización. …………………………………………………………………..
1) Capitalización individual. …………………………………………………………………..
2) Capitalización colectiva. …………………………………………………………………….
CAPÍTULO SEGUNDO
ASPECTOS GENERALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE
I EVOLUCIÓN LEGISLATIVA…………………………………………………………………………
II EL PROCESO DE REFORMA PREVISIONAL CHILENO……………………………………
1. ANTECEDENTES…………………………………………………………………………………………
2. CRÍTICAS AL SISTEMA ANTIGUO O TRADICIONAL……………………………………….
A. Inexistencia de relación entre aportes y beneficios. ………………….…………..
B. Efectos regresivos. …………………………………………………………………………………
1) En materia de pensiones. ……………………………………………….…………………..
2) Incentivo a la evasión de cotizaciones. ………………………………………………..
3) Deficiencias administrativas. ……………………………………………………………….
3. REFORMAS LEGISLATIVAS………………………………………………………………………….
Modificaciones legislativas generales. ………………………………………………………
Modificaciones en la protección al riesgo de enfermedad común. ……………
Modificaciones en materia de pensiones. …………………………………………………
Situación de los regímenes previsionales existentes al momento de la
Reforma. El Instituto de Normalización Previsional (INP).………………………….
4. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SISTEMA ACTUAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
CHILE………………………………………………………………………………………………………….
5. EL NUEVO SISTEMA DE PENSIONES…………………………………………..………………..
A. Régimen financiero. ………………………………………………………….…………………..
B. Régimen administrativo. ……………………………………………………………………….
C. Intervención estatal. ……………………………………………………………………………..
Algunas proyecciones. ……………………………………………………………………………….
1) Los costos del sistema. ……………………………………………………………………….
2) El monto de los beneficios. ………………………………………..……………………….
3
CAPÍTULO TERCERO
LA PROTECCIÓN FRENTE AL RIESGO DE ENFERMEDAD INVALIDEZ Y VEJEZ.
RÉGIMEN LEGAL DEL NUEVO SISTEMA DE PENSIONES.
PRIMERA PARTE: LA ORGANIZACIÓN GENERAL DEL SISTEMA
I. REGLAMENTACIÓN LEGAL………………………………………………………………………………
II. CARACTERÍSTICAS GENERALES………………………………………………………….............
III. LA ADMINISTRACIÓN DEL NUEVO SISTEMA………………………………………………
1. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES O AFP……………………………………………………………………………………
A. Constitución…………………………………………………………………………………………
1) Exigencias especiales. ……………………………………………………………………..
A) El capital mínimo…………………………………………………………………….
B) El objeto. ………………………………………………………………………………
C) La razón social………………………………………………………………………..
2) Normas de publicidad. ……………………………………………………………………
B. Los accionistas fundadores. ……………………………………………………………….
1) Exigencias para ser socio fundador. ……………………………………………….
2) Control del cumplimiento de las exigencias. ………………….…………………
2. LAS COMISIONES………………………………………………………………………………………
A. Características. …………………………………………………………………………………..
B. Operaciones y tipos de comisiones. …………………………………………………..
1) Comisiones por el depósito de cotizaciones periódicas
2) Por los retiros que se practiquen por concepto de renta temporal
o retiro programado. ……………………………………………….………………….
3) Por operaciones relativas a las formas de ahorro voluntario. ……
C. Medidas de publicidad. ……………………………………………………………………..
3. LOS FONDOS DE PENSIONES………………….………………….………………….…………
A. Características generales de los Fondos. ………………………………………
B. Tipos de fondos. …………………………………………………………………………….
C. Elección de fondos. …………………………………………………………………………….
1) Cómo se hace efectivo el derecho a optar. ……………………………………….
A) Nuevos afiliados. ……………………………………………….………………….
B) Tipo de cuenta. ……………………………………………….…………………
C) Edad. …………………………………………………………………………….
4
D) Pensionados………………………………………………………………………….
E) Trabajadores que al inicio del sistema de multifondos (1 de
agosto de 2002), ya se encontraban afiliados al Sistema……………
2) Posibilidad de invertir en más de un fondo. ………………….………………..
3) Traspasos entre fondos. ………………….………………….………………………….
4) Situación frente a la disolución de la AFP. ………………….………………….
5) Situación frente a la fusión de administradoras. ………………….……………
4. CUENTAS PERSONALES………………….………………….………………….………………….
A. Tipos de cuentas. ………………….………………….………………….………………….
1) Cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias
(CCICO). ………………….………………….………………….………………….……
2) Cuenta de capitalización individual de cotizaciones voluntarias
(CCICV). ………………….………………….………………….………………….
3) Cuenta de capitalización individual de depósitos convenidos (CCIDC).
4) Cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario (CCIAV).
5) Cuenta individual de ahorro previsional voluntario colectivo
(CAPVC). ………………….………………….………………….………………………………
6) Cuenta de Ahorro Voluntario (CAV). ………………….…………………………….
A) Concepto. ………………….………………….………………….……………………..
B) Características. ………………….………………….………………….………………
C) Forma de hacer los depósitos. ………………….………………………………
a) A través del empleador. ………………….………………….………………
b) Los depósitos directos. ………………….………………….………………
D) Tratamiento tributario………………….………………….……………………….
E) Las comisiones. ………………….………………….…………………………………
7) Cuenta de Ahorro de Indemnización (CAI). ………………….………………….
A) Características generales. ………………….………………….………………….
B) Clases de cuentas de indemnización. ………………….………………….
B. Creación de las cuentas personales. ………………….………………….……………
C. Cierre de las cuentas. ………………….………………….………………….………………
D. Traspaso de cuentas. ………………….………………….………………….………………
5. INTERVENCIÓN ESTATAL EN EL SISTEMA………………….……………………………..
A. La nueva institucionalidad previsional. ………………….…………………………..
1) El Ministerio del Trabajo y Previsión Social. ………………….………………….
5
2) La Subsecretaría de Previsión Social. ………………….………………………….
3) Comisión de Usuarios del Sistema de Pensiones. …………………………….
4) El Fondo para la Educación Previsional. ………………….………………………
5) La Superintendencia de Pensiones. ………………….……………………………..
6) El Instituto de Previsión Social. ………………….………………….………………….
7) El Instituto de Seguridad Laboral. ………………….………………….……………
8) Los Centros de Atención Previsional Integral. ………………….………………
9) El Consejo Consultivo Previsional. ………………….………………….……………
B. El sistema de garantía estatal. ………………….………………….………………….…
SEGUNDA PARTE
EL PRIMER PILAR: EL PILAR SOLIDARIO
I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL PILAR SOLIDARIO………………….……………
II EL SISTEMA PREVIO A LA REFORMA DE LA LEY N°20.255………………………….
III. EL PILAR SOLIDARIO EN LA ACTUAL REGULACIÓN………………….………………….
1. PENSIÓN BÁSICA SOLIDARIA DE VEJEZ………………….………………….………………
A. Características. ………………….………………….………………….……………………..
B. Requisitos. ………………….………………….………………….……………………………
C. Tramitación. ………………….………………….………………….………………………….
D. Beneficio. ………………….………………….………………….……………………………..
2. LA PENSIÓN BÁSICA SOLIDARIA DE INVALIDEZ………………….……………………..
A. Características. ………………….………………….………………….……………………..
B. Requisitos. ………………….………………….………………….…………………………….
C. Tramitación. ………………….………………….………………….………………………….
D. Beneficio…………………….………………….………………….………………….……………
3. APORTE PREVISIONAL SOLIDARIO DE VEJEZ………………….…………………………..
A. Beneficiarios. ………………….………………….………………….………………….……
B. Requisitos. ………………….………………….………………….…………………………….
4. APORTE PREVISIONAL SOLIDARIO DE INVALIDEZ………………….………………….
A. Beneficiarios. ………………….………………….………………….………………………..
B. Requisitos. ………………….………………….………………….…………………………….
C. Monto de la prestación………………….………………….………………….…………
D. Solicitud. ………………….………………….………………….………………….………………
6
5. FORMA DE CÁLCULO DEL MONTO DEL APORTE SOLIDARIO………………….
1) La Pensión Base. ………………….………………….………………….………………….
2) La Pensión Autofinanciada de Referencia (PAFE).
A) Concepto.
B) Forma de cálculo.
3) La Pensión Final.
4) El Complemento Solidario.
5) Situaciones especiales.
A) Afiliados que se pensionaron anticipadamente.
B) Beneficiarios cuya pensión base es inferior o igual a la pensión
básica solidaria de vejez. ………………….………………….…………………
C) Beneficiarios cuya pensión base sea de un valor superior a la
pensión básica solidaria de vejez pero inferior a la pensión
máxima con aporte solidario.
D) Afiliados que estén obteniendo pensiones de invalidez
transitoria.
E) Afiliados que estén obteniendo pensiones de invalidez
definitivas.
F) Afiliados que estén obteniendo pensiones otorgadas bajo las
normas establecidas para las labores calificadas como pesadas.
G) Situación de los pensionados por vejez, por vejez anticipada e
invalidez del decreto ley N° 3.500 otorgadas antes del 1º de
julio de 2008.
6) La Pensión Máxima con Aporte Previsional Solidario.
6. SITUACIÓN DEL PENSIONADO QUE CONTINÚA TRABAJANDO
A. Casos en que cesa o se reduce el beneficio.
B. Gradualidad.
C. Pérdida de los ingresos laborales mensuales.
D. Permanencia en el régimen.
7. CESE DEL BENEFICIO
8. NORMAS APLICABLES A TODOS LOS BENEFICIOS DEL SISTEMA SOLIDARIO
A. ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA SOLIDARIO
B. SOLICITUD DEL BENEFICIO
C. FISCALIZACIÓN
7
D. SITUACIÓN DE LOS DEMÁS BENEFICIOS PREVISIONALES O
ASISTENCIALES
E. EXTINCIÓN DE LAS PRESTACIONES
F. SUSPENSIÓN DE LOS BENEFEICIOS
G. SANCIONES
8. BONIFICACIÓN POR HIJO PARA LAS MUJERES
A. Beneficiarias.
B. Requisitos.
C. Beneficio.
1) Régimen permanente.
2) Régimen transitorio.
D. Solicitud y procedimiento.
9. SUBSIDIO PREVISIONAL PARA TRABAJADORES JÓVENES
A. Beneficiarios.
B. Requisitos.
C. Duración del subsidio.
D. Solicitud del beneficio.
E. Beneficio.
TERCERA PARTE
EL SEGUNDO PILAR: EL PILAR CONTRIBUTIVO
I. LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN
1. FORMAS EN QUE SE PRODUCE LA AFILIACIÓN
A. Afiliados dependientes.
B. Afiliados independientes.
1) Los afiliados independientes del artículo 90 inciso primero.
2) Afiliados independientes del inciso tercero del artículo 90.
C. Afiliados voluntarios.
2. CARACTERÍSTICAS DE LA AFILIACIÓN.
A. Es única.
B. Es permanente.
8
C. Es obligatoria.
D. Es automática.
3. LA INCORPORACIÓN A UNA ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE
PENSIONES.
A. Situación de trabajadores que comienzan a trabajan.
B. La licitación para la administración de cuentas de capitalización
individual.
1) Forma de hacer la licitación.
2) Personas que deben incorporarse a la entidad adjudicataria.
3) Situación de excepción.
4) Cese de la incorporación obligatoria.
5) Situación de las licitaciones efectuadas.
A. La situación de afiliados del Sistema Antiguo (afiliados del Instituto de
Previsión Social) que optan por cambiarse.
B. Afiliación e incorporación de pensionados que continúan trabajando.
C. Afiliación de trabajadores independientes del inciso primero del
artículo 90. ………………….………………….………………….………………….………………
D. Afiliación de trabajadores independientes del inciso tercero del
artículo 90. ………………….………………….………………….………………….
E. Afiliación de personas naturales que no ejercen una actividad
remunerada (afiliados voluntarios). ………………….………………….………………….
F. Otras normas generales. ………………….………………….………………….
4. LOS TRASPASOS O CAMBIOS DE AFP. ………………….………………….………………
A. Regulación general. ………………….………………….………………….………………….
B. El Registro de Promotores y Agentes de Venta. ………………….………………
C. Cambio de AFP por el afiliado voluntario. ………………….………………….
5. LA DESAFILIACIÓN………………….………………….………………….………………….
A. Personas que pueden desafiliarse………………………………………………………..
B. Procedimiento. …………………………..…………………………..…………………………..
II. LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR. RÉGIMEN DE COTIZACIONES EN EL NUEVO
SISTEMA…………………………..…………………………..…………………………..
1. CONCEPTOS GENERALES…………………………..…………………………..…………………
A. Concepto de remuneraciones. …………………………..…………………………..
B. Límite imponible. …………………………..…………………………..
9
C. Situaciones especiales que inciden en la determinación del tope
imponible. …………………………..…………………………..…………………………..
1) Situación de trabajadores que perciben simultáneamente
remuneraciones de dos o más empleadores. …………………………..
2) Trabajadores dependientes que perciben, simultáneamente
remuneraciones y rentas como independiente. …………………………..
3) Afiliado que percibe remuneraciones como trabajador dependiente
y además percibe subsidios por incapacidad laboral, bonos,
gratificaciones u otros que sean imponibles. …………………………..
4) Trabajadores independientes del inciso primero del artículo 90.
5) Trabajadores independientes que además perciben remuneraciones.
…………………………..…………………………..
6) Trabajadores independientes del inciso tercero del artículo 90.
7) Situación de los trabajadores del sector público. …………………………..
2. Cotizaciones de cargo el trabajador. …………………………..…………………………..
A. Cotizaciones obligatorias. …………………………..…………………………..
1) Cotización obligatoria para financiamiento de su pensión.
2) Cotización adicional. …………………………..…………………………..
3) Cotización por realizar trabajos pesados. …………………………..
4) Cotización para salud. …………………………..…………………………..
B. Aportes voluntarios. …………………………..…………………………..
1) Cotizaciones voluntarias. …………………………..………………………….
2) Depósitos convenidos. …………………………..…………………………..
3. Cotizaciones a cargo del empleador. …………………………..……………….
A. Cotización destinada al financiamiento del seguro. ………………………
B. Cotización para trabajos pesados. …………………………..……………………
4. Exención de la cotización obligatoria. …………………………..
5. Situaciones especiales. …………………………..…………………………..
A. Períodos en goce de subsidio por incapacidad laboral temporal.
B. Pensionados por vejez o invalidez total en el Sistema.
1) Cotizaciones sobre la pensión.
2) Situación de las remuneraciones de los pensionados que continúan
trabajando. …………………………..…………………………..…………………………..
A) Pensionados por vejez. …………………………..…………………………..
10
B) Pensionados por invalidez total. …………………………..
C) Pensionados por invalidez parcial. …………………………..
D) Pensionados de la ley N° 16.744. …………………………..
C. Situación de los técnicos extranjeros. …………………………..
1) Requisitos. …………………………..…………………………..…………………………
2) Formalidades que debe cumplir el empleador. …………………………..
3) Procedimiento a seguir. …………………………..…………………………..
4) Posibilidad de retiro de fondos. ………………….………………….
6. Situación de los trabajadores independientes del inciso primero del
artículo 90. …………………………..…………………………..…………………………..
7. Situación de los afiliados independientes del inciso tercero el artículo 90.
8. Afiliados voluntarios. …………………………..…………………………..………………………
A. Ingreso imponible. …………………………..…………………………..
B. Características de los fondos que depositen los afiliados voluntarios.
9. La cuenta del cónyuge. …………………………..…………………………..
A. Forma de efectuar la autorización de descuentos. …………………………..
B. Comunicación de la autorización. …………………………..…………………………..
C. Forma de hacer los descuentos. ………………….………………….
D. Situación del seguro del artículo 59. ………………….
E. Comisiones. ………………….………………….………………….
F. Oportunidad y forma de pago de las cotizaciones. ………………….
G. Particularidades de este régimen. ………………….………………….
10. Retención, pago y cobro de las cotizaciones………………….
A. El entero de las cotizaciones de los trabajadores dependientes.
1) Mecanismo de retención. ………………….………………….
2) Plazo. ………………….………………….………………….………………….
3) Formalidad de la declaración y pago. ………………….………………….
4) Infracción a la obligación de no declarar o de hacerlo fuera de
plazo. ………………….………………….………………….………………….
A) Presunción de la declaración de las cotizaciones (DNPA)
B) Infracción a la obligación de declarar. ………………….………………
C) Rebaja de la multa. ………………….………………….………………….
D) Situación de los trabajadores de casa particular. ………………….
11
E) Fiscalización. ………………….………………….………………….
F) Pago de las cotizaciones atrasadas. ………………….
G) Cobro de las cotizaciones adeudadas. ………………….
H) Prescripción. ………………….………………….………………….
i) Privilegio. ………………….………………….………………….
j) Sanciones específicas. ………………….………………….………………….
B. El entero de las cotizaciones de los trabajadores independientes del
inciso primero del artículo 90. ………………….………………….
1) Cotizaciones en el Sistema de Pensiones. ………………….
2) Pagos provisionales………………….………………….………………….
3) Cotizaciones para salud………………….………………….………………….
4) Determinación de los montos a pagar………………….………………….………
5) Efectos del no pago de cotizaciones
C. El entero de las cotizaciones de los afiliados voluntarios.
D. Armonización de pagos de cotizaciones como dependientes y/o
independientes y como voluntarios. ………………….………………….
11. JUICIO DE COBRANZA DE COTIZACIONES PREVISIONALES………………….
A. Título ejecutivo. ………………….………………….………………….………………….
B. Derecho del trabajador, sindicato o asociación gremial para promover
el inicio del cobro. ………………….………………….………………….………………….
C. Responsabilidad de la AFP. ………………….………………….………………….
D. Medida cautelar especial. ………………….………………….………………….
E. Apremio. ………………….………………….………………….………………….………………
1) Requisitos de procedencia. ………………….………………….………………….
2) Duración del apremio. ………………….………………….………………….
3) Cese del apremio.
III. EL DERECHO A LAS PRESTACIONES EN EL NUEVO SISTEMA DE
PENSIONES. ………………….………………….………………….………………….
1. Pensión de vejez. ………………….………………….………………….………………….
A. Beneficiarios. ………………….………………….………………….………………….
B. Tramitación. ………………….………………….………………….………………….………
C. Modalidad de pensión.
1) La renta Vitalicia Inmediata. ………………….………………….………………….
A) Concepto. ………………….………………….………………….………………….
12
B) Características. ………………….………………….………………….
C) Formalidades. ………………….………………….………………….
D) Normas especiales en relación con la compañía de seguros que
debe enterar el aporte adicional. ………………….………………….
2) El Retiro Programado. ………………….………………….………………….
A) Concepto. ………………….………………….………………….
B) Características. ………………….………………….………………….
C) Monto de la pensión. ………………….………………….
3) La Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida. ………………….
A) Concepto. ………………….………………….………………….………………….
B) Características. ………………….………………….………………….
C) La Renta Temporal. ………………….………………….………………….
4) La renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado. ………………….
2. PENSIÓN DE VEJEZ ANTICIPADA POR ACUMULACIÓN DE FONDOS
3. PENSIÓN DE JUBILACIÓN ANTICIPADA POR HABER DESEMPEÑADO
TRABAJOS PESADOS………………….………………….………………….………………….
A. Definición. ………………….………………….………………….………………….
B. Calificación. ………………….………………….………………….………………….
C. Procedimiento. ………………….………………….………………….………………….
D. Derecho a reclamo. ………………….………………….………………….………………….
E. Cotizaciones. ………………….………………….………………….………………….
F. Rebaja de edad. ………………….………………….………………….………………….
4. PENSIÓN DE INVALIDEZ………………….………………….………………….…………………
A. Requisitos. ………………….………………….………………….………………….
B. Declaración de invalidez.
1) La Comisión Médica.
2) La solicitud de pensión.
A) Presentación de la solicitud.
B) Efectos de la presentación de la solicitud.
C) El Médico Asesor………………….………………….………………….……….
D) Facultades conferidas a las compañías de seguros. El Médico
Observador.………………….………………….………………….…………………
.
3) Calificación de la invalidez.
13
4) Dictamen de invalidez.
5) Situación particular de la declaración de invalidez parcial.
6) Derecho a reclamo. ………………….………………….……………………………
A) Titulares del derecho a reclamo. ………………….………………….
B) Procedimiento de reclamo. ………………….………………………….
C) Procedimiento de reclamo cuando la reclamación se funda en
que la invalidez tiene el carácter de profesional………………..
a) Integración de la Comisión Médica Central. ………………….
b) Procedimiento. ………………….………………….………………….
c) Reclamo ante la Superintendencia de Seguridad Social.
C. Financiamiento y pago de la pensión de invalidez.
1) El Seguro de Invalidez y Sobrevivencia contemplado en el artículo
69 (SIS). ………………….………………….………………….………………….……………
A) Las reformas al SIS introducidas por la ley N° 20.255…………..
B) Pago del seguro. ………………….………………….………………………….
C) La licitación del seguro. ………………….………………….………………….
D) Eventualidades cubiertas por el seguro. ………………….……………
E) Afiliados amparados por la cobertura del seguro de invalidez y
sobrevivencia (personas comprendidas en el artículo 54)……
2) Regulación del financiamiento y pago de la pensión según tipo de
invalidez. ………………….………………….………………….…………………………
A) Pensión de invalidez total. ………………….………………….………………
a) Afiliado cubierto por el seguro del artículo 59……………
b) Afiliado no cubierto por el seguro del artículo 59………
B) Pensión de invalidez parcial………………………………………………..
a) Invalidez declarada en virtud de un primer dictamen
respecto de personas amparadas por el seguro del
artículo 59. ………………….………………….……………………….
b) Invalidez decretada por un primer dictamen respecto de
personas no amparadas por el seguro del artículo 59…
c) Invalidez declarada en virtud de un segundo dictamen
respecto de personas amparadas por el seguro del
artículo 59.
d) Invalidez declarada en virtud de un segundo dictamen
14
respecto de personas no amparadas por el seguro del
artículo 59.
e) Retención en casos de invalidez parcial decretada en
virtud de un segundo dictamen.
f) Invalidez rechazada por el segundo dictamen.
3) Normas comunes a ambos tipos de pensiones.
A) El aporte adicional.
B) Pensiones de referencia.
C) Modalidad de pensión.
D) Concepto de Ingreso Base.
4) Fecha de pago de la pensión de invalidez.
5. PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA
A. Beneficiarios. ………………….………………….………………….………………….
B. Requisitos. ………………….………………….………………….………………….
C. Financiamiento. ………………….………………….………………….………………….
D. Características. ………………….………………….………………….………………….
E. Modalidad de pensión.
1) Pensiones de sobrevivencia originadas por una filiado activo.
2) Pensiones de sobrevivencia originadas por un afiliado pasivo.
A) Afiliado pensionado por vejez o invalidez decretada por un
segundo dictamen
B) Afiliado pensionado por invalidez parcial conforme al primer
dictamen.
6. BENEFICIO DE CUOTA MORTUORIA.
7. EXCEDENTES DE LIBRE DISPOSICIÓN.
A. Situaciones especiales.
1) Pensionados por invalidez parcial.
2) Pensionado de alguna institución del Sistema Antiguo.
B. Tratamiento tributario del excedente de libre disposición.
1) Régimen general.
2) Situación de los excedentes que se originan en depósitos
convenidos.
A) Excedentes de libre disposición que corresponda a depósitos
convenidos efectuados por sobre 900 Unidades de Fomento.
15
B) Excedentes de libre disposición originados en depósitos
convenidos de hasta 900 Unidades de Fomento anuales.
C) Posibilidad de optar por el régimen establecido en el artículo
6° transitorio de la ley N° 19.768.
8. HERENCIA. ………………….………………….………………….………………….
9. DISPOSICIONES ESPECIALES RELACIONADAS CON OTROS BENEFICIOS
PREVISIONALES. ………………….………………….………………….………………….
A. Trabajadores dependientes.
B. Trabajadores independientes del inciso primero del artículo 90.
C. Trabajadores independientes del inciso tercero del artículo 90.
D. Afiliados voluntarios.
CUARTA PARTE
EL TERCER PILAR: EL PILAR VOLUNTARIO
I. LA CUENTA DE AHORRO VOLUNTARIO
II. EL AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO
1. EL AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO INDIVIDUAL
A. Recaudación del ahorro previsional voluntario.
1) Recaudación directa.
2) Recaudación indirecta.
B. Entidades administradoras.
1) Administración por las AFP.
2) Administración por las Instituciones Autorizadas.
3) Comisiones.
4) Traspasos.
5) Aspectos tributarios.
A) Beneficio inmediato.
B) Beneficio al momento del retiro de los fondos.
a) En cualquier momento.
b) Estando pensionado o al cumplir los requisitos para
pensionar.
c) Como excedente de libre disposición
d) Como pensión
16
C) Modificaciones introducidas por la ley N° 20.255.
a) Posibilidades para utilizar el beneficio tributario.
b) Opción entre las diversas posibilidades.
c) Régimen tributario de los aportes del empleador.
d) Tributación de la rentabilidad de los aportes.
2. EL AHORRO PREVISIONAL COLECTIVO
A. Concepto. ………………….………………….………………….………………….
B. Régimen jurídico del contrato.
C. Partes del contrato. ………………….………………….………………….………………….
D. Celebración, validez y vigencia del contrato.
E. Formalización del contrato.
F. Derechos y obligaciones que emanan del contrato.
1) Derechos y obligaciones del empleador.
2) Derechos y obligaciones de los trabajadores.
A) Obligación de aportar.
B) Obligación de comunicar por escrito o por un medio
electrónico su decisión de no continuar realizando
aportes.
D) Derecho a no hacer el aporte.
E) Derecho a reanudar su aporte.
3) Cese de la obligación de aportar.
A) Por voluntad del trabajador.
B) Periodos en goce de subsidio por incapacidad laboral
temporal.
C) Cese de la relación laboral.
4) Administración de los fondos de APVC.
5) Propiedad de los aportes.
A) Aportes del trabajador.
B) Aportes del empleador.
6) Destino de los aportes.
7) Inversión de los aportes.
8) Destino de los aportes del empleador cuando el trabajador se
retira del plan.
9) Características generales de los aportes de APVC.
17
10) Solución de controversias.
11) Retribución de la Administradora o Institución Autorizada.
A) Comisión por la administración del ahorro previsional
voluntario colectivo.
B) Comisión por la transferencia de depósitos de este tipo de
ahorro hacia otra Administradora o Instituciones
Autorizadas.
3. BONIFICACIÓN ESTATAL ESPECIAL
A. Beneficiarios de la bonificación.
B. Condiciones exigidas por la ley.
C. Monto de la bonificación. ………………….………………….………………….……………
1) Tope de la bonificación.
A) Tope general.
B) Tope en relación a los fondos.
2) Determinación del monto de la bonificación.
A. Destino de la bonificación.
B. Situación de la bonificación en caso de retiro de fondos.
F. Régimen tributario. ………………….………………….………………….………………….
CAPÍTULO CUARTO
LA PROTECCION DEL TRABAJADOR FRENTE A LOS RIESGOS PROFESIONALES
I. LEGISLACIÓN APLICABLE
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
III. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL RÉGIMEN ESTABLECIDO POR LA LEY N°
16.744………………….………………….………………….………………….
IV. CATEGORÍAS DE PERSONAS PROTEGIDAS
1. LOS TRABAJADORES POR CUENTA AJENA.
2. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
3. LOS ESTUDIANTES QUE DEBAN EFECTUAR TRABAJOS QUE SIGNIFIQUEN
UNA FUENTE DE INGRESO AL RESPECTIVO PLANTEL.
4. LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES Y LOS TRABAJADORES
18
FAMILIARES.
A. Situación de ciertos grupos de trabajadores independientes.
B. Los trabajadores familiares.
C. Situación de los trabajadores independientes afiliados al Sistema de
Pensiones del decreto ley N° 3.500.
5. SEGURO ESCOLAR
V. LA AFILIACIÓN AL SISTEMA DE LA LEY N° 16.744
1. Afiliación de los trabajadores dependientes.
2. Afiliación de los trabajadores independientes.
VI. RIESGOS CUBIERTOS POR LA LEY
1. ACCIDENTE DEL TRABAJO
A. Tipos de accidentes del trabajo.
1) Accidente propiamente tal.
2) Accidentes del trabajo ocurridos en el trayecto directo, de ida o
regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo.
3) Accidentes del trabajo que ocurran en el trayecto directo entre dos
lugares de trabajo.
4) Accidente del trabajo de los dirigentes sindicales.
5) Accidente del trabajo acontecido en actividades de capacitación.
B. Infortunios exceptuados del concepto de accidente del trabajo.
1) El accidente ocurrido por fuerza mayor extraña al trabajo.
2) Accidentes ocasionados intencionalmente por la víctima………………
B. La situación de los trabadores independientes.
2. ENFERMEDADES PROFESIONALES
VII. PRESTACIONES QUE OTORGA LA LEY
1. PRESTACIONES MÉDICAS
2. PRESTACIONES ECONÓMICAS
A. Prestación según consecuencia del accidente del trabajo o
enfermedad profesional.
1) Incapacidad temporal.
2) Invalidez parcial.
3) Invalidez total.
4) Gran invalidez.
5) Accidentes y enfermedades que producen la muerte.
19
B. Normas especiales comunes a quienes gozan de pensión por invalidez.
1) Aumentos de los montos de la pensión
2) Situación de los funcionarios públicos
3) Particularidades del régimen previsional de los pensionados por
invalidez de la ley N° 16.744.
A) La regla general.
B) La obligación de cotizar en el Nuevo Sistema de Pensiones
C) Trabajadores pensionados anticipadamente
D) Incompatibilidad entre las pensiones de invalidez del decreto ley N°
3.500 y de la ley N° 16.744
E) Compatibilidad entre pensiones de la ley N° 16.744 y el subsidio por
incapacidad laboral temporal.
F) Invalidez del pensionado de la ley N° 16.744 que continúa
trabajando.
a) Si la nueva invalidez es de origen profesional.
b) Si la nueva invalidez es de origen común.
C. Particularidades de los trabajadores independientes.
IX. AUTOMARGINACIÓN A LA COBERTURA DE LA LEY N° 16.744
X. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO
1. LA COTIZACIÓN BÁSICA GENERAL
A. Régimen general
B. Cotización extraordinaria del 0,05
2. COTIZACIÓN ADICIONAL DIFERENCIADA
3. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES
4. SITUACIÓN DE LOS AFILIADOS VOLUNTARIOS
XI. ADMINISTRACIÓN DEL SEGURO DE LA LEY N° 16.744
1. LA ADMINISTRACIÓN PROPIAMENTE TAL
A. Administración estatal.
1) Administración por el Instituto de Seguridad Laboral
2) Administración por los Servicios de Salud.
B. Administración privada: las mutualidades de empleadores
1) La afiliación de los trabajadores dependientes.
2) Situación de los funcionarios públicos.
20
2. LA ADMINISTRACIÓN DELEGADA
A. Empresa………………….………………….………………….………………….
B. Organismos intermedios o de base.
XII PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES………………….………………….………………….…
1. PERSONAS OBLIGADAS A DENUNCIAR
A. Respecto de trabajadores dependientes.
B. Respecto de trabajadores independientes.
1) Accidente del trabajo o del trayecto.
2) Enfermedad profesional
XIII RECURSOS O MEDIOS DE RECLAMACIÓN
XIV. PRESCRIPCIÓN………………….………………….………………….………………….
1. LA REGLA GENERAL …………………………………………………………………
2. CASOS ESPECIALES…………………………………………………………………
3. REVISIÓN DE BENEFICIOS………………………………………………………
XV. PREVENCIÓN DE RIESGOS………………………………………………………
1. FUENTE OBLIGACIONAL DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN
DE RIESGOS ……………………………………………………………………………………………
A. Obligación genérica de carácter contractual……………………………………
B. Medidas específicas de prevención de riesgos profesionales …………
C. Riesgos que el empleador no puede prever………………………………………
2. LA PREVENCIÓN DE RIESGOS EN LA LEY N° 16.744……………………………………
A. Rol de los organismos administradores en materia de prevención de
riesgos profesionales…………………………………………………………………………
1) Rol de los servicios de salud………………………………………………………
2) Rol de las mutualidades de empleadores……………………………………
B. Intervención del Estado …………………………………………………
1) El rol de la Dirección del Trabajo………………………….
2) Intervención de los servicios de salud, en su rol fiscalizador……
A) Obligación genérica de supervigilancia y fiscalización………
B) Obligación de disponer medidas específicas de higiene y
seguridad en el trabajo……………………
C) Facultad de los servicios de salud para fiscalizar las
instalaciones médicas de los demás organismos
21
administradores……………………………
3) Coordinación de las actividades de fiscalización…………………
C. Intervención de la empresa……………………………………
1) Obligaciones generales………………………….
A) El Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad………………………………………………………
B) Elementos de seguridad……………………………………
C) Implementación de medidas de higiene y seguridad…
D) Traslado de trabajadores afectados por una enfermedad
profesional……………………………
E) Controles médicos específicos de ciertas enfermedades………
F) Deber de información……………………………
G) Condiciones ambientales mínimas……………………
2) Obligaciones de prevención de riesgos en el trabajo en régimen de
subcontratación……………….……………….
A) Obligaciones que contrae la empresa principal……………………
a) Obligación especial de control de la empresa
principal……………….……………….
b) Obligaciones adicionales de la empresa principal en
relación con las empresas contratistas y subcontratistas
c) Obligación de velar por la constitución y funcionamiento
de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un
Departamento de Prevención de Riesgos……………….……
d) Reglamento especial para empresas contratistas y
subcontratistas……………….
B) Obligaciones de las empresas contratistas y
subcontratistas……
3) Organismos especializados en prevención de riesgos
A) Los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad………………
B) El Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales. ……
4) Régimen de responsabilidad del empleador……………….
A) Responsabilidad administrativa……………….
B) Responsabilidad civil……………….……………….
a) El problema de la naturaleza de la responsabilidad civil
22
del empleador
b) La responsabilidad civil en el trabajo en régimen de
subcontratación
C) Responsabilidad penal……………….……………….
D. Intervención del trabajador……………………………………
A) Accidentes producidos intencionalmente por la víctima
B) Accidentes acaecidos debido a negligencia inexcusable de un
trabajador
C) Obligaciones generales del trabajador
CAPÍTULO QUINTO
LA PROTECCIÓN FRENTE AL RIESGO DE ENFEREMEDAD COMÚN
I. EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES DE SALUD ADMINISTRADO POR EL ESTADO
1. LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE PRESTACIONES DE
SALUD
2. INCORPORACIÓN AL RÉGIMEN
3. COTIZACIONES
4. LAS PRESTACIONES QUE OTORGA EL RÉGIMEN
A. Prestaciones médicas.
1) Tipos de Atención
A) Medicina preventiva.
B) Asistencia médica curativa.
2) Modalidades de atención
A) Modalidad Institucional.
B) Modalidad de Libre Elección.
a) Prestaciones a otorgar.
b) Situaciones especiales de cobertura.
c) Contribución pecuniaria de los afiliados.
B. Prestaciones pecuniarias.
5. LA DESAFILIACIÓN DEL RÉGIMEN
23
II. EL SISTEMA PRIVADO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
1. LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL
A. Características generales. ………………….………………….………………….……………
B. Incorporación a la ISAPRE.
C. Celebración del contrato de salud.
1) El Formulario Único de Notificación
A) Características del FUN.
B) Situaciones en que debe utilizarse el FUN.
2) Beneficiarios………………….………………….………………….…………………..
3) Plazo del contrato.
4) Vigencia de los beneficios contractuales.
5) Término del contrato. ………………….………………….…………….………………….
A) Respecto de ambas partes.
B) Respecto del afiliado.
C) Respecto de la ISAPRE.
6) Facultad de las ISAPRES de adecuar los precios de los contratos de
salud.
A) Limitaciones a la facultad de adecuación de la ISAPRE.
B) Condiciones o limitantes al contenido de las modificaciones
(artículo 198).
C) Efectos que se siguen al incumplimiento de alguna de tales
condiciones.
D) Formalidades de la propuesta de adecuación.
E) Posibilidades para el afiliado.
F) Obligación de la ISAPRE de ofrecer un nuevo Plan.
3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE SALUD
A. El contenido del contrato según el artículo 189.
B. Artículo 189 letra a) Las Garantías Explícitas relativas a acceso, calidad,
protección financiera y oportunidad
1) Prestaciones.
2) Garantías Explícitas. ………………….………………….………………….………………
A) Garantía Explícita de Acceso.
B) Garantía Explícita de Calidad.
C) Garantía Explícita de Oportunidad.
24
D) Garantía Explícita de Protección Financiera.
3) Precio de los beneficios. ………………….………………….………………….…………
4) El Plan Complementario a las Garantías Explícitas.
C. El Plan de Salud Complementario (artículo 189 letra b)
D. Forma en que se modificarán las cotizaciones y aportes, prestaciones y
beneficios, por incorporación o retiro de beneficiarios legales del grupo
familiar (artículo 189 letra c)
E. Mecanismos para el otorgamiento de todas las prestaciones y
beneficios que mínimos regulados en la ley y de aquellos que se estipulen
en el contrato (artículo 189 letra d).
1) Plan de libre elección
2) Plan cerrado
3) Plan con prestadores preferentes
4) Reglas legales para los planes cerrados y los planes con prestadores
preferentes.
A) Designación del prestador o prestadores.
B) Situación de los copagos en caso de derivación a otros
prestador, en las condiciones indicadas precedentemente
(insuficiencia).
C) Posibilidad de utilizar la modalidad de libre elección.
D) Atenciones de urgencia
E) Situación del término del convenio entre la Institución de Salud
Previsional y el prestador institucional cerrado o preferente.
F) La posibilidad de pactar un médico de cabecera.
F. Precio del plan y la unidad en que se pacta (artículo 189 letra e).
1) Excedentes de cotización. ….………………….………………….
2) Excesos de cotización. ….………………….………………….
3) Aporte estatal. ………………….………………….………………….………………….
4) El valor del plan de salud. ….………………….………………….
A) Composición de la contraprestación de la ISAPRE.
B) La denominada Tabla de Factores. ….………………….………………….
5) Pago de las cotizaciones a la ISAPRE. ….………………….………………….
A) Situación del no pago oportuno. ….………………….………………….
B) Fiscalización. ….………………….………………….
25
a) Respecto de los empleadores. ….………………….………………….
b) Respecto de las entidades pagadoras de pensión
C) Pago de cotizaciones atrasadas. ….………………….………………….
G. Restricciones a la cobertura (artículo 189 letra g)
1) Limitación general a las restricciones de cobertura.
2) Las enfermedades preexistentes. ….………………….………………….
A) Definición de enfermedad preexistente.
B) La Declaración de Salud. ….………………….………………….
C) Cobertura de las enfermedades preexistentes.
D) Situación particular del embarazo….………………….………………….
E) Enfermedades preexistentes no declaradas
F) Efectos contractuales de la no declaración de una enfermedad
preexistente. ….………………….………………….
a) Constituye una causal de terminación del contrato de
salud. ….………………….………………….
b) Confiere a la ISAPRE el derecho a negar la cobertura.
H. Estipulación precisa de las exclusiones, si las hubiere, referidas a las
prestaciones señaladas en el inciso segundo del artículo 190 (artículo 189
letra h). ………………….………………….………………….………………….
1) Las exclusiones. ………………….………………….………………….………………….
2) Periodos de carencia. ….………………….………………….
B. Atenciones de emergencia. ….………………….………………….
1) Pago de las atenciones de emergencia. ….………………….………………….
2) Sistema de crédito legal. ….………………….………………….
3) Forma de pago. ………………….………………….………………….………………….
C. Situación de las licencias médicas.
D. Solicitud de declaración de invalidez.
III LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD Y SUS FACULTADES JURISDICCIONALES
1. ANTECEDENTES GENERALES….………………….………………….
2. ESTRUCTURA GENERAL….………………….………………….
3. LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD Y SUS ATRIBUCIONES EN RELACIÓN CON
LAS ISAPRES. ………………….………………….………………….………………….
4. FACULTADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD
A. Reclamos en contra de resoluciones que dicte la Superintendencia.
26
1) Recurso de reposición.
A) Efectos la interposición del recurso.
B) Delegación de facultades.
2) Reclamo en contra de la resolución de la Superintendencia.
A) Plazo. ….………………….………………….
B) Trámite de admisibilidad. ….………………….………………….
C) Tramitación en la Corte de Apelaciones
D) Consignación. ….………………….………………….
E) Apelación. ….………………….………………….
B. Solución de las controversias entre los beneficiarios y los seguros
previsionales. ….………………….………………….
1) Árbitro arbitrador. ….………………….………………….
A) Regulación del procedimiento. ….………………….………………….
B) Conciliación. ….………………….………………….
C) Recurso de reposición. ….………………….………………….
D) Recurso de apelación. ….………………….………………….
2) Mediación….………………….………………….
IV LA REGULACIÓN DE LAS LICENCIAS MÉDICAS
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN….………………….………………….
2. EMISIÓN DE LA LICENCIA MÉDICA….………………….………………….
A. Certificación por parte de un médico-‐cirujano, cirujano-‐dentista o
matrona. ….………………….………………….
1) Responsabilidad de los profesionales en el otorgamiento de la
licencia médica. ….………………….………………….
A) Situaciones en que incurren en las infracciones legales.
B) Procedimiento….………………….………………….
C) Sanciones administrativas
D) Sanciones penales….………………….…………………..
2) El médico contralor de la ISAPRE
3) Derecho a reponer de los médicos afectados
B. Materialización de la licencia. ….………………….………………….
1) Licencia médica en papel. ….………………….………………….
2) Licencia médica electrónica.
27
3) Contenido de la licencia médica.
C. Tipo de licencia.
D. Duración de la licencia.
E. Extensión de la licencia.
1) Licencia que prescribe reposo total.
2) Licencia que prescribe reposo parcial.
F. Licencias de trabajadores que tienen más de un empleador.
3. TRAMITACIÓN DE LAS LICENCIAS MÉDICAS.
A. Trabajadores dependientes. ….………………….………………….
B. Empleador. ….………………….………………….
C. Trabajadores independientes. ….………………….………………….
D. Responsabilidad del empleador o trabajador independiente.
E. Participación de la entidad previsional. ….………………….………………….
1) COMPIN. ….………………….………………….
2) ISAPRE. ….………………….………………….
3) Pronunciamiento de la entidad previsional.
a) Trámites a seguir.
a. COMPIN. ….………………….………………….
b. ISAPRE. ….………………….………………….
b) Resoluciones que pueden adoptar.
a. Aprobar la licencia médica.
b. Rechazar la licencia médica.
c. Reducir o ampliar el reposo solicitado o cambiarlo de total
a parcial o viceversa. ….………………….………………….
d. Solicitar nuevos antecedentes.
c) Plazo para pronunciarse.
a. Unidad de Licencias Médicas.
b. COMPIN. ….………………….………………….
c. ISAPRES….………………….………………….
d) Transcurso del plazo sin emitir pronunciamiento.
4. EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN DE LA LICENCIA
A. Declaración de salud irrecuperable.
B. Pago del subsidio o remuneración que pudiera corresponder.
28
1) Trabajadores no afiliados a una ISAPRE.
2) Pago por otras instituciones.
3) Licencias de afiliados a ISAPRES.
4) Licencias médicas por accidentes del trabajo o enfermedad
profesional.
5. DERECHO A RECLAMO
A. Respecto de la resolución pronunciada por la ISAPRE.
1) Titulares de la acción para reclamar.
A) Trabajador.
B) Empleador.
2) Plazo. ………………….………………….………………….………………….
3) Entidad competente para conocer del reclamo.
4) Formalización del reclamo y tramitación.
B. Posibilidad de recurrir en contra de la resolución de la COMPIN.
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR
7. REPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR
V. SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL TEMPORAL
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
2. REQUISITOS PARA LA OBTENCIÓN DEL SUBSIDIO
A. Trabajadores dependientes.
1) Regla general. ………………….………………….………………….………………….
2) Trabajadores contratados diariamente por turnos o jornadas.
B. Trabajadores independientes.
C. Subsidios maternales. ………………….………………….………………….…………………
3. CÁLCULO DEL SUBSIDIO. ………………….………………….………………….…………………
A. Trabajadores dependientes.
B. Trabajadores independientes.
4. MONTO DEL SUBSIDIO.
5. PAGO DEL SUBSIDIO. ………………….………………….………………….………………….
6. CARACTERÍSTICAS DEL SUBSIDIO.
7. FINANCIAMIENTO DEL SUBSIDIO.
8. PRESCRIPCIÓN DEL SUBSIDIO.
29
CAPÍTULO SEXTO
DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA VIDA
FAMILIAR
I. CATEGORÍAS DE PERSONAS PROTEGIDAS………………………………………….
II. PRINCIPALES BENEFICIOS………………….………………….…………………………..
1. EL DESCANSO DE MATERNIDAD………………….……………………………
A. Concepto. ………….………………….………………….……………
B. Beneficiarios. ………………….………………….………………….
C. Requisitos. ………………….………………….………………….………
D. Características del beneficio. ………………….………………….
2. PERMISOS SUPLEMENTARIOS………………….………………….
A. El descanso prenatal suplementario. ……………………
B. La licencia maternal suplementaria. ………………….
C. El descanso puerperal prolongado. ………………….
3. LICENCIA POR ENFERMEDAD GRAVE DEL NIÑO MENOR DE UN
AÑO………………….………………….………………….………………….……………
A. Concepto. ………………….………………….………………….………………….………
B. Beneficiarios. ………………….………………….………………….………….………
C. Características. ………………….………………….………………….………….………
4. PERMISO ESPECIAL A TRABAJADORES EN CASO DE ENFERMEDAD…
A. Beneficiarios. ………………….………………….………………….………….………………..
B. Requisitos………………….………………….………………….………….………………….……
C. Beneficios. ………………….………………….………………….………….………………….……
5. PRESTACIONES MÉDICAS………………….………………….………………….………….……..
6. SUBSIDIO MATERNAL………………….………………….………………….………….…………..
A. Concepto. ………………….………………….………………….………….………………….…….
B. Casos en que procede. ………………….………………….………….………………….…….
C. Regulación legal………………….………………….………………….………….……………..
1) Aplicación del decreto con fuerza de ley N° 44 de 1978. ………….………
2) Dictación de la ley N° 18.768, de 29 de diciembre de 1988………….……
3) Dictación de la ley N° 18.867 de 4 de diciembre de 1989, que
modificó el artículo 62 de la ley N° 18.768. ………….………………….……….
4) El retorno a la aplicación del decreto con fuerza de ley N° 44, de
30
1978. .………………….………………….………………….………………….…………………
a) Trabajadores dependientes. ………….………………….………………….……
b) Trabajadores independientes. ………….………………….………………….…
7. SUBSIDIO MATERNAL PARA TRABAJADORAS SIN CONTRATO DE TRABAJO
VIGENTE………….………………….………………….………………….………………….……………
A. Beneficiarias. ………………….………………….………………….………………….………….
B. Requisitos. ………………….………………….………………….……………………….……….
C. Monto del subsidio. ………………….………………….………………………….………..
D. Duración del subsidio. ………………….………………….………….………………….……
E. Tramitación y pago del subsidio. ………………….………………….………….………
F. Nacimiento del hijo después de los 42 días de comenzada la licencia. .
G. Nacimiento del hijo antes de la semana 34 de gestación. ………….…………..
H. Reglas especiales a las que se sujeta el subsidio. ………….………………….……
I. Financiamiento del subsidio………………….………………….………….………………….
8. ASIGNACIÓN MATERNAL………………….………………….………………….………….………
A. Beneficiarios. ………………….………………….………………….……………….……………..
B. Características………….………………….………………….…………………….……………….
9. DERECHO A FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL………..………….………….………
A. Características generales del derecho a fuero………………………….……………
B. Procedimiento………….………………….………………….……………………….…………….
C. Características del fuero maternal………….………………….………………….………
D. Término del contrato dispuesto en ignorancia del estado de embarazo..
1) Situación de la relación laboral en el caso de reincorporación…………..
2) Término del contrato de trabajo por causales objetivas………….………….
3) La situación de la renuncia de la mujer o de la terminación por mutuo
acuerdo de las partes. ………….………………….………………….…………………….
4) Situación del autodespido en ignorancia del estado de embarazo……..
E. Situación de la trabajadora de casa particular. ………….………………….……….
F. Derecho a fuero del padre trabajador………….………………….………………….….
G. Derecho a fuero de cuidadores y padres adoptivos. ………….…………………..
H. Mujeres contratadas durante el embarazo o después del parto, antes de
la expiración del plazo de un año posterior al postnatal………….………………….
I. Situación de los contratos a plazo fijo o por obra. ………….……………………….
J. Competencia del juez para decidir o rechazar el desafuero……………………..
31
K. Situación del trabajo en régimen de servicios transitorios………………………
10. DERECHO A SER TRANSFERIDA A TRABAJOS PERJUIDICIALES PARA SU
SALUD………………………………………………………………………………….………………….….
11. DERECHO A LA CONSERVACIÓN DEL EMPLEO……………………………………………
12. BENEFICIO DE SALA CUNA………….………………….………………….………………….……
A. Beneficiarios………….………………….………………….………………….…………………….
B. Requisitos. ………….………………….………………….………………….………………….……
C. Formas en que el empleador puede cumplir con su obligación………………
D. Situación de los centros o complejos comerciales e industriales y de
servicios…………………….………….………………….………………….………………….…………
E. Trabajadoras que se desempeñen en turnos de noche. ………….………………
F. Trabajadoras contratadas con jornada parcial. ………….………………….………
G. Situación en casos de suspensión de la relación laboral. ………….…………..
H. Trabajadoras en régimen de servicios transitorios. ………….………………….…
13. DERECHO A DAR ALIMENTO A SUS HIJOS MENORES DE DOS AÑOS…………..
A. Beneficiarios. ………….………….………….………….………….………….……………………
B. Características………….………….. ………….………………….………………….……………
C. Formas en que se puede ejercer el derecho………….………………….……………
D. Cómputo del tiempo de duración del permiso en relación con el número
de hijos………….………………….………………….………………….………………….…………….
E. Tiempo y gastos de traslados…………………………………………………….……………
F. Trabajadoras con jornada parcial……………………………………………….…………..
14. PERMISO PATERNAL………………………………………………………………………….………..
A. Beneficiarios. ………………………………………………………………………….……………..
B. Extensión y modalidad de uso…………………………………………………….………….
15. PERMISO POR MATRIMONIO……………………………………………………………….……
16. EL PERMISO POSTNATAL PARENTAL…………………………………………………….……
A. Modalidades. ………………………………………………………………………….……………..
B. El subsidio a obtener durante el goce de permiso postnatal parental……
C. La situación de los funcionarios públicos………………….……………………………
1) Funcionarios a los que se les aplica el beneficio………….…………………
2) Normas aplicables………….………………….………………….………………….……
3) Otros beneficios………….………………….………………….………………….……….
D. La situación de los trabajadores independientes………….………….……………..
32
III. FISCALIZACIÓN……………………………………………………………………………………………
IV. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD……………………………………………………………………..
1. REGLA GENERAL………………………………………………………………………………………….
2. SITUACIONES ESPECIALES…………………………………………………………………………..
CAPÍTULO SÉPTIMO
EL SEGURO DE DESEMPLEO ESTABLECIDO EN LA LEY N° 19.728
I. LA REGULACIÓN DEL SEGURO………………………………………………………………
1. PERSONAS PROTEGIDAS………………………………………………………………
2. EXCLUSIONES……………………………………………………………………………………
A. Trabajadores del sector público. …………………………………………
B. Trabajadores de casa particular. …………………………………………
C. Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje. ……………………
D. Trabajadores menores de 18 años de edad, hasta que los cumplan
E. Los pensionados que continúan trabajando. ……………………
3. SITUACIONES ESPECIALES………………………………………………………………
A. Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio
determinado. ……………………………………………………………………………………
B. Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de
la ley. …………………………………………………………………………………………………………
4. AFILIACIÓN AL SEGURO………………………………………………………………………………
A. Afiliación automática. ………………………………………………………………
B. Afiliación opcional. …………………………………………………………………………………
5. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO………………………………………………………………
Cotizaciones. ……………………………………………………………………………………
1) Cotizaciones de cargo del trabajador. ………………………………………………
2) Cotizaciones de cargo del empleador. …………………………………………
A) Trabajadores con contrato indefinido. ……………………………………
B) Trabajadores con contrato a plazo fijo o por obra o servicio.
3) Situación de la incapacidad laboral temporal……………………………………
4) Situación de un trabajador con dos o más empleadores…
5) Normas a las que se sujeta el pago de las cotizaciones…..
33
6) Plazo durante el cual deben pagarse las cotizaciones…….
A) Cotizaciones a la Cuenta Individual de Cesantía……
B) Cotizaciones al Fondo Solidario……………………………..
7) Efectos y sanciones frente al incumplimiento de las normas
anteriores. ……………………………………………………………………………………
8) Situaciones al término de la relación laboral………………….
9) Fiscalización……………………………………………………………………
10) Prescripción……………………………………………………………………
B. Aporte estatal…………………………………………………………………………..
6. ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURO DE DESEMPLEO. LA
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍA………….………….………….
A. Características generales………………………………………………………….
B. Funciones. ……………………………..……………………………..………….
C. Retribución. ……………………………..……………………………..………….
D. El proceso de adjudicación…………………………………….………….
1) La licitación. …………………………………….………….………….
2) Constitución de la Sociedad Administradora. ………….
7. RÉGIMEN DE PRESTACIONES…………………………………….………….………….
A. Prestaciones financiadas con cargo a la cuenta individual por
cesantía………………………………………………………………………………………………………
1) Requisitos……………………………………………………………………….…………………
2) Mecanismo de pago……………………………………………………….…………………
A) Terminación por las causales del artículo 159 N° 1 y 2, artículo
160 o inciso primero del artículo 171 del Código del
Trabajo………………………………………………………………………………………
B) Terminación por las causales del artículo 159 N° 4, 5 y 6 y del
artículo 161 del Código del Trabajo. …………………………………………
C) Situaciones especiales. …………………………………….……………………
a) Pérdida de la calidad de cesante. ……………………
b) Trabajadores que mantienen una relación vigente.
c) Trabajadores que habiendo terminado una relación laboral
inicien otra antes de haber devengado el primer giro.
…………………………………….…………………………………………
d) Trabajadores con dos o más empleadores. ……………………
34
e) Fallecimiento del trabajador. …………………………………
f) Trabajador que se acoge a pensión. ………….……………………
B. Prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario. ………….………………
1) Requisitos. …………………………………….…………………………………….
2) Situación de la terminación del contrato por cumplimiento del plazo o
conclusión de la obra o servicio que dio origen al contrato.
…………………………………….………………………………………………………………
3) El sexto y séptimo giro..……………………………………………………..
4) Reajuste de los valores contenidos en la tabla………………………
5) Trabajadores contratados en jornadas parciales……………………
6) Características generales de la prestación pagada con cargo al Fondo
de Cesantía Solidario. …………………………………………………
C. Beneficios adicionales. …………………………………….……………………………
D. Características generales comunes de las prestaciones contempladas en
la ley. ………….………….………….………….………….…………………………………………
8. LAS INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO Y EL SEGURO………….
A. Normas generales. …………………………………….…………………………………
B. El seguro y el ejercicio de la acción por despido injustificado. El derecho
a imputación. ………….………….………….………….………….……………………………
1) La imputación procede sólo en el caso de haber sido invocada
directamente alguna de las causales contenidas en el artículo 161 del
Código del Trabajo…………………………………….……………………………………
2) La imputación es procedente cualquiera que haya sido la causal
invocada por el empleador. …………………………………….
3) La imputación cuando el contrato a plazo fijo se ha transformado en
un contrato indefinido……………………………….………………………………………
II. LA COMISIÓN DE USUARIOS…………………………………………………………………..
A. Integración. …………………………………….……………………………………………
B. Funciones. …………………………………….………………………………………………
III. LA REINSERCIÓN LABORAL…………………………………….………………………………
1. LOS PROGRAMAS DE APRESTO ………………………………….……………………
A. Financiamiento de los programas. ………………………………….……………………
B. Tipos de programas de apresto. ………………………………….……………………
C. Ejecución de los programas. ………………………………….……………………
35
D. Requisitos para acceder a los beneficios del programa. ……………………
E. Causales de término de los beneficios. ………………………………….
F. Incompatibilidades. ………………………………….……………………………
2. EL SISTEMA DE INFORMACIÓN LABORAL………………………………….
3. LA BOLSA NACIONAL DE EMPLEO………………………………….
36
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES DOCTRINARIOS
I.LOS RIESGOS Y CONTINGENCIAS SOCIALES
1. CONCEPTO
Existen ciertas circunstancias que hacen que el ser humano requiera de
bienes y/o servicios que le son indispensables para vivir y en cuya razón está
imposibilitado de obtenerlos. Esta situación es lo que se conoce en doctrina como
estado de necesidad o situación de carencia de bienes, que se produce cuando
ocurren los llamados riesgos y contingencias sociales.
El objetivo de la Seguridad Social es precisamente su cobertura, por lo que
resulta indispensable determinar claramente ambas nociones.
La idea de contingencia deviene de la de riesgo en el concepto tradicional
que a este vocablo se le asigna en la técnica del seguro, ello porque los primeros
eventos protegidos por los sistemas previsionales (muerte, invalidez y enfermedad)
reunían las características de aquél. Eran, en efecto, acontecimientos futuros,
inciertos en algunos casos, como las enfermedades o imprecisos en otros, como la
muerte. Además, se trataba de hechos involuntarios, al menos de parte del
beneficiario y, por último, determinaban un daño, infortunio o pérdida de un lucro.
Posteriormente se advirtió que los seres humanos necesitaban de ayuda
frente a circunstancias que, sin reunir aquellas características, creaban también una
carga, tales como matrimonio, maternidad, crianza de hijos, etcétera. Aunque estos
acontecimientos normalmente no significaban una desgracia se constató que
motivaban una preocupación económica.
La previsión evolucionó entonces para amparar todos los casos de necesi-‐
dades que por sus causas y efectos asumían proyección político-‐social. De esta
manera, se comenzó a hablar de contingencia, noción que resulta más amplia que la
de riesgo, reservándose esta última expresión para aquellos eventos más bien
dañosos. Nuestra legislación no registra la diferencia.
El concepto de contingencia y de riesgo social más que jurídico es de esa
índole -‐social-‐ porque en ellos intervienen factores que en potencia afectan a toda la
comunidad, pudiendo producir incertidumbre y perturbación en la sociedad.
37
Los riesgos llevan entonces el apelativo de "sociales" por "la incidencia que
su acontecer y sus efectos producen en el orden y la paz social a través de la
indisoluble y recíproca relación que tienen las personas que integran la sociedad
civil con el bien común de la misma"1.
Los riesgos y contingencias sociales marcan el contenido mismo de la
Seguridad Social y se trata de acontecimientos o eventualidades que el individuo
debe afrontar ya sea en relación con su vida o con la actividad laboral que
desempeñe. Cuando estos riesgos se convierten en realidad originan distintas
consecuencias, pero normalmente acarrean una disminución de los ingresos del que
los padece.
2. CLASIFICACIÓN
Clasificar los riesgos y contingencias no sólo presenta interés didáctico, sino
que contribuye a dilucidar una serie de importantes problemas prácticos. Distintas
serán las formas de solucionar sus efectos de acuerdo al origen que ellos presenten.
Así, puede ocurrir que alguna fórmula ideada para atender cierto tipo de riesgo sea
inadecuada para solucionar los estados de necesidad originados por otro. Una
clasificación suficientemente amplia es la elaborada por el eminente tratadista
francés Paul Durand2, quien los diferenció dependiendo de su origen, en riesgos del
medio físico, del medio social, de aquellos provenientes de la organización del grupo
familiar y de la vida profesional.
Entre los primeros, esto es, aquellos que provienen del medio físico
consideró a los que dependen de los fenómenos geológicos, como los terremotos,
maremotos, erosiones, desplazamientos de terrenos, etcétera y los fenómenos
meteorológicos, tales como inundaciones, heladas, hundimientos, granizos.
Los riesgos provenientes del medio social los subdividió en aquellos que
derivan de un plano internacional, como el riesgo de guerra y del plano interno,
entre los que consideró el riesgo político, ligado al cambio de régimen; el riesgo
legislativo, por la aplicación de una nueva ley o de la restricción de una determinada
1
BOWEN, Alfredo. Introducción a la Seguridad Social. Editorial Ediciones Nueva Universidad,
Universidad Católica de Chile, Santiago, 1971, p.26.
2
DURAND, Paul. La Politique Contemporanie de Securitè Sociale. Editorial Dalloz, Paris, 1953, p. 14.
38
actividad económica; el riesgo monetario, provocado por las variaciones de la
moneda; el riesgo administrativo, resultante de la imperfección de los servicios de
policía y el riesgo derivado de la desigualdad de condiciones sociales, que impide el
acceso a una instrucción y al bienestar de algunos elementos, de la población.
Entre los riesgos derivados de la organización del grupo familiar, consideró a
las cargas de familia, por un lado y, por otro, a la invalidez, enfermedad o muerte del
jefe de familia, que privan a aquélla de sus medios de subsistencia.
Finalmente, como riesgos de la vida profesional situó a la cesantía,
remuneración insuficiente, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
Si bien indica las causas de las que pueden emanar los riesgos, resulta de una
amplitud que podría no encontrar acogida en nuestra regulación jurídica actual.
El profesor Hermes Ahumada Pacheco3 señaló que se destacan tres tipos de
riesgos sociales. En primer lugar, aquellos derivados de la naturaleza misma de la
condición humana, tales como la enfermedad, invalidez, incapacidad, maternidad, y
sobrevivencia; en segundo lugar, los riesgos sociales derivados de la profesión u
oficio, entre los cuales cita a la enfermedad profesional, accidentes del trabajo y a la
carencia de trabajo; y riesgos sociales derivados de la complejidad de la vida
contemporánea, que se traducen no sólo en dar satisfacción a las necesidades
básicas de alimentación, vivienda y vestuario, sino además a aquellas derivadas de la
necesidad de instrucción, anhelo de superación, perfeccionamiento técnico de los
trabajadores y su acceso a las comodidades del mundo moderno.
La sola enunciación de las clasificaciones anteriores demuestra la gran gama
de posibles riesgos a ser amparados por nuestra disciplina. Su importancia radica en
que la acción a desarrollar por la Seguridad Social para solucionar el respectivo
estado de necesidad dependerá de la naturaleza del riesgo amparado, según se
verá. La extensión de la cobertura que la Seguridad Social confiera, marcará el
mayor o menor cumplimiento del principio de universalidad subjetiva.
3. ENUMERACIÓN
3
AHUMADA, Hermes. Manual de Seguridad Social. Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972, p. 13.
39
Como resulta de fácil constatación, los riesgos y contingencias sociales
pueden resultar innumerables, sin embargo se ha recurrido a una enumeración
convencional, a fin de establecer las bases de un adecuado y suficiente sistema de
Seguridad Social. En el plano internacional ello ha sido plasmado en el Convenio
sobre la Seguridad Social (Norma Mínima) adoptado en la Trigésimo Quinta Reunión
de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en Ginebra el año 1952 y que
lleva el número 102. Considera como base la necesidad de generalizar la Seguridad
Social, exigiendo de los países miembros determinados mínimo de población que
debe estar sujeta a los beneficios, por ello se llama de norma mínima. Prevé los
siguientes riesgos y contingencias sociales a proteger: enfermedad, maternidad,
vejez, invalidez, muerte, cesantía o desempleo, cargas familiares y riesgos
profesionales (accidentes del trabajo y enfermedades profesionales).
En nuestro sistema los riesgos enumerados de una forma u otra han sido
protegidos por la legislación. Podemos llegar a concluir que en la actualidad aquél se
caracteriza por otorgar una protección diferente según sea el riesgo que se está
atendiendo, sin importar para tales efectos la profesión, oficio o actividad que se
desarrolla por el afiliado al sistema.
4. COBERTURA DE LOS RIESGOS Y CONTINGENCIAS SOCIALES
A través de la historia el hombre se ha preocupado de solucionar los efectos
que el acontecer de un riesgo produce, utilizando diversos medios que, en su
mayoría, han resultado insuficientes hasta evolucionar hacia los llamados seguros
sociales y finalmente a la Seguridad Social. No puede dejar de mencionarse,
asimismo, la llamada protección social, que actualmente se ha planteado por la
Organización Internacional del Trabajo en la recomendación N° 202, adoptada en
20124.
Es así como en algún tiempo tuvo en esta materia, una relevancia
trascendental la asistencia familiar, como una fórmula de aliviar los efectos
producidos por un estado de necesidad Una gran labor desarrollaron también la
4
Recomendación relativa a los pisos nacionales de protección social. (Recomendación sobre los pisos
de protección social) Adoptada en Ginebra, 101ª reunión (14 junio 2012).
40
asistencia privada, la caridad cristiana, la asistencia estatal y la beneficencia
pública.
El ahorro constituye un sistema muy antiguo destinado a solucionar necesi-‐
dades futuras.
Una interesantísima fórmula de cobertura ha estado constituida por las
mutualidades o sociedades de socorros mutuos, cuyo origen se remonta a la Edad
Media, en Europa, particularmente en los medios obreros. Las mutualidades
representan una evolución desde el ahorro individual al colectivo y suponen un
espíritu de solidaridad entre quienes soportan los mismos riesgos y contingencias.
Se trata de asociaciones sin fines de lucro formadas por personas generalmente
pertenecientes a una actividad profesional determinada, que tiene por finalidad
reunir fondos en común mediante el pago de cuotas, con el objeto de auxiliarse
mutuamente a través de ayuda económica y médica, especialmente en caso de
enfermedad y fallecimiento.
Durante algún tiempo y en relación concretamente con los riesgos profe-‐
sionales, se sustentó la teoría de la responsabilidad patronal o del riesgo profesional,
sistema de acuerdo al cual la responsabilidad del empleador existe respecto de
todas las situaciones de daño que se le produzcan al trabajador en el ámbito laboral,
aun cuando haya habido negligencia o descuido de parte de éste. Tales obligaciones
encuentran su fundamento, por un lado, en el beneficio económico que obtiene el
empresario a costa del desgaste físico o intelectual del trabajador y, por el otro, por
crear una órbita de riesgo en el trabajo.
Una nueva fórmula en la evolución de la búsqueda de seguridad está cons-‐
tituida por los seguros privados, de gran importancia previsional en la actualidad.
Las instituciones anteriormente descritas constituyen una demostración del
interés y preocupación del ser humano por encontrar las soluciones a los estados de
necesidad que los aquejan. Sin embargo, han presentado importantísimas falencias,
especialmente por la insuficiencia de medios materiales disponibles para enfrentar
la cobertura de los riesgos; por su discrecionalidad en su entrega, que los aleja de la
idea del verdadero derecho subjetivo de que goza el necesitado; su inestabilidad,
propia o consecuencia de su voluntariedad, aspecto que, en esencia, resulta
contrario a los fines que se persiguen en esta materia.
41
Las limitantes enunciadas implicaron la continuidad en la búsqueda de
medios de solución a estos problemas, dando lugar al nacimiento de los llamados
seguros sociales y posteriormente a la Seguridad Social.
42
II LA SEGURIDAD SOCIAL
Esta disciplina se presenta como el punto culminante en la evolución de las
fórmulas de cobertura de los riesgos y contingencias sociales.
1. RAZÓN DE EXISTIR
Cualquiera que sea la doctrina que nos inspire puede sostenerse que toda
persona tiene derecho a la vida y no sólo a ella, sino que a una vida digna. Sin
embargo, las rentas que perciben no siempre son suficientes para cubrir también
las consecuencias que ocasiona el acaecimiento de un riesgo o contingencia social y
ante tal insuficiencia, es el Estado quien debe instituir las estructuras necesarias
que permitan al hombre disponer de los ingresos suficientes para mantener esa
vida digna, cuando pueda encontrarse en un estado de necesidad por haberse
verificado alguna contingencia o riesgo social.
2. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL
Tradicionalmente este tema ha sido abordado desde dos puntos de vista:
como política social de un estado y como disciplina jurídica.
A. Como política social del Estado.
En este aspecto no existe unanimidad, pero se advierten dos tendencias: una
amplia y otra restringida.
1) Tendencia amplia.
Según esta tendencia la Seguridad Social presenta un contenido muy
extenso, ya que su objetivo sería, en último término, la eliminación de todos los
estados de necesidad de la población, a la vez que lograr una mayor distribución de
los ingresos. En este sentido se comprenden dentro de la disciplina a los seguros
sociales, asistencia social prestaciones familiares, política de pleno empleo, de
43
remuneraciones, habitacional (a través de la construcción de viviendas económicas)
educacional (lucha contra el analfabetismo, formación profesional, sistema de ayuda
y cooperación para estudiantes) y la política de redistribución de ingresos, entre
otras.
Este concepto amplio tuvo acogida en Chile en la definición de Seguridad
Social que elaboró la Comisión de Reforma de la Seguridad Social Chilena en 1964,
la cual fue presidida por don Jorge Prat Echaurren, conocido como el Informe Prat.
En éste se definía como "la rama de la política socio-‐económica de un país por la
cual la comunidad protege a sus miembros asegurándoles condiciones de vida, salud
y trabajo, socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, mayor
progreso y más bienestar común"5-‐ 6.
2) Tendencia restringida.
Otros autores ofrecen una visión más estrecha de la Seguridad Social. De
acuerdo a esta posición nuestra disciplina estaría integrada fundamentalmente por
los seguros sociales y por la asistencia social, tendencia que nace a raíz de
orientaciones señaladas por la Organización Internacional del Trabajo y fue
enunciada por el profesor español Gascón y Marín7 y compartida por diversos
autores con distintos matices, pero presentan como rasgo uniforme el hecho de no
confundir a la Seguridad Social con toda o casi toda la política socioeconómica de un
país, precisando su contenido, respecto de cuales estados debe atender,
proponiendo eso sí, el otorgamiento de medios económicos y sanitarios para
solucionar el problema.
B. Como disciplina jurídica.
El Derecho de la Seguridad Social se integra básicamente con la regulación de
todas aquellas estructuras, instrumentos u organismos creados con el fin de conferir
5
Informe sobre la Reforma de la Seguridad Social Chilena. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1964,
T.I p. 12.
6
En 1959, bajo el gobierno de don Jorge Alessandri, se nombró una comisión técnica cuya misión sería
examinar y analizar el sistema de Seguridad Social imperante, la cual fue presidida por don Jorge Prat
Echaurren. Resultado de su trabajo fueron 13 informes conocidos en su conjunto como "Informe
Prat"-‐ en los cuales se deja constancia de lo defectuoso que se presentaba el Sistema. Las
proposiciones de reformas que en ellos se plasman, no fueron, en definitiva, acogidas en el plano
legislativo.
7
En En Torno a la Política de Seguridad Social. Cuadernos de Política Social, Madrid, 1950, 5, p. 9-‐28.
44
a los individuos y sus familias una protección jurídicamente garantizada, frente a los
estados de necesidad originados por el acaecimiento de alguna contingencia social.8
Igualmente, está destinada a normalizar las relaciones que se producen entre esas
estructuras, el Estado y los beneficiarios o afectados en general.
En este sentido, se puede definir como el conjunto de principios y normas
que regulan la administración y gestión del sistema de cobertura de los estados de
necesidad, la constitución y funcionamiento de estos sistemas y los medios de
acción que le son propios.
Las instituciones mencionadas han adquirido cada vez mayor importancia,
creándose diversos organismos tales como cajas administradoras de determinados
beneficios, servicios médicos, de capacitación, etcétera.
En síntesis, entonces, el Derecho de la Seguridad Social regula la
organización, funciones y atribuciones de esos organismos y servicios, la
coordinación entre ellos y su relación con los beneficiarios, estableciéndose
derechos y obligaciones recíprocas.
El contenido de esta disciplina jurídica está determinado por los riesgos y
contingencias sociales, los estados de necesidad originados por ellos y las fórmulas
de aseguramiento ideadas para afrontarlos.
3. SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN SOCIAL
En los últimos años se ha expandido la idea de la consecución de la
denominada protección social, adoptándose la Recomendación N° 202, adoptada en
la 101 reunión de la OIT en Ginebra, el 14 de junio de 2012, cuya adopción obedeció
a consideraciones tales como las siguientes: que el derecho a la Seguridad Social es
un derecho humano; que, junto con la promoción del empleo, constituye una
necesidad económica y social para el desarrollo y el progreso y es una herramienta
importante para prevenir y reducir la pobreza, la desigualdad, la exclusión social y la
inSeguridad Social, para promover la igualdad de oportunidades, la igualdad de
género y la igualdad racial y para apoyar la transición del empleo informal al empleo
formal; que es una inversión en las personas que potencia su capacidad para
8
CORDINI, Miguel Ángel. Derecho de la Seguridad Social". Editorial Universitaria de Buenos Aires,
1966 p.7.
45
adaptarse a los cambios de la economía y del mercado de trabajo, y que los sistemas
de Seguridad Social actúan como estabilizadores sociales y económicos automáticos,
ayudan a estimular la demanda agregada en tiempos de crisis y en las etapas
posteriores, y ayudan a facilitar la transición hacia una economía más sostenible;
que la priorización de políticas destinadas a promover un crecimiento sostenible a
largo plazo, asociadas a la inclusión social, contribuye a superar la pobreza extrema
y a reducir las desigualdades y diferencias sociales dentro de las regiones y entre
ellas; que se reconoce que la transición al empleo formal y el establecimiento de
sistemas de Seguridad Social sostenibles se refuerzan mutuamente. Se recordó,
asimismo que la Declaración de Filadelfia reconoce la obligación solemne de la
Organización Internacional del Trabajo de fomentar programas que permitan
«extender las medidas de Seguridad Social para garantizar ingresos básicos a
quienes los necesiten y prestar asistencia médica completa.
Del tenor de la Recomendación se desprende que no se trata de
herramientas análogas sino que, por el contrario, la protección social busca, como lo
indica su texto, prevenir o aliviar la pobreza, la vulnerabilidad y la exclusión social.
Los pisos de protección social, consecuentemente, los pisos de protección social
constituyen conjuntos de garantías básicas de Seguridad Social definidos a nivel
nacional que aseguran una protección destinada a la consecución de tal fin.
No obstante lo dicho, en el Informe VI, de la 100° reunión de la de la
Conferencia Internacional del Trabajo, se señala que “El concepto de protección
social suele tener un sentido más amplio que el concepto de Seguridad Social, e
incluir específicamente la protección que los miembros de una familia o de una
comunidad local se prestan entre sí. Ahora bien, en otros contextos el concepto de
protección social se utiliza en un sentido más restringido que el de Seguridad Social,
refiriéndose únicamente a las medidas en pro de los miembros más pobres,
vulnerables o excluidos de la sociedad. Así pues, por desgracia en muchos contextos
las expresiones «Seguridad Social» y «protección social» se emplean indistintamente
como sinónimas. En el presente informe se emplea la expresión «protección social»
con un criterio pragmático para referirse a la protección que proporcionan los
sistemas de Seguridad Social en los casos en que existen riesgos y necesidades de
índole social”.
A continuación, se conceptualiza a la Seguridad Social como comprensivo de
todas las medidas relacionadas con las prestaciones, en efectivo o en especie,
46
encaminadas a garantizar una protección en determinados casos, como por ejemplo
de falta de ingresos laborales (o ingresos laborales insuficientes) debido a
enfermedad, discapacidad, maternidad, accidentes de trabajo, desempleo, vejez o
muerte de un miembro de la familia; de falta de acceso o acceso a precios excesivos
a la asistencia médica; de apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y
adultos a cargo; de pobreza generalizada y exclusión social.
Los sistemas de Seguridad Social pueden ser de carácter contributivo (seguro
social) o de carácter no contributivo.
Finalmente, se deja en claro que la expresión piso de protección social la
utiliza para describir un conjunto básico de derechos, servicios e infraestructuras
sociales con que toda persona debería poder contar. En muchos sentidos equivale al
concepto establecido de «obligaciones fundamentales», destinadas a garantizar que
se hagan efectivos determinados derechos básicos consagrados en los tratados
sobre derechos humanos.
4. RELACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON EL DERECHO DEL TRABAJO9
Antes de la II Guerra Mundial predominaba la tendencia de considerar a la
Previsión Social como parte integrante del Derecho del Trabajo, posición ésta que
obedece a una razón históricamente exacta: el sujeto protegido por ambos era el
trabajador dependiente o subordinado. Este punto de vista resulta justificable si se
tiene en cuenta, que a esa época, en la gran mayoría de los países no existía un
“sistema de Seguridad Social”, sino simples y variados seguros sociales que
intentaban cubrir determinados riesgos.
Con el advenimiento de la Seguridad Social como sistema distinto y más
amplio que la Previsión Social, cambió bastante el criterio o enfoque frente al
problema y es así como se estimó por muchos tratadistas, tanto europeos como
latinoamericanos (Paul Durand, Kaskel, Krotoschin, entre otros) que la Seguridad
Social estructurada como sistema, es independiente y autónoma respecto del
Derecho del Trabajo.
9
Extractado de los apuntes de clases de la profesora Mafalda Murillo Reyes, Universidad de
Concepción, 1981. No publicado.
47
A. Argumentos para sustentar la autonomía.
Los fundamentos en tal sentido inciden en el concepto de una y otra
disciplina, en sus presupuestos sociológicos, en sus sujetos, sus contenidos y sus
fines:
1) Concepto.
El Derecho del Trabajo es el conjunto de normas, teorías y leyes que regulan las
relaciones entre empresarios y trabajadores, y la de éstos con el Estado.
La Seguridad Social, desde el ángulo del Derecho, es el ordenamiento jurídico de
un sistema para hacer frente a los estados de necesidad que afectan a los miembros
de la comunidad.
2) Presupuesto sociológico.
El del Derecho del Trabajo, es el trabajo subordinado. El de la Seguridad Social,
lo conforman los riesgos y contingencias sociales.
3) Sujetos.
Lo son del Derecho del Trabajo, los trabajadores, los empleadores, las
asociaciones sindicales y el Estado. Lo son de la Seguridad Social, el asegurado o
afiliado, el órgano gestor, los empleadores y el Estado.
4) Contenido.
El del Derecho del Trabajo está configurado por las condiciones y organización
del trabajo dependiente. El de la Seguridad Social, por los riesgos y contingencias
sociales, por los estados de necesidad que éstos originan y por los instrumentos
ideados para cubrir los estados de necesidad.
5) Fines.
El Derecho del Trabajo tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena.
La Seguridad Social, liberar al individuo de los estados de necesidad.
6) Centro de acción.
Puede agregarse a todo lo anterior, que el Derecho del Trabajo centra su
accionar respecto del trabajador subordinado o dependiente, en cambio, la
48
Seguridad Social extiende su cobertura al dependiente y al independiente. Además,
el Derecho del Trabajo se preocupa de la población activa, vale decir de las personas
en cumplimiento de una relación de trabajo; la Seguridad Social desarrolla su acción
igualmente a favor de la población pasiva, esto es, de aquellos individuos cuya
capacidad laboral se encuentra suspendida o extinguida (ejemplo: enfermos,
trabajadoras en estado de gravidez, pensionados).
Como lo expresa Miguel Angel Cordini ,“La amplitud de la Seguridad Social se
advierte, precisamente, allí donde el Derecho del Trabajo, constreñido por su
presupuesto sociológico (el trabajo subordinado) resulta ineficaz en su acción
protectora: cuando no es posible obtener un ingreso, como es el caso de los
ancianos e inválidos; cuando los ingresos resultan insuficientes por causas extrañas
al trabajo (nacimiento y crianza de hijos); cuando acaecen circunstancias extrañas al
trabajo (enfermedades y accidentes no laborales); cuando no ha podido lograrse el
establecimiento de una relación de trabajo (desocupado, por ejemplo), es,
repetimos, cuando la función protectora de la Seguridad Social asume su mayor
relevancia” 10.
B. Puntos comunes entre ambas disciplinas.
No obstante lo expuesto en el párrafo precedente, no puede afirmarse con
seriedad que no exista una desvinculación total entre ambas disciplinas. Basta
señalar algunas situaciones para percatarnos de lo contrario:
a) Existencia de ciertas obligaciones de Seguridad Social impuestas al
empleador y trabajador y que surgen justamente del hecho de existir un contrato de
trabajo. Así, el empleador debe descontar las cotizaciones del trabajador de las
remuneraciones correspondientes e integrarlas en la entidad previsional respectiva.
El trabajador, a su vez, debe permitir dichas retenciones.
b) La suspensión de la relación laboral durante el lapso que el trabajador
esté en goce de subsidio de enfermedad, maternidad o pensión de invalidez
temporal.
c) La valoración jurídica que las instituciones administradoras de prestaciones
de Seguridad Social asignan a ciertos hechos, como el despido, por ejemplo, que se
traduce en el otorgamiento o negación de determinados beneficios; en el ejemplo,
de subsidio de cesantía, porque si la causa de la cesación de los servicios no es
10
CORDINI, Miguel Ángel, cit. (n.8), p. 9.
49
imputable al trabajador, se le concederá el beneficio y si, por el contrario, lo es, éste
le será denegado.
d) El rol que desempeñan las remuneraciones – institución propia del
Derecho Laboral – como elemento regulador de las cotizaciones, y por ende, de los
beneficios.
e) La rescisión del contrato de trabajo que se produce cuando el trabajador
jubila o se pensiona.
La Seguridad Social, estimada como disciplina jurídica, no puede concebirse
de manera independiente del Derecho del Trabajo, a pesar de su esfera más amplia
de protección, lo cual no obsta a la existencia de una íntima relación evidenciada en
su desarrollo y comprensión, que impide su cabal comprensión de manera aislada.
50
III. RAMAS O DIVISIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL
No existe uniformidad entre la doctrina en torno a cuáles son las ramas o
divisiones de la Seguridad Social. Históricamente, las posiciones giran básicamente
en torno a seis disciplinas que son consideradas por algunos autores necesaria-‐
mente como parte de la Seguridad Social considerando otros sólo algunas de ellas
sin perjuicio de reconocer las relaciones que pueden existir con aquellas.
De acuerdo al Informe Sobre la Reforma de la Seguridad Social Chilena11, en
su concepto moderno comprende seis ramas principales: medicina social, asistencia
social, seguros sociales, servicios sociales y las políticas de pleno empleo y de
vivienda. Esta posición es reconocida por diversos autores. El profesor Hermes
Ahumada Pacheco12 así lo enunció, pero aclaró que, a su entender, las políticas
ocupacionales y habitacionales deberían ser tratadas en forma separada, aunque
tuvo presente que la Seguridad Social está íntimamente ligada con todas las técnicas
y políticas que tienen por objetivo procurar el bienestar social y económico de la
Nación. El profesor Angel Botto León13 consideró, igualmente, que la Seguridad
Social comprende seis ramas, aunque expresó ciertos reparos en lo referente a la
política habitacional. Finalmente, para el profesor Patricio Novoa Fuenzalida14, las
instituciones de la Seguridad Social son los seguros sociales, la asistencia social y los
sistemas de prestaciones familiares.
En el plano internacional, la Organización Internacional del Trabajo enunció
en el Convenio sobre la Seguridad Social (Norma Mínima) como sus nueve ramas
principales a la asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez, accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, familia, maternidad, invalidez, y prestaciones
de sobrevivientes, aludiendo más bien a las contingencias que deben ser protegidas
que a las divisiones que puede presentar como disciplina jurídica.
Las consideraciones de los autores citados en torno al tema se analizarán al
tratar cada una de ellas.
11
Comisión de Estudio de la Seguridad Social, cit. (n.5), p.12.
12
AHUMADA, Hermes. Manual de Seguridad Social., Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972, p.51
13
BOTTO, Ángel. El Contenido de la Seguridad Social., Editorial Femach, Valparaíso, 1968, p.47.
14
NOVOA, Patricio. Derecho de Seguridad Social., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977, p.50.
51
1. LOS SEGUROS SOCIALES
Se trata de una institución que tiene por finalidad proteger a los trabajadores
en caso de pérdida o disminución de sus ingresos mediante la prestación de ciertos
beneficios garantizados por el Estado.
En el Informe Prat se define como "la rama de la Seguridad Social,
esencialmente económica, que protege al trabajador y a su familia, manteniendo la
continuidad del ingreso de aquél, en caso de desempleo o de incapacidad para
continuar en trabajo y la del núcleo familiar en caso de muerte del trabajador"15.
A. Características.
a) Es un sistema de seguros que, a diferencia de los seguros mercantiles, no
persigue fines de lucro. Esto es así en la doctrina clásica, sin embargo en la
actualidad este punto ha sufrido grandes cambios, según se verá, entregándose en
algunos casos su administración a entidades en las cuales el lucro es parte de su
esencia.
b) Es eminentemente contributivo, pues se financia con aportes del trabaja-‐
dor, empleador y en algunos casos del Estado.
c) En principio están destinados a beneficiar a la persona afiliada al sistema
de previsión, aunque también su protección se hace extensiva a las personas a su
cargo.
d) Es de carácter obligatorio.
B. Origen.
Los primeros seguros sociales obligatorios aparecieron en Alemania a fines
del siglo XIX y fueron una creación del canciller de la época Otto Von Bismarck. El
sistema fue rápidamente imitado por los demás países europeos16.
C. Elementos que conforman la relación jurídica del seguro social.
Se distinguen tres elementos:
15
Comisión de Estudio de la Seguridad Social, cit. (n.5), I, p.17.
16
Este punto será tratado en detalle al analizar la evolución histórica de la Seguridad Social.
52
1) Obligación de afiliación.
Consiste básicamente en la incorporación de un trabajador a un determinado
régimen de previsión social. El artículo 2 del decreto ley N° 3.500 de 1980, que
estableció un nuevo sistema de pensiones define la afiliación como “la relación jurí-‐
dica entre un trabajador y el sistema de pensiones de invalidez, vejez y
sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en
especial el derecho a las prestaciones y la obligación de cotizar".
La afiliación no es un elemento exclusivo o privativo del seguro social, ya que
también se presenta y a veces en carácter obligatorio, en algunas otras ramas de la
Seguridad Social, como ocurre por ejemplo en algunos regímenes de asistencia
social e incluso de medicina social.
La afiliación está conceptuada más bien como un acto unilateral del
respectivo aparato administrativo del régimen de que se trate y en el que el papel
del trabajador o del empleador en su caso, se reduce, la mayoría de las veces, a
efectuar una solicitud de afiliación, aunque ello sea una obligación impuesta por la
ley.
Por otra parte, si el sistema de Seguridad Social está integrado por
organismos administrativos distintos -‐como ocurre en nuestra realidad-‐ es
perfectamente admisible que existan afiliaciones múltiples, para efectos diferentes,
como por ejemplo, para pensiones, salud, prestaciones familiares, cada una de las
cuales cuenta con su propio sistema de administración.
En nuestro derecho existió la posibilidad de afiliaciones paralelas, para los
mismos efectos y ello ocurría en el llamado "Sistema Antiguo" por ejemplo frente al
caso de un trabajador dependiente de dos empleadores distintos, desempeñando
diferentes actividades, por cada una de las cuales se encontraba obligado a
incorporarse a cajas de previsión también distintas.
La tendencia actual es permitir las afiliaciones múltiples para diferentes
efectos, por ejemplo, la incorporación al Sistema de Pensiones, para protección
frente a la vejez, invalidez y sobrevivencia; a una ISAPRE, para salud. No se permite,
sin embargo la afiliación paralela, como sería el caso, por ejemplo, de
incorporaciones a una caja de Sistema Antiguo a la vez que a una AFP o a una ISAPRE
Y FONASA.
2) Obligación de cotizar.
53
La obligación de cotizar nace simultáneamente con la de afiliación y consiste
en la dación periódica de sumas de dinero, con las que se financian los seguros
sociales.
Clásicamente son sujetos de esta obligación el trabajador y el empleador, sin
perjuicio del posible aporte estatal.
La Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 18 asegura a
todas las personas el derecho a la Seguridad Social, agregando que las leyes que
regulen el ejercicio de este derecho son de quórum calificado y que la ley puede
establecer cotizaciones obligatorias, de manera tal que las cotizaciones en nuestra
realidad son establecidas por la ley, pudiendo existir diferentes sistemas:
a) Sistema de prima fija.
La cotización se traduce en una suma de dinero de monto igual para todos
los afiliados a un determinado régimen de seguros sociales, con prescindencia de
las remuneraciones percibidas por cada trabajador. Esta variable, que se presenta
como evidentemente injusta, fue adoptada en la Ley de Seguridad Nacional de Gran
Bretaña en 1946, en la que se distinguía sólo entre hombres y mujeres y entre
mayores y menores de 18 años.
b) Sistema de categoría de salario.
Las remuneraciones de los afiliados a un determinado régimen se ordenan o
distribuyen en una escala, la que se divide en categorías, que comprenden salarios
cuantitativamente diferentes. A cada categoría se le aplica un mismo porcentaje de
cotización.
c) Sistema proporcional.
La cotización corresponde a un porcentaje que se aplica sobre la remune-‐
ración imponible de cada trabajador.
3) Derecho a las prestaciones.
Son los beneficios que los entes gestores de la Seguridad Social otorgan a sus
afiliados una vez cumplidos los requisitos para que sean exigibles.
Tradicionalmente se distingue entre tres clases de prestaciones: en dinero,
especies y en servicios.
54
Las prestaciones en dinero tienen por objeto mantener la continuidad de los
ingresos frente a la terminación o disminución permanente de la capacidad de
trabajo (pensiones); a la suspensión provisoria de la misma (subsidios); o a través de
una prestación global frente a diversas circunstancias (indemnizaciones).
Las prestaciones en especies se caracterizan porque lo otorgado es el bien
que servirá para atender el estado de necesidad, como es el caso de la entrega de
aparatos ortopédicos, medicamentos, leche y elementos terapéuticos.
En el caso de los servicios la prestación está constituida por una deter-‐
minada actividad humana. Son fundamentalmente las prestaciones médicas, de
rehabilitación y reeducación.
2. LA ASISTENCIA SOCIAL
El Informe Prat la define como "la rama de la Seguridad Social que se ocupa
de proporcionar condiciones de vida mínimas suficientes a aquellos miembros de la
comunidad que, por causas ajenas a su voluntad, se encuentren en situación de
menor valencia psico-‐física, económica o social"17.
La asistencia social, como rama de la Seguridad Social, tiene como objetivo
proporcionar condiciones de vida mínima y suficientes a aquellas personas que en
determinado momento de su vida, no se encuentran en condiciones de solucionar
sus problemas de supervivencia.
Es necesario, eso sí, no confundir la idea de asistencia social, con la de
beneficencia pública. El punto básico que las diferencia es que en aquélla el
beneficiario goza de un derecho subjetivo frente a la prestación solicitada. La
beneficencia, en cambio, realiza una actividad meramente caritativa y voluntaria, es
decir, otorga el bien como una gracia a quien lo solicita. Esta diferenciación ha
hecho hablar hoy en día de la existencia de un seguro social no contributivo, al
referirse a esta rama o división. Ello se explica porque en este caso no es el afectado
el que paga una cotización o su equivalente, sino que esa retribución es financiada
por el Estado o por una institución dependiente de éste.
17
Comisión de Estudio de la Seguridad Social, cit. (n.5), I, p.14.
55
La situación descrita se presenta en la actualidad más bien como un ideal,
pues la consagración legislativa que se ha hecho de las instituciones de asistencia
social, hacen que se tienda a confundirla en la práctica, con la mera beneficencia,
haciendo sentir a quien solicita un beneficio asistencial, que lo que se le conceda lo
será en calidad de gracia y no en cumplimiento de un deber. En otros términos,
podemos señalar que hoy se otorga lo que se quiere o se cree que se debe dar,
muchas veces sin tener siquiera presente la necesidad de quien solicita o recibe.
De otro punto de vista, no debemos pensar que esta institución está
destinada sólo a proteger al indigente, sino que basta para caer en su amparo haber
sufrido una disminución física, económica o social de cierta consideración. Si la
persona que se encuentra en la situación descrita no está amparada por la
institución de seguros sociales, será protegida por la asistencia social, por lo menos,
en la moderna tendencia que informa esta rama de la Seguridad Social.
En nuestro país la asistencia social, perfecta o no, se ha traducido en la
existencia de las llamadas pensiones asistenciales, que encuentran consagración
legislativa en la ley Nº15.386, de 1963 y en el decreto ley N° 869, de 1975. También
existe un sistema de pensiones de gracia, consagrado en la ley N° 18.056, de 1981 y
un subsidio familiar establecido en la ley N°18.020, de 1981.
3. LA MEDICINA SOCIAL
En el Informe sobre la Reforma de la Seguridad Social chilena se define como
"la rama de la Seguridad Social que se ocupa de las condiciones de salud -‐incluyendo
su componente económico-‐ de los miembros de la colectividad"18.
En el Informe el concepto de salud se utiliza en el sentido señalado por la
Organización Mundial de la Salud, es decir, como "el estado de completo bienestar
físico, mental y social y no sólo la ausencia de enfermedades".
Podemos decir que la medicina social es la rama de la Seguridad Social que se
preocupa de la salud de la población, mediante la planificación y desarrollo de
acciones de salud, no sólo en lo que dice relación con las personas, sino también con
el medio ambiente en que éstas viven y se desenvuelven.
18
Comisión de Estudio de la Seguridad Social, cit. (n.5), I, p.13.
56
En la actualidad se ha comenzado a adquirir conciencia de la importancia de
realizar acciones que tiendan a proteger el medio ambiente en que vivimos. La
Constitución de 1980 asegura a todas las personas en el artículo 19 Nº8 el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
El profesor Novoa19 estimó que la medicina social no es una institución o
rama diferente, sino que constituye la forma como han de ocuparse de la salud otras
ramas de la Seguridad Social, es decir, la asistencia social y los seguros sociales.
En Chile, y cualquiera que sea la posición que se adopte al respecto, la
función encomendada por la medicina social ha sido desempeñada, en una época
histórica a través del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Nacional de
Empleados, los cuales han sido reemplazados por los Servicios de Salud, en virtud de
la dictación del decreto ley N° 2.763, de Agosto 3 de 1979.
Según el profesor Novoa, del punto de vista administrativo el ex Servicio
Nacional de Salud -‐hoy reemplazado por el Sistema Nacional de Servicios de Salud-‐
se presenta como un verdadero seguro social frente a los afiliados o imponentes del
sistema y como organismo de asistencia social respecto de quienes no tienen la
calidad de imponentes y carecen de recursos.
Si bien lo anterior encuentra amparo legislativo en nuestro actual esquema
de sistema de salud, no puede desconocerse que existen ciertas acciones que no
resulta fácil identificar como propias de un seguro social o de un sistema de
asistencia, como ocurre por ejemplo con los planes de vacunación masiva o de
prevención de ciertas enfermedades.
4. LOS SERVICIOS SOCIALES
En el Informe Prat se definen como "la rama de la Seguridad Social que
promueve, encauza, regula y otorga aquellos beneficios adicionales o comple-‐
mentarios de sus prestaciones generales, que obtienen determinados grupos de
asalariados, como consecuencia de sus condiciones contractuales de trabajo"20.
Pertenecen a esta rama los servicios de bienestar de las empresas, los cuales
muchas veces entregan beneficios adicionales a los trabajadores tales como
19
NOVOA, Patricio, cit. (n.14), p.51.
20
Comisión de Estudio de la Seguridad Social, cit. (n.5), I, p.14.
57
préstamos de auxilio, para adquisición de viviendas, bonificaciones de orden
médico, asignaciones de vacaciones, becas, etcétera. Se financian mediante aportes
a un fondo común que hacen los propios afiliados. Otras veces consisten en logros
de los trabajadores a través de la negociación colectiva y en virtud de los cuales, es
el propio empleador el obligado a otorgar los beneficios que ayudan a enfrentar los
estados de necesidad.
5. LA POLÍTICA DE PLENO EMPLEO
Tiene básicamente por objeto la realización de todas las actividades
necesarias para asegurar a cada miembro de la comunidad una ocupación adecuada
durante su vida activa. Esta política se desarrolla a través de acciones destinadas a
mantener y crear fuentes de trabajo, establecimiento de políticas de fomento a la
contratación laboral, implantación de sistemas de subsidios de cesantía,
implementación de programas de capacitación ocupacional o profesional,
organización de servicios de colocaciones, etcétera.
6. LA POLÍTICA HABITACIONAL
Comprende todas aquellas acciones encaminadas a garantizar a cada perso-‐
na habitación sana y adecuada durante toda su existencia. Se manifiesta, por
ejemplo, a través del establecimiento de sistemas de subsidios habitacionales,
construcción de viviendas por el Estado, préstamos para su adquisición, etcétera.
La inclusión de ambas políticas como ramas de la Seguridad Social es un
punto muy discutido y que se aviene con aquellos que enfocan el concepto de la
Seguridad Social encuadrándolo en las tendencias amplias. Las condiciones en torno
a no incluirlas como ramas son expuestas por el profesor Novoa Fuenzalida de la
siguiente forma:
"La política habitacional constituye una realidad en sí distinta de la de
Seguridad Social; sin perjuicio que esta última colabora con aquélla, sea realizando
algunos planes habitacionales, otorgando a los afiliados créditos para la adquisición
de viviendas, etcétera.".
58
"El Pleno Empleo... representa, a nuestro juicio, el solucionar el problema del
subdesarrollo y esto va más allá de los objetivos de la Seguridad Social"21.
7. RELACIÓN EXISTENTE ENTRE SEGURO SOCIAL, PREVISIÓN SOCIAL Y SEGURIDAD
SOCIAL
La expresión previsión social se utilizó -‐y sigue utilizándose hoy día-‐ para
hacer referencia a las fórmulas de aseguramiento de los trabajadores existentes a
fines del siglo pasado, especialmente a los seguros sociales.
La Seguridad Social, por su parte, es una forma de aseguramiento de gran
amplitud y que comprende a los seguros sociales, de manera que podría decirse que
entre ambas hay una relación de género a especie, lo cual se constata claramente si
tenemos presente que la previsión social se vale básicamente de los seguros
sociales, pero además, hace uso de otras herramientas, a saber, medicina social,
asistencia social y servicios sociales.
Por otro lado, la previsión social realiza una labor sólo reparadora, es decir,
de carácter resarcitorio, eminentemente económica, tendiente a suplir la pérdida o
disminución de ingresos al afectado por un estado de necesidad.
La Seguridad Social sin duda alguna que desarrolla esa función, pero además,
efectúa otras de mucha importancia:
a) Acción preventiva, tendiente a evitar que se produzcan los riesgos y
contingencias.
b) Acción recuperadora, cuyo objeto es devolver al afectado por el riesgo o
contingencia social al estado anterior a aquél en que se produjo el riesgo,
particularmente a través de prestaciones sanitarias.
c) Acción readaptadora o rehabilitadora, que en general tiene por objeto
reincorporar a la actividad económica y laboral a las personas afectadas por un
riesgo o contingencia social.
Estas tres acciones se desarrollan por la Seguridad Social además de la
acción reparadora, la cual se traduce en el otorgamiento de indemnizaciones,
subsidios, asignaciones o pensiones.
21
NOVOA, Patricio, cit. (n.13), p.53.
59
IV PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SEGURIDAD SOCIAL
En la actualidad la Seguridad Social se presenta como parte de la ciencia
jurídica, realidad que prácticamente nadie discute. Sin embargo, en lo que a
derecho positivo se refiere esta rama o disciplina no se manifiesta habitualmente
como un todo orgánico, sino que, por el contrario, está conformada por una
frondosa legislación, que muchas veces hace dificultoso su estudio y más aun, su
conceptualización o definición.
La realidad enunciada no debe sin embargo, confundirnos, pues constituye
una disciplina jurídica tras cuya consagración positiva existen ciertos principios
jurídicos básicos que son los que otorgan su fisonomía propia al sistema de
Seguridad Social imperante en un Estado determinado.
Estos principios estructurales son dinámicos e impulsan la labor legislativa en
la materia; en la medida que encuentren consagración caracterizan la legislación de
un país determinado y han sido reconocidos en la doctrina y en las legislaciones, por
lo que presentan un carácter de universidad innegable. Debemos mencionar que, al
igual que en todo punto doctrinario existen ciertas diferencias entre los autores,
pero para efectos didácticos analizaremos aquellos que han sido reconocidos y
aplicados mayoritariamente, esto es, la universalidad, la solidaridad, la integridad o
integralidad, la eficacia o suficiencia, la unidad o uniformidad y la subsidiariedad.
1. PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD
Este principio tiene dos facetas: universalidad objetiva y universalidad subjetiva.
A. Universalidad objetiva.
Propugna que la Seguridad Social debe otorgar protección frente a todos los
riesgos y contingencias sociales consideradas como propios. No implica que deba
otorgar protección frente a cualquier hecho que configure un determinado estado
de necesidad, lo cual implicaría conferirle, un carácter amplísimo que llevaría a
confundirla con toda o casi toda la política social del Estado. Por el contrario, se
trata que la protección que ella otorgue se condicione al acaecimiento de ciertas
60
eventualidades previstas y reglamentadas en forma concreta. En cuanto a cuáles son
o deben ser los riesgos y contingencias cubiertos, puede existir cierta variedad en las
diferentes legislaciones, pero la pauta ha sido marcada por el llamado Convenio
sobre Seguridad Social (Norma Mínima), que lleva el número 102, preparado por la
Oficina Internacional del Trabajo en 1952, en el cual se indica que son los siguientes:
enfermedad, cesantía, vejez, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
maternidad, invalidez y supervivencia.
Todos los riesgos o contingencias sociales señaladas, de una forma u otra, se
encuentran amparados por nuestra legislación.
b) Universalidad subjetiva.
De acuerdo a este principio la Seguridad Social debe otorgar protección
respecto de los riesgos ya señalados a todos los miembros de la población,
cualquiera sea su nacionalidad, trabajo que desempeñen, edad o monto de los
ingresos que perciban.
En los seguros sociales clásicos plasmados en la leyes de Bismarck (1883 a
1889), primó el criterio de proteger a los económicamente débiles del punto de vista
laboral. Esta posición evolucionó y ya en 1942, en el Informe Beveridge, se planteó
la necesidad amparar a todos los ciudadanos contra la miseria.
En Chile este principio ha tenido gran aplicación práctica desde los inicios de
la legislación en la materia. Podemos señalar a vía de ilustración que la Ley 4.054
desde 1924, sobre Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez
otorgó una protección frente a estos riesgos a todos los obreros incluidos los
campesinos y los servidores domésticos, haciendo una excepción a la tendencia de
la época que era excluir a estos trabajadores de la protección brindada.
En la actualidad igualmente encuentra buena acogida en nuestra legislación,
y se ha acentuado después de la Reforma Previsional del año 2008, pues además de
protegerse a los trabajadores del sector privado y a los funcionarios públicos, se
estableció la incorporación de los trabajadores independientes a la protección
previsional, de manera obligatoria. Hasta entonces, su incorporación era voluntaria.
Por otra parte, nuestra legislación protege también a la población que, sin
encontrarse ligada a la actividad laboral se ve afectada por algún riesgo o
contingencia social como es el caso de la mujer embarazada que se le otorga
61
protección durante todo el embarazo, sin exigírsele que tenga la calidad de
imponente a alguna caja de previsión.
2. PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD
De acuerdo a este principio cada individuo debe efectuar aportes en base a
su capacidad económica, a fin de que éste, unido al de los demás miembros de la
comunidad, permita enfrentar los estados de necesidad que él mismo, su familia u
otros individuos puedan sufrir. Se postula que "cada individuo aporte según su
capacidad y reciba según su necesidad".
El profesor Novoa 22 justificaba la aplicación de la solidaridad porque:
a) La Seguridad Social es, ante todo, un esfuerzo de toda la comunidad, reali-‐
zado en su propio beneficio.
b) A dicho esfuerzo deben contribuir todos y cada cual según sus capacidades
y posibilidades;
c) El esfuerzo individual de cada persona debe ser considerado como una
exigencia del Bien Común (y no como prestación previa para que luego el órgano
gestor otorgue la correspondiente prestación).
La aplicación de este principio encuentra íntima relación con la posición que
se adopte frente al punto de si debe exigirse que la Seguridad Social cumpla el rol de
mecanismo de distribución de ingresos o, por el contrario, su papel escapa a tal
logro. Algunos autores23 sostienen que existiría en la medida que se redistribuya
ingresos, mediante la Seguridad Social. Otros24 disponen que tal resultado debe ser
logrado por esta disciplina y más aún, que es "el punto de partida de todo plan o
institución de la Seguridad Social"25.
Otra tendencia considera que no es necesario que los programas de
Seguridad Social deban estar destinados a redistribuir ingresos26 y realizan una
22
NOVOA, Patricio, cit. (n.14), p.110.
23
Ídem.
24
Ídem.
25
FERNÁNDEZ PASTORINO A. Seguridad Social., Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1989, p.81.
26
GAETE, María Elena; MATTHEI, Evelyn; UNDURRAGA, José Pedro. Capitalización Individual y Reparto
en el Actual Sistema de Pensiones Chileno, en Sistema Privado de Pensiones. Centro de Estudios
Públicos, Santiago, 1988, p.39.
62
diferenciación entre los afectados por un estado de necesidad y aquellos que se
encuentran en un estado de "pobreza crónica". En el primer caso, la situación debe
ser superada por algún sistema que evite o reemplace los ingresos perdidos o
disminuidos, el cual sólo debe buscar este fin y no servir de mecanismo de
redistribución de ingresos. Frente a la segunda situación deben buscarse planes de
ayuda que, si son correctamente desarrollados, pueden llevar a la ansiada
distribución de ingresos.
3. PRINCIPIO DE LA INTEGRIDAD
De acuerdo a este principio, la Seguridad Social no sólo debe otorgar
protección frente a todos los riesgos y contingencias sociales considerados como
propios, sino que es necesario que, en la atención de dichos riesgos desarrolle
cuatro funciones: preventiva, es decir destinada a evitar que ellos acontezcan;
recuperadora, o sea, procurar devolver al afectado por el riesgo al estado anterior
en el cual se encontraba cuando éste acaeció; reparadora, tendiente a conceder el
amparo económico que requiere; y readaptadora o rehabilitadora, que, en general,
tiene por objeto reincorporar a la actividad económica y laboral a las personas
afectadas por un riesgo o contingencia social.
4. PRINCIPIO DE LA EFICACIA O SUFICIENCIA
Las prestaciones que la Seguridad Social otorga deben ser eficientes y
oportunas, es decir, deben asegurar la continuidad y mantenimiento de la
capacidad de consumo del afectado por el riesgo o contingencia social en forma
decorosa y digna. Por otra parte deben ser entregadas en tiempo oportuno y
conservando su valor adquisitivo.
En otras palabras, se trata que las prestaciones sean tales que sus montos
permitan a la persona mantener un nivel de vida del momento en que ocurrió el
riesgo o contingencia. Sin embargo, normalmente no se confiere una prestación de
monto idéntico a la remuneración o ingreso que se deja de percibir, cuando ello es
la causa de la prestación, pues se considera que tal situación invitaría a la persona a
63
evitar su reincorporación a la vida activa. Por esta consideración diversos beneficios
se confieren sólo en porcentaje de la base que sirve de cálculo.
Concretamente, se manifiesta en instituciones tales como la existencia de
pensiones mínimas y de sistemas de reajustes de pensiones. Busca, en efecto, que
la prestación sea suficiente, por lo menos, para asegurar una subsistencia mínima a
la persona. Por otra parte, de nada serviría que inicialmente la prestación cumpla
con ese requisito si, producto del proceso inflacionario, a corto plazo disminuyera su
valor adquisitivo.
A fin de no confundirnos debemos dejar en claro que este principio no se
contradice con la existencia de "topes" o pensiones máximas pues no es el rol de la
Seguridad Social conferir lo que podría considerarse como pensiones de "lujo". Al
respecto, el autor Carlos Martí Bufill señala "La Seguridad Social obligatoria, por
razones éticas (no matar el estímulo) y económicas (capacidad de los fondos
recaudados), no sustituirá nunca la integridad de los ingresos desaparecidos en un
infortunio y se limitará a dar lo necesario para la subsistencia; luego será siempre
necesaria la acción individual y voluntaria"27.
Don Patricio Novoa Fuenzalida lo trató como "integridad o suficiencia"
enunciándolo de la siguiente forma: "El principio de integridad señala que las
prestaciones médicas curativas y reeducativas; las prestaciones económicas en caso
de pérdida, suspensión o disminución considerable de la capacidad de trabajo; y, las
prestaciones familiares, deben ser suficientes para atender la contingencia social de
que se trate, esto es, han de resolver el caso social"28. En su análisis distingue las
diversas prestaciones, señalando cómo debe manifestarse este principio en cada
una de ellas. Así, frente a problemas de salud, debe desarrollarse una labor
preventiva, recuperadora y readaptadora; en cuanto a las prestaciones pecuniarias,
deben ser tales que permitan a la persona seguir viviendo en condiciones
relativamente similares a las que gozaba antes de acaecer el hecho.
5. PRINCIPIO DE LA UNIFORMIDAD O DE LA UNIDAD
27
MARTI, Carlos. Tratado Comparado de Seguridad Social. Madrid, Instituto Nacional de Previsión,
1951, p.217.
28
NOVOA, Patricio, cit. (n.14), p.99.
64
Según este principio las prestaciones que la Seguridad Social otorga a las
personas afectadas por un riesgo o contingencia, deben ser de carácter único o
uniformes. En otras palabras, los estados de necesidad deben estar cubiertos del
mismo modo respecto de todos los miembros de la comunidad. No se trata que
exista un solo órgano administrador, pues ello llevaría en la práctica a una situación
de complejidad administrativa que deriva en burocracia y altos costos de
funcionamiento. Por el contrario, se sostiene que la existencia de diferentes
organismos administradores es la mejor forma de otorgar una cabal protección
frente a los riesgos y contingencias, ya que un determinado organismo puede
presentarse como idóneo frente al otorgamiento de ciertas prestaciones, pero no
para otras. Por ejemplo, el seguro contra riesgos profesionales admite su
administración por instituciones denominadas mutualidades, especialistas en la
materia, pero que tal vez, podrían no contar con la agilidad necesaria para conferir
otros beneficios, como prestaciones familiares. La unidad se manifiesta en la
coordinación con que estos organismos deben desarrollar su labor, conformando, en
conjunto, un todo que es lo que constituye, en definitiva, un solo sistema de
Seguridad Social.
El profesor Novoa Fuenzalida propone que la existencia de diversos
organismos gestores permite lograr la unidad del sistema de Seguridad Social en la
medida que cumplan, a lo menos con las siguientes condiciones:
a) Que abarque un conjunto o grupo homogéneo de afiliación, ya sea sobre
la base del territorio o a la profesión a la que pertenecen.
b) Que por la actividad sumada o conjunta de todos ellos, quede protegida
toda la población.
c) Que operen de acuerdo con una política de conjunto orientada por el
Estado, de manera que, conservando su autonomía, lleguen a constituir verdaderas
"agencias" del sistema.
d) Que el régimen de prestaciones sea esencialmente el mismo en cada
organismo.
e) Que el régimen de cotizaciones sea también el mismo en todos ellos29.
La materialización de este principio no siempre ha resultado de claridad,
debido, principalmente, a la tendencia de considerar que la unidad se logra con la
29
NOVOA, Patricio, cit. (n.14), p.116.
65
igualdad formal y no sólo material, tal vez por hacer una mala lectura del
denominado Plan Beveridge y su proposición de hacer descansar el financiamiento
del sistema, o a lo menos una parte de él, en una cuota fija y uniforme de cotización.
6. PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD
La Seguridad Social no debe conducir a la eliminación de la responsabilidad
de cada miembro de la comunidad. No se trata que el Estado, paternalista y
autoritario asuma sobre sí la total responsabilidad frente a la adversidad, aboliendo
la responsabilidad que a cada individuo le corresponde, sino que sólo debe
intervenir cuando éste no es capaz de solucionar sus problemas por sí solo o con
ayuda de su grupo familiar o de otros mecanismos de que pueda disponer.
De acuerdo a este principio no se anula la intervención estatal, pero se
estructura sobre la base de una función más bien instrumental, reguladora de la
actividad de los privados. Sin embargo, su papel no se acaba aquí, sino que debe
desarrollar también una función gestora, en algunos casos, aun cuando de carácter
complementario. Es precisamente en este aspecto donde mayores cambios se han
producido en nuestro país en materia de administración de beneficios, la que está
entregada principalmente a los particulares, incluso organizados en entidades con
fines de lucro. El Estado nunca debe dejar de ejercer, eso sí, la dirección de las
políticas de planificación de la actividad privada.
Finalmente, le corresponderá siempre al Estado, una labor contralora muy
activa, la que en nuestro país se desarrolla, principalmente, a través de las
diferentes superintendencias, destacándose la de Seguridad Social, de pensiones y
de salud.
Este principio encontró fuerte acogida en el diseño de la actual organización
del sistema de Seguridad Social chileno, lo que resulta consecuente con la política
del Gobierno Militar, constituyéndose en un verdadero principio básico rector de la
política gubernamental de las últimas décadas. La Seguridad Social no ha escapado
a su aplicación, lo que se ha manifestado concretamente en diversos documentos:
a) Proyecto de Reforma de Estatutos y Bases de la Seguridad Social Chilena
de 1975. A través de este documento, que en definitiva no prosperó, se puso en
conocimiento del país un proyecto de reforma de la Seguridad Social de gran
66
amplitud, que abarcaba no sólo pensiones sino también otros beneficios, como
medicina social, asignación familiar, subsidio por interrupción temporal del trabajo,
asistencia social, etcétera. En este proyecto se daba acogida a los principios de
uniformidad, universalidad, integridad y eficacia y también al de la subsidiariedad,
entregando la administración del sistema a corporaciones basando su
financiamiento en un sistema mixto (capitalización individual para las pensiones y
reparto para otros beneficios).
b) Decreto ley N° 1.552, de 1976 (Acta Constitucional Nº3) en que se acoge
el principio en materia de Seguridad Social. En efecto, el artículo 1° en su N° 21
aseguró a todas las personas el derecho a la Seguridad Social, estableciendo que al
Estado le corresponde formular la política nacional de Seguridad Social, controlar el
funcionamiento del sistema y asegurar el derecho preferente de los afiliados a
efectuar su operación.
c) La Constitución Política de la República de 1980, igualmente lo acoge en
su artículo 19 Nº9, entregándole al Estado la función de garantizar la ejecución de
las acciones de salud. En el número 18 del mismo artículo encomendó al Estado la
función de "garantizar" el acceso de todos los habitantes al goce de las prestaciones
básicas y también la de "supervigilar" el adecuado ejercicio del derecho de la
Seguridad Social. Es decir, de acuerdo a estas normas no es función del Estado el
desarrollo propiamente operativo del sistema de Seguridad Social, sino que servir de
garante de su ejecución.
V RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1. ANTECEDENTES
La historia de la Seguridad Social como disciplina jurídica abarca un periodo
relativamente breve. Sin embargo, sus instituciones presentan numerosos
antecedentes a través del tiempo. Ya en Roma se conocieron los llamados colegios,
que agrupaban a personas que ejercían oficios similares y cuyos objetivos eran la
protección de lo que hoy se conoce como riesgos y contingencias sociales. Estos
colegios, en cierto sentido, constituyeron verdaderas sociedades de socorros
mutuos.
67
A través del tiempo existieron diversos atisbos de instituciones destinadas a
estos fines. Se puede citar a modo de ejemplo las llamadas gildas, organizaciones de
los pueblos sajones de la Primera Edad Media, que eran organismos de asistencia
mutua.
En el siglo XII aparecen las cofradías, que presentaban similares finalidades y
que evolucionaron hasta dar origen a los gremios, que comenzaron a desarrollar
funciones de carácter previsional.
Sin embargo, es a fines del siglo XIX que aparecen en Alemania los primeros
seguros sociales obligatorios, creación del Canciller Otto Von Bismarck, que
desarrolló su programa social entre 1883 y 1889, mediante la dictación de
importantes leyes, entre las que se mencionan la ley de 15 de Junio de 1883, sobre
seguro de enfermedad, la ley de 6 de Julio de 1884, sobre accidentes del trabajo y la
ley de 22 de Junio de 1889, sobre invalidez y vejez.
Como bien enseñaba el profesor Novoa Fuenzalida "la obra de Bismarck ha
sido trascendental, su figura se erige como el verdadero padre de los seguros
sociales. Comprendió, en su época, que la protección de las contingencias sociales
debía organizarse mediante seguros obligatorios e instituidos por el Estado y bajo su
dirección"30.
Estas leyes presentaban las siguientes características:
a) Las personas protegidas o beneficiarias eran, inicialmente, los obreros de
la industria, con rentas inferiores a un cierto límite.
b) Las indemnizaciones a recibir debían ser, en principio, proporcionales al
salario que se dejaba de percibir.
c) Eran seguros obligatorios para las respectivas categorías de trabajadores.
d) Se financiaban mediante cotizaciones de empresarios y trabajadores,
proporcionales a sus salarios y, a veces, con aportes estatales.
En 1911 se refundieron las diversas disposiciones previsionales vigentes en
Alemania en el Código de Seguros Sociales, ampliándose su campo de aplicación a
ciertos sectores de empleados.
Aunque el sistema alemán no fue bien recibido ni por los trabajadores ni por
los empleadores (no se comprendía cabalmente su utilidad o importancia), tiene el
mérito de constituir el primer sistema obligatorio de seguros sociales.
30
NOVOA, Patricio, cit. (n.14), p. 21.
68
El sistema alemán fue rápidamente imitado por los demás países europeos:
Austria y Hungría, entre 1887 y 1906; Noruega, entre 1894 y 1909; Suecia, en 1913;
España, en 1908 (Instituto Nacional de Previsión) y en 1919 (Retiro Obrero
Obligatorio).
En 1919, con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, nació la Organi-‐
zación Internacional del Trabajo, organismo que, sin duda alguna, ha realizado una
indiscutible labor en pro de la expansión de la Seguridad Social en los diferentes
países.
Entre las dos Guerras Mundiales tiende a generalizarse el modelo de seguros
sociales de Bismarck, pudiendo citarse los siguientes antecedentes legislativos:
a) Ley de salud de 1911, del Reino Unido.
b) Código Soviético de 1922, referido a trabajadores industriales y que poste-‐
riormente se extendió a otros trabajadores.
c) Ley norteamericana de 14 de agosto de 1935, mediante la cual se instituyó
en Estados Unidos un sistema obligatorio y mixto de seguros sociales y asistencia
social, relativo a la protección de ancianos, ciegos, niños, incapacitados y
desocupados.
d) Ley neozelandesa de 1938, que presentó interesantes características,
entre las cuales se pueden destacó la protección a toda la población residente, el
otorgamiento de prestaciones médicas y pecuniarias, la cobertura frente a todos los
estados de necesidad y su financiamiento a través de impuestos.
2. MODERNOS SISTEMAS SURGIDOS DURANTE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
De acuerdo a lo ya estudiado, los sistemas de seguros sociales se extendieron
dentro de cada Estado, produciéndose una gran complejidad en su aplicación, como
también una insuficiencia y falta de armonía, lo que hizo que se comenzara a
trabajar en el estudio de fórmulas nuevas que solucionasen los defectos que
aquellos acarreaban.
Por su trascendencia más allá de sus fronteras analizaremos brevemente los
denominados "Plan Beveridge" (Inglaterra) y "Plan Marsh”, en Canadá.
A. Plan Beveridge de Gran Bretaña.
69
En el año 1941, en plena guerra mundial, el Gobierno Británico, constituyó
una Comisión Interministerial que debía realizar un estudio de los sistemas de
seguros sociales y de los servicios anexos existentes hasta entonces.
Antes de la II Guerra Mundial sólo se habían dictado cinco leyes importantes:
accidentes del trabajo, pensiones de vejez, desempleo, enfermedad y pensiones
para viudas y huérfanos.
La presidencia de la Comisión recayó en Sir William Beveridge, economista
experto en cuestiones sociales. El informe fue presentado al Gobierno inglés el 22 de
noviembre de 1942 y en su redacción Beveridge actuó bajo su sola responsabilidad,
por lo cual se le conoce como el "Plan Beveridge". Este informe, mundialmente
difundido, ha contribuido notablemente al desarrollo de la Seguridad Social en el
mundo, tanto es así, que se le denomina "Carta de la Seguridad Social
Contemporánea", porque traspasó las fronteras de su país y causó impacto
internacional.
Los principales planteamientos de este programa fueron los siguientes:
a) Extensión de la cobertura de la Seguridad Social a todos los residentes,
para lo cual dividió la población en diferentes categorías (empleados, ligados con un
contrato de trabajo; empresarios, esto es, personas que desempeñan actividades
económicamente útiles, pero no ligadas por un contrato de trabajo; dueñas de casa;
adultos que no tienen ingresos; niños de hasta 16 años, bajo la edad de trabajo y
ancianos, sobre la edad de trabajo.
b) Extensión de la Seguridad Social a todos los riesgos y contingencias socia-‐
les, o sea, tutela de todos los estados de necesidad, con algunas limitaciones obvias:
la categoría de empresarios no tendría derecho a subsidio de desempleo.
c) Los montos de las prestaciones, como norma general, para todas las
personas serían cuantitativamente los mismos, cualesquiera hubieran sido sus
rentas anteriores.
d) El aporte o cotización de las diferentes personas, dentro de cada catego-‐
ría, debía, como norma general, ser el mismo.
e) Unificación de todos los servicios de seguros sociales, asistencia y empleo
en un solo Ministerio de Seguridad Social.
f) Desarrollo de una política de pleno empleo destinada a garantizar trabajo y
prevenir el desempleo.
g) Desarrollo de una política de salud.
70
h) Creación de un sistema amplio de prestaciones familiares.
i) Creación de un Servicio Nacional de Salud para todos los habitantes, finan-‐
ciado mediante impuestos para que asegurara la atención gratuita a toda la
población.
j) En materia de financiamiento, la asistencia médica, tanto preventiva como
curativa, se costearía con las entradas generales de la Nación por ser ella una
obligación que tiene todo Estado moderno. Respecto de los seguros sociales, se
costearían por los propios asegurados, los empresarios y el Fisco.
Sobre la base de este Plan, se dictaron en Inglaterra una serie de leyes que
reconocieron en gran parte los principios que allí se contenían, como por ejemplo,
sobre subsidios familiares, accidentes del trabajo, sobre Servicio Nacional de Salud.
B. El Plan Marsh de Canadá.
En forma paralela al estudio realizado en Inglaterra, el Dr. Leonard Marsh, en
Canadá, formuló y difundió una declaración general acerca de las necesidades de la
población que debían ser cubiertas por el sistema que propugnaba y que pueden
sintetizarse en los siguientes puntos:
a) Un programa de inversión nacional para el fomento del empleo.
b) Un programa de asignaciones familiares.
c) Seguro de enfermedad.
d) Pensiones de incapacidad, viudez y orfandad.
e) Seguro de cesantía, obligatorio, al menos, para los asalariados de la
industria y de regiones urbanas.
f) Compensación por accidentes industriales y enfermedades profesionales.
No se proponía el financiamiento del Sistema, pero sirvió como el ideario de
toda una legislación posterior.
VI EL PROBLEMA DEL FINANCIAMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Este punto comprende dos aspectos básicos: el sistema o régimen de
financiamiento de la Seguridad Social y el régimen financiero de la misma.
71
1. RÉGIMEN DE FINANCIAMIENTO
Bajo este título se hace referencia a la forma en que la Seguridad Social
obtiene los recursos necesarios para costear las prestaciones que otorga y su
aparato administrativo.
Tradicionalmente se distinguen tres variables básicas: el sistema unipartito,
sistema bipartito y el tripartito.
A. Sistema unipartito de financiamiento.
Implica financiar los gastos que demanda la cobertura de los estados de
necesidad con aportes de un solo sector: empresa (empleador), Estado o trabajador.
1) Financiamiento a cargo del empleador.
Esta fórmula ha sido adoptada por algunas legislaciones como por ejemplo
Italia, en 1946. Entre nosotros se acostumbra a citar a modo de ejemplo el sistema
de protección frente a los riesgos profesionales establecido en Chile por la ley N°
16.744, de 1968, en que establece una cotización de responsabilidad exclusiva del
empleador.
"A nuestro juicio, el financiamiento a cargo exclusivo de los empresarios
oculta un espejismo injusto. El empresario, en tal caso, se erige como el único
sostenedor de la Seguridad Social, y hasta podrá mostrar con orgullo tal carácter.
Pero ocurre que el monto de las cotizaciones que pague no lo hará, salvo
excepciones, con cargo a sus ganancias, sino que trasladará la carga al costo de los
artículos y de servicios y de ahí a los precios de los mismos. En tal sistema, pues, los
trabajadores que aparentemente en nada contribuyen al sostenimiento del sistema,
serán de todas maneras quienes lo financiarán en su calidad de consumidores"31.
2) Financiamiento a cargo del Estado.
En este caso es el propio Estado el que asume sobre sí la responsabilidad de
afrontar los costos que demanda la Seguridad Social. Normalmente, esta forma de
financiamiento se traduce en el establecimiento de determinados impuestos, ya sea
al trabajo o a la empresa, de manera tal, que en definitiva es el propio trabajador
quien afronta el peso impositivo o el empleador en su caso.
31
NOVOA, Patricio, cit. (n.14), p.191.
72
Es difícil que esta fórmula se encuentre ausente en un régimen determinado,
ya sea que el Estado asuma directamente el financiamiento de ciertas prestaciones,
como ocurre en nuestro sistema o que lo haga por aplicación de su responsabilidad
subsidiaria, aspecto también conocido en Chile.
c) Financiamiento a cargo del trabajador.
Tradicionalmente esta fórmula fue rechazada por las diversas legislaciones,
aunque tuvo vigencia en los seguros sociales anteriores a Bismarck, en Alemania. Sin
embargo, el actual sistema previsional chileno descansa de manera importante en
esta fórmula de financiamiento, especialmente en materia de pensiones de vejez, lo
cual fue establecido por el decreto ley N° 3.501, de 18 de noviembre de 1980. En su
momento, el entonces Ministro del Trabajo y Previsión Social, don José Piñera
Echenique, con motivo de la aprobación de la Reforma Previsional, el 6 de
noviembre de 1980 dijo lo siguiente: "(...) a partir del 10 de marzo (de 1981), las
cotizaciones previsionales serán de cargo del trabajador. Sin embargo, al mismo
tiempo, todas las remuneraciones brutas imponibles serán reajustadas con el solo
efecto de mantener constante la renta líquida de cada trabajador. Esto significa que
la mayor parte de las cotizaciones que antes pagaba el empleador se han convertido
en una mayor remuneración imponible del trabajador.
Así se aclara el engaño sistemático de que fueron víctimas los trabajadores,
se les mantiene totalmente inalterada su remuneración neta, y se le entrega una
eficaz herramienta para conocer el costo de su previsión, defender su salario y
aumentarlo cada vez que bajen las cotizaciones"32.
B. Sistema bipartito de financiamiento.
En esta variable, que se generalizó en Hispanoamérica, el sistema de
Seguridad Social se financia con aportes del empleador y del trabajador, dejando al
margen al Estado, realidad por la cual ha sido criticado.
C) Sistema tripartito de financiamiento.
En este caso el sistema se financia con aportes de los tres sectores, los que
encuentran justificación en diferentes razones.
32
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, La Reforma Previsional. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1981, p.17.
73
a) Aportes o cotizaciones del trabajador.
Se considera aceptable esta contribución, pues siendo los trabajadores los
principales beneficiados por el sistema, algo deben aportar para financiar las
prestaciones que recibirán, las cuales podrán reclamarlas en derecho y en justicia.
En efecto, al aportar ejercitan su derecho frente al órgano gestor de la Seguridad
Social y no reciben beneficencia, sino algo que les corresponde en justicia.
b) Cotización del empleador.
Si la empresa obtiene provecho del trabajo de otros, es muy natural que
deba participar en el costo de las prestaciones que los servicios les otorguen. Por
otra parte, las remuneraciones que normalmente se paguen pueden resultar
insuficientes para que afronten en forma digna los efectos del acaecimiento de un
riesgo o contingencia social.
c) Aporte estatal.
Este aporte se justifica, porque es deber del Estado la mantención de niveles
de vida dignos entre los administrados y los seguros sociales constituyen un medio
para lograr ese objetivo. Además es su obligación remediar la insuficiencia de los
órganos creados por él y que atienden, en su nombre, las necesidades públicas. En
otras palabras, el Estado es el garante del sistema de Seguridad Social33.
El aporte estatal puede verificarse de diversa forma, tales como cubrir un
déficit, asignando al órgano gestor una determinada suma consultada en el
presupuesto de la Nación; tomar sobre sí la responsabilidad del otorgamiento de
una o más prestaciones de Seguridad Social, como ocurre en nuestro caso con las
llamadas prestaciones familiares o asignar en forma permanente una suma a un
ente gestor de la Seguridad Social. Las fórmulas pueden presentarse de manera
aislada o combinada unas a otras.
2. LOS REGÍMENES FINANCIEROS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
33
NOVOA, Patricio, cit. (n.14) p.194.
74
Hermes Ahumada Pacheco34, entendió por régimen financiero el sistema por
el cual se regulan los ingresos, reservas y plan de inversiones de un Instituto.
Enrique Krauss Rusque sostuvo que "es el mecanismo legal e institucional que regula
los ingresos y egresos del sistema", y agrega que "Teóricamente el régimen
financiero persigue la obtención de un equilibrio estable entre el costo de las
prestaciones ofrecidas y los recursos necesarios para cubrirlas"35.
Todo organismo previsional dispone de determinados recursos, sea que
provengan del aporte de trabajadores, empleadores o del Estado. A través del
régimen financiero se establece el método por el cual se van a asignar esos recursos
a la solución de los estados de necesidad que sufren los afiliados, teniendo presente
no solo el financiamiento de las prestaciones a entregar sino todo lo inherente al
costo del aparato administrativo del sistema, según analizaremos.
Este ha sido un punto de candente discusión, sin que hasta la fecha pueda
concluirse que uno sea, necesariamente, mejor que el otro.
A. Régimen de Reparto.
Presenta dos variantes: reparto simple y reparto fondos de cobertura o
régimen de capitalización parcial.
1) Régimen de reparto simple.
Según el profesor Ahumada Pacheco consiste en el sistema que establece la
equivalencia entre los ingresos y los egresos de un determinado período36.
Por su parte el profesor Novoa explicó que "Consiste en equilibrar
anualmente el monto de las cotizaciones y demás ingresos percibidos por los
organismos administradores con el total de las salidas que en forma de prestaciones
hayan otorgado los organismos en el mismo período, de manera que el total de sus
entradas cubra la totalidad de los beneficios o prestaciones que otorguen y los
gastos de administración"37.
34
AHUMADA, Hermes, cit. (n.3). p.123.
35
KRAUSS, Enrique. Reforma Financiera de la Seguridad Social Chilena. Santiago, Editorial
Universitaria, 1960, p.19.
36
AHUMADA, Hermes, cit. (n.3). p.123.
37
NOVOA, Patricio, cit. (n.14) p.202.
75
La operación del sistema descansa sobre la determinación estadística de los
riesgos o contingencias sociales que ocurrirán en un período, que generalmente es
de un año. A continuación, se hace un cálculo estimativo de los gastos que
demandará atender tales riesgos, teniendo presente el costo administrativo del
sistema para, finalmente, calcular los ingresos probables a recibir en dicho lapso.
En atención a las circunstancias señaladas, se determinan el monto de las
cotizaciones y de los beneficios a otorgar. No hay, entonces, por lo menos en teoría,
posibilidad de desajustes entre los ingresos y egresos de las instituciones.
Obviamente este principio de equilibrio financiero que opera en el sistema puede
verse alterado cuando por algún imprevisto existe un déficit o excedente de
cotización.
Generalmente este sistema ha sido usado para atender el pago de beneficios
frente a riesgos y contingencias de corto plazo tales como enfermedad, maternidad,
invalidez o incapacidad temporal y profesional.
2) Régimen de reparto con fondos de cobertura.
Opera de la misma forma que el anterior, pero participa de las características
tanto del régimen de reparto como del de capitalización, ya que se efectúa una
reserva de capitales, es decir, se establece un fondo de reservas, pero a diferencia
del régimen de capitalización que hace reservas para riesgos mediatos, en los de
fondo de cobertura ésta tiene por finalidad cubrir riesgos o contingencias sociales
imprevistas, ofreciendo así mayor solvencia y seguridad.
B. Régimen de capitalización.
Descansa sobre la base de acumulación de fondos, que serán los que
permitirán, junto con su rentabilidad, financiar las respectivas prestaciones. En otras
palabras, se reservan las cotizaciones de los afiliados y los demás aportes que
procedan durante un periodo bastante prolongado, que se determina
estadísticamente con el objeto de acumular un determinado capital, que en
conjunto con sus intereses, permita financiar íntegramente los costos de la
Seguridad Social, es decir, las prestaciones y gastos de administración.
Presenta las siguientes características:
a) Se requiere de un periodo bastante largo para lograr la acumulación de
capitales que permita cubrir íntegramente los estados de necesidad.
76
b) Tradicionalmente han sido utilizados para cubrir prestaciones a largo
plazo. Obviamente no es posible acumular fondos suficientes a corto tiempo que
permitan el otorgamiento de beneficios inmediatos.
c) Se ha sostenido que son más apropiados en países sin inflación, pues de lo
contrario, la desvalorización los afectará impidiéndoles cumplir su cometido.
Se presenta en dos variantes: individual y colectiva.
1) Capitalización individual.
En esta variante se abre una cuenta personal al afiliado en la cual se
depositan sus propios aportes y si existieren, los del empleador y Estado que
pudieren corresponderle y también los intereses de ese capital. Con esos fondos se
financian sus propios estados de necesidad, otorgándole las prestaciones
procedentes y financiando los gastos de administración del sistema.
Tradicionalmente se ha sostenido que este régimen carece de todo espíritu
de solidaridad, pues los aportes acumulados por cada cual serán directamente
utilizados en el otorgamiento de sus prestaciones, las cuales tendrán relación
también directa con el esfuerzo previsional efectuado.
2) Capitalización colectiva.
Se consideran los aportes de los diversos afiliados como una sola unidad, los
cuales se destinarán a satisfacer las prestaciones que aquéllos soliciten en su
momento, considerados como un todo. En este caso, los beneficios a obtener no
necesariamente dirán relación con el aporte efectuado por cada cual.
77
CAPITULO SEGUNDO
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE
I EVOLUCIÓN LEGILATIVA
El inicio de la legislación integral en materia previsional se acostumbra a
ubicar en el mes de septiembre de 1924, en que -‐ conjuntamente con otras-‐ se dicta
la ley N° 4.054 que estableció un Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedad,
Invalidez y Vejez.
A pesar de que es en esta época en que se determinan las bases sobre las
cuales se estructuró el sistema previsional chileno, pueden citarse algunos cuerpos
legislativos relativos a la materia, dictados con anterioridad a la fecha señalada.
El 7 de abril de 1832 se organizó, por medio de un decreto supremo, la Junta
General de Beneficencia y Salud Pública, cuya función fue velar por el cumplimiento
de las labores en los establecimientos de beneficencia y salud pública existente en la
época y proponer las mejoras que procediesen.
El 6 de agosto de 1855 se dictó la primera ley sobre montepío militar.
El 19 de junio 1858 se fundó la Caja de Ahorros de Empleados Públicos, que
ha sido considerada como la primera institución chilena de carácter previsional. Era
una institución de carácter privado que tenía por objeto fomentar el ahorro y
propender al bienestar de los imponentes. El Estado intervenía bonificando las
cuentas de los ahorrantes, como una forma de incentivo a aquél.
Posteriormente, a principios de siglos, se dictaron diversas leyes de carácter
laboral y previsional, entre las que destacan la ley Nº 1.838, de 1906, sobre
habitaciones para obreros. Si bien no es era una ley propiamente previsional,
buscaba mejorar las condiciones de vida de los obreros, estableciendo como
obligación la posibilidad que los consejos que la misma ley creaba declarara las
habitaciones insalubres e inhabitables, aunque se refería especialmente a las casas
arrendadas, esto es, aquellas que no reunieran las condiciones que exija la vida bajo
el punto de vista de la distribución de las piezas, su nivel con relación a los patios y
calles, el cubo de aire, la luz, la ventilación y demás preceptos de la higiene. Esta
misma ley estableció ciertas protecciones tributarias a las habitaciones que
denominó baratas y a aquellas pertenecientes a los obreros, facultando, incluso, al
78
Presidente de la República para “invertir hasta seiscientos mil pesos en la
construccion de habitaciones hijiénicas para los obreros i empleados inferiores de
las administraciones industriales del Estado”.
El 15 de febrero de 1911 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 2.498, de
1911, que creó en la Empresa de Ferrocarriles del Estado una Caja de Ahorros para
los empleados de planta y a contrata. Posteriormente, las leyes Nsº 3.074 y 3.379
dieron nueva fisonomía a dicha institución, la que pasó a ser la Caja de Retiro y
Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, institución que es considerada como
nuestro primer seguro social.
El 7 de diciembre de 1914 se dictó la llamada “Ley sobre sillas” bajo el
número 2.951, que estableció la obligación de determinados empleadores de contar
con sillas para sus trabajadores.
El 9 de septiembre de 1915 se publicó la ley N° 3.029, modificada por la ley
N° 3.045 de 1915, que creó la Caja de Retiro y Montepío de las Fuerzas Armadas.
El 30 de diciembre de 1916, se dicta la primera ley chilena sobre accidentes
del trabajo, fundada en la teoría del riesgo profesional y que presentó serias
deficiencias, pero tiene el mérito de dar comienzo a la legislación sobre la materia.
La ley N° 3.321, de 1917, sobre descanso dominical, constituyó, asimismo,
una avance en la mejora de las condiciones laborales de los más modestos.
El día 8 de septiembre de 1924, el Congreso Nacional aprobó en forma
precipitada y ante la amenaza de un movimiento revolucionario las leyes Nº 4.053 a
la ley Nº 4.059. El articulado de todas ellas correspondió a títulos de un proyecto de
Código del Trabajo y Previsión Social que en 1921 había enviado al Congreso el
Presidente Alessandri.
La ley Nº 4.054 estableció un Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedad,
Invalidez y Vejez, obra del doctor Exequiel González Cortés. Su texto definitivo lo
constituyó el decreto ley Nº 689, de 17 de octubre de 1925. Esta ley estableció un
seguro social obligatorio para la protección de las referidas contingencias en
beneficios de todos los obreros, incluidos los campesinos y servidores domésticos.
Disponía un financiamiento tripartito, con imposiciones del patrón, del obrero y del
Estado. El contenido de esta ley estuvo inspirado en los seguros de Bismarck y fue la
primera ley en nuestro país que estableció un seguro social obligatorio y con
carácter general.
79
La ley Nº 4.055, trató sobre Indemnización por Accidentes del Trabajo y la ley
Nº 4.059, sobre contrato de empleados particulares y estableció para sus
beneficiarios un fondo de retiro.
A contar de entonces son numerosos los cuerpos legales que se han dictado
en la materia, entre los cuales destacan el decreto ley Nº 44 de 1924, que creó la
Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo, después
denominada Ministerio de Bienestar Social.
En 1925 se creó la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas,
mediante la dictación de los decretos con fuerza de ley Nº 454 y Nº 767, cuyo texto
definitivo fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis, de 1930, vigente
hasta hoy, aun cuando con limitaciones. Ese mismo año, 1925, se dictó el decreto
supremo Nº 857, que fijó el texto definitivo de la Ley sobre Empleados Particulares.
El 28 de mayo de 1931, se dictó el decreto con fuerza de ley N° 178, que
aprobó el primer Código del Trabajo chileno, el cual fue más bien una recopilación
de los más importantes cuerpos legales vigentes sobre la materia.
En 1938 se dictó la ley Nº 6.174, sobre Medicina Preventiva, obra del Dr.
Eduardo Cruz Coke, que fue la primera ley en el mundo sobre la materia.
Destacó, igualmente, la ley Nº 6.236 también de 1938 llamada "De la Madre
y el Niño", que tuvo por objeto extender la atención médica a la cónyuge de los
imponentes durante el embarazo, parto y puerperio y a sus hijos durante los dos
primeros años de vida, concediéndoles además, alimentación suplementaria
durante ese periodo.
En 1941, el Gobierno de la época envió al Congreso Nacional un proyecto de
ley modificatorio de la ley Nº 4.054, que después de una larga y postergada
tramitación se convirtió en la ley Nº 10.383, en el año 1952. Esta ley, dirigida a los
obreros, contempló un seguro obligatorio contra los riesgos de enfermedad,
invalidez, vejez y muerte. Creó el Servicio de Seguro Social y el Servicio Nacional de
Salud.
También en el año 1952 se dictó la ley Nº 10.475, que estableció un régimen
de pensiones por antigüedad, invalidez, vejez y supervivencia para los empleados
particulares.
En 1959 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 10.986, sobre continuidad de
la previsión, cuyo objetivo principal fue el de permitir que el afiliado en una caja de
80
previsión pudiera reconocer en ella los anteriores períodos de afiliación y poder así
optar a los respectivos beneficios.
En 1953 se dictó el decreto con fuerza de ley Nº 243, que estableció el
beneficio de indemnización por años de servicios y un auxilio de cesantía en favor de
los obreros y el decreto con fuerza de ley Nº 245, que estableció el régimen de
asignaciones familiares en su favor.
En el año 1963 se dictó la ley Nº 15.386, sobre Revalorización de Pensiones,
cuyos principales objetivos fueron establecer un sistema de reajuste de las
pensiones y un sistema de pensiones mínimas.
En 1968 se dictaron dos importantes cuerpos legales: la ley Nº 16.744, que
estableció un seguro obligatorio contra riesgos profesionales, inspirado en principios
completamente diferentes a los vigentes hasta el momento, derogando el anterior
sistema; y la ley Nº 16.781, sobre medicina curativa para empleados particulares y
para funcionarios del sector público.
En 1970 se dictaron varias leyes importantes, entre las cuales figura la ley Nº
17.322, sobre cobro de imposiciones, aportes y multas por las instituciones de
previsión y la ley Nº 17.301, que creó la Junta Nacional de Jardines Infantiles y que
impuso la obligación de mantener salas cunas en las instituciones, empresas y
servicios estatales y estableció el derecho a permiso y subsidio por enfermedad
grave del hijo menor de un año, en favor de la mujer trabajadora.
En esa época se continúan dictando normas que conceden nuevos benefi-‐
cios, modifican o complementan los anteriores o incluyen en los existentes a nuevos
beneficiarios.
El gobierno presidido por Augusto Pinochet Ugarte, desde sus inicios, dictó
diversas normas jurídicas tendientes a establecer un sistema de Seguridad Social
basado en los principios que el gobierno sustentó, especialmente en lo que dice
relación con el principio de la subsidiariedad llevado a extremos tales como la
entrega de la administración de los regímenes previsionales de carácter privados y
organizados en formas basadas en la obtención de ganancia o lucro. Además, se
buscó otorgar al sistema una uniformidad que hasta el momento nunca había
existido, como una forma de introducir elementos de justicia en materia de
protección a la comunidad.
Los gobiernos democráticos posteriores no han propuesto modificaciones a
la esencia misma de los sistemas de Seguridad Social vigentes en el país, aun cuando
81
se han dictado diversas normas que han buscado consagrar un sistema más justo y
con una mejor cobertura, abarcando a mayores sectores de la población, según se
analizará más adelante.
II EL PROCESO DE REFORMA PREVISIONAL CHILENO
1. ANTECEDENTES
En forma similar a lo que ocurrió en diversos aspectos de la realidad chilena,
el Gobierno Militar introdujo importantísimas reformas en lo atinente a la Seguridad
Social, en términos tales que se puede sostener que la estructura, principios y bases
del actual sistema previsional se presentan como una verdadera revolución respecto
de los regímenes que existían -‐ en forma exclusiva-‐ en el año 1980.
El Sistema instaurado constituyó la respuesta a las numerosas críticas de que
habían sido objeto los regímenes existentes hasta entonces, las cuales, en definitiva,
son las que sirvieron de base y fundamento a la transformación experimentada en la
materia.
Del punto de vista más bien histórico no podemos dejar de señalar que la
situación previsional chilena ya había sido tema de discusión en etapas anteriores.
En efecto, en 1956, la denominada Misión Económica Klein y Sacks, recomendó esta-‐
blecer modificaciones sustanciales al sistema vigente. Posteriormente, en 1964, una
comisión presidida por don Jorge Prat Echaurren, emitió un completísimo informe
sobre la Seguridad Social chilena, proponiendo cambios profundos.
El 30 de agosto de 1968, el presidente de la época, don Eduardo Frei
Montalba y su ministro de Hacienda, don Andrés Zaldívar Larraín, enviaron al
Congreso Nacional un Proyecto de Ley que contenía diversas normas de orden
previsional, el cual en definitiva no fue aprobado. En el Mensaje del proyecto se
reconocían problemas o defectos del sistema vigente tales como los elevados costos
de administración, pago de privilegios irritantes, de beneficios sin existir reales
estados de necesidad, falta de solidaridad y efectos regresivos.
El sistema que se proponía, se sustentaba en un régimen único y uniforme
que permitía gozar de pensión de vejez a los 65 años a los varones y 60 a las
mujeres. Se pretendía, según el Mensaje, que todas las Cajas otorgasen pensiones
82
bajo los mismos requisitos, por los mismos montos, calculados de idéntica manera,
sujetos a los mismos procesos de reajustes. Como ya hemos señalado, el proyecto
no fue aprobado.
El Gobierno Militar, desde el comienzo de su gestión planteó a la comunidad
nacional la imperiosa necesidad de sustituir los regímenes previsionales
preexistentes, por un sistema nuevo con carácter de uniformidad, universalidad,
integridad y suficiencia. Tal objeto se precisa claramente en el documento
denominado "El Objetivo Nacional de Chile", en el cual se plantean las grandes
directrices, herramientas y propósitos en esta materia, indicándose expresamente la
intención de sustituir todo por un nuevo sistema.
En noviembre de 1975 se entregó al conocimiento del país un anteproyecto
de reforma llamado "Anteproyecto del Estatuto Fundamental de Principios y Bases
del Sistema de Seguridad Social" en el que se daba acogida a los principios ya
mencionados y, además, al de la subsidiariedad. Este proyecto era de gran amplitud,
incluyendo otros regímenes de beneficios además de las pensiones, tales como
medicina social, asignación familiar, subsidio por interrupción temporal del trabajo,
asistencia social, etcétera.
En lo atinente al financiamiento disponía un sistema mixto de capitalización
individual y colectiva para las pensiones y reparto para otros beneficios.
La administración operacional se entregaba a instituciones denominadas
Corporaciones de Seguridad Social. Este Anteproyecto no fue aprobado y
posteriormente, en 1980 se presentó al país la reforma del sistema de pensiones en
términos que se analizará en su oportunidad.
2. CRITICAS AL SISTEMA ANTIGUO O TRADICIONAL
A continuación se intentará sintetizar los principales aspectos que
caracterizan al llamado Antiguo Sistema exponiendo las más importantes opiniones
vertidas al respecto.
A. Inexistencia de relación entre aportes y beneficios.
83
Esta crítica fue expuesta por el entonces Ministro del Trabajo, don José
38
Piñera señalando que "La inexistencia de una relación entre aportes y beneficios, y
la facultad del poder político para definir quién se beneficia y en cuánto, han
configurado una fuente de poder discrecional que abrió completamente las puertas
a la demagogia y a la injusticia".
La crítica enunciada se fundamentó en diversos aspectos, que decían relación
principalmente con el sistema de financiamiento vigente en materia de pensiones.
En efecto, correspondía a un régimen de reparto en el cual las pensiones que se
pagaban a las personas que ya se habían retirado de la fuerza de trabajo, eran
financiadas con los aportes que realizaban los trabajadores activos, sus empleadores
y el Fisco.
Se ha señalado, sin embargo, que el problema no radicaba en el sistema
mismo, pues si bien no se daba una relación entre las imposiciones y los beneficios
obtenidos, ello se debía a que el sistema no buscaba que se lograra esa igualdad,
sino que los montos de las pensiones eran determinados según parámetros en los
cuales no figuraba el monto de los aportes efectuados, buscando una justa
redistribución de los ingresos, en términos tales que cada uno aportaría según su
capacidad y recibiría según su necesidad.
La relación existente entre redistribución de ingresos y Seguridad Social no es
un tema pacífico, existiendo alguna tendencia de acuerdo a la cual no le
corresponde constituirse en una herramienta redistributiva. De acuerdo a esta
posición39, frente a la existencia de estados de necesidad, existen básicamente dos
grupos en la población de un Estado: por un lado aquellos que experimentan una
carencia crónica de recursos económicos, de salud, alimentación y educación, la que
es traspasada de una generación a otra. Por otro, la población que está capacitada
para enfrentar su propio futuro, pero que depende de una remuneración y cuyo
estado de necesidad se produce en el evento que por alguna enfermedad, invalidez,
cesantía u otra se vea imposibilitado de procurarse el salario.
La primera situación, -‐pobreza crónica-‐ debe -‐según esta posición-‐ ser
solucionada por programas de ayuda, los que, en definitiva, se traducen en
beneficios inherentes a la Asistencia Social. Estos programas deben ser financiados
38
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, cit. (n.32), p.8.
39
Posición sustentada por GAETE, M. Elena, MATTHEI, Evelyn y UNDURRAGA, José P. en
Capitalización Individual y Reparto en el actual Sistema de Pensiones Chileno, cit. (n.26), p.39.
84
por recursos estatales, con lo cual podría lograrse la ansiada redistribución de
ingresos.
Los estados de necesidad acaecidos al otro grupo, deben ser solucionados
por programas sustituidores de remuneraciones, los que tienen precisamente por
objeto asegurar un ingreso ante la ocurrencia de hechos que impidan a un
trabajador continuar procurándose una remuneración. Frente a estas situaciones, se
presenta como necesario que el trabajador obtenga un beneficio que realmente le
permita continuar enfrentando los gastos ordinarios de vida. Concretamente, en
materia de pensiones, lo que se busca es reemplazar la remuneración que se deja de
percibir en forma permanente, a diferencia de lo que ocurre en otros casos como
enfermedad, en que el reemplazo es transitorio. Según esta posición, el Antiguo
Sistema tampoco habría buscado redistribuir ingresos, ya que las bases de cálculo
eran las remuneraciones obtenidas por los trabajadores en su vida activa o la
antigüedad en la afiliación. Para que las pensiones hubiesen sido efectivamente una
forma de redistribución de ingresos, deberían haber existido mecanismos que
permitieran aumentarlas en el evento de nuevos estados de necesidad y
disminuirlas en caso de aumentos de ingresos en el pensionado, lo cual no fue
considerado.
En suma, y cualquiera que sea la inclinación que nos domine, debemos
reconocer que, en definitiva, tal relación entre lo aportado y lo recibido fue mínima,
lo cual, por un lado, no habría sido necesariamente querido por el sistema y, por
otro, no se habría producido por razones tales como evasión impositiva o
deficiencias administrativas o mala inversión o manejo de los fondos, lo que hacía
disminuir el total a repartir.
No podemos dejar de considerar que se presenta como un ideal el que lo
obtenido en calidad de pensión tenga alguna relación con lo aportado, como una
forma de respetar el esfuerzo individual de cada persona. Este último es el
planteamiento que inspira nuestro nuevo sistema, como se tendrá ocasión de
analizar.
B. Efectos regresivos.
Otra importante crítica que se ha formulado al Antiguo Sistema, es que
existió una notoria regresividad. Lo anterior se traduce en que los sectores de más
bajos ingresos, por lo general, habrían efectuado proporcionalmente el mayor
85
aporte financiero, recibiendo beneficios sustancialmente menores y con requisitos
más estrictos que los exigidos para el resto de los imponentes. Según se denunció
por el ex Ministro del Trabajo, don José Piñera40 este efecto habría sido el resultado,
por lo menos en parte, del hecho que los regímenes previsionales fueron surgiendo
en nuestro país como consecuencia de presiones sectoriales y no como el resultado
de una política general de Seguridad Social. Se denunciaron diferentes aspectos
concretos en los cuales se habría manifestado esta regresividad41.
1) En materia de pensiones.
Los grupos que tenían mejor situación económica gozaban de los mejores
sistemas (respecto del monto de los beneficios, requisitos para obtenerlos y baja
edad de jubilación). Los tres grandes sistemas (empleados públicos, particulares y
obreros) cubrían al 90% de los trabajadores y, en general, proporcionaban
beneficios inferiores a los otorgados por otros sistemas, mucho más pequeños y que
conferían una protección considerablemente más generosa.
El sistema que agrupaba a la mayoría de los obreros (Servicio de Seguro
Social) se acostumbra a citar como el menos beneficioso, ya que por ejemplo, la tasa
de pensión máxima fijada era del 70% del promedio de los últimos 5 años, es decir,
no podían optar a jubilar con el 100% de ese promedio, a pesar de haber impuesto
durante toda su vida activa por el total de sus remuneraciones. Por otra parte, no
gozaban de la posibilidad de jubilar por años de servicios o antigüedad como ocurría
en otros sistemas de empleados.
2) Incentivo a la evasión de cotizaciones.
Al computar sólo los últimos años de imposiciones para determinar el monto
de la jubilación, el antiguo sistema de pensiones hacía que el trabajador cayera en la
tentación de imponer sólo por el mínimo exigido y por el salario mínimo vigente, con
el objeto de imponer una remuneración mínima mejor, como consecuencia lógica de
los menores descuentos previsionales. Lo anterior se veía posibilitado por el hecho
de no existir relación entre lo aportado al sistema y el monto de la pensión a
40
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, cit. (n.32), p.8.
41
En este análisis se sigue a BUSTAMANTE, Julio. Funcionamiento del Nuevo Sistema de Pensiones.
Santiago, ICARE, 1988, p.12.
86
obtener, según ya lo hemos estudiado. Una vez que se empezaban a computar los
años que determinaban el monto de la pensión, se veían estimulados para efectuar
imposiciones sobre una renta superior a la efectiva, lo que constituía, en todo caso,
un fraude al sistema.
Las situaciones descritas se posibilitaban en los sectores de ingresos altos, ya
que quienes percibían un salario mínimo no podían evadir imposiciones por la vía
señalada, pues ya estaban en el piso exigido por la ley.
Las objeciones planteadas al Sistema Antiguo no fueron compartidas en
forma unánime por todos los sectores de opinión, ya que para algunos el problema
de la evasión no sólo se soluciona con un cambio radical de un sistema a otro, sino
que pasa por el establecimiento de un adecuado aparato fiscalizador. Por lo demás,
es un hecho sabido que la evasión impositiva sigue siendo considerable.
3) Deficiencias administrativas.
Bajo el programa original la cobertura del sistema no fue de alcance nacional,
sino que se dividió por oficios o empleos, llegando a existir más de 50 instituciones
de previsión sujetas a leyes orgánicas distintas que otorgaban beneficios también
distintos y bajo la condición del cumplimiento de requisitos diferentes. En 1980
existían 32 instituciones previsionales, si bien el 95% de los imponentes cotizaba
sólo en tres: el Servicio de Seguro Social (65%), la Caja de Previsión de Empleados
Particulares (18%) y la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas. En estas
32 "Cajas" se podían distinguir y subdistinguir hasta 100 regímenes previsionales
diferentes, algunos de los cuales conducían a situaciones realmente privilegiadas y
además contaban, en algunos casos, con menos de 100 afiliados42..
Un problema anexo lo constituyó la considerable sobrecarga de trabajo, sin
que paralelamente se contemplaran fórmulas de readecuación en la administración
y modernización del Sistema. Estas deficiencias acarrearon problemas tales como
mala atención, demoras irracionales en el otorgamiento de los beneficios y malestar
previsible en los afiliados, lo cual se acrecentaba por el hecho de tratarse de
verdaderos "clientes cautivos". A lo anterior contribuía la muchas veces escasa
preparación del personal y la falta de atribuciones decisorias en provincias.
42
CHEYRE, Hernán. La Previsión en Chile Ayer y Hoy. Santiago, Editorial del Centro de Estudios
Públicos, 1988, p. 8.
87
De lo anterior, no puede sino concluirse que el panorama administrativo se
presentaba como un problema indisoluble. La reforma en este punto resultaba no
sólo procedente o justificada, sino indispensable, aunque pudiese haberse optado
por algún sistema distinto al establecido en la actualidad.
3. REFORMAS LEGISLATIVAS
De acuerdo a lo manifestado en 1980 por el entonces Ministro del Trabajo
don José Piñera Echeñique, la reforma consistió concretamente en establecer un
nuevo sistema de pensiones, sin afectar a los otros beneficios de carácter
previsional, como salud, asignación familiar, subsidios de cesantía, protección contra
accidentes del trabajo, etcétera43.
A. Modificaciones legislativas generales.
Lo señalado no debe llevarnos a concluir que tales beneficios no hayan sido
objeto de modificaciones por el gobierno pasado. Por el contrario, ya antes de la
llamada Reforma -‐año 1980-‐ fueron numerosos los textos legales que se dictaron en
la materia, los cuales se caracterizan en gran medida por buscar -‐y en muchos casos
lograr-‐ la uniformidad en el sistema. Destacan, entre otros, el decreto ley N° 307,
publicado en el Diario Oficial del 7 de febrero de 1974 y que entró en vigencia el 1
enero de 1974. Estableció un Sistema Único de Prestaciones Familiares. Poco
después, se dictó el decreto ley N° 603, de 10 de agosto de 1974, que estableció un
Sistema Único de Subsidio de Cesantía, concediéndoselo por primera vez al sector
público y uniformándolo respecto del sector privado. Ambos decretos leyes fueron
refundidos en el decreto con fuerza de ley N° 150, de 25 de mayo de 1982.
El 24 de junio de 1978, se publicó el decreto con fuerza de ley N° 44, con
plena vigencia en la actualidad, que fijó normas comunes para los subsidios por
incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado.
Destacó, asimismo, por su gran trascendencia práctica y su rol en la
materialización del principio de la uniformidad, el decreto ley N° 2.448, de 9 de
febrero de 1979 que, entre otras cosas, uniformó la edad para jubilar por vejez en
todos los regímenes previsionales, excepto en los de las Fuerzas Armadas y
43
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, cit. (n.32), p.8.
88
Carabineros. Este texto establece también un mecanismo único de reajustabilidad
de las pensiones.
B. Modificaciones en la regulación de la protección al riesgo de enfermedad común.
La unidad llegó también al sistema de salud. Ya en el año 1974, surgió la idea
que era necesario realizar una reestructuración en el sector y desde el año 1976 el
Ministerio del ramo se abocó a su estudio, hasta que el 3 de agosto de 1979 se dictó
el decreto ley N° 2.763, que reorganizó el Ministerio de Salud y sus servicios
dependientes. Entre otras reformas, introdujo las siguientes:
a) Creó el Sistema Nacional de Servicios de Salud, en procura de la
descentralización de la función operativa. Estos Servicios se crearon con el carácter
de regionales, administrativamente autónomos y con personalidad jurídica y
patrimonio propios.
b) Creó el Fondo Nacional de Salud, FONASA, como un servicio público
funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio
propio, cuya principal función sería la de recaudar y administrar los fondos destina-‐
dos al financiamiento de los beneficios de salud. Se traspasan a este Fondo los
bienes e ingresos destinados al, hasta entonces, denominado Servicio Médico
Nacional de Empleados (SERMENA).
El decreto ley N° 2.763 fue implementado en diversos aspectos, entre los
cuales conviene destacar los siguientes:
a) Dictación de una nueva legislación en materia de licencias médicas, la que
primeramente estuvo constituida por el Decreto Supremo Nº 202, de 1981 y que
luego fuera derogado y reemplazado por el Decreto Nº 3, del Ministerio de Salud,
del 4 de enero de 1984, el cual aún se encuentra en vigencia, con diversas
modificaciones.
b) Traspaso gradual de los establecimientos primarios de salud (postas y
consultorios periféricos) a los municipios.
En 1980, se dictó el decreto ley N° 3.500, que en sus artículos 84 y 90
reconoció a los afiliados al sistema que por aquel se creaba, el derecho a las
prestaciones de salud establecidas en la ley N° 10.383, (Servicio de Seguro Social) o
en la ley N° 16.781 (medicina curativa) y en la ley N° 6.174 (medicina preventiva),
pudiendo optar, sin embargo, por enterar su cotización para salud en alguna entidad
diferente a las anteriores, que deberían ser reguladas por la normativa que el
89
Presidente de la República dictaría en el plazo de 180 días. Como producto de tal
mandato se dictó el decreto con fuerza de ley Nº 3, publicado en el Diario Oficial de
9 de marzo de 1981, que creó las denominadas Instituciones de Salud Previsional,
ISAPRE.
En el Diario Oficial del 23 de Noviembre de 1985, se publicó la ley N° 18.469,
cuyo objetivo básico fue establecer un régimen de prestaciones de salud de
aplicación general, abarcando los aspectos preventivos y curativos, dejando
prácticamente sin aplicación en estas materias a las leyes números 10.383, 16.781 y
6.174.
Finalmente, el 24 de abril de 2006 se publicó el decreto con fuerza de ley N°
1, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado
del decreto ley N° 2.76344, de 1979 y de las leyes 18.469, y 18.933, constituyéndose,
de esta manera en el actual texto que regula la materia coexistiendo un sistema de
administración privada con el de administración estatal.
C. Modificaciones en materia de pensiones.
La situación en materia de pensiones, por su parte, constituyó la gran
reforma en materia previsional, que fue establecida a través de la dictación de los
decretos leyes números 3.500, 3.501 y 3.502.
El decreto ley N° 3.500, creó un Nuevo Sistema de Pensiones de Vejez,
Invalidez y Sobrevivencia, de carácter privado. El decreto ley N° 3.501, reguló
básicamente materias tendientes a armonizar la situación de los regímenes antiguos
vigentes a la época con la nueva situación previsional que se creaba. Este texto trata
tan importantes materias como el traspaso de la carga impositiva del empleador al
trabajador, en los regímenes antiguos subsistentes. El decreto ley N° 3.502 creó el
Instituto de Normalización Previsional.
D Situación de los regímenes previsionales existentes al momento de la Reforma. El
Instituto de Normalización Previsional (INP).
44
Este decreto ley en la actualidad está contenido en el decreto con fuerza de ley N° 1 de 2005, del
Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del referido decreto ley,
conjuntamente con las leyes N° 18.933 y N° 18.469.
90
El Instituto de Normalización Previsional se creó como un organismo
autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio y que se relacionaría con
el gobierno a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
El decreto ley N° 3.500, publicado el 13 de noviembre de 1980, había
establecido en sus artículos 1 y 2 transitorios que los trabajadores que sean o hayan
sido imponentes de alguna institución de previsión vigentes con anterioridad,
tendrían derecho a optar entre el Sistema del decreto ley N° 3.500 o el que les
correspondía de acuerdo a la normativa antigua, según la naturaleza de sus servi-‐
cios.
Ese mismo derecho a opción se concedió a los trabajadores que se afiliasen
por primera vez antes del 31 de diciembre de 1982. Los que lo hiciesen con
posterioridad, obligatoriamente deberían -‐y deben-‐ ingresar al Sistema del D)L.
3.500.
Se estableció igualmente, un plazo de 5 años, a contar del 1 de mayo de
1981, para que los afiliados al Antiguo Sistema se cambiasen al Nuevo, plazo que fue
derogado por la ley N°18.510.
El panorama anterior significó la coexistencia de dos sistemas previsionales,
ya que para los afiliados al Antiguo no fue y no es obligatorio cambiarse al Nuevo,
pudiendo mantenerlo hasta gozar íntegramente de sus respectivos beneficios
previsionales, situación que debería ser controlada y garantizada por el INP.
Cuando se creó el Instituto de Normalización Previsional, el decreto ley N°
3.502 le otorgó como funciones primordiales las siguientes:
a) La de estudiar y proponer al Supremo Gobierno las políticas y medidas que
garantizaran el oportuno cumplimiento de los compromisos previsionales que el
Estado o los institutos de previsión hubiesen contraído o contrajesen en el futuro.
b) La de administrar el Fondo de Financiamiento Previsional, que estaría
básicamente destinado a financiar los Bonos de Reconocimiento y los beneficios
jubilatorios de los imponentes de las cajas de previsión tradicionales.
Con posterioridad, la ley N° 18.689, de 20 de enero de 1988, fusionó en el
Instituto de Normalización Previsional las siguientes cajas de previsión: Caja
Nacional de Empleados Públicos y Periodistas; Servicio de Seguro Social; Caja de
Previsión de Empleados Particulares; Caja de Retiro y Previsión Social de los
Ferrocarriles del Estado; Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional; Caja de
Previsión Social de los Obreros Municipales de la República; Caja de Previsión Social
91
de los Empleados Municipales de Santiago; Caja de Retiro y Previsión Social de los
Empleados Municipales de la República; Caja de Previsión Social de los Empleados
Municipales de Valparaíso; Caja de Previsión de la Hípica Nacional; Caja de Previsión
Social de los Empleados y Obreros de la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias;
Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile. Caja de
Previsión para Empleados del Salitre; Departamento de Indemnización para Obreros
Molineros y Panificadores y la Sección de Previsión Social de los Empleados de la
Compañía de Consumidores de Gas de Santiago.
Esta ley dispuso que en lo sucesivo todas las referencias que las leyes o
reglamentos hicieren a esas instituciones, se entenderían efectuadas al Instituto de
Normalización Previsional el cual, para todos los efectos legales, pasó a ser su
sucesor y continuador, haciéndose cargo del activo y pasivo, y de cada uno de los
regímenes de Seguridad Social que administraban dichas instituciones.
No obstante esta incorporación, se mantuvieron los regímenes de beneficios
de cada una de esas Cajas.
La ley N° 18.689 dispuso en su artículo 7, que las instituciones de previsión
del régimen antiguo que no figuraran entre las mencionadas y que requirieran en el
futuro aporte del Estado para cubrir los déficit en el financiamiento de los sistemas
de beneficios, se fusionarían de pleno derecho en el Instituto de Normalización
Previsional lo que ocurrió, por ejemplo, con la Sección Retiro de los empleados de la
Sociedad Mauricio Hochschild y Cía. Ltda.45, con la Sección Especial de Previsión de
Empleados de la C)C)U.46, con la Caja de Previsión Gildemeister47 y con la Caja
Bancaria de Pensiones48.
Además, esta ley reemplazó las funciones encomendadas por el decreto ley
N° 3.502 al Instituto de Normalización Previsional por las de administrar los
regímenes de prestaciones encomendadas a las Cajas señaladas, disponiendo el
traspaso del Fondo de Financiamiento Previsional a esa institución.
Las reformas reseñadas no sólo significaron la modificación del sistema de
pensiones, sino que abarcó la totalidad de los beneficios de Seguridad Social,
excluyéndose únicamente la protección frente a los riesgos profesionales, la que no
ha sufrido substanciales modificaciones toda vez que, no obstante datar de 1968, se
45
Decreto N°38, de 10 de junio de 1989.
46
Decreto N°129, de 6 de febrero de 1990.
47
Decreto N° 130, 6 de febrero 1990.
48
Decreto N°124, 1º de marzo de 1990.
92
concilia en forma absoluta con el esquema que se buscaba implantar, esquema que
consiste en brindar protección diferenciando los riesgos sociales que se quiere
proteger y no a las personas a las cuales se brindará tal protección, en un claro y
sostenido intento de buscar la realización del principio de la uniformidaD)
Es así como, por ejemplo, ya en 1974 se dictaron dos textos legales que
establecieron el mismo régimen de prestaciones familiares y subsidios de cesantía
para todos los trabajadores, incluso para los del sector público49, continuando el
proceso con la dictación del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, que reguló el
subsidio de incapacidad laboral temporal para todos los trabajadores del sector
privado.
El proceso prosiguió con la creación de un sistema único y uniforme de
pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, implantado en 1980 por el decreto ley
N° 3.500 y por un sistema uniforme de protección al riesgo de enfermedad que, a lo
menos en teoría, es el mismo para todos los habitantes del país.
En los años que han seguido el proceso ha continuado por medio de
adecuaciones a los sistemas ya existentes, muchas de las cuales han implicado la
incorporación de grupos de personas al amparo de determinados regímenes.
Destaca la incorporación efectiva de los trabajadores del sector público a la ley
N°16.74450 y de los pensionados a una Caja de Compensación de Asignación
Familiar51 agregándose a ellos a los pensionados de la Dirección de Previsión de
Carabineros de Chile y de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional52.
Las modificaciones no concluyeron allí. El año 2008 se introdujeron
importantes adecuaciones al decreto ley N° 3.50053 entre las cuales destaca la
incorporación obligatoria de los trabajadores independientes, que tributen en virtud
del artículo 42 N° 2 de la Ley de Impuesto a la Renta. A partir de esta reforma se
constata su organización en torno a un diseño de tres pilares que se complementan
entre sí: un pilar de beneficios de carácter solidario, financiados con fondos fiscales,
cuyos principales beneficios están constituidos por la Pensión Básica Solidaria de
Vejez e Invalidez para quienes no tienen derecho a pensión en algún régimen
49
Decreto ley N° 307, de 4 de febrero de 1974 y decreto ley N° 603, de 10 de agosto de 1974,
respectivamente.
50
Ley N° 19.345, de 7 de noviembre de 1994.
51
Ley N° 19.539, de 1 de diciembre de 1997.
52
Ley N° Nº 20.608, de 22 de agosto de 2012.
53
Ley N° 20.255, de 17 de marzo de 2008.
93
previsional y el Aporte Previsional Solidario de Vejez e Invalidez, orientado a quienes
teniendo participación en el sistema, autofinanciaron una pensión de bajo monto,
orientados hacia el 60% más pobre de la población.
Se agrega a ello un pilar contributivo, de carácter obligatorio para los
trabajadores dependientes e independientes que emiten boleta de honorarios y de
carácter voluntario para trabajadores independientes que no emiten boleta de
honorarios y para aquellos trabajadores que realizan actividades no remuneradas
(tales como estudiantes y dueñas de casa) que quieran acceder a cotizar para
pensiones mediante la figura del afiliado voluntario.
Finalmente, completa el esquema un pilar voluntario que brinda alternativas
de ahorro complementarias a la cotización obligatoria, permitiendo con ello
aumentar el monto de la pensión o anticipar la edad de pensión, mediante
instrumentos tales como el Ahorro Previsional Voluntario tanto individual como
colectivo y la Cuenta de Ahorro Voluntario, alternativas que están asociadas a
beneficios tributarios o una bonificación estatal, o incluso permite hacer retiros
parciales o totales de lo ahorrado antes del momento del retiro.
Estas reformas establecieron, asimismo, normas destinadas al
perfeccionamiento del panorama institucional de la Seguridad Social, entre las
cuales destacan la creación del Instituto de Previsión Social, que asumió parte
importante de las competencias del antiguo Instituto de Normalización Previsional,
el que pasó a denominarse Instituto de Seguridad Laboral, conservando su rol
administrador del régimen estatal de protección frente a los riesgos profesionales,
regulado por la ley N° 16.744. Se agrega a ello la creación de la Superintendencia de
Pensiones, que asumió la fiscalización y control de parte importante de la Seguridad
Social, complementándose en esa función con la Superintendencia de Seguridad
Social.
4. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SISTEMA ACTUAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE
Cuando hacemos referencia a un Sistema de Seguridad Social, estamos
reconociendo dos planteamientos básicos. El primero de ellos, que en Chile se ha
evolucionado de los sistemas de seguros sociales parcializados ya sea por riesgo o
por beneficiario, para llegar a pensar en un sistema integral, universal y uniforme de
Seguridad Social. El segundo, que no obstante la aparente dispersión en la
94
administración de los regímenes de prestaciones, ello continúa siendo parte de un
verdadero sistema, constituyéndose cada uno sólo en un engranaje indispensable y
debidamente relacionado de un todo que, mal o bien, nos ha ido llevando al
resultado esperado.
En conformidad a lo ya dicho, la protección frente a los riesgos sociales se fue
desarrollando en nuestro país siguiendo las características de los seguros sociales de
Bismarck. Sin embargo, a la hora de su consagración legislativa, se diseñaron a
través de sistemas de protección parcializados, dirigidos a determinados sectores de
producción, dividiendo a la población laboral en consideración a la labor que
realizaban. Es así como la administración se entregó a las denominadas cajas de
previsión, que albergaban a todo aquel que desarrollaba la función que caía en la
esfera de la mayor o menor protección que éstas otorgaban54.
En la actualidad, esas instituciones no tienen existencia jurídica como tal,
pero sus afiliados conservan el régimen de prestaciones correspondiente a cada una
de ellas.
El régimen permanente, en cambio, se caracteriza por su uniformidad, en el
sentido de que cada instituto está dirigido a la protección de cualquier trabajador,
sin mayores diferencias, lo que está lejos de significar que exista una administración
única, pues se ha optado por la especialidad, dependiendo del riesgo de que se
trate.
54
Al año 1980 existían la Caja de Empleados Particulares, con sus numerosas cajas auxiliares; la Caja
Bancaria de Pensiones, Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco de Chile, la Sección
de Previsión del Banco Central de Chile la Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del
Estado de Chile; Caja de Previsión de la Marina Mercante; Caja de Previsión de la Marina Mercante
Nacional, Sección Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos Caja de Previsión de la Hípica Nacional;
Servicio de Seguro Social. Caja de Previsión de Empleados y Obreros de la Empresa Metropolitana de
Obras Sanitarias; Caja de Previsión de Empleados y obreros de la Empresa Metropolitana de Obras
Sanitarias; Caja de Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado; Caja Nacional de
Empleados Públicos y Periodistas Caja de Previsión de los Empleados Municipales de Santiago; Caja
de Previsión Social de los Empleados Municipales de Valparaíso; Caja de Retiro y Previsión de los
Empleados Municipales de la República y la Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la
República.
95
Cuadro N° 1 esquema descriptivo de la regulación legal del Sistema de Seguridad
Social chileno (componente obligatorio).
RIESGO A PROTEGER RÉGIMEN LEGAL ADMINISTRACIÓN
Vejez, Invalidez y Sistema Antiguo IPS
Sobrevivencia D)L. 3.500 AFP
D)F.L. N°1, 2005 FONASA
Enfermedad común
D)F.L. N° 44, 1978 ISAPRES
ISL
Riesgos profesionales Ley N° 16.744
Mutualidades
Seguro de Desempleo Ley N° 19.728 administradora de
Fondos de Cesantía
(AFC)
Del punto de vista práctico, al iniciar la vida laboral, el trabajador se
incorpora al Nuevo Sistema de Pensiones, para efectos de su amparo frente al riesgo
social de vejez, invalidez y sobrevivencia. Paralelamente, queda incorporado al
sistema de la ley N° 16.744, para efectos de su protección frente a los denominados
riesgos profesionales, esto es, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
Lo propio ocurre tratándose del riesgo de enfermedad común, cuya protección
queda entregada a FONASA o a una ISAPRE y frente al desempleo o cesantía.
5. EL NUEVO SISTEMA DE PENSIONES
No obstante sus características, el Sistema Privado de Pensiones puede ser
considerado un sistema de seguro social. Históricamente, los seguros sociales nacen
y encuentran su fundamento en la solución de los estados de necesidad de ciertos y
determinados grupos de asalariados, ocasionados por el acaecimiento de riesgos
también determinados. Se produjo entre los administrados y la respectiva entidad
administradora una relación jurídica basada en los principios de la conmutatividad.
96
Al decir del profesor De Ferrari 55, estos seguros sociales no tuvieron nunca un
espíritu solidario, pues se trataba de instituciones más bien técnicas que casi en
forma matemática solucionaban un problema de índole social. Estaban destinados a
otorgar prestaciones previo un aporte económico, considerado elemento esencial
para invocar el respectivo derecho. Se presentaban como un sistema limitado en sus
alcances sólo a un cierto número de riesgos y absolutamente discriminatorios, pues
aquellos que no estaban en condiciones de efectuar ninguna contribución quedaban
al margen de toda protección.
Si bien no puede considerarse que la Seguridad Social sea la simple suma de
los seguros sociales y ni siquiera la coordinación de los mismos, es imposible
desconocer que ellos deben formar parte de la idea más amplia, profunda y
distributiva de aquélla. Sin embargo, no puede exigírseles, considerados como una
entidad aislada e independiente, la realización esencial de fines distributivos, pues la
conmutatividad se presenta como un elemento básico que se traduce en la dación
de sumas de dinero con vistas a una prestación futura.
Nuestro actual sistema, globalmente considerado, se inserta en el esquema
reseñado: por un lado se busca la realización de ideales distributivos y solidarios a
través de regímenes destinados a aquellos más desvalidos y que están
imposibilitados de aportar, estructurado hoy a través del denominado Pilar Solidario
cuya efectividad descansa en el gasto social. Con ello se efectúa una redistribución
de la riqueza. Y por otro lado existen planes destinados básicamente a sustituir las
remuneraciones o ingresos que se dejan de percibir por el acaecimiento de alguna
circunstancia conocida históricamente como riesgo social, que coloca al sujeto en
este verdadero estado de necesidad o carencia de bienes; estos sistemas
pertenecen al grupo de los seguros sociales, entre los que se puede citar, por
ejemplo, el régimen de subsidio de incapacidad laboral temporal, de seguros de
salud y también nuestro actual sistema de pensiones, los cuales, consecuentemente
con lo dicho, no se insertan en una idea distributiva sino conmutativa propia de los
seguros sociales y ello, aun cuando los dos primeros puedan utilizar el sistema
financiero de reparto. Sin duda que es una aspiración de toda comunidad que estos
sistemas también contribuyan a la distribución de ingresos, presentándose ello
como un ideal, pero no es el fin último del sistema, sino solucionar el estado de
55
DE FERRARI, Francisco. Los principios de la Seguridad Social. Ediciones Depalma, Argentina, 1972, p.
115.
97
necesidad de que se trate. Lo que sí es factible e, incluso, recomendable, es que para
hacer efectivas esas prestaciones para quienes se encuentran en los sectores de más
bajos ingresos, pueda coadyuvar los grupos más pudientes.
A. Régimen financiero.
Cuando se creó el Nuevo Sistema de Pensiones, se buscó una fórmula que
implicara el reconocimiento del esfuerzo impositivo de cada cual, es decir se optó
por aspirar a lo que se consideró una legítima relación entre el aporte y el beneficio
a obtener, lo cual implicaba necesariamente el establecimiento de alguna instancia
que significara el resguardo adecuado de los recursos con que cada aportante
financiaría sus futuros beneficios de pensiones. Este guardador debería ser capaz de
ampararlos de los vaivenes de la economía y además de hacerlos aumentar lo
suficiente para permitir el financiamiento de una pensión considerada general e
internacionalmente como adecuada. Lo anterior implicó la aceptación de un
régimen financiero de capitalización individual, sin fines redistributivos, como en
teoría, por lo menos, había ocurrido con el reparto, ensalzando así el que se
consideró como el verdadero objetivo de cualquier sistema previsional: la solución
de estados de necesidad producidos por el acontecimiento del riesgo social de que
se trate, volviendo entonces y en cierta forma al tradicional contenido de los
seguros sociales, exentos de todo fin instrumental en relación a la política social
imperante. Se trató de que las pensiones obtenidas fuesen mejores en cuanto
mayor hubiese sido el tiempo cotizado y los montos por los cuales se cotizó, todo
ello inserto en un esquema de responsabilidades individuales sin que fuese posible
traspasar el error, descuido o negligencia y aun, la falta o desigualdad de
oportunidades al resto de la comunidad.
En síntesis, se pretendió resolver el problema de pensiones y sólo eso y no
otros problemas sociales o financieros de los trabajadores, por importantes que
ellos pudieran ser56.
Si bien del punto de vista práctico, podría pensarse que la interrogante a
dilucidar es si el monto de las pensiones del actual sistema puede llegar a ser mejor
que las del anterior, no parece procedente enfocar el problema efectuando una
comparación entre ambos regímenes, pues es de general conocimiento que el
56
UNDURRAGA, José Pedro. AFP: Las tres letras que revolucionan América. CIEDESS, Santiago, 1997,
p. 39.
98
sistema antiguo presentaba serias deficiencias que lo llevaban a la absoluta
inoperabilidad. Por el contrario, el punto a discutir parece ser cómo lograr que la
respuesta a esa interrogante sea positiva, situación que constituiría el logro absoluto
de lo aspirado con la creación del sistema y qué actualmente constituye su principal
crítica.
La doctrina tradicional57 enseña que la Seguridad Social es mucho más que la
simple solución de un estado de necesidad producido por un cierto y determinado
riesgo, se trata, por el contrario de una idea mucho más evolucionada que procura
constituirse en una eficaz herramienta de la política socio-‐económica del estado,
buscándose la solución de las necesidades básicas y fundamentales de la vida,
inserta en el desarrollo del principio de la solidaridad el que, por ende, se encuentra
en el punto de partida de todo plan o institución de Seguridad Social, que debe
buscar necesariamente la redistribución de la riqueza.
La incapacidad de los seguros clásicos para afrontar la solución de las
necesidades básicas de toda la comunidad y frente a posiciones que comienzan a
mirar a esta disciplina como un elemento fundamental en la solución a la pobreza,
los hace evolucionar introduciéndoles elementos de solidaridad. Consecuentemente
con ello, se aspira a que realicen una actividad redistributiva para lo cual resulta
fundamental el uso de régimen financiero de reparto, el único capaz de permitir que
emerja como un esfuerzo de toda la comunidad, al que deben contribuir cada cual
en razón de sus capacidades para luego recibir de acuerdo a sus necesidades. Ello
implica la adopción de mecanismos que permitan determinar cuál es la capacidad de
cada uno y, a la postre cuál es su necesidad. Si la primera es superior a la segunda se
produciría el tan ansiado efecto redistribuido.
Sin embargo, el logro de tan loable tarea sólo quedó en las intenciones, pues
en la práctica muchas de las instituciones netamente previsionales se vieron
incapaces de lograr tal finalidad lo que las llevó a su fracaso.
Frente a esta realidad, se ha visto una regresión a las teorías de los seguros
sociales clásicos, en los cuales no se busca como finalidad la redistribución de la
riqueza sino sólo solucionar un estado de necesidad determinado, fin que se ha visto
menospreciado y no valorado en su magnitud, pues si este se cumpliera cabalmente
57
En este sentido, DE FERRARI, Francisco, cit., ps. 115 y ss. MARTÍ BUFILL, Carlos, Tratado Comparado
de Seguridad Social, Madrid, 1951, ps. 121 y 171. NOVOA FUENZALIDA, Patricio, cit. (n° 14).
99
podríamos sostener que la comunidad toda también se vería beneficiada por su
éxito.
Nuestro actual Sistema de Pensiones, por lo menos en lo que atañe al
beneficio por vejez, escapa a ese fin y, consecuentemente, no podemos considerarlo
como “solidario”, no obstante los intentos de algunos de sus precursores para
atribuirle tal carácter.
En un esquema realista, se observa que quienes cotizan lo hacen por estar
obligados a ello y al hacerlo, en último término legitiman tal acción no por estar
procurando el bien común, sino como cumplimiento de un requisito básico para la
obtención de una prestación futura, aspirando a que ésta sea del mayor monto
posible y, por lo menos, diga alguna relación con el esfuerzo que le significó el
efectuarla.
No creen quienes profesan esta posición, que sea la Seguridad Social la
encargada de solucionar los problemas que origina la inadecuada distribución de la
riqueza; por el contrario, si alguien ha logrado el éxito económico durante su vida
activa, en muchas ocasiones gracias a su trabajo esforzado, tendría el legítimo
derecho a esperar que el día que ya no esté en condiciones de mantener sus
ingresos en razones particularmente de edad, pueda, gracias a su esfuerzo
impositivo mantener si no el mismo nivel de aquellos, uno muy similar; dicho de otra
forma, no es un elemento propio del sistema la pretensión de que el sistema deba
solucionar los problemas de los que durante su vida activa se vieron en una
situación disminuida del punto de vista económico aunque ella se haya originado
por la escasez de oportunidades.
Al respecto, es pertinente recordar lo expresado por Piñera: “El sistema
privado de pensiones es una industria basada fundamentalmente en tres pilares. El
primero es la informática, sin la cual es imposible concebir el manejo de los millones
de cuentas individuales con el ahorro previsional de cada afiliado. El segundo pilar
corresponde al marketing, a la capacidad de captación de afiliados. El tercer pilar,
que se hizo presente más tarde, corresponde a la capacidad de análisis económico-‐
financiero para encontrar la correcta ecuación entre rentabilidad y riesgo con que
deben ser invertidos los recursos canalizados por el sistema”58.
58
PIÑERA, José. El cascabel al gato. La batalla por la reforma previsional. Editorial Ziz-‐Zag, 6ª Edición,
Santiago, 1995, p. 124.
100
Es este tercer aspecto el que debe ser objeto de una constante y permanente
preocupación, el que ha motivado y seguirá motivando modificaciones al respecto.
El éxito del sistema parece haber quedado entregado en este sentido a las
adecuadas decisiones de nuestras autoridades, que deben ser capaces de llevar
adelante aquellas modificaciones que la situación coyuntural implique necesaria en
cada momento. Es así, por ejemplo, que como frente a la crisis bancaria del año
1983, época en que la mayor parte de los fondos de pensiones estaban invertidos en
instrumentos de renta fija y previniendo que no se produjeren problemas de esa
índole en el futuro, se amplió la posibilidad de inversión en acciones; a poco andar
se estimó que ello no parecía ser la mejor fórmula y como solución al problema se
planteó la creación de un segundo fondo, que debería invertirse sólo en
instrumentos de renta fijas, disminuyendo así el riesgo, sistema al que podrían optar
ciertos afiliados que se encontraban próximos a obtener sus jubilaciones. Esta idea
se amplió más tarde, creándose el sistema de multifondos que nos rige en la
actualidad.
No obstante los beneficios que ello pudiese significar, no implica la
desaparición del riesgo toda vez que un aumento en la tasa de interés de mercado
hace disminuir el valor contable del instrumento de renta fija, lo que puede implicar
una disminución de la rentabilidad.
El problema de fondo planteado, es que debe considerarse algún tipo de
sanción para la AFP que no cumple cabalmente su cometido. El sistema ha
descansado en este aspecto en el mecanismo de rentabilidad mínima que
inicialmente se calculaba sobre la base del promedio de rentabilidad del Sistema en
los doce meses anteriores al mes respectivo, lo cual ha producido el efecto de que
las AFP inviertan en forma similar para evitar la posibilidad de incurrir en
infracciones al mínimo, toda vez que aquel está determinado por el
comportamiento interno del sistema. La ley N° 19.64159, aumentó el plazo a
considerar de doce a treinta y seis meses, lo que produciría el efecto de permitirles
AFP correr algún riesgo mayor, diferenciándose de la generalidad del sistema, toda
vez que contarían con un mayor plazo para corregir eventuales errores. La ley N°
20.255, de 2008, sustituyó esa fórmula eliminando el llamado Fondo de Fluctuación
de Rentabilidad y haciendo responsables a las Administradoras por los perjuicios
causados a los afiliados en sus cuentas de capitalización individual producto del no
59
Publicada en el Diario Oficial el 28 de octubre de 1999 .
101
cumplimiento oportuno de sus obligaciones, así como de las instrucciones dadas por
el afiliado a aquéllas en el ejercicio de los derechos que le establece la ley. El artículo
42, a su vez, obliga a las AFP a que, en caso de que la rentabilidad real anualizada de
un Fondo para el periodo que corresponda fuere, en un determinado mes, inferior a
la rentabilidad mínima ya aludida, deba enterar la diferencia dentro del plazo de
cinco días, pudiendo utilizar para ello los recursos del Encaje que deben mantener
conforme a la ley, reponiendo ese activo dentro del plazo de quince días; si no se
enterare esa rentabilidad mínima, el Estado debe complementar la diferencia y la
administradora es liquidada por el solo ministerio de la ley. En su liquidación el
Estado concurre como acreedor por los pagos que hubiere efectuado, su crédito se
considera de primera clase y goza del privilegio establecido en el artículo 2472 N° 6
del Código Civil.
No debe olvidarse que son administradoras de fondos ajenos y la natural
consecuencia de una mala administración, entendiéndose por tal para estos efectos,
una baja rentabilidad, sería la posibilidad de cambiar de administradora. Sin
embargo, al obrar todas de manera similar se pierde en el hecho uno de los pilares
fundamentales del sistema: la libre competencia entre ellas como elemento de
eficacia, lo cual se estructuró como un medio de corregir, en parte, los vicios que
producía la existencia de los llamados “clientes cautivos” de las Cajas del Sistema
Antiguo. En la práctica podría llegarse al mismo efecto: clientes cautivos ahora de un
mismo sistema en el cual es escasa la diferencia entre uno y otro agente
administrador.
No son estos los únicos puntos que merecen reparos. La creación del Sistema
se insertó en la realización de, entre otros, el principio de la uniformidad, en el
entendido que el logro de aquel implicaba la necesaria consagración de diferencias,
como un medio de realización de la idea de justicia. En este contexto se
establecieron diferentes edades de jubilación para las mujeres y los varones. No es
del caso analizar las causas de esta diferenciación, pero en definitiva y por muy
valiosas que ellas sean pueden llegar a significar un perjuicio para la mujer, toda vez
que su expectativa de vida es mayor en nuestro país que la del hombre, lo cual
implica que pensionándose cinco años antes deberá financiar su propia pensión por
un número superior de años. Lo anterior se agrava si se considera que las mujeres
registran cotizaciones inferiores a las de los hombres, lo cual puede deberse a
diferentes razones entre las cuales se encuentran la existencia de las conocidas
102
“lagunas”, motivadas por factores externos al Sistema e incentivadas algunas veces
por otros regímenes previsionales, como es el caso del subsidio maternal. Puede
deberse igualmente, a la discriminación en materia de remuneraciones de que
puede ser objeto.
Algunos estudios efectuados hace unos años60, demostraron que la
diferencia entre las pensiones que obtendrían hombres y mujeres con igual
densidad promedio de cotizaciones era notoria, pues aquéllas obtendrían pensiones
equivalentes al 60% de las de los hombres, tendiendo a acentuarse la diferencia a
medida que crece la tasa de rentabilidad. Es más, la relación entre pensión e
ingresos era considerablemente inferior en el caso de las mujeres. Esta realidad fue
uno de los fundamentos de la reforma efectuada el año 2008.
Finalmente, la falencia de cotizaciones puede deberse a la evasión
impositiva, el que sin duda es un grave problema, pero que desgraciadamente no se
elimina sólo por cambiar los fundamentos del Sistema.
B. Régimen administrativo.
La idea de intervención privada en la administración de beneficios de
Seguridad Social no es nueva y obedece a la natural necesidad del hombre de unirse
y organizarse en la procura de diferentes fines, entre los cuales es posible encontrar
también el de la solución de estados de necesidad producto de riesgos sociales,
elevado fin que ha cumplido a través de diversos organismos fruto como ya dijimos
de su espontáneo esfuerzo organizativo y que se han traducido en la creación de
entes dotados de personalidad jurídica, cuya característica tradicional ha sido la de
carecer de finalidad de lucro y que dada su importancia deben ser colocados bajo el
control del Estado, pero no deben necesariamente formar parte de él.
Nuestro sistema constituye una realidad que se aleja de los principios
tradicionales enunciados, ya que su administración fue entregada nada menos que
a sociedades anónimas, las que por definición persiguen fines de lucro.
Esta no fue la única posibilidad que se barajó cuando se buscaba la creación
del sistema. Cómo no tener presente el Anteproyecto de 1975, en que se planteaba
la creación de corporaciones sin fines de lucro, que se encargarían de la
administración de los nuevos regímenes. Sin embargo, a la postre se prefirió
60
MIRANDA SALAS, Eduardo y RODRÍGUEZ SILVA, Eduardo. Análisis del Sistema de Fondos de
Pensiones. Perspectivas e Interrogantes. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1995 p. 146.
103
entregar ésta a entidades “ágiles, competitivas y eficientes. De empresas con
dueño. De empresas deseosas de innovación y deseosas de rentabilidad”61 como
una forma de asegurar la independencia entre el dominio de los fondos de
pensiones y los patrimonios de la entidad administradora.
De esta manera no se contempló ninguna instancia de participación de los
trabajadores dueños de los fondos.
El problema más importante a afrontar en este punto, es el alto costo que ha
significado este sistema administrativo, lo que cobra particular importancia si se
considera que los cargos que las administradoras fluctúan en la actualidad entre un
4,7 y un 15,4 en relación al monto de la cotización pagada, sistema que ha alcanzado
mayor transparencia después de las modificaciones de la ley N° 20.255, que separó
el pago de la prima del seguro de invalidez y sobrevivencia62 de la denominada
cotización adicional, que constituye la comisión por la administración de los fondos
previsionales.
Debe tenerse presente también que la competencia de que se pretendió
dotar al sistema tiene un costo significativo. Serios problemas se han suscitado con
relación a las elevadas sumas que las AFP han invertido con motivo de la búsqueda
de fórmulas que estimulen los traspasos de una a otra.
Al respecto se han barajado distintas posibilidades de solución destinadas a
disminuir los costos y fomentar la competencia, como podría ser la intervención de
entidades jurídicas diversas a las actuales sociedades anónimas, por ejemplo, las
propias organizaciones bancarias. Este es un aspecto que ha sido objeto de
constantes adecuaciones legislativas.
Otro punto importante a considerar, es el cobro de comisiones permanentes
hasta el cumplimiento de la edad legal para pensionarse, sin que intervengan
factores como bajas rentabilidades o la mayor o menor permanencia del afiliado en
la misma administradora, lo cual, si bien podría atentar contra la libre competencia
debería verse contrarrestado por la obtención de una mejor rentabilidad.
C) Intervención estatal.
Es de la esencia del concepto de Estado la procura del bien común,
entendido para estos efectos como el conjunto de las condiciones sociales
61
PIÑERA, José, cit. (n° 58) p.77.
62
Superintendencia de AFP. Boletín Estadístico Nº 143, p. 57.
104
establecidas en un orden justo y pacífico que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la sociedad política alcanzar su mayor perfección posible, tanto
material como espiritual.
“El bien común es un bien instrumental, en cuanto por sí mismo no sustituye
el bien particular de las personas y grupos, sino hace posible que cada cual, persona
o asociación logre por sí mismo libremente, bajo su responsabilidad, su pleno
desenvolvimiento y perfección”63.
La Seguridad Social nace de la idea de que el poder público debe hacerse
cargo de los estados de necesidad del hombre, pues se encuentra íntimamente
relacionada con la idea del bien común y al superar la noción del seguro social a que
ya se hiciera referencia se estimó indispensable confundirla con la idea de servicio
público que debía ser asumida en su integridad por el Estado.
Normalmente se ha sostenido que la Seguridad Social es un servicio público,
ya que su objetivo fundamental es el de cubrir contingencias sociales y éstas, en su
mayoría, son necesidades públicas. De lo anterior se ha concluido que, como es un
servicio público, necesariamente debe quedar entregada a la gestión pública, es
decir se ha hecho sinónimo, en este sentido, servicio público con gestión estatal.
Sin embargo, y aunque parece extremadamente serio el esfuerzo que deberá
efectuar el Estado para financiar las pensiones mínimas de quienes, contando con a
lo menos 20 años de cotizaciones, no lograron financiar una pensión equivalente a
esa mínima, no podemos olvidar que se encuentra presente precisamente el rol
subsidiario del Estado, es decir, si bien lo ideal es que cada cual financie su propia
pensión, si no puede debe actuar aquél, lo cual no puede estimarse una falla del
Sistema, sino una situación conocida y preestablecida.
Es en este punto en que encontramos acogida al carácter eminentemente
distributivo de la Seguridad Social, en cuya virtud el Estado debe hacer frente al
pago de estos beneficios, pero no asumiéndolo como una falla del Sistema
previsional en sí mismo, sino que en cumplimiento de su deber superior de velar por
el más completo bienestar de todos los miembros de la sociedad. Ningún sistema
previsional, por su propia definición, está llamado a solucionar a través del
otorgamiento de prestaciones, los problemas de bajas rentas obtenidas durante la
63
MOLINA GUAITA, Hernán. Instituciones Políticas. Universidad de Concepción. Concepción, Chile,
1991, p. 37.
105
vida activa del afiliado; siguiendo las enseñanzas del profesor De Ferrari64, es aquí
donde debemos buscar el carácter de servicio público de la Seguridad Social, que
supone entonces el reconocimiento de un derecho a un mínimo de garantías
sociales entendido como un derecho incondicional a las prestaciones, del cual se
goza no por la contraprestación previa, sino por el simple hecho de pertenecer a la
sociedad.
Cierto es que para llevar a cabo una redistribución de la riqueza es necesario
reducir los ingresos de los más afortunados en beneficios de los que no lo han sido,
pero ello no debe llevarnos a pensar que, necesariamente, un sistema previsional
debe perseguir ese fin, no por lo menos cuando ello pueda implicar una reducción
importante del nivel de vida del considerado afortunado, cuando éste se encuentre
también en un estado de necesidad. No olvidemos que esa mayor fortuna en la
normalidad de las situaciones ya debió haber significado un aporte superior a través
por ejemplo, del sistema tributario, por lo cual puede no resultar justo buscar ahora
un sistema previsional que también busque ese fin.
Según Piñera65 los ahorros exiguos pueden deberse a períodos prolongados
de desempleo, a rentas muy bajas o al hecho de haber cotizado en una AFP que dio
bajas rentabilidades. Los dos primeros aspectos ya se analizaron y constituyen
situaciones cuya solución no puede exigirse al sistema previsional; sin embargo la
tercera, debe ser cuidadosamente evitada: si ella llega a ocurrir podemos sostener
que el Sistema ha fallado.
D) Algunas proyecciones.
En lo relativo a las proyecciones del sistema privado de administración que
rige entre nosotros se pueden recoger diferentes opiniones. Algunos sostienen que
es más inseguro, otros que menos burocrático, otros que más caro, etcétera.
El entonces Ministro del Trabajo, José Piñera, en su discurso dictado con
motivo de la aprobación de la Reforma sostuvo que "Quizá para algunos, que no
comprenden aún en su plenitud la transformación profunda que está viviendo Chile,
sea una sorpresa la existencia de instituciones privadas, y la libre elección de éstas
por los imponentes. Sin embargo, la historia nos demostró hasta la saciedad que la
administración estatal no es garantía ni de seguridad ni de acciones desinteresadas,
64
Cit.(n° 8), p. 125.
65
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, cit. (n.31), p.76.
106
como en algún momento se supuso. Muy por el contrario, en instituciones
previsionales dirigidas por quienes no tienen que responder con sus bienes, y más
aún en las instituciones con clientes cautivos, casi siempre han florecido la
ineficiencia y la atención inadecuada, con pérdidas para los imponentes y para la
sociedad entera. De una u otra forma, estas pérdidas han redundado en un menor
bienestar para los más necesitados, por los recursos fiscales que deben desviarse
para cubrir su déficit crónico, en lugar de proveer más salud, educación, nutrición,
etcétera a quienes lo requieren con urgencia.
Por todos los motivos anteriores, se ha estimado imprescindible la aplicación
del principio de la subsidiariedad. El Estado arbitrará las medidas que enmarquen la
acción privada, orientándola al bien común, pero dejando la acción directa a los
particulares”66.
1) Los costos del sistema.
Este ha sido un punto de candente discusión, ya que por un lado se sostiene
que las AFP, al ser organismos eminentemente competitivos, traen como resultado
un sistema más eficiente y menos costoso.
Hernán Cheyre Valenzuela sostuvo que a raíz de estructurarse un sistema
competitivo, que trae como consecuencia el otorgamiento de incentivos para captar
afiliados, los costos deberían ser significativamente menores. Si bien, como ya se
señaló los costos en relación con lo aportado resultan considerables,
comparativamente con el sistema antiguo el costo para el afiliado podría
considerarse bajo, pues es de aproximadamente un 70% de lo que se observó en la
última década previa a la reforma en el Servicio de Seguro Social y de un 55% en la
Caja de Empleados Particulares.
Según este autor, en la mayoría de los casos el sistema permite proyectar
pensiones más altas que en el antiguo régimen, lo cual lo lleva a concluir que en
general otorga mayores beneficios al afiliado a un menor costo.
Existen otras opiniones que enfocan el problema de costos desde otro punto
de vista, es decir, si el sistema en sí es o no más caro y no sólo si lo es directamente
respecto del afiliado. El economista José Pablo Arellano sostuvo en el año 198267,
66
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, cit. (n.32), p.11.
67
Efectos Macroeconómicos de la Reforma Previsional Chilena. En Cuadernos de Economía N° 56,
Santiago, 1982, p. 120.
107
que es importante que cualquiera que sea el sistema previsional, sea eficiente del
punto de vista operativo, lo que significa que debe utilizar la menor cantidad de
recursos posibles en su funcionamiento y así llegaría a ser más económico para los
usuarios. Hacía ver que el panorama previsional resultaba completamente
dispendioso, pues al seguir funcionando el antiguo sistema en forma paralela al
nuevo, el país estaría invirtiendo el doble al administrar la Seguridad Social. Las
propias empresas gastarían más del punto de vista administrativo, como resultado
de la multiplicidad de instituciones previsionales en funcionamiento. Sostuvo,
asimismo, que necesariamente el sistema privado resultaba más caro, pues al estar
basado en la competencia, debía invertir considerables cantidades en lo
denominado comercialización y ventas, lo cual no sucedía en el Sistema Antiguo. Por
otro lado, el gasto que demandaba este último por afiliado era un 40% inferior al
que demandaba el nuevo.
El economista Arellano, efectuó, además, un análisis de los efectos de la
reforma en la economía nacional y mostró que había arrojado un déficit conside-‐
rable, debido principalmente a que las instituciones previsionales estatales dejaron
de percibir ingresos como consecuencia de la incorporación de los trabajadores a las
AFP, en circunstancias que debían seguir financiando pensiones.
2) El monto de los beneficios.
Un aspecto que siempre es materia de análisis, es el monto de los beneficios
en uno y otro sistema. Nadie desconoce que las prestaciones en el régimen antiguo
resultaban insuficientes, lo cual se debió a muchas razones entre las cuales figuraba
el precario sistema de reajustabilidad, la forma de cálculo de las pensiones (se
considera básicamente las remuneraciones de cierto número de años sin
reajustarlas) y el mal uso de los fondos de pensiones.
Sin embargo, actualmente la situación no resulta tan indiscutible. Cuando se
implantó el Nuevo Sistema, las proyecciones era que el monto debería
necesariamente resultar más elevado que en el Antiguo, y ello como resultado
básicamente de la adecuada reinversión de los fondos y de la rentabilidad que ello
arrojaría. Es este el punto más criticado del Sistema, pues se ha hecho evidente que
los montos de las pensiones no han sido las esperadas, lo que ha provocado
mayores críticas al efectuar una comparación con las pensiones que pagaban las
cajas del Sistema Antiguo, cuyo monto es determinado en base a las
108
remuneraciones imponibles de los trabajadores, lo que les asegura un cierto nivel de
reembolso que en la actualidad es financiado por el Estado. Las razones son diversas
y parecen llevar a pensar que no solo es cuestión de rentabilidad, pues según la
información de la Superintendencia de Pensiones, la rentabilidad real promedio
anual de todos los fondos desde al año 1981 a 2014 es de un 8,71%68, lo que hace
pensar que los bajos montos69 se deben a factores muy ajenos al éxito en materia de
inversiones, tales como la densidad en la cotización, bajos montos de
remuneraciones en la vida laboral inicial de cada trabajador o la evasión por parte
de sus empleadores. Sea como fuere, según informaciones de la misma
Superintendencia, el promedio de remuneraciones imponibles de los afiliados es de
$628.38870 y el monto promedio de las pensiones no llega a $200.00071.
68
En http://www.spensiones.cl/safpstats/stats/rentabilidad/getRentab.php?tiprent=FP consultado el
13 de septiembre de 2014.
69
En agosto de 2011 el monto promedio de las pensiones ascendía a 8 unidades de fomento. Valor
unidad de fomento: 24.103,41.
En http://www.safp.cl/safpstats/stats/.si.php?id=inf_estadistica/afipen/mensual/2014/08/m00.html
70
A julio de 2014, según información estadística de la Superintendencia de Pensiones.
71
Ídem,
http://www.safp.cl/safpstats/stats/.si.php?id=inf_estadistica/afipen/mensual/2014/07/m00.html,
consultado 2l 13 de septiembre de 2014.
109
CAPITULO TERCERO
LA PROTECCIÓN FRENTE AL RIESGO DE ENFERMEDAD INVALIDEZ Y
VEJEZ. RÉGIMEN LEGAL DEL NUEVO SISTEMA DE PENSIONES.
PARTE PRIMERA: LA ORGANIZACIÓN GENERAL DEL SISTEMA
I. REGLAMENTACIÓN LEGAL
Está constituida básicamente por el decreto ley N° 3.50072, publicado en el
Diario Oficial del 13 de noviembre de 1980. Su reglamento actual fue establecido
por el decreto supremo Nº 57, de 28 de marzo de 1991. Si bien en un inicio la
regulación legal podía limitarse a esa normativa, en la actualidad y producto de las
sucesivas reformas, especialmente de la efectuada el año 2008, se puede hablar de
un Sistema de Seguridad Social, que ya no está regulado solamente en esta
normativa.
II. CARACTERÍSTICAS GENERALES
a) El llamado Nuevo Sistema de Pensiones constituye un régimen de
protección frente a los riesgos de vejez, invalidez y sobrevivencia, subsistiendo en
forma simultánea con los demás regímenes de beneficios, tales como salud,
prestaciones familiares, accidentes del trabajo y cesantía.
b) El sistema establecido por el decreto ley N° 3.500, está basado en la
capitalización individual; en otras palabras, los beneficios que obtienen los afiliados
tienen relación directa con el esfuerzo impositivo que realizan durante su vida activa
(artículo 3, Reglamento Nº 57)73.
c) Los fondos de los afiliados son invertidos, aunque en forma controlada,
con lo cual se buscan dos fines u objetivos principales: aumentar el fondo previsional
de cada afiliado mediante el producto de la rentabilidad de esa inversión; y
72
En este Capítulo, cuando se indique un artículo sin agregar norma legal, se entiende que
corresponde al decreto ley N° 3.500, de 1980.
73
En este Capítulo toda referencia al Reglamento se entiende hecha al Reglamento Nº 57, de 28 de
marzo de 1991.
110
dinamizar el desarrollo nacional, mediante su administración por entidades privadas
competitivas.
d) Uno de los principios básicos que inspira el sistema es que mientras mayor
sea la suma reunida por el afiliado, mayor será el monto de la pensión a obtener, sin
que existan topes máximos al respecto, por esta razón el afiliado puede efectuar
cotizaciones por sobre la tasa legal y también mantener una cuenta de ahorro
voluntario, sin perjuicio de las incidencias tributarias que tales decisiones puedan
implicar.
e) Frente al riesgo de no lograr acumular el capital suficiente que permita
financiar la pensión respectiva, cobra aplicación el principio de la subsidiariedad del
Estado, a través de la realización del denominado Pilar Solidario.
f) Consecuente con las políticas socio-‐económicas de la época, se estableció
un sistema basado en el principio de la libre elección al afiliado quien, en general,
puede escoger y cambiar en cualquier momento la administradora de sus fondos
previsionales y, por otro, llegado el momento de su jubilación, puede optar por la
modalidad de pensión que le parezca más conveniente. Esta libertad no es absoluta
e, incluso, después de la reforma del año 2008, la libertad de elegir administradora
se encuentra considerablemente restringida respecto de determinados afiliados.
g) Como consecuencia del punto anterior, la educación previsional juega un
rol trascendental en el funcionamiento del Sistema, en el entendido de que sólo la
información profunda permite al afiliado adoptar las decisiones que pueden llevarlo
a un resultado exitoso.
h) Existe plena libertad, a lo menos en teoría, para que el afiliado al Antiguo
Sistema se cambie al Nuevo, caso en el cual se efectúa un reconocimiento
estimativo de los aportes o cotizaciones efectuadas al sistema tradicional, a través
del Bono de Reconocimiento, que incrementa la cuenta de capitalización individual
del trabajador. De esta forma, se tiende a respetar los derechos adquiridos y las
expectativas.
i) Se ha producido una apertura generalizada de los trabajadores
independientes a este nuevo sistema la que, después del año 2008 y paulatina y
parcialmente, se ha transformado en obligatoria.
f) Se establece un mecanismo de fiscalización y control del sistema a través
de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, que fiscaliza no
sólo las operaciones de las AFP consideradas como empresas, sino que también el
111
cumplimiento de las normas que lo regulan, tales como las inversiones que aquellas
realizan de los fondos de pensiones, los beneficios a otorgar, etcétera.
III LA ADMINISTRACION DEL NUEVO SISTEMA
La administración fue entregada a organismos privados que están consti-‐
tuidos por las llamadas Administradoras de fondos de pensiones. Estas entidades
están reglamentadas en el título IV del decreto ley N° 3.500, artículos 23 y siguientes
y en el título VII artículos 52 y siguientes del Reglamento.
1. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES O
AFP
De acuerdo al artículo 23, las AFP son sociedades anónimas, cuyo objeto
exclusivo es administrar Fondos denominados Fondo de Pensiones y de otorgar las
distintas prestaciones que establece la ley, recaudando las cotizaciones
previsionales correspondientes, abonándolas a las cuentas de los afiliados e
invirtiendo estos recursos, lo cual posteriormente generará los fondos necesarios
para financiar las pensiones que el Sistema contempla.
Se rigen en su formación y estatutos por las normas generales en la materia,
constituidas básicamente por la ley N° 18.046, de 1981, que en su artículo 132
establece que las Sociedades Administradoras de fondos de pensiones se rigen por
las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en cuanto esas
normas se concilien o no se opongan a lo dispuesto por el decreto ley N° 3.500. La
ley N° 20.382, de 2009, aclaró que, en consecuencia, a estas sociedades le son
aplicables íntegramente las disposiciones sobre sociedades anónimas abiertas.
A. Constitución.
De acuerdo al artículo 52 inciso 3º del Reglamento, las AFP existen en virtud
de una resolución de la Superintendencia respectiva que las autoriza y aprueba sus
estatutos y gozan de personalidad jurídica desde que se les otorgue el certificado a
que se refiere el artículo 131 inciso segundo de la ley N° 18.046, esto es, aquel que
112
confiere la Superintendencia de Pensiones después que ha verificado el
cumplimiento de las exigencias formales para su constitución y comprobado la
efectividad del capital de la empresa.
Para iniciar la tramitación, los organizadores deben presentar a la
Superintendencia un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad
y de la forma como desarrollará sus actividades. Aceptado el prospecto, se debe
entregar un certificado provisional de autorización a los organizadores, que los
habilita para realizar los trámites conducentes a obtener la autorización de
existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por objeto preparar
su constitución y futuro funcionamiento. Para ello, se considera que la sociedad
tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento del certificado. No puede
solicitarse la autorización de existencia transcurridos diez meses desde la fecha de
aquél.
Solicitada esa autorización y acompañada la copia autorizada de la escritura
pública que contenga los estatutos, en la que debe insertarse el certificado indicado,
el Superintendente de Pensiones debe comprobar la efectividad del capital de la
empresa. Demostrado lo anterior debe dictar una resolución que autorice la
existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos, expidiendo un certificado que
acredite tal circunstancia y contenga un extracto de éstos, el cual debe inscribirse en
el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial dentro
del plazo de sesenta días contado desde la fecha de la resolución aprobatoria. Lo
mismo debe hacerse con las reformas que se introduzcan a los estatutos o con las
resoluciones que aprueben o decreten la disolución anticipada de la sociedad
(artículos 131 y 132 de la ley N° 18.046).
1) Exigencias especiales.
A) El capital mínimo.
El capital mínimo exigido para la formación de la AFP es de 5.000 unidades de
fomento, en el valor que ésta tenga en la fecha del contrato de sociedad Este capital
debe encontrarse suscrito y pagado en dinero efectivo al otorgarse la escritura
pública de sociedad.
113
Si en el contrato de sociedad se pactare un capital superior al mínimo
establecido, el exceso debe enterarse en dinero efectivo dentro de dos años,
contados desde la resolución que autoriza la existencia y aprueba sus estatutos.
Además, deben mantener permanentemente un patrimonio a lo menos igual
al mínimo exigido y, si de hecho se redujere a un monto inferior a ese mínimo, la
administradora debe completarlo dentro del plazo de seis meses. Si así no lo hiciere
la Superintendencia debe recovar la autorización de funcionamiento y liquidar la
sociedad.
Este patrimonio, que ha sido denominado de reserva, debe aumentarse de
acuerdo a las siguientes pautas: a 10.000 unidades de fomento al completar 5.000
afiliados; a 15.000 unidades de fomento al completar 7.500 afiliados y a 20.000
unidades de fomento al completar los 10.000. Para su cálculo deben excluirse las
inversiones y acreencias de las administradoras en empresas que sean personas
relacionadas a ellas y las inversiones realizadas en sociedades anónimas filiales que
complementen su giro o cuyo objeto sea la administración de carteras de recursos
previsionales o aquellas constituidas como empresas de depósito de valores
(artículos 24 y 57 y 58 del reglamento).
La Superintendencia, en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, puede
exigir en cualquier momento a las administradoras la confección de estados de
situación, balances parciales o ambos. Si de dichos estados financieros apareciera
que el patrimonio no se ajusta al mínimo exigido, debe cubrir la diferencia
completándolo en el plazo de seis meses a contar de la fecha del estado que
demuestre la reducción del patrimonio. En caso que no lo haga, la Superintendencia
debe revocar su autorización de existencia y proceder a la liquidación de la sociedad.
B) El objeto.
El único objeto de la administradora es la administración de Fondos de
Pensiones y el otorgamiento de los beneficios y prestaciones establecidos en la ley.
Cada administradora debe, obligatoriamente, administrar cuatro Fondos (B,
C, D y E) pudiendo, además, administrar un quinto fondo, esto es, el Fondo de
Pensiones Tipo A. Esta administración comprende la recaudación de las cotizaciones
de los afiliados, su abono a las respectivas cuentas individuales, la inversión de los
recursos y la tramitación del bono de reconocimiento (artículo 53 del reglamento).
114
No pueden realizar ningún otro tipo de negocio, salvo la administración de
cuentas de ahorro voluntario. Desde los comienzos del sistema, la Superintendencia
fue muy estricta en el cumplimiento de esta obligación, controlando que las AFP
sólo cumplieran con el otorgamiento de los beneficios para los cuales fueron
establecidas. Ya el año 1996 la Superintendencia74 había determinado que no
podrían otorgar ningún otro tipo de prestaciones ni aún a través de los accionistas
de la AFP. Este dictamen encontró consagración legislativa en la ley N° 19.934, de 21
de febrero de 2004, que sustituyó el entonces inciso penúltimo del artículo 23,
disponiendo que tanto la administradora como sus directores y dependientes, no
pueden ofrecer u otorgar a sus afiliados o beneficiarios, bajo ninguna circunstancia,
otras pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley ya sea en
forma directa o indirecta, ni aun a título gratuito o de cualquier otro modo. La
infracción a esta prohibición es sancionada conforme a las normas que el propio
decreto ley N° 3.500 contempla al fijar la responsabilidad de las administradoras,
complementadas por las del decreto con fuerza de ley N° 101, de 1980, que
constituye el estatuto orgánico de la Superintendencia. La reincidencia se sanciona
con la pena de presidio menor en su grado mínimo (artículos 23 y 56 del
Reglamento).
No obstante lo drástico de la normativa ya indicada, la legislación le ha
conferido otras funciones que, perfectamente, pueden ser calificadas como una
excepción esta unidad de objeto, aun cuando la relación con el mismo es innegable.
Entre éstas destacan:
a) El artículo 23 del decreto ley N° 3.500, que permite que las AFP cuyo
patrimonio sea superior a 20.000 UF presten servicios a otras AFP, los que pueden
consistir en la recaudación de cotizaciones y depósitos voluntarios y su abono en las
respectivas cuentas de capitalización individual. Dicho servicio no puede
comprender la inversión de los recursos previsionales de otras administradoras.
b) La ley N° 18.646 de 1987, estableció la posibilidad de contar con una
Cuenta de Ahorro Voluntario (“cuenta dos”) en la cual se efectúan depósitos que no
constituyen cotizaciones, sin perjuicio de que los fondos que en ella se depositan
puedan utilizarse para aumentar el monto de la pensión.
74
Oficio J/0873.
115
c) La ley N° 18.964, de 10 de marzo de 1990, dispuso que los fondos
existentes en la Cuenta de Ahorro Voluntario puedan acreditarse como ahorro en
dinero en los sistemas habitacionales del SERVIU.
d) La ley N° 19.010, de 1990, hoy parte integrante del Código del Trabajo,
estableció que las AFP administrarían los fondos destinados a indemnizaciones por
años de servicio a que se referían los artículos 5 y siguientes de esa ley (hoy
regulada en el artículo 163 del Código del Trabajo)
e) De acuerdo con las disposiciones de la ley N° 19.301, de 19 de marzo de
1994 y 19.389, de 18 de mayo de 1995, las AFP pueden constituir en el país
sociedades anónimas filiales, previa autorización del Superintendente, siempre que
presten servicios a personas naturales o jurídicas que operen en el extranjero, o que
inviertan en AFP o sociedades cuyo giro esté relacionado con materias previsionales,
constituidas en otros países. Estas filiales deben complementar el giro de la sociedad
nacional y se entiende que lo hacen cuando realicen operaciones tales como la
administración de carteras de Fondos de Pensiones; la custodia de valores; la
recaudación de cotizaciones, aportes y depósitos; la administración y pago de
beneficios; el procesamiento computacional de información; el arriendo y venta de
sistemas computacionales; capacitación; la administración de cuentas individuales y
de ahorro previsional y la promoción y venta de servicios y asesorías previsionales.
Las sociedades filiales quedan también sujetas a la fiscalización de la
Superintendencia de Pensiones.
f) En conformidad a las modificaciones introducidas por la ley N° 19.641, del
28 de octubre de 1999 se permite a las administradoras constituir en el país
sociedades anónimas filiales, previa autorización de existencia otorgada mediante
resolución dictada por el Superintendente, cuyo objeto exclusivo sea la
administración de carteras de recursos previsionales de esa u otras Administradoras
de fondos de pensiones. Se trata en este caso, de la subcontratación que efectúa la
AFP respectiva con una de estas sociedades anónimas, cuyo objeto exclusivo es la
administración de cartera de recursos previsionales.
g) Pueden subcontratar ciertos servicios, siguiendo las pautas obligatorias
que fija para ello la Superintendencia mediante una norma de carácter general75.
75
Superintendencia de Pensiones. Normativa del Sistema de Pensiones, Libro V, Título III, Letra A del
Capítulo VI del Compendio de Pensiones., en https://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐
channel.html Consultado el 20 de agosto de 2014.
116
Estas contrataciones sólo pueden tener por objeto entregar exclusivamente
servicios de información y atención de consultas referidas al funcionamiento del
Sistema de Pensiones, recepcionar solicitudes de pensión y reemitirlas a la
administradora que corresponda y recibir y otras que dicen relación con la
información para tomar decisiones en relación con la pensión. No pueden
subcontratar la función de afiliación y traspaso.
C) La razón social.
El nombre o razón social de las Administradoras debe comprender la frase
"Administradora de Fondos de Pensiones" o la sigla “AFP" y no puede incluir
nombres o siglas de personas naturales o jurídicas existentes, o nombres de fantasía
que, a juicio de la Superintendencia puedan inducir a equívocos respecto de la
responsabilidad patrimonial o administrativa de ellas (artículo 30).
2) Normas de publicidad.
El artículo 26 del decreto ley N° 3.500 establece al respecto que las
administradoras sólo pueden efectuar publicidad una vez dictada la resolución que
autorice su existencia y apruebe sus estatutos y cumplidas las solemnidades
prescritas por el artículo 131 de la ley N° 18.046. Se exige que toda publicidad o
promoción de las actividades que efectúen estas entidades debe proporcionar al
público la información mínima acerca del capital, inversiones, oficinas, agencias o
sucursales; todo ello, de acuerdo a normas generales que fije la Superintendencia,
las que deben velar porque tal publicidad esté dirigida a proporcionar información
que no induzca a equívocos o a confusiones, ya sea en cuanto a la realidad
institucional o patrimonial o a los fines y fundamentos del Sistema.
En la actualidad la materia se encuentra regulada en el Compendio de
Pensiones de la Superintendencia, Libro V, Título III, letra C) La regulación se refiere
a normas de carácter general y no es aplicable a materias de información personal
que se puede proporcionar en razón de circunstancias particulares a cada afiliado.
Toda la publicidad e información que entreguen las Administradoras no debe
tender a inducir a interpretaciones inexactas sobre su realidad, ni acerca de los
beneficios, pensiones y prestaciones que les corresponde otorgar en conformidad a
la ley. Debe tratarse de una publicidad honesta en todo orden de materias,
ajustándose estrictamente a la verdad, no pudiendo desviar la atención de los
117
trabajadores de lo que es verdaderamente relevante respecto de los fondos
previsionales, esto es, la rentabilidad, el costo y el servicio que preste.
En lo que se refiere a la publicación de la composición de la cartera de
inversión de los distintos Tipos de Fondos de Pensiones la ley exige que se refiera a
períodos anteriores al último día del cuarto mes precedente.
Las administradoras deben mantener un sitio web que contenga, al menos, la
información mínima indicada, permitiendo que sus afiliados efectúen a través de
aquél las consultas y trámites que establezca una norma de carácter general de la
Superintendencia76-‐77.
B. Los accionistas fundadores.
La ley N° 20.255, de 2008, que introdujo importantes modificaciones al
Sistema, intercaló el artículo 24 bis al decreto ley N° 3.500, acentuando la exigencias
y responsabilidad de quienes participan como accionistas fundadores de la
administradora, lo que se encuadra con el delicado rol de administradores no solo
de dineros ajenos, sino de fondos de pensiones, evitando, de esta forma los
conflictos de interés que pudieran producir efectos negativos en las inversiones. La
ley considera, para estos efectos, socios fundadores a aquellos que, además de
firmar el prospecto, tengan una participación significativa en su propiedad.
1) Exigencias para ser socio fundador.
El artículo 24 A exige:
a) Contar individualmente o en conjunto con un patrimonio neto consolidado
equivalente a la inversión proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior,
informar oportunamente de este hecho.
b) No haber incurrido en conductas graves o reiteradas que puedan poner en
riesgo la estabilidad de la administradora que se proponen constituir o la seguridad
de los fondos que administren.
76
Modificaciones introducidas por la ley N° 20.255, de 2008.
77
Actualmente se regula en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, Libro V, Título 3,
letra B. En http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐propertyvalue-‐2774.html
Consultado el 20 de agosto de 2014.
118
c) No haber tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos de
cualquier clase, contrarios a las leyes, las normas o las sanas prácticas bancarias,
financieras o mercantiles, que imperan en Chile o en el extranjero.
d) No encontrarse en alguna de las siguientes situaciones:
a. Que se trate de un deudor sometido a un procedimiento concursal de
liquidación vigente.
b. Que en los últimos quince años, contados desde la fecha de solicitud de la
autorización de la administradora, haya sido director, gerente, ejecutivo principal o
accionista mayoritario directamente o a través de terceros, de una entidad bancaria,
de una compañía de seguros del segundo grupo o de una administradora que haya
sido declarada en liquidación forzosa o tenga la calidad de deudor en un
procedimiento concursal de liquidación, según corresponda, o sometida a
administración provisional, respecto de la cual el Fisco o el Banco Central de Chile
hayan incurrido en considerables pérdidas. No se considera para estos efectos la
participación de una persona por un plazo inferior a un año.
c. Que registre protestos de documentos no aclarados en los últimos cinco
años en número o cantidad considerable.
d. Que haya sido condenado o se encuentre bajo acusación formulada en su
contra por cualquiera de los delitos que la misma norma indica, o a determinadas
penas y sanciones relativas a su comportamiento en materia económica, ya sea de
manera individual o a través de su participación en personas jurídicas.
2) Control del cumplimiento de las exigencias.
La ley lo entrega a la Superintendencia a quien, para el cumplimiento de su
cometido, se le deben proporcionar los antecedentes que señale. Si entiende que las
exigencias no se cumple, debe justificar el rechazo de la persona en calidad de socio
fundador por resolución fundada, dentro del plazo de 90 días contado desde la
fecha en que se le hayan acompañado los antecedentes necesarios para resolver
acerca del cumplimiento de tales exigencias.
La ley previó la posibilidad de que la entidad fiscalizadora no cumpla con lo
indicado, entendiendo que si no dictase una resolución denegatoria dentro del plazo
señalado, se puede requerir la aplicación del silencio administrativo positivo en la
forma señalada en la ley N° 19.880. Sin embargo, en casos excepcionales y graves
relativos a hechos relacionados con circunstancias que, por su naturaleza, sea
119
inconveniente difundir públicamente, la Superintendencia puede suspender por una
vez el pronunciamiento hasta por un plazo de 120 días adicionales. La respectiva
resolución podrá omitir el todo o parte de su fundamento y en tal caso, los
fundamentos omitidos deben darse a conocer reservadamente al Ministro de
Hacienda y al Banco Central, al Consejo de Defensa del Estado, a la Unidad de
Análisis Financiero o al Ministerio Público, cuando corresponda.
2. LAS COMISIONES
Constituyen la retribución que recibe la AFP por la administración de las
prestaciones que otorga conforme a la ley (artículos 28 y 29 del decreto ley N° 3.500
y 59 del reglamento).
A. Características.
a) Son establecidas por cada AFP.
b) Son descontadas de las respectivas cuentas de capitalización individual y
de los retiros según corresponda.
c) Son uniformes para todos los afiliados adscritos a un mismo tipo de Fondo,
por regla general. Hace excepción a esta uniformidad la llamada cotización adicional
que, en parte, corresponde también a una comisión y que debe expresarse como
porcentaje de la remuneración y renta mensual imponible del afiliado. Una parte de
la cotización adicional tiene por objeto el financiamiento del seguro a que se refiere
el artículo 59 de la ley, por lo que no constituye comisión y es uniforme para todos
los afiliados al Sistema, independientemente de la administradora a la cual se
encuentren afiliados. La otra parte está destinada al financiamiento de la AFP y sí
constituye una comisión que debe diferenciarse respecto de los afiliados que se
encuentren en cualquiera de las situaciones que contempla el inciso segundo del
artículo 69, esto es, respecto del afiliado acogido a pensión de invalidez parcial y
aquel que se encontrare dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el inciso cuarto
del artículo 4º, esto es, después de haber sido citado para la reevaluación de su
invalidez y que continuare trabajando como dependiente.
d) Están destinadas al financiamiento de la administradora, incluyendo la
administración de cada uno de los Fondos de Pensiones, de las cuentas de
120
capitalización individual, de los sistemas de pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivencia y del sistema de beneficios garantizados por el Estado, el pago de la
prima del contrato de seguro, que cubre la obligación de la AFP de enterar el aporte
adicional y la administración de las demás prestaciones que establece la ley.
e) Están exentas del Impuesto al Valor Agregado.
f) Sólo pueden cobrarse comisiones a quienes mantengan una o más cuentas
personales en la Administradora.
g) Sólo pueden cobrarse por las operaciones que indica la ley y que el
Reglamento ha enumerado en el artículo 59 y que se detallan a continuación.
B. Operaciones y tipos de comisiones.
Como se indicó, si bien las administradoras son libres para decidir el monto
de la comisión a cobrar, ello sólo puede efectuarse por las operaciones y en la forma
indicada en la ley, según se dirá.
1) Comisiones por el depósito de las cotizaciones periódicas.
Hasta antes de la Reforma de 2008, estas comisiones podían ser establecidas
como un porcentaje de las remuneraciones y/o rentas imponibles, como una suma
fija por operación o como una combinación de ambas. Con el objetivo de aumentar
la competencia y eficiencia en la industria de AFP se estableció que sólo podría
cobrarse por este concepto una comisión, la que se debe determinar en base a un
porcentaje del ingreso imponible del trabajador. Esta comisión corresponde a la
denominada cotización adicional, que debe pagarse en conformidad al artículo 17.
Asimismo, se incluía en esta cotización la cantidad destinada al pago del
seguro del artículo 59, esto es, al financiamiento, en general, de las pensiones de
invalidez y sobrevivencia. Si bien la ley N° 20.255 mantuvo el carácter de cotización
de este pago, estableció que tratándose de trabajadores dependientes serían de
cargo del empleador, con excepción de los trabajadores jóvenes que perciban
subsidio previsional, mientras lo perciban.
Según lo dispone el artículo 29, esta cotización tiene el carácter de uniforme
respecto de todos los afiliados de la administradora, sin perjuicio de lo establecido
en el inciso tercero de la misma disposición, de acuerdo al cual debe diferenciarse
para aquellos afiliados que no tengan derecho a la cobertura del Seguro de Invalidez
y Sobrevivencia a que se refiere el artículo 59 y para quienes por cotizar como
121
independientes y los afiliados voluntarios no estén afectos a la letra b) del artículo
54.
De acuerdo a lo señalado se comprenden en el primer caso (afiliados que no
tienen derecho a la cobertura del seguro del artículo 59) los siguientes afiliados:
a) Mujeres y varones mayores de 65 años de edad en los casos de invalidez o
muerte, ya que de producirse la primera el afiliado se pensionará como si lo fuera
por vejez y en caso de fallecimiento las pensiones de sobrevivencia se generan como
si el trabajador fuera un afiliado pasivo.
b) Afiliados pensionados de la ley N° 16.744, en virtud de la incompatibilidad
entre las pensiones de invalidez generadas en virtud de aquélla y las contempladas
por el decreto ley N° 3.500.
c) Trabajadores acogidos a pensión de vejez normal o anticipada o a invalidez
conforme a un segundo dictamen, que continúan trabajando como dependientes.
El fundamento de esta diferenciación resulta de toda lógica si se considera
que parte de la comisión se destina a financiar el seguro que cubre los beneficios
inherentes a las prestaciones por invalidez y sobrevivencia; al no estar amparados
por ese seguro es justo que no tenga que pagar la parte que corresponde al
financiamiento de aquél.
El segundo caso se refiere a los trabajadores independientes y voluntarios los
cuales no tienen derecho la referida cobertura que la letra b) del artículo 54 otorga a
los trabajadores dependientes hasta por doce meses después de que hayan dejado
de prestar servicios o éstos hayan sido suspendidos.
Ahora bien, si el empleador no paga las cotizaciones no procede descontar
las comisiones de la Cuenta de Capitalización, lo que significa que respecto de
aquellos afiliados que no se encuentran cotizando la AFP, está obligada a seguir
administrando sus fondos aun cuando se vea impedida de cobrar por aquella
administración.
Finalmente, tratándose de los trabajadores independientes cotizaciones son
anuales, por lo que se han establecido normas especiales para efectos del cobro de
la comisión a que tienen derecho las administradoras de fondos de pensiones por las
cotizaciones previsionales obligatorias pagadas anualmente, la que debe
corresponder al porcentaje promedio de las comisiones que la administradora a la
que pertenezca el afiliado hubiere cobrado en el ejercicio anterior al pago de dichas
cotizaciones (artículo 92 C).
122
2) Por los retiros que se practiquen por concepto de renta temporal o retiro
programado.
Dependiendo de la modalidad de pensión elegida por el afiliado, será la AFP
la encargada de hacer los pagos con cargo a la Cuenta de Capitalización Individual
(artículo 61 letras b), c) y d)). En tal caso, puede cobrar una comisión por el retiro, el
que sólo puede establecerse sobre la base de un porcentaje de los valores
involucrados. Es decir, se trata de una comisión que se cobra en base a un
porcentaje de la pensión a retirar.
3) Por operaciones relativas a las formas de ahorro voluntario.
Se permite a las administradoras cobrar una comisión por las siguientes
operaciones:
a) Por la administración de las cotizaciones voluntarias, es decir, aquellas que
hace el afiliado por sobre el 10% de sus remuneraciones, con el fin de aumentar su
pensión. Se establece como un porcentaje del saldo de ahorro voluntario (artículo
20 C).
b) Por la administración de los depósitos convenidos, esto es, las sumas que
hubiere acordado con su empleador con el objeto de incrementar el capital
requerido para financiar una pensión anticipada de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 68 o para incrementar el monto de la pensión. También se establecen como
un porcentaje del saldo de ahorro voluntario (artículo 20 inciso 3 y artículo 20 C).
c) Por la administración de los aportes de ahorro previsional voluntario
colectivo. Es una nueva forma de ahorro incorporada por la ley N° 20.055, que
consiste en un contrato de ahorro suscrito entre un empleador, por sí y en
representación de sus trabajadores, y una administradora, con el objeto de
incrementar los fondos previsionales de esos trabajadores. La AFP tiene derecho a
una retribución, establecida en el contrato, la que sólo puede establecerse como
porcentaje del saldo. Estas comisiones, en conclusión, son acordadas libremente
entre el empleador y la AFP, pudiendo establecerse comisiones diferentes en los
distintos contratos y, aun, diferenciadas en un mismo contrato, según el número de
trabajadores adscritos al plan.
123
d) Por los depósitos de ahorro voluntario. Son sumas que se depositan en
una cuenta especial que el afiliado tiene en la AFP y que no tienen el carácter de
cotizaciones previsionales para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta, pero
que son invertidas de la misma forma que los Fondos de Pensiones (artículo 21). La
administradora tiene derecho a una retribución establecida sobre la base de
comisiones de cargo de los titulares de estas cuentas, destinadas a financiar su
administración. Desde las modificaciones introducidas por la ley N° 20.055 estas
comisiones se establecen como un porcentaje del saldo mantenido en ellas.
Anteriormente, la comisión se cobraba por los retiros que se efectuaban y
correspondía a una suma fija por cada operación. De acuerdo a los antecedentes
emanados de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, esta modificación
tiene por objeto eliminar subsidios cruzados, debido a que en la situación previa la
administración de estas cuentas no se cobraba, por lo tanto todos los cotizantes que
no poseen una cuenta de ahorro voluntario habrían estado subsidiando a todos
aquellos afiliados que poseen este tipo de cuenta. Se sostuvo que esta modificación
podría, eventualmente, incentivar una baja en la comisiones por cotizaciones
obligatorias78, cuestión que no parece haber ocurrido, pues las estas últimas no han
tenido disminuciones considerables.
e) Por depósitos de ahorro previsional voluntarios efectuados en la
administradora por imponentes del Instituto de Previsión Social. La ley N° 20.055
extendió a estos imponentes el derecho a efectuar este tipo de ahorro previsional,
pudiendo ser administrado por las AFP, en cuyo caso, están facultadas para cobrar
por ello una retribución en forma de comisión.
f) Por la transferencia de cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos,
ahorro previsional voluntario colectivo y depósitos de ahorro previsional voluntario
hacia otras administradoras o a las Instituciones Autorizadas que el afiliado haya
seleccionado. En este caso, la AFP opera sólo como recaudadora, teniendo derecho
a cobrar por esta labor y su respectiva transferencia una retribución que también
adopta la forma de comisión, establecida como una suma fija por operación, que se
descuenta del depósito y debe ser igual cualquiera sea la entidad o entidades
seleccionadas por el afiliado.
78
Historia de la Ley N° 20.055, pág. 378. En www.bcn.cl, consultada el 12 de julio de 2013.
124
Estas comisiones se pueden cobrar por las transferencias que
periódicamente se hagan desde una AFP, pero no está sujeta al cobro de comisión la
transferencia total o parcial del saldo a otra entidad administradora (artículo 20 i).
g) Por la transferencia de cotizaciones previsionales realizadas para un
afiliado voluntario por su cónyuge, cuando éste posea la calidad de afiliado
voluntario (artículo 92 M).
h) Por los traspasos de saldos de las cuentas personales, cuando se efectúen
más de dos traspasos en un año calendario entre Fondos de una misma
administradora (artículo 32).
C. Medidas de publicidad.
De acuerdo al artículo 29 de la ley y 59 y siguientes del Reglamento el
establecimiento o modificación de las comisiones debe sujetarse a las siguientes
medidas de publicidad:
a) Deben ser comunicadas a la Superintendencia.
b) Deben informarse al público, incluyéndolas en el extracto a que se refiere
el artículo 26 de la ley.
c) Además, se exige que sean publicadas en uno de los tres diarios de mayor
circulación del domicilio social de la administradora.
d) Deben ser informadas a los afiliados cada vez que sean modificadas,
conjuntamente con la comunicación que debe efectuarse sobre el estado de cuenta,
a que se refiere el artículo 31 de la ley. Sin perjuicio de lo señalado, las
administradoras deben arbitrar todas las medidas necesarias a fin de que los
empleadores tomen conocimiento de la cotización adicional de sus trabajadores.
La fijación de las comisiones por parte de las Administradoras no puede tener
efecto sino después de 90 días de comunicada a la Superintendencia y publicado el
aviso correspondiente, plazo que se reduce a 30 días, cuando se trate de una
disminución; además, dentro de dicho período, la AFP deberá haber incluido la
comunicación a los afiliados en la información periódica que se hace llegar a cada
afiliado (artículo 61 del reglamento).
Sin embargo, al iniciar sus actividades una administradora esta información
debe ser comunicada a la Superintendencia con 15 días de anticipación al inicio del
mes en que aquella comience y publicado el aviso el mismo día en que abra sus
oficinas al público.
125
A su vez, el artículo 28 obliga a la Superintendencia a presentar y poner a
disposición del público en general a lo menos anualmente, un estudio de los costos
de administración de los Fondos de Pensiones, el que debe contener un desglose de
los costos correspondientes a los distintos tipos de Fondos de Pensiones, un
desglose del costo del seguro del artículo 59 y de las fuentes de ingreso de la
Administradora, así como de los principales usos de éstos. La información utilizada
para la realización de dicho estudio debe basarse en información de carácter
público.
Estas comunicaciones se insertan en la debida información y conocimiento
que se espera de parte de los afiliados, cuyas decisiones influyen directamente en el
monto de la futura pensión. Dentro de este mismo esquema, se exige a la
Superintendencia la responsabilidad de elaborar y difundir también anualmente un
informe sobre el costo previsional comparativo, correspondiente a cada una de las
Administradoras para afiliados con distintos niveles de remuneración y renta
imponible. Para este fin, se entiende por costo previsional el resultado de sumar a la
comisión fija por depósito de cotizaciones, el valor de la cotización adicional
multiplicado por la remuneración y renta imponible correspondiente.
3. LOS FONDOS DE PENSIONES
De acuerdo al artículo 23 las AFP tienen, como objeto exclusivo administrar
Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que
contempla la ley. El Sistema nació para administrar un solo fondo, al que debían
estar adscritos todos los afiliados de la respectiva AFP, cualquiera fuese su edad o
tiempo de afiliación. En la administración de este fondo las administradoras debían
recaudar las cotizaciones correspondientes, abonándolos en las respectivas cuentas
de capitalización individual y en las cuentas de ahorro voluntario de sus afiliados, si
existiere, e invertir dichos recursos de acuerdo a lo que dispone esta ley.
Posteriormente y en razón de la relación existente entre el mayor riesgo de
las inversiones y la rentabilidad de las mismas, se estableció la obligación de las AFP
de administrar dos fondos, que se denominaron "Fondo de Pensiones Tipo 1 " y
"Fondo de Pensiones Tipo 2".
La existencia de un segundo Fondo de Pensiones obedeció a modificaciones
introducidas por la ley N° 19.641, de 28 de octubre de 1999 y se sustentó
126
básicamente en la idea de posibilitar a ciertos afiliados la protección de su ahorro
provisional ante variaciones bruscas de corto plazo en la rentabilidad de los Fondos
de Pensiones. Las principales características de estos dos fondos eran las siguientes:
La ley definía los respectivos fondos entendiendo por "Fondo de Pensiones
Tipo 1" o "Fondo Tipo 1", aquel que puede estar constituido por las cuentas
individuales de todos los afiliados de una administradora y por "Fondo de Pensiones
Tipo 2" o "Fondo Tipo 2", aquel que sólo puede estar constituido por cuentas
individuales de determinados afiliados, esto es, aquellos que estuviesen próximos a
pensionarse por vejez, entendiéndose por tales a los hombres que tengan 55 o más
años de edad y a las mujeres que tuviesen 50 o más años de edad; los declarados
inválidos mediante un primer dictamen, y los pensionados por las modalidades de
retiro programado o renta temporal79. Todas las cuentas de un afiliado debían
permanecer en el mismo fondo en que se encuentre su cuenta de capitalización
individual.
El sentido o fundamento de esta reforma fue la constatación de la necesidad
de adecuar permanentemente las alternativas de inversión, motivada por el
crecimiento de Fondos de Pensiones. Como se sostuvo en el mensaje con que dio
origen a la tramitación de la ley, su elevado crecimiento que se situó en torno al 10%
en los 5 años previos a esa reforma, planteó tal necesidad con el objeto, por una
parte, de satisfacer la creciente demanda de instrumentos financieros que surge por
parte de los inversionistas institucionales y, por otra, de diversificar su posibilidades,
para alcanzar una combinación más apropiada entre la rentabilidad de sus
inversiones y el nivel de riesgo que cautele las pensiones de los afiliados.
79
La ley N° 19.641 estableció un régimen transitorio respecto de las posibilidades de traspaso de un
Fondo a otro de los afiliados que estuviesen próximos a pensionarse, de acuerdo al cual durante los
tres primeros años de funcionamiento del Fondo Tipo 2, el ingreso de los afiliados no pensionados se
haría por etapas, en términos que durante el primer año de vigencia de estas modificaciones esto era
a contar del 1 de marzo del año 2000, sólo podrían traspasar sus cuotas aquellos afiliados a los que
les restasen tres años o menos para cumplir la edad legal para pensionarse por vejez. Durante el
segundo y tercer año de vigencia de las modificaciones podrían ingresar además, aquellos afiliados a
quienes les restasen siete años o menos y diez años o menos, respectivamente, para cumplir la edad
legal para pensionarse por vejez. Esto implicaba que desde el mes de marzo del año 2000 y hasta
febrero del 2001 podían ejercer este derecho los hombres de 62 o más años y las mujeres de 57 años
o más. Desde marzo del 2001 y hasta febrero del 2002, lo podían hacer aquellos afiliados varones de
58 o más años de edad y las mujeres de 53 o más. Finalmente, de marzo del 2002 en adelante lo
podrían hacer los varones de 55 años o más y las mujeres de 50 años o más. Los pensionados podían
traspasarse desde la entrada en vigencia de la ley, lo que ocurrió a partir de marzo del año 2000.
127
La principal diferencia entre ambos Fondos era la forma de inversión, ya que
los recursos del Fondo Tipo 2, en términos generales, sólo podían ser invertidos en
instrumentos de renta fija.
En la actualidad y en virtud de las modificaciones introducidas al Sistema por
la ley N°19.79580, se amplió el número de Fondos de Pensiones existentes en las AFP
de dos a cinco, diferenciándose por la proporción de recursos invertidos en títulos
financieros de renta variable. Los títulos de renta variable se caracterizan por
representar un mayor riesgo y como contrapartida una mayor rentabilidad
esperada.
El principal objetivo del actual esquema de multifondos es lograr un
incremento en el valor esperado de las pensiones, para lo cual se hace necesaria una
mayor participación de los propios afiliados en la administración de sus fondos los
que, en términos generales, tienen derecho a elegir cómo desean que sean
invertidos. Cada AFP debe crear y administrar obligatoriamente los Fondos de tipo B,
C, D y E. La creación del Fondo Tipo A es voluntaria.
A. Características generales de los fondos.
a) Se trata de patrimonios distintos del de la sociedad AFP lo que implica que
la AFP no tiene dominio sobre aquéllos.
b) Cada Fondo está constituidos por los depósitos obligatorios y voluntarios,
los aportes adicionales. Las contribuciones del artículo 53, los Bonos de
Reconocimiento y la rentabilidad de los anteriores.
c) La única suma deducible son las comisiones.
d) Los bienes y derechos de los Fondos son inembargables, salvo los
depósitos en la Cuenta Ahorro Voluntario.
e) Cada Fondo de Pensiones se expresa en cuotas de igual valor y
características.
f) La administradora debe proporcionar al afiliado, cada vez que éste lo
solicite, información del saldo de las cuentas personales que posea, deberán
comunicar a cada uno de sus afiliados a su domicilio o a su correo electrónico o por
medio del sitio Web, en los dos últimos casos si aquél lo hubiera solicitado81, los
80
Publicada en el Diario Oficial del 28 de febrero de 2002. Entró en vigencia el 1 de agosto de 2002.
81
Según lo ha determinado la Superintendencia de Pensiones en una norma de carácter general, por
mandato del legislador. http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐propertyvalue-‐3638.html
revisado el 30 de agosto de 2014.
128
movimientos que registra en sus cuentas personales. De la misma forma, cada
cuatro meses a lo menos, debe comunicar a cada uno de sus afiliados, los
movimientos registrados en su cuenta de capitalización individual y en su cuenta de
ahorro voluntario, si ésta existiere, con indicación de su valor en pesos.
g) La comunicación anterior, puede suspenderse si el afiliado no registrara
movimientos por cotizaciones en la CCI en el último periodo informado y hasta aquél
en que éstos se produzcan. Sin embargo, en este caso, deberá comunicar al afiliado,
al menos una vez al año, el estado de sus cuentas (artículo 31).
i) Conjuntamente con lo anterior, la AFP debe enviar al afiliado información
sobre la rentabilidad de la cuota del Fondo de Pensiones.
Cuadro N° 1
Límite máximo Límite mínimo
Permitido Obligatorio
Fondo A 80 % 40 %
Fondo B 60 % 25 %
Fondo C 40 % 15 %
Fondo D 20 % 5 %
Fondo E No autorizado No autorizado
B. Tipos de fondos.
Los nuevos fondos creados encuentran su fundamento en la relación
existente entre riesgo y rentabilidad. Es así como se prevé que las inversiones en
instrumentos de renta variable, sujetas a las fluctuaciones del mercado pueden
otorgar una rentabilidad más alta en el largo plazo. Los cinco Fondos creados,
presentan un grado decreciente de riesgo, partiendo desde el Fondo Tipo A y se
espera un grado también decreciente de rentabilidad. Sin embargo, se han
determinado ciertos límites de inversión en instrumentos de renta variable, tanto
máximos como mínimos, que se pueden resumir en el siguiente cuadro:
Lo anterior implica que aún en el evento de que el afiliado elija como
alternativa el Fondo A, las AFP sólo pueden invertir en instrumentos de renta
variable un máximo de un 80% de los fondos. Por otra parte, no pueden invertir
menos del 40% en dichos instrumentos. A su vez, los valores que se encuentren En
el Fondo Tipo E. sólo podrán ser invertidos en ¡instrumentos de renta fija. El Fondo C
129
es similar en cuanto a su forma de inversión al anterior Fondo Tipo 1 y el Fondo E al
Fondo Tipo 2.
Como se puede observar la principal diferencia entre los diversos fondos es
la rentabilidad que podrían tener, lo que implica también diferencias en cuanto al
riesgo asumido. Sin duda alguna el punto es muy importante, toda vez que el monto
de la pensión a obtener está en relación directa con la rentabilidad de los ahorros
previsionales.
C. Elección de fondos.
El sistema de multifondos confiere a los afiliados la responsabilidad de elegir,
en qué fondos quieren invertir sus fondos, elección frente a la cual deben tener
presente dos aspectos básicos: la edad y la aversión al riesgo, lo que viene a
configurar una verdadera personalidad previsional.
La ley ha establecido algunas normas para hacer efectivo el derecho a opción
entre los diferentes fondos.
1) Cómo se hace efectivo el derecho a optar.
A) Afiliados activos.
Al producirse la afiliación al sistema el afiliado puede optar por los diferentes
fondos, teniendo en consideración los siguientes aspectos:
a) Tipo de cuenta.
Los saldos totales por cotizaciones obligatorias, por depósitos convenidos y
por cotizaciones voluntarias y la cuenta de ahorro voluntario, pueden permanecer
en distintos tipos de Fondos.
La cuenta de ahorro de indemnización debe permanecer en el mismo tipo de
Fondo en que se encuentren las cotizaciones obligatorias.
b) Edad.
Los afiliados hombres hasta 55 años de edad y las mujeres hasta 50, pueden
optar por cualquiera de los fondos.
Los afiliados hombres desde 56 años de edad y las mujeres desde 51 no
pueden optar por el Fondo Tipo A, respecto de los saldos ordinarios en cotizaciones
obligatorias y la cuenta de ahorro de indemnización.
130
Si al cumplir las edades señaladas su saldo por cotizaciones obligatorias y su
cuenta de ahorro de indemnización se encontraren en el Fondo Tipo A, el afiliado
tiene el plazo de 90 días para optar, por alguno de los otros fondos; si no lo hace, los
saldos son asignados al Fondo Tipo B en forma gradual de acuerdo al siguiente
cuadro:
Plazo Porcentaje82
Al cumplirse los 90 días 20% al Fondo B
1 año después 40% al Fondo B
2 años después 60% al Fondo B
3 años después 80% al Fondo B
4 años 100% al Fondo B
Es posible que al momento de producirse la afiliación al sistema el trabajador
no opte por alguno de los tipos de Fondos, en cuyo caso será asignado a uno de
aquellos de acuerdo al siguiente cuadro (artículo 23 inciso 5).
Hombres Hombres desde Hombres desde
hasta 35 años 36 hasta 55 56
Mujeres hasta Mujeres desde Mujeres desde
35 años 36 hasta 50 51
Fondo A
Opciones de Fondo B
Inversión Fondo C
Fondo D
Fondo E
Cuando el afiliado haya sido asignado a un fondo y posteriormente no haya
manifestado su elección por alguno de ellos, los saldos originados en cotizaciones
obligatorias, cuentas de ahorro voluntario, depósitos convenidos y cotizaciones
voluntarias, se traspasan parcialmente al fondo que corresponda, según lo expuesto
en el Cuadro N° 3°en las oportunidades y montos análogos a los señalados en el
Cuadro N° 2. Sin embargo, las cotizaciones y depósitos posteriores a las asignaciones
82
Los porcentajes son de los fondos totales del afiliado.
131
que se efectúen en la oportunidades señaladas en dicho cuadro, deben enterarse en
el tipo de Fondo que corresponda de acuerdo al tramo etáreo a que pertenezca el
afiliado, según lo expuesto en el Cuadro N° 3. A su vez, la asignación dispuesta según
el Cuadro N° 3 no se efectuará para aquellos saldos respecto de los cuales el afiliado
hubiere elegido expresamente algún fondo.
B) Pensionados.
Los afiliados pensionados por retiro programado y renta temporal y los
afiliados declarados inválidos mediante un primer dictamen83 no pueden optar por
los fondos tipo A o B respecto de los saldos originados en cotizaciones obligatorias y
los contenidos en la cuenta de ahorro de indemnización. Sí podrían hacerlo respecto
de los demás saldos con que pudiesen contar.
C) Trabajadores no afiliados a la administradora.
De acurdo al artículos 20 B los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema
pueden mantener recursos originados en depósitos de ahorro voluntario, ahorro
previsional voluntario, ahorro previsional voluntario colectivo o ahorro de
indemnización, simultáneamente en más de una administradora de fondos de
pensiones. Asimismo, los imponentes a algunos de los regímenes previsionales
administrados por el Instituto de Previsión Social pueden efectuar depósitos de
ahorro previsional en una AFP, como también mantener una cuenta de ahorro de
indemnización (artículo 20 E) En estos casos, en las materias referidas a cambio de
fondo de pensiones, distribución del saldo de cuentas personales, depósitos y
aportes hasta en dos tipos de fondos de pensiones y traspasos futuros están afectos
a las mismas normas y procedimiento que rigen para los afiliados.
2) Posibilidad de invertir en más de un fondo.
El artículo 23 inciso noveno confiere a los afiliados la posibilidad de acordar
con la administradora:
a) Que cada uno de los saldos por cotizaciones obligatorias, cuenta de ahorro
de indemnización, cuenta de ahorro voluntario, depósitos convenidos y cotizaciones
voluntarias, sean asignados a dos tipos de fondos. Esta opción, denominada
83
No debe olvidarse que sus cuentas siguen siendo administradas por la AFP.
132
distribución, consiste precisamente en la instrucción que imparte el afiliado a una
AFP a fin de dividir sus fondos, entre dos tipos de fondos
b) Que se efectúen traspasos futuros entre tipos de fondos, no debiendo un
mismo saldo distribuirse en más de dos tipos de fondos. Estos traspasos consisten
en la instrucción que imparte el afiliado a una AFP, en virtud de un convenio suscrito
entre ambos, para que en una o más fechas futuras predeterminadas traspase de
tipo de fondo alguno de los saldos de sus respectivas cuentas, con o sin distribución
de éstos.
Este punto es materia de acuerdo, no estando la AFP obligada a efectuarlos;
sin embargo, si opta por celebrar estos convenios, deberá hacerlo con todos los
trabajadores que así lo soliciten, incluidos los imponentes del Instituto de Previsión
Social.
Estos convenios presentan las siguientes características generales:
a) Las distribuciones y/o traspasos futuros se acuerdan mediante la
confección de una Tabla en la que se fijan la fecha de la distribución y/o traspaso
futuro, los Fondos e destino y los porcentajes del saldo que se desea traspasar.
b) La AFP debe efectuar las distribuciones de saldos dentro del plazo de 30
días contados desde la fecha de la suscripción de la Solicitud-‐Convenio, plazo
durante el cual ésta no puede ser dejada sin efecto.
c) El convenio puede mortificarse total o parcialmente por parte del afiliado,
mediante la confección de tina nueva tabla.
d) La suscripción de los convenios no puede ser objeto de cobro de comisión
por parte de las AFP, sin perjuicio de su derecho a cobrar la respectiva comisión por
traspasos de acuerdo a las normas generales que analizaremos.
e) Cuando los saldos del trabajador sean traspasados a otra AFP, queda sin
efecto la solicitud vigente respecto del saldo traspasado.
f) El fallecimiento del afiliado hace caducar la totalidad de los traspasos y/o
distribuciones futuras que se encontraren pendientes.
g) Mientras el afiliado se encuentre en trámite de pensión no es posible la
suscripción de una solicitud-‐convenio, No obstante, si la solicitud de pensión se
presenta con posterioridad a la solicitud-‐convenio, esta última seguirá su curso sólo
en el caso en que deba materializarse dentro de los treinta días siguientes a su
suscripción.
133
3) Traspasos entre fondos.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 32 inciso tercero, los afiliados
pueden transferir sus saldos a otro tipo de fondo, cumpliendo las condiciones
generales de elección de fondos. Estas transferencias se pueden efectuar
libremente, tanto en el caso de la cuenta de capitalización individual como en el
caso de la orienta de ahorro voluntario.
Estas operaciones pueden estar afectas a comisiones si el afiliado efectúa
más de dos en un año calendario, en cuyo caso se grava con una comisión fija de su
cargo cada vez que realicen esos traspasos adicionales. Esta comisión se aplica en
forma separada a los saldos por cotizaciones obligatorias, depósitos convenidos,
cotizaciones voluntarias y a la cuenta de ahorro voluntario y no puede ser
descontada del saldo de estas cuentas, ni de las cotizaciones efectuadas por el
afiliado.
En todo caso, las AFP no pueden cobrar comisión por la suscripción de los
convenios, pero sí quedan afectas a ellos los traspasos que se realicen entre
distintos fondos. Para el efecto del cobro de esta comisión, el cómputo de números
de traspasos se realiza en forma separada respecto de los saldos por cotizaciones
obligatorias, depósitos convenidos, cotizaciones voluntarias y cuenta de ahorro
voluntario. Las distribuciones de saldos que impliquen traspaso de recursos entre
distintos tipos de fondos se cuentan como un solo traspaso de la respectiva cuenta.
Por ejemplo, si un afiliado que mantiene una de sus cuentas en el fondo tipo C
decide distribuirlo entre los fondos B y D se cuenta un traspaso respecto de dicha
cuenta.
4) Situación frente a la disolución de la AFP.
En caso de disolución de la sociedad, por cualquier causa que ella ocurra,
incluso en en caso de ser sometida a un procedimiento concursal de liquidación, sus
afiliados deben incorporarse dentro del plazo de 90 días, a otra AFP. Si no lo
hicieren, se siguen las siguientes reglas, de acuerdo a lo que dispone el artículo 4 del
Reglamento.
a) Se transferirán los saldos de la cuenta de capitalización individual y de
ahorro voluntario, si existiera, a la administradora que tenga domicilio u oficina en la
localidad donde ese trabajador preste sus servicios.
134
b) Si hubiere dos o más, el liquidador remitirá esos saldos a la AFP que, de
entre ellas, hubiere obtenido mayor rentabilidad en los dos años calendario
anteriores a la disolución.
c) Si ninguna administradora tuviere domicilio u oficina en la localidad en que
el trabajador presta servicios el liquidador debe aplicar las reglas precedentes,
considerando como lugar de prestación de ellos la respectiva Región y en su defecto
la de la o las Regiones más próximas, según determine el propio liquidador.
La liquidación de los Fondos de Pensiones y de la Sociedad AFP, será
practicada por la Superintendencia de AFP, la que estará invertido de todas las
facultades necesarias para la adecuada realización de los bienes de cada uno de los
Fondos.
Durante este proceso, la administradora puede continuar con las
operaciones correspondientes respecto de los afiliados que no se hubieran
incorporado a otra AFP, aunque se encuentre en liquidación.
Terminado el proceso de liquidación, el liquidador debe transferir las cuotas
representativas del saldo de la cuenta individual y de la cuenta de ahorro voluntario
de cada afiliado a la administradora a que cada uno de ellos se hubiese incorporado.
5) Situación frente a la fusión de administradoras.
Hace excepción a las reglas anteriores la situación de fusión de dos o más
administradoras, en cuyo caso no procede la liquidación de sus respectivos fondos.
Frente a esta situación, la Superintendencia debe autorizar la fusión, autorización
que debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 15 días contado desde su
otorgamiento y produce el efecto de fusionar las sociedades y los respectivos fondos
a los 60 días de verificada la publicación.
En la publicación debe, además, indicarse el monto de las cotizaciones
adicionales y comisiones que haya establecido la entidad resultante de la fusión.
En todo caso, la fusión no puede producir disminución de saldo en la cuenta
de capitalización individual ni en la de ahorro voluntario.
4. CUENTAS PERSONALES
135
Desde los comienzos de su vigencia, el Sistema se ha ido perfeccionando,
incorporando a las funciones de las AFP administrar nuevas cuentas del afiliado. El
texto original del decreto ley N° 3.500, aprobado el año 1980, sólo contemplaba la
cuenta de capitalización individual, en la que debían depositarse sus cotizaciones
obligatorias y, además, las voluntarias que estimara del caso efectuar. Fue recién el
año 1987 que la ley N°18.646 creó la denominada “Cuenta Dos” o de “Ahorro
Voluntario”, contemplando la posibilidad de que los afiliados hicieran un ahorro
adicional en ella de sumas que no tienen el carácter de cotizaciones previsionales.
Posteriormente, la ley N° 19.010 agregó la “Cuenta de Ahorro de Indemnización”,
contemplada hoy en el Código del Trabajo, como alternativa al pago de la
indemnización por años de servicios.
Posteriormente, la ley N° 19.768, de 2001, incorporó el sistema de Ahorro
Previsional Voluntario y los depósitos convenidos, concluyéndose con las reformas
de la ley N° 20.255, que adicionó la cuenta de capitalización individual del afiliado
voluntario, todas las cuales son administradas por la respectiva AFP y han pasado a
perfeccionar el denominado Pilar Voluntario.
La Superintendencia entiende que la cuenta personal “Es cualquiera de las
cuentas que una persona puede mantener en una administradora de Fondos de
Pensiones, esto es, la cuenta de capitalización individual de cotizaciones
obligatorias, cuenta de capitalización individual de cotizaciones voluntarias, cuenta
de capitalización individual de depósitos convenidos, cuenta de capitalización
individual de afiliado voluntario, cuenta individual de ahorro previsional voluntario
colectivo, cuenta de ahorro voluntario y cuenta de ahorro de indemnización”84.
En la actualidad cada afiliado puede disponer de hasta siete cuentas
personales en la administradora de Fondos de Pensiones en que se encuentra
incorporado, estas son: la cuenta de capitalización individual de cotizaciones
obligatorias (CCICO), la cuenta de capitalización individual de cotizaciones
voluntarias (CCICV), la cuenta de capitalización individual de depósitos convenidos
(CCIDC), la cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario (CCIAV), la
cuenta individual de ahorro previsional voluntario colectivo (CIAPVC), la cuenta de
ahorro voluntario (CAV) y la cuenta de ahorro de indemnización (CAI).
84
Superintendencia de Pensiones, Compendio de Pensiones, Libro I, Título III, Capítulo II. En
http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐propertyvalue-‐3614.html consultado el 26 de julio de
2013.
136
3. Las cuentas personales pueden tener sus saldos distribuidos hasta en dos Tipos de
Fondos de Pensiones cuando la administradora ofrezca este servicio y el afiliado
conviene con ella la distribución. Para tales efectos, esta separación de saldo debe
tratarse como una cuenta personal adicional.
4. Los imponentes de los regímenes que administra el IPS y aquellos afiliados
al Sistema de Pensiones creado por el D)L. N° 3.500, de 1980, que seleccionaron
alternativas de ahorro previsional voluntario o de ahorro previsional voluntario
colectivo en una AFP distinta de donde se encuentran incorporados, sólo pueden
disponer de las siguientes cuentas personales en la administradora elegida: la
cuenta de capitalización individual de cotizaciones voluntarias, la cuenta de
capitalización individual de depósitos convenidos y la cuenta individual de ahorro
previsional voluntario colectivo.
5. Adicionalmente, los trabajadores del antiguo sistema previsional que
tengan la calidad de trabajador de casa particular o que hayan firmado pactos de
indemnización sustitutiva pueden disponer de una cuenta de ahorro de
indemnización.
A. Tipos de cuentas.
1) Cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias (CCICO).
Actualmente, y producto de las sucesivas modificaciones introducidas al
Sistema, así se ha denominado a la que era la cuenta de capitalización individual.
Corresponde al registro expresado en pesos y cuotas, incluida la rentabilidad, en la
cual se incorporan todas las operaciones que respecto de un mismo afiliado se
realicen en una administradora por concepto de cotizaciones obligatorias,
cotizaciones y aportes por trabajos pesados, subsidio previsional de trabajadores
jóvenes, bonificación a la mujer por hijo nacido vivo, compensación económica
cónyuge, bonos de reconocimiento, complemento de bonos de reconocimiento,
transferencias de cotizaciones desde las instituciones previsionales del régimen
antiguo, aporte adicional, contribución, aportes regularizadores de la
administradora, transferencias desde sus cuentas de ahorro voluntario, cambios de
tipos de fondos, distribuciones entre dos tipos de fondos, traspasos entre AFP,
comisiones, retiro programado, renta temporal, pago de prima de renta vitalicia,
137
excedente de libre disposición, cuota mortuoria, herencia, desafiliación y otros
movimientos que pueda autorizar la Superintendencia.
El artículo 31 dispone que cada administradora debe proporcionar al afiliado,
al momento de su incorporación, una libreta, en la que se estampará cada vez que
éste lo solicite, el número de cuotas registradas en su cuenta de capitalización
individual y en su cuenta de ahorro voluntario, si correspondiere, y su valor a la
fecha. Además, la AFP, cada cuatro meses a lo menos, debe comunicar a cada uno
de sus afiliados, a su domicilio, todos los movimientos registrados en su cuenta de
capitalización individual y en su cuenta de ahorro voluntario, si ésta existiere, con
indicación del número de cuotas registradas, su valor y la fecha del asiento.
Conjuntamente con ello, debe enviar al afiliado información sobre las comisiones y
la rentabilidad de la cuenta de capitalización individual y de la cuota del Fondo de
Pensiones al que el afiliado esté adscrito conteniendo los guarismos no solo
inherentes a ella misma sino también los de las demás Administradoras para el o los
periodos que determine la Superintendencia. Asimismo debe informar respecto de
la cotización adicional, indicando separadamente la parte que se destina al
financiamiento de la administradora y aquella que se destina al pago del seguro del
artículo 59. Esta comunicación puede suspenderse si el afiliado no registrare
movimientos por cotizaciones en su cuenta de capitalización individual en el último
período informado y hasta aquél en que éstos se produzcan. En este último caso, la
AFP debe efectuar una comunicación una vez al año al afiliado, indicándole su
estado de cuenta.
2) Cuenta de capitalización individual de cotizaciones voluntarias (CCICV).
Es una cuenta que también se expresa en cuotas, en el que se registran las
cotizaciones voluntarias de los afiliados, bonificaciones fiscales que puedan
proceder, traspasos entre AFP o entre AFP y las instituciones autorizadas encargadas
de administrar el ahorro previsional voluntario del afiliado.
3) Cuenta de capitalización individual de depósitos convenidos (CCIDC).
Los depósitos convenidos constituyen sumas de dinero que el empleador se
obliga a efectuar cuando así lo hubiere acordado con un trabajador con el objeto de
incrementar el capital requerido para financiar una pensión anticipada o para
incrementar el monto de la pensión. Forman parte de la cuenta de capitalización
138
individual, pero se efectúa un registro especial, donde se consideran conjuntamente
con su rentabilidad y de todas las operaciones que se realicen en relación con tales
depósitos.
4) Cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario (CCIAV).
Constituye propiamente una cuenta de capitalización individual, pero
especial del afiliado voluntario. Se trata de un registro expresado en pesos y cuotas,
incluida la rentabilidad, en la cual se incorporan todas las operaciones que respecto
de un mismo afiliado se realicen en una administradora por conceptos de
cotizaciones, bonificación por hijo nacido vivo, compensación económica pagada por
el ex cónyuge, aporte adicional, transferencias desde sus cuentas de ahorro
voluntario, cambios de Tipos de Fondos, distribuciones entre 2 Tipos de Fondos,
traspasos entre AFP, comisiones, retiro programado, renta temporal, pago de prima
de renta vitalicia, excedente de libre disposición, cuota mortuoria, herencia,
desafiliación y otros movimientos autorizados por esta Superintendencia.
5) Cuenta individual de ahorro previsional voluntario colectivo (CAPVC).
Es el registro expresado en pesos y cuotas, incluida la rentabilidad, en la cual
se incorporan todas las operaciones que respecto de un mismo trabajador se
realicen en una administradora por los siguientes conceptos: aportes del trabajador,
aportes del empleador, aportes regularizadores de la administradora, bonificaciones
fiscales, cambios de Tipos de Fondos, distribuciones entre 2 Tipos de Fondos,
traspasos entre AFP o entre AFP e Instituciones Autorizadas, transferencias de
aportes de ahorro previsional voluntario colectivo desde otra AFP, comisiones,
herencias y otros movimientos autorizados por esta Superintendencia.
6) Cuenta de Ahorro Voluntario (CAV).
Corresponde a la llamada “Cuenta dos”.
A) Concepto.
De acuerdo al artículo 21 cada trabajador, afiliado al Sistema puede, en
forma voluntaria, efectuar en la administradora en que se encuentra incorporado
depósitos voluntarios que, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta no
tienen el carácter de cotizaciones previsionales. La Superintendencia ha señalado
139
que esta cuenta constituye el registro unificado, expresado en cuotas, de todas las
operaciones que respecto de un mismo afiliado se realicen en un fondo de
pensiones por los siguientes conceptos: depósito de ahorro, retiros de ahorro,
traspasos, transferencias a la cuenta de capitalización individual, aportes
regularizadores de las administradoras, comisiones y herencias.
B) Características.
a. Es voluntaria e independiente de la cuenta de capitalización individual.
b. Se trata de una cuenta personal, sólo de afiliados al Sistema.
c. Pueden ser efectuados tanto por el trabajador dependiente como por el
independiente.
d. Pueden efectuarse hasta cuatro retiros de libre disposición con cargo a
esta cuenta en cada año calendario.
e. De acuerdo a la modificación introducida por la ley N° 18.96485, los fondos
existentes en esta cuenta pueden acreditarse como ahorro en dinero en los sistemas
habitacionales que operen a través de los Servicios de Vivienda y Urbanización, para
lo cual deben suscribir un contrato de ahorro con la AFP el que indicará el monto
total mínimo de ahorro al cual se compromete, el plazo en que éste se enterará,
expresado en meses calendario, el saldo medio semestral mínimo que deberá
mantener en la cuenta y demás estipulaciones que indique la Superintendencia
(artículo 15 del Reglamento Nº 57).
Los afiliados podrán optar por traspasar todo o parte de los fondos de su
cuenta de ahorro voluntario a la de capitalización individual, con el objeto de
cumplir con los requisitos para pensionarse según las disposiciones del decreto ley
N° 3.500. Asimismo, los pensionados pueden utilizar todo o parte del saldo de la
cuenta de ahorro voluntario para incrementar el monto de su pensión, traspasos
que no son considerados giros para ningún efecto legal (número máximo de retiro,
cobro de comisión o impuesto).
A diferencia de lo que ocurre con los fondos que se registran en la cuenta de
capitalización, los que se depositan en esta cuenta son embargables.
Si el afiliado fallece la cuenta de ahorro voluntario incrementa la masa de
bienes del difunto. Sin embargo, si hubiese cumplido con los requisitos para
pensionarse, o si ya se hubiese pensionado conforme al Nuevo Sistema y ya hubiere
85
Publicada en el Diario Oficial del 10 de marzo de 1990
140
optado por efectuar traspasos a su cuenta de capitalización individual, sólo
incrementará la masa de bienes del difunto el saldo que quedare después de
efectuar el traspaso correspondiente.
C) Forma de efectuar los depósitos.
a) A través del empleador.
En el caso de los trabajadores dependientes, el afiliado que decide efectuar
depósitos a través de su empleador debe autorizarlo por escrito para que efectúe
los descuentos correspondientes. Igualmente, debe comunicar cualquiera
revocación o cambio en las condiciones de estos depósitos. De acuerdo a las
instrucciones emanadas de la Superintendencia los descuentos pueden traducirse
en sumas fijas o porcentajes de la remuneración y por un lapso determinado o
indefinidamente, según lo determine el afiliado. El descuento, cambio o revocación
se hacen efectivos a contar del mes siguiente a aquel en el que cualquiera de esas
circunstancias se comunique por escrito al empleador.
Las AFP están obligadas a seguir las acciones tendientes al cobro de las
cantidades que el empleador descontó y no enteró como depósito sólo en el caso de
que el afiliado le hubiere otorgado mandato explícito para ello.
La obligación del empleador de acatar el mandato del afiliado cesa en cada
uno de los meses en que proceda un pago de cotizaciones del trabajador a través de
una entidad pagadora de subsidios. Estas entidades deben abstenerse de descontar
del monto de los subsidios suma alguna destinada a la cuenta de ahorro voluntario
del trabajador.
Estos descuentos se consideran como obligaciones con instituciones de
previsión, por lo que no se encuentran sujetos al límite del 15% a que se refiere el
artículo 58 del Código del Trabajo.
b) Los depósitos directos.
Los afiliados dependientes y los independientes pueden efectuar en forma
directa en su cuenta de ahorro voluntario los depósitos que estimen convenientes,
los cuales deben enterarse directamente en la administradora en la cual se
encuentren afiliados. El afiliado puede efectuar tantos depósitos como desee en el
mismo mes calendario.
141
Tratándose de los afiliados independientes la ley establece que podrán
otorgar mandato facultando a la Administradora a que están incorporados para
traspasar mensualmente fondos de su cuenta de ahorro voluntario a su cuenta de
capitalización individual, a fin de cubrir las cotizaciones previsionales
correspondientes, y para retirar de aquélla los fondos necesarios para enterar las
demás cotizaciones previsionales en las instituciones que corresponda, en relación
con la renta y por el período que señalen. La AFP debe aceptar el mandato siempre
que existan fondos suficientes en la cuenta como para cumplirlo. Estos retiros no se
contabilizan para los efectos del tope máximo de retiros en el año calendario.
D) Tratamiento tributario.
Los afiliados pueden efectuar hasta cuatro retiros en el año calendario con
cargo a su cuenta de ahorro voluntario. Para estos efectos se entiende que un retiro
se ha efectuado desde el momento en que el respectivo cheque se pone a
disposición del afiliado.
Las cuentas de ahorro voluntario, a opción del afiliado pueden acogerse a las
normas del artículo 57 bis de la Ley de la Renta. En el caso de que no opten por
acogerse a dicha normativa, quedan sujetos a las disposiciones generales de esa ley,
por la renta que la AFP determine por los retiros.
E) Las comisiones.
Hasta antes de las reformas introducidas por la ley N° 20.255, las AFP sólo
pueden cobrar comisiones por los retiros que se efectuaran a estas cuentas, las que
deben ser uniformes para todos los titulares y establecidas sobre la base de una
suma fija por operación. Pero la ley referida modificó la situación y si bien reconoció
el derecho a una retribución establecida sobre la base de comisiones de cargo de
los afiliados titulares de cuentas de ahorro voluntario, destinada a financiar su
administración, ordenó que sólo pueden ser establecidas como un porcentaje del
saldo mantenido en ella, al igual que en caso del APV. El objeto de ello es incentivar
una mayor eficiencia en la administración de cartera, ya que al obtener mejor
rentabilidad se obtiene mayor saldo y, por lo tanto, mayor ingreso por concepto de
comisiones.
Las comisiones son establecidas libremente por cada Administradora, con
carácter uniforme para todos los afiliados titulares de dichas cuentas y deben ser
142
informadas al público y a la Superintendencia y rigen noventa días después de su
comunicación.
7) Cuenta de Ahorro de Indemnización (CAI).
Sin duda alguna la creación de esta cuenta implica una ampliación del objeto
para el cual fueron creadas las AFP. Se fundamenta en permitir una indemnización
por años de servicios a todo evento, en otras palabras, se trata de una cuenta
creada especialmente para la administración de los recursos que se acumulen para
efectos de la indemnización por años de servicios.
En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador debe
efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que aquél perciba.
La AFP puede cobrar una comisión porcentual, de carácter uniforme, sobre
los depósitos que se efectúen en estas cuentas.
Si los respectivos trabajadores no se encuentran incorporados al Nuevo
Sistema, deben afiliarse a una AFP para el sólo efecto del cobro y administración de
estos aportes.
De acuerdo al dictamen N° 778, de 6 de mayo de 1997, la obligación del
empleador no se suspende en aquellas situaciones en que el trabajador se
encuentra haciendo uso de permiso sin goce de remuneraciones.
A) Características generales.
a. Se trata de fondos destinados al pago de una indemnización a todo evento,
que se financiará con los aportes efectuados a la cuenta y con su respectiva
rentabilidad.
b. Se financia con aportes exclusivos del empleador.
c. Los aportes tienen el carácter de cotizaciones previsionales para efectos de
su cobro.
d. Los fondos de esta cuenta sólo pueden ser girados una vez que el
trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios, cualquiera que sea la causa
de tal terminación. Para ello, además de la respectiva solicitud de retiro de fondos,
el trabajador debe presentar el finiquito del contrato de trabajo firmado por él y por
su empleador, ratificado ante el Inspector del Trabajo o ante Notario Público o el
oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el Secretario
Municipal o el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical
143
correspondiente. La terminación del contrato puede ser acreditada, también, por
acta de conciliación o avenimiento, por sentencia judicial ejecutoriada u otro
documento calificado por la fiscalía o asesoría legal de la administradora.
Estos valores corresponden a la totalidad de los aportes que hubiese
realizado el empleador con el cual se puso término a la relación laboral, durante el
período que prestó servicios el trabajador, incluida la rentabilidad obtenida y
deducido el eventual cobro de comisión.
e. Los fondos son inembargables, excepto en las situaciones a que se refiere
el artículo 57 inciso 2 del Código del Trabajo86, una vez terminado el contrato de
trabajo.
f. En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan de la misma forma y
a las mismas personas que las remuneraciones adeudadas87. El saldo, si lo hubiere,
constituye herencia.
g. Para los trabajadores que no estén afiliados al sistema previsional regido
por el decreto ley N° 3.500, cuyos empleadores tengan la obligación de enterar los
aportes destinados al pago de la indemnización, las administradoras deben crear
una cuenta destinada exclusivamente a este fin. Estos trabajadores no quedan por
ese hecho afectos a los beneficios previsionales establecidos propios del Sistema.
h. Cada trabajador deberá mantener una sola cuenta de ahorro de
indemnización en el sistema previsional regido por el decreto ley N° 3.500.
i. Los aportes de indemnización deben enterarse dentro del plazo legal
establecido en el artículo 19 del decreto ley N° 3.500 y están afectos a los reajustes,
intereses y recargos dispuestos en esa norma, en el caso que se paguen con atraso.
Al igual que ocurre con las cotizaciones, es obligación de la administradora
86
El artículo 57 inciso 2 del Código del Trabajo es del tenor siguiente:” Con todo, tratándose de
pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo
cometido por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o por remuneraciones
adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador,
podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones”.
87
Al efecto, el artículo 60 del Código del Trabajo dispone “En caso de fallecimiento del trabajador, las
remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo
de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos.
El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se
pagarán al cónyuge, a los hijos legítimos y naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido,
uno a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a
cinco unidades tributarias anuales”.
144
realizar las acciones tendientes al cobro de los aportes de indemnización adeudados,
y sus reajustes e intereses.
j. Las administradoras pueden cobrar una comisión porcentual uniforme
sobre los aportes de indemnización que se acrediten en la cuenta de ahorro de
indemnización, denominada comisión porcentual por acreditación de aportes de
indemnización.
k. En los períodos de incapacidad laboral del trabajador, el empleador deberá
enterar los aportes de indemnización en la administradora donde está vigente la
cuenta, utilizando el talonario de cotizaciones e indemnizaciones trabajador de casa
particular o la planilla de pago de cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos y
aportes de indemnización, según corresponda.
B) Clases de cuentas de indemnización.
a. Respecto de los trabajadores de casa particular.
A contar del 1 de enero de 1991, la cuenta es obligatoria respecto de estos
trabajadores, debiendo sus empleadores pagar un aporte equivalente al 4.11% de la
remuneración mensual imponible, obligación que tiene una duración de once años
en relación con cada trabajador. Se entiende por trabajador de casa particular al
definido en el inciso primero del artículo 146 del Código del Trabajo, esto es, las
personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o
parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de
aseo y asistencia propios o inherentes al hogar, incluyéndose a los choferes de casa
particular. El monto del aporte equivale al 4,11% de la remuneración mensual
imponible, con un límite máximo de 60 unidades de fomento.
Para abrir la cuenta los trabajadores de casa particular deben suscribir el
respectivo formulario en la administradora donde estén afiliados o, en el caso de los
trabajadores que pertenecen al antiguo régimen previsional, en aquella donde
hayan decidido abrirla. Por su parte, la administradora proporcionará al trabajador
un talonario denominado talonario de cotizaciones e indemnizaciones trabajador de
casa particular, que será utilizado por el empleador para enterar las cotizaciones
previsionales, depósitos de ahorro voluntario, aportes de indemnización y depósitos
convenidos, según corresponda.
145
b. Respecto de los demás trabajadores.
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 163 y siguientes del Código del
Trabajo88las partes ligadas por un contrato de trabajo, a contar del séptimo año de
la relación laboral, pueden sustituir la indemnización por años de servicios
establecida en el artículo 163 por una indemnización a todo evento, exclusivamente
en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros seis años de servicios y hasta el
término del undécimo año de la relación laboral.
El pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito y el aporte no
puede ser inferior al 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza
imponible que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo, porcentaje
que se aplica a hasta una remuneración máxima de noventa unidades de fomento.
Estos aportes, siempre que no excedan de un 8.33% de la remuneración imponible
del trabajador, así como su rentabilidad, no constituyen renta para ningún efecto
tributario y su retiro tampoco estará afecto a impuesto.
Tratándose de trabajadores con contrato de trabajo vigente al 1 de
diciembre de 1990 y que hubieren sido contratados con anterioridad al 14 de agosto
de 1981, puede pactarse la indemnización sustitutiva sin el límite de los 11 años.
Para determinar la indemnización sustitutiva, la remuneración mensual de
naturaleza imponible tiene un límite máximo de 90 unidades de fomento.
B. Creación de las cuentas personales.
Las cuentas personales deben crearse a más tardar el último día hábil del
mes siguiente al que se reciba el primer pago de la cotización, depósito o aporte. En
el caso de la cuenta individual de ahorro previsional voluntario colectivo la cuenta se
crea con el pago del primer aporte, una vez cumplidos los requisitos formales
establecidos por la Superintendencia.
Por su parte, las cuentas personales de los afiliados que se reciban por
traspaso desde otra AFP, deben crearse el mismo día en que se recepcionen los
fondos de las cuentas personales, considerando como antecedente las órdenes de
traspaso que fueron formalmente aceptadas.
88
Que correspondiera a los artículos 6 y ss. de la Ley 19.010.
146
Las cuentas de capitalización individual de cotizaciones voluntarias, de
depósitos convenidos y cuentas individuales de ahorro previsional voluntario
colectivo, deben crearse a más tardar el tercer día hábil siguiente a aquél en que se
recepcionen los fondos traspasados por ahorro previsional voluntario desde otras
AFP o Instituciones Autorizadas.
En aquellos casos en que un afiliado voluntario no registre cuenta de
capitalización individual de cotizaciones obligatorias, procederá la creación de ésta
última para abonar los recursos recibidos desde el IPS por concepto de Bono de
Reconocimiento. En estos casos la cuenta deberá crearse a más tardar el quinto día
hábil, contado desde la fecha en que se recibieron los fondos desde el IPS y en el o
los mismos Tipos de Fondos donde registra su cuenta de capitalización individual de
afiliado voluntario.
C. Cierre de las cuenta.
Las cuentas deben, en principio, cerrarse, cuando los saldos se agoten,
obviamente en la medida que no existan autorizaciones vigentes de pago de
cotizaciones o aportes a través del empleador, debiendo agotarse las gestiones de
cobranza que pudieran proceder. Asimismo, pueden reactivarse si fuere necesario.
La cuenta de ahorro voluntario debe mantenerse abierta, aun cuando se
haya agotado el saldo, a menos que se trate de un pensionado fallecido.
D. Traspaso de cuentas.
Es el pago de recursos financieros entre administradoras o entre una
administradora y una Institución autorizada a nombre de un determinado
trabajador, cuando ello corresponda por haber manifestado éste su decisión de
cambiar el ente administrador de sus fondos o de alguno de ellos.
Estos traspasos pueden tener el carácter de futuros, en el caso de que el
afiliado instruya a la AFP para que en una o más fechas futuras predeterminadas
traspase de tipo de fondo algunos de sus saldos o la distribución de éstos.
Eventualmente, también pueden existir traspasos de saldos desde la cuenta
individual por cesantía, posibilidad que permite el artículo 19 inciso segundo de la
ley N° 19.728, que permite a los trabajadores que estuvieren tramitando su solicitud
de pensión traspasar parte o el total del saldo de su cuenta de Capitalización
Individual por Cesantía a su cuenta de capitalización individual que mantenga en una
147
AFP, con el objeto de aumentar el capital para financiar su pensión, estableciéndose
normas especiales de registros para evitar que esos montos queden afectos al
impuesto que grava las pensiones.
No puede traspasarse una cuenta de capitalización individual de cotizaciones
obligatorias si no se traspasa conjuntamente con ella la respectiva cuenta de ahorro
de indemnización y cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario. Si los
fondos de la cuenta de ahorro de indemnización han sido embargados por orden de
un tribunal, no deben traspasarse, caso en el cual sólo deberán traspasarse las
restantes cuentas personales incluyendo la cuenta de ahorro de indemnización por
los fondos no embargados.
5. INTERVENCION ESTATAL EN EL SISTEMA
El sistema previsional creado por el decreto ley N° 3.500, según ya se ha
analizado, recoge la idea de la intervención estatal subsidiaria, dejando entregada
gran parte de la responsabilidad en materia de futuras pensiones a los particulares.
En efecto, la administración es de índole privada, cada afiliado tiene sobre sí la carga
previsional y goza del derecho a elegir en diversos momentos y sobre también
diferentes materias, por mencionar los principales aspectos en que la iniciativa
privada ha encontrado acogida en el Sistema.
La contrapartida a la situación descrita se manifestó desde los comienzos del
Sistema en la intervención estatal, la que se materializó en diferentes direcciones,
pero que podían sintetizarse en dos: el rol fiscalizador asumido por el Estado y el
Sistema de Beneficios Garantizados por el Estado.
El primero de ellos, el según lo manifestó la entonces Superintendencia de
89
AFP encontraba su justificación en relación con tres órdenes de materias:
a) Se creó un Sistema destinado a solucionar estados de necesidad
producidos por el acaecimiento de ciertos riesgos sociales (vejez, invalidez y muerte)
para lo cual se impuso a los particulares la obligación de efectuar una cotización
equivalente al 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles durante toda su vida
activa. La contrapartida natural frente a esa obligación es que el Estado se
89
El Sistema de Pensiones Chileno. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones,
2da. Edición, Mayo de 1995, pp. 23 y ss.
148
comprometa a velar por la seguridad de los recursos acumulados en los Fondos de
Pensiones.
b) El Estado eventualmente debería efectuar aportes financieros destinados
al otorgamiento de diversos beneficios. Obviamente, lo anterior compromete la
futura utilización de recursos fiscales, por lo tanto, se hace necesario controlar el
funcionamiento de los Fondos de Pensiones, para que la garantía estatal, cualquiera
sea la forma que adopte, se haga efectiva sólo cuando los afiliados carezcan de
medios para alcanzar la pensión mínima o por razones de fuerza mayor y no por
ineficiencia o mal funcionamiento del Sistema o de la AFP respectiva.
c) Siempre es necesario mantener la confianza pública en relación a la
eficiencia con que son administrados los Fondos de Pensiones, pero aún más, es de
suma importancia para el desarrollo económico del país mantenerlos como fuente
de oferta de recursos para los principales sectores económicos.
La labor de control, justificada por las razones señaladas, se concretizó
principalmente, a través de la labor desarrollada por la Superintendencia de
Administradoras de fondos de pensiones, hoy Superintendencia de Pensiones,
regulada en el Título X del decreto ley N° 3.500, bajo el epígrafe “DEL CONTROL” que,
de los artículos 93 a 98 bis regula las principales funciones del organismo contralor,
cuyo Estatuto Orgánico estaba y está constituido por el decreto con fuerza de ley N°
1, de 1980.
El sistema de beneficios garantizados por el Estado se estructuró a través de
las denominadas pensiones mínimas y con la materialización concreta del principio
de la subsidiariedad, mediante el otorgamiento de garantía estatal frente al
incumplimiento de pago del aporte adicional, rentas vitalicias, contribución del
artículo 53, pensiones de invalidez originadas por un primer dictamen y cuota
mortuoria, según se dirá.
Desde los comienzos del Sistema el Estado aseguró a todos los afiliados y
beneficiarios del Sistema que reunieran ciertos requisitos pensiones mínimas de
vejez, invalidez o sobrevivencia90, las que actualmente han sido sustituidas por los
beneficios que forman parte del Pilar Solidario.
90
Hasta antes de las reformas introducidas por la ley N° 20.255 el sistema de pensiones mínimas
exigía diferentes requisitos, según el tipo de pensión de que se tratare. Así, para acceder a la Pensión
Mínima de Vejez, además del requisito de edad se exigía registrar a lo menos 20 años de cotizaciones,
requisito que podía cumplirse al devengarse la respectiva pensión o con posterioridad. Tratándose de
la Pensión mínima de invalidez, además de haber sido declarado inválido se requería cumplir a lo
149
A. La nueva institucionalidad previsional.
En la actualidad y producto especialmente de las reformas introducidas por
la ley N° 20.255, la intervención estatal se ha visto fortalecida y perfeccionada al
crearse la que se ha denominado una nueva institucionalidad previsional.
En efecto, la Reforma Previsional del año 2008 introdujo importantes
modificaciones especialmente en lo que dice relación con el reforzamiento del
llamado Pilar Solidario, coordinándolo armónicamente con el Pilar Contributivo de
manera tal que se puede afirmar que ha constituido un considerable avance hacia el
desarrollo de un verdadero Sistema de Seguridad Social sustentado en la
universalidad y equidad, aspiraciones ambiciosas que requieren de importantes
medidas tendientes a mejorar la organización institucional que permita su real
materialización y desarrollo. Consecuentemente con esta aspiración la ley N° 20.255
dedicó un Título especial que, bajo el epígrafe Sobre la Institucionalidad Pública para
el Sistema de Previsión Social, reguló la nueva organización institucional encargada
de llevar adelante el perfeccionamiento del Sistema.
En el párrafo primero de ese Título se regulan los Organismos Públicos del
Sistema de Previsión Social, a los que atribuye “la principal responsabilidad del
sistema de previsión social” calificando de tales al Ministerio del Trabajo y Previsión
Social; a la Subsecretaría de Previsión Social; a la Superintendencia de Pensiones; a
la Superintendencia de Seguridad Social; al Instituto de Previsión Social, y al Instituto
de Seguridad Laboral.
La nueva institucionalidad pública del sistema de pensiones permite
diferenciar un sistema perfeccionado y diferenciado, que abarca el diseño de
políticas públicas, los aspectos de regulación y normativos y aquellos propios de la
administración del sistema, todo ello enmarcado en la búsqueda de una gestión
menos una de las siguientes condiciones: i. Dos años de cotizaciones en cualquier sistema previsional
en los últimos 5 años anteriores a la fecha de la declaración de invalidez; ii. estar cotizando a la fecha
de la declaración de invalidez, si ésta se produce como consecuencia de un accidente; o, completar
diez años de cotizaciones efectivas en cualquier sistema previsional. Finalmente, para acceder a la
Pensión Mínima de Sobrevivencia, además de las condiciones señaladas tratándose de la Pensión
Mínima de Invalidez que el afiliado hubiere estado pensionado el día anterior a la fecha de la muerte.
En todo caso, se exigía no percibir pensiones, rentas ni remuneraciones imponibles que sumadas den
un monto igual o superior al de la respectiva pensión mínima y si el afiliado se encontraba acogido al
sistema de retiro programado o renta temporal debían estar agotadas las remesas, es decir, registrar
saldo cero.
150
eficiente, que evita la duplicación de competencias unificando el control y
fiscalización y haciendo expedito el acceso a la información91.
1) El Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
La ley lo califica como el órgano superior de colaboración del Presidente de la
República en materias laborales y de previsión social, correspondiéndole proponer y
evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas
aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas
dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. Depende
de esta repartición el Consejo Consultivo Previsional.
Reconoce la ley que el Ministerio cuenta con dos Subsecretarías: una del
Trabajo y otra de Previsión Social. De esta última depende la nueva institución
consultiva, denominada, la Comisión de Usuarios del Sistema Previsional.
2) La Subsecretaría de Previsión Social.
Es el órgano de colaboración inmediata del Ministro del ramo, encargado de
coordinar la acción de los servicios públicos del área correspondiente. El
Subsecretario de Previsión Social es el jefe superior de la Subsecretaría.
Sus funciones generales en la materia son las siguientes:
a) Asesorar al Ministro del Trabajo y Previsión Social en la elaboración de
políticas y planes correspondientes al ámbito de la previsión social, como asimismo,
en el análisis estratégico, planificación y coordinación de los planes y acciones de los
servicios públicos del sector.
b) Estudiar y proponer al Ministro del Trabajo y Previsión Social las normas y
reformas legales aplicables al sector y velar por su cumplimiento.
c) Evaluar las políticas aplicables al sector conforme a las instrucciones del
Ministro del ramo.
d) Efectuar y promover la elaboración de estudios e investigaciones, en el
ámbito de la previsión social.
91
Arenas de Mesa, Alberto; Paula Benavides S. Leonardo González R. José Luis Castillo B. La Reforma
Previsional Chilena. Proyecciones Fiscales 2009-‐2025. Estudios de Finanzas Públicas. Diciembre 2008.
En http://www.dipres.gob.cl/594/articles-‐42920_doc_pdf.pdf Consultado el 20 de julio de 2014.
151
e) Asistir al Ministro en el ámbito de las relaciones internacionales en
materia de previsión social y en la participación de Chile en organismos
internacionales relativos al tema.
f) Definir y coordinar la implementación de estrategias para dar a conocer a
la población el sistema de previsión social y facilitarles el ejercicio de sus derechos
conforme a las políticas definidas en la materia.
g) Promover estrategias de incorporación de los trabajadores independientes
al régimen de cotizaciones obligatorias establecido en el decreto ley N° 3.500, de
1980.
h) Administrar el Fondo para la Educación Previsional.
i) Asistir administrativamente a la Comisión de Usuarios del Sistema de
Pensiones.
3) Comisión de Usuarios del Sistema de Pensiones.
La ley N° 20.255 creó la Comisión de Usuarios del Sistema de Pensiones, cuya
función es informar a la Subsecretaría de Previsión Social y a otros organismos
públicos del sector, sobre las evaluaciones que sus representados efectúen sobre el
funcionamiento del sistema de pensiones y proponer las estrategias de educación y
difusión de dicho sistema.
Está integrada por un representante de los trabajadores, uno de los
pensionados, uno de las instituciones públicas, uno de las entidades privadas del
sistema de pensiones y un académico universitario, que es quien la preside,
debiendo designarse, asimismo, un suplente de cada uno de ellos encargados de
reemplazar al respectivo titular en caso de ausencia o impedimento temporal de
éste.
Su reglamento está constituido por el decreto supremo N° 29, del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social y suscrito también por el Ministro de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 31 de julio de 2008.
Se encomienda a la Subsecretaría de Previsión Social otorgar la asistencia
administrativa para su funcionamiento, lo que de acuerdo al artículo 14 del
reglamento incluye proporcionar de dependencias adecuadas para la celebración de
sus sesiones, así como servicios de secretaría, mensajería, custodia, soporte
informático y todos los demás que pudiese requerir, dentro de su disponibilidad
152
presupuestaria pudiendo la Comisión de Usuarios pedir asistencia técnica a los
órganos públicos pertinentes.
De acuerdo al inciso segundo del artículo 1 del Reglamento la Comisión, en el
ejercicio de sus funciones, debe recoger las evaluaciones que hagan sus
representados de todas las regiones del país, canalizar sus inquietudes y promover
su participación en instancias regionales. Asimismo, debe sostener reuniones
periódicas con organizaciones que representen a empleadores, con el objeto de
recoger las evaluaciones que aquéllas tengan respecto de la participación de sus
representados en el sistema de pensiones.
Los miembros de la Comisión duran tres años en sus funciones, pudiendo ser
designados para un nuevo período, por una sola vez. Un funcionario de la
Subsecretaría de Previsión Social actúa como Secretario de la Comisión.
Entre las principales obligaciones de la Comisión está la de emitir un informe
anual que contenga las conclusiones a que haya llegado acerca del funcionamiento
del sistema de pensiones en el año anterior, así como las propuestas que estime
pertinentes sobre las estrategias de educación previsional y difusión del referido
sistema, el que debe remitir a la Subsecretaría de Previsión Social (artículo 28 del
reglamento). Además, copia del informe debe ser enviado a la Superintendencia de
Pensiones, al Instituto de Previsión Social y a las asociaciones de trabajadores y
pensionados y ser difundido a través de la página web de la Subsecretaría de
Previsión Social. En el tiempo de funcionamiento, la Comisión ya ha emitido cuatro
informes anuales. El primero de ellos fue emitido el 10 de mayo de 2010, y abordó
el análisis de los principales cambios introducidos por la reforma previsional
efectuada por la ley N° 20.255 advirtiendo la conveniencia de observar sus
resultados. Expuso, asimismo, importantes aspectos relativos a la educación
previsional considerando la experiencia internacional en la materia.
El segundo informe fue emitido en agosto de 2011, el cual analizó los
primeros resultados de la reforma aludida, efectuando importantes propuestas
entre las que destacan la necesidad de evaluar la situación de las trabajadoras de
casa particular, de los trabajadores temporeros, mayor difusión sobre inversiones y
rentabilidad como consecuencia de la crisis del año 2008 y su impacto en los fondos
de pensiones, el estudio de la mora en materia de entero de las cotizaciones
previsionales y algunas propuestas de mejoramiento, así como determinados
aspectos propios del Fondo de Educación Previsional.
153
El tercer informe, emitido el año, continuó con el análisis de los cambios
provocados por la Reforma Previsional de 2008 efectuando propuestas relativas a la
obligatoriedad de la cotización de los afiliados independientes y afiliados
voluntarios, difusión de las formas de ahorro previsional voluntario, la eliminación
de la cotización de salud a todos los pensionados, revisión de la situación de los
funcionarios públicos, entre otros.
El cuarto informe, emitido en agosto de 2013, analizó los factores que
inciden en el monto de las pensiones y advirtió la necesidad de evaluar propuestas
sobre el tema.
4) El Fondo para la Educación Previsional.
La ley N° 20.255 estableció la creación de un Fondo para la Educación
Previsional, administrado por la Subsecretaría de Previsión Social, con el objeto de
apoyar financieramente proyectos, programas, actividades y medidas de promoción,
educación y difusión del sistema de pensiones. Los recursos del Fondo son asignados
por dicha Subsecretaría mediante concursos públicos, previa propuesta del Comité
de Selección. El Comité de Selección está integrado por el presidente de la Comisión
de Usuarios del Sistema de Pensiones, por un representante de la Subsecretaría de
Previsión Social, un representante de la Superintendencia de Pensiones y un
representante del Instituto de Previsión Social. Su reglamento está constituido por el
decreto N° 78, de 14 de agosto de 2008, dictado a través del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, suscrito también por el Ministro de Hacienda, que establece las
normas de administración y operación del Fondo, criterios de adjudicación de los
recursos, reglas de funcionamiento del comité de selección y todas las que sean
pertinentes.
5) La Superintendencia de Pensiones.
Se trata de una entidad contralora, autónoma, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, de duración indefinida, que se relaciona con el Gobierno por
intermedio del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
La ley N° 20.255 creó la Superintendencia de Pensiones, como un organismo
público descentralizado y por tanto con personalidad jurídica y patrimonio propio y
se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, a través de la Subsecretaría de Previsión Social.
154
La misma ley la consideró como sucesora y continuadora legal de la
Superintendencia de Administradoras de fondos de pensiones creada por el decreto
ley N°3.500, de 1980, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y
atribuciones, especialmente aquellas asignadas a la Superintendencia de
Administradoras de fondos de pensiones en el decreto ley N° 3.500 y en el decreto
con fuerza de ley N° 101, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que
constituyó el estatuto orgánico de la antigua Superintendencia de AFP.
Además de todas las funciones que aquella tenía, la ley le asignó la de ejercer
la supervigilancia y fiscalización del Sistema de Pensiones Solidarias que administra
el Instituto de Previsión Social, para cuyo efecto, debe dictar las normas necesarias
las que serán obligatorias para todas las instituciones o entidades que intervienen
en el mencionado Sistema. Asimismo, fiscaliza al Instituto de Previsión Social
respecto de los regímenes de prestaciones de las cajas de previsión y del Servicio de
Seguro Social, que éste administre, con excepción de aquellas referidas a la ley N°
16.744, rol que continúa desempeñando la Superintendencia de Seguridad Social.
Consecuentemente con la nueva institucionalidad, la ley le traspasó las funciones y
atribuciones que ejerce la Superintendencia de Seguridad Social en relación con el
Instituto de Normalización Previsional como administrador de los regímenes de
prestaciones de las ex cajas de previsión y del Servicio de Seguro Social, con
excepción de aquellas referidas a ley N° 16.744. Además, se le traspasaron las
funciones de la Superintendencia de Seguridad Social señaladas en el inciso final del
artículo 20 del decreto ley N° 3.500, de 1980 y en las leyes números 19.123, 19.234,
19.582 y 19.992.
El jefe superior del servicio es el Superintendente y el segundo nivel
jerárquico está integrado por dos Intendencias, la Fiscalía y ocho divisiones. Su
misión está constituida, en general, por cautelar que de los beneficios y las
prestaciones del sistema de pensiones, tanto contributivo como solidario, y del
seguro de cesantía sean entregadas en tiempo y forma a sus beneficiarios.
Asimismo, debe velar por la seguridad de los ahorros previsionales para vejez,
invalidez, sobrevivencia y por los ahorros de cesantía, promoviendo el desarrollo y
perfeccionamiento esos sistemas. Finalmente, busca el resguardo de los Fondos de
Pensiones y de Seguro de Cesantía a través de la generación de un marco normativo
adecuado y de una fiscalización constructiva que ayude a aumentar la confianza de
los usuarios esos sistemas.
155
6) El Instituto de Previsión Social.
Fue creado por la ley N° 20.255, como un servicio público descentralizado, y
por tanto con personalidad jurídica y patrimonio propio, bajo la supervigilancia del
Presidente de la República, a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por
intermedio de la Subsecretaría de Previsión Social.
Su principal objeto es la administración del sistema de pensiones solidarias y
de los regímenes previsionales administrados hasta ese entonces por el Instituto de
Normalización Previsional. La ley le traspasó sus funciones sus funciones y
atribuciones, con excepción de aquellas referidas a la ley N°16.744, siendo
considerado para todos los efectos, su sucesor y continuador legal con todos sus
derechos, obligaciones, funciones y atribuciones, de manera tal que las referencias
que, en dicho ámbito, hagan las leyes, reglamentos y demás normas jurídicas al
Instituto de Normalización Previsional se entienden efectuadas al Instituto de
Previsión Social.
Entre sus principales funciones figuran las de administrar el sistema de
pensiones solidarias, conceder los beneficios que éste contempla, cesarlos o
modificarlos, así como también las bonificaciones por hijo para las mujeres
establecidas y el subsidio previsional a los trabajadores jóvenes y otorgar y pagar las
asignaciones familiares a los trabajadores independientes, en conformidad a lo
dispuesto en el decreto ley N° 3.500.
Asimismo y en calidad de sucesor del Instituto de Normalización Previsional
deben administrar los regímenes previsionales de las cajas de previsión y del Servicio
de Seguro Social.
7) El Instituto de Seguridad Laboral.
Es también sucesor legal del el Instituto de Normalización Previsional y como
tal debe desarrollar todas sus funciones y atribuciones, salvo aquellas que se
traspasan al Instituto de Previsión Social.
En 1980, el decreto ley N° 3.502 creó el Instituto de Normalización
Previsional, estableciendo como una de sus funciones la de administrar los
regímenes de prestaciones que le estaban encomendadas a las Ex -‐ Cajas de
Previsión y el Servicio de Seguro Social. En 1988 la ley Nº 18.689 fusionó el Instituto
de Normalización Previsional con las Ex -‐ Cajas de Previsión y el Servicio de Seguro
Social, dándole al Instituto la calidad de sucesor y continuador legal de las
156
mencionadas instituciones previsionales, estableciendo que en lo sucesivo, toda
referencia que las leyes o reglamentos hacen a cada una de las indicadas
instituciones se entenderán efectuadas al Instituto de Normalización Previsional. El
artículo 8 de la ley N° 16.74492 es precisamente una de las normas que efectúa esa
referencia, por lo que el Instituto de Normalización Previsional pasó a ser el
organismo encargado de la administración del seguro regulado por esa ley en los
términos que la misma indica.
En 2008 la ley Nº 20.255 creó el sistema de pensiones solidarias y
reestructuró la institucionalidad pública con el objeto de mejorar la administración
del sistema de previsión social, para lo cual, creó el Instituto de Previsión Social
traspasándole todas las funciones y atribuciones del Instituto de Normalización
Previsional, con excepción de aquellas referidas a la ley Nº 16.744. Es así entonces
como en la actualidad la administración del sistema público de protección frente a
los riesgos profesionales ha recaído en el nuevo Instituto de Seguridad Laboral.
8) Los Centros de Atención Previsional Integral (CAPRI).
Son oficinas pertenecientes al Instituto de Previsión Social, de cobertura
nacional, cuyo objetivo es otorgar la prestación de servicios de información y
tramitación en materias previsionales a los usuarios del sistema previsional con el
objeto de facilitarles el ejercicio de los derechos que les corresponden.
Se regulan en los artículos 60 a 62 de la ley N° 20.255 y por las normas
generales que dicte la Superintendencia93.
Sus principales funciones y atribuciones son las siguientes:
a) Recibir las solicitudes de pensión de vejez por cumplimiento de la edad
legal, invalidez y sobrevivencia que presenten los afiliados y beneficiarios del
Sistema de Pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, y remitirlas a
la Administradora de Fondos de Pensiones que corresponda para su tramitación.
92
Esta norma es del tenor siguiente: “Artículo 8°.-‐ La Administración del Seguro estará a cargo del
Servicio de Seguro Social, del Servicio Nacional de Salud, de las Cajas de Previsión y de las
Mutualidades de Empleadores, en conformidad a las reglas contenidas en los artículos siguientes.”.
93
Ver en Compendio de Pensiones, Normativa del Sistema de Pensiones, Libro V, Título IV. En
http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐propertyvalue-‐4231.html Consultado el 25 de agosto
de 2014.
157
b) Acoger a tramitación las solicitudes de otorgamiento de los beneficios que
otorga el Instituto de Previsión Social e informar de su otorgamiento, modificación o
cese.
c) Informar y atender las consultas referidas al funcionamiento del Sistema
de Pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500 y del Sistema de Pensiones
Solidarias.
d) Recibir y remitir a la Administradora de Fondos de Pensiones que
corresponda para su tramitación, las reclamaciones que presenten los afiliados o sus
beneficiarios de pensión de sobrevivencia.
e) Emitir certificaciones relacionadas con los regímenes que administra el
Instituto de Previsión Social y los beneficios que éste otorga.
f) Prestar los servicios que el Instituto de Previsión Social convenga con las
entidades o personas jurídicas que administren prestaciones de Seguridad Social, las
que sólo pueden consistir en una o más de las siguientes actividades:
a. Recibir las solicitudes de los beneficios que dichas entidades o personas
jurídicas concedan y remitirla a aquella que corresponda.
b. Emitir las certificaciones que corresponda realizar a dichas entidades o
personas jurídicas.
c. Pagar los beneficios que concedan dichas entidades o personas jurídicas.
d. Recibir los reclamos que se presenten por los usuarios respecto a dichas
entidades o personas jurídicas, y remitirlos a ellas para su tramitación.
9) El Consejo Consultivo Previsional.
Se trata de un consejo asesor de los ministros de Hacienda y de Trabajo y
Previsión Social, integrado por personas con conocido prestigio por su experiencia y
conocimientos en el campo de la Economía, el Derecho y disciplinas relacionadas
con la Seguridad Social y el mercado laboral, designados por el Presidente de la
República, cuya misión es asesorar sobre las propuestas de modificaciones legales y
reglamentarias sobre el sistema solidario, así como también acerca de los métodos,
criterios y parámetros generales que incida en el otorgamiento, revisión, suspensión
y extinción de los referidos beneficios. Asimismo, debe emitir un informe anual
acerca del funcionamiento de tal normativa. Se encuentra reglamentado por el
decreto N° 51, de 15 de septiembre de 2008, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social.
158
La designación de sus integrantes debe ser ratificada por el Senado, con el
carácter de inamovibles, con excepción de su Presidente, que lo designa
directamente el Presidente de la República.
B. El sistema de garantía estatal.
Consecuente con su rol subsidiario, la ley obliga al Estado garantizar el pago
de las prestaciones en las circunstancias que la misma ley indica. Se confiere
garantía estatal en relación al aporte adicional, contribución del artículo 53 y
pensiones de invalidez originadas en un primer dictamen. El monto de dicha
garantía estatal equivale al ciento por ciento de la diferencia que faltare para
completar las referidas prestaciones, en caso de que por cesación de pagos o por la
dictación de la resolución de liquidación de una Compañía de Seguros obligada a su
pago, éstos no pudieren ser enterados o pagados total y oportunamente,
circunstancias que deben ser certificadas por la Superintendencia de Pensiones.
Para estos efectos el Estado puede licitar un seguro que cubra tales beneficios.
Específicamente en relación con las rentas vitalicias la garantía ampara el
pago de las rentas en un monto equivalente al cien por ciento de la pensión básica
solidaria de vejez y respecto de las rentas vitalicias que excedan dicha cantidad, el
Estado garantiza el setenta y cinco por ciento del exceso por sobre esa pensión
solidaria, con un tope de 45 unidades de fomento mensuales.
Además se contempla la garantía estatal para el caso en que debía pagar la
cuota mortuoria una compañía de seguros a cuyo respecto se hubiere dictado una
resolución de liquidación en un procedimiento concursal y no lo hubiere hecho, la
garantía del Estado operará se hubiere respecto de la compañía de seguros a la que
le correspondiere el pago, si ésta no le hubiere dado cumplimiento.
159
SEGUNDA PARTE
EL PRIMER PILAR: EL PILAR SOLIDARIO
Una de las funciones encomendadas al Consejo Asesor Presidencial para la
Reforma Previsional, fue reforzar el carácter solidario del sistema.
Consecuentemente con ello, en el Mensaje de la ley N° 20.255, se hizo presente la
intención de crear un Sistema de Pensiones Solidarias que asegurara un grado
razonable de protección y autonomía económica para el pensionado. Se esbozaba ya
la idea de diseñar un sistema orgánico de protección asistencial, que operara
considerando de manera conjunta a toda la población y considerando los aportes
previsionales que pudiere haber efectuado. En efecto, si la persona no había
contribuido a ningún sistema previsional, tendría acceso a la que ya se designaba
como Pensión Básica Solidaria. Adicionalmente a ello se proponía la creación de un
Aporte Previsional Solidario, destinado a complementar las pensiones que el
beneficiario pudiere financiar en su sistema previsional.
I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL PILAR SOLIDARIO
a) Se trata de un sistema integral, con rasgos importantes de universalidad y
organicidad, destinado a la protección de toda la población.
b) Se estructura sobre la base de un sistema asistencial, en su correcto
sentido, esto es, estableciéndose como un derecho del posible beneficiario,
pudiendo denominarse prestación, más que como un simple beneficio sujeto a la
discrecionalidad de quien lo otorga. En el mensaje ya referido se señaló “De este
modo, por medio de la implantación del SPS, el Estado establece un importante
grado de certezas en relación a los ingresos en la vejez para toda la población,
entregando una mayor protección a las personas no cubiertas o insuficientemente
cubiertas por el sistema de capitalización individual y alcanzando a la población de
ingresos medios y bajos”94.
c) Se sustituye con este sistema las pensiones básicas asistenciales,
contemplada ya en el esquema previsional del decreto ley N° 3.500.
94
Historia de la ley N° 20.255. En www.leychile.cl . Consultado el 13 de septiembre de 2013.
160
II. EL SISTEMA PREVIO A LA REFORMA DE LA LEY N° 20.255
En estricto rigor el sistema de protección asistencial solidario vigente en
nuestro país actualmente, encuentra sus antecedentes en el establecimiento de
ciertos beneficios el año 1974, en que se dictan los decretos leyes números 307 y
603 que regulan el Sistema Único de Prestaciones Familiares y de Subsidio de
Cesantía, respectivamente. En enero de 1975 se dicta el decreto ley N° 869 que
estableció un Régimen de Pensiones Asistenciales para Inválidos y Ancianos
Carentes de Recursos, que confería pensiones para aquellos individuos que, al no
participar continuamente en el sistema contributivo, carecían de previsión social.
Con la dictación del decreto ley N° 3.500 contempló un sistema de pensiones
mínimas garantizadas por el Estado, para aquellos afiliados que, cumpliendo
determinados requisitos, no alcanzaren a reunir fondos necesarios para financiar
pensiones ya sea de vejez o de invalidez.
La reforma del año 2008 fortaleció considerablemente el denominado Pilar
Solidario, abarcando tanto los beneficios de las PASIS como mejorando los aportes
para los afiliados que participando en el sistema contributivo no alcanzan a reunir
fondos para financiar sus respectivas pensiones.
Antes de estas modificaciones, tratándose de la Pensión Mínima de Vejez se
exigía tener 65 o más años el varón y 60 o más la mujer y registrar, a lo menos, 20
años de cotizaciones o servicios computables en cualquier sistema previsional y de
acuerdo con las normas del respectivo régimen, requisito que podía cumplirse al
devengarse la respectiva pensión o con posterioridad. Es decir, podía solicitarse la
pensión, continuar trabajando y completar de esa forma los 20 años exigidos. Se
permitía, asimismo, abonar los períodos en que el afiliado hubiere gozado de
subsidio de cesantía, no pudiendo exceder, en su conjunto, de tres años y también
aquellos en que hubiere gozado de pensión de invalidez obtenida en virtud de un
primer dictamen y posteriormente, mejorado (antiguo artículo 76).
Para acceder a la pensión mínima garantizada por invalidez se exigía haber
sido declarado inválido; no tener derecho a garantía estatal de la pensión de vejez y
cumplir con un requisito de afiliación o de cotizaciones95. Tratándose de una pensión
95
a) Dos años de cotizaciones en cualquier sistema previsional en los últimos 5 años anteriores a la
fecha de la declaración de invalidez.
161
decretada por un primer dictamen, debía, a petición del afiliado, ajustarse a la
pensión mínima con cargo al saldo de la cuenta de capitalización individual y sólo
una vez agotado el saldo operaría la garantía estatal. Después de enterado el aporte
adicional y liquidado el bono de reconocimiento estos fondos debían destinarse en
primera instancia, a restituir al Estado un monto equivalente a lo que se hubiere
pagado como garantía estatal.
Respecto de la pensión de sobrevivencia regían similares exigencias,
agregándose también como beneficiarios al grupo familiar del afiliado que hubiere
estado pensionado el día anterior a la fecha de la muerte. En este caso bastaba con
que hubiere ejercido su derecho a pensión, aunque aún no hubiese obtenido pago
alguno por ese concepto.
Para acceder a los beneficios, se exigía no percibir pensiones, rentas ni
remuneraciones imponibles que sumadas den un monto igual o superior al de la
respectiva pensión mínima y si el afiliado se encontraba acogido al sistema de retiro
programado o renta temporal debían estar agotadas las remesas, es decir, registrar
saldo cero. En el caso de estar acogidos a la modalidad de renta vitalicia inmediata
con retiro programado, la garantía estatal operaba sólo cuando se hubiere agotado
el saldo de la cuenta individual y siempre que la renta vitalicia convenida fuera
inferior a la pensión mínima garantizada por el Estado.
III. EL PILAR SOLIDARIO EN LA ACTUAL REGULACIÓN
Una de las aspiraciones de la reforma previsional de 2008 fue precisamente
la búsqueda del diseño de un sistema de pensiones que entregara a la población
protección social efectiva, reforzando su carácter solidario96.
b) Estar cotizando a la fecha de la declaración de invalidez, si ésta se produce como
consecuencia de un accidente, entendiendo por tal el hecho repentino, violento y traumático que
causa la invalidez.
c) Completar diez años de cotizaciones efectivas en cualquier sistema previsional.
Para el efecto del cómputo de los plazos, el artículo 76 permite abonar los períodos en goce de
subsidio de cesantía, con tope de tres años y también aquellos en que hubiere gozado de pensión de
invalidez originada en un primer dictamen habiendo posteriormente cesado la invalidez.
d) Tener, a lo menos, 16 meses de cotización si han transcurrido menos de dos años desde
que inició labores por primera vez.
96
Historia de la ley N° 20.255. En www.bcn.cl, pág. 12. Consultado el 19 de septiembre de 2013.
162
Está regulado principalmente en la ley N° 20.255 y reglamentado por el
decreto supremo N° 23, de 19 de mayo de 2008. Las prestaciones básicas que
comprende son las siguientes:
1. Pensión básica solidaria de vejez.
2. Pensión básica solidaria de invalidez.
3. Aporte previsional solidario de vejez.
4. Aporte previsional solidario de invalidez.
5. Bono por hijo nacido vivo.
6. Subsidio previsional a los trabajadores jóvenes.
1. PENSIÓN BÁSICA SOLIDARIA DE VEJEZ
Se encuentra regulada en el Párrafo segundo, Título I, artículos 3 a 8 de la ley
N° 20.255 y en el Reglamento N° 23, de 2008.
Es una prestación monetaria mensual financiada con recursos estatales, a la
cual acceden todas las personas que no tengan derecho a pensión de algún régimen
previsional y cumplan con los requisitos establecidos en la ley.
A. Características.
a) Es de carácter solidario, es decir, se financia con cargo a fondos estatales.
b) Es incompatible con cualquier otra pensión de algún régimen previsional
(artículo 7, de la ley N° 20.255).
c) Es de carácter general, tanto para afiliados al IPS como a una AFP.
B. Requisitos.
a) No tener derecho a pensión en algún régimen previsional.
b) Cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 3 de la ley N° 20.255.
c) No tratarse de personas pensionadas o imponentes de CAPREDENA o
DIPRECA (artículo 34).
Los requisitos enunciados en el artículo 3 son los siguientes:
1) Requisito de edad.
163
Se exige haber cumplido 65 años de edad, a la edad de presentarse la
solicitud. No se diferencia entre varones y mujeres.
2) Requisito de recursos.
Sólo pueden acceder a esta pensión aquellas personas que pertenezcan a un
grupo familiar del 60% menos afluente de la población. Para su determinación se
consideran tanto sus ingresos como los del grupo familiar y se acreditan en la forma
que determina el artículo 32 del Reglamento Nº 23.
Para estos efectos el grupo familiar se determina al momento de presentarse
la solicitud respectiva y se compone de la siguiente manera:
a) Siempre lo conformará el eventual beneficiario y las personas que tengan
respecto de aquél las siguientes calidades:
a. Su cónyuge.
b. Sus hijos menores de 18 años.
c. Sus hijos mayores de 18, pero menores de 24, que sean estudiantes de
cursos regulares de enseñanza, básica, media, técnica o superior.
b) Pueden componerlo, a petición del eventual beneficiario:
a. La madre o el padre de sus hijos, que no sea su cónyuge.
b. Sus hijos inválidos, mayores de 18 y menores de 65, que no cumplan con el
requisito de residencia.
c. Sus padres mayores de 65 años, cuando no cumplan con el requisito de
residencia.
c) Pueden no componerlo a petición del beneficiario, cuando no compartan
con éste el presupuesto familiar.
a. Su cónyuge.
b. Sus hijos menores de 18 años.
c. Sus hijos mayores de 18, pero menores de 24, que sean estudiantes de
cursos regulares de enseñanza, básica, media, técnica o superior.
Transitoriamente, se contempló una cobertura gradual de los beneficios, a
contar del 1 de julio de 2008, en que sólo se entregaría cobertura al 40% menos
afluente de la población, para aumentarlo al 45% a partir del 1 de julio de 2009, al
50% a contar del 1 de septiembre del mismo año, al 55% a contar del 1 de julio de
2010, para comenzar en estado de régimen a partir del 1 de julio de 2011.
164
3) Requisito de residencia.
a) Acreditar al menos 20 años, continuos o discontinuos de residencia en
Chile, que se cuentan desde los 20 años de edad del solicitante hasta el momento de
solicitar el beneficio.
b) Además, contar con a lo menos 4 años de residencia en el país, en los 5
años previos a la presentación de la solicitud.
c) Se consideran dentro de los años de residencia, el tiempo de permanencia
fuera de Chile por razones de exilio político para las siguientes personas:
a. Que estén comprendidas en la definición de exiliados del artículo 2 de la
ley N°18.944.
b. Que estén registradas en la Oficina Nacional de Retorno.
De acuerdo a la letra a) del artículo 2 de la ley N° 18.944 se consideran como
exiliadas las siguientes personas:
c. Aquellas condenadas a penas privativas de libertad que obtuvieron la
conmutación de esas sanciones por la de extrañamiento.
d. Las expulsadas u obligadas a abandonar el territorio nacional por
resolución administrativa.
e. Las que, luego de viajar normalmente al extranjero, fueron objeto de
prohibición de prohibición de reingresar a Chile.
f. Aquellas que buscaron refugio en una sede diplomática, siendo
posteriormente transferidas al extranjero.
g. Quienes, en el extranjero se acogieron a la Convención sobre el Estatuto
de Refugiados, de la ONU u obtuvieron en los países de acogida, refugio de carácter
humanitario.
h. Las personas que se vieron forzadas a abandonar el país debido a la
pérdida de su trabajo por motivos políticos y luego sufrieron la prohibición de
ingresar al país.
i. Los miembros del grupo familiar de todos ellos, que tengan o hayan tenido
residencia en el extranjero por 3 años o más.
La Oficina Nacional de Retorno se creó por la ley Nº 18.994, de 1990, como
servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, para
atender diversos asuntos relativos a los exiliados que tengan o hayan tenido la
nacionalidad chilena, así como de los hijos nacidos en el extranjero de padre o
165
madre exiliados que sea o hayan sido chilenos, que retornen o hayan retornado al
territorio nacional.
C. Tramitación.
Se debe presentar una solicitud en un formulario especial, ante el Instituto
de Previsión Social. Se requiere presentar el Puntaje de la Ficha de Protección Social
(FPS), que se obtiene en el respectivo municipio, por la cual se acredita el estado
socio económico del grupo familiar del posible beneficiario.
D. Beneficio.
Consiste en una pensión básica cuyo monto lo determina la ley97. Se devenga
a contar de la fecha de la presentación de la solicitud y se reajusta en base al índice
de Precios al Consumidor. El beneficio se mantiene vigente mientras el pensionado
cumpla los requisitos y no se ausente del país por un período de 90 días o más
durante el año-‐calendario (de enero a diciembre).
2. LA PENSIÓN BÁSICA SOLIDARIA DE INVALIDEZ (PBSI)
Se regula en el Párrafo Segundo, Título I, artículos 3 a 8 de la ley N° 20.255 y
en el Reglamento N° 23, de 2008. Consiste en una prestación monetaria mensual
financiada con recursos estatales, a la cual acceden las personas que sean
declaradas inválidas, siempre que no tengan derecho a pensión de algún régimen
previsional y cumplan con los requisitos establecidos en la ley.
A. Características.
B. Requisitos.
La regulación y requisitos son análogos a los de la pensión solidaria de vejez,
ya analizados, exigiéndose en este ciertas condiciones especiales, que pasan a
señalarse:
a) Haber sido declarada inválida. La declaración de invalidez corresponde
efectuarla a las Comisiones Médicas de Invalidez en conformidad al decreto ley N°
3.500.
97
A partir del 1 de julio de 2014, $85.964 mensuales.
166
b) No tener derecho a pensión en algún régimen previsional.
c) Tener entre 18 años de edad y menos de 65 años.
d) Integrar un grupo familiar perteneciente al 60% más pobre de la población
de Chile, de acuerdo a las normas establecidas para la pensión básica solidaria de
vejez; y
e) Acreditar residencia en el territorio de la República de Chile por un lapso
no inferior a cinco años en los últimos seis años inmediatamente anteriores a la
fecha de presentación de la solicitud para acceder a la pensión básica solidaria de
invalidez. Los extranjeros no pueden acceder a esta prestación, cuando la causa del
principal menoscabo que origine la invalidez provenga de un accidente acaecido
fuera del territorio chileno. Lo anterior, siempre que el extranjero no tenga la
calidad de residente en Chile, de conformidad a lo dispuesto en el decreto ley N°
1.094, de 1975, al verificarse el siniestro.
Como se aprecia, los requisitos de residencia son menos exigentes que los
contemplados para la pensión de vejez, lo que encuentra su justificación en que la
invalidez puede producirse en cualquier etapa de la vida activa de una persona.
C. Tramitación.
Se debe presentar una solicitud en un formulario especial, ante el Instituto
de Previsión Social. Se requiere presentar el Puntaje de la Ficha de Protección Social
(FPS), que se obtiene en el respectivo municipio, por la cual se acredita el estado
socio económico del grupo familiar del posible beneficiario.
D. Beneficio.
Consiste en una pensión básica cuyo monto lo determina la ley98. Se devenga
a contar de la fecha de la presentación de la solicitud y se reajusta en base al índice
de Precios al Consumidor. El beneficio se mantiene vigente mientras el pensionado
cumpla los requisitos y no se ausente del país por un período de 90 días o más
durante el año-‐calendario (de enero a diciembre).
3. APORTE PREVISIONAL SOLIDARIO DE VEJEZ
98
A partir del 1 de julio de 2014, $85.964 mensuales.
167
A diferencia de las pensiones solidarias, se otorga a afiliados que tienen
derecho a una pensión, pero cuyos montos son inferiores a la llamada “Pensión
Máxima con Aporte Solidario”. Se financia por el Estado y se exige a los afiliados, en
general, cumplir con los mismos requisitos de edad, focalización y residencia
señalados en la ley N° 20.255, que ya se han analizado.
Se trata, entonces, de una prestación de origen asistencial, financiada por el
Estado para los afiliados con derecho a una pensión contributiva superior a cero e
inferior a determinado valor máximo que determina la ley y que constituye un
complemento de esa pensión, de manera tal que, conjuntamente con ésta, le
permite acceder a una prestación equivalente al monto que determina la ley.
A. Beneficiarios.
Pueden acceder a este beneficio las siguientes personas:
a) Los titulares de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia del decreto
ley N° 3.500 de 1980.
b) Los pensionados de vejez, pensionados por invalidez o pensionados de
sobrevivencia del Régimen Previsional del Instituto de Previsión Social.
c) Los aportantes del Régimen Previsional del Instituto de Previsión Social
que en el futuro accedan a una pensión en dicho sistema.
d) Las personas con derecho a una pensión de sobrevivencia otorgadas por la
ley N° 16.744 de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
e) Los pensionados por gracia, exonerados políticos, Ley Rettig y Ley Valech,
que además de esa pensión perciban otra del decreto ley Nº 3.500 o de uno de los
regímenes administrados por el Instituto de Previsión Social, en cuyo caso debe
deducirse del monto calculado como aporte previsional solidario el monto de la
pensión que perciban por reparación.
B. Requisitos.
a) Haber cotizado al sistema de pensiones contributivo y autofinanciar una
pensión superior a cero e inferior a la Pensión Máxima con Aporte Solidario.
b) Cumplir con las exigencias de residencia, edad y afluencia que establece la
ley, esto es, los ya expuestos al tratar la pensión básica solidaria de vejez o invalidez,
168
4. APORTE PREVISIONAL SOLIDARIO DE INVALIDEZ
A. Beneficiarios.
Lo son aquellas personas cuya invalidez haya sido declarada por la Comisión
Médica contempladas en el artículo 11 del decreto ley N° 3.500 y en conformidad a
los conceptos señalados en su artículo 4.
B. Requisitos.
a) Estar afiliado al sistema de pensiones establecido en el decreto ley N°
3.500, de 1980.
b) Que no perciban pensiones de otros regímenes previsionales.
c) Que la suma de las pensiones que perciba el solicitante sea inferior al
monto de la pensión básica solidaria.
d) No ser imponente de DIPRECA o CAPREDENA ni percibir pensiones de
dichos regímenes ya sea en calidad de titular o como beneficiario de pensión de
sobrevivencia.
e) Tener una pensión de invalidez total o parcial, definitiva o transitoria del
decreto ley N° 3.500, o de cualquiera de los regímenes administrados por el Instituto
de Previsión Social o, en el caso de no ser afiliado a ningún régimen previsional,
tener una pensión de sobrevivencia.
f) Tener entre 18 años de edad y menos de 65 años.
g) Integrar un grupo familiar perteneciente al 60% más pobre de la población
de Chile.
h) Acreditar residencia en el territorio de la República de Chile por un lapso
no inferior a 5 años en los seis años inmediatamente anteriores a la fecha de
presentación de la solicitud para acceder a la pensión básica solidaria de invalidez.
Se computan como años de residencia en el país los años en que hubiese
permanecido en el extranjero en la calidad exiliado, o por motivo del cumplimiento
de misiones diplomáticas, representaciones consulares y demás funciones oficiales
de Chile. Esta última situación es aplicable sólo a los chilenos.
C. Monto de la prestación.
De acuerdo al artículo 21 de la ley N° 20.055, el aporte previsional solidario
de invalidez asciende a la cantidad que se obtenga de descontar el monto de la
169
pensión o suma de pensiones que perciba la persona inválida del decreto ley N°
3.500, del valor de la pensión básica solidaria de invalidez.
D. Solicitud.
La solicitud para acceder al aporte, puede presentarse a contar de la fecha de
obtención de la pensión de invalidez, pero se devenga partir de la fecha de dicha
solicitud.
5. FORMA DE CÁLCULO DEL MONTO DEL APORTE SOLIDARIO
Depende del monto de la pensión base y su valor se recalcula cada vez que se
reajusta el valor de la pensión básica solidaria y de la pensión máxima con aporte
solidario. En todo caso, nunca podrá ser igual o superior a esta última.
1) La Pensión Base.
Constituye una estimación que se realiza para determinar el monto del
aporte previsional solidario y resulta de sumar la pensión autofinanciada de
referencia (PAFE) del solicitante, más las pensiones de sobrevivencia que se
encuentre percibiendo de acuerdo al decreto ley N° 3.500, de 1980, más las
pensiones que perciba de los regímenes administrados por el Instituto de Previsión
Social, ya sea en calidad de titular o como beneficiario de pensión de sobrevivencia y
las pensiones de sobrevivencia de la ley N° 16.744. En otras palabras, constituye la
suma de las pensiones que el afiliado esté percibiendo del régimen contributivo,
más la PAFE.
2) La Pensión Autofinanciada de Referencia (PAFE).
A) Concepto.
Es una pensión estimada que se utiliza para determinar la Pensión Base y
está constituida por aquella prestación a que podría acceder el afiliado en virtud de
las normas del decreto ley N° 3.500 y a cuyo respecto aspira a obtener el
complemento solidario.
170
B) Forma de cálculo.
De acuerdo al artículo 2 letra g) de la ley N° 20.255, se calcula como una
renta vitalicia inmediata, sin condiciones especiales de cobertura, considerando la
edad, el grupo familiar y el total del saldo acumulado en la cuenta de capitalización
individual, que el beneficiario tenga a la fecha de pensionarse por vejez o invalidez,
incluida, cuando corresponda, la o las bonificaciones por hijo nacido vivo, más el
interés real que haya devengado a dicha fecha. Para este cálculo se debe utilizar la
tasa de interés promedio implícita en las rentas vitalicias de vejez, otorgadas en los
últimos seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que el beneficiario se haya
pensionado por vejez.
En el saldo a considerar no se incluyen las cotizaciones voluntarias, los
depósitos de ahorro previsional voluntario, el ahorro previsional voluntario colectivo
y los depósitos convenidos a que pudiere haber efectuado el afiliado, lo cual
encuentra su razón en que se trata de ahorros que implican un esfuerzo adicional
del propio afiliado.
Su monto se expresa en unidades de fomento al valor que tenga a la fecha en
que el beneficiario se pensione por vejez, pero el complemento solidario y también
la pensión final debe recalcularse cada vez que se reajuste la pensión básica solidaria
de vejez o la pensión máxima con aporte solidario.
Lo mismo ocurre cuando el beneficiario comience a percibir una nueva
pensión de sobrevivencia de conformidad al decreto ley N° 3.500, de 1980, y cuando
procediere otorgar una pensión de sobrevivencia a un beneficiario de aquellos
establecidos en el artículo 5° del citado cuerpo legal, que hubiese adquirido dicha
calidad en forma posterior a la fecha del cálculo original.
3) La Pensión Final.
Corresponde a la suma de la pensión base y el complemento solidario.
4) El Complemento Solidario.
Dice relación con el propio aporte previsional solidario. Según la
Superintendencia el complemento solidario de vejez es un cálculo matemático que
se utiliza para determinar el aporte previsional solidario de vejez y se obtiene
restando de la pensión básica solidaria de vejez, el producto obtenido de multiplicar
el factor de ajuste por la pensión base. Este factor de ajuste corresponde al valor
171
que se obtiene de dividir el monto de la pensión básica solidaria de vejez por el valor
de la pensión máxima con aporte solidario.
Para la determinación del monto del complemento solidario debe
diferenciarse en relación al monto de la pensión base.
La ley ha regulado ciertas situaciones de manera especial, dadas sus
características particulares:
5) Situaciones especiales.
A) Afiliados que se pensionaron anticipadamente.
En el caso de los beneficiarios que se pensionaron en forma anticipada, la
pensión autofinanciada de referencia (PAFE), se calcula al cumplimiento de la edad
legal para pensionarse por vejez. Para determinar el saldo a utilizar se valoriza a la
fecha de cumplimiento de la edad legal el saldo total en cuotas que el afiliado tenía
por concepto de cotizaciones obligatorias al momento de pensionarse por vejez
anticipada, más el monto de las cotizaciones previsionales que hubiere realizado con
posterioridad a dicha fecha, expresado también en cuotas y, en el caso de las
mujeres, cuando corresponda, la o las bonificaciones por hijo nacido vivo, más el
interés real que hayan devengado hasta la fecha de cumplimiento de los 60 años de
edad.
Sólo para estos efectos, el saldo al momento de pensionarse
anticipadamente se debe expresar en cuotas del Fondo D independientemente del
Tipo de Fondo en que se encontraba. El valor del o los Bonos de Reconocimiento
también debe expresarse en cuotas del Fondo D a igual fecha. Las cotizaciones
posteriores a la pensión deben expresarse en cuotas del fondo donde efectivamente
se abonaron al igual que la o las bonificaciones por hijo nacido vivo, más el interés
real que hayan devengado hasta la fecha de cumplimiento de los 60 años de edad.
La tasa de interés a utilizar corresponderá a la tasa de interés promedio
implícita en las rentas vitalicias de vejez, de los últimos 6 meses inmediatamente
anteriores a aquel en que el beneficiario se pensionó por vejez anticipada.
El monto de la Pensión Autofinanciada de Referencia (PAFE), se expresa en
unidades de fomento al valor que tenga a la fecha en que el beneficiario cumpla la
edad legal para pensionarse por vejez.
172
B) Beneficiarios cuya pensión base es inferior o igual a la pensión básica solidaria de
vejez.
En este caso el monto del aporte previsional solidario de vejez asciende a la
cantidad que resulte de restar de la pensión final, la pensión o suma de pensiones
que perciba de conformidad al decreto ley N° 3.500, de 1980. Cuando el saldo de la
cuenta de capitalización individual del afiliado no alcance a financiar doce meses de
pensión final, la pensión bajo la modalidad de retiro programado debe ajustarse al
monto de la pensión final (artículo 10, de la ley N° 20.255).
C) Beneficiarios cuya pensión base sea de un valor superior a la pensión básica
solidaria de vejez pero inferior a la pensión máxima con aporte solidario.
En este caso, la determinación del monto del aporte previsional solidario de
vejez se determina según el beneficiario se encuentre en alguna de las situaciones
siguientes:
a) Si percibe una pensión bajo la modalidad de renta vitalicia, su monto del
asciende al valor del complemento solidario.
b) Si percibe una pensión bajo la modalidad de retiro programado, el valor
del aporte previsional solidario de vejez asciende al monto del complemento
solidario corregido por un factor actuarialmente justo, determinado de acuerdo a lo
que establezca la Superintendencia de Pensiones en norma de carácter general.
Dicha norma será dictada previa consulta a la Superintendencia de Valores y
Seguros. El aporte previsional solidario de vejez no puede ser inferior al monto
necesario para que, sumado a la pensión o pensiones que el beneficiario perciba de
acuerdo al mencionado decreto ley, financie el valor de la pensión básica solidaria
de vejez. La aplicación del factor actuarialmente justo debe producir como resultado
que el valor presente de los desembolsos fiscales estimados para la trayectoria del
respectivo aporte previsional en la modalidad de retiro programado, sea equivalente
al que se hubiese obtenido en la modalidad de renta vitalicia. Este factor debe
calcularse al momento de la determinación de la pensión autofinanciada de
referencia, utilizando la tasa de interés promedio implícita en las rentas vitalicias de
vejez, otorgadas en conformidad al decreto ley Nº 3.500, de 1980, en los últimos
seis meses inmediatamente anteriores a aquél en que el beneficiario se haya
pensionado por vejez.
173
Cuando el saldo de la cuenta de capitalización individual del afiliado no
alcanzare a financiar doce meses de pensión básica solidaria de vejez, la pensión
bajo modalidad de retiro programado debe ser ajustada al monto de dicha pensión
solidaria.
D) Afiliados que estén obteniendo pensiones de invalidez transitorias.
En el caso de afiliados cubiertos por el seguro de invalidez y sobrevivencia,
para determinar el saldo a utilizar se incluirá una estimación del Aporte Adicional
necesario para garantizar la pensión de referencia y el valor del Bono de
Reconocimiento, en su caso.
En el caso de afiliados no cubiertos por el seguro de invalidez y
sobrevivencia, el saldo a utilizar corresponderá al saldo a la fecha de declaración de
la invalidez más el monto liquidado por concepto de Bono de Reconocimiento.
En ambos casos la PAFE deberá recalcularse al momento de dictaminarse una
invalidez definitiva.
E) Afiliados que estén obteniendo pensiones de invalidez definitivas.
En este caso la PAFE se calcula considerando la edad, el grupo familiar y el
total del saldo acumulado en la cuenta de capitalización individual por concepto de
cotizaciones obligatorias, incluido el aporte adicional y el Bono de Reconocimiento,
según corresponda, a la fecha de declaración de invalidez si se trata de un dictamen
único o a la fecha en que quedó ejecutoriado el segundo dictamen si se trata de un
afiliado que percibió primero una pensión transitoria. La tasa de interés a utilizar
corresponde a la tasa de interés promedio implícita en las rentas vitalicias de
invalidez, de los últimos 6 meses inmediatamente anteriores al mes de declaración
de invalidez si se trata de un dictamen único o al mes en que quedó ejecutoriado el
segundo dictamen, según corresponda.
En el caso de pensiones de invalidez parcial definitiva para efectos de calcular
la PAFE no se considera el saldo retenido. Cuando se libere este saldo ya sea porque
el pensionado se acoge a una vejez anticipada, cumple la edad legal o aumenta el
grado de invalidez, se calcula una nueva PAFE.
F) Afiliados que estén obteniendo pensiones otorgadas bajo las normas establecidas
para las labores calificadas como pesadas.
174
En el caso de los beneficiarios que se pensionaron bajo las normas
establecidas para las labores calificadas como pesadas, la PAFE se calcula como una
renta vitalicia inmediata, sin condiciones especiales de cobertura, considerando la
edad, el grupo familiar y total del saldo acumulado en la cuenta de capitalización
individual que el beneficiario tenga a la edad en que se pensione por vejez de
acuerdo al artículo 68 bis del decreto ley Nº 3.500, incluido cuando corresponda, la o
las bonificaciones por hijo nacido vivo, más el interés real que hayan devengado a la
misma fecha del saldo.
Para este cálculo se utilizará la tasa de interés promedio implícita en las
rentas vitalicias de vejez, en los últimos 6 meses inmediatamente anteriores a aquel
en que el beneficiario se acogió a pensión.
El monto de la Pensión Autofinanciada de Referencia (PAFE), se expresa en
unidades de fomento al valor que tenga a la fecha en que el beneficiario se acogió a
pensión.
G) Situación de los pensionados por vejez, por vejez anticipada e invalidez del
decreto ley N° 3.500 otorgadas antes del 1º de julio de 2008.
En el caso de pensiones bajo la modalidad de retiros programados, la PAFE se
calcula considerando la edad, el grupo familiar y el saldo que el solicitante tenga al
1º de julio de 2008. Para este cálculo se utiliza la tasa de interés promedio implícita
en las rentas vitalicias de vejez o invalidez, según sea el caso, en los últimos seis
meses inmediatamente anteriores a julio de 2008.
En el caso de pensiones bajo la modalidad de renta vitalicia, la PAFE será
igual al monto de la renta vitalicia contratada.
En el caso de pensiones de invalidez en la modalidad de cubierto por el
99
seguro la PAFE será igual al monto del ingreso cubierto. Si además tuviera saldo en
la cuenta individual por concepto de cotizaciones obligatorias, a la PAFE que se
genere con dicho saldo se le deberá sumar el ingreso cubierto.
En el caso de pensiones bajo la modalidad de renta temporal con renta
vitalicia diferida, la PAFE es igual al monto de la renta vitalicia diferida contratada.
6) La Pensión Máxima con Aporte Previsional Solidario.
99
Sistema que rigió hasta la entrada en vigencia de las modificaciones introducidas por la ley N°
18.964.
175
Su valor está fijado en el artículo 13 de la ley N° 20.255. Constituye el valor
de la pensión base sobre el cual no se tiene derecho a percibir Aporte Previsional
Solidario de Vejez y asciende a $255.000100, que se reajusta según la variación que
experimente el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior al último
reajuste concedido y el mes en que dicha variación alcance o supere el 100%, o en el
que alcance al transcurrir 12 meses desde el último reajuste101.
6. SITUACIÓN DEL PENSIONADO QUE CONTINÚA TRABAJANDO
La calidad de pensionado por invalidez no implica necesariamente que el
beneficiario no pueda continuar trabajando o reiniciar otro trabajo, por ello la ley ha
regulado la permanencia del beneficio asistencial en tales situaciones, la que
dependerá del nivel de ingresos laborales mensuales que obtenga el afiliado. La ley
entiende por tales la suma de las remuneraciones y las rentas del trabajo que
perciba el beneficiario de la Pensión Básica Solidaria de Invalidez.
A. Casos en que cesa o se reduce el beneficio.
El beneficiario de la pensión básica solidaria de invalidez o del aporte
previsional solidario de invalidez, que inicie o reinicie actividades laborales una vez
devengado el respectivo beneficio, mantendrá su derecho a dicha pensión básica o
aporte previsional solidario de invalidez en la forma que se indica a continuación:
a) Si el pensionado perciben un ingreso laboral mensual igual o inferior a un
ingreso mínimo mensual, seguirá percibiendo el total de la pensión básica solidaria
de invalidez o aporte previsional solidario de invalidez.
b) Si el ingreso laboral mensual que percibe el beneficiario es superior a un
ingreso mínimo mensual pero igual o inferior a dos veces el ingreso mínimo
mensual, el beneficio es rebajado, y sigue percibiendo la suma que resulte de
multiplicar el monto de la pensión básica solidaria de invalidez o el aporte
100
En el año 2014 asciende a $279.427.
101
Se estableció un régimen transitorio, partiendo del 1 de julio 2008 a 30 de junio 2009, en que su
valor fue de $70.000; del 1 de julio 2009 a 31 de agosto 2009, de $120.000; del 1 de septiembre 2009
a 30 de junio 2010, de $150.000; del 1º de julio 2010 a 30 de junio 2011, a $200.000; del 1 de julio de
2011 al 30 de junio de 2012, de $255.000; 1° de julio de 2012 al 30 de junio de 2013 a $261.758 y a
partir del 1° de julio de 2013 a $266.731.
176
previsional solidario de invalidez, por la diferencia entre uno y el resultado de restar
el ingreso laboral mensual que percibe el beneficiario menos un ingreso mínimo
mensual dividido por el monto de dicho salario, rebaja que opera gradualmente, en
la forma que se indica más adelante.
c) Las personas inválidas que perciban un ingreso laboral mensual superior a
dos veces el ingreso mínimo mensual, dejan de percibir la pensión básica solidaria
de invalidez o el aporte previsional solidario de invalidez, rebaja que también opera
gradualmente, en la forma que se indicará a continuación.
B. Gradualidad.
Los beneficios se seguirán percibiendo en un cien por ciento, durante los dos
primeros años en que el beneficiario perciba ingresos laborales, contados desde que
hubiese iniciado o reiniciado actividades laborales una vez devengado el respectivo
beneficio. Durante el tercer año, sólo se aplica el cincuenta por ciento de la
reducción al beneficio y a contar del cuarto año se aplica la totalidad de la
reducción.
C. Pérdida de los ingresos laborales mensuales.
Si el beneficiario deja de percibir ingresos laborales mensuales durante un
mes, recupera el derecho a obtener el monto que originalmente correspondía. La ley
deja entregado el procedimiento respectivo al reglamento. A su vez, el decreto
supremo N° 23, de 2008, encarga tal materia a la regulación que efectúe la
Superintendencia de Pensiones, la que debe señalar, asimismo, los medios a través
de los cuales el Instituto de Previsión Social debe verificar la información necesaria
para tal efecto.
La Superintendencia ha dictaminado que para la reanudación del beneficio,
el Instituto de Previsión Social debe utilizar la información sobre ingresos laborales
del beneficiario, que disponga en el Sistema de Información de Datos Previsionales,
la que puede provenir del mismo Instituto, del Servicio de Impuestos Internos y de
las Administradoras de fondos de pensiones.
Al Servicio de Impuestos Internos debe solicitar anualmente, en la
oportunidad en que cuente con información de la Declaración de Impuestos Anuales
a la Renta, la información de remuneraciones y rentas del trabajo del año calendario
anterior, de los beneficiarios de pensión básica solidaria de Invalidez o de aporte
177
solidario concedidas durante el citado año y que se encuentren vigentes a la fecha
del requerimiento, debiendo, para ello, enviar al Servicio de Impuestos Internos, la
nómina de los beneficiarios de pensión básica solidaria de invalidez.
A las Administradoras de fondos de pensiones debe solicitar en forma
mensual la información de remuneraciones imponibles mensuales de los
beneficiarios, a más tardar al último día hábil de cada mes, debiendo esas entidades
emitir la información también mensualmente.
D. Permanencia del régimen.
Si el beneficiario deja de percibir ingresos por un plazo de dos años
continuos, y vuelve posteriormente a obtenerlos, los plazos ya indicados se
computan nuevamente. Es decir, si vuelve a obtener ingresos antes de los dos años,
se reanuda la situación de suspensión según el estado en que haya quedado.
7. CESE DEL BENEFICIO
El beneficiario de pensión básica solidaria de invalidez o del aporte
previsional solidario de invalidez, en su caso, perciben dicho beneficio hasta el
último día del mes en que cumpla 65 años de edad. A contar de esa fecha pueden
acceder a la pensión básica solidaria de vejez o al aporte previsional solidario de
vejez, de acuerdo a las reglas generales que regulan la materia, aunque si han
gozado del beneficio por invalidez durante un lapso de veinte años o más, sea en
forma continua o discontinua, se entiende cumplido el requisito de residencia.
La solicitud la pueden presentar a contar de la fecha en que cumplan 64 años
de edad la que pueden solicitar apero la pensión autofinanciada de referencia para
el pensionado de invalidez en virtud del decreto ley N° 3.500, se calcula teniendo en
consideración a la PAFE, según las normas ya analizadas, contenidas en la letra g) del
artículo 2 de la ley N° 20.255. En este caso, el cálculo se hace a la fecha de obtención
de la pensión de invalidez considerando la edad, grupo familiar y el saldo acumulado
en la cuenta de capitalización individual a esa fecha e incluyendo, cuando
corresponda, la o las bonificaciones por hijo nacido vivo y los intereses que haya
devengado a dicha fecha.
178
8. NORMAS APLICABLES A TODOS LOS BENEFICIOS DEL SISTEMA SOLIDARIO
A. Administración del sistema solidario.
Corresponde al Instituto de Previsión Social. Ello implica, en especial,
conceder los beneficios que éste contempla, extinguirlos, suspenderlos o
modificarlos, cuando proceda. La tramitación, solicitud, forma de operación y pago
de los beneficios del sistema así como las normas necesarias para su aplicación y
funcionamiento se dejó entregado a un reglamento, constituido por el decreto N°
23102.
2. Solicitud del beneficio.
La solicitud se presenta en un formulario especialmente diseñado al efecto,
determinado por el Instituto de Previsión Social, disponibles, asimismo, por medios
electrónicos (artículo 3, reglamento N° 23).
El artículo 24 de la ley N° 20.255 permite a los afiliados al sistema de
pensiones del decreto ley N° 3.500, presentar sus solicitudes para acceder al sistema
de pensiones solidarias ante la administradora de fondos de pensiones a la cual se
encuentren afiliados, debiendo ésta remitirlas al Instituto de Previsión Social para
que resuelva sobre su concesión y pago. La solicitud debe ser ingresada al Sistema
de Información de Datos Previsionales103, indicándose la fecha en que efectivamente
se requirió el beneficio correspondiente, fecha que es la que considera como data
de presentación de la solicitud para los efectos ya analizados.
102
Publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 2008.
103
De acuerdo al artículo 56 de la ley N° 20.255 Artículo 56.-‐ El Instituto de Previsión Social estará
facultado para exigir tanto de los organismos públicos como de los organismos privados del ámbito
previsional o que paguen pensiones de cualquier tipo, los datos personales y la información necesaria
para el cumplimiento de sus funciones y realizar el tratamiento de los mencionados datos,
especialmente para el establecimiento de un Sistema de Información de Datos Previsionales. Con
todo, en el caso de los organismos privados la información que se requerirá deberá estar asociada al
ámbito previsional.
El Instituto deberá verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder al sistema de pensiones
solidarias, con todos los antecedentes que disponga el Sistema de Información de Datos Previsionales
y los organismos públicos y privados a que se refiere el inciso precedente, los que estarán obligados a
proporcionar los datos personales y antecedentes necesarios para dicho efecto.
179
C. Fiscalización.
La ley entrega a la Superintendencia de Pensiones, la supervigilancia y
fiscalización del sistema solidario que administra el Instituto de Previsión Social, para
lo cual debe dictar las normas necesarias, con el carácter de obligatorias para todas
las instituciones o entidades que intervienen en el mencionado sistema.
D. situación de los demás beneficios previsionales o asistenciales.
Las personas que gocen de la pensión básica solidaria de vejez o invalidez no
causarán asignación familiar. No obstante, podrán ser beneficiarias de esta
prestación en relación con sus descendientes que vivan a su cargo en los términos
contemplados en el Sistema Único de Prestaciones Familiares (artículo 26 de la ley
N° 20.255).
E. Extinción de las prestaciones.
De acuerdo al texto legal los beneficios se extinguen:
a) Por el fallecimiento del beneficiario. En este caso el beneficio se extingue
al último día del mes del fallecimiento.
b) Por haber dejado el beneficiario de cumplir alguno de los requisitos de
otorgamiento.
c) Por permanecer el beneficiario fuera del territorio de la República de Chile,
por un lapso superior a noventa días durante el respectivo año calendario. En este
caso, el peticionario puede volver a solicitar el beneficio, pero para acceder al
mismo debe acreditar, además del cumplimiento de los requisitos generales,
residencia en el territorio de la República de Chile por un lapso no inferior a
doscientos setenta días en el año inmediatamente anterior. En este caso puede
presentar su solicitud antes de cumplirse dicho plazo, pero su tramitación no se
comienza sino hasta cumplido el plazo, lo que debe ser verificado por el IPS
mediante consulta al Sistema de Información de Datos Previsionales, entendiéndose
presentada la solicitud en esta fecha.
d) Por haber entregado el beneficiario maliciosamente antecedentes
incompletos, erróneos o falsos, con el objeto de acreditar o actualizar el
cumplimiento de los requisitos para acceder a los beneficios del sistema solidario
(artículo 27 de la ley N° 20.255).
180
F. Suspensión de los beneficios.
Significa que deja de percibirse la prestación, pero el beneficiario puede
acceder nuevamente a ella, cuando se cumplan determinadas condiciones. Ello
ocurre:
a) Si el beneficiario no cobra alguno de los beneficios durante el periodo de
seis meses continuos. En este caso puede recuperarlo, es decir, pedir que se deje sin
efecto la medida, hasta el plazo de seis meses contado desde que se hubiese
ordenado la suspensión; una vez transcurrido el plazo sin que se haya verificado
dicha solicitud, el beneficio se extingue.
b) Cuando el beneficiario no proporcione los antecedentes para acreditar el
cumplimiento de los requisitos que sean necesarios para la mantención del
beneficio, que le requiera el Instituto de Previsión Social, dentro de los tres meses
calendario siguientes al respectivo requerimiento.
c) En el caso de los inválidos parciales, ante la negativa del beneficiario de
someterse a las reevaluaciones indicadas por las Comisiones Médicas de Invalidez,
referidas en el artículo 17 de esta ley, para lograr su recuperabilidad. Para tal efecto,
se entiende que el beneficiario se ha negado, transcurridos tres meses desde el
requerimiento que le efectúe el Instituto de Previsión Social, sin haberse sometido a
las reevaluaciones.
En los casos señalados en las letras b) y c), el requerimiento debe efectuarse
al beneficiario mediante carta certificada dirigida al domicilio registrado en el IPS,
entendiéndose efectuado al tercer día siguiente a la recepción de la carta en la
oficina de correos que corresponda. Si el beneficiario no entregase los antecedentes
o no se presentare, según corresponda, dentro del plazo de 6 meses contados desde
dicho requerimiento, operará la extinción del beneficio.
El Instituto de Previsión Social puede efectuar una revisión de la situación del
otorgamiento de las prestaciones y debe ponerles término cuando haya concurrido
alguna causal de extinción.
G. Sanciones.
La ley sanciona con las penas que establece el artículo 467 del Código Penal a
todo aquel que con el objeto de percibir beneficios indebidos del sistema solidario,
para sí o para terceros, proporcione, declare o entregue a sabiendas datos o
antecedentes falsos, incompletos o erróneos, será.
181
Se agrega a ello, la obligación de restituir al Instituto de Previsión Social las
sumas indebidamente percibidas, debidamente reajustadas y con interés penal
establecido en conformidad el artículo 53 del Código Tributario.
8. BONIFICACIÓN POR HIJO PARA LAS MUJERES
Se encuentra establecido en el párrafo primero, título III, de la ley N° 20.255
y reglamentado por el decreto N° 29104. Constituye en un beneficio que se confiere a
la mujer pensionada en razón de cada hijo nacido vivo Consiste en un aporte estatal
equivalente al 10% de 18 ingresos mínimos mensuales vigente al mes del nacimiento
del hijo, más la rentabilidad desde entonces hasta el mes que la mujer cumpla 65
años. Se solicita al Instituto de Previsión Social, que la remite a la cuenta de
capitalización individual. El bono se otorga cuando la mujer cumpla los 65 años y no
cuando nazca el hijo, no obstante ello, la mujer puede pensionarse antes, pues la
edad para ello sigue siendo los 60 años; en este caso accederá al bono al cumplir los
65 años y entonces se debe reliquidar su pensión considerando su monto. En todo
caso, es necesario que la mujer se pensione después del 1 de julio de 2009.
A. Beneficiarias.
Tienen derecho a impetrar el beneficio las siguientes mujeres:
1) Madres biológicas que han tenido, a lo menos, un hijo nacido vivo.
2) Tratándose del caso de adopción son beneficiarias, tanto las madres
biológicas como las adoptivas. Cuando la solicitud es presentada por la madre
biológica, el Instituto de Previsión Social debe requerir reservadamente los
antecedentes que obren en poder de la Dirección Nacional del Registro Civil, para lo
cual basta establecer el número de hijos nacidos vivos de la madre requirente y las
fechas de su nacimiento.
3) Pensionadas o que adquieran el derecho a pensión a contar del 1 de julio
de 2009, en alguna de las situaciones anteriores, por disponerlo así el artículo
vigésimo cuarto transitorio de la ley N° 20.255.
B. Requisitos.
104
Publicado en el Diario Oficial de 8 de junio de 2009.
182
1) Cumplir con el requisito de permanencia en el país, ya analizado
tratándose de la pensión solidaria de vejez.
2) Estar en una de las siguientes situaciones:
a) Ser sólo afiliada al sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, bastando
que tenga una cotización. En efecto una mujer que nunca ha estado en el sistema
de AFP basta con que cotice una vez como independiente para recibir el bono.
Incluso lo puede hacer el mes antes de cumplir los 65 años para lograr los requisitos.
Esto corre sólo para las mujeres de mayores ingresos, ya que las que pertenecen al
60% más pobre sin haber nunca cotizado en una AFP pueden requerir el bono al
solicitar su pensión básica solidaria.
b) Ser beneficiaria de una pensión básica solidaria de vejez.
c) Sin ser afiliada a un régimen previsional percibir una pensión de
sobrevivencia.
Cabe considerar que no se exige una condición social determinada, ni monto
de ingresos y tampoco tiene incidencia el monto de dinero acumulado en su fondo
de pensiones, sólo ser madres les bastará para merecer el llamado "bono por hijo
nacido vivo".
C. Beneficio.
1) Régimen permanente.
Consiste en una bonificación que se otorga por cada hijo nacido vivo,
consistente en un aporte estatal equivalente al 10% de dieciocho ingresos mínimos,
correspondientes a aquel fijado para los trabajadores mayores de 18 años de edad y
hasta los 65 años, vigente en el mes de nacimiento del hijo. Al monto total de cada
una de las bonificaciones se le aplica una tasa de rentabilidad por cada mes
completo, contado desde el mes del nacimiento del respectivo hijo y hasta el mes en
que la mujer cumpla los 65 años de edad. Esta tasa corresponde al equivalente a la
rentabilidad nominal anual promedio de todos los fondos tipo C, descontado el
porcentaje que represente sobre los Fondos de Pensiones, el total de ingresos de las
Administradoras de fondos de pensiones por concepto de las comisiones a que se
refiere el inciso segundo del artículo 28 del decreto ley N° 3.500, de 1980, con
exclusión de la parte destinada al pago de la prima del contrato de seguro de
invalidez y sobrevivencia
183
2) Régimen transitorio.
El artículo vigesimocuarto transitorio de la ley N° 20.255 confiere el derecho
a la bonificación a la mujer que, cumpliendo los requisitos generales ya referidos,
obtenga su pensión con posterioridad al 1 de julio de 2009, respecto de los hijos
nacidos vivos o adoptados con anterioridad a esa fecha, la que se calcula aplicando
el 10% sobre el ingreso mínimo vigente a la referida data, es decir, el 1 de julio de
2009. A contar de esa misma fecha, se comienza a calcular la rentabilidad nominal
respectiva, procediendo en lo demás de acuerdo con los artículos permanentes que
regulan la materia
Lo dicho significa que sólo recibirán el bono reajustado las madres cuyos
hijos nazcan después del 1 de julio de este año. A partir de esta fecha, el beneficio
tiene una rentabilidad equivalente a la rentabilidad nominal anual promedio del
fondo C).
Las mujeres que tienen hijos nacidos antes del 1 de julio de 2009 reciben el
beneficio calculado según los valores de esa fecha y no se le aplica la rentabilidad,
sino solamente el reajuste.
D. Solicitud y procedimiento.
Para hacer efectiva la bonificación, las beneficiarias deben solicitarla al
Instituto de Previsión Social, entidad que determina su monto, ya sea para integrarla
en la cuenta de capitalización individual o para efectuar los cálculos que
correspondan, según se dirá, en el caso de no ser afiliada al Nuevo Sistema de
Pensiones.
Para determinar la forma de proceder hay que distinguir:
a) Si se trata de una mujer afiliada al sistema de pensiones del decreto ley N°
3.500, la bonificación debe enterarse en la cuenta de capitalización individual en el
mes siguiente a aquel en que cumpla 65 años de edad.
b) Si se trata de una mujer beneficiaria de pensión básica solidaria de vejez,
el Instituto de Previsión Social debe calcular a su respecto una pensión
autofinanciada de referencia considerando como su saldo la o las bonificaciones que
por hijo nacido vivo le correspondan. El resultado de este cálculo incrementa su
pensión básica solidaria.
c) En el caso de una mujer que perciba una pensión de sobrevivencia, que se
origine del sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, o que sea otorgada por el
184
Instituto de Normalización Previsional, sin ser adicionalmente afiliada a cualquier
régimen previsional, se incorpora la o las bonificaciones, a la pensión que estuviere
percibiendo. En esta situación, el monto resultante se suma al aporte previsional
solidario que le corresponda.
En todo caso, el cálculo del bono lo efectúa el Instituto de Previsión Social,
remitiéndolo a la Administradora respectiva, para ser depositado en la cuenta de
capitalización individual de la afiliada cuando ésta cumpla 65 años. Es decir, el o los
bonos no se entregan de una sola vez a la mujer, pues apunta a mejorar la pensión
femenina y por eso se deposita en su cuenta o se suma a la pensión solidaria.
9. SUBSIDIO PREVISIONAL PARA TRABAJADORES JÓVENES
Está regulado entre los artículos 82 a 84 de la ley N° 20.255 y por el
Reglamento del Subsidio Previsional a los Trabajadores Jóvenes emitido por el
Ministerio del Trabajo y Previsión Social y el Ministerio de Hacienda y aprobado por
Decreto N° 54, publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de septiembre de 2008,
que regula establece los procedimientos que se aplicarán para la determinación,
concesión y pago de este beneficio y los demás aspectos administrativos destinados
al cabal cumplimiento de las normas previstas105.
Se trata de un beneficio que se otorga por el Estado a los empleadores por
los trabajadores que tengan entre 18 y 35 años, equivalente al 50% de la cotización
previsional del 10%, calculado sobre un ingreso mínimo mensual, así como también
al propio trabajador joven, quien recibirá mensualmente igual cantidad.
En consecuencia, consiste en dos tipos de subsidios: uno a la contratación de
trabajadores jóvenes, que beneficia al empleador y otro para el propio trabajador.
105
Este sistema comenzó su vigencia, respecto de los empleadores fue a contar del 1º de octubre de
2008, y para los trabajadores a contar del 1º de julio de 2011. Se estableció una normativa transitoria
concediendo el derecho al subsidio a la contratación los empleadores que a la fecha de entrada en
vigencia de dicho subsidio tuvieran contratados trabajadores de entre 18 y 35 años de edad, que
registraran cotizaciones en su cuenta de capitalización individual anteriores al 1° de octubre de 2008,
quienes percibirían el mencionado subsidio sólo por los meses que restaban para completar las
primeras veinticuatro cotizaciones mensuales del respectivo trabajador en el sistema de pensiones
del decreto ley N° 3.500. De igual forma, los trabajadores que registraran cotizaciones anteriores al 1°
de julio de 2011, tendrían derecho, a contar de esa fecha, al subsidio a la cotización durante los
meses que restaran para completar sus primeras veinticuatro cotizaciones mensuales en el sistema.
185
A. Beneficiarios.
Sólo opera respecto de los siguientes trabajadores:
1) Aquellos que tienen de 18 a 35 años.
2) Aquellos cuya remuneración sea igual o inferior a 1,5 veces el ingreso
mínimo mensual. No obstante ello, el subsidio se mantiene, por igual valor y
duración, en el evento que la remuneración del trabajador se incremente por sobre
1,5 ingreso mínimo mensual siempre que:
a) No pase de 2 ingresos mínimos mensuales.
b) Que el incremento se verifique desde el décimo tercer mes de percepción
del beneficio.
B. Requisitos.
El subsidio se otorga tanto al empleador como al trabajador, y las
condiciones de procedencia no son exactamente las mismas.
1) Requisitos respecto del empleador.
a) Tener contratados trabajadores que cumplan con los requisitos para ser
beneficiarios del subsidio.
b) Pagar las cotizaciones del trabajador en la oportunidad legal, pues el pago
del subsidio a la contratación para los empleadores sólo se verifica respecto de
aquellos meses en que éste se encuentre al día en el pago de las cotizaciones
previsionales de Seguridad Social (artículo 82 inciso tercero, de la ley N° 20.255).
En todo caso, en aquellos meses en que el empleador pierda el derecho al
subsidio por haber enterado las cotizaciones de Seguridad Social fuera del plazo
legal, el respectivo trabajador mantiene el derecho a percibir el subsidio a la
cotización correspondiente a dichos meses.
En síntesis, deben estar pagadas tanto las cotizaciones obligatorias del
decreto ley N° 3.500, como aquellas correspondientes a la ley N° 16.744 sobre
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y la cotización de salud que
corresponda.
Para efectos de determinar una cotización mensual registrada por el
trabajador en el Sistema de Pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500, se
deben considerar todos los abonos acreditados en su cuenta de capitalización
individual de cotizaciones obligatorias por concepto de cotizaciones previsionales
186
como trabajador dependiente en un mes determinado y que correspondan a un
mismo período de remuneración mensual. En caso que en un mes determinado se
registren, además de los abonos correspondientes a un mes de remuneración,
acreditaciones de otros períodos, los abonos de cotizaciones se considerarán
respecto al mes al que corresponden las remuneraciones, para efectos del pago del
subsidio.
2) Requisitos respecto del trabajador.
a) Que tenga entre 18 y 35 años. Para estos efectos, se entenderá que un
trabajador tiene 35 años de edad hasta el día anterior a aquel en que cumple 36
años.
b) Que la suma de las remuneraciones del trabajador por las cuales se
efectuaron las cotizaciones de Seguridad Social sea inferior o igual a 1,5 veces el
ingreso mínimo mensual.
c) Que el trabajador registre menos de 24 cotizaciones mensuales como
dependiente, continuas o discontinuas, en el Sistema de Pensiones del decreto ley
N° 3.500, de 1980.
C. Duración del subsidio.
Este beneficio se percibirá sólo en relación a las primeras veinticuatro
cotizaciones, continuas o discontinuas que registre el respectivo trabajador en el
Sistema de Pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500 (artículo 82 inciso
primero de la ley N° 20.255).
D. Solicitud del beneficio.
La ley dejó entregada esta materia a un reglamento especial, que está
constituido por el decreto supremo N° 54, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social106.
El Instituto de Previsión Social es el organismo responsable de la
determinación del monto del subsidio estatal y de remitirlo tanto a las
Administradoras de fondos de pensiones, para que éstas los integren en la cuenta de
capitalización individual del trabajador respectivo; como también de pagarlo a los
106
Publicado en el Diario Oficial de 17 de septiembre de 2008.
187
empleadores que corresponda. Se presentan materialmente en los Centros de
Atención Previsional Internacional (CAPRI) y en las sucursales y los Centros de
Atención del IPS, pudiendo efectuarse también por medios electrónicos
Ambos subsidios pueden ser solicitados por el empleador o trabajador, según
corresponda, ante el Instituto de Previsión Social a contar del primer día hábil del
mes de inicio de la respectiva relación laboral, acreditando la identidad del
solicitante y entregando la información que corresponda.
Si la solicitud la efectúa el empleador se hace extensiva también para el
trabajador y vice versa. Pero en el caso de que quien haya formulado la solicitud
haya sido el trabajador el Instituto de Previsión Social debe notificar al empleador
indicando que es beneficiario del subsidio a la contratación, y será él quien deba e
formular la correspondiente solicitud, concurriendo para ello a un CAPRI, sucursal o
Centro de Atención del IPS, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la
fecha de la notificación. En caso contrario, el IPS no le otorgará el beneficio.
E. Beneficio.
Consiste en un subsidio a que tiene derecho tanto el trabajador como su
empleador, es decir, de un subsidio a la cotización y un subsidio a la contratación. El
monto de ambos equivale al 50% de la cotización previsional obligatoria establecida
en el inciso primero del artículo 17, calculada sobre la base de un ingreso mínimo
mensual esto es, al 10% de un ingreso mínimo mensual.
Para estos efectos se considera como base el monto del ingreso mínimo
mensual vigente en el mes al que correspondan las remuneraciones que dan
derecho a dichos beneficios.
Tanto el subsidio a la contratación como el subsidio a la cotización se
devengan a contar del mes en que se haya presentado la respectiva solicitud. En
aquellos casos en que el inicio de la relación laboral haya ocurrido en meses
anteriores al mes en que se presentó la solicitud, los subsidios se devengan a partir
del mes respecto de cuyas remuneraciones se deban enterar las cotizaciones de
Seguridad Social dentro de los plazos legales, en el correspondiente mes de la
solicitud.
El subsidio a la cotización se deposita directamente en la cuenta de
capitalización individual del trabajador y no se considerará cotización para efectos
del cobro de comisiones por parte de las Administradoras de fondos de pensiones,
188
cuando ingrese a ésta. El subsidio a la contratación, en cambio, se paga al
empleador a través de una transferencia electrónica de fondos, depósito en cuenta
corriente, vale vista u otra modalidad de pago que autorice la Superintendencia
mediante norma de carácter general.
Ambos subsidios comienzan a pagarse dentro de un plazo máximo de 60 días
contados desde la fecha de la resolución que los conceda.
1) Situación al término de la relación laboral.
Aquellos trabajadores cuya relación laboral termine estando en goce del
subsidio a la cotización, no están obligados a presentar una nueva solicitud de
subsidio cuando reinicien una nueva. En este caso y siempre que el trabajador aún
cumpla con los respectivos requisitos, se reactiva el pago del beneficio con la
comprobación del pago de sus respectivas cotizaciones de Seguridad Social por su
nuevo empleador, por el tiempo que le reste para completar los 24 meses (artículo
5, reglamento N° 54).
2) Situación de remuneraciones inferiores al ingreso mínimo mensual.
En cualquier situación distinta a las señaladas en las letras anteriores, donde
el empleador efectúe cotizaciones de Seguridad Social de un trabajador con derecho
al subsidio, por una fracción de la remuneración respecto de la remuneración
pactada para un mes completo de trabajo, ambos subsidios se pagarán de manera
proporcional a la remuneración pagada por el empleador sobre el ingreso mínimo
mensual. En este caso se paga un subsidio proporcional. Si la suma de la totalidad de
las remuneraciones percibidas por un trabajador en un mes es inferior a un ingreso
mínimo mensual, el monto a pagar por los subsidios corresponde a la proporción
que representa el conjunto de dichas remuneraciones sobre el ingreso mínimo
mensual, en el respectivo mes.
3) Situación de trabajadores sujetos a más de una relación laboral de forma
simultánea.
En este caso el subsidio a la contratación se paga de manera proporcional a
cada empleador, en atención a la proporción que representen las remuneraciones
pagadas por el correspondiente empleador, sobre el conjunto de remuneraciones
percibidas por el trabajador en dicho mes (artículo 7, reglamento N° 54).
189
4) Trabajador sujeto a subsidio por incapacidad laboral temporal.
La ley dispone que el pago del subsidio para los empleadores sólo se verifica
respecto de aquellos meses en que el empleador entere las cotizaciones de
Seguridad Social correspondientes al respectivo trabajador. En los periodos en que
el trabajador se encuentra en goce de subsidio por incapacidad laboral temporal el
empleador no paga ni remuneraciones ni cotizaciones, por lo que cesa el derecho al
pago del subsidio a la contratación, aun cuando lo mantendrá en la proporción que
corresponda a las remuneraciones por las que hubiere hecho cotizaciones durante el
respectivo mes.
Diferente es la situación del subsidio a la cotización, que sigue enterándose
en su cuenta de capitalización individual por el total de su monto.
5) Variaciones en las remuneraciones del trabajador.
Los subsidios a la contratación y a la cotización se mantendrán en el caso que
la suma de las remuneraciones imponibles del trabajador se incremente por sobre
1,5 veces un ingreso mínimo mensual y hasta 2 veces el ingreso mínimo mensual,
siempre que este incremento se verifique a contar del décimo tercer mes en que se
perciban dichos subsidios.
190
TERCERA PARTE
EL SEGUNDO PILAR: EL PILAR CONTRIBUTIVO
Este pilar constituye la base en que se sustentó el Sistema desde su
nacimiento, sin perjuicio de los continuos perfeccionamientos de que ha sido objeto.
Se caracteriza, como su nombre lo indica, en la existencia de aportes del propio
afiliado, con los que luego deberán ser financiadas las prestaciones que el Sistema
entrega. Se estructura en torno a un régimen de capitalización individual en el que,
como es sabido, se establece una relación directa entre el historial de aportes y los
beneficios. Al correr de los años y siempre partiendo de la premisa indicada, se han
resaltado los factores que influyen en el monto de las pensiones, esto es, la
frecuencia, monto y, sobretodo, el momento en que éstos se efectúan, de manera
tal que muchas de las adecuaciones y reformas introducidas al Sistema dicen
relación con el perfeccionamiento de estos aspectos, en el entendido que tanto
nuestra realidad laboral como algunos elementos propios del Sistema (como por
ejemplo la existencia de topes imponibles que hacen que se cotice por sumas
menores a las realmente percibidas) han tenido una influencia directa en el monto
de las pensiones.
Sin desconocer la trascendencia de los elementos económicos en que se
desenvuelve necesariamente un sistema previsional como el establecido por el
decreto ley N° 3.500, se efectuará su análisis desde el prisma de lo que, se quiera o
no, constituye jurídicamente: un sistema previsional cuyo objeto es solucionar los
estados de necesidad producido por determinados riesgos sociales, esto es, la vejez,
la invalidez y la sobrevivencia.
Consecuentemente con la aplicación del principio de la subsidiariedad, el
sistema descansa sobre la base del esfuerzo impositivo individual, aspirando a que
las pensiones sean financiadas por los fondos acumulados en una cuenta de
capitalización individual.
La relación jurídica que se origina entre el Sistema y el afiliado presenta los
elementos propios de un seguro social.
I. LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN
191
Desde los comienzos del Sistema se contemplaron dos categorías principales
de afiliados: los trabajadores dependientes y los trabajadores independientes.
Respecto de los primeros, la afiliación ha sido siempre obligatoria; respecto de los
segundos, voluntaria, hasta la vigencia plena de las reformas introducidas por la ley
N° 20.255, en virtud de las cuales es posible detectar tres tipos de afiliados:
dependientes, independientes y voluntarios.
1. FORMAS EN QUE SE PRODUCE LA AFILIACIÓN.
A. Afiliados dependientes.
Son aquellos que tienen esta calidad en conformidad a lo definido en el
artículo 3 letra b) del Código del Trabajo, esto es, toda persona natural que preste
servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y
en virtud de un contrato de trabajo.
B. Afiliados independientes.
El concepto de trabajador independiente en el marco del Sistema de
Pensiones no corresponde estrictamente a la definición que entrega el Código del
Trabajo en su artículo 3 letra c), esto es, a aquel que en el ejercicio de la actividad de
que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su
dependencia, considerando como tal también al empleador.
En la actualidad la ley contempla dos tipos de afiliados independientes:
aquellos del inciso primero del artículo 90 y los indicados en el inciso tercero de la
misma disposición.
1) Los afiliados independientes del artículo 90 inciso primero.
Se trata de aquellos cuya afiliación al Sistema es obligatoria. De acuerdo al
artículo 89 inciso primero puede considerarse como tal a toda persona natural que,
sin estar subordinada a un empleador, ejerza individualmente una actividad
mediante la cual obtiene rentas del trabajo gravadas por el artículo 42, N°2, de la
Ley sobre Impuesto a la Renta.
En otras palabras, la obligación de afiliación de los trabajadores
independientes está supeditada al tipo de rentas que obtenga una persona,
192
debiendo, para ello, tratarse de rentas gravadas con el impuesto del artículo 43 de la
LIR estar comprendidas en el artículo 42 N° 2 de la ley sobre Impuesto a la Renta,
que se refiere a quienes obtienen ingresos provenientes del ejercicio de las
profesiones liberales o de cualquiera otra profesión u ocupación lucrativa no
comprendida en la primera categoría ni en el N° 1 de la misma norma, esto es
sueldos, sobresueldos, salarios, premios, dietas, gratificaciones, participaciones y
cualesquiera otras asimilaciones y asignaciones que aumenten la remuneración
pagada por servicios personales, montepíos y pensiones, exceptuadas las
imposiciones obligatorias que se destinen a la formación de fondos de previsión y
retiro, y las cantidades percibidas por concepto de gastos de representación.
Se incluyen, asimismo, los ingresos obtenidos por los auxiliares de la
administración de justicia por los derechos que conforme a la ley obtienen del
público, los obtenidos por los corredores que sean personas naturales y cuyas rentas
provengan exclusivamente de su trabajo o actuación personal, sin que empleen
capital, y los obtenidos por sociedades de profesionales que presten exclusivamente
servicios o asesorías profesionales.
La ley entiende por "ocupación lucrativa" la actividad ejercida en forma
independiente por personas naturales y en la cual predomine el trabajo personal
basado en el conocimiento de una ciencia, arte, oficio o técnica por sobre el empleo
de maquinarias, herramientas, equipos u otros bienes de capital.
2) Afiliados independientes del inciso tercero del artículo 90.
De acuerdo al inciso tercero del artículo 90, los trabajadores independientes
que no perciban rentas de aquellas comprendidas en el artículo 42 N° 2 de la Ley de
Impuesto a la Renta, pueden cotizar en conformidad a las normas relativas a los
afiliados voluntarios, pero a diferencia de ellos, los aportes que efectúen para
efectos de pensiones y salud tienen el carácter de cotizaciones previsionales para
efectos de la Ley de Impuesto a la Renta.
De acuerdo al artículo 2 del decreto ley N° 3.500, la afiliación es "la relación
jurídica entre un trabajador y el sistema de pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en
especial, el derecho a las prestaciones y la obligación de cotización".
Según se desprende de la definición transcrita, la afiliación es el vínculo
jurídico entre un trabajador y el sistema de pensiones y no sólo con una AFP
193
determinada. Evidentemente, la afiliación es una cosa y la incorporación es otra,
según se verá, aun cuando puedas coincidir.
C. Afiliados voluntarios.
Esta institución se presentó en el mensaje de la ley N° 20.255 como una
forma de ampliar el pilar voluntario hacia aquellas personas que no cuentan o que
cuentan sólo parcialmente con cobertura en materia de pensiones, permitiéndoles a
quienes se encuentren realizando actividades no remuneradas, como las dueñas de
casa, y que actualmente están imposibilitadas de realizar cotizaciones previsionales,
afiliarse a una AFP y ahorrar para financiar al menos parcialmente una pensión.
De punto de vista estrictamente previsional no puede dejar de advertirse que
la situación no encaja en la noción misma de un seguro social, pues se trata de
personas que, como lo indica la ley, no desarrollan actividad remunerada ni obtiene
rentas, es decir, que están al margen del sistema laboral. Por otra parte, se acentúa
la iniciativa privada, al permitir que un tercero destine parte de sus ingresos que
están en el esquema tributario respectivo, a permitir el financiamiento, a lo menos
en parte, de una futura pensión para esas personas quienes, en cierta forma, eran
candidatos a obtener algún tipo de pensión asistencial pagada por el Estado.
Según se desprende de las informaciones de la Superintendencia, la
institución ha funcionado principalmente como una forma de hacer efectivo el
derecho a bonificación por hijo nacido vivo, establecido también por la ley N°
20.255, destinado a las afiliadas mujeres, a cuyo respecto una de las posibilidades
acceder al beneficio es estar afiliadas a una AFP, por lo que desde el comienzo de la
vigencia del sistema se ha advertido que más del 80% de los afiliados voluntarios son
mujeres que registran una sola cotización107. Es más, la edad promedio de los
afiliados voluntarios a junio de 2011 es de 74 años, siendo de 75 años para las
mujeres y 27 años para los hombres.
Cabe señalar que si bien la mayoría de los afiliados voluntarios han sido
mujeres de edad avanzada, también se han generado afiliaciones de personas
jóvenes, incluso niños menores de un año. Por ejemplo, hasta junio de 2011 existían
264 nuevos afiliados voluntarios con edad de hasta 14 años y 254 entre 15 y 18
años. Esta motivación de las mujeres para cotizar queda más en evidencia aún, al
107
www.spensiones.cl, consultado el 22 de agosto de 2013.
194
detectar que un gran porcentaje de las afiliadas sólo registra una cotización al
sistema
La mayor proporción de mujeres entre las afiliadas voluntarias ha generado
que el número de cotizaciones presentadas por este grupo de afiliados sea muy baja
(cuadro N° 7). Por ejemplo, aquellos incorporados en el segundo semestre de 2010
(27.619 afiliados), el 83,9% presenta sólo una cotización durante ese mismo
semestre y 89,6% presenta cero cotizaciones durante el primer semestre de 2011
El flujo de nuevos afiliados voluntarios disminuyó en el segundo semestre de
2012, pasando de 1.474 (promedio mensual) nuevos afiliados voluntarios en el
primer semestre de 2012 a 1.127 en el segundo semestre de 2012 (24% de
disminución). Lo anterior es esperable, ya que el stock de mujeres, solicitando bono
por hijo que se afiliaron como voluntarias se centró durante los años 2009 y 2010.
Pueden adquirir la calidad de afiliados voluntarios, en síntesis y según lo
dispone el artículo 92 J las personas naturales que no ejerzan actividad remunerada
y que decidan enterar cotizaciones previsionales en una cuenta de capitalización
individual voluntaria en una Administradora de Fondos de Pensiones.
2. CARACTERÍSTICAS DE LA AFILIACIÓN
La ley ha señalado de manera expresa ciertas características de la afiliación,
las que se proyectan, en realidad, al Sistema mismo.
A. Es única.
La afiliación es una sola, aunque el trabajador dependa de más de un
empleador o se desempeñe como dependiente e independiente a la vez. Tampoco
puede estar incorporado al Nuevo y al Antiguo sistema a la vez, ni a más de una AFP
en forma simultánea (artículo 2 inciso 3 y 5 del Reglamento).
B. Es permanente.
La afiliación subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se
mantenga o no en actividad, que cambie de empleador o que se cambie de AFP.
C. Es obligatoria.
195
De acuerdo al artículo 1° transitorio afiliación al Sistema es obligatoria para
los trabajadores dependientes que inicien sus labores a contar del 1 de enero de
1983. Por el contrario, es voluntaria para los demás trabajadores dependientes.
Históricamente el decreto ley N° 3.500 fijó un plazo de cinco años a contar
del 1º de mayo de 1981, para que los afiliados al Antiguo Sistema optaran por éste y
el nuevo. La ley N° 18.510, derogó la limitación de plazo, lo que significa que en la
actualidad la opción podría, a lo menos en teoría, efectuarse en cualquier momento.
Desde la vigencia del Sistema hasta el 31 de diciembre de 1982 el ingreso al
Nuevo Sistema por parte de los trabajadores que se afiliaren por primera vez a una
institución de previsión no fue obligatoria. La obligación sólo comenzó para todos
los trabajadores dependientes que inicien sus labores a contar del 1º de enero de
1983.
Finalmente, la afiliación al Nuevo Sistema hasta la entrada en vigencia de la
ley N° 20.255 fue voluntaria para todos trabajadores independientes y con
posterioridad a ella, es obligatoria para los trabajadores independientes del inciso
primero del artículo 90, eso es, los contribuyentes del artículo 42 N° 2 de la Ley de
Impuesto a la Renta.
D. Es automática.
De acuerdo al artículo 6 del Reglamento, se produce por el solo hecho de
iniciar labores como trabajador dependiente o manifestar su voluntad en tal sentido
el trabajador independiente, mediante su primera cotización a un Fondo de
Pensiones, salvo la situación de los independientes del inciso primero del artículo
90, según se analizará más adelante.
3. LA INCORPORACIÓN A UNA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES
La afiliación, como incorporación obligatoria al Sistema, es automática, sin
embargo la Superintendencia de Pensiones ha impartido normas tendientes a
regular la situación en la práctica, las cuales dicen relación con la incorporación
concreta del trabajador a la AFP de su elección.
A. Situación de trabajadores que comienzan a trabajar.
196
Hasta las modificaciones de la ley N° 20.255 existía plena libertad de los
trabajadores para incorporarse a la AFP de su elección, para lo cual podían concurrir
a la AFP de su elección y suscribir la solicitud respectiva o suscribir la solicitud en el
lugar de trabajo y de acuerdo al artículo 2 inciso final las AFP no pueden rechazar la
solicitud de afiliación de un trabajador formulada en la forma legal.
Si el trabajador no comunicaba a su empleador la AFP en que se había
afiliado o decidiera afiliarse dentro de los 30 días siguientes al inicio de sus labores,
debía enterar las cotizaciones en la Administradora en que tuviera mayor número de
afiliados en su empresa, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la fecha
de ingreso del trabajador (artículo 2 y 4 del reglamento).
La situación varió considerablemente con la dictación de ley N° 20.255 que
estableció la incorporación de estos trabajadores a una AFP determinada, previa
licitación de la cartera de afiliados a aquella que ofrezca un menor cobro por la
administración de los Fondos de Pensiones. El objetivo de esta medida obedeció a
que para los trabajadores que inician su vida laboral, dado su bajo saldo acumulado,
la variable precio se considera la más relevante al momento de seleccionar una
Administradora de Fondos de Pensiones.
B. La licitación para la administración de cuentas de capitalización individual.
El artículo 160 encomienda a la Superintendencia de Pensiones efectuar, por
sí o a través de la contratación de servicios de terceros, licitaciones públicas para
adjudicar el servicio de administración de las cuentas de capitalización individual.
1) Forma de hacer la licitación.
El proceso de licitación se rige por las normas establecidas en la ley y en las
respectivas Bases de Licitación, que deben ser aprobadas por el Ministerio del
Trabajo y Previsión Social mediante decreto supremo y estar a disposición de los
interesados, previo pago de su valor, el que se determina por la Superintendencia y
es de beneficio fiscal. Las bases deben contener, a lo menos, lo siguiente:
a) Estadísticas de afiliaciones anuales al Sistema y su ingreso promedio.
b) Plazo y forma de presentación de las ofertas.
c) Monto de la garantía de seriedad de la oferta.
d) Monto de la garantía de implementación.
e) Monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato.
197
f) Duración del período de permanencia en la Administradora adjudicataria.
g) Duración del período de mantención de la comisión licitada.
h) Proceso y mecanismos de adjudicación y desempate.
i) Forma y plazo de comunicación de los resultados de la licitación.
j) Fecha de inicio de operaciones de las entidades adjudicatarias que no estén
constituidas como Administradoras al momento de la licitación.
k) Plazo de habilitación de agencias u oficinas regionales.
l) Estándar mínimo de servicio que debe ofrecer la Administradora.
Las licitaciones deben efectuarse cada veinticuatro meses. No obstante lo
anterior, la Superintendencia puede abstenerse de licitar en un período
determinado cuando existan antecedentes técnicos que lo ameriten. Tales
antecedentes deben contenerse en una resolución fundada de la Superintendencia.
El período de permanencia en la Administradora adjudicataria se establece
en las respectivas bases de licitación y no puede exceder los veinticuatro meses,
contados desde la fecha de incorporación del afiliado a la Administradora
adjudicataria.
Pueden participar en el proceso de licitación las Administradoras de fondos
de pensiones existentes y aquellas personas jurídicas nacionales o extranjeras que
aún no estén constituidas como tales, pero que cuenten con el certificado
provisional de autorización a que se refiere el artículo 130 de la ley N° 18.046 y la
aprobación de la Superintendencia para participar en dicho proceso, debiendo
cumplir con los requisitos técnicos, económicos, financieros y jurídicos que le
permitan constituirse como Administradora en caso de adjudicarse la licitación.
La ley ordena que la Superintendencia regule, mediante una norma de
carácter general, las materias relacionadas con esta licitación, cuestión que fue
determinada por la Circular N° 1.640, de 31 de julio de 2009, que estableció los
requisitos necesarios para adjudicarse la licitación. En la actualidad la materia se
encuentra regulada en el Libro V, Título VI del Compendio de Pensiones de la
Superintendencia108.
108
Las bases de la primera licitación fueron establecidas en el decreto supremo N° 41, publicado en el
Diario Oficial del 21 de noviembre de 2009. Participaron en la licitación tres AFP ya constituidas (AFP
Planvital, con una oferta de 1,19% de comisión, AFP Habitat con 1,21% y AFP Cuprum, con una oferta
de una comisión de 1,32%, pero resultó ganadora la AFO Modelo, con 1,14%.
198
En todo caso, en cada licitación se debe adjudicar el servicio a la entidad que,
cumpliendo con los requisitos respectivos, ofrezca cobrar la menor comisión por
depósito de cotizaciones periódicas al momento de la presentación de las ofertas,
comisión que no puede ser incrementada durante el período que se indique en las
Bases de Licitación, el que no puede exceder de veinticuatro meses contado desde
el primer día del mes siguiente de aquél en el cual se cumplan seis meses desde la
fecha de adjudicación del servicio licitado. Esta comisión se hace extensiva a todos
los afiliados de la administradora durante el referido período, debiendo aquélla
otorgarles un nivel de servicios uniforme. Una vez finalizado el período de
mantención de comisiones, la administradora puede fijar libremente el monto de su
comisión por depósito de cotizaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 29,
sin perjuicio de su derecho a participar en una nueva licitación. Asimismo, concluido
el período de permanencia en la administradora adjudicataria, los afiliados pueden
traspasarse libremente a otra administradora.
La comisión ofrecida en la licitación para los afiliados activos, debe ser
inferior a la comisión por depósito de cotizaciones más baja vigente en el Sistema al
momento de la presentación de las ofertas. En caso que alguna administradora haya
comunicado una modificación a aquélla, de acuerdo a lo establecido en el inciso final
del artículo 29, se considera para los efectos, la comisión modificada (artículo 163).
Según se indicó en el respectivo Mensaje con que se dio inicio a la
tramitación a la ley N° 20.255 “El mecanismo de licitación reduce los costos de
comercialización, haciendo posible la entrada de nuevos actores a la industria y
generando un mecanismo que facilita la elección de Administradora, tanto para los
nuevos afiliados, quienes tienen un menor conocimiento relativo del Sistema, como
para aquellos afiliados que decidan traspasarse de Administradora”109.
2) Personas que deben incorporarse a la entidad adjudicataria.
Transcurridos seis meses desde la fecha de la adjudicación, todas las
personas que se afilien al Sistema durante el período correspondiente a los
veinticuatro meses siguientes, deben incorporarse a la Administradora adjudicataria
y permanecer en ella por 24 meses. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 165.
109
Historia de la ley N° 20.255, pág.35.
199
La adjudicataria de la licitación debe aceptar a todos los nuevos afiliados al
Sistema, bajo las condiciones estipuladas en la oferta en virtud de la cual se adjudicó
la licitación.
La Superintendencia debe asignar a los afiliados nuevos a la administradora
que cobre la menor comisión por depósito de cotizaciones a la fecha de afiliación de
aquéllos al Sistema, en cualquiera de los siguientes casos:
a) Si la adjudicataria no cumpliere con los requisitos para constituirse como
Administradora en el plazo establecido para tales efectos.
b) Si no se efectuare o no se adjudicare la licitación por alguna de las causales
establecidas en esta ley o en las bases de licitación.
Los afiliados asignados gozan del derecho a traspasarse libremente a otra
Administradora (artículo 164).
3) Situación de excepción.
La ley ha procurado evitar perjuicios a los afiliados, estableciendo que los
trabajadores que deban incorporarse a la Administradora adjudicataria, no están
obligados a ello en caso que ésta se encuentre en las siguientes situaciones:
a) Incumplimiento de la obligación sobre patrimonio mínimo exigido,
establecida en el inciso tercero del artículo 24.
b) Incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 37 respecto de
la rentabilidad mínima para cualquier tipo de Fondo.
c) Cesación de pagos de cualquiera de sus obligaciones o en estado de
notoria insolvencia; o tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de
liquidación.
4) Cese de la incorporación obligatoria.
La obligación de permanecer en la Administradora adjudicataria cesa en las
siguientes situaciones:
a) Transcurridos 24 meses desde la afiliación.
b) Cuando la AFP incurra en los incumplimientos que indica la ley, esto es,
cuando infrinja las normas sobre patrimonio mínimo exigido, establecida en el inciso
tercero del artículo 24; cuando trasgreda la obligación establecida en el artículo 37
respecto de la rentabilidad mínima para cualquier tipo de Fondo; cuando incurra en
cesación de pagos de cualquiera de sus obligaciones o en estado de notoria
200
insolvencia; en caso de ser sometida la compañía de seguros respectiva a un
procedimiento concursal de liquidación o se encuentre en proceso de liquidación.
c) Cuando la comisión por depósito de cotizaciones que cobre sea mayor a la
cobrada por otra Administradora, durante dos meses consecutivos. En este caso, los
afiliados sólo podrán traspasarse a una Administradora que cobre menor comisión
por depósito de cotizaciones que la adjudicataria de la licitación.
d) Cuando la comisión por depósito de cotizaciones sea incrementada al
término del período establecido en el inciso tercero del artículo 163, o
e) Que la menor comisión por depósito de cotizaciones que cobre no
compense la mayor rentabilidad que hubiese obtenido el afiliado en otra
Administradora durante el período comprendido entre la fecha de afiliación a la
Administradora adjudicataria de la licitación y la fecha en que solicite el traspaso. En
este caso, los trabajadores sólo pueden traspasarse a esa otra Administradora
5) Situación de las licitaciones efectuadas.
La primera licitación se efectuó en febrero de 2010 y los trabajadores
tuvieron que afiliarse por primera vez a la nueva AFP Modelo, a partir de agosto de
2010. Para el primer proceso de licitación se presentaron cuatro administradoras,
tres de ellas eran AFP que ya estaban en operaciones y una nueva, siendo esta
última (AFP Modelo) la que se adjudicó la licitación, ofreciendo una comisión de
1,44%110.
En la segunda licitación postularon cuatro entidades, adjudicándosela la
misma AFP Modelo, que ofreció ahora una comisión ascendente a 0,77% es decir,
considerablemente menos a la que había ofrecido en la ocasión anterior y que las
que cobran las demás Administradoras.
La tercera licitación fue adjudicada a la AFP PLANVITAL, al ofrecer una
comisión de 0,47, mejorando la oferta de la AFP MODELO que ofreció un 0,72%.
C. La situación de afiliados del Sistema Antiguo (afiliados del Instituto de Previsión
Social) que optan por cambiarse.
110
En el primer proceso de licitación se presentaron 3 AFP ya existentes, (AFP PLANVITAL, que ofreció
un 1,19%; AFP HABITAT, con 1,21% y CUPRUM con un 1,32%. Finalmente, se le adjudicó a la nueva
AFP MODELO que planteó cobrar una comisión de 1,14%.
201
Estas personas deben escoger una AFP y efectuar la correspondiente
solicitud de incorporación, la cual debe llenarse en original y dos copias: la primera
se debe entregar al afiliado y la segunda para el empleador. Es obligación de la AFP
comunicar por escrito esta incorporación al respectivo empleador, para lo cual
cuenta con un plazo de diez días. Si no lo hace es responsable de todos los perjuicios
que se pudieren ocasionar. Esta solicitud debe llenarse en presencia del trabajador y
la AFP es responsable del cumplimiento de las formalidades y de la veracidad de los
datos que se consignen en ella. La Solicitud de Incorporación puede efectuarse ante
un representante de la AFP adjudicataria o a través del sitio web respectivo.
El trabajador queda afiliado al Sistema e incorporado a la Administradora a
contar del primer día hábil del mes siguiente a la fecha de suscripción del
documento o transacción aceptada vía web111.
Al momento de suscribirse la solicitud la AFP debe entregar al afiliado la
Solicitud de Cálculo y Emisión del Bono de Reconocimiento para que sea llenada por
éste.
El empleador, que ya ha sido avisado del cambio, debe enterar las coti-‐
zaciones en la Administradora, por primera vez, en el mes subsiguiente a la fecha de
la suscripción, para lo cual debe atenerse a las reglas generales en la materia, es
decir, debe hacerlo dentro de los diez primeros días de ese mes.
D. Afiliación e incorporación de pensionados que continúan trabajando.
De acuerdo al artículo 17 transitorio los pensionados del Sistema Antiguo
pueden afiliarse al Nuevo Sistema, pero no gozan de la garantía estatal. En otras
palabras, los pensionados en el antiguo sistema y que continúan trabajando, pueden
incorporarse a una AFP, para lo cual deben suscribir la solicitud respectiva.
Si se trata de pensionados del Nuevo Sistema que continúan trabajando
como dependientes están obligados a enterar sólo la cotización para salud (artículo
69), en cambio, los trabajadores que ya cuenten con una pensión del Sistema
Antiguo están sujetos al régimen normal de cotizaciones.
La afiliación al Sistema y la incorporación a la AFP, se considera hecha el
primer día del mes de la suscripción de la solicitud y deben pagarse las cotizaciones
en el mes siguiente a la fecha de la suscripción.
111
Dictamen Ord. Nº J/8.209 (10 septiembre 1991) Libro I, Título I, Letra A, Capítulo III.
202
En el caso que sea pensionado de una Caja del antiguo sistema, queda
afiliado al Sistema e incorporado a la Administradora a contar del primer día del mes
que suscribe la incorporación, por lo tanto la remuneración que quedará afecta al
porcentaje de la AFP, es la del mes en que suscribe el documento o la transacción
vía web es aceptada.
E. Afiliación de trabajadores independientes del inciso primero del artículo 90.
Se trata aquí de los trabajadores contribuyentes del número 2 del artículo 42
de la Ley de Impuesto a la Renta, quienes están obligados a afiliarse y a cotizar.
Deben afiliarse a la AFP que obtuvo la respectiva licitación. La fecha de afiliación, es
aquella en que realice el primer pago provisional de cotizaciones y si no hubiere
hecho tales pagos, se entenderá que aquella ha ocurrido el día primero del mes al
que corresponden sus primeras rentas informadas por el Servicio de Impuestos
Internos.
Estos afiliados deben también suscribir el formulario Solicitud de
Incorporación, la que se rige por las mismas normas establecidas para los
trabajadores dependientes.
Si se trata de afiliados que registran afiliación en el Antiguo Sistema pueden
tener derecho al Bono de Reconocimiento, pero su solicitud sólo se efectúa una vez
enterada la primera cotización, aun cuando hayan suscrito una solicitud de
incorporación antes del primer pago.
Perfectamente puede ocurrir que el trabajador independiente no haya
suscrito la solicitud de incorporación y que sí hubieren efectuado el pago de una
primera cotización en cuyo caso deben ser incorporados en el registro de afiliados y
se les debe crear una cuenta de capitalización individual, sin perjuicio de ello, la
Administradora dentro del plazo de 2 meses contados desde la fecha de pago de la
primera cotización debe formalizar la incorporación, a través de la suscripción de la
solicitud de incorporación por parte del trabajador. Esta solicitud puede efectuarse
ante un representante autorizado de la A.F.P, a través de su sitio Web o enviando el
formulario por correo certificado a la dirección que ésta le informe.
La afiliación de estos trabajadores es obligatoria y según lo dispone el
artículo 89 inciso segundo, la primera cotización efectuada a una Administradora por
un independiente, produce su afiliación al Sistema y su adscripción al Fondo por el
203
que éste opte, sujeto a las mismas limitaciones que los trabajadores dependientes,
de acuerdo a su edad, según lo dispone el artículo 23.
La ley estableció esta obligación de manera paulatina, por diversas etapas a
contar del 1 de enero del cuarto año siguiente, contado desde la fecha de
publicación de la ley, esto es, del 17 de marzo de 2008, pudiendo diferenciarse las
siguientes etapas:
a) Primera etapa: 2012, 2013 y 2014.
Durante este periodo debieron efectuar obligatoriamente las cotizaciones
que se señalan más adelante, salvo que en forma expresa manifestaran lo contrario.
La ley encomendó a la Superintendencia de Pensiones establecer, mediante una
norma de carácter general, el procedimiento para el ejercicio de este derecho, lo
que hizo a través de la Norma de Carácter General Nº 33, de 29 de diciembre de
2011 estableciendo que quien lo estimara debería declarar en forma expresa su
voluntad de no efectuar cotizaciones, respecto de cada uno de los años calendarios
2012, 2013 y 2014, pudiendo efectuarlo hasta antes de presentar su declaración de
impuestos a la renta correspondiente a ese año calendario, es decir, en los años
tributarios 2013, 2014 y 2015 respectivamente, a través de la aplicación que para
estos efectos habilitara el Servicio de Impuestos Internos en su sitio Web
institucional.
Si el trabajador independiente no se encontraba obligado a presentar
declaración de impuestos a la renta en alguno de esos años tributarios, el plazo
máximo para expresar su voluntad de no efectuar cotizaciones, fue hasta el 30 de
abril de cada uno de los respectivos años tributarios.
En esta etapa, la renta imponible correspondió al 40% para el primer año, al
70% para el segundo año y al 100% para el tercer año, no obstante lo cual durante el
primer y segundo año, pudieron efectuar las cotizaciones en forma voluntaria por un
monto superior al señalado precedentemente, no pudiendo exceder en total el
límite máximo imponible señalado en el inciso primero del artículo 90 de dicho
decreto ley, esto es, al producto de multiplicar 12 por el límite imponible establecido
en el artículo 16, considerando la unidad de fomento en su valor vigente al último
día del mes de diciembre, respectivo.
Estas obligaciones dicen relación con las cotizaciones para pensiones y
también para efectos de los riesgos profesionales.
204
b) Segunda etapa: 2015, 2016 y 2017.
En esta etapa ya no existe la posibilidad de eximirse de la obligación de
cotizar por el total de las rentas imponibles, esto es, con un mínimo de un ingreso
mínimo mensual y un máximo del producto de multiplicar por 12 el tope imponible
que establece el artículo 16.
c) Tercera etapa: 2018.
Se incorpora la obligatoriedad de cotizar para efectos de salud.
No obstante que la ley dispone que la primera cotización efectuada a una
Administradora por un independiente, produce su afiliación al Sistema112 y su
adscripción al Fondo por el que éste opte, la Superintendencia ha precisado el tema
en el sentido que la fecha de afiliación del trabajador independiente, a que se
refiere el inciso primero del artículo 90, es la fecha en que realice el primer pago
provisional de cotizaciones. Si el trabajador independiente, no hubiere realizado
pagos provisionales, se entiende que su afiliación ocurre el día 1° del mes al que
corresponden sus primeras rentas informadas por el Servicio de Impuestos Internos.
Con ello se diferencia la afiliación en sí del pago de cotizaciones, cuestiones
jurídicamente diferentes. Es más, en estricto rigor el pago de cotizaciones se
produce en el año siguiente a aquel al que en realidad se obtuvieron las rentas, que
es momento en el que debe situarse la afiliación. Sostener lo contrario podría llevar
a concluir que si, por cualquier motivo, el trabajador independiente no paga las
cotizaciones, jamás se habría producido su afiliación.
Del punto de vista formal, estos trabajadores deben efectuar los mismos
trámites que los trabajadores dependientes, suscribiendo el respectivo formulario
solicitando la incorporación al Sistema en la AFP adjudicataria.
Los trabajadores independientes que no hayan suscrito una solicitud de
incorporación y que hubieren efectuado el pago de una primera cotización deben
ser incorporados en el registro de afiliados y se les debe crear igualmente una
cuenta de capitalización individual. De acuerdo a las instrucciones de la
112
Libro I, Título I, Letra A, Capítulo III, del Compendio de Normativa del Sistema de Pensiones. En
http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐propertyvalue-‐4084.html, consultado el 20 de agosto
de 2013.
205
Superintendencia, la Administradora tiene un plazo de 2 meses contados desde la
fecha de pago de la primera cotización para formalizar la incorporación a la AFP, a
través de la suscripción de la solicitud de incorporación por parte del trabajador. Si
al último día del quinto mes siguiente al de suscripción de la solicitud de
incorporación la Administradora no ha recibido el pago de una cotización de
trabajador independiente, debe anular el documento de incorporación respectivo y
eliminar el registro de afiliación creado. Esta anulación debe formar parte de la
información mínima que debe contener en forma expresa y destacada dicha
solicitud.
F. Afiliación de trabajadores independientes del inciso tercero del artículo 90.
Se trata en este caso de los trabajadores independientes que no perciban
rentas ya indicadas anteriormente, es decir, que no están obligados a incorporarse,
pero que lo hacen en forma voluntaria, pero a diferencia de los afiliados voluntarios,
sus cotizaciones de pensiones y salud efectuadas tienen el carácter de cotizaciones
previsionales para los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
A estos trabajadores se les considera afiliados al sistema e incorporados a la
Administradora a partir del mes en que paguen la primera cotización. Si se
incorporan por primera vez deben hacerlo en la AFP adjudicataria siguiendo los
mimos trámites que los independientes indicados en el número anterior.
G. Afiliación de personas naturales que no ejercen una actividad remunerada
(afiliados voluntarios).
Estas personas pueden incorporarse al Sistema en calidad de afiliados
voluntarios y para ello deben formalizar su afiliación mediante la suscripción del
respectivo formulario en la AFP adjudicataria. Ello hace nacer la obligación de
cotizar, pero si al último día del quinto mes siguiente al de la suscripción la
Administradora no ha recibido el pago de una cotización, el documento debe ser
anulado por la institución, eliminando el registro de afiliación creado.
La incorporación del afiliado voluntario está afecta, en lo que proceda, a las
normas establecidas para los cotizantes independientes.
Para todos los efectos, se entiende que el afiliado voluntario se encuentra
afiliado al Sistema de Pensiones e incorporado a la Administradora a partir del día en
que pagó la primera cotización.
206
La afiliación al Sistema, como se dijo, debe efectuarse por los interesados
mediante la suscripción de la correspondiente solicitud. Respecto a quienes ya se
encuentren afiliados por haber sido trabajadores dependientes o independientes, la
primera cotización como afiliados voluntarios determina la apertura y mantención
por la Administradora de las cuentas de capitalización individual voluntarias. Es
decir, la calidad de afiliado voluntario puede suceder a las otras calidades que ya
existen, pero no pueden coexistir.
Según la normativa de la Superintendencia, para formalizar su afiliación las
personas naturales que ya se encuentren afiliadas a una Administradora por haber
sido trabajadores dependientes o independientes no requerirán suscribir el
formulario de solicitud de incorporación. En este caso la primera cotización de
afiliado voluntario determina su calidad de tal y la apertura de su cuenta de
capitalización individual de afiliado voluntario. Antes de la primera cotización el
afiliado puede manifestar su opción de elegir el Tipo de Fondo para estas
cotizaciones. En caso que el afiliado voluntario no opte, su cuenta personal debe
crearse en el mismo Tipo de Fondo donde registra su cuenta de capitalización
individual de cotizaciones obligatorias.
En la solicitud de incorporación el afiliado voluntario puede elegir el Tipo de
Fondos de Pensiones en que quiere mantener sus fondos previsionales, o dos Tipos
de Fondos en la medida en que la Administradora ofrezca esta opción, de lo
contrario, debe ser asignado al Tipo de Fondo de acuerdo a lo establecido en el
artículo 23. En el caso del afiliado voluntario cuya cuenta personal haya sido creada
por un primer pago, los recursos deben asignarse al Tipo de Fondo que le
corresponde por edad.
La Superintendencia ha establecido que con el propósito de detectar
eventuales afiliaciones múltiples y evitar la creación irregular de la cuenta de
capitalización individual de afiliado voluntario, el mes siguiente de creada la cuenta
personal con un primer pago o al de suscripción de la solicitud de incorporación, las
Administradoras, deben efectuar la verificación de los afiliados voluntarios.
Si al último día del quinto mes siguiente al de suscripción de la Solicitud de
Incorporación, la Administradora no ha recibido el pago de una cotización de afiliado
voluntario o la suscripción del formulario de autorización, modificación o revocación
de descuento para la cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario,
207
deberá anular el documento de incorporación respectivo y eliminar el registro de
afiliación creado.
Las cuentas de capitalización individual obligatorias y las cuentas de
capitalización individual voluntarias deben mantenerse en una misma
Administradora.
H. Otras normas generales.
De acuerdo al artículo 2, las AFP no pueden rechazar la solicitud de afiliación
de un trabajador formulada conforme a la ley.
A su vez, se exige por la misma disposición, que el empleador comunique la
iniciación o la cesación de los servicios de sus trabajadores a la AFP en que éstos se
encuentren afiliados, dentro del plazo de 30 días contados desde dicha iniciación o
término. La infracción a esta norma será sancionada con una multa a beneficio fiscal
equivalente a 0.2 UF, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19.
4. LOS TRASPASOS O CAMBIOS DE AFP
A. Regulación general.
El traspaso es el derecho que tiene el afiliado para cambiar de AFP. De
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 32, todo afiliado puede transferir el valor de
sus cuotas a otra Administradora, previo aviso dado a la que se encuentre
incorporado y a su empleador, cuando correspondiere, con treinta días de
anticipación, a lo menos, a la fecha en que deban enterarse las cotizaciones del mes
en que se dé el aviso. Tratándose de afiliados pensionados, el aviso debe darse con a
lo menos, treinta días de anticipación, a la fecha en que deban pagarse las pensiones
del mes siguiente al que se dé el aviso.
La regulación de esta materia, y según ha sido reconocido explícitamente por
la Superintendencia de AFP113, ha constituido desafío en el Sistema, lo cual ha
implicado la necesidad de introducir ciertos ajustes para optimizar su aplicación.
113
. Superintendencia de Administradoras de Pensiones. El Sistema Chileno de Pensione.s 2º edición,
1995, p. 121.
208
Sin duda alguna que los traspasos juegan un rol importantísimo en el
desarrollo de la competencia entre las administradoras, constituyendo uno de los
pilares que sustentan el sistema. Sin embargo, las decisiones erradas en la materia
pueden resultar onerosas para los propios afiliados, por ello, la Superintendencia se
ha preocupado de establecer normas tendientes a su regulación.
Al respecto, el organismo contralor señala que se pueden identificar cuatro
etapas en la evolución de los traspasos:
a) El período mayo de 1981 a febrero de 1982, que se caracterizó por un gran
movimiento de afiliados de una AFP a otra, producto básicamente de la poca
regulación de los traspasos, unido a la aplicación de un nuevo y revolucionario
sistema previsional.
b) El período marzo a octubre de 1982, en que se estableció una normativa
que disponía un ciclo básico de tres meses en los traspasos, exigiéndose la entrega
de la libreta previsional a la nueva AFP. En este período hubo un promedio de
18.683 traspasos mensuales.
c) El período entre noviembre de 1982 y febrero de 1988, en que se amplió el
ciclo de traspasos de tres a cuatro meses. Además, se dispuso la concurrencia
obligatoria del trabajador a una AFP para su solicitud. En esta etapa el promedio
mensual de traspasos fue de 13.782.
d) A partir de marzo de 1988 se eliminó el requisito de la concurrencia del
afiliado a una AFP para requerir el traspaso. El promedio en este periodo fue de
48.153 traspasos mensuales, lo que implica un incremento del 217%.
A pesar de reconocerse por la Superintendencia algunos factores menores
que pueden influir en el aumento vertiginoso de los traspasos, resulta acertado
concluir que en esta situación ha jugado un rol decisivo la eliminación del requisito
de la concurrencia del trabajador a una AFP para efectuar su traspaso. Las
estadísticas demuestran que en el año en que comenzó a regir esa normativa
automáticamente aumentaron los cambios en un 66,4%114.
Las AFP, como respuesta a la flexibilización de la normativa sobre traspasos,
aumentaron considerablemente sus dotaciones de agentes de venta y, por lo tanto,
sus gastos comerciales (considerando remuneración al personal y gastos de
comercialización).
114
Ídem.
209
En efecto, en 1983 estos gastos por afiliado activo fueron de 6.065 pesos; en
1987, de $2.724; en 1988, de $3.901, elevándose en 1994 a $9.241. Lo anterior
implica un aumento en el número de agentes de venta de un 443% entre 1988 y
1994. Los gastos comerciales en relación a los gastos operacionales aumentaron de
un 22,8 a un 36,8%.
La situación descrita motivó que el 31 de octubre y el 7 de noviembre de
1997 se dictaran las Circulares números 998 y 999115, que introdujeron algunas
nuevas exigencias en la materia.
La Circular N° 998 obligó a la nueva AFP a exigir al afiliado adjuntar a la
orden de traspaso documentos consistentes en fotocopia de la cédula de identidad,
sobre la cual debería escribirse la leyenda “uso exclusivo de AFP”, en forma tal que
cruce verticalmente uno de sus ángulos, sin obstaculizar la visión del número,
nombre y firma de la cédula y fotocopia de la última cartola cuatrimestral resumida
o detallada de la Administradora donde registra afiliación vigente. La Circular N°998
modificó en lo pertinente la Circular 988, que regula la materia relativa al
otorgamiento de cartolas, disponiendo que su entrega debía efectuarse
personalmente al afiliado en una agencia de la Administradora, en forma
independiente del medio por el cual hubiere sido solicitada (personalmente, por
correo, fax o internet) y dejando constancia escrita de este acto. Sólo en aquellos
casos en que en la ciudad del domicilio del afiliado no existiese una oficina de la
Administradora, la entrega deberá realizarse por medio de correo certificado.
Si uno o ambos de estos documentos no fuesen adjuntados a la orden de
traspaso, la nueva Administradora deberá anularla en la revisión interna que debe
realizar.
d) En la actualidad, la materia se encuentra regulada en el Libro I, Título III,
Letra A, Capítulo XVIII del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones que
contiene la normativa emanada de la Superintendencia. Se exige al trabajador que
decida traspasar su cuenta personal desde una AFP a otra suscribir ante la
Administradora elegida el formulario especial, denominado Orden de Traspaso
Irrevocable. Previo al proceso de suscripción deber ser informados sobre el costo de
administración de las AFP por medio de la entrega de un documento informativo
cuya copia debidamente suscrita por el trabajador en todas sus hojas, con sus
nombres, apellidos y firma, debe adjuntarse al ejemplar de la orden de traspaso
115
La Circular N° 999 fue derogada y reemplazada por la Circular N° 1051 de 30 de octubre de 1998.
210
destinado a la Administradora antigua. Asimismo, debe formular una declaración
jurada en la cual declare tener pleno conocimiento que el otorgamiento y la
recepción de cualquier compensación o beneficio de carácter económico o material
de cualquier naturaleza se encuentra prohibida y sancionada por la legislación
vigente, así como también haber sido informado que se les prohíbe a las AFP, a sus
directores y dependientes entre los cuales se cuentan los agentes de venta, ofrecer
u otorgar a los afiliados o beneficiarios otras pensiones, prestaciones o beneficios
que los señalados en la ley, asumiendo responsabilidad de sus actos no pudiendo
algar desconocimiento de la normativa antes citada. Las órdenes de traspaso sólo
pueden ser llenadas por funcionarios inscritos en el Archivo de Agentes de Venta y
Personal de Atención de Público
B. El Registro de Promotores y Agentes de Venta.
El año 1982 la entonces Superintendencia de AFP creó un Registro en el cual
debían inscribirse la totalidad de las personas que participaran en las actividades de
promoción e incorporación de los trabajadores a la Administradora en calidad de
afiliados, tanto en los casos en que tales promotores o agentes se desempeñaran
como dependientes, a honorarios o como comisionistas116. Las órdenes de traspaso
sólo podían ser llenadas por funcionarios inscritos en tal Registro. El año 1998117 se
exigió que todas las personas que las AFP desearan inscribir en aquel, se sometieran
previamente a un examen de conocimientos de temas previsionales ante la propia
Superintendencia, siendo calificados en escala de uno a cien, pudiendo contratar las
AFP sólo a aquellos que hubiesen obtenido una nota igual o superior a cincuenta
puntos, las que, a su vez, podrían ser inscritas en el Registro. Esta misma normativa
exigió que a partir del 1 de noviembre de 1998 el Registro de Promotores y Agentes
de Venta que llevaba en forma centralizada, fuera mantenido y administrado por
cada A.F.P. en forma individual. Ya el año 1987 se había derogado la posibilidad de la
contratación de estas personas a honorarios o encargarlo a terceros, cuestión que
rige en la actualidad en que las funciones de promoción y venta definidas en el
párrafo precedente, deben ser efectuadas por personal dependiente de la
116
Circular N° 136, de 3 de agosto de 1982, posteriormente reemplazada por la Circular N° 1.51, de
30 de octubre de 1998. En la actualidad la materia se encuentra regulada en el Compendio de
Normas del Sistema de Pensiones, Libro V, Título IX Archivo de Promotores, Agentes de Ventas y
Personal de Atención de Público de las Administradoras
117
Circular N° 1.051.
211
Administradora, los que deben tener con ella un contrato de trabajo vigente,
suscrito en conformidad a las normas del Código del Trabajo, pudiendo
desempeñarse sólo con una Administradora.
C. Cambio de AFP por el afiliado voluntario.
En caso de traspaso del afiliado voluntario, la antigua administradora debe
informar a la nueva la eventual vigencia de una autorización de descuentos de
cotizaciones a través de empleador y la administradora que debe efectuar la
transferencia, cuando corresponda, con el objeto que la nueva administradora
efectúe el control y administración de los recursos. La antigua administradora debe
dejar constancia de esta comunicación. En los casos que corresponda, el trabajador
dependiente cónyuge del afiliado voluntario debe suscribir una nueva orden de
transferencia en su administradora.
En caso que al momento del traspaso del trabajador dependiente cónyuge
del afiliado voluntario exista una orden de transferencia de cotizaciones en la
administradora antigua, ésta deberá comunicar a la nueva AFP de este hecho,
debiendo dejar constancia de dicha comunicación. En los casos que corresponda, la
nueva administradora junto con la comunicación al afiliado en la que se informa la
aceptación de su traspaso, comunicará a éste que debe suscribir una nueva orden
de transferencia de cotizaciones hacia la administradora de destino de los recursos
del afiliado voluntario.
Adicionalmente, la nueva administradora con la primera transferencia que le
corresponda efectuar hacia la administradora de destino deberá informar en el
listado de transferencias la fecha de incorporación del trabajador, con el objeto que
esta última le comunique las eventuales revocaciones o modificaciones de la
autorización de descuento.
5. LA DESAFILIACIÓN
Como consecuencia de su permanencia, la afiliación efectuada en
conformidad a la ley es irrevocable. Sin embargo, la ley N° 18.225, de 28 de julio de
1983 estableció la posibilidad de desafiliarse en determinados casos que la misma
ley indicó.
212
A. Personas que pueden desafiliarse.
Inicialmente se contemplaron tres situaciones:
a) Personas que podían pensionarse en el régimen previsional del sistema
antiguo con edades inferiores a sesenta y cinco años si es hombre y sesenta si es
mujer. Según lo dispuso la misma norma, este derecho debería invocarse dentro del
plazo de ciento ochenta días contado desde la fecha de publicación de la ley (28 de
junio de 1983), lo que implica que ya no es procedente solicitar la desafiliación
fundada en esta causal. Se exceptúan los casos a que se refiere el artículo 12 del
decreto ley N° 2.448, de 1978. Este decreto ley modificó los diversos sistemas de
previsión dictando normas que uniformaban la edad para pensionarse por vejez. Su
artículo 12 se refirió a los trabajadores de la Administración del Estado, centralizada
y descentralizada, del Poder Judicial y del Congreso que deban abandonar su
empleo, por término del respectivo período legal, por la supresión del empleo
dispuesta por la autoridad competente o por renuncia no voluntaria, siempre que no
sea por calificación insuficiente o por medida disciplinaria.
La ley N° 18.345 indicó que también podían reincorporarse al Sistema
Antiguo las personas que a la fecha señalada contaban con más de sesenta o sesenta
y cinco años, según si son mujeres o varones, derecho que también podía ser
invocado por la viuda para efectos de montepío. Se otorgó el plazo de un año para
ejercerlo.
b) Personas que no tengan derecho al bono de reconocimiento por no
cumplir los requisitos contemplados en el artículo 4 transitorio del decreto ley N°
3.500, o que lo tengan sólo por las remuneraciones imponibles del período
comprendido entre el 1º de julio de 1979 y la fecha de opción por el Nuevo Sistema,
siempre que, además, registren a lo menos 60 meses de cotizaciones anteriores a
julio de 1979. La Corte Suprema, en fallo de 14 de agosto de 2013118, conociendo de
una apelación a un recurso de protección, reiteró que estas son las únicas
situaciones en que puede retornarse al sistema antiguo. La Corte de Apelaciones de
Santiago119 había sustentado la tesis de que cumpliendo las condiciones para tener
derecho al bono por ambas posibilidades tenía derecho a retornar al Sistema
Antiguo, lo que fue rechazado por la Corte Suprema que consideró, en cambio, que
118
Rol 4806–2013.
119
Rol 10093-‐2013
213
si se cumplía con la regla general, ninguna trascendencia tenía que no se cumpliera
con la segunda.
Esta posibilidad permanece vigente.
c) La ley N°18.225 otorgó también este derecho a aquellas personas cuya
solicitud de pensión de invalidez hubiere sido rechazada por pérdida de la capacidad
de trabajo producida antes de la afiliación al Nuevo Sistema. Esta posibilidad fue
derogada por el artículo 5 de la ley N° 18.753, de 28 de octubre de 1988.
B. Procedimiento.
Se encomendó al Superintendente de Administradoras de fondos de
pensiones (hoy de Pensiones) conocer las solicitudes de desafiliación y establecer la
concurrencia de los requisitos establecidos en la ley.
En caso de producirse la desafiliación, la ley entiende que el interesado,
durante el tiempo en el cual cotizó en una Administradora de Fondos de Pensiones,
estuvo afecto al régimen antiguo e incorporado a la última institución de previsión a
la que pertenecía antes de su afiliación y a ésta debe volver una vez desafiliado, a
menos que con motivo de un cambio en su trabajo ocurrido con posterioridad a la
afiliación, le correspondiere una entidad previsional diferente, en cuyo caso debe
incorporarse a esta última.
La ley obliga al interesado a enterar en la institución del régimen previsional
antiguo a la cual se reincorpore o se incorpore según sea el caso, las imposiciones
que le habría correspondido integrar a los fondos de pensiones y de desahucio e
indemnización por años de servicios según proceda, por el período durante el cual
cotizó en la o las Administradoras de fondos de pensiones. Dichas imposiciones
están afectas a reajuste en conformidad a la variación experimentada por el Índice
de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquél en que debieron haberse
enterado y el mes que precede a aquél en que efectivamente se integren.
La Administradora de Fondos de Pensiones debe transferir de la cuenta
individual del interesado, a la institución del régimen previsional antiguo a la cual
éste se reincorpore o se incorpore, los fondos necesarios para pagar las
imposiciones pagadas en la AFP, de acuerdo a la liquidación que para tales efectos
practique la institución del régimen antiguo.
Si la persona hubiere tenido la calidad de imponente de dos o más
instituciones del régimen antiguo a la fecha de su afiliación al nuevo sistema de
214
pensiones y las mantenga, el saldo debe transferirse a prorrata, según la renta
imponible que tenía a esa fecha, a los regímenes previsionales correspondientes.
La ley establece que si el saldo neto acumulado en la cuenta individual no
fuere suficiente, la diferencia que resultare entre dichas cotizaciones y el monto
traspasado por la administradora de fondos de pensiones podrá ser pagada por el
interesado total o parcialmente al contado.
Los trabajadores dependientes pueden efectuar el pago del total o del saldo
no cubierto al contado, mediante facilidades de pago de hasta sesenta
mensualidades que les concederán las instituciones de previsión, en cuyo caso las
cuotas deben ser reajustadas en la forma dicha y su pago debe ser garantizado de
acuerdo con las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad
Social120. Las cuotas son descontadas por planilla, por el empleador, y les serán
aplicables las normas de la ley N° 17.322.
De haberse otorgado u otorgasen beneficios previsionales, a solicitud del
interesado los descuentos respectivos pueden hacerse de dichos beneficios.
Si por cualquiera causa no fuere posible obtener el pago de las cuotas de
esas facilidades o efectuados los descuentos referidos, en su caso, el Instituto de
Previsión Social puede cobrar lo adeudado, si ello fuere posible, deduciendo la suma
debida en los términos que se indican para el caso de incumplimiento.
En caso de incumplimiento, también puede ponerse en servicio en forma
automática el dividendo respecto del aval o codeudor solidario, aunque en lo
posible debe efectuarse al deudor principal y, en caso de su fallecimiento, la deuda
la descontará de los beneficios que puedan o hayan podido concedérsele, fuere por
concepto de pensiones insolutas u otros beneficios previsionales que causare.
Si el deudor no pagare su deuda al contado, ni solicita hacerlo mediante
facilidades de pago, la diferencia de cotizaciones adeudadas se deduce del
desahucio o de la indemnización por años de servicios de carácter previsional a que
pudiere tener derecho. De no configurarse tales beneficios o ser éstos insuficientes,
el total debido o el remanente en su caso, debe ser descontado de la pensión que
pudiere corresponder al interesado en cuotas que no excedan del veinte por ciento
de la misma, pudiendo descontarse un porcentaje menor, en casos excepcionales.
120
Circular N° 1.056, de 1 de octubre de 1987.
215
Los imponentes independientes y voluntarios gozan de los mismos beneficios
y estarán sujetos, en lo pertinente, a las mismas obligaciones consignadas en este
artículo.
Para los efectos del otorgamiento de beneficios previsionales, se entiende
que las imposiciones correspondientes al período por el cual se cotizó en
administradoras de fondos de pensiones han sido completamente enteradas en la
respectiva institución de previsión del régimen antiguo.
Si los fondos acumulados en la cuenta individual fueren superiores al monto
de las imposiciones que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero debe
enterar el interesado en la institución del régimen previsional antiguo, el remanente
que quedare una vez efectuado el traspaso, deberá serle devuelto por la
Administradora al interesado.
II. LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR. RÉGIMEN DE COTIZACIONES EN EL NUEVO
SISTEMA
1. CONCEPTOS GENERALES
A. Concepto de remuneraciones.
De acuerdo al artículo 14, se entiende por remuneración la definida en el
artículo 41 del Código del Trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso 3º del
artículo 20 (depósitos convenidos). La Superintendencia121 ha señalado que la
remuneración mínima imponible para un trabajador dependiente no puede ser
inferior a un ingreso mínimo mensual para una jornada completa o proporcional a la
pactada.
B. Límite imponible.
El artículo 16 del decreto ley N° 3.500, en su texto original disponía que la
remuneración o renta mensual tendrían un límite máximo imponible de sesenta
unidades de fomento del último día del mes anterior al pago. Actualmente, y
121
Ver Libro I, Título III, Letra A Administración de Cuentas Personales, Capítulo XVII. En Compendio
de Pensiones. http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐propertyvalue-‐3629.html. Consultado
el 16 de julio de 2013.
216
después de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.255, tal límite debe ser
reajustado considerando la variación del índice de remuneraciones reales
determinadas por el Instituto Nacional de Estadísticas entre noviembre del año
anteprecedente y noviembre del precedente, respecto del año en que debe
comenzar a aplicarse. Este tope comienza a regir el primer día de cada año y se
determina mediante resolución de la Superintendencia de Pensiones122.
La ley establece que el tope imponible sólo debe ser reajustado cuando la
variación del Índice referido sea positiva. Si fuese negativa, el tope mantiene su
valor vigente en unidades de fomento y sólo se reajustará en la oportunidad en que
se produzca una variación positiva.
C. Situaciones especiales que inciden en la determinación del tope imponible.
Es factible distinguir diversas situaciones en que la determinación del monto
equivalente al tope imponible puede sufrir variaciones.
1) Situación de trabajadores que perciben simultáneamente remuneraciones de dos
o más empleadores.
En el texto original tal situación no se preveía y fue la entonces
Superintendencia de AFP la que reguló la materia. La ley N° 18.225 de 1983,
incorporó la norma a la ley, siendo finalmente modificada por la ley N° 20.255, de
2008.
Según la nueva norma, si un trabajador percibe simultáneamente
remuneraciones de dos o más empleadores todas las remuneraciones deben
sumarse para los efectos de determinar el límite imponible. En caso que la suma
supere el límite máximo imponible, las cotizaciones obligatorias deben ser pagadas
por cada uno de los empleadores de manera proporcional al monto que éstos
paguen por concepto de remuneraciones imponibles al respectivo trabajador sobre
el total de dichas remuneraciones. Lo anterior se debe acreditar a los empleadores
con los respectivos certificados de remuneraciones o de pago de cotizaciones, según
corresponda.
122
A contar del 1 de enero de 2013, y en virtud de lo dispuesto por la resolución exenta N° 0023, de 7
de enero de 2013, el tope corresponde a 70,3 unidades de fomento.
217
2) Trabajadores dependientes que perciben, simultáneamente remuneraciones y
rentas como independiente.
Todas las remuneraciones imponibles y rentas imponibles deben sumarse,
hasta el límite máximo imponible anual. En el caso que la suma de todas las
remuneraciones y rentas declaradas del trabajador sea superior al límite máximo
imponible. En estos casos, las remuneraciones prevalecen sobre las rentas hasta la
concurrencia del límite máximo imponible anual. Por tanto, se debe cotizar primero
sobre éstas, sin perjuicio de hacerlo sobre las rentas en la diferencia que falte para
completar el límite.
3) Afiliado que percibe remuneraciones como trabajador dependiente y además
percibe subsidios por incapacidad laboral, bonos, gratificaciones u otros que sean
imponibles.
En estos casos, se debe cotizar por las remuneraciones, subsidios por
incapacidad laboral, bonos, gratificaciones u otros que sean imponibles hasta el
límite máximo imponible. En caso de existir pagos en exceso, éstos deben ser
solicitados por el afiliado o empleador y ser solucionados de acuerdo a la normativa
referida a pagos en exceso aplicando para ello lo establecido en el artículo 28 del
decreto ley N° 3.501.
En realidad, esta disposición introdujo modificaciones a la ley N° 17.365,
sustituyendo su artículo 3°, que regulaba la forma en que se debía efectuar las
imposiciones relativas a las gratificaciones de los afiliados a la Caja de Empleados
Particulares. Después de la modificación la norma quedó del tenor siguiente: “Las
sumas pagadas a título de gratificación legal, contractual o voluntaria o como
participación de utilidades estarán afectas a las mismas imposiciones que las
remuneraciones mensuales.
Para determinar la parte de dichos beneficios que se encuentra afecta a
imposiciones e impuestos en relación con el límite máximo de imponibilidad
mensual, se distribuirá su monto en proporción a los meses que comprenda el
período a que correspondan y los cuocientes se sumarán a las respectivas
remuneraciones mensuales. Las imposiciones e impuestos se deducirán de la parte
de tales beneficios que, sumada a las respectivas remuneraciones mensuales, no
exceda del límite máximo de imponibilidad”.
218
Actualmente la norma establece que para determinar la parte que se
encuentra afecta a imposiciones e impuestos en relación con el límite máximo de
imponibilidad mensual, se debe distribuir su monto en proporción a los meses que
comprenda el período a que correspondan y los cuocientes deben sumarse a las
respectivas remuneraciones mensuales. Las imposiciones e impuestos se deben
deducir de la parte de tales beneficios que, sumada a las respectivas
remuneraciones mensuales, no exceda del límite máximo de imponibilidad.
4) Trabajadores independientes del inciso primero del artículo 90.
Cotizan en base a su renta la que tiene un límite máximo imponible anual
equivalente al producto de multiplicar 12 por el límite máximo imponible mensual
indicado en el artículo 16, vigente para el año en que se perciben dichas rentas. En
este caso el valor de la unidad de fomento que se utiliza para convertir a pesos el
tope máximo imponible anual es la del último día de mes de diciembre del
respectivo año.
5) Trabajadores independientes que además perciben remuneraciones.
Todas las remuneraciones imponibles y rentas imponibles se suman para los
efectos del pago de sus cotizaciones hasta el límite máximo imponible anual. En el
caso que la suma de todas las remuneraciones y rentas declaradas sea superior al
límite máximo imponible prevalecen las remuneraciones por sobre las rentas hasta
la concurrencia del límite máximo imponible anual. Ello significa que debe cotizar
primero por las remuneraciones y sobre las rentas sólo lo hará por la diferencia que
pudiere existir hasta completar el límite máximo imponible anual.
6) Trabajadores independientes del inciso tercero del artículo 90.
De acuerdo a la ley, los trabajadores independientes que no perciban rentas
gravadas en el N° 2 del artículo 42 de la Ley de Impuesto a la Herencia pueden
cotizar voluntariamente y si lo hacen su cotización se rige por las normas que se
establecen respecto de los afiliados voluntarios, para quienes, según lo dispone el
artículo 92 K.-‐ se considera como ingreso imponible la cantidad de dinero que
coticen mensualmente en la Administradora, descontado el monto correspondiente
a comisiones, multiplicado por diez. La norma establece que ese ingreso no puede
219
ser inferior a un ingreso mínimo mensual, pero no se les aplica el límite máximo
imponible señalado en el artículo 16.
7) Situación de los trabajadores del sector público.
Desde comienzos de la aplicación del Sistema se constató el perjuicio que
ocasionaba a los trabajadores del sector público que se traspasaron al Nuevo
Sistema el bajo aporte previsional que efectuaba su empleador, esto es, el Estado,
debido a que una parte considerable de sus remuneraciones no tenían el carácter de
imponibles. La situación presentaba especial seriedad, porque necesariamente sus
pensiones serán inferiores respecto de los empleados públicos que se quedaron en
el antiguo sistema y también menores a la de los cotizantes normales del sistema
previsional actual.
En ello incide el hecho que respecto de los trabajadores que permanecieron
afiliados al Sistema Antiguo, para algunos casos en 1987 mediante la ley Nº 18.675 y
para otros en 1993, con la ley Nº 19.200, se pretendió eliminar la discriminación que
afectaba a este sector de trabajadores, considerándose imponible el total de las
remuneraciones, igualando su situación con la de los empleados particulares. A
quienes se habían cambiado al Nuevo Sistema y que cumplieran determinados
requisitos les confirió un bono destinado a aumentar su pensión.
Por su parte, la ley N° 18.646, de 1987, agregó un inciso al artículo 16 del
decreto ley N° 3.500, permitiéndoles los trabajadores del sector público afiliados al
Sistema optar, en forma definitiva mientras permanecieran en el mismo empleo, por
considerar como imponibles las asignaciones que no tenían dicha calidad, con
excepción de aquellas que el Código del Trabajo declara que no constituyen
remuneraciones. Esta mayor imponibilidad se considera sólo para los efectos del
Sistema.
2. COTIZACIONES DE CARGO DEL TRABAJADOR.
Pueden ser obligatorias y voluntarias.
A. Cotizaciones obligatorias.
1) Cotización obligatoria para financiamiento de su pensión.
220
De acuerdo al artículo 17 los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65
años de edad si son hombres, y menores de 60 años si son mujeres, están obligados
a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10% de sus remuneraciones y
rentas imponibles.
2) Cotización adicional.
El inciso segundo del artículo 17 dispone que cada afiliado debe efectuar,
además de la cotización anterior, una adicional en la misma cuenta y calculada sobre
la misma base, la cual se determina por cada Administradora. Esta cotización está
destinada al financiamiento de la AFP. Esta cotización constituye, al mismo tiempo,
la comisión por depósito de cotizaciones periódicas.
La ley indica que se incluye en esta cotización el pago de la prima de seguro
que las AFP deben contratar para cubrir en forma íntegra la prima del seguro del
artículo 59. Sin embargo, producto de las modificaciones introducidas por la ley N°
20.255, tratándose de trabajadores dependientes, esta parte de la cotización es de
cargo de los empleadores123, con excepción de los trabajadores jóvenes que
perciban subsidio previsional, mientras se encuentre percibiendo dicho subsidio.
Si bien esta cotización debe tener el carácter de uniforme para todos los
afiliados a una administradora adscritos a un mismo fondo, debe ser diferenciada
respecto de ciertos grupos de trabajadores, constituidos básicamente por aquellos
que no se encuentran amparados por el seguro del artículo 59.
La ley N° 20.255 estableció que la parte de la cotización adicional destinada
al financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia debe ser pagada por cada
uno de los empleadores, de manera proporcional al monto que éstos paguen por
concepto de remuneraciones imponibles al respectivo trabajador, sobre el total de
dichas remuneraciones. Ello se debe a que la prima del seguro pasó a ser de cargo
del empleador.
3) Cotización por realizar trabajos pesados.
123
Esta medida se implementó de manera gradual, rigiéndose a partir del 1 de julio de 2009. El
artículo transitorio cuadragésimo séptimo estableció que desde esa fecha y hasta el mes de junio de
2011, se encontrarían exentos de cumplirla los empleadores que durante el respectivo mes declaren
cotizaciones previsionales por menos de 100 trabajadores, periodo durante el cual la cotización
adicional del correspondiente afiliado debía incluir el pago de la cotización destinada al
financiamiento del seguro del artículo 59.
221
La ley N° 19.404, de 21 de agosto de 1995, modificó el decreto ley N° 3.500,
de 1980, con el fin de otorgar a los trabajadores que desempeñen trabajos
calificados como pesados, la posibilidad de pensionarse anticipadamente en la
medida que den cumplimiento a ciertos requisitos. Para compensar el menor tiempo
que deberán cotizar estableció una sobrecotización bipartita de cargo de trabajador
y empleador, sobre las remuneraciones imponibles del trabajador, hasta el monto
del tope imponible vigente, durante los períodos en que desempeñen trabajos
pesados.
La calificación de una labor que por su naturaleza y por las condiciones en
que se desarrollan, tienen el carácter de trabajos pesados, se creó la Comisión
Ergonómica Nacional, encargada de emitir un dictamen, determinando si una labor
que se ejecuta en uno o más puestos de trabajo de una empresa determinada, por
su naturaleza y condiciones, reviste o no el carácter de trabajo pesado, fijando y
rebajando además en él, si así fuera procedente y según el caso, el porcentaje de la
cotización y aporte que deben enterar el trabajador y su empleador,
respectivamente.
La sobrecotización aludida fue fijada en el 4% de las remuneraciones
imponibles del trabajador hasta el monto tope imponible vigente, porcentaje que se
descompone en un 2% como cotización de cargo del trabajador y de un aporte por
igual monto de cargo del empleador. No obstante, la Comisión Ergonómica Nacional
al calificar un puesto de trabajo como pesado, puede reducir el porcentaje de 4% a
un 2%, fijando la cotización de cargo del trabajador y el aporte de cargo del
empleador en un 1%, respectivamente, si considera que el desgaste relativo que
produce el trabajo pesado es menor.
4) Cotización para salud.
Todos los afiliados al Sistema deben efectuar una cotización equivalente al
7% de su remuneración y/o renta imponible, destinada a financiar los beneficios de
salud, cotización que, tratándose de los trabajadores dependientes debe ser
enterada en el Instituto de Previsión Social. Los imponentes independientes, en
cambio, deben enterarla al Fondo Nacional de Salud.
Además, se establece la posibilidad que los trabajadores dependientes o
independientes efectúen la cotización para salud señalada a una superior en una
222
Institución de Salud Previsional, con la cual hayan celebrado el correspondiente
contrato de salud (artículos 84 y 92).
B. Aportes voluntarios.
1) Cotizaciones voluntarias.
De acuerdo al artículo 20 cada trabajador puede efectuar en su cuenta de
capitalización individual cotizaciones voluntarias por sobre las indicadas como
obligatorias, en cualquier fondo de la administradora en la que se encuentra afiliado
o depósitos de ahorro previsional voluntario en los planes de ahorro previsional
voluntario autorizados por las superintendencias de Bancos e Instituciones
Financieras o de Valores y Seguros, según corresponda, que ofrezcan los bancos e
instituciones financieras, las administradoras de fondos mutuos, las compañías de
seguros de vida, las administradoras de fondos de inversión y las administradoras de
fondos para la vivienda, pudiendo la Superintendencia de Valores y Seguros
autorizar otras instituciones y planes de ahorro con este mismo fin.
2) Depósitos convenidos.
La misma disposición, artículo 20, en su inciso 3º, le otorga la posibilidad al
trabajador de depositar voluntariamente en la cuenta señalada las sumas que
hubiere convenido con su empleador en cualquier fondo de la administradora de
fondos de pensiones en la que se encuentre afiliado, con el objeto de incrementar el
capital requerido para financiar una pensión anticipada o para incrementar el monto
de la pensión. Asimismo, el trabajador podrá instruir a la administradora de fondos
de pensiones que los depósitos convenidos sean transferidos a las instituciones
autorizadas. Además, el trabajador puede instruir a su empleador para que tales
depósitos sean efectuados directamente en una de las citadas instituciones. Estas
sumas, en tanto se depositen en la cuenta de capitalización individual o en alguno
de los planes de ahorro previsional voluntario, no constituirán remuneración para
ningún efecto legal, no se considerarán renta para los fines tributarios y les será
aplicable el artículo 19, norma que regula la cobranza de las cotizaciones no pagadas
oportunamente.
223
Estos depósitos deben ser acordados con el empleador y pueden consistir en
un monto fijo pagado en una sola cuota, un monto fijo mensual o en un porcentaje
de la remuneración.
Si bien estas sumas al igual que las cotizaciones voluntarias están destinadas
a aumentar la pensión, su aporte no emana de la sola voluntad del afiliado, sino de
un acuerdo con el empleador. En la práctica este mecanismo ha sido utilizado para
estimular el retiro voluntario de los trabajadores, pudiéndose afectar a este fin,
incluso las sumas que pudiesen corresponder a futuras indemnizaciones por años de
servicio.
Tanto las cotizaciones como los depósitos indicados, no se consideran en la
determinación del capital acumulado para los efectos de la determinación del
aporte adicional.
3. COTIZACIONES A CARGO DEL EMPLEADOR
A. Cotización destinada al financiamiento del seguro.
Como se adelantó, después de las reformas introducidas por la ley N° 20.255
es de cargo del empleador la parte de la cotización adicional destinada al
financiamiento del seguro del artículo 59.
B. Cotización para trabajos pesados.
El empleador de los afiliados que desempeñen trabajos pesados deben
efectuar una cotización del 2% de la remuneración imponible cada uno, según
normas que analizaremos más adelante. Esta cotización puede ser rebajada a un 1%
respectivamente.
D. EXENCIÓN DE LA COTIZACIÓN OBLIGATORIA.
De acuerdo al artículo 17 y 69, los afiliados varones de 65 años de edad o
más y las mujeres de 60 años o más que no ejerzan su derecho a obtener pensión de
vejez están exentos de la cotización del 10% no obstante que voluntariamente
pueden optar por enterarla. Asimismo, su empleador queda exento de la obligación
224
de pagar la parte de la cotización adicional destinada al financiamiento del seguro
del artículo 59. Esta exención, según el artículo 69 rige también respecto de los
pensionados del Nuevo Sistema, por vejez e invalidez, que continúan trabajando
como dependientes. Debe tenerse presente que los afiliados pensionados
anticipadamente no tienen derecho al aporte adicional y los pensionados por vejez
no pueden pensionarse por invalidez, por lo tanto, si optan por seguir cotizando se
les cobrará una comisión diferenciada. La exención no alcanza a la cotización de
salud.
Si el afiliado decide seguir cotizando sus cotizaciones se enterarán a la cuenta
de capitalización individual en la Administradora a que se encuentre incorporado o
decida incorporarse.
5. SITUACIONES ESPECIALES.
A. Períodos en goce de subsidio por incapacidad laboral temporal.
De acuerdo al artículo 17 inciso segundo124, durante los períodos de
incapacidad laboral, los afiliados y sus empleadores están obligados a efectuar las
cotizaciones, tanto la obligatoria del 10% como la adicional y la destinada a financiar
los beneficios de salud. Estas cotizaciones deben efectuarse sobre la base de la
última remuneración o renta imponible correspondiente al mes anterior a que se
haya iniciado la licencia médica o, en su defecto, las estipuladas en el respectivo
contrato de trabajo. La última renta o remuneración debe reajustarse en la misma
oportunidad y porcentaje en que se reajuste el subsidio respectivo125.
Para estos efectos, las entidades pagadoras del subsidio deben retener las
cotizaciones respectivas y enterarlas en las instituciones que correspondan.
B. Pensionados por vejez o invalidez total en el Sistema.
1) Cotizaciones sobre la pensión.
De acuerdo al artículo 85, todas las pensiones que establece el decreto ley N°
3.500 están afectas a una cotización uniforme del 7% de la parte que no exceda de
124
Modificación introducida por la ley N° 18.768, de 29 de Diciembre de 1988.
125
Ley N° 19.350, de 14 de noviembre de 1994.
225
sesenta unidades de fomento, debiendo aplicarse para tal efecto, el monto de
unidades de fomento debidamente reajustado en la forma indicada en el artículo 16,
por disposición expresa de lo dispuesto en el inciso final de esa misma disposición,
de acuerdo a cuyo texto todas las referencias sobre remuneraciones y renta
mensual imponible máxima se entienden reajustadas según el procedimiento que la
ley determina. Esta cotización está destinada al financiamiento de las prestaciones
de salud.
La pensión de vejez no está afecta a cotizaciones para efectos de pensiones,
pues se trata de afiliados mayores de 60 o 65 años, según si son mujeres o varones,
por lo que están exentos de tal obligación, según lo dispone el artículo 17, inciso
primero.
2) Situación de las remuneraciones de los pensionados que continúan trabajando.
A) Pensionados por vejez.
El artículo 69 establece una exención respecto de la obligación de cotizar
tratándose de los afiliados mayores de 60 o 65, sin distinguir si se refiere a la
pensión o a la remuneración que puedan obtener cuando continúan trabajando. Sin
embargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 17, respecto de estas personas,
simplemente, no se ha establecido la obligación de cotizar, por lo que en cualquier
circunstancia que se encuentre, no estarán obligados a hacerlo.
Ahora, si están pensionados por vejez, ya sea por edad o anticipada, están
exentos de la obligación.
B) Pensionados por invalidez total.
No hay norma alguna que establezca que la pensión está sujeta a
cotizaciones, limitándose el artículo 69 a referirse a aquellos que continúan
trabajando como trabajador dependiente imponiéndoles sólo la obligación de
efectuar la cotización para salud, quedando exentos de la obligación de cotizar el
10% para pensiones y también de la cotización adicional, eximiendo también al
empleador de la obligación de pagar la cotización adicional destinada al
financiamiento del seguro a que se refiere el artículo 59.
C) Pensionado por invalidez parcial.
226
Si continúan trabajando como dependientes, tanto durante el goce de la
pensión como durante los seis meses correspondientes a la reevaluación, deben
efectuar la cotización del 10% y la cotización adicional (tanto ellos como sus
empleadores), las cuales incrementarán el saldo de su cuenta de capitalización,
cuando corresponda. Su pensión sólo está afecta a la cotización para salud.
D) Pensionados de la ley N° 16.744.
De acuerdo al artículo 86, estos pensionados deben efectuar la cotización
obligatoria del 10%, la cotización adicional y también la destinada al financiamiento
de las prestaciones de salud. Esta obligación, en lo que respecta al sistema en
estudio, encuentra su fundamento en el régimen de capitalización, ya que de no
efectuarse cotizaciones no dispondría de fondos suficientes para financiar su
pensión de vejez al cumplir la edad legal126. Las cotizaciones se efectúan sobre la
base de la respectiva pensión.
Al cumplir la edad para pensionarse por vejez, cesa la pensión de la ley N°
16.744 y adquiere el derecho a pensionarse por vejez, de acuerdo a las reglas
generales.
La cotización adicional en estos casos tiene el carácter de diferenciada ya que
estos afiliados no están amparados por el aporte adicional, en razón que el artículo
12 establece la incompatibilidad entre las pensiones de invalidez del decreto ley N°
3.500 y las de origen profesional.
Si el pensionado continúa trabajando deberá efectuar, además, cotizaciones
por su remuneración, ello, en la medida que sumadas pensión y remuneración no
excedan el monto de tope imponible.
E) Rebaja de la cotización de salud para pensionados.
La ley N°20.531 de 2012 permitió a ciertos pensionados acceder a una rebaja
del 7% al 5% de su cotización de salud.
a) Beneficiarios.
126
Las pensiones de la ley N° 16.744 se pagan sólo hasta el cumplimiento de la edad legal para
pensionarse por vejez.
227
Pensionados de las AFP, Instituto de Previsión Social, por accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales y exonerados políticos acogidos a la Ley
N°19.234.
b) Requisitos.
Para acceder al beneficio los pensionados deben cumplir con los siguientes
requisitos:
a. Tener 65 o más años de edad.
b. Haber vivido al menos 20 años en Chile.
c. Que hayan estado 4 de los últimos 5 años viviendo en el país antes de
tener derecho al beneficio.
d. Integrar un grupo familiar perteneciente a los cuatro quintiles más
vulnerables de la población. El cumplimiento de este requisito debe determinarse
por el IPS si la persona pertenece a ese grupo, a partir de la información contenida
en la Ficha de Protección Social (FPS) y otros antecedentes de ingresos de las
personas.
c) Tramitación.
Las personas que cuentan con Ficha de Protección Social y se comprueba su
residencia en Chile acceden al beneficio automáticamente. Los que no estén en esa
condición deben solicitar esa ficha en la respectiva municipalidad y acreditar el
requisito de residencia en Chile, firmando una declaración jurada simple de
residencia en oficinas de ChileAtiende.
C. Situación de los técnicos extranjeros.
La materia fue regulada por la ley N° 18.156, contemplándose una exención a
la obligación de cotizar respecto de ciertas personas que la ley denominó técnico
extranjero, el cual fue definido por la Superintendencia127 como aquel trabajador
que posea conocimientos de una ciencia o arte, que puedan acreditarse mediante
127
Concepto formulado por la Superintendencia de AFP en la Circular Nº 553 y hoy mantenido por su
sucesora Superintendencia de Pensiones en el Compendio de Pensiones, Libro II, Beneficios
Previsionales, Título XI Exención de pago de cotizaciones previsionales a técnicos extranjeros y las
empresas que los contraten. Devolución de fondos previsionales. En www.spensiones.cl, consultado
el 17 de julio de 2013.
228
documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente
legalizados y, en su caso, traducidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
1) Requisitos.
Para gozar de esta exención deben cumplir con los siguientes requisitos:
a. Encontrarse afiliados a un régimen de previsión en el extranjero, que les
otorgue prestaciones en caso de vejez, invalidez, muerte y enfermedad. La
Superintendencia ha precisado que este régimen de previsión puede ser de
cualquier naturaleza, pues la ley no ha exigido lo contrario.
El organismo fiscalizador ha señalado, asimismo, que El cumplimiento de este
requisito debe acreditarse mediante certificación de la institución de Seguridad
Social correspondiente, debidamente legalizada, en la que conste su obligación de
otorgar prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte.
Esta condición se considera cumplida también respecto de los trabajadores
que detenten la calidad de pensionados de algún régimen de previsión o Seguridad
Social extranjero, situación que debe acreditarse mediante la certificación que
otorgue acerca de dicha calidad, la entidad que concedió el beneficio.
b. Que en el contrato de trabajo deje constancia de su voluntad para
mantener esa afiliación, requisito que no se aplica respecto de los profesionales o
técnicos extranjeros que hayan obtenido una pensión de algún régimen de
Seguridad Social existente fuera de Chile.
La exclusión no comprende las cotizaciones de la ley N° 16.744, sobre
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
2) Formalidades que debe cumplir el empleador.
Como la situación es excepcional, se le exige al empleador poner en
conocimiento de la administradora la situación descrita mediante comunicación
escrita que será archivada en la carpeta individual del afiliado y sólo a contar de la
fecha de esa comunicación rige la exención.
3) Procedimiento a seguir.
a. Los afiliados que deseen ejercer el derecho que les confiere la ley en
análisis deben solicitarla a la administradora, ya sea personalmente o por un tercero
en representación del afiliado, quien deberá acreditar su calidad de mandatario
229
acompañando un poder especial otorgado por el afiliado ante Notario Público, en el
que conste expresamente la autorización para retirar los fondos previsionales.
b. La administradora debe exigir al afiliado la presentación de la
documentación pertinente, que acredite que el afiliado cumple con los requisitos
exigidos en la ley N° 18.156 para acceder al beneficio. La documentación pertinente
debe presentarse debidamente legalizada, en caso contrario la administradora debe
abstenerse de dar curso a la solicitud.
c. La administradora, debe pronunciarse dentro del 5° día hábil contado
desde la fecha de presentación de la solicitud.
d. Si la solicitud fuere aprobada, dentro de los tres días siguientes, la
administradora debe poner a disposición del afiliado los fondos existentes en su
cuenta personal, hecho que le será informado mediante carta certificada, a menos
que el afiliado solicite expresamente que desea recibir el pago y la documentación
de una forma distinta.
e. En caso de que la solicitud fuere rechazada, este hecho se comunicará al
afiliado mediante carta certificada en el mismo plazo indicado en la letra anterior, a
menos que el afiliado solicite expresamente que desea recibir dicha información de
una forma distinta.
f. La documentación que acredite que el afiliado cumple con los requisitos
exigidos por la ley para acceder a la devolución de sus fondos previsionales y los
comprobantes de dicha devolución, se mantendrán en la carpeta individual
respectiva para efectos de la fiscalización que, sobre estas materias, efectuará
regularmente la Superintendencia.
4) Posibilidad de retiro de fondos.
Esta misma ley contempla la posibilidad que el extranjero pida la devolución
de los fondos aportados en la administradora, cuando cumpla los requisitos ya
indicados para acogerse a esta exención. Para ello la AFP debe determinar el monto
en pesos de los recursos que registra en cada una de sus cuentas personales, los que
quedan gravados con el impuesto Único de Segunda Categoría de acuerdo a la
escala de tasas del artículo 43 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que esté
vigente a la fecha del pago de los respectivos montos.
230
6. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES DEL INCISO PRIMERO DEL
ARTÍCULO 90
Estos trabajadores deben incorporarse a la AFP adjudicataria en el respectivo
proceso de licitación de la cartera de afiliados. Sin embargo, si ya registraban
afiliación y/o cotizaciones en otra AFP los aportes deben efectuarse en aquella en
que tenga su cuenta.
Si se trata de trabajadores independientes no afiliados a una AFP, deben
afiliarse a la adjudicataria en la licitación de la cartera de afiliados. Para ello, el
Servicio de Impuestos Internos debe comunicarle la información respectiva de los
trabajadores independientes obligados a cotizar que no se encuentren afiliados al
Sistema de Pensiones y que tampoco se encuentren cotizando o hayan cotizado en
DIPRECA o CAPREDENA o en alguno de los regímenes administrados por el Instituto
de Previsión Social, así como también respecto de aquellos trabajadores
independientes no afiliados al sistema de pensiones, durante el año calendario
anterior al proceso de declaración de impuestos a la renta.
De acuerdo al artículo 90, la renta imponible de estos trabajadores es anual y
corresponde al 80% del conjunto de rentas brutas gravadas por el artículo 42 N°2, de
la Ley sobre Impuesto a la Renta, obtenida por el afiliado independiente en el año
calendario anterior a la declaración de dicho impuesto. Esta renta tiene un mínimo
de un ingreso mínimo mensual y un máximo igual al producto de multiplicar 12 por
el límite máximo imponible establecido en el inciso primero del artículo 16, para lo
cual la unidad de fomento corresponde a la del último día del mes de diciembre.
7. SITUACIÓN DE LOS AFILIADOS INDEPENDIENTES EL INCISO TERCERO DEL
ARTÍCULO 90
De acuerdo al inciso tercero del artículo 90, los trabajadores independientes
que no perciban rentas de aquellas comprendidas en el artículo 42 N° 2 de la Ley de
Impuesto a la Renta, pueden cotizar en conformidad a las normas relativas a los
afiliados voluntarios, pero a diferencia de ellos, los aportes que efectúen para
efectos de pensiones y salud tienen el carácter de cotizaciones previsionales para
efectos de la Ley de Impuesto a la Renta. Tratándose de estos afiliados su renta
231
mínima no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual para fines no
remuneracionales. Sus cotizaciones se efectúan en una cuenta de capitalización
individual voluntaria, que debe abrirse en una Administradora. Si el afiliado tiene
una cuenta de capitalización individual obligatoria, debe mantenerlas en la misma
AFP (artículo 92 J inciso 4).
8. AFILIADOS VOLUNTARIOS
En principio se aplican a las cotizaciones de estos afiliados los mismos
derechos y obligaciones que contempla el inciso primero del artículo 17, es decir,
deben efectuar una cotización en su cuenta de capitalización individual voluntaria
del diez por ciento de su ingreso imponible.
Sus cotizaciones se efectúan en una cuenta de capitalización individual
voluntaria, que debe abrirse en una Administradora. Si el afiliado tiene una cuenta
de capitalización individual obligatoria, debe mantenerlas en la misma AFP (artículo
92 J inciso 4).
La cotización adicional que se cobre por la administración de los recursos de
esta cuenta se calcula sobre el equivalente al ingreso determinado en la forma que
se establece en el artículo siguiente, sin perjuicio que la parte destinada al pago de
la prima del seguro a que se refiere el artículo 59 deberá calcularse sobre la base de
dicho ingreso considerando un límite máximo de acuerdo a lo establecido en el
artículo 16 de esta ley.
A. Ingreso imponible.
El artículo 92 K indica que se considera como tal, la cantidad de dinero que
coticen mensualmente en la Administradora, descontado el monto correspondiente
a comisiones, multiplicado por diez.
Dicho ingreso no puede ser inferior a un ingreso mínimo mensual, pero no se
aplica a su respecto el límite máximo imponible señalado en el artículo 16, es decir,
el tope de sesenta unidades de fomento, debidamente reajustada.
Sin embargo, estos afiliados pueden efectuar sus cotizaciones mediante un
solo pago por más de una renta o ingreso mensual, caso en el cual se considera
como renta imponible la que derive de la cotización mensual que realicen estos
232
afiliados. En este caso, esta cotización mensual debe ser determinada por la AFP,
para lo cual debe dividir por doce el monto total cotizado, descontando previamente
el monto correspondiente a la cotización adicional. La forma en que se efectúe este
proceso lo determinará la Superintendencia en una norma de carácter general.
Lo anterior significa que no obstante que el entero de las cotizaciones se
haga por periodos superiores al mes, igualmente el registro arrojará el monto que
corresponda a su cotización mensual.
Finalmente, la ley indica que, en caso que el resultado de la operación
señalada sea inferior a la cotización equivalente a un ingreso mínimo mensual,
deberá ajustarse el número de cotizaciones de manera tal que en cada mes el
monto de cotización sea al menos equivalente a aquella correspondiente a un
ingreso mínimo.
B. Características de los fondos que depositen los afiliados voluntarios.
La ley estableció que los recursos que se mantengan en la cuenta de
capitalización individual voluntaria son inembargables y los derechos y obligaciones
respecto de ella se rigen por las normas establecidas en la misma ley para la cuenta
de capitalización individual, aun cuando deben considerarse las disposiciones
especiales que se establecen en el párrafo 2°, del Título IX.
El artículo 92 N ordenó a la Superintendencia regular, mediante una norma
de carácter general, las materias relacionadas con las cotizaciones de estos afiliados,
debiendo esa norma contener, a lo menos, los procedimientos para la
determinación del porcentaje y el cobro de la cotización adicional y la imputación de
las cotizaciones para los fines que corresponda. Estas normas actualmente están
contenidas en el Libro I, Título 3°, letra A, Capítulo XVI.
De acuerdo a la ley y las normas determinadas por la Superintendencia los
fondos aportados por el afiliado voluntario tienen las siguientes características:
a) Se depositan en una cuenta especial que debe abrir la Administradora, que
se denomina, como se dijo, Cuenta de Capitalización Individual Voluntaria.
b) Se sujetan al sistema de multifondos, para efectos de su inversión.
c) Debe tenerse en especial consideración que el artículo 92 K le confiere el
carácter de inembargables y los derechos y obligaciones respecto de ella se rigen
por las normas establecidas para la cuenta de capitalización individual a que se
233
refiere el inciso primero del artículo 17, considerando además las disposiciones
especiales que se han analizado.
d) Los montos que se depositen en esta cuenta son inembargables.
e) Las cuentas de capitalización individual obligatorias y las cuentas de
capitalización individual voluntarias deben mantenerse en una misma
Administradora.
f) Las cotizaciones que se enteren en la cuenta de un afiliado voluntario
pueden ser efectuadas por éste o por otro en su nombre.
g) Las cotizaciones que efectúen estos imponentes, no obstante que la ley la
llama de esta forma, no tienen el carácter de cotizaciones previsionales para los
efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
9. LA CUENTA DEL CÓNYUGE
En virtud de las reformas incorporadas por la ley N° 20.255, se ha
contemplado una institución que busca proteger al cónyuge más desvalido
previsionalmente, confiriéndole a los trabajadores dependientes cuyo cónyuge
posea la calidad de afiliado voluntario, la posibilidad de autorizar a sus respectivos
empleadores para que les descuenten de sus remuneraciones, las sumas que
destinen a cotizaciones para la cuenta de capitalización individual voluntaria de su
cónyuge, incluyendo la cotización adicional. Esta posibilidad se encuentra
contemplada en el artículo 92 M, y no fue materia de modificaciones durante su
tramitación, aprobándose en la forma propuesta por el Ejecutivo en el Mensaje
respectivo.
Los respectivos aportes se rigen por las normas establecidas para los afiliados
voluntarios y en el artículo 58 del Código del Trabajo.
En este caso, el empleador debe enterar esta cotización en la Administradora
en que se encuentre incorporado el afiliado voluntario o en la que se encuentre
afiliado su trabajador dependiente, según lo que aquél determine. En el último caso,
la Administradora debe destinar los recursos pertenecientes al afiliado voluntario a
la Administradora en que éste se encuentre incorporado.
Respecto de estas cotizaciones se aplican las mismas normas establecidas en
el artículo 19 para los trabajadores dependientes. Con todo, cesa la referida
234
obligación en cada uno de los meses en que proceda un pago de cotizaciones del
trabajador a través de una entidad pagadora de subsidios.
Dicha cotización a nombre del cónyuge no da derecho al trabajador
dependiente a la exención tributaria a que se refiere el artículo 18 de esta ley.
A. Forma de efectuar esta autorización de descuentos.
La autorización debe ser dada por escrito y, adicionalmente, debe suscribirse
en la administradora donde se encuentre incorporado el cónyuge el formulario
respectivo128. Una copia de la misma debe adjuntarla al formulario, de lo contrario la
Administradora debe considerar la solicitud como no válida. Su suscripción se puede
efectuar a través del respectivo Sitio Web.
Es de responsabilidad del empleador verificar que el afiliado voluntario
identificado en el referido formulario efectivamente corresponda al cónyuge de su
trabajador dependiente.
Además, podrán efectuarse pagos mensuales a través de descuento de la
remuneración del cónyuge del afiliado voluntario.
B. Comunicación de la autorización.
Según instrucciones de la Superintendencia, tanto la autorización de
descuentos como el cambio en sus condiciones o su revocación, debe comunicarla
por escrito el trabajador dependiente a su empleador y a la AFP donde el afiliado
voluntario se encuentre incorporado. En este último caso, la comunicación se
efectúa mediante la suscripción del formulario ya aludido. El empleador debe
modificar o suspender los descuentos a partir del mes siguiente que lo comunique el
trabajador.
Al momento de la suscripción del formulario pertinente por el cónyuge del
afiliado voluntario y por un funcionario responsable de la Administradora, ésta debe
otorgar una copia al trabajador y enviar otra copia a su empleador. La fecha de
suscripción debe constar en forma legible y sin enmendaduras. Este envío puede
hacerse mediante correo electrónico, certificado o notificación personal, debiendo
mantener la Administradora los antecedentes de respaldo que permitan acreditar el
cumplimiento del envío, debiendo despacharse a más tardar el día 10 del mes
128
Autorización, modificación o revocación de descuento para la cuenta de capitalización individual
de afiliado voluntario.
235
siguiente a la suscripción del formulario, a menos que el formulario de autorización
de descuento sea suscrito simultáneamente con el de afiliación, en cuyo caso el
envío debe efectuarse dentro de los dos días hábiles siguientes de confirmado a
través del proceso de verificación de afiliación la correcta incorporación del afiliado
voluntario.
Si la AFP detecta que el formulario es nulo o que existe múltiple afiliación no
procede enviar copia del formulario al empleador. En tales casos, la autorización de
descuento queda nula y debe notificarse esta situación al trabajador como al
empleador a más tardar el día 25 o hábil anterior del mes siguiente al de la
suscripción.
C. Forma de hacer los descuentos.
Los descuentos deben ser sumas fijas iguales o superiores al monto en pesos
de la cotización de afiliado voluntario correspondiente al ingreso mínimo mensual
para fines no remuneracionales, vigente el mes en que se devengue el descuento,
por un lapso o indefinidamente, según lo determine el trabajador dependiente. Si
para un determinado mes el monto del descuento es inferior a la cotización de
afiliado voluntario calculado sobre el ingreso mínimo mensual para fines no
remuneracionales, el empleador debe descontar el monto de la cotización de
afiliado voluntario correspondiente a dicho ingreso mínimo.
D. Situación del seguro del artículo 59.
El financiamiento del seguro del artículo 59 del no es de cargo del empleador
que haya recibido una autorización para que efectúe los descuentos destinados a la
cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario del cónyuge de su
trabajador dependiente.
E. Comisiones.
La Administradora tiene derecho a cobrar comisión por transferencia de
cotizaciones, en los mismos términos establecidos en el inciso final del artículo 20
C).
F. Oportunidad y forma de pago de las cotizaciones.
236
El primer mes en que el empleador debe efectuar el descuento para la
cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario, es el siguiente al de
suscripción del formulario Autorización, modificación o revocación de descuento
para la cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario, debiendo pagarlo
dentro de los plazos establecidos en el artículo 19 del D)L. N° 3.500, de 1980, en la
Administradora que el trabajador dependiente haya seleccionado.
G. Particularidades de este régimen.
a) Las cotizaciones son efectuadas por el cónyuge del afiliado voluntario.
b) Las cotizaciones, incluida la cotización voluntarias, deben ser retenidas por
el empleador.
c) Se aplican al respecto las normas del artículo 19, relativas al pago y cobro
de las cotizaciones.
d) Respecto del trabajador dependiente, estas cotizaciones se consideran
descuentos a las remuneraciones, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 58
del Código del Trabajo. Debe entenderse que no se consideran dentro del tope del
quince por ciento de la remuneración total del trabajador, ya que ello está regulado
en el inciso segundo de la norma, y dice relación a descuentos convencionales entre
trabajador y empleador, y éste no es convencional, pues el empleador no parece
que el empleador pueda negarse a efectuarlo cuando el trabajador ejerza su opción.
e) El trabajador debe indicar la Administradora en que el empleador debe
enterar las cotizaciones, pudiendo ésta ser la misma en que él se encuentra afiliado
o aquella en que se haya afiliado su cónyuge. Si opta por lo primero, la AFP debe
destinar los recursos pertenecientes al afiliado voluntario a la Administradora que
corresponda, que será aquella en que el imponente voluntario se encuentre afiliado,
según las normas que dicte la Superintendencia.
El inciso segundo del artículo 92 M autoriza la Administradora para cobrar
comisiones por la transferencia que deba hacer de cotizaciones, aplicándose al
respecto las normas referentes al ahorro previsional voluntario, particularmente a lo
dispuesto en el artículo 20 C, es decir, en base a una suma fija por operación, que se
descontará del depósito y debe ser igual para todos los afiliados.
f) No corresponde efectuar el descuento en los meses en que proceda el
pago a través de una entidad pagadora de subsidios.
237
g) El trabajador dependiente no goza de exención tributaria por estas
cotizaciones, es decir, a su respecto no se considera ingreso no constitutivo
10. RETENCIÓN, PAGO Y COBRO DE LAS COTIZACIONES.
De acuerdo al artículo 19, todas las cotizaciones analizadas deben ser
declaradas y pagadas por el empleador, el trabajador independiente y voluntario o
la entidad pagadora de subsidios, según corresponda, dentro de los 10 primeros días
del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones o rentas, o
aquél en que se autorizó la licencia médica por la entidad correspondiente en su
caso. Este plazo se prorroga hasta el primer día hábil siguiente si expirare en día
sábado, domingo o festivo.
A. El entero de las cotizaciones de los trabajadores dependientes.
1) Mecanismo de retención.
Tratándose de los trabajadores dependientes, las cotizaciones son enteradas
por el empleador, quien debe deducirlas de las remuneraciones del trabajador y
pagar directamente las que sean de su cargo.
2) Plazo.
Las cotizaciones que sean de cargo del trabajador deben ser retenidas de sus
remuneraciones y enteradas, por el empleador, conjuntamente con las que sean de
su cargo, dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en el que se
devengaron las remuneraciones, cualquiera sea su periodicidad de pago. Si dicho
plazo expirare en días sábado, domingo o festivo, se prorroga hasta el primer día
hábil siguiente.
Cuando un empleador realice la declaración y el pago de cotizaciones a
través de un medio electrónico, el plazo se extiende hasta el día 13 de cada mes,
aun cuando éste fuere día sábado, domingo o festivo.
3) Formalidad de la declaración y pago.
Del tenor literal de la ley podría concluirse que las obligaciones del
empleador se extinguen con la mera declaración de las cotizaciones de sus
238
trabajadores. Sin embargo, ello está lejos de la verdad, pues si bien la ley se pone en
la situación de la declaración sin pago, ello no es sino una especie de confesión de la
deuda que el empleador tiene, pero no le otorga ni un nuevo plazo para el pago ni
menos hace desaparecer su calidad de deudor.
La ley exige que la declaración contenga, a lo menos, el nombre, rol único
tributario y domicilio de la persona natural o jurídica que efectúa la declaración, con
indicación del representante legal de ella cuando proceda, nombre y rol único
tributario de los trabajadores o subsidiados y el monto de las respectivas
remuneraciones imponibles.
4) Infracción a la obligación de no declarar o de hacerlo fuera de plazo.
A) Presunción de declaración de las cotizaciones (DNPA).
El legislador, consecuente con la intención de lograr que se enteren
efectivamente las cotizaciones, confiere al empleador que no haya realizado esa
declaración dentro del plazo que corresponde la posibilidad de acreditar ante la
Administradora respectiva, hasta el último día hábil del mes subsiguiente del
vencimiento de aquél, la extinción de su obligación de enterar las cotizaciones
previsionales de sus trabajadores, debido al término o suspensión de la relación
laboral que mantenían.
Sin embargo, las administradoras no son meros buzones receptores de las
cotizaciones, sino que la ley las obliga a agotar las gestiones que tengan por objeto
aclarar la existencia de cotizaciones previsionales impagas y, en su caso, obtener el
pago de aquéllas.
Para estos efectos, si la administradora no tuviere constancia del término de
la relación laboral de aquellos trabajadores que registran cotizaciones previsionales
impagas, debe consultar al respecto a la Sociedad Administradora de Fondos de
Cesantía. El punto es de la mayor importancia, porque la ley establece que
transcurrido el plazo de acreditación de cese o suspensión de la relación laboral, sin
que se haya acreditado dicha circunstancia, se presumirá sólo para los efectos del
pago de cotizaciones e inicio de las gestiones de cobranza conforme a las
disposiciones, que las respectivas cotizaciones están declaradas y no pagadas.
Esta norma se relaciona con el inciso quinto del artículo 2°, que impone al
empleador la obligación de comunicar a la respectiva AFP, la iniciación o la cesación
de los servicios de sus trabajadores, dentro del plazo de 30 días contados desde la
239
iniciación o el término, obligación cuya infracción se sanciona con una multa a
beneficio fiscal equivalente a 0,2 unidades de fomento, aplicada en conformidad a
las normas del artículo 19.
Si bien esta última obligación ya existía, la reforma del año 2008 la reforzó,
como una forma de aumentar la cobertura a través del pilar obligatorio,
entendiendo, como se dijo, que cada vez que el empleador deje de realizar
cotizaciones sin dar aviso de cese de la relación laboral, se considera como
cotización declarada y no pagada, situación diferente a la declaración y no pago de
cotizaciones (DNP), en la que es el empleador el que declara adeudar las
cotizaciones. Por el contrario en la DNPA, puede ocurrir que, en definitiva, las
cotizaciones no hayan sido efectivamente adeudadas129.
B) Infracción a la obligación de declarar.
Si el empleador o la entidad pagadora de subsidios no efectúa
oportunamente la declaración indicada, o si ésta es incompleta o errónea, se le
sancionado con una multa a beneficio fiscal de 0,75 unidades de fomento por cada
trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se declaren o cuyas declaraciones
sean incompletas o erróneas.
C) Rebaja de la multa.
La ley da la posibilidad de que el empleador o la entidad pagadora de
subsidio queden exentos de la obligación de su pago, siempre y cuando se cumplan
las siguientes condiciones:
a. Que no existan antecedentes que permitan presumir que la omisión o
atraso es malicioso.
b. Que pague las cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a aquél en
que se devengaron las remuneraciones respectivas.
D) Situación de los trabajadores de casa particular.
La ley gradúa la multa tratándose de empleadores de estos trabajadores, de
acuerdo a la demora en el pago.
129
Según información de la Superintendencia de Pensiones, a diciembre de 2012, se había
recuperado el 5,6% de la deuda considerada DNPA y aclarado el 66,1%. Debe considerarse, entonces,
que la diferencia constituye deuda previsional no pagada. En www.spensiones.cl , consultada el 18 de
julio de 2013.
240
a) Si las cotizaciones se pagan el mes subsiguiente a aquél en que se
retuvieron de las remuneraciones de estos trabajadores la multa es de 0,2
unidades de fomento.
b) Si las cotizaciones se pagan después de la fecha indicada, es decir,
transcurrido el mes subsiguiente a aquél en que se retuvieron las remuneraciones.
Estos montos se aplican aun cuando las cotizaciones no hayan sido
declaradas.
E) Fiscalización.
Corresponde a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento de
las obligaciones señaladas, estando investidos sus inspectores de la facultad de
aplicar las referidas multas, las que serán reclamables de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 503 del Código del Trabajo.
Además, si la declaración fuere incompleta o falsa y existiere un hecho que
permita presumir que es maliciosa, el Director del Trabajo, quien sólo podrá delegar
estas facultades en los Directores Regionales, puede efectuar la denuncia ante el
Ministerio Público.
F) Pago de las cotizaciones atrasadas.
Las cotizaciones que no se paguen oportunamente por el empleador o la
entidad pagadora de subsidios, se reajustarán entre el último día del plazo en que
debió efectuarse el pago y el día en que efectivamente se realice. Para estos efectos,
se aumentan considerando la variación diaria del Índice de Precios al Consumidor
mensual del período comprendido entre el mes que antecede al mes anterior a
aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquel
en que efectivamente se realice.
Además, para cada día de atraso la deuda reajustada devenga un interés
penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en
moneda nacional a que se refiere el artículo 6° de la ley N° 18.010, aumentado en un
cincuenta por ciento.
Si en un mes determinado el reajuste e interés penal aumentado en la forma
señalada en el inciso anterior, resultare de un monto total inferior al interés para
operaciones no reajustables que fije la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, o a la rentabilidad nominal de los últimos doce meses promedio de
241
todos los Fondos de Pensiones, todas ellas aumentadas en un cincuenta por ciento,
se aplicará la mayor de estas dos tasas, caso en el cual no corresponderá aplicación
de reajuste.
La rentabilidad nominal de los últimos doce meses promedio de todos los
Fondos, se determinará calculando el promedio ponderado de la rentabilidad de
todos ellos, de acuerdo a la proporción que represente el valor total de las cuotas de
cada uno, en relación con el valor de las cuotas de todos los Fondos, al último día del
mes anterior. La rentabilidad mencionada corresponderá a la del mes
anteprecedente a aquél en que se devenguen los intereses, y será considerada una
tasa para los efectos de determinar los intereses que procedan.
En todo caso, para determinar el interés penal, se aplicará la tasa vigente al
día primero del mes inmediatamente anterior a aquél en que se devengue.
El interés se capitaliza mensualmente.
G) Cobro de las cotizaciones adeudadas.
Las Administradoras de fondos de pensiones están obligadas a seguir las
acciones tendientes al cobro de las cotizaciones adeudadas y sus reajustes e
intereses, aun cuando el afiliado se hubiere cambiado de ella. La Administradora, a
la cual el afiliado hubiere traspasado sus fondos puede intervenir en el juicio en
calidad de coadyuvante.
H) Prescripción.
El artículo 19 en su inciso 21 replica la norma contenida ya en la ley N°
15.486, que en su artículo 49130 contiene una norma general de prescripción,
aunque referida al sistema antiguo, lo que motivó que la ley N° 19.260 incorporara
este inciso a esta norma.
En el Sistema, la norma es entonces la misma, esto es, la prescripción que
extingue las acciones para el cobro de cotizaciones previsionales, multas, reajustes e
intereses, es de cinco años y se cuenta desde el término de los respectivos servicios.
i) Privilegio.
130
Esta norma, referida al sistema antiguo, indica que “La prescripción que extingue las acciones de
los institutos de previsión para el cobro de imposiciones, aportes y multas, será de 5 años y se
contará desde el término de los respectivos servicios”.
242
Las cotizaciones previsionales, multas, reajustes e intereses que las
Administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de cobrar, gozan del
privilegio establecido en el N° 5 del artículo 2.472 del Código Civil, conservando este
privilegio por sobre los derechos de prenda y otras garantías establecidas en leyes
especiales. La referida disposición contempla los créditos privilegiados de primera
clase y en el número 5 le confiere tal carácter a las remuneraciones y asignaciones
familiares.
j) Sanciones específicas.
a) Sanción penal.
El artículo 19 no hace aplicable de manera referencial el artículo 13 de la ley
N° 17.322, pero replica su contenido en el inciso 23, haciendo aplicable, las penas
del artículo 467 del Código Penal al que en perjuicio del trabajador o de sus
derechohabientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de las cotizaciones
que se hubiere descontado de la remuneración del trabajador. Esta sanción es sin
perjuicio de lo establecido en los artículos 12 y 14 de la ley N° 17.322, normas que
regulan el apremio que puede afectar al empleador deudor.
b) Acceso a recursos de origen fiscal.
a. Privación de acceso a recursos fiscales.
La ley establece una importantísima consecuencia respecto de los
empleadores que no paguen las cotizaciones previsionales, consistente en que les
queda vedado percibir recursos provenientes de instituciones públicas o privadas,
financiados con cargo a recursos fiscales de fomento productivo, sin acreditar
previamente ante las instituciones que administren los instrumentos referidos, estar
al día en el pago de dichas cotizaciones. Sin perjuicio de ello, la ley les permite
solicitar su acceso a tales recursos, pero ellos sólo serán cursados acreditado que
sea el pago respectivo.
b. Prioridad en el acceso a recursos fiscales.
Si bien esta situación está lejos de constituir una sanción, la ley agrega un
nuevo incentivo al pago de las cotizaciones previsionales por parte de las empresas,
otorgando prioridad en el otorgamiento de recursos provenientes de instituciones
públicas o privadas, financiados con cargo a recursos fiscales de fomento productivo
243
a los empleadores que durante los 24 meses inmediatamente anteriores a la
respectiva solicitud, hayan pagado dentro del plazo que corresponda las
cotizaciones establecidas en el Título III en análisis, estos, todas aquellas que deben
enterarse en una AFP.
Para ello, deben acreditar previamente, ante las instituciones que
administren los instrumentos referidos, el cumplimiento del señalado requisito.
c) Multas.
El empleador o la entidad pagadora de subsidios que no pague oportuna-‐
mente las correspondientes cotizaciones, como ya se adelantó, debe declararlas
dentro del mismo plazo. La ley lo sanciona, de no hacerlo, con multa a beneficio
fiscal de media UF por cada trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se
declaren o cuyas declaraciones sean incompletas o erróneas.
En este último caso (declaraciones incompletas o erróneas), si no existen
antecedentes para presumir que es maliciosa, se da la posibilidad de pagar las
cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a aquel al que corresponde el
subsidio o remuneración, quedando exentos de la multa.
Tratándose de trabajadores de casa particular la multa es de 0.2 UF para el
caso en que las cotizaciones se paguen en el mes subsiguiente a aquél en que se
retuvieron de las remuneraciones y de 0.5 UF si se pagan después.
d) Intereses y reajustes
Como ya se analizó, las cotizaciones no pagadas oportunamente deben
reajustarse según la variación del IPC y por cada día de atraso devengará un interés
penal equivalente al interés corriente para operaciones reajustables, aumentado en
un 20%.
B. El entero de las cotizaciones de los trabajadores independientes del inciso primero
del artículo 90.
1) Cotizaciones en el Sistema de Pensiones.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 90, a diferencia de lo que ocurre con
los trabajadores dependientes, la periodicidad de pago es anual. Estos afiliados
244
están afectos a las cotizaciones establecidas en el Título III, esto es, para pensiones y
adicional, las cuales deben enterarse según lo dispone el artículo 19, norma que a su
vez se remite a l2a oportunidad y forma que se contempla en el artículo 92 F, norma
que en realidad establece una prelación entre determinadas sumas para imputar a
los montos a pagar, esto es,
a) Con las cotizaciones obligatorias que hubiere realizado el trabajador
independiente, en el caso que además fuere trabajador dependiente. De esta forma
se hace efectiva la aplicación del tope imponible contemplado en el artículo 16.
b) Con los pagos provisionales a que se refiere el inciso cuarto del artículo 92,
norma que confiere al afiliado la posibilidad de efectuar mensualmente pagos que
tienen el carácter de provisionales para efectos de las cotizaciones señaladas en el
Título III. Estas sumas se imputarán a las cotizaciones de pensiones que estén
obligados a pagar por el mismo año en que se efectuaron dichos pagos. En este
caso, el trabajador podrá pagar la cotización de salud en la administradora, quien la
enterará en el Fondo Nacional de Salud.
c) Con cargo a las cantidades retenidas o pagadas en conformidad a lo
establecido en los artículos 84, 88 y 89 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, con
preeminencia a otro cobro, imputación o pago de cualquier naturaleza. Para estos
efectos, el Servicio de Impuestos Internos debe comunicar a la Tesorería General de
la República, en el mismo plazo que establece el artículo 97 de la Ley sobre
Impuesto a la Renta, la individualización de los afiliados independientes que deban
pagar las cotizaciones del Título III y la destinada a financiar prestaciones de salud
del Fondo Nacional de Salud y el monto a pagar por dichos conceptos. Además, debe
informarle el nombre de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se
encuentre afiliado el trabajado y enterar con cargo a las cantidades retenidas
mencionadas y hasta el monto en que dichos recursos alcancen para realizar el pago
respectivo, la cotización obligatoria determinada por concepto de pensiones en el
fondo de pensiones de la Administradora de Fondos de Pensiones en que se
encuentre incorporado el trabajador independiente para ser imputados y
registrados en su cuenta de capitalización individual a título de cotizaciones
obligatorias.
Asimismo, debe enterar las cotizaciones de salud en el Fondo Nacional de
Salud.
245
d) Con el pago efectuado directamente por el afiliado del saldo que pudiere
resultar, el cual deberá efectuarse en el plazo que establezca la Superintendencia de
Pensiones mediante norma de carácter general.
2) Pagos provisionales.
Se efectúan en la respectiva Administradora, quedando ésta obligada a
certificar el monto total de los pagos efectuados por el trabajador independiente en
el año calendario anterior y el monto de las cotizaciones declaradas y pagadas, y
declaradas y no pagadas por el o los empleadores, si dicho trabajador percibe
simultáneamente remuneraciones durante ese período. Este certificado debe
remitirse al afiliado a más tardar el último día del mes de febrero de cada año. En el
mismo plazo deben informar al Servicio de Impuestos Internos sobre tales pagos
Según la norma de regulación conjunta emitida por la Superintendencia de
Pensiones, por el Servicio de Impuestos Internos y por la Tesorería General de la
República131, el Servicio de Impuestos Internos debe comunicar a la Tesorería, a más
tardar, el último día hábil del mes de marzo de cada año, la información referida a
las cotizaciones, los pagos provisionales de las cotizaciones y el nombre de la
Administradora donde se deben enterar las cotizaciones.
Asimismo, debe comunicar en los mismos plazos definidos en el calendario
de cierre de procesos de declaración de impuestos a la renta de cada año, la
información referida a las cotizaciones obligatorias a que están afectos dichos
trabajadores, información que debe contener datos tales como el RUT del
trabajador, la AFP de que se trate, la tasa de cotización aplicada para la
determinación de las cotizaciones, la comisión de la AFP y la cotización para el
financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, el monto de las cotizaciones
que debió enterar el trabajador independiente, el monto de las cotizaciones y pagos
provisionales mensuales enteradas por el trabajador independiente durante el año
calendario correspondiente, el saldo por cotizar, el monto de las cantidades que
corresponda enterar en conformidad al numeral iii) del artículo 92 F )(iii) con cargo a
las cantidades retenidas o pagadas en conformidad a lo establecido en los artículos
84, 88 y 89 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, es decir, cantidades por concepto de
131
Resolución exenta SII N°09 del 19 de enero del 2012, título XIV, del Libro II, del Compendio de
Normas del Sistema de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones, la Resolución N° 9, de 2012,
del Servicio de Impuestos Internos y la Circular Normativa N° 2 de la Tesorería General de la
República.
246
pagos provisionales mensuales obligatorios, voluntarios y retenciones sobre
honorarios con preeminencia a otro cobro, imputación o pago de cualquier
naturaleza), el monto de las cotizaciones a compensar con los beneficios del Sistema
Único de Prestaciones Familiares, el saldo neto por cotizar positivo de cotizaciones.
3) Cotizaciones para salud.
Los trabajadores independientes están obligados a efectuar una cotización
del siete por ciento destinado a financiar prestaciones de salud las que deben
enterarse mensualmente en el Fondo Nacional de Salud, cuando correspondan, Si
bien esta cotización debe efectuarse en el Fondo Nacional de Salud, si se efectúan
pagos provisionales mensuales el trabajador puede, asimismo, pagar la cotización de
salud en la Administradora, quien debe enterarla en el Fondo Nacional de Salud.
En todo caso, el cotizante gozará de la exención establecida en el artículo 18,
hasta un monto máximo equivalente al siete por ciento del límite imponible que
resulte de aplicar el artículo 16, considerando el valor de la unidad de fomento al
último día del mes anterior a aquél en que se pague la cotización (artículo 92). Si
efectúan pagos provisionales mensuales el trabajador puede, asimismo, pagar la
cotización de salud en la Administradora, quien debe enterarla en el Fondo Nacional
de Salud.
Para estos efectos, la renta imponible mensual es la que el afiliado declare
mensualmente al Fondo Nacional de Salud o a la Administradora en el caso del
inciso anterior, la que no puede ser inferior a un ingreso mínimo mensual ni superior
al límite máximo imponible que resulte de la aplicación del artículo 16.
Sin perjuicio de lo anterior, cada año debe practicarse una reliquidación para
determinar las diferencias que existieren entre las rentas imponibles que declaró
mensualmente en el año calendario anterior y la renta imponible anual determinada
con los ingresos de dicho año calendario. En el caso que el trabajador independiente
no hubiere realizado los pagos antes señalados o que de la reliquidación practicada
existieren rentas imponibles sobre las que no se hubieren realizado cotizaciones de
salud, estos pagos se efectuarán de acuerdo al artículo 92 F.
No obstante lo establecido en el artículo 148 del decreto con fuerza de ley N°
1, de 2006, del Ministerio de Salud, los trabajadores independientes señalados en el
artículo 89, para tener derecho a las prestaciones médicas que proporciona el
Régimen de Prestaciones de Salud y a la atención en la modalidad de "libre
247
elección", requieren haber cotizado en el mes inmediatamente anterior a la fecha en
que impetren el beneficio, o haber pagado a lo menos seis cotizaciones continuas o
discontinuas en los últimos doce meses anteriores a la fecha en que se impetren los
beneficios.
La ley confiere, asimismo, la facultad de incorporarse a una ISAPRE, en cuyo
caso, de acordar pagar una cotización superior al siete por ciento, debe establecerlo
al momento de contratar con la institución de salud respectiva.
En el mes de febrero de cada año, el Fondo Nacional de Salud debe informar
al Servicio de Impuestos Internos el monto de las cotizaciones de salud que hubiere
pagado mensualmente el trabajador independiente de acuerdo a lo establecido en
el inciso quinto del artículo 92, en el año calendario inmediatamente anterior a
dicho mes. Además, la Superintendencia de Salud debe informar al Servicio de
Impuestos Internos, sobre la Institución de Salud Previsional a la que se encuentren
afiliados los trabajadores independientes.
4) Determinación de los montos a pagar.
Como se dijo, el Servicio de Impuestos Internos debe verificar anualmente el
monto efectivo que debió pagar el afiliado independiente por concepto de las
cotizaciones correspondientes, debiendo informar tanto a la Tesorería General de la
República como a la administradora de fondos de pensiones en la cual se encuentre
afiliado el trabajador. La ley dejó entregado a un reglamento132 la obligación de
establecer la forma de determinar el cálculo de las cotizaciones obligatorias a que se
encuentren afectos dichos afiliados, considerando los descuentos que procedan por
las cotizaciones de pensiones y de salud enteradas en el Fondo Nacional de Salud
que hubiere realizado el trabajador en su calidad de dependiente, como aquellos
pagos que hubiere efectuado de conformidad a los incisos cuarto y quinto del
artículo 92, todos en el año calendario inmediatamente anterior a aquel en que
deba pagar sus cotizaciones como afiliado independiente y reajustados según
determine este reglamento.
5) Efectos del no pago de cotizaciones.
132
Contenido en el Título II, N° 2 del decreto N° 57, de 1980, según modificaciones introducidas por el decreto N°
23, de la Subsecretaría de Previsión Social, de 17 de diciembre de 2011.
248
Según lo dispuesto en el artículo 92 H. a los trabajadores independientes del
artículo 89 que adeuden cotizaciones previsionales, les son aplicables los incisos
décimo a vigésimo primero del artículo 19, en los mismos términos establecidos
para los empleadores. No obstante, respecto del inciso décimo noveno de dicho
artículo no recibirán aplicación los artículos 4°; 4°bis; 12; 14; 18; 19; 20 y 25 bis de la
ley N° 17.322. Asimismo, en los juicios de cobranzas de deudas previsionales de
dichos trabajadores, no pueden ser embargados los bienes inmuebles de propiedad
de ellos, sin perjuicio de los demás bienes que las leyes prohíban embargar.
Si el trabajador independiente es beneficiario del aporte previsional solidario
de vejez y no se encuentra al día en el pago de sus cotizaciones de pensiones, se le
debe calcular un aporte previsional solidario reducido, para lo cual se considera una
pensión máxima con aporte solidario también reducida, equivalente a la mitad de la
suma de la pensión básica solidaria de vejez y de la pensión máxima con aporte
solidario.
Esta reducción sólo se aplica por un número determinado de meses,
contados desde que el trabajador independiente cumpla 65 años de edad, para cuya
determinación se considera el monto total de cotizaciones de pensiones adeudadas,
con un interés real del 4% anual, desde el mes siguiente al que comenzaron a
adeudarse y hasta la fecha en que cumpla 65 años de edad; este monto, se
multiplica por el factor de ajuste utilizado para el cálculo del aporte previsional
solidario de vejez sin reducción y el resultado que se obtenga se divide por la
diferencia entre el aporte previsional solidario de vejez sin reducción y con
reducción. El resultado que se obtenga corresponde al número de meses durante el
cual se aplicará la reducción indicada. Con todo, si la cantidad que se obtuviere fuere
superior a 60, se considera esta última.
C. El entero de las cotizaciones por los afiliados voluntarios.
Se les confiere la posibilidad a los afiliados voluntarios de enterar sus
cotizaciones en forma mensual o mediante un solo pago por más de una renta o
ingreso mensual, con un máximo de doce meses, aplicándose para efectos de la
determinación del monto de las cotizaciones, del ingreso base y de los beneficios a
que habrá lugar, las normas de los párrafos 1° y 2° del Título IX, es decir, las normas
relativas a los afiliados independientes y voluntarios, en lo que corresponda.
Nuevamente se encarga a la Superintendencia regular las materias relacionadas con
249
el pago de estas cotizaciones mediante una norma de carácter general (inciso cuarto
del artículo 19).
Las cotizaciones que se enteren en la cuenta de un afiliado voluntario
pueden ser efectuadas por éste o por otro en su nombre y no tienen el carácter de
cotizaciones previsionales para los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
El afiliado voluntario puede elegir o ser asignado a los tipos de Fondos de
acuerdo a lo establecido en el artículo 23, según corresponda y tienen la opción de
efectuar ahorro voluntario de aquél establecido en el artículo 21 de esta ley.
D. Armonización de pagos de cotizaciones como dependiente y/o independiente y
como voluntario.
Si para un mismo mes un afiliado registra pagos de cotizaciones de afiliado
voluntario y como trabajador dependiente y/o independiente, las cotizaciones de
afiliado voluntario se consideran pagos en exceso, quedando entonces afectas a los
procedimientos de devolución de esos pagos. En estos casos, la Administradora
debe reintegrar a la cuenta personal del afiliado voluntario la cotización adicional.
Si en un mismo mes el afiliado voluntario efectúa pagos de cotizaciones
como afiliado voluntario por varios meses y posteriormente en alguno de estos
meses registra pagos de cotizaciones como trabajador dependiente y/o
independiente, la Administradora también debe reintegrar a la cuenta personal del
afiliado voluntario la cotización adicional como pago en exceso, excepto si el afiliado
se traspasó de Administradora, caso en el cual se puede solicitar la respectiva
devolución de las comisiones directamente en la antigua administradora.
11. JUICIO DE COBRANZA DE COTIZACIONES PREVISIONALES
La ley hace aplicables todas las normas contenidas en los artículos 1º, 3º, 4º,
4º bis, 5º, 5º bis, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 bis, 11, 12, 14, 18, 19, 20 y 25 bis, de la ley Nº
17.322 al cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses adeudados a una
Administradora de Fondos de Pensiones, incluso las sanciones penales establecidas
en dicho cuerpo legal para los empleadores que no consignen las cotizaciones que
hubieren retenido o debido retener, las que pueden hacerse extensivas, en su caso,
a las entidades pagadoras de subsidios.
250
La ley N° 17.322, de 1970, contempla normas para la cobranza judicial de
cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de Seguridad Social, las que
constituyen un procedimiento ejecutivo dotado de considerables particularidades.
A. Título ejecutivo.
En este tipo de procedimiento el título ejecutivo está constituido por una
resolución emitida por la propia entidad previsional, para cuyos efectos, el
representante legal de la AFP tiene las facultades establecidas en el artículo 2 de la
ley N° 17.322, esto es,
a) Determinar el monto de las cotizaciones adeudadas por los empleadores y
que no hubieren sido enteradas oportunamente, incluyendo las que descontaron o
debieron descontar de las remuneraciones de los trabajadores.
b) Determinar el monto de los aportes legales que esas personas o
cualesquiera otras deban efectuar, y que hayan de descontarse de las
remuneraciones de sus trabajadores.
c) Aplicar las multas en que incurran esos empleadores por infracciones de
las leyes sobre previsión social.
Esta determinación la debe efectuar mediante una resolución fundada, la
que, según lo dispone el inciso 3 del artículo 2 de la ley N° 16.744, goza de mérito
ejecutivo. El artículo 3 de la misma ley exige que las resoluciones tengan la
individualización de los trabajadores respectivos, la o las faenas, obras, industrias,
negocios o explotaciones a que ellas se refieren, los períodos que comprenden las
cotizaciones adeudadas y los montos de las remuneraciones por las cuales se
estuvieren adeudando cotizaciones, aspecto que parece de necesidad evidente,
pero cuya obligatoriedad fue exigida sólo con la dictación de la ley N° 20.023, que
modificó el procedimiento de cobranza.
B. Derecho del trabajador, sindicato o asociación gremial, para promover el inicio del
cobro.
El artículo 4 de la ley N° 17.322 contempla el derecho para el trabajador,
sindicato o asociación gremial, a requerimiento del trabajador, reclamen el ejercicio
de las acciones de cobro de las cotizaciones de previsión o Seguridad Social por
parte de las instituciones respectivas, sin perjuicio de las demás acciones judiciales o
legales que procedan, para lo cual deben cumplirse las siguientes condiciones:
251
1) Acreditar alguno de los siguientes títulos:
1º Actas, firmadas por las partes y autorizadas por los inspectores del
trabajo, que den constancia de acuerdos producidos ante éstos o que contengan el
reconocimiento de una obligación laboral o de cotizaciones de Seguridad Social, o
sus copias certificadas por la respectiva Inspección del Trabajo.
Si bien la ley se refiere a “obligación laboral”, no debe pensarse que se está
cobrando a través de este procedimiento las sumas que constituyan la obligación,
sino las cotizaciones que se desprenden de la misma.
2º Sentencia firme dictada en un juicio laboral que ordene el pago de
cotizaciones de Seguridad Social.
3º Liquidación de remuneraciones pagadas en la que conste la retención de
las cotizaciones y certificado de la institución previsional correspondiente que
establezca su no pago oportuno por el mismo período.
4º Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.
Podría ser por ejemplo, un finiquito, en virtud de lo dispuesto en el artículo
464 Nº 3.
2) Deducir el reclamo, para lo cual no se requiere el patrocinio de abogado.
Una vez deducido reclamo, el juez debe ordenar notificar a la institución de
previsión o Seguridad Social señalada por el trabajador la que debe, dentro del plazo
de treinta días hábiles, constituirse como demandante y continuar las acciones
ejecutivas establecidas en la ley Nº 17.322, bajo el apercibimiento de ser sancionada
conforme al artículo 4º bis, norma que también resulta aplicable en el caso en
estudio.
Presentada la demanda por la institución de previsión o de Seguridad Social,
el tribunal debe ordenar, dentro del plazo de quince días, notificar el requerimiento
de pago y mandamiento de ejecución y embargo al empleador.
Si la institución no dedujere la demanda en el plazo señalado, el tribunal
debe notificar de ello al trabajador o al sindicato o asociación que haya formulado el
reclamo.
C. Responsabilidad de la AFP.
Dentro de los mecanismos destinados a activar el cobro de cotizaciones se ha
contemplado de forma expresa ciertas consecuencias que lleva aparejada la
252
actuación negligente de las instituciones de previsión o Seguridad Social en esta
materia (artículo 4 bis).
La actitud negligente debe cumplir con las siguientes condiciones:
a) Ser constatada y calificada por el juez en el mismo proceso de cobro,
mediante resolución fundada.
b) Constatarse y calificarse en forma incidental.
c) Haber ocasionado un perjuicio previsional directo al trabajador.
La declaración de negligencia trae aparejada las siguientes consecuencias
para la Administradora:
a) El juez debe ordenarle entere en el fondo respectivo, el monto total de la
deuda que se dejó de cobrar, con los reajustes e intereses asociados a ella.
b) La AFP conserva el derecho a repetir en contra del empleador deudor.
El artículo 4 bis, en su inciso 4, dispone que se entiende que existe
negligencia de la institución de previsión o Seguridad Social cuando:
a. No entabla demanda ejecutiva dentro del plazo de prescripción,
tratándose de las cotizaciones declaradas y no pagadas, o no continúa las acciones
ejecutivas iniciadas por el trabajador dentro del plazo de treinta días hábiles a que
se refiere el artículo 4.
b. No solicita la medida cautelar especial a que alude el artículo 25 bis, esto
es, la retención de los impuestos a la renta que pueda proceder, y ello genera
perjuicio directo al trabajador, lo que será calificado por el juez.
c. No interpone los recursos legales pertinentes que franquea la ley y de ello
se derive un perjuicio previsional directo para el trabajador.
D. Medida cautelar especial.
El artículo 25 bis, contempla una medida cautelar especial, consistente en la
retención de la devolución de impuestos a la renta que le correspondiese
anualmente a empleadores que adeudasen cotizaciones de Seguridad Social, los
montos que se encontraren impagos de acuerdo a lo que señale el título ejecutivo
que sirva de fundamento a la demanda. Se decreta una vez interpuesta la demanda
de cobranza judicial de cotizaciones de Seguridad Social.
La medida puede ser solicitada por el propio trabajador o por la institución
de previsión o Seguridad Social que corresponda. Si se efectúa esta solicitud el
tribunal debe ordenar a la Tesorería General de la República la retención indicada.
253
La ley se encarga de aclarar que se trata de una medida cautelar. Sin
embargo, el tribunal de oficio o a petición de parte, si procediere, debe ordenar a la
Tesorería General de la República imputar el pago de la deuda previsional y girar a
favor de la entidad acreedora, los montos retenidos. Si el monto de la devolución de
impuestos fuere inferior a la cantidad adeudada, queda subsistente la obligación del
deudor por el saldo insoluto.
E. Apremio.
Se ha contemplado una especial forma de apremio de arresto, que más de
algún problema ha originado en torno a su procedencia en relación con la
imposibilidad de disponer prisión por deudas en Chile133.
1) Requisitos de procedencia.
a) El empleador no debe haber consignado las sumas descontadas o que
debió descontar de la remuneración de sus trabajadores y sus reajustes e intereses
penales, dentro del término de quince días, contado desde la fecha del
requerimiento de pago si no opuso excepciones, o desde la fecha de la notificación
de la sentencia de primera instancia que niegue lugar a ellas.
b) Debe decretarse a petición de parte, por el mismo Tribunal que esté
conociendo de la ejecución.
c) Para ser decretado se requiere el certificado del secretario134 del tribunal
que acredite el vencimiento del término correspondiente y el hecho de no haberse
efectuado la consignación.
2) Duración del apremio.
133
Ver en Revista Laboral Chilena, Febrero-‐Marzo 2005, N° 134. ¿Prisión por deuda? El apremio de
arresto por no consignara las imposiciones descontadas de las remuneraciones de los trabajadores,
LANATA FUENZALIDA, Gabriela.
134
Según el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 30 de junio de 2006, la calidad de ministro de fe
la tiene el presidente de la Unidad de Administración de Causas, que debería ser quien certifique las
circunstancias indicadas. Por lo demás así debería entenderse por aplicación del artículo 389-‐G del
Código Orgánico de Tribunales, por disposición expresa de la ley N° 20.022, que dispone que
corresponde al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas del
respectivo juzgado autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones que la ley señale
expresamente.
254
El apremio puede decretarse hasta por quince días y puede repetirse hasta
obtener el pago de las sumas retenidas o que han debido retenerse y de sus
reajustes e intereses penales.
3) Cese del apremio.
El apremio cesa con la consignación de las cantidades adeudadas lo que no
suspende el curso del juicio ejecutivo, el que debe continuar tramitándose hasta que
se obtenga el pago del resto de las sumas debidas.
Las instituciones de previsión deben recibir el pago de las cantidades
descontadas o que debieron descontarse y de sus reajustes e intereses penales, aun
cuando no se haga el del resto de las adeudadas.
Para estos efectos, la liquidación que debe hacer el secretario135 del Tribunal
debe señalar expresa y determinadamente las cotizaciones y aportes legales que se
descontaron o debieron descontarse de las remuneraciones de los trabajadores.
Tanto la orden de apremio como su suspensión, deben ser comunicadas a la
Policía de Investigaciones de Chile, para su registro.
III. EL DERECHO A LAS PRESTACIONES EN EL NUEVO SISTEMA DE PENSIONES
El nuevo sistema de pensiones contempla el otorgamiento de prestaciones
consistentes en pensión de vejez, pensión de invalidez y pensión de sobrevivencia,
sin perjuicio de la cuota mortuoria, cuando proceda.
1. PENSIÓN DE VEJEZ
A. Beneficiarios.
De acuerdo al artículo 3 lo son los afiliados que hayan cumplido sesenta y
cinco años de edad si son hombres y sesenta años de edad si son mujeres. El único
requisito exigido para optar a esta pensión es cumplir con las edades señaladas. Las
personas que cumplan estas edades no están obligadas a pensionarse, pero si no
ejercen su derecho tratándose de varones y mujeres cuando cumplan 65 años, no
135
Debería ser el funcionario encargado o la Unidad de Liquidación.
255
podrán hacerlo por invalidez y la AFP queda liberada de la obligación de enterar el
aporte adicional, lo cual resulta de toda lógica ya que si el afiliado ha cumplido esa
edad quiere decir que ha contado con el tiempo suficiente para lograr reunir los
fondos necesarios para financiar su pensión. El aporte adicional sólo procede en
aquellos casos que esta normalidad se vea alterada por una declaración de invalidez
o fallecimiento producidos al afiliado antes de cumplir la edad respectiva.
Estas personas, si continúan trabajando, están exentas de la obligación de
cotizar y de hacerlo, su cotización adicional será diferenciada, pues sólo considerará
la parte correspondiente a la comisión que cobra la AFP.
B. Tramitación.
136
El artículo 72 bis dispone que cada administradora debe emitir un listado
público que contenga el nombre y grupo familiar de los afiliados que:
i. Cumplan con la edad para pensionarse dentro del plazo de un año a contar
de la fecha de su publicación.
ii. Tengan en su cuenta de capitalización un saldo suficiente para financiar
una pensión anticipada conforme al artículo 68.
C. Modalidad de pensión.
Para obtener pensión de vejez se le presentan al afiliado cuatro
posibilidades: el retiro programado, la renta vitalicia inmediata, la renta vitalicia
inmediata con retiro programado y la renta temporal con renta vitalicia diferida.
Con las modificaciones introducidas por la ley N° 19.934 se pretendió
perfeccionar el sistema de información que debe entregarse a los afiliados para
ejercer una opción correcta al momento de pensionarse, creándose un “Sistema de
Consultas y Ofertas de Montos de Pensión”, que es un sistema de información
electrónico, propio de cada administradora, pero interconectadas todas ellas. En
este Sistema también puede participar en las mismas condiciones requeridas para
las AFP y las compañías de seguro, las sociedades filiales bancarias que efectúen
corretajes de seguros y los corredores de seguros de rentas vitalicias, previamente
autorizados por la Superintendencia de Valores y Seguros (artículo 61 bis inciso 7). El
inciso 13 del artículo 61 bis entrega a las Superintendencias de Pensiones y de
Valores y Seguros la responsabilidad de dictar una norma de carácter general que
136
Introducido por la ley N° 19.934, publicada en el Diario Oficial del 21 de febrero de 2004.
256
regule las materias relacionadas con este sistema137. A través del mismo las
administradoras deben:
a) Recibir y transmitirse las solicitudes de montos de pensión requeridas por
los afiliados, indicando, en su caso, los tipos de renta vitalicia previamente definidos
por aquéllos. Las ofertas de rentas vitalicias deben cumplir las siguientes
condiciones:
b) Referirse, a lo menos, a los tipos de renta vitalicia indicados por el afiliado.
Si no hubiese manifestado su preferencia por uno u otro tipo, bastará con incluir, al
menos, una renta vitalicia simple, sin perjuicio del derecho del afiliado para indicar
en una solicitud posterior otro u otros tipos.
c) Deben expresarse en unidades de fomento, con excepción de aquellas con
componente variable, el cual podrá expresarse en otras unidades o monedas que
para estos efectos autorice la Superintendencia de Valores Seguros.
d) La oferta debe explicitar la pensión e indicar el porcentaje de comisión o
retribución de referencia, que se utilizará sólo para efectos de la cotización a través
del Sistema. En el evento que la comisión o retribución que pague la Compañía sea
inferior a la de referencia antes indicada o bien no exista dicha comisión o
retribución, la pensión debe ser incrementada, siguiendo las instrucciones que sobre
el punto imparta la Superintendencia. En todo caso, la pensión que efectivamente se
pague no puede ser inferior a la ofertada por el Sistema, por la misma compañía,
sobre la base de la retribución o comisión de referencia. Esta comisión o retribución
debe ser fijada por un decreto supremo de los Ministerios de Hacienda y de Trabajo
y Previsión Social, y rige por 24 meses contados desde su publicación en el Diario
Oficial, manteniendo su vigencia mientras no se dicte un nuevo decreto al respecto.
d) Recibir y transmitirse las ofertas de rentas vitalicias de las compañías de
seguros de vida y los montos de retiro programado calculados por las
administradoras.
En este caso se debe proporcionar la información sobre el monto de la
pensión y sus respectivas comisiones.
Tratándose del retiro programado debe proporcionarse esta información
para el primer año y además una estimación del monto de la pensión mensual y
137
Ver Título II, del Libro III, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones. En
http://www.spensiones.cl/portal/regulacion/582/w3-‐propertyvalue-‐5944.html Consultado el 20 de
agosto de 2014.
257
comisión mensual para cada uno de los años siguientes, por el periodo equivalente a
la expectativa de vida del afiliado más tres años y el monto promedio de dichas
pensiones y comisiones. La mencionada estimación se efectuará utilizando las tablas
de mortalidad y tasa de interés vigentes para el cálculo del retiro programado.
e) Informar al afiliado que realiza la consulta, los montos mensuales de
pensión ofrecidos de acuerdo a la información que debe contenerse en el sistema.
Esta información busca permitirle al afiliado decidir por una de las siguientes
modalidades de pensión.
1) La Renta Vitalicia Inmediata.
A) Concepto.
De acuerdo al artículo 62 es aquella modalidad de pensión que contrata un
afiliado con una compañía de seguros de vida, en la que ésta se obliga al pago de
una renta mensual, desde el momento en que se suscribe el contrato y hasta su
fallecimiento y a pagar las pensiones de sobrevivencia que puedan proceder.
B) Características.
a. Es irrevocable, es decir, no se puede cambiar por otra modalidad. La
Superintendencia ha señalado que si un afiliado fallece antes de que los riesgos
comiencen a correr por cuenta de compañía de seguros, el contrato quedaría
resuelto. Ello comienza a operar el día 1º del mes en que se pague la prima138.
b. El contrato de seguro debe ajustarse a las normas generales dictadas por
la Superintendencia de Valores y Seguros, pero en todo caso para el cálculo de la
renta debe considerarse el total del saldo de la cuenta de capitalización individual
del afiliado, salvo que éste opte por retirar excedentes de libre disposición.
c. El monto de la renta mensual puede ser constante o variable en el tiempo.
Tratándose de rentas variables deben contener parte fija. Para determinar el monto
del componente variable hay que distinguir:
d. Si se trata de una pensión de vejez normal, invalidez o sobrevivencia su
monto debe ser a lo menos igual a la pensión mínima garantizada por el Estado
(artículo 61 incisos 2 y 3).
138
Oficio j/1024, de 1995.
258
e. Si se trata de una pensión de vejez anticipada el componente fijo debe ser
al menos equivalente al 150% de la pensión mínima garantizada por el Estado
(artículo 61 inciso 2).
f. Las rentas vitalicias constantes y la parte fija de las rentas vitalicias
variables deben expresarse en unidades de fomento. El componente variable puede
expresarse en moneda de curso legal, en moneda extranjera o en un índice
asociado a carteras de inversión que autorice la Superintendencia de Valores y
Seguros.
g. El contrato de seguro de renta vitalicia se perfecciona mediante la
aceptación por escrito del afiliado de la oferta de la compañía de seguros de su
elección o la adjudicación en remate, debiendo el asegurador contratante remitir a
la administradora la póliza y demás antecedentes que acrediten el cumplimiento de
sus obligaciones en conformidad con las normas que rigen el Sistema de Consultas y
Ofertas de Montos de Pensión.
Recibida la póliza y los demás antecedentes, deberá traspasar a la Compañía
los fondos de la cuenta individual del afiliado que sean necesarios para pagar la
prima, previa certificación del cumplimiento del requisito de que la renta contratada
sea igual o superior a la pensión mínima garantizada por el Estado.
h. Para poder optar por esta modalidad se requiere una renta mínima, es
decir, sólo pueden hacerlo los afiliados que alcancen contratar con una compañía de
seguros de vida una renta cuyo monto sea igual o mayor que la pensión mínima de
vejez garantizada o el Estado.
i. Para financiar esta pensión las administradoras deben transferir el total del
saldo de la cuenta individual del afiliado, a menos que éste opte por retirar
excedentes de libre disposición, según las reglas que se analizarán más adelante.
C) Formalidades.
El afiliado que opta por esa modalidad debe suscribir un documento
aceptando la cotización de seguro de renta vitalicia en la compañía de seguros
libremente elegida. Este documento debe presentarse en la AFP, la que dentro de
los 10 días hábiles debe informar el hecho a la compañía para que emita la póliza
respectiva. Una vez que recibe copia del contrato, la AFP, debe transferir a la
compañía los fondos. Este traspaso debe efectuarse a más tardar el día 25 del mes
siguiente al cual el afiliado seleccionó la modalidad de pensión.
259
El contrato de renta vitalicia comienza a regir a partir del primer día del mes
en que se efectúe el traspaso de la prima única a la compañía.
D) Normas especiales en relación con la compañía de seguros que debe enterar el
aporte adicional.
a) Los afiliados o beneficiarios de pensión pueden optar por contratar la
renta vitalicia con la misma compañía de seguros de vida obligada a enterar el
aporte adicional, en cuyo caso tienen derecho a suscribir el contrato con ésta aun
cuando no hubiera presentado ofertas al Sistema de Consultas y Ofertas de Montos
de Pensión.
b) En este caso tienen derecho a que se les pague una renta vitalicia
inmediata sin condiciones especiales de cobertura, no inferior al 100% de las
pensiones de referencia contempladas en los artículos 56 y 58, según corresponda,
sin considerar en su financiamiento aquella parte del sueldo de la cuenta de
capitalización individual integrado por cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro
previsional voluntario y depósitos convenidos.
c) Esta opción debe ser ejercida dentro de los 35 días siguientes a la fecha de
la notificación de las ofertas efectuadas por las compañías de seguros de vida en el
Sistema de Consultas y Ofertas de Montos de Pensión.
2) El Retiro Programado.
A) Concepto.
Esta modalidad se encuentra definida en el artículo 65, de acuerdo al cual en
esta modalidad el afiliado mantiene el saldo de su cuenta en poder de la
Administradora, efectuando giros a su cargo hasta agotarla.
B) Características.
a) Es obligatoria para todos aquellos imponentes respecto de quienes al
aplicar los fondos de su cuenta les resultare una pensión inferior a la mínima
garantizada por el Estado. Es decir, es opcional para aquellos a quienes les resulte
una pensión igual o superior a esa mínima.
b) Se mantiene la pensión mientras el afiliado tenga fondos en su cuenta. Si
se agotan y el afiliado carece de derecho a obtener pensión mínima estatal, cesa su
pensión.
260
c) Los retiros se expresan en unidades de fomento.
d) Es revocable, ya que en cualquier momento el afiliado puede cambiar de
modalidad.
e) Si fallece el pensionado origina pensión de sobrevivencia y los fondos que
no se utilicen por concepto de pago de pensiones constituyen herencia.
f) Eventualmente existe el derecho a garantía estatal, cuando no se cuente
con los fondos suficientes para obtener una pensión a lo menos equivalente a la
mínima garantizada por el Estado.
C) Monto de la pensión.
De acuerdo al artículo 65, la pensión se determinará cada año y equivale a la
cantidad resultante de dividir anualmente el saldo efectivo de la Cuenta de
Capitalización Individual del afiliado por el capital necesario para pagarle una unidad
de pensión y, una vez fallecido, a sus beneficiarios en conformidad a los porcentajes
que corresponden según la ley a cada uno de ellos.
El capital necesario se calcula utilizando las tablas de mortalidad y
expectativas de vida que para estos efectos establecerá la Superintendencia de
Pensiones conjuntamente con la Superintendencia de Valores y Seguros y aplicando
la tasa de interés real promedio de la cuota del Fondo de Pensiones.
Se determina en función al saldo existente en la cuenta según ya hemos
señalado y se recalcula cada año. El afiliado puede optar por retirar una suma
inferior a la que corresponda, en la medida que el retiro mensual que efectúe sea de
un monto igual al de la pensión mínima solidaria de vejez, en el caso en que el
afiliado no cumpla los requisitos para acceder al sistema de pensiones solidarias.
La pensión de vejez, al igual que las otras, están sujetas a un descuento
previsional para salud del 7% y al Impuesto a la Renta que corresponda.
3) La Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida.
A) Concepto.
De acuerdo al artículo 64, es aquella modalidad de pensión por la cual el
afiliado contrata con una compañía de seguros de vida el pago de una renta mensual
a contar de una fecha futura, determinada en el contrato, reteniendo en su cuenta
de capitalización individual los fondos suficientes para obtener de la Administradora
una renta temporal durante el período que medie entre la fecha en que se ejerce la
261
opción por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida comienza a ser
pagada por la compañía de seguros con la que se celebró el contrato.
B) Características.
a) La renta vitalicia diferida que se contrate no puede ser inferior al 50% del
primer pago mensual correspondiente a la renta temporal ni tampoco superior al
100% de ese primer pago.
b) Para pactar la renta vitalicia diferida sólo se considera el saldo de la
cuenta de capitalización que el afiliado libremente destine a ello.
c) La renta vitalicia diferida rige a contar de la fecha que determinen las
partes en el contrato de seguros respectivo, no existiendo al respecto ninguna
limitación, salvo el límite de pensión ya señalado. No obstante, en cualquier
momento las partes podrán optar por anticipar la fecha a contar de la cual la
compañía aseguradora iniciará su pago, siguiendo en este sentido alguno de los
siguientes procedimientos:
a. Disminuir el monto de la R.V.D), la que en ningún caso podrá ser inferior a
la pensión mínima de vejez garantizada por el Estado.
b. Pagar una prima adicional, con cargo al saldo que mantiene el trabajador
en su cuenta de capitalización o de ahorro voluntario.
c. Combinar ambos sistemas.
d) Se rige por las mismas normas que la renta vitalicia inmediata, es decir, se
expresa en unidades de fomento, es irrevocable, etcétera.
C) La Renta Temporal.
Es el retiro convenido con la AFP que realiza el afiliado con cargo a los
fondos que mantiene en su Cuenta de Capitalización Individual, después de haber
contratado una renta vitalicia diferida con una compañía de seguros. Esta renta
temporal es una cantidad anual expresada en unidades de fomento y se pagará al
afiliado en 12 mensualidades por el tiempo que dure la renta temporal.
Según lo expuesto esta modalidad de pensión consta de dos fases; una, en la
cual el afiliado recibirá su pensión de parte de la Administradora, con los fondos que
haya dejado en su cuenta; y otra, en la que recibirá la pensión a través de una renta
vitalicia, pactada con una compañía de seguros y que operará en un tiempo futuro,
cuando deje de pagarse la renta temporal.
262
4) La Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado.
Esta modalidad fue introducida por la ley N° 19.934 y se encuentra regulada
en el artículo 62 bis, que la define como “aquella modalidad de pensión por la cual el
afiliado contrata con una compañía de seguros de vida una renta vitalicia inmediata
con una parte del saldo de la cuenta de capitalización individual, acogiéndose con la
parte restante a la modalidad de retiro programado”.
Presenta las siguientes características:
a) El monto de la pensión corresponde a la suma de los montos percibidos
por cada una de las modalidades.
b) Sólo pueden optar por esta modalidad aquellos afiliados que puedan
obtener una renta vitalicia inmediata que sea igual o mayor que la pensión mínima
garantizada por el Estado.
c) Los afiliados que seleccionen esta modalidad de pensión y siempre que la
renta vitalicia contratada sea constante, pueden optar por mantener el saldo de la
cuenta de capitalización individual destinado al retiro programado en cualquiera de
los fondos administrados por la AFP, independientemente de las limitantes en
relación a la edad que impone el artículo 23 en su inciso 3.
d) Se confieren las siguientes posibilidades con relación al monto del retiro
programado:
a. El afiliado puede solicitar a la AFP una disminución del monto a que tiene
derecho percibir bajo la modalidad de retiro programado.
b. Puede solicitar que el monto percibido por retiro programado se ajuste, de
modo tal que la suma de éste y aquél percibido por concepto de renta vitalicia se
iguale al valor de la pensión mínima garantizada por el Estado.
e) Si el afiliado opta por esta posibilidad y desea contratar la renta vitalicia
con la misma compañía de seguros obligada al aporte adicional, ésta estará obligada
a suscribir el contrato y a pagar una renta vitalicia no inferior al producto entre la
proporción del saldo de la cuenta de capitalización individual que éste decida
traspasar a la referida compañía y el 100% de las pensiones de referencia
establecidas en el artículo 56. Para estos efectos no se considera aquella parte del
saldo de la cuenta de capitalización integrado por cotizaciones voluntarias,
depósito de ahorro previsional o depósitos convenidos. Debe tenerse presente que
en este caso, a diferencia del caso de la renta vitalicia inmediata, no se confiere a los
beneficiarios de pensión de sobrevivencia.
263
f) Se aplican a esta modalidad las mismas normas que regulan las
modalidades de renta vitalicia inmediata y de retiro programado según el caso, en
los aspectos no incluidos en el análisis anterior.
2. PENSIÓN DE VEJEZ ANTICIPADA POR ACUMULACIÓN DE FONDOS
El régimen de capitalización consagrado en el Nuevo Sistema descansa sobre
la acumulación individual de capitales, por lo tanto se ha reconocido a los afiliados
la posibilidad de pensionarse antes de cumplir las edades señaladas siempre que,
acogiéndose a alguna de las modalidades de pensión, cumpla con los siguientes
requisitos:
a) Que la pensión a obtener sea de un monto igual o superior al 70% del
promedio de las remuneraciones imponibles percibidas o rentas declaradas en los
últimos 10 años anteriores al mes en que se acoge a pensión. Este promedio se
obtiene de acuerdo a las mismas normas que artículo 63, da para los excedentes de
libre disposición.
b) Que dicha pensión sea de un monto igual o superior al ochenta por ciento
de la pensión máxima con aporte solidario, vigente a la fecha en que se acoja a
pensión (artículo 68).
3. PENSIÓN DE JUBILACIÓN ANTICIPADA POR HABER DESEMPEÑADO TRABAJOS
PESADOS
El actual Sistema en su inicio no contempló el desarrollo de trabajos pesados
como un factor gravitante en la obtención del beneficio de pensión de vejez. Por el
contrario, la única posibilidad de pensionarse antes de la edad legal (salvo invalidez)
se estableció en el artículo 68, que confiere este derecho a cualquier afiliado al
Sistema cumpliendo los requisitos que allí se mencionan y que dicen relación
particularmente con la acumulación de fondos, sin que revista ninguna importancia
la labor desarrollada por el trabajador.
En el Diario Oficial del 21 de agosto de 1995, se publicó la ley N°19.404, que
agregó el artículo 17 bis al decreto ley N° 3.500, en virtud del cual se establece la
264
posibilidad de invocar el desempeño de trabajos pesados como un factor de
diferenciación entre los afiliados.
A. Definición.
De acuerdo al inciso 3 del artículo 17 bis constituyen trabajos pesados
aquellos cuya realización acelera el desgaste físico, intelectual o síquico en la
mayoría de quienes los realizan provocando un envejecimiento precoz, aun cuando
ellos no generen una enfermedad laboral.
B. Calificación.
El artículo 3 de la ley N° 19.404 creó una comisión denominada "Comisión
Ergonómica Nacional", a la cual corresponde calificar si determinadas labores
constituyen trabajos pesados y que se relaciona con el Ejecutivo a través del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Esta comisión se integra por un médico
cirujano especialista en medicina ocupacional, que la preside; por un médico
cirujano especialista en traumatología y ortopedia; por un ingeniero civil experto en
prevención de riesgos profesionales; por un ingeniero civil experto en higiene
industrial; por un profesional universitario experto en ergonometría139; por un
trabajador designado por la central más representativa del país, que sea o haya sido
miembro de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y por un empresario
designado por la organización empresarial más representativa del país, que sea o
haya sido miembro de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Los miembros de esta comisión, a excepción del representante de los
trabajadores y el de los empleadores, son designados por el Ministro del Trabajo y
Previsión Social, a proposición del Superintendente de Seguridad Social.
C. Procedimiento.
La Comisión puede actuar de oficio o a requerimiento del trabajador
interesado, del empleador, del sindicato respectivo o delegado del personal y el
139
El profesor Elías Apud Simon ha sostenido que “la ergonomía es el estudio del hombre en el
trabajo con el propósito de lograr un óptimo sistema hombre-‐tarea-‐ambiente, en el cual pueda
mantenerse un adecuado equilibrio entre el trabajador y las condiciones laborales. Desde este punto
de vista la ergonomía es una multidisciplina que integra todos los factores que pueden afectar al
hombre en el trabajo. Sus objetivos están orientados, por una parte, a proteger la salud, la seguridad
y el bienestar de los trabajadores y, por otra, a lograr una óptima eficiencia productiva”.
265
requerimiento debe presentarse ante la Secretaría Regional Ministerial del Trabajo
correspondiente al domicilio de los requirentes. Debe confeccionar una lista de los
trabajos considerados como pesados y otra con aquellos a los que se les rechaza tal
calidad, todo esto considerando su carga física, ambiental, organizacional y mental.
D. Derecho a reclamo.
En contra de las resoluciones de la comisión el empleador o los trabajadores
afectados pueden reclamar dentro de treinta días hábiles, contados desde la
respectiva notificación ante una comisión autónoma, denominada Comisión de
Apelaciones, la cual se integra por 3 miembros, que tengan las profesiones y
especialidades indicadas anteriormente.
E. Cotizaciones.
Los afiliados al Sistema que realicen trabajos calificados como pesados por la
Comisión, además de las cotizaciones ya estudiadas, deben cotizar en su Cuenta de
Capitalización Individual un 2% de su remuneración imponible. Igualmente, el
empleador de estos trabajadores debe hacer un aporte mensual del mismo monto
(2% de la remuneración imponible) que debe depositarse en esa misma cuenta.
La Comisión, al calificar una faena como trabajo pesado, puede reducir la
cotización y el aporte fijándolos, cada uno, en un 1% de la remuneración imponible.
Para ello, debe considerar el menor desgaste relativo producido por el trabajo de
que se trate.
Las cotizaciones y aportes deben efectuarse en relación con las
remuneraciones imponibles devengadas a partir del primer día del mes siguiente a
aquel en que quede ejecutoriada la respectiva resolución dictada por la Comisión
Ergonómica Nacional. Estas cotizaciones no proceden en períodos en goce de
licencia médica.
F. Rebaja de edad.
La ley N° 19.404 agregó un artículo 68 bis al decreto ley N° 3.500, de acuerdo
al cual los afiliados que desempeñen o hubiesen desempeñado trabajos pesados y
no cumplan los requisitos que establece el artículo 68 para jubilar anticipadamente
pueden obtener una rebaja de la edad legal para pensionare por vejez sobre la base
de:
266
-‐ 2 años por cada 5 en que hubieren efectuado la cotización del 2%, con un
tope de 10 años.
-‐ 1 año por cada 5 en que hubieren efectuado la cotización del 1%, con tope
de 5 años.
Las fracciones de períodos de 5 años en que se hubieren efectuado las
cotizaciones referidas dan derecho a rebajar la edad en forma proporcional al
tiempo en que aquéllas se hubieren realizado.
Para poder invocar esta rebaja de edad se exige que el afiliado, al acogerse a
pensión, tenga un total de 20 años de cotizaciones o servicios computables en
cualquier sistema previsional.
4. PENSIÓN DE INVALIDEZ
Si bien por definición el sistema de capitalización no resulta apto para ser
aplicado para la protección de los riesgos sociales inciertos en cuanto al momento
en el que pueden acontecer, siendo ello excepcional el Sistema combina el esfuerzo
ahorrativo que pueda haber desarrollado el afiliado antes de caer en el estado de
necesidad, con el amparo de un seguro cuya prima es financiada por el empleador.
A. Requisitos.
El artículo 4 establece quienes son beneficiarios de pensión de invalidez y
según sus disposiciones, los requisitos para su procedencia son los siguientes:
1) No encontrarse pensionado en conformidad a las normas del decreto ley
N° 3.500, con lo que se excluye a quienes lo hayan hecho por la modalidad de
pensión anticipada.
2) No haber cumplido la edad para obtener pensión de vejez. Es decir, si la
invalidez se produce con posterioridad a ello, el afiliado o afiliada deberá
pensionarse por vejez. Debe considerarse, eso sí, que respecto de los varones la
edad legal para pensionarse por vejez es de 65 años, pero para las mujeres es de 60.
Sin embargo, el artículo 4 bis incorporado por la ley N° 20.255 establece una
importantísima norma especial, que viene a solucionar un problema de verdadera
discriminación que se producía respecto de la mujer, al ampararla frente a este
riesgo solamente hasta los 60 años. Esta disposición señala que, sin perjuicio de lo
267
ya indicado, las afiliadas mayores de 60 y hasta 65 años de edad no pensionadas,
conservan el derecho a pensión de invalidez y al aporte adicional para las pensiones
de sobrevivencia que generaren, conforme a lo establecido en el artículo 54, con
cargo al seguro a que se refiere el artículo 59.
Lo señalado significa que, para estos efectos, las afiliadas no deben haber
cumplido 65 años y no 60, que es la edad que la ley contempla para pensionarse por
vejez.
3) Que a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas físicas
o intelectuales sufran un menoscabo permanente de su capacidad de trabajo, de
acuerdo a lo siguiente:
a) Pensión de invalidez total, para aquellos afiliados con una pérdida de su
capacidad de trabajo, de al menos las dos terceras partes.
b) Pensión de invalidez parcial, para afiliados que hayan sufrido una pérdida
de su capacidad de trabajo igual o superior al 50% e inferior a las dos terceras
partes.
4) Haber sido declarado inválido por la Comisión Médica Regional.
B. Declaración de invalidez.
1) La Comisión Médica.
La invalidez es declarada por una comisión, denominada Comisión Médica
Regional que funciona en cada Región. En aquellas regiones que así lo requieran
puede designarse más de una, en razón de la cantidad de trabajadores que en ellas
laboren o de la distancia de sus centros poblados.
Está integrada por tres médicos cirujanos designados por el Superintendente
de Pensiones, los cuales no son trabajadores dependientes de ese organismo y
deben ser contratados a honorarios. La organización, funciones y régimen aplicable
a los médicos integrantes de la Comisión se deja entregado a un reglamento, el que
está constituido por el decreto supremo N° 57, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, del 28 de marzo de 1991.
La administración de las comisiones corresponde a las Administradoras de
fondos de pensiones y son financiadas en conjunto por éstas y el Instituto de
Previsión Social, de acuerdo a lo establecido en el inciso tercero del artículo 11 del
268
decreto ley N° 3.500. Estas Comisiones gozan de autonomía en cuanto al
conocimiento y calificación de las invalideces sometidas a su consideración.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento, las
Administradoras y el Instituto de Previsión Social deben concurrir al financiamiento
de estas Comisiones en la proporción que les corresponda, de acuerdo al porcentaje
que represente el número total de interesados que presentaron solicitud de pensión
de invalidez en cada una de ellas y en el citado Instituto en el año calendario
anterior a aquél que se está financiando, respecto del total de solicitudes
presentadas en el Sistema. El Instituto de Previsión Social contribuye al
financiamiento de las Comisiones sólo respecto de los solicitantes de Pensión Básica
Solidaria de Invalidez. Es la Superintendencia la entidad encargada de calcular dichas
proporciones y ponerlas a disposición de las entidades previsionales indicadas.
Para aquellas Administradoras que a la fecha de cálculo no registren un año
de operaciones, se considera sólo el número de pensiones de invalidez presentadas
durante el número de meses de funcionamiento hasta dicha fecha, respecto del
total de solicitudes presentadas en el Sistema.
2) La solicitud de pensión.
A) Presentación de la solicitud.
La pensión se solicita a la respectiva AFP o al IPS en su caso, para lo cual el
interesado debe recurrir a estas entidades para pedir la declaración de invalidez.
Estas instituciones deben requerir a la calificación de la Comisión Médica
correspondiente a la región del lugar de trabajo del solicitante o del domicilio de
éste, en caso que esté desempleado, sus servicios hayan sido suspendidos o se
tratare de trabajadores independientes u otro potencial beneficiario. Sin perjuicio
de lo anterior, por motivos fundados, el interesado puede solicitar a la
Administradora o al Instituto de Previsión Social140, ser calificado en una región
140
La ley N° 20.255creó un sistema de pensiones básicas solidarias de vejez, PBSV, y de invalidez,
PBSI, financiado con recursos del Estado, complementario del sistema de pensiones. Conforme a lo
dispuesto en el artículo 17 de la mencionada ley, corresponde también la evaluación y declaración de
invalidez de los solicitantes de PBSI a las Comisiones Médicas del decreto ley N° 3.500 en aplicación
de estas mismas normas.
269
distinta a la que le corresponda, requerimiento que se debe poner en conocimiento
de la Superintendencia para su autorización.
El requerimiento de calificación de invalidez debe ser solicitado a la Comisión,
en el plazo que establezca una norma de carácter general que debe emitir la
Superintendencia. Actualmente, la materia se encuentra regulada en el Libro III,
Título I, Letra D del Capítulo III, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones
de la Superintendencia relativa a beneficios previsionales y ordena a la AFP, a más
tardar al quinto día hábil siguiente al de recepción de la solicitud de pensión de
invalidez y una vez realizados los procedimientos que la misma normativa indica,
enviar al Presidente de la Comisión Médica Regional respectiva, la información
pertinente, resguardando su reserva y confidencialidad.
Cabe señalar que, producto de las modificaciones introducidas por la ley N°
20.255 los afiliados pueden efectuar esta solicitud en los denominados Centros de
Atención Previsional Integral (CAPRI) a los que, entre otras funciones, la ley le
encomienda precisamente recibir las solicitudes de pensión de invalidez, debiendo
remitirlas a la respectiva AFP para que proceda a su tramitación (artículo 61 de la ley
N° 20.255).
B) Efectos de la presentación de la solicitud.
La formulación de la solicitud de pensión, además de sus efectos naturales,
presenta importancia práctica desde que su fecha será la que se considere como de
declaración de la invalidez. En efecto, el artículo 31 del Reglamento indica que el
respectivo dictamen de invalidez emitido por la Comisión, que establezca la invalidez
parcial debe indicar la fecha a contar de la cual se declara la invalidez, la que
corresponde, por regla general, a la fecha de presentación de la solicitud de pensión,
la que a su vez, también por regla general determinará el comienzo del pago de la
pensión, según se verá más adelante.
El solicitante de calificación de invalidez puede aportar los exámenes,
informes médicos u otro tipo de antecedentes que desee a la Comisión con el objeto
de respaldar su solicitud, los que pueden ser entregados en la Administradora o en
el Instituto de Previsión Social, según corresponda, conjuntamente con la
presentación de la solicitud. En ningún caso la Administradora o el Instituto de
Previsión Social pueden negar la solicitud, fundados en que el interesado no aporte
los antecedentes antes señalados. No obstante, le asiste el derecho a aportar
270
mayores antecedentes a la Comisión Médica cuando sea citado, aun cuando estos
antecedentes no pueden ser determinantes por sí solos en la calificación de su
invalidez, debiendo formar parte del expediente respectivo.
C) El Médico Asesor.
La ley N° 20.255 introdujo un inciso segundo al artículo 11 contemplando la
obligación del afiliado que se encuentre en alguna de las situaciones que señalan las
letras a) o b) del artículo 54, es decir, que se encuentren amparados por el seguro
del artículo 59, de presentar los antecedentes médicos que fundamenten su
solicitud de invalidez ante un médico cirujano de aquellos incluidos en el Registro
Público de Asesores que administra y mantiene la Superintendencia, con el objeto
que éste informe a la Comisión Médica Regional si la solicitud se encuentra
debidamente fundada.
Para el ejercicio de sus funciones, el Médico Asesor puede participar durante
todo el proceso de calificación de invalidez respectivo y asistir, sólo con derecho a
voz, durante la adopción del respectivo acuerdo.
La Superintendencia debe establecer las inhabilidades que puedan afectar al
médico asesor y al observador141.
Los médicos asesores que integren el Registro aludido, ejercen sus funciones
a partir de su designación por las Comisiones Médicas Regionales, teniendo derecho
a percibir honorarios por su cometido, los que son de cargo de la Superintendencia,
aun cuando no son funcionarios dependientes de ésta (artículo 21 del Reglamento).
Para ser incluido en el Registro Público de Asesores, los médicos cirujanos
deben presentar una solicitud en tal sentido ante la Superintendencia,
proporcionando toda la documentación que permita certificar la referida calidad de
profesional habilitado y, en general, tiene las siguientes funciones:
a) Entrevistar al interesado y analizar los antecedentes médicos que
fundamentan su solicitud de pensión de invalidez.
b) Informar a la Comisión Médica Regional y al interesado si la solicitud de
pensión de invalidez presentada se encuentra fundada en aspectos técnicos,
explicando sus fundamentos.
141
Actualmente se encuentran contenidas en la Letra D, del Título I del Libro III del Compendio de
Normas de Pensiones, de la Superintendencia de Salud y modificaciones introducidas por la Norma
General N° 4, de 18 de abril de 2011.
271
c) Asistir con derecho a voz a la sesiones de la Comisión, en que se discutan
las solicitudes de pensión de invalidez de los afiliados a los que está asesorando.
d) Asesorar a los afiliados en aquello que diga relación con aspectos técnicos,
durante el proceso de evaluación, reevaluación o reclamaciones, según sea el caso.
Para el cumplimiento de su cometido, el Médico Asesor está facultado para
revisar los antecedentes que obren en el respectivo expediente de calificación de
invalidez, debiendo concedérsele facilidades para un expedito y oportuno acceso al
mismo.
a) Si se estima fundada la solicitud.
En caso de estimarse ello así, la respectiva Comisión Médica Regional debe
designar, sin costo para el afiliado, a un médico cirujano de aquellos incluidos en el
citado Registro, con el objeto que lo asesore en el proceso de evaluación y
calificación de invalidez y asista como observador a las sesiones de las Comisiones
en que se analice su solicitud, pudiendo el afiliado nombrar, a su costa, un médico
cirujano de su confianza para este último efecto, en reemplazo del designado.
b) Si no se estima fundada.
El hecho de no considerarse debidamente fundamentada la solicitud, no
implica el rechazo de la misma, sino que priva de asesoría especializada gratuita al
afiliado, pudiendo asistir al proceso de evaluación y calificación de invalidez sin
asesoría o nombrar, a su costa, un médico cirujano de su confianza para que le
preste la referida asesoría como médico observador.
D) Facultades conferidas a las compañías de seguros. El Médico Observador.
Asimismo, las compañías de seguros que, eventualmente, puedan verse
obligadas a efectuar los aportes a que se refiere el artículo 59, gozan también del
derecho de designar un médico cirujano en cada una de las Comisiones Regionales,
para que asistan como observadores a las sesiones de éstas, cuando conozcan de la
calificación de invalidez de un afiliado cuyo riesgo las compañías hubieran cubierto.
El Médico Observador, al igual que ocurre con el asesor, tiene derecho a voz
pero no a voto durante la adopción del respectivo acuerdo y está afecto a la
normativa ya citada.
272
3) Calificación de la invalidez.
La Comisión Médica debe citar al interesado a una evaluación o a un examen
físico, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la recepción del requerimiento.
La persona que solicite pensión de invalidez debe someterse a los exámenes
que le requiera y decrete la Comisión los que deben ser financiados por las
Administradoras, en el caso de los afiliados no cubiertos por el seguro a que se
refiere el artículo 59; por las compañías de seguros que se adjudiquen la licitación a
del mencionado seguro, en el caso de los afiliados cubiertos por el mismo; por el
Instituto de Previsión Social, en el caso de los solicitantes de pensión básica solidaria
de invalidez; y por los propios interesados, exclusivamente, los que deben contribuir
al financiamiento de los exámenes en el monto que les habría correspondido pagar
de acuerdo con lo establecido por la ley para los afiliados al Fondo Nacional de
Salud142. Sin embargo, las entidades antes señaladas que lo deseen pueden financiar
tales exámenes en mayor proporción que las que habrían correspondido.
Según lo dispone el artículo 11 del decreto ley N° 3.500 la invalidez debe ser
calificada en conformidad a ciertas normas especiales que, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 11 bis, deben ser aprobadas por una Comisión Técnica
integrada por las siguientes personas:
a) El Superintendente de Administradoras de fondos de pensiones, quien la
preside.
b) El Presidente de la Comisión Médica Central.
c) Un representante de las Administradoras de fondos de pensiones, elegido
por éstas.
d) Un representante de las Compañías de Seguros a que se refiere el artículo
59, elegido por éstas.
e) El decano de una Facultad de Medicina, designado por el Consejo de
Rectores.
Tanto las administradoras de fondos de pensiones, las compañías de seguros
a que se refiere el artículo 59 como el Presidente de una Comisión Médica pueden
proponer modificaciones a las normas existentes, las que deben ser recibidas por la
Superintendencia de Pensiones y someterlas a la aprobación de la Comisión Técnica.
La Comisión debe sesionar con la asistencia de todos sus miembros y adoptar
los acuerdos por mayoría absoluta, desempeñándose un funcionario de la
142
Decreto con Fuerza de Ley N°1, de 2005, del Ministerio de Salud.
273
Superintendencia como secretario y ministro de fe respecto de sus actuaciones,
deliberaciones y acuerdos.
Las deliberaciones de la Comisión son secretas hasta la publicación del
acuerdo final en el Diario Oficial, el que debe hacerse a más tardar el primer día
hábil del mes siguiente al de la adopción del acuerdo.
Las normas en actual vigencia fueron publicadas en el Diario Oficial del 1 de
marzo de 2012143 y buscan que la calificación se efectúe de manera objetiva y según
se indica en su propio texto constituyen lo que en terminología internacional se
denomina un baremo de invalidez, escala graduada de referencia que contiene por
orden creciente categorías o clases que cuantifican la invalidez. Deben definir en
qué estado se encuentra el menoscabo del solicitante, calificándolo como “No
configurado”, “Configurado, sin menoscabo”, “Menoscabo Laboral Permanente
inferior al 50%”, “Menoscabo Laboral Permanente igual o superior al 50%, e inferior
a 2/3” o “Menoscabo Laboral Permanente igual o superior a 2/3”.
Estas normas aportan un método que, de manera razonada, permite medir
las consecuencias que el impedimento físico o mental produce sobre las habilidades
laborales. Para ello, relacionan los impedimentos con las dificultades que estos
ocasionan en las actividades de la vida diaria. El resultado de esta ponderación
refleja la pérdida de capacidad para efectuar cualquier trabajo que exige nuestro
Sistema de Pensiones para calificar una invalidez.
La normativa busca se efectúe una calificación objetiva del denominado
menoscabo laboral, teniendo en consideración la exigencia de permanencia de la
capacidad de trabajo que exige la ley. Conceptualiza el menoscabo laboral como la
pérdida, limitación o restricción para el desarrollo de las actividades de la vida diaria
que producen los impedimentos. La calificación de permanente la entiende como la
expresión porcentual definida en las normas, que determina el impacto sobre las
aptitudes laborales y exigencias del trabajo de los impedimentos y factores
complementarios.
La relación causa-‐efecto entre impedimento y menoscabo laboral
permanente permite declarar la invalidez.
Los impedimentos pueden acreditarse bajo estado de configuración o no
configuración. Sólo al impedimento configurado puede asignarse menoscabo laboral
permanente.
143
Con vigencia a partir del 1 de julio de 2012.
274
Para que pueda considerarse que un impedimento se ha configurado debe
cumplir con los requisitos siguientes:
a) Ser objetivable, según conocimientos médicos actualizados.
b) Ser demostrable, por medios clínicos, de laboratorio, pruebas funcionales
o imagenología.
c) Que las medidas generales y terapias médicas o quirúrgicas accesibles se
hayan cumplido o estén finalizadas. La inaccesibilidad a tratamientos por su
complejidad o costo está demostrada por peritaje sociolaboral.
d) Que la evolución, según la probabilidad médica, se haya estabilizado o esté
en agravación y no existen en el estado actual del arte tratamientos accesibles que
reviertan la condición,
e) Que se hayan cumplido los periodos de observación clínica indicados en las
normas para las especialidades respectivas, salvo que se trate de impedimentos
cuyo curso clínico sean objetivamente irremediables.
En ausencia de alguno de estos cinco requisitos, el impedimento se considera
no configurado y, por lo tanto, no procede asignar menoscabo laboral permanente.
Los impedimentos no configurados no señalan ausencia de enfermedad, sólo
el incumplimiento de las condiciones que permiten considerarlos para calificar la
invalidez.
4) Dictamen de invalidez.
La Comisión Médica, frente a una solicitud de pensión de invalidez del
afiliado, debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y emitir
un dictamen de invalidez que otorga el derecho a pensión de invalidez total o parcial
a contar de la fecha en que se declare la incapacidad, o lo negará, según
corresponda. Cuando se trate de un dictamen que declare una invalidez total, tiene
el carácter de definitivo y único, a diferencia del caso de la invalidez parcial, en que
al cabo de tres años deberá ser revisada la situación del afiliado, emitiéndose un
segundo dictamen, que será el que le confiera el carácter de permanente a la
pensión. Si no se cumplieren los requisitos negará tal derecho (artículo 4 inciso 2).
5) Situación particular de la declaración de invalidez parcial.
Hasta las modificaciones introducidas por la ley N° 20.255, la declaración de
invalidez por un primer dictamen siempre tenía el carácter de provisional, debiendo
275
revisarse a los tres años de calificada. Actualmente esa revisión sólo procede
tratándose de la invalidez parcial.
Transcurridos tres años desde la fecha a partir de la cual fue emitido un
primer dictamen de invalidez parcial que originó el derecho a pensión, la Comisión
Médica, a través de la Administradora, debe citar al afiliado para reevaluar su
invalidez y emitir un segundo dictamen que ratifique o modifique el derecho a
pensión de invalidez o lo deje sin efecto, según sea el cumplimiento de los requisitos
establecidos en las letras a) o b) del inciso primero del artículo 4, es decir, para ser
calificada como invalidez parcial o total, en su caso.
El afiliado inválido parcial que cumpla la edad legal para pensionarse por
vejez dentro del plazo de tres años, puede solicitar a la Comisión Médica respectiva,
por intermedio de la Administradora a que estuviera afiliado, que emita el segundo
dictamen al cumplimiento de la edad legal. De no ejercer esta opción, el afiliado
mantiene su derecho al aporte adicional establecido en el artículo 53, si
correspondiera, en caso de ser reevaluado con posterioridad a la fecha en que
cumpliera dicha edad. Esta última norma también fue introducida por la ley N°
20.255, dejando en claro entonces que aun cuando exceda la edad legal para
pensionarse cuando se califique su estado de manera definitiva, podrá acceder a los
beneficios del seguro del artículo 59.
Sin perjuicio de lo anterior, los afiliados declarados inválidos parciales
mediante un segundo dictamen que no se hayan acogido a pensión de vejez y que
no cumplan con los requisitos de edad para ello, tienen derecho a pensión de
invalidez total, siempre que cumplan con las exigencias legales respectivas.
De acuerdo al artículo 4 el pensionado por invalidez parcial debe ser citado
por escrito, conjuntamente con el pago de las tres pensiones anteriores al
vencimiento de los tres años. Si el afiliado no se presenta dentro del plazo de tres
meses contados desde la fecha de la citación se suspenderá el pago de la pensión a
partir del cuarto mes144. Si no se presenta dentro de 6 meses se entiende que ha
mejorado.
Todo lo anterior es sin perjuicio de la facultad que tiene la Comisión para
citar, mediante resolución fundada, durante el transcurso de los tres años para
144
Antes de las modificaciones de la ley N° 20.255 se establecía que la suspensión se hacía desde la
fecha de la citación.
276
efectuar nuevos exámenes. La citación se hace en la misma forma indicada y bajo los
mismos apercibimientos.
6) Derecho a reclamo.
De acuerdo al artículo 11 los dictámenes que emita la Comisión Médica
Regional es reclamable ante la Comisión Médica Central. Esta Comisión, con sede en
Santiago, está integrada por tres médicos cirujanos designados por la Superinten-‐
dencia en igual forma que en el caso de las Comisiones Regionales y debe conocer
del reclamo sin forma de juicio, ateniéndose a las normas del reglamento145.
A) Titulares del derecho a reclamo.
Lo son el solicitante afectado, el Instituto de Previsión Social y la respectiva
compañía de seguro obligada a efectuar el aporte adicional. Hasta antes de las
modificaciones de la ley N° 20.255 también podía reclamar la AFP respectiva,
posibilidad que en la actualidad le está vedada.
B) Procedimiento de reclamo.
a) Debe interponerse por escrito, dentro del plazo de 15 días hábiles
contados desde la notificación del dictamen.
b) Se interpone ante la Comisión Regional que lo emitió y sin necesidad de
patrocinio de abogado.
c) Dentro del plazo de 5 días la Comisión debe remitirlo a la Comisión Médica
Central, conjuntamente con todos los antecedentes que sirvieron de base a su
pronunciamiento.
d) La Comisión Médica Central debe estudiar los antecedentes y puede
disponer se practiquen al afiliado nuevos exámenes para lo cual oficiará a la
Comisión Médica Regional. Los nuevos exámenes deben practicarse en un plazo no
superior a 60 días.
e) La Comisión Médica Central dispone de un plazo de 10 días hábiles
contados desde la fecha en que reciba el reclamo o los nuevos exámenes en su caso
para emitir su fallo, el que puede revocar o confirmar lo resuelto por la Comisión
Regional, siéndole remitido a ésta a fin de que proceda a notificar al reclamante.
145
Reglamento N° 57, de 1991.
277
C) Procedimiento de reclamo cuando la reclamación se funda en que la invalidez
tiene el carácter de profesional.
En esta situación, el procedimiento estudiado presenta ciertas
modificaciones:
a) Integración de la Comisión Médica Central.
En este caso, la Comisión Médica se integra además por:
a. Un médico cirujano designado por la Superintendencia de Seguridad Social,
quien la presidirá. En caso de empate, el presidente es el llamado a dirimir el tema.
b. Un abogado designado también por la Superintendencia de Seguridad
Social, sólo con derecho a voz.
c. Un médico cirujano que puede designar el organismo administrador de la
Ley de Accidentes del Trabajo a que estuviere afiliado el trabajador, el cual actúa
sólo como observador en las sesiones respectivas.
d. En virtud de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.255 puede
asistir también a esta sesión, con derecho a voz, un abogado designado por la
Superintendencia de Pensiones cuando ésta lo requiera
La Comisión integrada de esta forma se ha denominado Comisión Médica
Ampliada.
b) Procedimiento.
Al recibirse una reclamación por la Comisión Médica Central fundada en las
circunstancias en estudio, su presidente debe comunicarlo al médico cirujano y al
abogado a que se hizo referencia, quienes deben realizar el estudio de los
antecedentes y efectuar una relación de ellos en la próxima sesión de la Comisión.
Si una vez hecha la relación anterior, se efectúan otras alegaciones, debe
encargarse su estudio a uno de sus miembros, quien asume la obligación de hacer
la relación de ellas en la próxima sesión.
Una vez efectuadas todas las relaciones indicadas el presidente debe abrir un
debate, al término del cual se deben requerir los antecedentes e informes a los
respectivos organismos administradores, quienes deben remitirlos en el plazo de
diez días.
Puede, asimismo solicitarse al empleador, los antecedentes e informaciones
que estime necesarios para la calificación del origen de la invalidez. Si éste,
278
injustificadamente, no proporcionare la información en el plazo de 15 días hábiles
contados desde la certificación del despacho por correo de la carta certificada que la
solicite, es sancionado con una multa a beneficio fiscal aplicada por la Dirección del
Trabajo, de dos a diez unidades de fomento, la que se duplica hasta obtener el
cumplimiento. Esta multa, según se desprende del artículo 11, es reclamable
conforme a las reglas generales contenidas en el Código del Trabajo.
c) Reclamo ante la Superintendencia de Seguridad Social.
Una vez que se resuelva la reclamación analizada –ya sea que se acoja o
rechace el reclamo-‐ debe notificarse al afiliado, a la AFP a la que se encuentre
afiliado, a la compañía de seguros pertinente y a la entidad a la que pudiere
corresponder el pago de la prestación de invalidez, conforme a la ley N° 16.744.
Todas las personas o entidades notificadas tienen derecho a presentar un
reclamo fundado ante la Superintendencia de Seguridad Social, dentro del plazo de
15 días corridos, contados desde la respectiva notificación, a fin de que se pronuncie
en definitiva sobre el origen de la invalidez. Las notificaciones se entienden
practicadas a las 24 horas del quinto día contado desde el día siguiente a la fecha de
despacho de la carta certificada.
En esta particular situación, la AFP debe iniciar el pago de la pensión que
corresponda desde la fecha en que es notificada la resolución de la Comisión Médica
Ampliada, en caso de ser rechazado el reclamo (invalidez de origen común). Si fuese
acogido, debe pagar la pensión básica solidaria de invalidez, con cargo a la Cuenta
de Capitalización Individual del afiliado. Una vez resuelto el recurso definitivamente
por la Superintendencia de Seguridad Social, se efectúan las reliquidaciones y
reembolsos que procedan, según el caso.
C. Financiamiento y pago de la pensión de invalidez.
1) El Seguro de Invalidez y Sobrevivencia contemplado en el artículo 59 (SIS).
La situación puede presentar diferencias con las reglas establecidas para el
financiamiento de la pensión de vejez, toda vez que frente a las eventualidades de
invalidez y de sobrevivencia es muy posible que el afiliado no haya tenido el tiempo
suficiente para acumular el capital que necesita para financiar una pensión
considerada de monto adecuado, pues el Sistema se estructuró sobre el supuesto de
que los hombres cotizarán hasta los 65 años y las mujeres hasta los 60.
279
La ley hace pesar sobre la Administradora la obligación de solventar las
diferencias que puedan generarse por estos conceptos, para lo cual obliga a las AFP
a contratar un seguro, obligación consagrada en el artículo 59 y que, actualmente,
deben efectuar en forma conjunta.
A) Las reformas al SIS introducidas por la ley N° 20.255.
Esta materia ha sufrido importantes modificaciones en virtud de la reforma
efectuada por la ley N° 20.255, las que en esta materia buscaron perfeccionar ciertas
inequidades que presentaba el Sistema. Previo a ello, si bien este seguro era de
responsabilidad de la AFP era financiado por los propios afiliados a través del pago
de la denominada cotización adicional, la que en parte correspondía al pago de la
prima y que se determinaba como porcentaje de la remuneración imponible siendo
retenida y pagada mes a mes, conjuntamente con el pago de las cotizaciones
destinadas al financiamiento de las pensiones introduciendo, de este punto de vista
un cierto elemento de solidaridad al Sistema, si se considera que debiendo todos
aportar para este efecto, no todos se verán beneficiados por el pago del seguro.
Puede decirse, de esta forma, que el sistema se basa en este aspecto en un
verdadero reparto146, reconociendo la existencia de numerosos subsidios cruzados
debido a que el seguro tenía el mismo valor respecto de todos los afiliados
amparados por éste en circunstancias de que respecto de ciertos afiliados las
eventualidades a cubrir son mayores que las de otros y debían efectuar los mismos
aportes, circunstancia que en sí y por definición no debe resultar extraña a un
sistema de reparto. No obstante ello, puede considerarse que se estimó como un
defecto o anomalía del Sistema, buscándose en la reforma del año 2008 introducir
ciertos correctivos a la situación o destacándose otras que, aun cuando pudiera no
ser lo buscado, en los hechos produjo tal efecto.
Entre estos verdaderos subsidios, que dicen relación en mayor medida con la
pensión de sobrevivencia aun cuando también inciden en algunos casos en la de
invalidez, destaca la situación de los afiliados solteros respecto de los casados, si se
considera que estos últimos tienen como beneficiarios de pensión de sobrevivencia
a sus cónyuges y también el caso de las mujeres respecto de los hombres debido a
146
CASTRO, Rubén. Seguro de Invalidez y Sobrevivencia. Qué es y qué le está pasando. Documento
de Trabajo N° 5
Mayo 2005. Superintendencia de Pensiones, en www.spensiones.cl consultado el 3 de noviembre de
2012.
280
que ellos tenían como beneficiarias de pensión de sobrevivencia a sus cónyuges,
mientras que las mujeres sólo lo tenían cuando era inválido.
Sin embargo, según planteamientos oficiales el mayor problema obedecía no
ya a un diseño de sistema, sino a la realidad nacional que demostró que las mujeres
subvencionaban a los varones, al registrar menor tasa de siniestralidad, es decir,
viven más y se accidentan menos147, no obstante lo cual pagaban igual precio por
concepto de seguro de invalidez y sobrevivencia.
Como quiera que haya sido, esta realidad motivó la modificación del sistema
de seguro de invalidez y sobrevivencia, buscando una mayor equidad y
transparencia en la regulación del seguro.
Las principales modificaciones dicen relación con la determinación única y
uniforme de la prima para todos los afiliados, alejando de las AFP el rol asegurador
que estaban asumiendo y el financiamiento de la misma, que pasa a ser de cargo del
empleador del afiliado, en la forma que se verá a continuación.
B) Pago del seguro.
Inicialmente, hasta antes de la dictación de la ley N° 18.646 del 29 de agosto
de 1987, la AFP debía traspasar el saldo de la cuenta de ahorro a la Compañía de
Seguros con la que estaba vinculado el seguro, la que debía pagarle una renta
vitalicia. Esta ley creó el sistema del aporte adicional, el que con modificaciones se
mantiene hasta hoy.
Antes de las reformas de la ley N° 20.255 el pago de este seguro era de cargo
del afiliado y formaba parte de la llamada cotización adicional que, a su vez,
constituía –y constituye-‐ una comisión para la AFP, las que destinaban parte de la
misma a su pago sin que existiera conciencia clara de cuánto era lo que se destinaba
a tal fin, asumiendo la AFP el riesgo que pudiera conllevar la contratación del mismo.
Cada AFP licitaba el seguro de manera independiente y estaba obligada a asumir los
mayores riesgos que pudiera implicar el pago de los seguros.
147
Según información de la Superintendencia de Pensiones, en septiembre de 2012 se registran
49.804 pensiones a los varones, considerando todas las posibilidades de pensión de invalidez y
29.074 a las mujeres, según información estadística obtenida en www.spensiones.cl consultada el 4
de noviembre de 2012. Ello significa que del total de pensiones de invalidez pagadas, sólo un 36,9%
corresponde a mujeres. Sin embargo, debe tenerse en consideración que según información de la
misma fuente, a la misma época un 39,9% de los cotizantes al sistema son mujeres, dato que puede
implicar conclusiones diferentes a las establecidas.
281
Hoy la situación ha cambiado considerablemente, pues tratándose de
trabajadores dependientes el pago de la cotización destinada al financiamiento del
seguro pasó a ser de cargo del empleador a partir del 1 de julio de 2009, con
excepción de los trabajadores jóvenes que perciban subsidio previsional, mientras se
encuentren percibiendo dicho subsidio.
Desde la fecha indicada y hasta el mes de junio de 2011, la ley estableció que
estarían exentos de cumplir con tal obligación los empleadores que, durante el
respectivo mes, declararen cotizaciones previsionales por menos de 100
trabajadores, período durante el cual la cotización adicional del correspondiente
afiliado debía incluir el pago de la cotización destinada al financiamiento del seguro
del artículo 59 (artículo cuadragésimo séptimo transitorio de la ley N° 20.255).
En la actualidad la cotización destinada a ese fin es de cargo de todo
empleador, debiendo ser expresada como un porcentaje de las remuneraciones y
rentas imponibles. Tiene el carácter de uniforme para todos los afiliados al Sistema,
independientemente de la prima establecida en los contratos que las
Administradoras celebren con cada Compañía de Seguros en el respectivo proceso
de licitación. La forma de cálculo de esta cotización se establece por la
Superintendencia en una norma de general aplicación y no puede ser superior a la
máxima prima necesaria para financiar el seguro ni tampoco puede ser modificada
en función de variaciones significativas de la tasa de interés de mercado y la tasa de
siniestralidad, según lo que establezcan las bases de licitación respectiva. Las
Administradoras deben transferir la cotización destinada al financiamiento del
seguro a las Compañías de Seguros adjudicatarias.
En caso de existir una diferencia en razón del sexo de los afiliados entre la
cotización destinada al financiamiento del seguro y la prima necesaria para
financiarlo, las Administradoras deben enterar la diferencia en cada una de las
cuentas de capitalización individual de aquellos afiliados respecto de los cuales se
pagó una cotización superior a dicha prima.
La ley contempla la posibilidad de que esta contemple la prima del seguro
que pueda licitar el Estado para cubrir la garantía estatal contemplada en el artículo
82148.
148
El artículo 82 establece la garantía estatal respecto de las cantidades a que está obligada enterar la
Compañía de Seguros, disponiendo que el monto de dicha garantía es equivalente al ciento por
ciento de la diferencia que faltare para completar el aporte adicional, la contribución y las pensiones
de invalidez originadas por un primer dictamen, en caso de que por cesación de pagos o por
282
C) La licitación del seguro.
La ley N° 20.255 introdujo un nuevo artículo 59 bis de acuerdo al cual el SIS
debe ser adjudicado en una licitación pública, a través de un proceso efectuado por
las Administradoras en conjunto, debiendo regirse por las normas de la ley y por las
condiciones contenidas en las respectivas Bases de Licitación. Éstas, a su vez, deben
sujetarse a lo dispuesto en una norma de carácter general que dicten las
Superintendencias de Pensiones y de Valores y Seguros para tales efectos149.
La ley establece las siguientes pautas generales:
a) Están facultadas para participar en la licitación del seguro, las compañías
de seguros de vida que se encuentren constituidas a la fecha de la licitación.
b) El seguro debe ser adjudicado a la o las compañías que presenten la mejor
oferta económica, pudiendo adjudicarse a más de una de ellas con el objeto de
evitar una concentración excesiva y cubrir la totalidad del riesgo de invalidez y
sobrevivencia.
c) Debe ser licitado en grupos separados, de acuerdo al sexo de los afiliados.
En caso de existir más de un grupo por sexo, éstos deben conformarse
aleatoriamente.
A su vez, según lo dispone la ley, la norma de carácter general que deben
dictar las referidas superintendencias deben regular la forma y procedimiento a que
debe sujetarse el proceso de licitación y las condiciones mínimas que deben
contemplarse en las Bases de Licitación, debiendo estipular, a lo menos:
a) El criterio de adjudicación de los contratos.
b) La forma de cálculo de la prima que debe pagarse a las compañías
adjudicatarias y de aquella necesaria para financiar el seguro.
c) El procedimiento de conformación de grupos de afiliados para ser licitados
en un mismo proceso.
d) El número máximo de grupos que una compañía puede adjudicarse o el
riesgo máximo que puede cubrir, conforme a lo ya señalado.
declaratoria de quiebra de una Compañía de Seguros obligada al pago de dichos beneficios, éstos no
pudieren ser enterados o pagados total y oportunamente, circunstancias que deben ser certificadas
por la Superintendencia de Pensiones. La misma norma faculta al Estado a licitar un seguro que cubra
los mencionados beneficios.
149
Ver el Título VII, de Libro V, del Compendio de Normas de Pensiones de la Superintendencia de
Pensiones. En https://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐propertyvalue-‐2577.html Consultado
en 2 de agosto de 2014.
283
e) La duración del período licitado, debiendo ser el mismo para todos los
contratos suscritos en un mismo proceso, y
f) La mínima clasificación de riesgo que deberán tener las compañías que
participen en la licitación.
Los trabajadores que se incorporen al Sistema durante el período licitado
deben ser asignados a los contratos vigentes en la misma forma en la cual se
constituyeron los grupos de afiliados.
En caso de constitución de una nueva Administradora, ésta debe adherir a los
contratos de seguro vigentes, adquiriendo todos los derechos y obligaciones
establecidos en aquéllos.
Si la compañía adjudicataria adquiere la calidad de deudor en un
procedimiento concursal de liquidación, las restantes compañías adjudicatarias
deben asumir el riesgo correspondiente a los siniestros ocurridos desde que adquirió
tal calidad y hasta que expire el periodo de vigencia del contrato, pudiendo
recalcularse la cotización destinada al financiamiento del seguro en conformidad a la
norma de carácter general ya referida.
D) Eventualidades cubiertas por el seguro.
El artículo 59 indica que este seguro debe ser suficiente para cubrir
íntegramente lo siguiente:
a) Las pensiones de afiliados declarados inválidos parciales mediante el
primer dictamen.
b) Los aportes adicionales que correspondan a los referidos afiliados, cuando
adquieran el derecho a percibir pensiones de invalidez conforme al segundo
dictamen y a los afiliados declarados inválidos totales.
c) Los aportes adicionales que deban enterarse cuando los afiliados
declarados inválidos parciales mediante el primer dictamen y los afiliados no
pensionados fallezcan.
d) La contribución indicada en el artículo 53 que deba enterarse cuando los
afiliados declarados inválidos parciales mediante el primer dictamen no adquieran el
derecho a pensiones de invalidez mediante el segundo dictamen.
El contrato de seguro no exime en forma alguna a la Administradora de las
responsabilidades y obligaciones señaladas.
284
E) Afiliados amparados por la cobertura del seguro de invalidez y sobrevivencia
(personas comprendidas en el artículo 54).
a) Afiliados que se encuentren cotizando. Se presume de derecho tal situación en los
siguientes casos:
a. Afiliado dependiente, si su muerte o declaración de invalidez se produce
en el mes en que prestaba servicios, esto es, tenía un contrato de trabajo vigente o
se encontraba con subsidio por incapacidad laboral. La cobertura rige para todo el
mes calendario en el que el trabajador prestó servicios. Según lo ha resuelto la
Superintendencia150, en el caso de trabajadores que inician labores por primera vez,
si ocurriera un siniestro antes de haber suscrito la respectiva solicitud de
incorporación al Sistema, se entiende incorporado a la Administradora en la que el
empleador tenga afiliado el mayor número de trabajadores, a la fecha del siniestro.
b. Trabajador independiente o voluntario que tuviere una cotización en el
mes anterior, como independiente o voluntario. En todo caso, la cobertura para
estos afiliados es proporcional al tiempo durante el cual hayan pagado cotizaciones.
En efecto, si hubiese efectuado sus cotizaciones obligatorias por una renta
imponible anual de un monto igual o superior al equivalente a siete ingresos
mínimos mensuales, la ley le confiere una cobertura anual desde el 1 de mayo del
año en que pagó las cotizaciones hasta el 30 de abril del año siguiente al pago.
Por el contrario, en el caso que dicha renta imponible fue de un monto
inferior, está cubierto por el seguro en el número de meses que resulte de
multiplicar 12 por la razón entre el número de cotizaciones equivalentes a ingresos
mínimos mensuales y siete, contados desde el 1 de mayo del año en que pagó las
cotizaciones.
b) Afiliados dependientes que hubieren dejado de prestar servicios por término o
suspensión de éstos siempre que:
a. El fallecimiento o declaración de invalidez conforme al primer dictamen se
produzca dentro del plazo de 12 meses contados desde el último día del mes en que
hayan dejado de prestar servicios o éstos se hubieren suspendido.
150
Ver http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐propertyvalue-‐3211.html Consultado el 20 de
agosto de 2014.
285
b. Registren, como mínimo, 6 meses de cotizaciones en el año anterior al
último día del mes en que hayan dejado de prestar servicios o éstos hayan sido
suspendidos.
2) Regulación del financiamiento y pago de la pensión según tipo de invalidez.
En relación con el pago de las pensiones la situación es diferente según se
trate de una pensión de invalidez total o de una de invalidez parcial, y en este último
caso, si ha sido decretada por un primer o por un segundo dictamen.
A) Pensión por invalidez total.
Cuando la invalidez es total se decreta de manera permanente y se financia
con cargo al saldo de la cuenta de capitalización individual. Para determinar la forma
en que se constituye ese saldo hay que distinguir si se trata o no de un afiliado
cubierto por el seguro del artículo 59.
a) Afiliado cubierto por el seguro del artículo 59.
En este caso el saldo de la cuenta de capitalización individual está constituido
por el capital acumulado por el afiliado, incluida la contribución a que se refiere el
artículo 53, el Bono de Reconocimiento y su Complemento, de existir y el aporte
adicional que debe realizar la Administradora y que está cubierto por el SIS. También
se consideran los traspasos que realice desde su cuenta de ahorro voluntario.
b) Afiliado no cubierto por el seguro del artículo 59.
Si no está amparado por el SIS no puede acceder al aporte adicional, por lo
que el saldo de su cuenta de capitalización individual se conforma sólo por el capital
acumulado por el afiliado, incluida la contribución a que se refiere el artículo 53, el
Bono de Reconocimiento y su Complemento, de existir y los traspasos que realice
desde su cuenta de ahorro voluntario.
Es decir, si bien tiene derecho a pensión, su monto se determinará con lo que
haya alcanzado a acumular, prescindiendo de todo otro aporte adicional.
B) Pensión por invalidez parcial.
En este caso se efectúa un primer dictamen de invalidez que le confiere
derecho a pensión hasta por tres años contados desde la fecha en que fue emitido,
286
el que será revisado emitiéndose un segundo dictamen que ratifique, modifique o
deje sin efecto el derecho a pensión de invalidez. La forma de financiamiento es
diferente en uno u otro caso.
a) Invalidez decretada por un primer dictamen respecto de personas amparadas por
el seguro del artículo 59.
Respecto de estas personas y según lo dispone el artículo 51, esta pensión
debe ser financiada por la AFP a la cual el trabajador se encuentre afiliado y con la
garantía estatal, cuando corresponda.
Para garantizar el cumplimiento de esta obligación la AFP debe contratar el
seguro de invalidez y sobrevivencia, según lo dispone el artículo 59 letra a) cuya
contratación, sin embargo, no la exime en forma alguna de su responsabilidad en el
pago de la pensión.
La pensión se sujeta a las siguientes normas:
a. Se expresa en unidades de fomento y corresponde al 100% de las
pensiones de referencia establecidas en el artículo 56. El Ingreso Base es el
mencionado en el artículo 57 (artículo 65 bis).
b. Si la pensión que le correspondiere fuese inferior a la mínima garantizada
por el Estado, el afiliado puede optar por que su pensión se ajuste a la mínima
utilizando fondos de su Cuenta de Capitalización Individual.
c. La pensión se devenga desde la fecha de declaración de invalidez y se hace
exigible a contar del momento en que el primer dictamen quede ejecutoriado y
hasta que el segundo también lo esté o hasta que expire el período de tres meses
con que cuenta para someterse a una segunda revisión.
b) Invalidez decretada por un primer dictamen respecto de personas no amparadas
por el seguro del artículo 59.
Tratándose de los afiliados no comprendidos en el artículo 54 y de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 65 bis inciso 2, una vez que han sido declarados inválidos
en virtud de un primer dictamen quedan sujetos a la modalidad de retiros
programados, los cuales no están afectos a las comisiones establecidas en el artículo
29. La pensión corresponde al 70% del retiro determinado según las normas del
artículo 65. Estos afiliados no pueden optar por retirar excedentes, mientras su
pensión no se pague de acuerdo a las normas relativas al segundo dictamen.
287
c) Invalidez declarada en virtud de un segundo dictamen respecto de personas
amparadas por el seguro del artículo 59.
De acuerdo al artículo 60 inciso 2, tratándose de afiliados comprendidos en el
artículo 54, la AFP debe enterar en la Cuenta de Capitalización Individual del afiliado
el aporte adicional. Este se hace exigible a contar de la fecha en que quede
ejecutoriado el segundo dictamen o desde el momento en que se solicite el
beneficio en caso de muerte, situaciones en que el afiliado o sus beneficiarios
podrán disponer del saldo de su cuenta con el objeto de constituir una pensión
optando por alguna de las modalidades en la forma ya estudiada.
d) Invalidez declarada en virtud de un segundo dictamen respecto de personas no
amparadas por el seguro del artículo 59.
Tratándose de una pensión de invalidez decretada por un segundo dictamen
respecto de afiliados que no se encuentren en las situaciones contempladas en el
artículo 54 y adquiriendo el afiliado derecho a pensión definitiva, puede ejercer su
derecho por alguna modalidad, si cumpliere las condiciones para ello. Si su invalidez
fuese revocada por el segundo dictamen, adquiere la calidad de activo para todos
los efectos legales.
e) Retención en casos de invalidez parcial decretada en virtud de un segundo
dictamen.
Si la invalidez es parcial, previamente la AFP debe efectuar una retención
igual al 30% del saldo de su cuenta a la fecha en que quedó ejecutoriado el segundo
dictamen, incluido el Bono de Reconocimiento y su complemento, sin considerar
para su cálculo las cotizaciones realizadas durante el período transitorio de tres
años. El saldo retenido no se considera para el financiamiento de la pensión, pues su
destino es sólo alguno de los siguientes:
a. Recalcular el monto de la pensión que el afiliado estuviere percibiendo
cuando la invalidez sea declarada total, el afiliado cumpla la edad para pensionarse
por vejez o se acoja a una pensión de vejez anticipada, en conformidad a las normas
contenidas en el artículo 68.
b. En las mismas ocasiones indicadas, esto es, cuando la invalidez sea
declarada total, el afiliado cumpla la edad para pensionarse por vejez o se acoja a
288
una pensión de vejez anticipada, puede utilizar la retención para financiar una nueva
pensión. En este caso, si estuviere acogido a una renta vitalicia inmediata o renta
vitalicia diferida puede, una vez al año, en el mismo mes calendario en que se acogió
a pensión transferir el saldo de la cuenta de capitalización individual a la compañía
de seguros que la estuviera pagando o le correspondiere pagarla o a otra distinta
con el fin de contratar un nuevo seguro de renta vitalicia.
f) Invalidez rechazada por el segundo dictamen.
En este caso y tratándose de trabajadores o afiliados del artículo 54 la AFP
debe enterar la contribución del artículo 53. Esta contribución es el monto
representativo de las cotizaciones que el afiliado habría acumulado en su cuenta de
capitalización individual, si hubiere cotizado en dicha cuenta el 10% de las pensiones
de invalidez pagadas conforme al primer dictamen. Su valor se expresa en unidades
de fomento y se determina multiplicando el monto de la pensión de invalidez por el
número de meses por el cual se percibió dividido por nueve.
Esta obligación de la AFP debe ser garantizada por el seguro del artículo 59.
3) Normas comunes a ambos tipos de pensiones.
A) El aporte adicional.
De acuerdo al artículo 53 es tal el monto expresado en unidades de fomento
que resulta de la diferencia entre el capital necesario para financiar las pensiones de
referencia y la suma del capital acumulado por el afiliado, y el Bono de Reco-‐
nocimiento, a la fecha en que el afiliado fallezca o quede ejecutoriado el segundo
dictamen. Cuando dicha diferencia sea negativa, el aporte adicional equivale a cero.
Para el cálculo del aporte adicional de afiliados declarados inválidos parciales
no se considera como capital acumulado por el afiliado la retención del artículo 65.
Para determinar el capital necesario se utilizan las bases técnicas que
establezcan conjuntamente la Superintendencia de AFP y la Superintendencia de
Valores y Seguros, utilizando las tablas de mortalidad y expectativas de vida que
para estos efectos fije el Instituto Nacional de Estadísticas y la tasa de interés que
señale el Banco Central.
De acuerdo al artículo 55 se entiende por capital necesario para estos efectos
el valor actual esperado de:
289
a) Todas las pensiones de referencia que genere el afiliado causante para él y
su grupo familiar a contar del momento en que se produzca la muerte o quede
ejecutoriado el segundo dictamen y hasta la extinción del derecho a pensión del
causante y cada uno de los beneficiarios acreditados.
b) La cuota mortuoria del artículo 88.
Para efectuar el cálculo del aporte adicional, no se consideran parte del
capital acumulado los fondos que provienen de depósitos convenidos ni de
cotizaciones adicionales, lo cual resulta de toda justicia, pues la situación contraria
sólo beneficiaría a la compañía de seguros y a la Administradora, en desmedro del
esfuerzo individual realizado por el afiliado.
B) Pensiones de referencia.
De acuerdo a lo ya señalado, para determinar el capital necesario y pago de
pensiones en virtud del primer dictamen debe utilizarse la noción de pensiones de
referencia, las que se encuentran definidas en el artículo 56, que distingue:
a) Trabajadores dependientes e independientes que se encontraban
prestando servicios.
a. Pensión de invalidez total: 70% del Ingreso Base.
b. Pensión de invalidez parcial: 50% del Ingreso Base.
b) Trabajadores dependientes que se encuentren en la situación del artículo
54 letra b).
a. Pensión de invalidez total: 50% del Ingreso Base.
b. Pensión de invalidez parcial: 35% del Ingreso Base.
En el artículo 58 se señalan las pensiones de referencia de los posibles
beneficiarios, las cuales están constituidas por porcentajes de la pensión de
referencia del causante.
a. 60% (de la pensión de referencia del causante) para el o la cónyuge.
b. 50% para el o la cónyuge, con hijos comunes que tengan derecho a
pensión. Este porcentaje se eleva al sesenta por ciento cuando dichos hijos dejen de
tener derecho a pensión.
290
c. 36% para la madre o el padre de hijos de filiación no matrimonial,
reconocidos por el o la causante.
d. 30% para la madre o el padre de hijos de filiación no matrimonial
reconocidos por el o la causante con hijos comunes que tengan derecho a pensión.
Este porcentaje se eleva al 36% cuando estos hijos dejen de tener derecho a
pensión.
e. 15% para cada hijo hasta los 18 años o mayores de 18 y menores de 24
solteros y estudiantes. La calidad de estudiante debe tenerla a la fecha del
fallecimiento del causante o adquirirla antes de los 24 años de edad. Este porcentaje
se reduce al 11% para los hijos declarados inválidos parciales al cumplir 24 años de
edad.
Como su nombre lo indica, estos montos son sólo una referencia y, salvo en
el caso de invalidez temporal, pueden coincidir con la pensión efectiva que
obtendrá el afiliado, ya que ésta dependerá, en definitiva, del esfuerzo individual
efectuado, la rentabilidad del fondo e, incluso, de la tasa cobrada por la compañía
de seguros si se opta por una renta vitalicia.
C) Modalidad de pensión.
De acuerdo a las disposiciones del artículo 65 bis inciso 3º y artículo 61 del
reglamento, los afiliados declarados inválidos, una vez ejecutoriado el segundo
dictamen, pueden disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual con el
objeto de constituir una pensión. Las modalidades son las estudiadas al analizar la
pensión de vejez.
Si dentro de los noventa días siguientes a la fecha de declaración de invalidez
el afiliado no ha optado se aplican las siguientes reglas:
a) Se entiende que opta por una Renta Vitalicia Inmediata, contratada con la
misma Compañía que cubre la obligación de enterar el aporte adicional.
b) Si en el caso anterior la renta resulta inferior a la pensión mínima garan-‐
tizada por el Estado, se entiende que opta por el Retiro Programado.
D) Concepto de Ingreso Base.
Según lo dispone el artículo 57, es tal el monto que resulte de dividir por 120
la suma de las remuneraciones imponibles percibidas y rentas declaradas en los
últimos 10 años anteriores al mes en que ocurra el fallecimiento, se declare la
291
invalidez parcial mediante el primer dictamen o se declare la invalidez total, según
corresponda, actualizados actualizadas según la variación del Índice de Precios al
Consumidor entre el último día del mes en que fueron percibidas y el último día del
mes anterior a la fecha a la cual se están actualizando.
El ingreso base debe expresarse en unidades de fomento al valor del último
día del mes anterior a la fecha del fallecimiento o de declaración de la invalidez
parcial mediante el primer dictamen o de declaración de la invalidez total, según
corresponda.
La ley regula ciertas situaciones especiales que alteran la fórmula de cálculo
indicada.
a) Trabajadores cuyo período de afiliación al Sistema es inferior a diez años y cuya
muerte o invalidez se produjere por accidente.
En este caso, la suma de las remuneraciones imponibles y rentas declaradas
se divide por el número de meses transcurridos desde la afiliación hasta el mes
anterior al del siniestro.
b) Trabajadores cuya fecha de afiliación sea anterior al cumplimiento de los 24 años
de edad y el siniestro ocurra antes de cumplir los 34 años de edad.
Su ingreso base corresponde al mayor valor entre el monto que resulte de
aplicar la regla general ya indicada o la fórmula del caso a. anterior, según sea el
caso, y el que resulte de considerar el período comprendido entre el mes de
cumplimiento de los 24 años de edad y el mes anterior al del siniestro.
c) Trabajadores que en el período de cálculo hubieren percibido pensiones de
invalidez.
En este caso éstas se consideran como remuneración imponible las sumas
percibidas por este concepto en el lapso en que el afiliado las percibió y las
remuneraciones imponibles o rentas declaradas. En todo caso, el total a considerar
tiene como límite máximo el ingreso base que dio origen a las primitivas pensiones
de invalidez, debiendo éstas últimas expresarse en pesos utilizando el valor de la
unidad de fomento al último día del mes en que se pagaron.
d) Situación particular de los funcionarios públicos.
292
La ley N° 19.200151 , introdujo importantes modificaciones al artículo 57 en lo
tocante a los trabajadores del sector público, las cuales tuvieron por objeto
solucionar un problema social originado en el muy particular sistema de
remuneraciones de esos trabajadores.
La Ley Orgánica de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, ex
CANAEMPU, decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis, dispone en su artículo 60 que se
considera como renta imponible el total de las remuneraciones de que gozan las
personas afectas a este régimen de previsión en razón del o de los cargos que
desempeñen y siempre que tengan el carácter de fijos y permanentes. No son
imponibles la asignación familiar, la de zona, la de representación ni la de habitación
ni tampoco las que estén destinadas a compensar gastos o pérdidas. En caso de
dudas le corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social determinar si una
asignación es o no imponible. Por otra parte, el funcionario público goza de un
sueldo base que está previsto en la Escala Única de Remuneraciones, calificados por
categoría o grado.
A través de distintos cuerpos legales se fueron otorgando a estos funciona-‐
rios beneficios adicionales, complementarios de su sueldo base en atención, por
ejemplo, a su situación personal, familiar, profesional o a su dedicación exclusiva al
cargo; cada uno de los cuales ha indicado si el beneficio es o no imponible, aunque
en la mayoría de los casos no ha sido así.
Esta situación significó que los trabajadores del sector público efectuaran
imposiciones sólo por aproximadamente un 40% de sus remuneraciones, lo que
posteriormente implicó la obtención de bajísimas pensiones, toda vez que al
considerar los respectivos sueldos bases para esos efectos, se consideraban sólo las
remuneraciones imponibles.
El 7 de diciembre de 1987 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 18.675 que,
entre otras cosas, dispuso que, a contar del 1º de enero de 1988, los servidores
públicos debían empezar a cotizar por la totalidad de sus remuneraciones, salvo
lógicas excepciones.
Sin embargo, el artículo 15 de la mencionada ley limitó los efectos de esta
nueva imponibilidad, disponiendo que la mayor remuneración imponible se consi-‐
deraría solamente a razón de un 30 o un 35avo, según el caso, por cada año en que
se hubieren efectuado estas mayores cotizaciones.
151
De 18 de enero de 1993.
293
El efecto práctico de la citada disposición, se tradujo en la necesidad de que
el trabajador completara 30 o 35 años cotizando sobre la mayor remuneración para
obtener que ésta se le computara totalmente en la base de pensión, lo que implicó
una alteración sustancial a la norma de cálculo de dicha base que, en general,
considera las remuneraciones de los últimos tres años.
El 25 de mayo de 1988 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 18.717, que
intercaló un inciso 3 al artículo 57 del decreto ley N° 3.500, estableciendo una
especial forma de determinación del ingreso base para los trabajadores regidos por
el artículo 9 de la ley N° 18.675 (funcionarios sujetos a la Escala Única de
Remuneraciones; pertenecientes al Poder Judicial; que se desempeñen en
organismos fiscalizadores, tales como Contraloría General de la República, Servicio
de Impuestos Internos, Servicio Nacional de Aduanas, etcétera y algunas empresas
estatales). Para ello, se exige que se hayan afiliado al Nuevo Sistema antes del 1º de
Enero de 1988, en cuyo caso se establecen las siguientes particularidades:
a) Se consideran en el cálculo del ingreso base sólo las remuneraciones
imponibles correspondientes a los meses posteriores al 31 de Diciembre de 1987.
b) Se consideran, igualmente, las anteriores a esa fecha que hubiesen sido
necesarias para completar 24 meses y si la afiliación hubiese sido inferior a 24
meses, sólo se consideran los meses transcurridos desde la afiliación, en cuyo caso
se divide por el número mayor entre 24 y el número de meses efectivamente
transcurridos entre el 1º de enero de 1988 y el siniestro (muerte o declaración de
invalidez), salvo que, habiéndose afiliado con posterioridad al 31 de mayo de 1986,
la muerte o la invalidez le hubiese ocurrido por accidente, caso en el cual, se
dividiría por el número de meses efectivamente transcurridos.
El 18 de Enero de 1993, se publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.200, que
intercaló otro inciso al artículo 57 del decreto ley N° 3.500, que pasó a ser inciso 4,
de acuerdo al cual los trabajadores municipalizados que hubieren optado por
conservar el régimen del sector público y el personal de las universidades estatales,
quedan sujetos a las siguientes normas para efectos de la determinación del ingreso
base:
a) Sólo se consideran las remuneraciones imponibles de los meses
posteriores al 31 de diciembre de 1992 y las anteriores sólo hasta completar 24
meses.
294
b) Si la afiliación es menor de 24 meses, sólo se consideran los meses transcu-‐
rridos desde la afiliación.
c) Para regirse por lo anterior, se exige que se hayan afiliado al Nuevo
Sistema con anterioridad al 1º de enero de 1993152-‐153.
4) Fecha de pago de la pensión de invalidez.
El Reglamento 57 ha determinado que las pensiones comienzan a pagarse
desde que se encuentren ejecutoriados los respectivos dictámenes que las decreten.
Sin embargo, en el primer dictamen de invalidez que establezca la invalidez
parcial y el dictamen definitivo de invalidez total, deben indicar la fecha a contar de
la cual se declara la invalidez, la que corresponde a la fecha de presentación de la
solicitud de pensión debe constar la fecha a contar de la cual se declara la invalidez,
la cual debe corresponder a la fecha de la solicitud de pensión, excepto si en los seis
meses precedentes se hubiere emitido un dictamen que rechazaba la invalidez por
falta de antecedentes. En este caso, la fecha corresponde a la de la primera
solicitud.
Las pensiones se devengan a la fecha de la declaración de invalidez, salvo que
el afiliado se haya encontrado acogido a subsidio por incapacidad laboral o al
beneficio análogo, tratándose de trabajadores del sector público.
En estas situaciones las pensiones se devengan desde el día siguiente al
término de la última licencia médica vigente a la fecha en que quede ejecutoriado el
dictamen o al día siguiente a aquél en que se dé término al beneficio análogo de que
gozan los funcionarios públicos y de municipalidades.
5. PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA
152
Esta Ley concedió a los trabajadores a que ella se refiere una bonificación de cargo del respectivo
empleador, destinada a conservar el monto líquido de las remuneraciones.
153
Situación de los trabajadores públicos que continúan en el Antiguo Sistema. La ley N° 19.200,
reemplazó el artículo 15 de la Ley 18.675, ya comentado disponiendo que el monto de las pensiones
que otorguen el INP y las Mutualidades de Empleadores a los trabajadores regidos por los artículos 9
y 14 de esa ley, se determinarán considerando como remuneraciones imponibles aquellas por las
cuales efectivamente se cotizó para pensiones durante el período computable para el cálculo del
sueldo base. Asimismo, esta ley hizo aplicable a los trabajadores municipalizados que hubieren
optado por mantener el régimen del sector público y a los trabajadores de las Universidades, el
concepto de remuneración contenida en el artículo 40 del Código del Trabajo, ello, para fines
previsionales.
295
A. Beneficiarios.
De acuerdo al artículo 5 lo son los componentes del grupo familiar del
causante, entendiéndose por tales:
a) El o la cónyuge sobreviviente.
b) Los hijos de filiación matrimonial, de filiación no matrimonial o adoptivos.
c) Los padres.
d) La madre o el padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante.
Los beneficiarios de pensión de sobrevivencia deben solicitar la tramitación
del beneficio por escrito, presentando el certificado de defunción correspondiente.
La AFP debe informarles acerca de los perjuicios que se producirían de omitirse en
la solicitud la individualización de uno o más beneficiarios, ello, según lo dispone el
artículo 78 del Reglamento. Los perjuicios a que la norma hace referencia deben
entenderse referidos especialmente a lo dispuesto por el artículo 60 inciso tercero,
de acuerdo al cual una vez enterado el aporte adicional, no se puede acreditar
nuevos beneficiarios para su cálculo, sin perjuicio que éstos mantienen su derecho a
pensión.
B. Requisitos.
1) Cónyuge.
Debe haber contraído matrimonio con el o la causante a lo menos con seis
meses de anterioridad a la fecha de su fallecimiento o tres años si se verificó siendo
el o la causante pensionada por vejez o invalidez.
Estas limitaciones no se aplican si a la época del fallecimiento la cónyuge se
encontrare embarazada o si quedaren hijos comunes.
2) Hijos.
Para ser beneficiarios de pensión de sobrevivencia deben:
a) Ser solteros.
b) Cumplir con uno de los siguientes requisitos:
-‐ ser menor de 18 años.
-‐ mayor de 18 y menor de 24, si son estudiantes de enseñanza básica, media,
técnica o superior, calidad que deben adquirir antes de los 24 años de edad.
296
-‐ inválidos de cualquier edad en los términos del artículo 4, calidad que
puede producirse después del fallecimiento del causante, pero antes de cumplir los
24 años.
3) El padre o la madre de los hijos de filiación no matrimonial de la o el causante.
Al fallecimiento debe:
a) Ser solteros o viudos.
b) Vivir a expensas del causante.
4) Los padres.
Son beneficiarios de pensión de sobrevivencia siempre que a la época de
fallecimiento del afiliado:
a) Falten todos los anteriores.
b) Sean causantes de asignación familiar.
C. Financiamiento.
El saldo de la cuenta se determina de manera similar a los casos anteriores al
igual que el monto de las pensiones para lo cual se utilizan los conceptos de
pensiones de referencia señalados en el artículo 56 y 58. Rigen igualmente en este
caso las normas relativas al aporte adicional y a la determinación de la modalidad de
pensión.
1) Situaciones especiales.
A) Si dos o más personas invocaren la calidad de cónyuge, de madre o de
padre de hijo de filiación no matrimonial de la o el causante, a la fecha de
fallecimiento de estos últimos, el porcentaje que le correspondiere a cada uno de
ellos se divide por el número de cónyuges, de madres o de padres de hijos de
filiación no matrimonial que hubiere, respectivamente, con derecho de acrecer
entre ellos.
B) Si al momento de producirse el fallecimiento de un causante, éste o ésta
no tuvieren cónyuge con derecho a pensión, las pensiones de referencia de los hijos
se incrementan distribuyéndose por partes iguales el porcentaje que les asigna la
ley. De lo anterior se exceptúan los hijos que tuvieren una madre o padre con
derecho a pensión.
297
D. Características.
a) Las pensiones se devengan a contar de la fecha del fallecimiento del
afiliado (artículo 73 del Reglamento).
b) Las pensiones de sobrevivencia de beneficiarios declarados inválidos
tienen siempre el carácter de definitivas (artículo 74 del Reglamento).
c) Si no quedaren beneficiarios de pensión de sobrevivencia, el saldo
remanente en la cuenta de capitalización individual del afiliado incrementará la
masa de bienes del difunto.
d) Los beneficiarios de pensión de sobrevivencia en ningún caso pueden
retirar excedentes de libre disposición.
E. Modalidad de pensión.
Frente a la elección de modalidad de pensión por parte de los beneficiarios
de pensión de sobrevivencia es necesario distinguir las siguientes situaciones:
1) Pensiones de sobrevivencia originadas por un afiliado activo.
Los beneficiarios pueden optar por cualquiera de las modalidades,
cumpliéndose las condiciones para ello. Sin embargo, para optar por las
modalidades de renta vitalicia inmediata, renta temporal con renta vitalicia diferida
o renta vitalicia con retiro programado, debe existir acuerdo de la totalidad de ellos.
A) Renta vitalicia inmediata.
En este caso las pensiones que resulten deben guardar entre ellas las mismas
proporciones que establece el artículo 58.
B) Renta temporal con renta vitalicia diferida.
Las rentas vitalicias se rigen las reglas generales. En cuanto a las rentas
temporales deben distribuirse procurando que a cada uno de los beneficiarios le
corresponda un porcentaje de la renta de acuerdo a las normas del artículo 58. Si la
suma de estos porcentajes fuese superior o inferior a 100 %, deberán recalcularse
utilizando el resultado de la suma como nueva base de cálculo.
El primer pago de la renta temporal convenida, en este caso, debe ser
idéntico a la renta vitalicia contratada.
298
C) Retiro programado.
Si se optare por esta modalidad, cada uno de los beneficiarios tendrá
derecho a percibir una pensión calculada según las normas del artículo 65, ya
estudiadas.
2) Pensiones de sobrevivencia originadas por un afiliado pasivo.
A) Afiliado pensionado por vejez o invalidez decretada por un segundo dictamen
(artículo 67).
Para determinar el procedimiento a seguir en estas situaciones debe
distinguirse bajo qué modalidad estaba pensionado el causante.
a) Renta vitalicia.
Si el afiliado estaba pensionado bajo esta modalidad, los beneficiarios
deberán comunicar el fallecimiento a la respectiva compañía de seguros, con el fin
de que ésta pague las pensiones de sobrevivencia que corresponda.
b) Renta temporal con renta vitalicia diferida.
Si el causante ya estaba recibiendo la renta vitalicia se procede de acuerdo a
lo señalado en la letra A) anterior.
Si, por el contrario, estaba percibiendo la renta temporal deben comunicar a
la administradora el fallecimiento, la que deberá poner el saldo de la cuenta a su
disposición, con el sólo objeto de que éstos opten previo acuerdo de todos ellos, por
anticipar la renta vitalicia, o por distribuir la renta temporal del causante, de
acuerdo a las reglas señaladas en el caso anterior.
Si no hay acuerdo, debe seguirse distribuyendo la renta temporal del
causante, hasta vencido el plazo de la renta temporal, en que será la compañía de
seguros la que deba pagar las pensiones.
c) Retiro programado.
En este caso los beneficiarios deben comunicar el fallecimiento a la
Administradora, con el fin de que ésta verifique la calidad de beneficiarios de
quienes reclamen el beneficio y proceda a reconocer el derecho a las respectivas
299
pensiones emitiendo el correspondiente certificado. Luego, debe poner a
disposición de los beneficiarios el saldo de la cuenta y procediéndose como en el
caso de un afiliado activo.
Si el afiliado fallecido era pensionado por invalidez parcial, el saldo retenido
se destina a incrementar las pensiones de sobrevivencia.
B) Afiliado pensionado por invalidez parcial conforme al primer dictamen.
Si estaba cubierto por el seguro del artículo 59 la AFP debe enterar el aporte
adicional, considerando los porcentajes señalados en el artículo 58 sobre las
pensiones de referencias del causante.
Si el afiliado era pensionado por invalidez total o parcial conforme al primer
dictamen, no cubierto por el seguro del artículo 59, la Administradora debe poner a
disposición de los beneficiarios el saldo de la cuenta de capitalización individual,
procediéndose de acuerdo a las demás normas relativas a los afiliados activos.
6. BENEFICIO DE CUOTA MORTUORIA
Consiste en el retiro equivalente a quince unidades de fomento de la
respectiva cuenta del afiliado en favor de quien, unido o no por vínculo de
parentesco con el afiliado fallecido, acredite haberse hecho cargo de los gastos del
funeral (artículo 88).
Sin embargo, si el que se hubiese hecho cargo de estos gastos no fuere el
cónyuge, hijos o padres del fallecido sólo tiene derecho a este retiro hasta la
concurrencia efectiva de su gasto, con el límite de quince unidades de fomento y el
saldo queda a disposición de las personas señaladas.
Si el afiliado se encontraba pensionado y gozaba de alguna renta vitalicia, el
pago lo debe hacer la respectiva compañía de seguros.
Cuando el afiliado hubiere seleccionado la modalidad de renta vitalicia
inmediata con retiro programado, la cuota mortuoria debe ser pagada con recursos
de la cuenta de capitalización individual y de la compañía de seguros en proporción
a la distribución inicial del saldo entre ambas modalidades de pensión.
300
7. EXCEDENTES DE LIBRE DISPOSICIÓN
En los casos de pensiones de vejez e invalidez es posible el retiro de
excedentes de libre disposición, entendiendo por este aquel saldo que queda en la
cuenta de capitalización individual del afiliado después de hacer efectiva su pensión,
siempre y cuando cuente con a lo menos 10 años de afiliación en cualquier sistema
previsional y sus fondos previsionales le permiten obtener una pensión al menos
igual al setenta por ciento del promedio de sus remuneraciones imponibles y rentas
declaradas y al cien por ciento de la pensión máxima con aporte solidario.
Los requisitos para retirar excedentes deben cumplirse al momento de
efectuarse el retiro y no cuando se acogió a pensión. Se trata de un derecho que
tiene el afiliado y es él quien decide si lo ejerce o no, pudiendo optar por disponer
de dicho excedente para incrementar el monto de la pensión que estuviere
percibiendo. En este caso debe transferir el excedente a la compañía de seguros con
la cual hubiere contratado la renta vitalicia, debiendo celebrar un nuevo contrato de
seguro, si optó por esta modalidad.
A. Situaciones especiales.
1) Pensionados por invalidez parcial.
Los afiliados declarados inválidos parciales con derecho al pago de pensiones
conforme a un segundo dictamen, sólo pueden retirar excedente de libre disposición
con cargo al saldo retenido, para lo cual deben financiar una pensión por invalidez
total mayor o igual al 70% de su ingreso base o una pensión de vejez, anticipada o
por edad que, sumada a la pensión de invalidez parcial, sea mayor o igual al 70% de
su ingreso base.
2) Pensionados de alguna institución del Sistema Antiguo.
Para poder retirar excedentes de libre disposición deben obtener una
pensión tal que, sumada a la pensión del antiguo sistema, sea mayor o igual al 70%
del promedio actualizado de las remuneraciones imponibles y rentas declaradas en
los últimos diez años anteriores al mes en que se acogió a pensión en conformidad
al decreto ley Nº 3.500. En estos casos, no se exige que la pensión obtenida en este
sistema supere el cien por ciento de la pensión máxima con aporte solidario.
301
B. Tratamiento tributario del excedente de libre disposición.
1) Régimen general.
Están afectos al régimen tributario establecido en el artículo 42 ter de la Ley
sobre Impuesto a la Renta, de acuerdo a lo cual, el monto de los excedentes de libre
disposición puede ser retirado libre de impuesto hasta por un máximo anual
equivalente a 200 unidades tributarias mensuales, no pudiendo, en todo caso,
exceder dicha exención el equivalente a 1.200 unidades tributarias mensuales. La
misma norma confiere al contribuyente el derecho a optar, alternativamente, por
acoger sus retiros a una exención máxima de 800 unidades tributarias mensuales
durante un año.
Para que opere la exención señalada los aportes que se efectúen para
constituir dicho excedente por concepto de cotización voluntaria, depósito de
ahorro voluntario o depósito de ahorro previsional voluntario colectivo, deben
haberse efectuado con, a lo menos, cuarenta y ocho meses de anticipación a la
determinación de dicho excedente.
2) Situación de los excedentes que se originan en depósitos convenidos.
La parte del excedente de libre disposición que corresponda a recursos
originados en depósitos convenidos, tributa en conformidad a las normas contenida
en el artículo 42 quarter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, norma que efectúa la
siguiente diferenciación:
A) Excedentes de libre disposición que corresponda a depósitos convenidos
efectuados por sobre el límite establecido en el inciso tercero del artículo 20 del
decreto ley N° 3.500, esto es, sobre 900 unidades de fomento anuales por cada
trabajador.
El inciso tercero del decreto ley N° 3.500, en virtud de las modificaciones
introducidas por la ley N° 20.455154 dispone que los depósitos convenidos, en tanto
se depositen en la cuenta de capitalización individual o en alguno de los planes de
ahorro previsional voluntario, no constituyen remuneración para ningún efecto legal
y no se consideran renta para los fines tributarios por la parte que no exceda de un
monto máximo anual de 900 unidades de fomento, por cada trabajador. Los excesos
154
Publicada en el Diario Oficial de 31 de julio de 2010.
302
sobre esos montos se gravan con el Impuesto Único de Segunda Categoría o con
impuesto Global Complementario, según corresponda. El artículo 20 agrega que los
depósitos convenidos y la rentabilidad generada por ellos, pueden se retirados como
excedente de libre disposición, cumpliendo los requisitos específicos establecidos en
la ley.
Así entonces, según el artículo 43 quarter de la Ley sobre Impuesto a la Renta
el retiro de excedentes que corresponda a depósitos convenidos efectuados por
sobre las indicadas 900 unidades de fomento puede ser retirado libre de impuestos.
La rentabilidad generada por dichos depósitos, en cambio, tributa conforme a las
reglas generales.
B) Excedentes de libre disposición originados en depósitos convenidos de montos
hasta el límite contemplado en el artículo 20 del decreto ley N° 3.500, es decir, hasta
900 unidades de fomento anuales por cada trabajador.
El artículo 43 quarter en análisis dispone que estos excedentes tributan
conforme a las reglas generales.
C) Posibilidad de optar por el régimen establecido en el artículo 6° transitorio de la
ley N° 19.768.
La ley N° 19.768 introdujo el sistema de Ahorro Previsional Voluntario al
decreto ley N° 3.500 reconoció un régimen tributario opcional para aquellos que a la
fecha de publicación de esa ley, esto es, 7 de noviembre de 2001, mantuvieran
recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones
voluntarias, aplicable al retiro del excedente de libre disposición que se realice con
cargo a esos recursos.
En efecto, se les permitió optar por mantener el régimen establecido en el
artículo 71 del decreto ley 3.500 en el texto vigente entonces. Esta opción debe ser
ejercida por el afiliado al momento de efectuar el primer retiro de excedente de
libre disposición, a contar de la fecha de publicación de la ley indicada, ante la
Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, la que a su vez debe informar de
ello al Servicio de Impuestos Internos.
Para este efecto, se consideran excedente de libre disposición determinado
con cargo a los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por
concepto de cotizaciones voluntarias con anterioridad a la fecha de publicación de
303
esa ley, el menor valor entre el excedente de libre disposición determinado y los
recursos mencionados, considerando el valor que éstos tengan al momento que se
efectúe el retiro.
Cuando los contribuyentes que hayan optado por la mantención del régimen
tributario indicado efectúen retiros de excedente de libre disposición se considera
que retiran, en primer término, los recursos mantenidos en cuentas de
capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias existentes con
anterioridad a la publicación de la ley mencionada anteriormente.
En este caso, las Administradoras deben calcular, retener y enterar en la
Tesorería General de la República el impuesto único que grava dichos retiros, para
lo cual la Administradora debe calcular el 10% del saldo de la cuenta de
capitalización individual que el afiliado al momento de acogerse a pensión pueda
destinar como excedente de libre disposición con cargo a los recursos mantenidos
en la cuenta de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias
efectuadas con anterioridad al día 7 de noviembre de 2001. Al valor así determinado
en la letra anterior, se le aplica la tabla del Impuesto Global Complementario,
vigente en el mes en que el afiliado se acoja a pensión, determinándose dicha tabla
de acuerdo al valor de la Unidad Tributaria Anual en el mes antes indicado, sin
incluir en la citada tabla el crédito de un 10% de una Unidad Tributaria Anual. El
impuesto que resulte de la operación precedente, se divide por la base imponible
del impuesto (10% del monto máximo objeto de retiro de excedente de libre
disposición, al momento de acogerse a pensión, con cargo a las cotizaciones
voluntarias anteriores al 7 de noviembre de 2001), y el resultado obtenido de dicha
operación constituye la tasa de impuesto único que afecta al retiro de excedente
con cargo a los recursos mencionados. El impuesto resultante debe ser retenido y
enterado en la Tesorería General de la República.
Si se opta por mantener el régimen señalado, los recursos originados en
depósitos convenidos realizados con anterioridad a la publicación de esa ley, no
pueden ser retirados como excedente de libre disposición.
8. HERENCIA
304
El saldo de la cuenta constituye herencia en aquellos casos en que el afiliado
falleciere en las siguientes situaciones:
1) Por accidente del trabajo o enfermedad profesional.
2) Pensionado por la ley N° 16.744.
3) Sin dejar beneficiarios de pensión de sobrevivencia.
4) Dejando remanentes en su cuenta, después de efectuado el traspaso de
fondos a la compañía de seguros.
5) Encontrándose en trámite la pensión de invalidez.
En estos casos no se exige la posesión efectiva al cónyuge, padres o hijos
legítimos o naturales del afiliado para retirar el saldo en aquellos casos que éste no
exceda de cinco Unidades Tributarias Anuales. En la parte que no exceda de cuatro
mil unidades de fomento está exenta del Impuesto a la Herencia Asignaciones y
Donaciones.
9. DISPOSICIONES ESPECIALES RELACIONADAS CON OTROS BENEFICIOS
PREVISIONALES
Como ya se ha tenido ocasión de analizar, el sistema creado por el decreto
ley N° 3.500 regula principalmente pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. Sin
perjuicio de ello, la ley hace alusión específica a la situación de los afiliados al
Sistema, en relación con los demás beneficios previsionales, dedicando a este tema
el Título VIII, además de otras normas aisladas que si bien han sido ya expuestas se
sintetizarán a continuación.
A. Trabajadores dependientes.
Estos afiliados quedan afectos a los regímenes de Prestaciones Familiares y
Subsidios de Cesantía establecidos en el decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. En virtud de lo indicado en el artículo 2
de la ley N° 19.728, que estableció el Seguro de Desempleo, están sujetos a tal
seguro todos los trabajadores regidos por el Código del Trabajo que inicien o
reinicien actividades con posterioridad al 1 de octubre de 2002.
Además, estos trabajadores están afectos a las disposiciones de la ley N°
16.744, para efectos de la protección contra los riesgos profesionales.
305
En materia de protección frente al riesgo de enfermedad, el decreto ley N°
3.500 los dejó amparados por las normas que regulaban en ese entonces el sistema
de salud, esto es, a la ley N° 10.383 o 16.781, en lo que dice relación con medicina
curativa y a la ley N° 6.174, sobre medicina preventiva. Después de las diversas
reformas introducidas en esta materia, las referencias anteriores deben entenderse
efectuadas al sistema administrado por el Sistema Nacional de Servicios de Salud y
el Fondo Nacional de regulados en la actualidad por el decreto con fuerza de ley N°
1, de 2005, del Ministerio de Salud.
Lo anterior implica que sus remuneraciones están afectas a las retenciones
de las cotizaciones correspondientes a cada uno de esos sistemas, así como que
también sus empleadores deben efectuar las que les corresponde.
B. Trabajadores independientes del inciso primero del artículo 90.
De acuerdo a lo que señala el artículo 91, estos afiliados tienen derecho al
Sistema de Pensiones y a las prestaciones de salud establecidas en el decreto con
fuerza de ley Nº 1, de 2006, del Ministerio de Salud. Además, quedan afectos a los
regímenes del Sistema Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía,
cuando a la fecha de su incorporación hubieren estado afiliados a un régimen de
previsión que contemplara en su favor el beneficio de asignación familiar o el
beneficio de subsidio de cesantía mientras desempeñen la actividad que les otorgó
la calidad de imponentes de dicho régimen de previsión.
La ley N° 20.255 en su artículo 88, por su parte, los incorporó al Seguro Social
contra Riesgos del Trabajo y Enfermedades Profesionales, quedando obligados a
pagar la cotización general básica del 0,9% de su renta imponible, la extraordinaria
de un 0,05% y la cotización adicional diferenciada que corresponda en los términos
previstos en los artículos 15 y 16 de la ley N° 16.744 y en sus respectivos
reglamentos. Estas cotizaciones se calculan sobre la base de la misma renta por la
cual efectúen sus cotizaciones para pensiones y no se consideran renta para los
efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. La renta mensual imponible para estos
efectos no puede ser inferior a un ingreso mínimo mensual ni superior al límite
máximo imponible que resulte de la aplicación del artículo 16. A diferencia de lo que
ocurre con las cotizaciones para pensiones, deben pagarse mensualmente ante el
respectivo organismo administrador, dentro de los diez primeros días del mes
306
siguiente a aquél en que se devengó la renta imponible. Cuando dicho plazo venza
en día sábado, domingo o festivo, se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente.
Consecuentemente con la regulación general relativa a estos afiliados, debe
practicarse cada año una reliquidación para determinar las diferencias que
existieren entre la renta imponible sobre la que cotizaron en el año calendario
anterior y la renta imponible anual determinada con los ingresos de dicho año
calendario.
En el caso que no hubieren realizado los pagos mensuales correspondientes
o que de la reliquidación practicada existieren rentas imponibles sobre las que no se
hubieren efectuado las cotizaciones el Servicio de Impuestos Internos debe
comunicar a la Tesorería General de la República la individualización de los afiliados
independientes que deban pagar dichas cotizaciones, el monto a pagar y el
correspondiente organismo administrador. La Tesorería General de la República
debe enterar al ese organismo las cotizaciones con cargo a las cantidades retenidas
que puedan existir y hasta el monto en que tales recursos alcancen para realizar el
pago.
Además, deben reliquidarse los beneficios pecuniarios que se hubiesen
devengado en su favor en el año calendario precedente, si procediere,
considerándose como base de cálculo de los citados beneficios, las rentas
imponibles determinadas con los ingresos de el o los respectivos años calendarios.
Pero sólo se procederá al pago de los beneficios adicionales que procedan en virtud
de la reliquidación, una vez verificado que el beneficiario se encuentra al día en el
pago de sus cotizaciones de Seguridad Social.
Por otra parte, es el organismo administrador correspondiente quien debe
perseguir el cobro de las cotizaciones que el afiliado independiente pudiere
adeudar.
Como las cotizaciones son de cargo del mismo afiliado, la ley establece que
para tener derecho a las prestaciones de la ley N° 16.744, deben estar al día en el
pago, considerándose que se encuentra al día si no registra un atraso superior a dos
meses.
Finalmente, la ley les confiere la posibilidad de incorporarse individualmente
a una Caja de Compensación de Asignación Familiar, para el sólo efecto de acceder a
a las prestaciones de los regímenes de prestaciones adicionales, de crédito social y
de prestaciones complementarias. Para ello en los estatutos de la respectiva Caja
307
deben considerárseles como beneficiarios de los aludidos regímenes. Para contribuir
al financiamiento de las prestaciones cada Caja deber un aporte de cargo del afiliado
independiente, de carácter uniforme, cuyo monto podrá ser fijo o variable y que no
puede exceder del 2% de la renta imponible para pensiones.
Las Cajas de Compensación están facultadas para suscribir convenios con
asociaciones de trabajadores independientes u otras entidades relacionadas con
éstos, para los efectos del otorgamiento de prestaciones complementarias,
debiendo establecer la forma de su financiamiento.
La ley prohíbe a los respectivos organismos administradores recibir las
cotizaciones de los afiliados independientes que no fueren enteradas dentro de los
plazos legales.
C. Trabajadores independientes del inciso tercero del artículo 90.
Estos trabajadores tienen derecho a las mismas prestaciones que los demás
trabajadores independientes, aplicándoseles las mismas normas, en lo que fueren
pertinentes. Para poder cotizar para los efectos del Seguro de Accidentes del trabajo
y Enfermedades Profesionales deben haber cotizado para pensiones y salud en el
mes correspondiente.
D. Afiliados voluntarios.
Gozan de los siguientes beneficios:
a) Están cubiertos por el seguro de invalidez o muerte si hubieren cotizado
en el mes calendario anterior a dichos siniestros. Para efectos de la determinación
del aporte adicional, el cálculo del ingreso base, establecido en el artículo 57, se
realiza considerando el límite máximo imponible a que se refiere el artículo 16, es
decir, el límite de sesenta unidades de fomento, debidamente reajustado,
independientemente de que hayan efectuado cotizaciones por mayor monto.
Debe recordarse que estos afiliados pueden efectuar cotizaciones por
periodos diferentes superiores al mes, por lo que la ley se ha encargado de aclarar
que, en estos casos, dichas cotizaciones se entienden imputadas mensualmente, de
acuerdo a los montos ya indicados, a partir del mes siguiente a su recepción en la
Administradora (artículo 92 letra L).
b) Gozan de la opción de efectuar ahorro voluntario, de conformidad a las
reglas del artículo 21, es decir, en una Cuenta de Ahorro Voluntario.
308
c) La afiliación voluntaria es sólo para efectos de pensiones, por lo que no
gozan de la calidad de afiliados a los sistemas de salud, conservando su régimen
normal.
CUARTA PARTE
EL TERCER PILAR: EL PILAR VOLUNTARIO
Es considerado el tercer pilar del Sistema y su objetivo es aumentar el monto
de la pensión o anticipar la edad pata pensionarse, a través de la oferta de
alternativas de ahorro complementarias a la cotización obligatoria.
Utiliza como instrumentos la Cuenta de Ahorro Voluntario, el Ahorro
Previsional Voluntario Individual (APVI) y el Ahorro Previsional Voluntario Colectivo
(APVC). Sus incentivos están constituidos por beneficios tributarios y por la
posibilidad de una bonificación estatal.
I. LA CUENTA DE AHORRO VOLUNTARIO
Corresponde a la denominada “Cuenta Dos”155 que implica efectuar
depósitos en una verdadera cuenta de ahorro, sujeta a normas muy similares a
aquellas que rigen las cuentas bancarias, pero cuya inversión es de cargo de la AFP,
debiendo ser invertidas en la misma forma que los recursos de los fondos de
pensiones, lo que significa que obtendrán la misma rentabilidad que las cotizaciones
obligatorias del afiliado. Las sumas que se depositen en esta cuenta están afectas al
régimen tributario general pudiendo efectuarse hasta cuatro retiros en el año
calendario, sin perder la rentabilidad. Estos retiros quedan afectos a las
disposiciones generales de la Ley de Impuesto a la Renta, es decir, tributarán sobre
la base de la rentabilidad de los montos retirados. Al momento de pensionarse las
sumas que se registren en esta cuenta, optativamente pueden ser transferidas a la
Cuenta de Capitalización Individual, caso en cual no se consideran retiros ni para
efectos de la pérdida de la rentabilidad ni para los aspectos tributarios.
155
Ver página…
309
II EL AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO
Esta alternativa, en su ámbito individual, fue incorporada al Sistema el año
2001 por medio de la ley N° 19.768156, cuyo objetivo principal fue incentivar a los
afiliados para la búsqueda de nuevas fórmulas que permitieran aumentar los
montos de las pensiones.
Antes del establecimiento del sistema de ahorro previsional voluntario existía
también la posibilidad de efectuar ahorro por sobre el mínimo legal del 10% de las
remuneraciones imponibles del trabajador, además de los ahorros en la llamada
Cuenta Dos a través del mecanismo de cotizaciones voluntarias y de depósitos
convenidos.
En el texto inicial del decreto ley N° 3.500 se confería a cada trabajador la
posibilidad de efectuar voluntariamente en su cuenta de capitalización individual,
además de las cotizaciones obligatorias otras voluntarias de hasta el diez por ciento
de su remuneración o renta imponible; y hasta el veinte por ciento de la parte que
exceda de la remuneración o renta imponible y no exceda de ciento veinte unidades
de fomento. Se les confería, asimismo, la posibilidad de efectuar depósitos
adicionales a los indicados, los que no tenían el carácter de cotizaciones
previsionales para los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Más adelante se
permitió, asimismo, efectuar estas cotizaciones voluntarias adicionales sin topes,
conservando su carácter de cotizaciones para los efectos tributarios en la medida
que no excedieren los topes imponibles.
Las cotizaciones voluntarias deben enterarse en la Cuenta de Capitalización
Individual, pudiendo retirarse sólo al momento de pensionarse, ya sea como parte
integrante de la pensión o como excedente de libre disposición. Este régimen ha
sufrido importantes modificaciones, según se verá.
Los depósitos convenidos, por su parte, emanan de un pacto entre
trabajador y empleador, mediante el cual acuerdan que se depositen en su Cuenta
de Capitalización Individual ciertas cantidades con el fin de permitirle mejorar o
anticipar su pensión. Al depositarse en esta cuenta debían ser invertidos igual que
los demás recursos del fondo de pensiones. Para el trabajador no constituyen
remuneración y no se consideran renta para efectos tributarios. En los inicios de la
156
Publicada en el Diario Oficial del 7 de noviembre de 2001.
310
modalidad sólo podían ser retirados al momento de pensionarse, sujetándose a las
reglas generales en materia de impuesto a las pensiones y no podían ser retirados
como excedentes de libre disposición.
Los efectos del nuevo sistema de ahorro creado por la ley N° 19.768 se
constatan en mayor medida en relación con aquellos afiliados de rentas altas y
especialmente cuando exceden del tope imponible contemplado en el artículo 16.
En el esquema obligatorio quien obtiene una renta de 60 unidades de fomento al
mes, debidamente reajustada en la forma que ordena actualmente la ley, recibirá en
su momento una pensión igual que uno que gane dos o tres veces más, pues
cotizarán sobre la misma renta157. Si bien antes de la dictación de la ley N° 19.768
existían las formas de ahorro adicionales voluntarias ya indicadas, adolecían de
limitaciones que no las hacían especialmente atractivas, las cuales se intentaron
superar con esa nueva normativa. En efecto, se amplió el número de entidades que
participan en el Sistema, terminándose con la exclusividad de las AFP; se elevó el
monto máximo mensual, que se puede destinar a ahorro previsional voluntario
exento de impuesto, de 48 a 50 unidades de fomento, no existiendo limitación
respecto de los depósitos convenidos; y se otorgó la posibilidad de retirar
anticipadamente las sumas enteradas a título de cotizaciones voluntarias y
depósitos de ahorro previsional, aunque pagando el impuesto global
complementario diferido al momento de retirarlos, con un recargo adicional de
entre un 3% y un 7%.
La nueva ley reguló las mismas fórmulas voluntarias de ahorro previsional,
esto es las cotizaciones voluntarias y los depósitos convenidos, insertándolas en el
nuevo esquema de ahorro previsional voluntario, pero agregó a ellas otras
posibilidades mediante diferentes formas de ahorro previsional.
Las adecuaciones continuaron con las reformas introducidas el año 2008 por
la ley N° 20.255, que contempló una nueva opción para utilizar el beneficio
tributario, consagró una bonificación especial para quienes no disfrutaran de aquél
al momento de efectuar los aportes y consagró una nueva forma de ahorro
voluntario colectivo, con intervención del empleador.
1. EL AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO INDIVIDUAL
157
Debe recordarse que la parte que exceda de las 60 UF, más el reajuste especial consagrado en el
artículo 16, está exenta de la obligación de cotizar.
311
Son sumas destinadas por el trabajador a algún plan de ahorro voluntario
ofrecido por las instituciones autorizadas para tal efecto. Se confirió la posibilidad de
efectuarlo tanto a los afiliados a una AFP dependientes como independientes, como
también por los afiliados al entonces denominado Instituto de Normalización
Previsional (INP), hoy Instituto de Normalización Previsional.
Esta forma de ahorro se sujeta a las siguientes normas:
A. Recaudación del ahorro previsional voluntario.
1) Recaudación directa.
Cualquiera sea la forma que el ahorro revista, los aportes pueden ser
efectuados directamente en la entidad seleccionada por el trabajador para su
administración.
2) Recaudación indirecta.
La recaudación puede ser efectuada por las AFP o el INP (hoy Instituto de
Previsión Social) respecto de sus respectivos afiliados, debiendo ser transferidas a
las instituciones autorizadas o AFP que el trabajador hubiese elegido para su
administración. Para ello, las AFP y el IPS deben ser notificados por las instituciones
autorizadas o AFP que corresponda, acerca de los trabajadores respecto de los
cuales se obligan a recaudar y transferir los recursos recibidos. Los recursos
recaudados por aquellas deben ser transferidos hacia las respectivas instituciones
autorizadas o AFP que administrara los fondos, a más tardar el último día del mes
siguiente al de su pago (artículo 20 A). Si el afiliado utiliza esta forma para efectuar
sus depósitos ellos están protegidos por las normas del artículo 19, relativas a la
recaudación y pago de las cotizaciones previsionales (artículo 18 inciso 2). El artículo
20 C, autoriza a las AFP a cobrar comisiones de cargo de los afiliados por la
transferencia de estos depósitos a la institución autorizada que él haya
seleccionado.
B. Entidades administradoras.
Constituye una de las más importantes novedades que se introdujo al
sistema. Se agregaron a las AFP otros actores: bancos, compañías de seguros,
312
administradoras de fondos mutuos; administradoras de fondos de inversión y
administradoras de fondos para la vivienda. Se facultó a la Superintendencia de
Valores y Seguros podrá autorizar otras instituciones que cumplan con este fin
(artículo 20).
1) Administración por las AFP.
Las AFP pueden jugar un doble rol en materia de administración: por una
parte administran las cotizaciones voluntarias que efectúen en sus Cuentas de
Capitalización Individual sus propios afiliados y por la otra, están obligadas a ofrecer
a los trabajadores, afiliados o no a ellas, alternativas de ahorro previsional
voluntario para las cotizaciones voluntarias y depósitos convenidos de afiliados a
otra AFP o al Instituto de Previsión Social.
2) Administración por las Instituciones Autorizadas.
Son aquellas entidades distintas de las administradoras de fondos de
pensiones que cuenten con planes de ahorro previsional voluntario, autorizadas por
las Superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras (artículo 98 letra ñ).
Estas entidades, para participar en el Sistema, deben ofrecer planes de ahorro
previsional voluntario, los cuales también deben ser autorizados por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o la de Valores y Seguros,
según corresponda. El artículo 20 califica como tales a los bancos e instituciones
financieras, las compañías de seguros, las administradoras de fondos mutuos, de
fondos de inversión y de fondos para la vivienda y expresamente faculta a las
entidades contraloras indicadas para autorizar a otras instituciones y planes de
ahorro con este fin.
3) Comisiones.
Las sumas que desee ahorrar por sobre el 10% de cotización obligatoria
pueden ser administradas por instituciones distintas de la AFP y bajo modalidades
también diferentes, pudiendo elegirse más de una en forma simultánea. Es
importante tener presente que las distintas opciones pueden implicar un diferente
costo para el trabajador. En efecto, las AFP, a diferencia de las comisiones ya
existentes en el Sistema, pueden cobrar una por administrar y se cobrará
mensualmente sobre la base de un porcentaje en relación con el saldo mantenido
313
en la cuenta, es decir se aplicara aún cuando el afiliado no registre abonos durante
uno o más meses. Los bancos están operando en forma similar a como lo hacen con
sus demás productos, es decir, no cobraran comisión si se efectúan depósitos con
cierta periodicidad o se mantienen determinados montos (artículo 20 C)). Es
importante informarse en detalle antes de efectuar la opción. Además, las AFP y el
Instituto de Previsión Social pueden cobrar una comisión por la trasferencia de los
fondos a la entidad encargada de su administración.
4) Traspasos.
Se faculta a los afiliados para traspasar a las instituciones autorizadas o a las
administradoras de fondos de pensiones, una parte o la totalidad de sus recursos
originados en cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos y depósitos de ahorro
previsional voluntarios. Estos traspasos tienen las siguientes características:
a) Los afiliados pueden mantener recursos originados en cotizaciones
voluntarias, depósitos convenidos o depósitos de APV, simultáneamente en más de
una administradora de fondos de pensiones.
b) Los mencionados traspasos no se consideran retiros y no están afectos a
impuesto a la renta.
c) La entidad administradora de origen es responsable de que dichos
traspasos se efectúen sólo hacia otros planes de ahorro previsional voluntario de
instituciones autorizadas (artículo. 20 B, inciso 1) .
5) Aspectos tributarios.
La ley N° 20.255 introdujo importantes modificaciones en esta materia, con
lo que se buscaba, según se consideró en el Mensaje con que se dio inicio a la
tramitación de la ley158, entregar alternativas de orden tributario para los APV y
APVC, permitiendo que el trabajador elija el régimen que afectará a los referidos
recursos, en consideración al pago o exención de impuestos al momento del aporte
o retiro de los recursos de ahorro voluntario.
A) Beneficio inmediato.
158
“Historia de la Ley N° 20.255”, pág. 27.
En file:///C:/Users/usuario/Downloads/HL20255.pdf Consultado el 10 de Agosto de 2014.
314
Los fondos que el afiliado destine a estos fines pueden ser rebajados de la
remuneración y/o renta imponible, con un tope de cincuenta unidades de fomento
mensuales o seiscientas anuales.
B) Beneficio al momento del retiro de los fondos.
Los fondos pueden ser retirados en cuatro formas o momentos:
a) En cualquier momento.
Para ello, el monto retirado, debidamente reajustado queda afecto a un
impuesto que se paga en la misma forma y oportunidad que el impuesto global
complementario. Para determinar la tasa del impuesto se debe calcular la diferencia
entre el impuesto global complementario correspondiente a las remuneraciones del
ejercicio incluyendo el monto reajustado del retiro y el monto del mismo impuesto
determinado sin considerar dicho retiro. Esta diferencia se divide por el monto
reajustado del retiro. El resultado de esa división, se multiplica por el factor 1,1 y se
suman tres puntos porcentuales al resultado anterior.
b) Estando pensionado o al cumplir los requisitos para pensionarse.
En este caso la tasa del impuesto es la misma anterior, pero sin aplicarse el
recargo de tres puntos porcentuales ni tampoco el factor indicado.
En los dos casos anteriores la Administradora o Institución Autorizada
desde las que se efectúen los retiros, deben efectuar una retención del quince por
ciento, que sirve de abono al impuesto.
c) Como excedente de libre disposición.
Se paga un impuesto especial, único, pero sobre los excesos a ciertas
cantidades, las que dependen de la "velocidad" con la que se retire: en efecto, se
pueden retirar hasta 200 UTM en cada año, con un tope total de 1200 UTM. Por otra
parte, se permite el retiro de hasta 800 UTM exentas de impuesto en un año.
d) Como pensión.
En este caso, los fondos quedan gravados con el impuesto que grava las
pensiones, es decir, se constata la postergación del impuesto a que se ha hecho
referencia.
315
C) Modificaciones introducidas por la ley N° 20.255.
Se introdujeron adecuaciones tanto tratándose de los fondos destinados
tanto a cotizaciones voluntarias como a ahorro previsional voluntario y ahorro
previsional voluntario colectivo, permitiéndole elegir el momento de pagar los
impuestos que graven a las sumas que pretende destinar a esos ahorros.
a) Posibilidades para utilizar el beneficio tributario.
Primera posibilidad:
Artículo 20 L. letra a) que al momento del depósito de ahorro, el trabajador
no goce del beneficio establecido en el número 1 del artículo 42 bis de la Ley sobre
Impuesto a la Renta, por los aportes que él efectúe como cotizaciones voluntarias,
ahorro previsional voluntario colectivo o ahorro previsional voluntario, y que al
momento del retiro de los recursos originados en esos aportes, la parte que
corresponda a ellos no sea gravada con el impuesto único establecido en el número
3 de dicho artículo.
Esta posibilidad presenta las siguientes reglas especiales:
a. Situación de la rentabilidad de las sumas a retirar.
Si el afiliado optó por tributar en el momento en que obtuvo los ingresos que
destinó a ahorro voluntario y decide efectuar retiros, éstos no estarán afectos al
impuesto ya indicado, pero su rentabilidad queda sujeta al régimen tributario
aplicable a la cuenta de ahorro voluntario.
b. Si la destina a anticipar o mejorar las pensiones.
En el mismo caso anterior, si las sumas provenientes de APV o APVC se
destinan a anticipar o mejorar las pensiones de jubilación, pueden ser rebajadas de
la base imponible del impuesto correspondiente, por la parte que no corresponde a
rentabilidad. Lo anterior implica entonces, que ya no se gravarán estas sumas con el
impuesto a la renta, aun cuando sí lo será la rentabilidad que ellas hayan arrojado,
lo que es lógico, pues esa rentabilidad nunca fue gravada con impuesto alguno
(artículo 20 L inciso segundo y nuevo inciso segundo del artículo 42 bis de la Ley de
Impuesto a la Renta).
Segunda posibilidad:
316
Artículo 20 letra L. letra b) que al momento del depósito de ahorro, el
trabajador goce del beneficio establecido en el número 1 del artículo 42 bis de la Ley
sobre Impuesto a la Renta, por los aportes que él efectúe como cotizaciones
voluntarias, ahorro previsional voluntario colectivo o ahorro previsional voluntario, y
que al momento del referido retiro, éstos sean gravados en la forma vigente en la
actualidad, según ya se expuso.
Las cotizaciones voluntarias, los depósitos de ahorro previsional voluntario y
los aportes del trabajador y del empleador para el ahorro previsional voluntario
colectivo que se realicen de acuerdo a esta posibilidad, gozan del beneficio
tributario por la parte que no exceda a seiscientas unidades de fomento anuales por
cada trabajador, cuando se trata de ahorro previsional voluntario colectivo.
Tercera posibilidad:
Artículo 20 L. inciso final: esta norma fue incorporada por ley N° 20.552 con
el fin de estimular el ahorro adicional. El estímulo tributario inserto en el APVC
opera hasta el tope de 50 unidades de fomento mensuales o 600 anuales. Esta
nueva posibilidad permite que cuando las cotizaciones voluntarias, los depósitos de
ahorro previsional voluntario y los aportes del trabajador para el ahorro previsional
voluntario colectivo excedan de esos montos y, por lo tanto, no hayan gozado de los
beneficios tributarios aludidos y en la medida que se destinen a anticipar o mejorar
la pensión, para los efectos de aplicar el impuesto establecido en el artículo 43 de la
Ley sobre Impuesto a la Renta, el afiliado tiene derecho a rebajar de la base de dicho
tributo el monto que resulte de aplicar a la pensión el porcentaje que en el total del
fondo destinado a ella representen dichos excesos de depósitos, cotizaciones y
aportes. El saldo de estos recursos debe determinarse por la AFP.
b) Opción entre las diversas posibilidades.
Como se dijo, el afiliado tiene derecho a optar por cualquiera de los
regímenes tributarios indicados y una vez elegido siempre podrá optar por el otro
para los sucesivos aportes que efectúe por concepto de cotizaciones voluntarias,
ahorro previsional voluntario o ahorro previsional voluntario colectivo. En todo caso,
el monto total de los aportes que se realicen acogiéndose al régimen de la letra a) o
b) no puede exceder de seiscientas unidades de fomento por cada año calendario.
317
c) Régimen tributario de los aportes del empleador.
Los aportes que los empleadores efectúen a los planes de ahorro previsional
voluntario colectivo se consideran como gasto necesario para producir la renta de
aquéllos. Los trabajadores no pueden acoger dichos aportes al beneficio establecido
en el número 1 del artículo 42 bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta, es decir,
rebajarlos de la base imponible de su impuesto, pero se consideran como ingreso no
renta para el trabajador mientras no sean retirados de los planes.
En caso que los recursos originados en aportes del empleador sean retirados
por el trabajador, se gravarán con el impuesto único establecido en el número 3 del
artículo 42 bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta, ya analizado.
A su vez, cuando los aportes del empleador sean retirados por éste de
acuerdo a lo establecido en el inciso cuarto del artículo 20 H, esto es si el trabajador
no adquiere el dominio de aquellos, serán considerados como ingresos para efectos
de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Las rentas que generen los planes de ahorro previsional voluntario colectivo
no están afectas a Impuesto a la Renta en tanto no sean retiradas.
La ley N° 20.255 introdujo dos incisos al artículo 42 bis de la Ley de Impuesto
a la Renta que reiteran la situación enunciada, señalando que si el contribuyente no
opta por acogerse al régimen de rebaja de los montos de la base imponible del
impuesto al momento de incorporarse al sistema de ahorro voluntario, los depósitos
de ahorro previsional voluntario, las cotizaciones voluntarias o el ahorro previsional
voluntario colectivo correspondiente a los aportes del trabajador, no son rebajados
de la base imponible del impuesto único de segunda categoría y, en consecuencia,
no están sujetos al impuesto único que afecta a los retiros efectuados respecto de
estos fondos159, cuando dichos recursos sean retirados.
159
El número 3 del artículo 42 bis de la Ley de Impuesto a la Renta es del tenor siguiente: 3. En caso
que los recursos originados en depósitos de ahorro previsional voluntario, cotizaciones voluntarias o
ahorro previsional voluntario colectivo a que se refieren los párrafos 2 y 3 del Título III del decreto ley
Nº 3.500, de 1980, sean retirados y no se destinen a anticipar o mejorar las pensiones de jubilación,
el monto retirado, reajustado en la forma dispuesta en el inciso penúltimo del número 3 del artículo
54º, quedará afecto a un impuesto único que se declarará y pagará en la misma forma y oportunidad
que el impuesto global complementario. La tasa de este impuesto será tres puntos porcentuales
superior a la que resulte de multiplicar por el factor 1,1, el producto, expresado como porcentaje,
que resulte de dividir, por el monto reajustado del retiro efectuado, la diferencia entre el monto del
impuesto global complementario determinado sobre las remuneraciones del ejercicio incluyendo el
monto reajustado del retiro y el monto del mismo impuesto determinado sin considerar dicho retiro.
318
d) Tributación de la rentabilidad de los aportes.
La rentabilidad de estos aportes no se grava con impuestos mientras no sea
retirada. Al retirarse se sujeta a las normas establecidas en el artículo 22, es decir,
aquellas que regulan la materia relativa a la Cuenta de Ahorro Voluntario o Cuenta
Dos. Sin embargo, cuando estos aportes se destinen a anticipar o mejorar las
pensiones de jubilación, pueden ser rebajados de la base imponible del impuesto
correspondiente por la parte que no corresponda a su rentabilidad.
2. EL AHORRO PREVISIONAL COLECTIVO
Fue incorporado por la ley N° 20.255 y buscó profundizar los mecanismos de
ahorro provisional voluntario, creando un sistema que incorpora la participación
directa del empleador, en cuya virtud los ahorros realizados por los trabajadores son
complementados por los aportes de aquél.
A. Concepto.
El nuevo artículo 20 F, define esta nueva forma de ahorro como un contrato
de ahorro suscrito entre empleador, por sí y en representación de sus trabajadores,
y una Administradora o Institución Autorizada a que se refiere la letra l) del artículo
98, con el objeto de administrar los recursos previsionales de dichos trabajadores. La
futura letra l), que corresponde a la ñ) actual, define las Instituciones Autorizadas
como aquellas entidades distintas de las administradoras de fondos de pensiones,
señaladas en el inciso primero del artículo 20, que cuenten con planes de ahorro
previsional voluntario autorizados por las Superintendencias de Bancos e
Si el retiro es efectuado por una persona pensionada o, que cumple con los requisitos de edad y de
monto de pensión que establecen los artículos 3º y 68 letra b) del decreto ley Nº 3.500, de 1980, o
con los requisitos para pensionarse que establece el decreto ley Nº 2.448, de 1979, no se aplicarán
los recargos porcentuales ni el factor antes señalados.
Las administradoras de fondos de pensiones y las instituciones autorizadas que administren los
recursos de ahorro previsional voluntario desde las cuales se efectúen los retiros descritos en el
inciso anterior, deberán practicar una retención de impuesto, con tasa 15% que se tratará conforme a
lo dispuesto en el artículo 75º de esta ley y servirá de abono al impuesto único determinado. Con
todo, no se considerarán retiros los traspasos de recursos que se efectúen entre las entidades
administradoras, siempre que cumplan con los requisitos que se señalan en el numeral siguiente.
319
Instituciones Financieras o de Valores y Seguros, según corresponda, es decir, se
mantiene el concepto anterior.
Como se aprecia, el sistema descansa sobre la base de un contrato, es decir,
del acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones.
Estos planes son definidos en la letra ñ) del artículo 98, como aquellas
alternativas de ahorro e inversión autorizadas por las Superintendencias de
Administradoras de fondos de pensiones, de Bancos e Instituciones Financieras o de
Valores y Seguros, según corresponda, para efectos de lo dispuesto en el Título III de
esta ley (“De las cotizaciones, de los Depósitos de Ahorro Previsional Voluntario, del
Ahorro previsional Voluntario Colectivo y de la Cuenta de Ahorro Voluntario”).
B. Régimen jurídico del contrato.
Este sistema se regula por las disposiciones contenidas en el artículo 22 letra
F a letra N, sin perjuicio de las instrucciones que indiquen al respecto las
Superintendencias de Pensiones, de Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones
Financieras, con lo que debe cuidarse que la oferta de un empleador de suscribir
uno o más contratos tenga amplia cobertura y no discrimine arbitrariamente entre
los distintos trabajadores (artículo 22 letra G). Para ello debe considerarse, al
menos, el número o porcentaje mínimo de trabajadores, de un mismo empleador,
que debe adherir a alguno de los contratos ofrecidos en relación al número total de
ellos; y el número máximo de meses de permanencia en la empresa que los
contratos pueden establecer, como requisito para que el trabajador adquiera la
propiedad de los aportes efectuados por el trabajador.
En todo caso, los contratos sólo serán válidos cuando cumplan con lo
establecido en la norma de carácter general a que se ha hecho referencia, por lo que
debe entenderse que mientras no adhiera el número mínimo de trabajadores
establecido, no se originan los derechos y obligaciones propios del mismo (artículo
22 letra F)
C. Partes del contrato.
De la lectura de la definición contenida en el artículo 20 F inciso primero,
debería concluirse que las partes son:
a) El empleador.
320
b) Los trabajadores, que actuarían representados por su empleador. La
situación resulta absolutamente dudosa, por lo que se señalará más adelante.
c) Una Administradora de Fondos de Pensiones o una Institución Autorizada.
La AFP que administre el ahorro previsional voluntario puede no ser la misma a que
se encuentre afiliado el trabajador. Esta situación se prevé expresamente en el
artículo 20 J, al disponerse que Las Administradoras de fondos de pensiones no
pueden condicionar, bajo ninguna circunstancia, la suscripción de un contrato de
Ahorro Previsional Voluntario Colectivo a la afiliación o traspaso a esa
administradora de los trabajadores que adhieran al contrato. La infracción a esta
disposición, se sanciona en de conformidad a lo establecido en esta ley y en el
decreto con fuerza de ley Nº 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, que establece el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de AFP, su
organización y atribuciones.
D. Celebración, validez y vigencia del contrato.
La ley hace remisión a estos momentos, no quedando claro sus alcances
jurídicos. El contrato se celebra entre la administradora o Institución Autorizada y el
empleador, pero sólo serán válidos cuando cumplan con lo establecido en la norma
general a que se refiere el artículo 20 G, es decir, la que deben dictar en forma
conjunta las Superintendencias de Pensiones, de Valores y seguros y de Bancos e
Instituciones Financieras160. Como ya se dijo, esta norma debe indicar, entre otros
aspectos, el número o porcentaje mínimo de trabajadores, de un mismo empleador,
que debe adherir a alguno de los contratos ofrecidos en relación al número total de
ellos. O sea, para que el contrato valga deben cumplir con este número de
adherentes (artículo 20 F inciso quinto). Por otra parte, el inciso sexto del ar6tículo
20 F, hace referencia a la vigencia del contrato, señalando que desde ese momento
se hace efectiva la obligación del empleador de efectuar sus aportes, obligación
cuyo cumplimiento se mantiene, en principio, mientras el trabajador no manifieste
su voluntad de no seguir efectuando sus aportes.
Ahora bien, queda claro entonces, que la vigencia del contrato no comienza
solamente con su celebración, sino que queda sujeta a la condición de cumplir las
160
Pueden verse en el Compendio de Normas de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones,
Capítulo II, Título IV. En http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-‐propertyvalue-‐2763.html
Consultado en 30 de agosto de 2014.
321
exigencias a que se ha hecho alusión, pero ello no puede considerarse propiamente
un requisito de validez, pues el contrato, como negocio jurídico es válido desde su
celebración, sólo que sus efectos, como se indicó, están suspendidos hasta el
cumplimiento de determinadas condiciones.
Por otra parte, si el número de adhesiones es una condición que debe
cumplirse para su vigencia, no se advierte claramente cuál es el sentido de la
representación en que actúa el empleador respecto de sus trabajadores, dado que
ellos no resultarán nunca obligados por este contrato con su sola celebración, sino
sólo en virtud de su manifestación personal de voluntad, efectuada al adherirse.
Podría pensarse que ello operaría en aquellos casos en que el empleador decide
efectuar aportes a los trabajadores sin que ellos también los efectúen. Sin embargo,
parece ser que esta situación está pensada sólo para aquellos casos en que el
trabajador, habiendo adherido al contrato, decida no seguir haciendo aportes, dado
que, para que esta posibilidad opere, se exige que esté vigente el contrato (artículo
10 F incisos 6 y 7). Podría aceptarse que el trabajador no hiciere ningún aporte, pero
siempre se requerirá su adhesión al contrato.
E. Formalización del contrato.
Es el empleador quien contrata con la institución autorizada que elija,
pudiendo ser más de una, constituyendo, en todo caso, una libre iniciativa para él.
Las condiciones en que deben operar son las mismas para todos los
trabajadores no pudiendo establecerse diferencias entre unos y otros. Así, es en el
empleador en quien recae la facultad de contratar o no, quien puede ofrecer a
todos y cada uno de sus trabajadores la adhesión a uno o más contratos (artículo 20
F, inciso 2). Los términos de cada contrato son convenidos por el empleador y la
administradora o Institución Autorizada, y deben ser iguales para todos y cada uno
de sus trabajadores, no pudiendo establecerse, bajo ninguna circunstancia,
beneficios que favorezcan a uno o más de ellos.
La disposición en análisis contempla la posibilidad de que el empleador
celebre uno o más contratos con distintas administradoras o instituciones
autorizadas, pero pone como limitación el no poder ofrecer distintos beneficios a
sus trabajadores. Cabe preguntarse entonces, si las condiciones de todos ellos
deberán ser iguales, variando sólo la entidad encargada de administrar el plan.
Pienso que no es ello lo deseado, sino proporcionarles mayores alternativas de
322
ahorro a los trabajadores. Al posibilitarse la celebración de más de un contrato, no
se ha establecido la obligación que todos ellos contemplen las mismas condiciones,
lo que implicará en la realidad que existan diferentes planes y sistemas entre los
distintos trabajadores. La contrapartida de esta situación está en que la oferta
deberá hacerse a todos sin discriminación, pudiendo los trabajadores elegir si
adhieren o no y si deciden hacerlo, a cual de ellos. Contribuye a esta interpretación
el comentario efectuado por la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, de la Cámara
de Diputados, que reconoció que cada empleador puede ofrecer más de un
contrato de ahorro en su empresa y con el fin de que no pueda discriminar entre sus
trabajadores debe ofrecer los contratos a todos ellos y al interior de cada contrato
debe ofrecer las mismas condiciones de ahorro a quienes lo suscriban, debiendo
cada plan permitir la participación en las mismas condiciones a todos los
trabajadores de la empresa que así lo deseen. Es decir, los requisitos se exigen
respecto de cada contrato y no entre todos ellos.
Por otra parte, la redacción de la norma da a entender que pueden adherir a
más de uno, lo que implica que, respecto de un mismo trabajador, el empleador
estará obligado a efectuar más de un aporte. Se contempla igualmente la posibilidad
de que el empleador establezca un tope para su aporte entonces, por esta vía,
puede llegar a limitarse.
F. Derechos y obligaciones emanadas del contrato.
Los derechos y obligaciones nacen con la vigencia del contrato, la que puede
no coincidir con su fecha de celebración. Es más, normalmente ello será así, ya que,
como se señaló, para que ello ocurra, debe completarse el número mínimo de
adherentes al contrato.
1) Derechos y obligaciones del empleador.
a) Ofrecer la adhesión a sus trabajadores, en igualdad de condiciones. No es
obligatorio para el trabajador celebrar este contrato, pero si lo hace y decide
ofrecerlo a sus trabajadores debe hacerlo en la forma señalada. Sin embargo, las
condiciones pueden ser diferenciadas en aquellos casos en que el empleador se
obligue a efectuar aportes aun cuando el trabajador no se obligue a ello,
estableciendo condiciones diferentes respecto de los trabajadores que sí efectúan
aportes.
323
b) Efectuar aportes. Una vez vigente el contrato el empleador queda
obligado a efectuar los aportes que el respectivo contrato establezca, hasta que el
trabajador manifieste su voluntad de no continuar realizando su aporte, salvo que
el propio empleador se hubiere obligado a seguir efectuándolo, aunque el
trabajador no se obligue a ello. Debe enterarlos directamente en la administradora o
Institución Autorizada.
Los montos de los aportes, en principio, son determinados por el empleador
al celebrar el contrato, pero deben respetar los parámetros establecidos por el
legislador, esto es, mantener la misma proporción en función de los aportes de cada
uno de los trabajadores y, en el caso de establecer un monto máximo, éste debe ser
igual para todos sus trabajadores (artículo 20 F, inciso 3).
El empleador está obligado a efectuar sus aportes desde que el contrato
adquiere vigencia y cesa su obligación:
a) Cuando el trabajador manifieste su decisión de no continuar haciendo los
suyos, salvo que el empleador se haya obligado a continuar haciéndolos, aún en ese
evento (artículo 20 F, inciso 6).
b) En cada uno de los meses en que proceda el pago de cotizaciones a través
de una entidad pagadora de subsidios, cualquiera sea el número de días de reposo
total o parcial establecidos en la licencia médica (artículo 20 F, inciso 8).
El empleador debe deducir los aportes de los trabajadores de su
remuneración, mensualmente o con la periodicidad que las partes acuerden. Si no lo
hace se aplican las normas del artículo 19, es decir, las relativas al cobro de las
cotizaciones. La administradora o al Institución Autorizada debe, en representación
de los trabajadores comprendidos en el contrato de ahorro, seguir las acciones
tendientes al cobro de tales aportes, sus reajustes e intereses (artículo 20 H).
No queda claro si la norma hace referencia sólo a los aportes del trabajador y
que el empleador debe retener de sus remuneraciones o también a sus propios
aportes, es decir, ¿qué sucede si el empleador no cumple con su obligación de
aportar? ¿Podrán aplicarse estas normas? El inciso segundo del artículo 20 letra H
no hace diferencia, es decir, hace una referencia genérica al incumplimiento del
empleador de su obligación de enterar los aportes, por lo que debe entenderse que
se refiere a ambos, así entonces, le corresponderá a la administradora o Entidad
Autorizada actuar en representación de los trabajadores seguir las acciones de cobro
tanto de los aportes del trabajador como de los del empleador.
324
2) Derechos y obligaciones de los trabajadores.
Respecto a los trabajadores, se trata de un contrato de adhesión, pudiendo
éstos sólo adherir a ellos, sin poder proponer nuevas condiciones. Su incorporación
es voluntaria, por lo que no se entiende la actuación del empleador en
representación de los mismos, ya que ellos sólo resultarán obligados por este
contrato en la medida que adhieran al contrato y desde la fecha en que lo hagan y
no desde que el empleador actúe en su representación.
A) Obligación de aportar.
El trabajador debe efectuar un aporte sólo en la medida que se obligue
voluntariamente a ello. Sin embargo, del contexto de la ley se puede advertir que
esta posibilidad, es decir, no hacer el aporte, sólo operará en aquellos casos en que
el empleador se hubiere obligado a efectuar aportes sin la contrapartida del
trabajador. De lo contrario, igual goza de la facultad de manifestar su voluntad en
sentido de no seguir efectuándolo, pero eso significa que se retira del sistema, no
obstante poderse reincorporar cuando así lo desee, en la medida que el plan siga
vigente en la empresa. En este caso su decisión genera la respectiva obligación del
empleador de reanudar sus aportes en conformidad a lo estipulado en el contrato
(artículo 20 F inciso 11).
El empleador debe deducir los aportes del trabajador de su remuneración,
mensualmente o con la periodicidad que las partes acuerden (artículo 20 H, inciso
primero). Como se ve, se establece la posibilidad de que los aportes no se hagan en
forma mensual.
B) Obligación de comunicar por escrito o por un medio electrónico su decisión de no
continuar realizando aportes.
Esta obligación opera en el caso que el trabajador así lo decida. Si no lo hace,
simplemente debe seguir haciendo el aporte. El que opte por este cese no significa
que deje de estar en el sistema pues, por un lado, puede ser que el empleador
continúe obligado a efectuar su aporte y, por el otro, la entidad administradora
debe continuar administrando los fondos que hayan sido aportados.
D) Derecho a no hacer el aporte.
325
El trabajador goza siempre del derecho de no continuar efectuando su
aporte, siguiendo las pautas formales que indiquen los organismos contralores. Su
decisión debe ser comunicada por escrito o por un medio electrónico a su
empleador y a la administradora o Institución Autorizada correspondiente (artículo
20 F inciso 9).
E) Derecho a reanudar su aporte.
El trabajador puede manifestar su voluntad en orden a reanudar sus aportes
de acuerdo al contrato de ahorro, siempre y cuando éste se encuentre vigente,
debiendo comunicar su decisión a la administradora o institución Autorizada
correspondiente. En este caso se genera la obligación del empleador de reanudar
también su aporte, si es que hubiese sido interrumpido.
3) Cese de la obligación de aportar.
A) Por voluntad del trabajador.
Como se señaló, cesa la obligación del empleador, cuando el trabajador
hubiese manifestado su voluntad en orden a no continuar efectuándolo, siempre y
cuando aquél no se hubiere obligado, a su vez, a continuar haciéndolo.
B) Periodos en goce de subsidio por incapacidad laboral temporal.
Cesa la obligación de aportar tanto para el empleador como para el
trabajador, en cada uno de los meses en que proceda un pago de cotizaciones a
través de una entidad pagadora de subsidios y ello, cualquiera sea el número de días
de reposo total o parcial establecidos en la licencia médica, es decir, no procede
efectuar enteros parciales en proporción a los días efectivamente trabajados en el
mes. La norma (inciso octavo del artículo 20 F) aclara que la entidad pagadora de
subsidio deben abstenerse de descontar suma alguna destinada a la cuenta de
ahorro voluntario colectivo del trabajador.
c) Cese de la relación laboral.
La ley no lo dice expresamente, pero el artículo 20 M indica que en este caso
los trabajadores están obligados a traspasar el saldo que corresponda a un nuevo
plan de ahorro voluntario colectivo, posibilidad que sólo puede operar en caso de
326
contar con uno en su nuevo lugar de trabajo. Si ello no es así, sólo le restará
traspasar el saldo a un plan de ahorro provisional voluntario. El trabajador siempre
conserva esta opción, es decir, si continúa trabajando en algún lugar en que existe
dicho sistema, igual podría optar por no ingresar a éste y mantener su saldo en un
plan de ahorro voluntario. La misma disposición se encarga de aclarar que estos
traspasos no se consideran retiros para ningún efecto legal, gozando también el
trabajador del derecho a retirar sus fondos, aun cuando sujeto a las normas
tributarias que corresponda.
4) Administración de los fondos de APVC.
Como se dijo, estos fondos son administrados por la administradora o
Institución Autorizada con la que el empleador contrató.
Los aportes del empleador deben ser realizados directamente por él, siendo
también el encargado de deducir los del trabajador de su remuneración,
mensualmente o con la periodicidad que las partes acuerden (artículo 20 H, inciso
primero). No obstante que el contrato se celebra por el empleador en
representación de los trabajadores, debe recordarse que en estricto rigor las partes
son la administradora o Institución Autorizada y el empleador, por lo que son ellos
quienes determinan la periodicidad de los depósitos. A los trabajadores solo se les
permite adherir al contrato, por lo que no pueden pactar períodos diferentes a los
señalados en el contrato los que, como se observa, no necesariamente deben ser
mensuales.
Respecto de los del empleador y en caso de incumplimiento en su entero, se
hace aplicable el artículo 19, debiendo la administradora o la Institución Autorizada
deberá, en representación de los trabajadores comprendidos en el contrato de
ahorro, seguir las acciones tendientes al cobro de tales aportes, sus reajustes e
intereses, de conformidad al procedimiento previsto en el mencionado artículo
(artículo 20 H inciso segundo).
Tanto los aportes que efectúen empleador y trabajador, se depositan en una
cuenta individual, que debe abrirse en una administradora de Fondos de Pensiones
o en alguna de las Instituciones Autorizadas, de acuerdo a lo especificado en el
contrato. Dichas entidades deben registrar separadamente en la cuenta de
capitalización individual del trabajador los aportes efectuados por éste y por su
empleador. Aun cuando la norma se refiere a los aportes que efectúen los
327
trabajadores, debe entenderse que éstos se hacen a través del empleador, no
quedando claro si también pueden hacer aportes directos, adicionales a los que se
señalan en los contratos, pero pareciera que ello no es posible, atendida la
naturaleza misma del sistema. Nada obsta que determinado trabajador cuente,
además, con un plan de ahorro voluntario individual, en el que haga otros aportes.
El que se ordene registrar separadamente los aportes encuentra su
justificación en lo que se dirá a continuación en relación con la propiedad de los
mismos.
5) Propiedad de los aportes.
Para determinarlo hay que distinguir:
A) Aportes del trabajador.
Los recursos originados en los aportes efectuados por el trabajador son
siempre de su propiedad.
B) Aportes del empleador.
En principio siguen siendo de propiedad del empleador, hasta que se den
algunas de las siguientes situaciones:
a. Que se cumplan las condiciones o causales indicadas en el contrato.
b. Si en el contrato se ha establecido un período mínimo de permanencia en
la empresa, para que los aportes del empleador sean definitivamente de propiedad
del trabajador, se requiere que éste cumpla íntegramente dicho período.
c. Que el contrato de trabajo termine por la causal establecida en el artículo
161 del Código del Trabajo.
6) Destino de los aportes.
El trabajador mantiene la propiedad de sus propios aportes. Sin embargo,
parece haberse establecido una diferenciación respecto del régimen común de APV
en cuanto a la libertad del retiro de estos fondos por parte del afiliado y ello,
independientemente del régimen tributario que haya elegido, ya que el artículo 20
M regula la suerte de los fondos en el caso de término de relación laboral, de
término del contrato de ahorro respectivo o cuando así lo contemple dicho contrato,
facultándose a los trabajadores para que, en estos casos puedan retirar total o
328
parcialmente el saldo acumulado. Lo dicho daría a entender que fuera de estos
casos los fondos no pueden retirarse. Por su parte el artículo 20 F inciso 9, establece
como cláusula accidental del contrato aquella que establezca un periodo de
permanencia mínima en la administradora o Institución Autorizada durante el cual el
trabajador debe mantener sus aportes en aquéllas, aun cuando siempre conserva la
facultad de no continuar efectuando los aportes, lo que viene a corroborar que,
eventualmente, el trabajador no tendrá derecho a retirar sus aportes. Sin embargo,
si nada se dice en el contrato, a contrario sensu, deberá entenderse que los puede
retirar, dando cumplimiento a las normas tributarias respectivas. Lo anterior,
respecto de los aportes propios, porque tratándose de los del empleador, debe
recordarse que el artículo 20 G dispone que la norma general que se dicte debe
considerar el número máximo de meses de permanencia en la empresa que los
contratos pueden establecer como requisito para que el trabajador adquiera la
propiedad de los aportes efectuados por el empleador. Nótese que la ley hace
referencia al número máximo de meses de permanencia en la empresa, no de
duración de los contratos ni de tiempo en que se hayan efectuado aportes.
7) Inversión de los aportes.
El artículo 20 K señala que los depósitos por concepto de ahorro previsional
voluntario colectivo pueden realizarse en cualquiera de los Fondos de Pensiones de
una administradora y en los planes de ahorro autorizados por las Superintendencias
de Bancos e Instituciones Financieras o de Valores y Seguros, según corresponda.
Dichas entidades no pueden invertir estos recursos en una suma que exceda
del veinte por ciento de los recursos administrados por cada plan en instrumentos
emitidos o garantizados por el empleador respectivo y sus personas relacionadas,
según lo dispuesto en el Título XV de la ley N° 18.045, de Mercado de Valores.
8) Destino de los aportes del empleador cuando el trabajador se retira del plan.
Se trata de aquellas situaciones en que el trabajador no adquiere la
propiedad de los fondos del empleador, por no haberse cumplido las condiciones
para ello.
En esta situación, el empleador debe retirar los recursos, de acuerdo al
procedimiento que determine una norma de carácter general que debe dictar
Superintendencia (artículo 20 letra H, inciso cuarto).
329
Debe considerarse que estos recursos son considerados como gasto
necesario para producir la renta del empleador, según lo ordena el artículo 20 L,
inciso cuarto, lo que implica que su devolución también tiene incidencias tributarias,
como se analizará más adelante.
9) Características generales de los aportes de APVC.
a) No se consideran en la determinación del derecho a garantía estatal de
pensión mínima ni para el cálculo del aporte adicional (artículo 20 H, inciso final, en
relación al inciso cuarto del artículo 20).
b) Son inembargables (artículo 20 H, inciso final, en relación al artículo 20 D).
c) Pueden utilizarse para financiar una pensión anticipada.
d) Pueden traspasarse a la cuenta de capitalización individual, con el objeto
de anticipar la pensión o para aumentar su monto, casos en los cuales los traspasos
no se consideran retiros y no están afectos al Impuesto a la Renta.
e) Si no quedan beneficiarios de pensión de sobrevivencia, el saldo
remanente de APVC del trabajador fallecido, incrementa la masa de bienes del
difunto. El proyecto no diferencia, por lo que debe entenderse que se refiere tanto a
los aportes del trabajador como de los del empleador.
10) Solución de controversias.
El artículo 20 F inciso final establece que las controversias suscitadas entre el
trabajador y su empleador con motivo de la suscripción de estos contratos, se
sujetan a la competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo. Ello es sin perjuicio
de que lo relativo al cobro de los aportes, sean de conocimiento de loa Juzgados de
Cobranza
11) Retribución para la administradora o Institución Autorizada.
El artículo 20 I dispone que las Administradoras de fondos de pensiones y las
Instituciones Autorizadas tienen derecho a una retribución, establecida en los
contratos sobre la base de comisiones.
A) Comisión por la administración del ahorro previsional voluntario colectivo.
Esta comisión sólo puede ser establecida como un porcentaje del saldo de
este tipo de ahorro y pueden ser establecidas libremente entre el empleador y la
330
administradora o Institución Autorizada, pudiendo establecerse comisiones
diferenciadas entre los distintos contratos y dentro del mismo contrato pueden
diferenciarse en relación al número de trabajadores adscritos al plan (artículo 20 I
inciso 5).
Esta situación constituye una novedad dentro del esquema del Sistema
existente hasta estos momentos, en que no existía posibilidad de diferenciar
comisiones, salvo la cotización adicional que, en estricto rigor, tampoco constituye
una diferenciación
B) Comisión por la transferencia de depósitos de este tipo de ahorro hacia otra
administradora o Instituciones Autorizadas.
Sólo puede ser establecida como una suma fija por operación, que se
descuenta del depósito y debe ser igual cualesquiera sean las entidades
seleccionadas por el afiliado. No obstante lo anterior, no se pueden establecer
comisiones por el traspaso total o parcial del saldo originado en ahorro previsional
voluntario colectivo desde una administradora de Fondo de Pensiones hacia otra o a
las Instituciones Autorizadas. Asimismo, ninguna de estas últimas puede establecer
comisiones por el traspaso total o parcial del saldo hacia otra Institución o hacia una
administradora de Fondos de Pensiones.
Como se aprecia, se reitera la idea de mantener la libertad de elección en la
administración de los recursos destinados al ahorro voluntario. Sin embargo, debe
considerarse que, dada la particularidad de este sistema, los cambios sólo podrán
hacerse en las condiciones que la ley indica, pues está de por medio la propiedad de
los fondos aportados por el empleador, la que se queda sujeta al cumplimiento de
determinadas condiciones, que se indicará en los respectivos contratos los que, a su
vez, deberán seguir las normas de carácter general que se dicten en conformidad al
artículo 20 G.
3. BONIFICACIÓN ESTATAL ESPECIAL
La ley N° 20.255 contempló un nuevo mecanismo de estímulo al ahorro
previsional voluntario consistente en una bonificación que se otorga al momento de
pensionarse a quienes, habiendo efectuado ahorro voluntario ya sea a través de
331
cotizaciones voluntarias, ahorro previsional voluntario o ahorro previsional
voluntario colectivo cumplan determinados requisitos (artículo 20 O).
La ley hizo referencia a los montos de esta bonificación y las condiciones en
que operará, pero entregó los detalles de su regulación a las Superintendencias de
Pensiones, de Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones Financieras,
ordenándose a estas instituciones dictar conjuntamente una norma de carácter
general161, que debía establecer los procedimientos que se aplicarían para el
otorgamiento de la bonificación, la oportunidad de su solicitud, su tramitación y
pago y toda otra disposición necesaria para su adecuada aplicación.
A. Beneficiarios de la bonificación.
Lo son tanto los trabajadores dependientes como independientes que hayan
efectuado ahorro previsional voluntario y que cumplan con las condiciones exigidas
por la ley.
B. Condiciones exigidas por la ley.
a) Que hubieren acogido todo o parte de su ahorro previsional al régimen
tributario señalado en la letra a) del inciso primero del artículo 20 L, esto es, que al
momento del depósito de ahorro, no haya gozado del beneficio establecido en el
número 1 del artículo 42 bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta
b) Que destinen todo o parte del saldo de cotizaciones voluntarias, depósitos
de ahorro previsional voluntario o de ahorro previsional voluntario colectivo, a
adelantar o incrementar su pensión.
C. Monto de la bonificación.
Equivale al quince por ciento de lo ahorrado por el trabajador por concepto
de cotizaciones voluntarias, ahorro previsional voluntario o ahorro previsional
voluntario colectivo, que aquél destine a adelantar o incrementar su pensión. La ley,
sin embargo, contempla un tope desde dos puntos de vista:
1) Tope de la bonificación.
161
Libro II, Título V, Letra B Forma y Plazo en que la Tesorería General de la República efectúa el Pago
de la Bonificación establecida en el Artículo 20 O del D)L Nº 3.500, de 1980, y su Devolución por Parte
de las Administradoras de Fondos de Pensiones e Instituciones Autorizadas Capítulo I. Antecedentes
legales y de normativa administrativa.
332
Se consideran dos topes máximos para efectos de la determinación del
monto de la bonificación.
A) Tope general.
Se establece que, en todo caso, en cada año calendario, la bonificación no
puede ser superior a seis unidades tributarias mensuales correspondientes al valor
de la unidad tributaria mensual vigente el 31 de diciembre del año en que se efectuó
el ahorro.
B) Tope en relación a los fondos.
La bonificación establecida procede respecto de las cotizaciones voluntarias,
los depósitos de ahorro previsional voluntario y los aportes del trabajador para el
ahorro previsional voluntario colectivo, efectuados durante el respectivo año
calendario, que no superen en su conjunto la suma equivalente a diez veces el total
de cotizaciones efectuadas por el trabajador, de conformidad a lo dispuesto en el
inciso primero del artículo 17 del decreto ley N° 3.500 decreto ley, dentro de ese
mismo año.
2) Determinación del monto de la bonificación.
Es el Servicio de Impuestos Internos el encargado de determinar anualmente
el monto de la bonificación, informándolo a la Tesorería General de la República
para que ésta proceda a efectuar el respectivo depósito en una cuenta especial,
según se dirá. Para tal efecto, las Administradoras de fondos de pensiones deben
remitir al Servicio el monto total de las cotizaciones efectuadas por el trabajador, a
fin de poder determinar el límite de fondos a considerar para efectuar la
bonificación.
D. Destino de la bonificación.
La bonificación se deposita anualmente en una cuenta individual especial y
exclusiva que para tal efecto, debe abrirse en la administradora de Fondos de
Pensiones o Institución Autorizada en la que se hubiese efectuado la
correspondiente cotización voluntaria, depósito de ahorro previsional voluntario o
de ahorro previsional voluntario colectivo. El monto depositado por concepto de
333
bonificación está sujeto a las mismas condiciones de rentabilidad y comisiones que
la cotización o depósito en virtud del cual se originó.
E. Situación de la bonificación en caso de retiro de fondos.
De todas formas el afiliado conserva el derecho de efectuar retiros respecto
de sus ahorros voluntarios, sin embargo, como ellos fueron objeto de esta
bonificación se ha precavido que los fondos ahorrados sean destinados
efectivamente a formar parte de su pensión. Sin embargo, si no desea hacerlo,
deberá restituir la bonificación que corresponda al retiro que efectúe. Para ello, el
proyecto dispone que respecto de cada retiro que afecte a los montos depositados
que hayan sido objeto de la bonificación, la administradora de Fondos de Pensiones
o la Institución Autorizada de que se trate, debe girar a la Tesorería General de la
República, desde la cuenta referida, un monto equivalente al quince por ciento de
aquel retiro o al saldo remanente si éste fuese inferior a dicho monto.
F. Régimen tributario.
Tanto la bonificación como la rentabilidad que ésta genere, no están afectas
a Impuesto a la Renta en tanto no sean retiradas (artículo 20 O, inciso 7). Como se
indicó, la única posibilidad de que estas sumas sean objeto de retiros por parte del
afiliado será en forma de pensión, lo que implica que estarán afectas a impuesto en
ese momento.
334
CAPÍTULO CUARTO
LA PROTECCION DEL TRABAJADOR FRENTE A LOS RIESGOS
PROFESIONALES
I LEGISLACION APLICABLE
Está constituida básicamente por la ley N° 16.744, publicada en el Diario
Oficial del 1º de febrero de 1968 y entró en vigencia 90 días después de su
publicación, vale decir, el 1º de mayo de ese año, la que se complementa con una
detallada normativa materializada en diversos decretos supremos, destinados a
reglamentar ciertas y determinadas materias entre los cuales resulta de interés
destacar los siguientes:
a) Decreto Supremo Nº 101, de 1968, que constituye el Reglamento general
de aplicación de la Ley N° 16.744.
b) Decreto Supremo Nº 109, de 1968, que aprueba el Reglamento para la
calificación y evaluación de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
c) Decreto Supremo Nº 110, de 1968, que establece la escala para la
determinación de la cotización adicional diferenciada del artículo 15 de la ley.
d) Decreto Supremo Nº 67, de 2000, que aprueba el Reglamento para la
aplicación de los artículos 15 y 16 de la ley N° 16.744. (Aumentos y disminuciones de
la tasa adicional diferenciada).
e) Decreto Supremo Nº 285, de 1969, que aprueba el Estatuto Orgánico de
las Mutualidades de Empleadores.
f) Decreto Supremo Nº 313, de 1973, que incluye a escolares en seguro de
accidentes de acuerdo con la ley N° 16.744.
g) Decreto Supremo Nº 40, de 1969, que aprueba el Reglamento sobre
Prevención de Riesgos Profesionales.
h) Decreto Supremo Nº 54, de 1969, que aprueba el Reglamento para la
Constitución y Funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.
i) Decreto supremo N° 76, de 2007, que aprueba el reglamento para la
aplicación del artículo 66 bis de la ley N° 16.744 sobre la gestión de la seguridad y
salud en el trabajo en obras, faenas o servicios que indica
335
II ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La primera ley que se dictó en materia de accidentes del trabajo en nuestro
país fue la número 3.170, de 1916. Se inspiró esta legislación en la teoría de la
responsabilidad patronal o teoría del riesgo profesional, lo que implicaba que la
empresa, patrón o empleador era responsable de los hechos dañosos que ocurrieran
al trabajador, no sólo por haber creado una órbita de riesgo, sino por obtener
utilidades de la actividad del trabajador. Por esta razón, debía responder incluso de
los accidentes producidos por culpa del trabajador y también de los debidos a caso
fortuito.
Esta ley presentó serios defectos, ya que no contempló la cobertura de las
enfermedades profesionales y, además, enunciaba taxativamente las actividades
susceptibles de ocasionar accidentes del trabajo, lo cual significaba que si el
accidente no se había producido dentro de las actividades del listado, la víctima
quedaba sin protección.
El 8 de septiembre de 1924 se dictó la ley Nº 4.055, que amplió su cobertura
a las enfermedades profesionales, pero mantuvo el criterio de mantener una
nómina de actividades amparadas, la que fue eliminada cuando la ley N°4.055, fue
recopilada con otras leyes dando nacimiento al Código del Trabajo de 1931. En los
términos del Código bastaba que aquel se produjese a causa del trabajo para que la
víctima quedara protegida. Se exceptuaban los accidentes debidos a fuerza mayor y
los producidos intencionalmente por el trabajador.
En toda esta legislación no existía la obligatoriedad de contratar un seguro
para amparar a los trabajadores frente a los riesgos profesionales, es decir era
facultativo asegurarlos, en términos tales que, de no hacerlo, era la empresa la que
debía responder por las prestaciones médicas y pecuniarias.
Frente a estas deficiencias se dictó la ley N° 16.744, que estableció un seguro
obligatorio frente a los riesgos profesionales.
III CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL RÉGIMEN ESTABLECIDO POR LA LEY N°
16.744
336
a) Como lo indica su artículo 1, crea un seguro obligatorio frente a los riesgos
profesionales, lo cual significa que todos los empleadores quedan afectos a sus
normas y que para los trabajadores constituye un derecho irrenunciable162.
b) La ley hace aplicación de los principios de la universalidad subjetiva, pues
otorga una protección de amplia cobertura, casi para todos los sectores de la
población.
c) Se aplica también el principio de la solidaridad, lo cual se constata
especialmente en el régimen financiero adoptado (reparto), al cual contribuyen
todos los empleadores.
d) También se aplica el principio de la integridad, ya que se cumplen las
cuatro acciones propias de la seguridad social (preventiva, reparadora, recuperadora
y rehabilitadora) a través de prestaciones sanitarias y económicas.
IV CATEGORÍAS DE PERSONAS PROTEGIDAS
De acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3 se
encuentran protegidos por sus disposiciones una amplia gama de trabajadores.
1. LOS TRABAJADORES POR CUENTA AJENA
El artículo 2 letra a) contempla a todos los trabajadores por cuenta ajena
cualesquiera que sean las labores que ejecuten, sean ellas manuales o intelectuales,
o cualquiera que sea la naturaleza de la empresa, institución, servicio o persona para
quien trabaje, incluso los servidores domésticos y los aprendices.
Según el artículo 1 letra b) del Reglamento Nº 101, se entiende por
"trabajadores por cuenta ajena" a todos los trabajadores cuyas relaciones laborales
con las entidades empleadoras de cualquier naturaleza que sean, se rijan por las
disposiciones del Código del Trabajo y leyes complementarias.
162
No obstante esta característica, la Superintendencia de Seguridad Social ha debido pronunciarse
sobre la automarginación a la protección de esta Ley.
337
Al respecto, el Código del Trabajo en el Título III del Libro II, bajo el rótulo
"Del Seguro Social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales", hace una remisión expresa a la ley N°16.744.
2. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
El artículo 2 letra b) hizo aplicable la ley a los funcionarios públicos de la
Administración Civil del Estado, municipalidades y de instituciones administrativas
descentralizadas del Estado.
Respecto de estos trabajadores y en virtud de lo dispuesto el decreto Nº 102,
de 1969, la ley durante mucho tiempo rigió en forma supletoria, ya que si al
momento de dictarse el citado decreto -‐que fue el que incorporó a los funcionarios
públicos al Sistema-‐ tenían protección en contra de estos riesgos, por expresa
disposición de la ley, la mantendrían en iguales condiciones.
Sin embargo, el 7 de noviembre de 1994 se publicó en el Diario Oficial la ley
N° 19.345, que dispuso la aplicación de la ley N° 16.744 a los siguientes trabajadores
del sector público163:
1.-‐ A los trabajadores de la Administración Civil del Estado, centralizada y
descentralizada.
2.-‐ A los trabajadores de las Instituciones de Educación Superior del Estado.
3.-‐ A los trabajadores de las Municipalidades, incluido el personal traspasado
a la Administración Municipal de conformidad con lo dispuesto en el D.F.L. Nº1-‐
3063, de 1980, del Ministerio del Interior, que hubiera optado por mantener su
afiliación al régimen previsional de los empleados públicos.
4.-‐ A los funcionarios de la Contraloría General de la República.
5.-‐ A los funcionarios del Poder Judicial.
6.-‐ A los funcionarios del Congreso Nacional.
7.-‐ A los Parlamentarios afiliados a un régimen previsional de pensiones.
La ley N° 19.345 dispuso, sin embargo, que el seguro de la ley N° 16.744 no
sería aplicable al personal de las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones.
163
Circular 1.388, de 10 de enero de 1995, de la Superintendencia de Seguridad Social.
338
3. LOS ESTUDIANTES
El artículo 2 letra c) protege a los estudiantes que deban ejecutar trabajos
que signifiquen una fuente de ingresos para el respectivo plantel.
De acuerdo al artículo 8 del decreto Nº 102, de 1969, que fue el que los
incorporó a la protección de la ley, debe tratarse de establecimientos del Estado o
reconocidos por éste y que sobre la base de programas reconocidos por el
Ministerio de Educación deban realizar labores técnicas, agrícolas o industriales que
signifiquen ingresos al plantel. Se entiende que significan fuente de ingresos todas
aquellas labores desarrolladas en un establecimiento de educación técnica que
tengan por objeto alguna forma de producción y en virtud de las cuales se obtengan
entradas o recursos.
En este caso las cotizaciones se efectúan en relación con las entradas del
respectivo periodo, sobre el monto global de ellas y son de cargo exclusivo del
establecimiento de enseñanza. La tasa de cotización es la equivalente a la cotización
básica, cualquiera que sea la actividad desarrollada en el establecimiento.
Los estudiantes tienen derecho a todos los beneficios de la ley, excepto a los
subsidios, pero tratándose de las prestaciones económicas, sólo sobre la base de
mínimos.
4. TRABAJADORES INDEPENDIENTES Y FAMILIARES
Se contemplan en la letra d) del artículo 2 la ley facultó al Presidente de la
República para decidir la oportunidad, financiamiento y condiciones en que
deberían incorporarse al régimen del seguro.
A. Situación de ciertos grupos de trabajadores independientes.
A través de diversos textos legales se han incorporado a la protección de la
ley los siguientes trabajadores independientes:
1.-‐ Pirquineros independientes (decreto con fuerza de ley N° 19, de 1984).
2.-‐ Campesinos asignatarios de tierras (decreto con fuerza de ley N° 448, de
1976).
3.-‐ Suplementeros imponentes del ex SSS (decreto supremo N°244, de 1977).
339
4.-‐ Conductores de automóviles de alquiler imponentes de ex Empart
(decreto supremo N°68 de 1983).
5.-‐ Conductores propietarios de automóviles motorizados de movilización
colectiva, transporte escolar y de carga, afiliados al decreto ley N° 3.500 (decreto
con fuerza de ley N° 54, de 1987)
6.-‐ Comerciantes autorizados para trabajar en la vía pública, afiliados al
Antiguo o al Nuevo Sistema (decreto con fuerza de ley N° 90, de 1987).
7.-‐ Pescadores artesanales independientes (decreto con fuerza de ley N° 101,
de 1989).
B. Los trabajadores familiares.
Del punto de vista doctrinario se ha entendido que los trabajadores
familiares son aquellas personas que desarrollan una actividad normalmente dentro
de un grupo familiar, unidos directa o indirectamente por vínculos de parentesco no
necesariamente por consanguinidad, bajo la dirección de un jefe de familia. Se trata,
normalmente, de trabajos artesanales. En la práctica la ley N°16.744 nunca les fue
aplicada, porque no se ha dictó la reglamentación correspondiente.
C. Situación de los trabajadores independientes afiliados al Sistema de Pensiones del
decreto ley N° 3.500.
La reforma previsional de 2008 estableció importantes modificaciones en lo
que respecta al régimen previsional de los trabajadores independientes,
específicamente de aquellos comprendidos en el artículo 42 N° 2 de la Ley de
Impuesto a la Renta, consagrando su obligación de cotizar a partir del 1 de enero de
2012, estableciendo una gradualidad para la afiliación y cotización, según el
siguiente calendario:
-‐ A partir del 1 de enero de 2012, los trabajadores independientes debieron
cotizar respecto del 40% de su renta imponible, salvo que en forma expresa
manifestaran lo contrario.
-‐ A partir del 1 de enero de 2013, lo estuvieron respecto del 70% de su renta
imponible, salvo igualmente que en forma expresa manifestaran lo contrario.
-‐ A partir del 1 de enero de 2014, la obligación les asistió en las mismas
condiciones a cotizar respecto del 100% de su renta imponible.
340
-‐ A partir del 1 de enero de 2015 en adelante se establece la obligación de
cotizar sobre el 100% de la renta imponible sin excepciones.
En síntesis, durante los años 2012, 2013 y 2014, los trabajadores a
honorarios debieron cotizar para pensiones y accidentes del trabajo, salvo que
manifestaran expresamente en cada año lo contrario. La manifestación de voluntad
de no cotizar se realiza en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos, entre
junio de 2012 y abril de 2013.
A partir de enero 2015 esta norma no admitirá excepción y todos los
trabajadores a honorarios deberán cotizar para pensiones y accidentes del trabajo.
Desde el 2018, deberán hacerlo también para salud.
Específicamente, tratándose de la protección frente a riesgos profesionales,
el artículo 88 de la ley N°20.255, los incorporó al seguro social contra riesgos
profesionales contemplado en la ley N° 16.744, en las condiciones que se indica en
la misma ley y que se irán analizando más adelante.
5. SEGURO ESCOLAR
De acuerdo al artículo 3, están protegidos también, los estudiantes de esta-‐
blecimientos fiscales o particulares por los accidentes que sufran con ocasión de sus
estudios o en la realización de su práctica educacional.
En este caso, la ley dispuso que sería el Presidente de la República el que
determinaría la oportunidad, financiamiento y condiciones de la incorporación de
los estudiantes a este seguro, lo cual se efectuó a través del Decreto Supremo Nº
313, publicado en el Diario Oficial del 12 de mayo de 1973.
V LA AFILIACIÓN AL SISTEMA DE LA LEY N° 16.744
1. AFILIACIÓN DE LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES
De acuerdo al artículo 4 la afiliación es automática, es decir, la afiliación de
un trabajador efectuada para los demás efectos de previsión se entenderá hecha,
341
por el solo ministerio de la ley, para el seguro, salvo que la entidad empleadora esté
adherida a una Mutual, caso que analizaremos más adelante.
El artículo 83 inciso 1 del decreto ley N° 3.500, reconoce a los afiliados al
Nuevo Sistema la protección de la ley N° 16.744, para cuyos efectos los imponentes
se entienden afiliados a la Caja de Previsión del Sistema Antiguo que corresponda, lo
que en la actualidad debe entenderse referido al Instituto de Seguridad Laboral.
Por su parte, el Código del Trabajo contiene en de su Libro II (De la
protección a los trabajadores) en su título III, bajo el rótulo "Del seguro social contra
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales", una norma
(artículo 209) que señala que el empleador es responsable de las obligaciones de
afiliación y cotización que se originan del seguro social obligatorio contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales regulados por la ley N° 16.744.
De acuerdo a lo anterior, debe estarse a las normas de afiliación al Nuevo
Sistema de Pensiones, esto es, se producirá la afiliación al iniciarse la relación
laboral.
La ley en el artículo 4 hace responsable de las obligaciones que le asisten al
contratista y subcontratista en materia de afiliación y cotizaciones respecto de sus
trabajadores. Igual responsabilidad afecta al contratista en relación con las
obligaciones de sus subcontratistas. Por su parte, el artículo 209 del Código del
Trabajo, contempla una responsabilidad subsidiaria para el dueño de la obra,
empresa o faena respecto de las obligaciones que en materia de afiliación afecten a
los contratistas respecto de sus subcontratistas, normas que deben armonizarse con
las que regulan el trabajo en régimen de subcontratación.
De acuerdo al artículo 56 de la ley, si el empleador ha incurrido en retraso en
el integro de las cotizaciones y el respectivo trabajador se ve afectado por un riesgo
profesional, no se le impide a éste el derecho a las prestaciones y a la entidad
administradora le asiste el derecho a cobrar al empleador las cotizaciones, intereses
y multas.
La misma disposición, en su inciso 3, señala que si el empleador no ha
cumplido con la obligación de afiliación del trabajador, éste igualmente está
amparado, pero el empleador debe reembolsarle al organismo administrador el
total del costo de las prestaciones médicas y de subsidio que se hubieren otorgado y
deban otorgarse a sus trabajadores, sin perjuicio del pago de las cotizaciones
adeudadas y demás sanciones legales que procedan. Tratándose específicamente de
342
los funcionarios públicos la Superintendencia de Seguridad Social164, en
conformidad a las normas sobre afiliación de la ley Nº 16.744, al entrar en vigencia
la ley Nº 19.345 (1º de marzo de 1995), el personal del Sector Público a que esa ley
se refiere, debe entenderse automáticamente incorporado al Instituto de
Normalización Previsional, hoy Instituto de Seguridad Laboral, a menos que su
entidad empleadora se encuentre adherida o se adhiera a una Mutualidad de
Empleadores. Dicha afiliación supone la incorporación de la totalidad de su personal.
2. AFILIACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES
La incorporación de estos trabajadores fue reglamentada por el decreto N°
67, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social165, que determinó que para estos
efectos los trabajadores independientes se entienden afiliados al Instituto de
Seguridad Laboral, salvo que se adhieran a alguna Mutualidad de Empleadores, la
que se rige por lo establecido en sus estatutos orgánicos. Esta normativa incluye
tanto a los trabajadores por cuenta propia del inciso primero del artículo 90, como a
los del inciso tercero.
En todo caso, tratándose de cotizantes voluntarios que no se adhieran a una
Mutualidad deben registrarse en el ISL al efectuar su primera cotización.
VI RIESGOS CUBIERTOS POR LA LEY
La ley confiere amparo frente a los accidentes del trabajo y frente a las
enfermedades profesionales.
1. ACCIDENTE DEL TRABAJO
De acuerdo al artículo 5 se entiende por tal "toda lesión que una persona
sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte". Si
164
Circular Nº 1.388, de 1995, de 10 de enero de 1995.
165
Publicado en el Diario Oficial de 30 de septiembre de 2008.
343
bien esta constituye la regla general, existen también otras figuras que la ley califica
como accidente del trabajo
A. Tipos de accidentes del trabajo.
1) Accidente propiamente tal.
Corresponde a la definición legal y para calificar un infortunio como tal
deben reunirse los siguientes elementos:
a) Existencia de una lesión.
b) Que exista una relación causal u ocasional entre el trabajo y la lesión.
c) Que a consecuencia de lo anterior, se haya producido incapacidad o
muerte.
Importante de destacar resulta el segundo elemento. Estaremos frente a un
accidente producido por causa del trabajo cuando se produce como consecuencia
inmediata y directa del mismo, es decir, cuando el accidente ocurre dentro de las
labores que desempeña el trabajador y en el lugar en que debe ejecutarlas.
La ocasión, en cambio, está constituida por aquellas circunstancias que
acompañan a la realización del hecho o que lo favorecen. En este caso, no se
necesita que el accidente sea imputable al hecho del trabajo.
Ha sido la jurisprudencia administrativa la que se ha encargado de llegar a
determinar cuándo se está frente a un accidente producido por causa o con ocasión
del trabajo. El reconocimiento de este elemento viene a ampliar la noción de
accidente del trabajo, aunque las consecuencias jurídicas pueden llegar a ser las
mismas.
2) Accidentes del trabajo ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la
habitación y el lugar de trabajo.
Se incluye, además, dentro del concepto de accidente del trabajo el
denominado "accidente del trayecto", cuyo concepto ha sido objeto de abundante
jurisprudencia, llegándose a determinar que el trayecto directo a que se refiere la
disposición legal, es aquel que racionalmente es necesario para que el trabajador
llegue a la empresa o lugar de trabajo y regrese a su casa, salvo fuerza mayor.
Se ha señalado igualmente, que es tal el que el trabajador describe
habitualmente para dirigirse al lugar de trabajo o regresar de él.
344
De acuerdo a lo anterior, son básicamente tres los requisitos que se exigen
para configurar un accidente del trayecto: racionalidad en el camino a seguir,
camino normal o habitual y trayecto sin interrupciones.
3) Accidentes del trabajo que ocurran en el trayecto directo entre dos lugares de
trabajo, aunque correspondan a dos empleadores distintos, considerándolo en
relación con el trabajo al que se dirigía el trabajador al ocurrir el siniestro166.
4) Accidente del trabajo de los dirigentes sindicales.
El artículo 5, en su inciso establece que se consideran también accidentes
del trabajo los sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con
ocasión del desempeño de sus cometidos gremiales. Si bien la norma parece
innecesaria, evita toda discusión al respecto.
5) Accidente del trabajo acontecido en actividades de capacitación.
El artículo 33 de la ley N° 19.518, que constituye el estatuto nacional de
capacitación y Empleo, estableció que el accidente que sufra el trabajador a causa o
con ocasión de las actividades de capacitación, queda comprendido dentro del
concepto de accidente del trabajo y da derecho a las prestaciones consiguientes.
Esta norma se reitera en el artículo 181 del Código del Trabajo.
B. Infortunios exceptuados del concepto de accidente del trabajo.
1) El accidente ocurrido por fuerza mayor extraña al trabajo.
Se exceptúan del concepto de accidente del trabajo aquellos producidos por
fuerza mayor extraña, que no tiene relación alguna con el trabajo y los producidos
intencionalmente por la víctima. No obstante, en ambos casos se le otorgan al
trabajador las prestaciones médicas.
2) Accidentes ocasionados intencionalmente por la víctima.
Debe aclararse que para estar excluidos del concepto de accidente del
trabajo debe haber mediado intención por parte del trabajador. Por el contrario, si
se debió a su conducta negligente continúa considerándose como tal,
166
Modificación introducida por la ley N° 20.101, de 2006.
345
independientemente de las responsabilidades que esta circunstancia pudiere
acarrear.
C. La situación de los trabajadores independientes.
Se les aplican las normas generales, idea corroborada por el artículo 5 del
decreto N° 67 que enfatiza que respecto de estos trabajadores constituyen también
accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la
habitación y el lugar de trabajo, y aquellos que ocurran en el trayecto directo entre
dos lugares de trabajo, cuando se dirija desde su lugar de trabajo como
independiente a su lugar de trabajo como dependiente o viceversa.
2. ENFERMEDADES PROFESIONALES
De acuerdo al artículo 7, es tal "la causada de una manera directa por el
ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca
incapacidad o muerte.".
Esta materia fue reglamentada por el decreto Nº 109, de 7 de junio de
167
1968 , en el que se señalan distintos tipos de enfermedades profesionales,
indicándose, además, los agentes que pueden producirlas y las incapacidades que
generan. Esta enumeración debe revisarse por lo menos cada tres años por la
Superintendencia de Seguridad Social168, la que, con el informe del Servicio de Salud,
debe proponer al Ministerio de Salud las modificaciones que estime pertinentes. No
obstante, si alguna enfermedad profesional no está señalada en la lista, la ley facilita
a la víctima la posibilidad de acreditarla como tal ante el respectivo organismo
administrador. La resolución que dicte este organismo será consultada ante la
Superintendencia, la que deberá decidir dentro del plazo de 3 meses, con el informe
del Servicio de Salud.
El reglamento N° 67 confiere al trabajador independiente la posibilidad de
acreditar ante el respectivo organismo administrador el carácter profesional de
167
Reglamento para la declaración, evaluación y revisión de enfermedades profesionales.
168
En este capítulo toda referencia hecha a la Superintendencia se entenderá efectuada a la
Superintendencia de Seguridad Social.
346
alguna enfermedad que no estuviera enumerada en la lista aludida y que hubiera
contraído como consecuencia directa de su trabajo.
VII PRESTACIONES QUE OTORGA LA LEY
1. PRESTACIONES MÉDICAS
Se otorgan gratuitamente, hasta la curación completa de la víctima o
mientras subsistan los síntomas de las secuelas causadas por la enfermedad o
accidente, y son las siguientes:
a) Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a
domicilio.
b) Hospitalización, si fuere necesaria a juicio del médico tratante.
c) Medicamentos y productos farmacéuticos.
d) Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación.
e) Rehabilitación física y reeducación profesional.
f) Los gastos de traslado y cualquier otro gasto que sea necesario para el
otorgamiento de los beneficios (artículo 29).
2. PRESTACIONES ECONÓMICAS
Con estas prestaciones se pretende sustituir la pérdida o disminución del
ingreso del afectado y para estos efectos la ley clasifica los accidentes y
enfermedades en razón de los resultados que producen, así tenemos accidentes o
enfermedades que producen:
1.-‐ Incapacidad temporal.
2.-‐ Invalidez parcial.
3.-‐ Invalidez total.
4.-‐ Gran invalidez.
5.-‐ La muerte de la víctima.
A. Prestación según consecuencia del accidente del trabajo o enfermedad
profesional.
347
1) Incapacidad temporal.
De acuerdo al artículo 2 del Reglamento Nº 109, se entiende por tal la
producida por un accidente del trabajo o enfermedad profesional de carácter o
naturaleza transitoria, que permite la recuperación del inválido y el reintegro a sus
funciones habituales.
Frente a esta incapacidad el trabajador tiene derecho a recibir un subsidio,
que se paga durante toda la duración del tratamiento, desde el día que ocurrió el
accidente o se comprobó la enfermedad, hasta su curación o su declaración de
invalidez.
Para la procedencia de la prestación, según dispone el decreto supremo N°
101, en su artículo 73, letras d), e) y f) en todos los casos en que a consecuencia del
accidente del trabajo o enfermedad profesional se requiera que el trabajador
guarde reposo durante uno o más días, el médico a cargo de la atención del
trabajador debe extender la "Orden de Reposo ley Nº 16.744" o "Licencia Médica".
Por su parte, tratándose de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de
trabajadores de empresas adscritas a una mutual de empleadores no corresponde la
emisión de licencia médica, por establecerlo así expresamente el artículo 2° del
decreto supremo N° 3, de 1984, Reglamento de Autorización de las Licencias
Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional169.
El decreto supremo N° 101, reglamento de la ley N° 16.744 dispone en su
artículo 73, letras d), e) y f) que en todos los casos en que a consecuencia del
accidente del trabajo o enfermedad profesional se requiera que el trabajador
guarde reposo durante uno o más días, el médico a cargo de la atención del
trabajador debe extender la "Orden de Reposo ley Nº 16.744" o "Licencia Médica",
según corresponda. Corresponde orden de reposo cuando el organismo
administrador es una mutualidad de empleadores. Esta licencia o reposo se dispone
por los días que requiera y mientras el trabajador no se encuentre en condiciones de
reintegrarse a sus labores y jornadas habituales. La misma norma entiende por
labores y jornadas habituales aquellas que el trabajador realizaba normalmente
antes del inicio de la incapacidad laboral temporal. Los organismos administradores
sólo pueden autorizar la reincorporación del trabajador accidentado o enfermo
profesional, una vez que se le otorgue el Alta Laboral entendiéndose por tal la
169
En este sentido fallo de 3 de septiembre de 2012, dictado en recurso de protección rol 1005-‐2012,
Corte de Apelaciones de Concepción.
348
certificación del organismo administrador de que el trabajador está capacitado para
reintegrarse a su trabajo, en las condiciones prescritas por el médico tratante.
La duración máxima del subsidio es de cincuenta y dos semanas, pudiendo
prorrogarse por cincuenta y dos semanas más cuando sea necesario para un mejor
tratamiento de la víctima o para atender a su rehabilitación.
Si transcurridas las cincuenta y dos semanas o las ciento cuatro en su caso,
no se hubiese logrado la curación y/o rehabilitación de la víctima, se presume que
presenta un estado de invalidez.
En relación con el cálculo de estos subsidios, la ley Nº 18.768, de 29 de
diciembre de 1988 hizo aplicables las normas contenidas en los artículos 3, 7, 8 y 22
del decreto con fuerza de ley Nº 44, de 1978.
El artículo 3 dispone que los subsidios son imponibles para previsión y salud,
y no se consideran rentas para todos los efectos legales. Complementa esta
disposición el artículo 22, de acuerdo al cual, durante los periodos de incapacidad
laboral los trabajadores deben efectuar las cotizaciones destinadas a financiar su
previsión y los beneficios de salud, calculadas sobre sus remuneraciones o rentas
imponibles según sea el caso. Las cotizaciones deben realizarse sobre la base de la
última remuneración o renta imponible correspondiente al mes anterior a aquel en
que se haya iniciado la licencia o, en su defecto, en la estipulada en el respectivo
contrato de trabajo. Son las entidades pagadoras de los subsidios las encargadas de
efectuar las cotizaciones en las instituciones que corresponda, dentro del plazo
legal.
Ahora bien, de acuerdo a los artículos 7 y 8 la base de cálculo del subsidio
está constituida por la cantidad equivalente al promedio de la remuneración
mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses
más próximos al mes en que se inicia la licencia. La remuneración neta, es decir, la
remuneración imponible, se determina deduciendo las cotizaciones y los impuestos
que las graven
El artículo 95 de la ley Nº 18.768, estableció que para efectos de lo dispuesto
en el artículo 22 del decreto con fuerza de ley N° 44 los subsidios por incapacidad
deben incrementarse en el mismo monto de las cotizaciones que deban efectuar los
subsidiados. Con esta norma se evita que se efectúe un doble descuento al
momento del cálculo del subsidio (uno, en virtud de los artículos 3 y 22 y otro, en
virtud del artículo 7).
349
Tratándose de los funcionarios públicos, el artículo 4 de la ley Nº 19.345,
dispone que durante la incapacidad temporal derivada de un accidente del trabajo o
enfermedad profesional, el trabajador tiene derecho a seguir percibiendo el total de
sus remuneraciones. En tal evento, el respectivo organismo administrador debe
reembolsar a la entidad empleadora una cantidad equivalente al subsidio que le
habría correspondido de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley Nº 16.744.
Este reembolso debe efectuarse dentro de los diez primeros días del mes siguiente a
aquel en que hubiere formulado el cobro pertinente y, sino se pagare
oportunamente, lo adeudado debe reajustarse según la variación del IPC y devenga
interés corriente. El derecho para requerir el reembolso indicado prescribe en el
término de 6 meses, contado desde la fecha en que se haya pagado la respectiva
remuneración mensual.
2) Invalidez parcial.
Se considera inválido parcial a quien como consecuencia de un accidente del
trabajo o de una enfermedad profesional, sufre una pérdida de su capacidad de
ganancia, presumiblemente permanente igual o superior a un 15% e inferior a un
70%. También se considera inválido parcial a aquel que sufre una mutilación
importante o una deformación notoria.
Para determinar la prestación económica hay que distinguir:
a) Si la persona sufre una pérdida de su capacidad de ganancia igual o supe-‐
rior a un 15% e inferior a un 40% o una deformación notoria o mutilación
importante, tiene derecho a una indemnización global que no puede ser inferior a
1/2 Sueldo Vital de la Región Metropolitana170 ni superior a 15 veces el Sueldo Base
Mensual.
170
De acuerdo al artículo 8 de la ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981, las sumas expresadas en
sueldos vitales deben transformarse a Ingresos Mínimos. El Decreto Supremo N° 51, del Ministerio de
Justicia, de 13 de febrero de 1982, fijó la tabla de conversión, la cual sólo es aplicable a las cuantías,
penas o sanciones administrativas. Sin embargo, los factores indicados en esta tabla pueden
estimarse como válidos para la conversión. El Dictamen 23.817, de la Contraloría General de la
República, de 6 de septiembre de 1984, expresa que del análisis del artículo 8 de la ley 18.018 y del
Decreto Supremo 51, la conversión opera respecto de todas las sumas expresadas en sueldos vitales.
Según esta tabla, para obtener el valor de un medio sueldo vital, debe dividirse por dos el valor
vigente del Ingreso Mínimo Mensual y el resultado se multiplica por el factor indicado en la tabla, que
corresponde a 0,111380. El resultado corresponde al valor de medio sueldo vital.
350
De acuerdo al artículo 26 se entiende por tal el promedio de las remu-‐
neraciones o rentas, sujetas a cotización, excluidos los subsidios, percibidas por el
afiliado en los últimos 6 meses anteriores al accidente o al diagnóstico médico, en
caso de enfermedad profesional. Si los referidos 6 meses no están cubiertos por
cotizaciones, el sueldo base equivale al promedio de las remuneraciones o rentas
por las cuales se han efectuado cotizaciones. Si aún no se ha efectuado la primera
cotización se tiene por sueldo el indicado al momento de la afiliación.
b) Si el accidente o la enfermedad no lo incapacita, pero sufre una deforma-‐
ción notoria o una mutilación importante, tiene derecho a una indemnización
equivalente al monto máximo permitido por la ley.
c) Si a causa del accidente o enfermedad el trabajador sufre una pérdida de
su capacidad de ganancia igual o superior al 40% e inferior al 70% tiene derecho a
una pensión mensual equivalente al 35% del Sueldo Base Mensual.
3) Invalidez total.
Se considera tal al trabajador que a causa o con ocasión de un accidente del
trabajo o enfermedad profesional sufre la pérdida de su capacidad de ganancia,
presumiblemente permanente igual o superior al 70% del Sueldo Base Mensual.
Tiene derecho a una pensión mensual equivalente a ese mismo valor, es decir, al
70% de su Sueldo Base Mensual.
4) Gran invalidez.
Se considera gran inválido a aquella persona que por haber sufrido un
accidente del trabajo o enfermedad profesional precisa de la ayuda de otra persona
para realizar los actos elementales de la vida.
La ley no ha definido qué se entiende por actos elementales de la vida,
pudiéndose entender por tales, por ejemplo, los hábitos higiénicos, alimenticios, el
poder transportarse de un lugar a otro, etc.
De acuerdo con la ley, el gran inválido tiene derecho a un suplemento de su
pensión igual al 30% del Sueldo Base Mensual, lo que significa que su pensión
equivale al 100%, ya que todo gran inválido a la vez es inválido total, es decir, en esa
calidad, ya obtiene una pensión de un 70%.
5) Accidentes y enfermedades que producen la muerte.
351
Si el trabajador fallece origina pensión de supervivencia en favor de las
siguientes personas:
a) Cónyuge
Para determinar la prestación económica hay que distinguir:
a. Cónyuge superviviente, mujer, mayor de 45 años o inválida de cualquier
edad y el cónyuge varón inválido, que vivía a expensas de su mujer trabajadora.
Esta persona tiene derecho a una pensión vitalicia equivalente al 50% de la
pensión básica que estaba percibiendo la víctima al momento de fallecer, si es que
estaba pensionado; si no lo estaba, al 50% de la pensión básica que le habría
correspondido si hubiese sido inválido total, entendiéndose por pensión básica
aquella sin los aumentos que puedan proceder por hijos del causante.
b. La cónyuge menor de 45 años recibe una pensión del mismo monto, pero
con carácter temporal por el plazo de un año, prorrogándose por todo el tiempo en
que ella tenga hijos legítimos a su cargo, que le causen asignación familiar. Si en el
plazo del año o en sus prórrogas cumple 45 años, la pensión se transforma en
vitalicia.
b) Madre de los hijos naturales del trabajador171, es decir, madre de los hijos de
filiación no matrimonial.
Debe cumplir los siguientes requisitos:
a. Ser soltera o viuda.
b. Haber vivido a expensas del causante hasta su fallecimiento.
c. El causante debe haber reconocido al hijo o hijos antes de la fecha del
accidente o del diagnóstico de la enfermedad.
Tiene derecho a la siguiente prestación pecuniaria:
a. Si era mayor de 45 años o inválida de cualquier edad, recibe una pensión
vitalicia equivalente al 30% de lo que estaba percibiendo la víctima si es que era
pensionado, o de lo que le habría correspondido si hubiese sido inválido total.
171
De acuerdo al artículo 1º transitorio de la ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, todos los que
posean el estado de hijo natural a la fecha de su entrada en vigencia pasaron a tener los derechos
que esa ley establece para los hijos de filiación no matrimonial.
352
b. Si es menor de 45 años, recibe la misma pensión, pero temporal, por el
plazo de un año, que se prorroga en iguales condiciones que en el caso de la
cónyuge y se transforma en indefinida de igual manera.
Ambas pensiones (cónyuge y madre de los hijos de filiación no matrimonial)
se extinguen por el matrimonio de la beneficiaria, pero la cónyuge tiene derecho a
que se le pague el equivalente a dos años de pensión.
c) Hijos del fallecido.
De acuerdo al artículo 10, puede tratarse de cualquier tipo de hijo (legítimo,
natural o adoptivo), que reúna las siguientes condiciones:
a. Inválido de cualquier edad.
b. Menores de 18 años.
c. Mayores de 18 y hasta los 24 años, estudiantes de enseñanza media,
técnica o superior.
Cada uno de estos hijos tiene derecho a una pensión equivalente al 20 % de
la pensión básica que percibía el causante pensionado o de lo que le hubiese
correspondido si hubiere sido inválido total.
d) Demás ascendientes o descendientes.
Tienen derecho a una pensión del 20% en iguales condiciones al caso
anterior, pero tratándose de descendientes, sólo hasta el 31 de diciembre del año
en que cumplan 18 años.
B. Normas especiales comunes a quienes gozan de pensión por invalidez.
1) Aumentos de los montos de la pensión.
Los pensionados por invalidez parcial, total y por gran invalidez tienen
derecho a un aumento de su pensión por cada hijo que le cause asignación familiar
en exceso sobre 2, de un 5% del Sueldo Base Mensual, sin que la pensión pueda
exceder del 50% en caso de invalidez parcial, del 100% en caso de invalidez total y
del 140% en la gran invalidez (se ha entendido que el "exceso sobre dos", significa
que se comienza a pagar desde el tercer hijo).
Los organismos administradores tienen la facultad de suspender el pago del
subsidio o pensiones en su caso, cuando el accidentado o enfermo se negare a
seguir el tratamiento indicado o dificultare deliberadamente su curación o si el
353
pensionado se negare a someterse a los controles prescritos. La persona en goce de
subsidio puede reclamar de esa medida ante el director del servicio respectivo y de
su resolución ante la Comisión Médica de Reclamos. El pensionado debe hacerlo
directamente ante esta última Comisión.
2) Situación de los funcionarios públicos.
De acuerdo a las normas de la ley Nº 19.345 los trabajadores que estén en
actual servicio y que sufrieren un siniestro profesional (accidente o enfermedad),
que los incapacitare en un porcentaje igual o superior a un 70% o sus
causahabientes en caso de muerte, tendrán derecho a que la pensión a que hubiere
lugar conforme a la ley Nº 16.744 no sea de un monto inferior a la que les habría
correspondido percibir en las mismas circunstancias de acuerdos con las normas
aplicables con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley Nº 19.345. En el evento
que la pensión a pagar fuere mayor que la de la Ley Nº 16.744, la diferencia es de
cargo fiscal. En tal caso, la Tesorería General de la República debe enterar
mensualmente la diferencia que se produzca y sus reajustes dentro de los 10
primeros días del mes en que se pague la pensión. Las cantidades que no se paguen
oportunamente deben reajustarse sobre la base de la variación del Índice de Precios
al Consumidor y devengan interés corriente. El derecho del organismo
administrador prescribe en el plazo de 12 meses, contado desde la fecha de la
resolución que haya otorgado la pensión o desde la fecha en que hubiere variado el
monto de la misma.
La materia era regulada por los artículo 110 y 111 de la ley N° 18.834,
actuales 115 y 116 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2006. De acuerdo a estas
normas el funcionario que se accidentare en actos de servicio o se enfermare a
consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones tiene derecho a
obtener la asistencia médica correspondiente hasta su total recuperación. Agrega la
norma que tal asistencia médica comprende el pago por parte de la institución
empleadora, de los gastos provenientes de la atención médica, hospitalaria,
quirúrgica, dental, ortopédica y de todos los medios terapéuticos y auxiliares
relativos al tratamiento prescrito para la recuperación del funcionario, hasta que
éste sea dado de alta o declarado imposibilitado para reasumir sus funciones, por la
entidad de salud competente.
354
El artículo 116, a su vez, reconoce a los funcionarios cuya irrecuperabilidad
con motivo de un accidente en acto de servicio o por una enfermedad producida por
el desempeño de sus funciones, éste tendrá derecho, cualquiera sea el tiempo
servido, a una pensión equivalente a aquella que hubiere percibido en las mismas
circunstancias de encontrarse cotizando
en el Instituto de Normalización Previsional. Ordena que tanto esta pensión como
aquellas de sobrevivencia que pudiere generar son de cargo del Fisco o de la
respectiva institución empleadora, pero la entidad previsional respectiva, debe
concurrir al pago con la cantidad que le corresponda de acuerdo con la ley.
Sin embargo, la Contraloría General de la República dictaminó el año 2006172,
que a contar del 1 de marzo de 1995, data de la entrada en vigencia de ley N°
19.345, han perdido eficacia jurídica los actuales artículos 115 y 116 del Estatuto
Administrativo respecto de los señalados funcionarios. Por tal motivo, tratándose de
este tipo de accidentes y enfermedades que afecten a los mencionados
trabajadores, deben observarse las formalidades contenidas en la ley N° 16.744, con
exclusión de toda otra normativa.
3) Particularidades del régimen previsional de los pensionados por invalidez de la ley
N° 16.744.
A) La regla general.
De acuerdo al artículo 53, el pensionado por accidente del trabajo o
enfermedad profesional que cumpla la edad para tener derecho a pensión dentro
del correspondiente régimen previsional, deja de percibir la pensión de que
disfrutaba, entrando en goce de la que corresponda a tal contingencia de acuerdo
con las normas generales pertinentes. Lo anterior encuentra su fundamento en que
el riesgo profesional sólo puede existir durante la vida activa del afiliado, por lo cual
la obligación del organismo administrador de la ley N° 16.744 se extingue al cumplir
la edad legal que confiere derecho a la pensión de vejez.
B) La obligación de cotizar al Nuevo Sistema de Pensiones.
Con tal objeto, el trabajador pensionado debe seguir cotizando en la AFP a
que se encontraba afiliado el imponente si es que lo estaba al Nuevo Sistema o el de
la Caja del Sistema Antiguo si permaneció en ese sistema.
172
Dictamen N° 020172N06, de 2 de mayo de 2006.
355
Al respecto, el artículo 83 del decreto ley N° 3.500 dispone que los
trabajadores dependientes que se incorporen al Sistema, quedan afectos a las
disposiciones de la ley N° 16.744. Consecuentemente con ello, tanto la ley N° 16.744
como el decreto ley N° 3.500 establecen la obligación del pensionado de continuar
efectuando las cotizaciones previsionales respectivas con cargo a su pensión.
El artículo 54 de la ley N° 16.744, por su parte, señala que los pensionados
deben efectuar en el organismo previsional en que se encuentren afiliados las
mismas cotizaciones que los otros pensionados, gozando también de los mismos
beneficios en lo que respecta a atención médica, asignaciones familiares y demás
que sean procedentes.
Esta disposición resulta aplicable a los afiliados a las Cajas del Sistema
Antiguo, ya que respecto de los afiliados al Nuevo Sistema el artículo 86 del decreto
ley N° 3.500 obliga a estos pensionados a efectuar las cotizaciones obligatorias (10%)
y adicional (sólo en lo que corresponde a comisión) y también la de salud. Ello
resulta consecuente con el régimen financiero de capitalización, toda vez que si no
se efectuaren cotizaciones no dispondría de un fondo suficiente como para financiar
su pensión de vejez al cumplir la edad legal.
Ahora bien, de acuerdo a las normas de la ley N° 18.754, de 1988, los
pensionados del Sistema Antiguo están obligados a efectuar una cotización para
salud equivalente al 7% del monto de su pensión. El artículo 2 de esa ley dispuso que
las tasas de cotización para los fondos de pensiones a que estaban afectas en esos
momentos las referidas pensiones, se destinarían al financiamiento del régimen de
salud. Si sumadas esas cotizaciones con la del 7% arrojase un monto superior, el
excedente debería destinarse al fondo de pensiones del sistema de que se tratara.
Por el contrario, si la suma diere un resultado inferior, las pensiones se
incrementarían con cargo a los recursos de la institución, de forma de mantener el
monto líquido de la misma. Ello significó que en algunos casos, como en el del
Servicio de Seguro Social, la pensión de la ley N° 16.744 sólo quedara sujeta al
descuento del 7%.
C) Trabajadores pensionados anticipadamente.
Los pensionados de la ley N° 16.744 también gozan del derecho a
pensionarse anticipadamente, esto es, antes de cumplir la edad para pensionarse
por vejez y previa la acumulación de un determinado fondo. El problema se
356
presentó, porque la Superintendencia de Seguridad Social dictaminó173 en un
momento que si un pensionado de la ley N° 16.744 se jubilaba anticipadamente en
su AFP, implicaba el cese del pago de la pensión de invalidez, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 53 de la Ley y en el artículo 86 del decreto ley N° 3.500.
Distinta era la conclusión a que había llegado la Superintendencia de AFP174,
que sostenía expresamente que sólo cesaría la pensión de invalidez al cumplir el
pensionado los 60 o 65 años, según el caso.
La situación descrita originó la dictación de una Circular conjunta de ambas
entidades fiscalizadoras175, de acuerdo a la cual la pensión de invalidez proveniente
de la ley N° 16.744 cesa al cumplimiento de la edad legal para obtener pensión de
vejez (60 o 65 años) ya sea que el interesado se pensione o no.
En el caso de los afiliados que hubieren obtenido u obtengan una pensión
anticipada en conformidad al artículo 68 del decreto ley N° 3.500, el cese de la
pensión de invalidez total o parcial de la ley N° 16.744 también se produce al
cumplimiento de los 60 o 65 años según corresponda, procediendo el pago y
percepción simultánea de ambas pensiones durante el periodo anterior al
cumplimiento de las mencionadas edades.
En cuanto a las prestaciones de sobrevivencia, la indicada Circular dispuso
que si falleciere el pensionado que hubiere estado percibiendo conjuntamente
ambas pensiones (invalidez de la ley N° 16.744 y anticipada del decreto ley N° 3.500)
éste generará pensiones de sobrevivencia en conformidad a ambos sistemas, siendo
compatible la percepción simultánea para sus beneficiarios de los dos tipos de
pensiones de sobrevivencia176.
D) Incompatibilidad entre las pensiones de invalidez del decreto ley N° 3.500 y de la
ley N° 16.744.
El artículo 12 del decreto ley N° 3.500 dispone que “Las pensiones de
invalidez y sobrevivencia que se establecen en ese cuerpo legal no comprenden las
173
Ordinario 002754, de 25 de marzo de 1992.
174
Dictamen Ord. J/8.217 de 10 de septiembre de 1991.
175
Superintendencia de Seguridad Social: Nº1.273 y Superintendencia de AFP: Nº746, de 6 de
noviembre de 1992.
176
Hoy contenida en el Compendio de Normas de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones,
Libro III, Título I, Letra D. En http://www.safp.cl/portal/regulacion/582/w3-‐propertyvalue-‐5944.html
Consultado el 25 de agosto de 2014.
357
causadas y reguladas de acuerdo a la Ley N° 16.744 (…) y serán incompatibles con
éstas.” A su vez, su artículo 83 establece que los afiliados dependientes quedan
afectos a las disposiciones sobre riesgos profesionales contenidas en la ley N°
16.744, para cuyo efecto se entienden sujetos a las instituciones de previsión que a
la fecha de publicación del decreto ley N° 3.500 estén encargadas de otorgar las
prestaciones y recaudar las cotizaciones que correspondan.
Las normas anteriores son consecuentes con el actual esquema de
protección frente a los riesgos y contingencias sociales: frente a los riesgos de vejez,
invalidez y sobrevivencia, ambos de origen común, la protección debe ser entregada
por el Sistema de Pensiones creado por el decreto ley N° 3.500; frente a la invalidez
o sobrevivencia de origen profesional, cobra aplicación la ley N° 16.744. El artículo
12 ya mencionado, se encarga de aclarar que ambos tipos de pensiones son
incompatibles. En otras palabras, mal podría pretenderse obtener a la vez y por la
misma causa, una pensión de invalidez de las reguladas en el decreto ley N° 3.500 y
una de la ley N° 16.744 o una pensión de invalidez al mismo tiempo que se goza de
un subsidio por incapacidad laboral temporal.
E) Compatibilidad entre las pensiones de la ley N° 16.744 y el subsidio por
incapacidad laboral temporal.
Si bien el artículo 12 del decreto ley N° 3.500 en su inciso 2º dispone la
incompatibilidad entre las pensiones de invalidez común y el subsidio de
incapacidad laboral actualmente sólo lo refiere a aquellos casos en que éste se haya
generado por las mismas causas que produjeron la invalidez.
F) Invalidez del pensionado de la ley N° 16.744 que continúa trabajando.
Nos encontramos frente a un pensionado por invalidez de origen profesional
que continúa trabajando, en un nuevo trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas.
En esta persona se reúnen las calidades de afiliado pasivo y activo a la vez. Ya
señalamos que el decreto ley N° 3.500 y la propia ley N° 16.744 los obliga a efectuar
cotizaciones sobre la base de la pensión que obtienen. Igual situación se produce
frente a su remuneración, la cual está sujeta a los correspondientes descuentos
previsionales, ello, en la medida que sumadas pensión y remuneración, no excedan
del tope imponible contemplado en el artículo 16 de ese decreto ley.
358
En el esquema anterior, resulta perfectamente posible que el trabajador se
vea afectado por una nueva invalidez. Para analizar el tema hay que distinguir:
a) Si la nueva invalidez es de origen profesional.
El artículo 61 de la ley N° 16.744resuelve este problema disponiendo que
debe procederse a efectuar una reevaluación de la incapacidad en función del nuevo
estado que presente.
Si la nueva incapacidad ocurre mientras el trabajador se encuentra afiliado a
un organismo administrador distinto del que estaba cuando se produjo la primera
incapacidad, será el último organismo el que deba pagar en su totalidad, la
prestación correspondiente al nuevo estado que finalmente presente el inválido.
Pero si el anterior organismo estaba pagando una pensión, deberá concurrir al pago
de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de dicha pensión.
b) Si la nueva invalidez es de origen común.
El artículo 62 de la Ley se refiere a esta situación disponiendo que también
deberá procederse a una reevaluación de la incapacidad.
Las prestaciones que corresponda pagar, en virtud de esta reevaluación,
serán, en su integridad, de cargo del Fondo de Pensiones correspondiente a
invalidez no profesional del organismo en que se encontraba afiliado el inválido.
Pero si con cargo al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
se estaba pagando a tal persona una pensión periódica, este seguro deberá
concurrir al pago de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de
dicha pensión.
La situación parece bastante clara, sin embargo, la Superintendencia de AFP,
actualmente de Pensiones,177 ha dictaminado que un pensionado por invalidez de la
ley N° 16.477 no puede pensionarse por invalidez común en la AFP, aunque
continúe trabajando, pues el artículo 12 ha establecido una incompatibilidad entre
ambas pensiones que ha dejado sin aplicación el artículo 62 de la Ley 16.477, de
manera tal que si eventualmente a este pensionado le sobreviniera una invalidez
común tendría que recurrir a la jubilación anticipada, siempre y cuando cumpliere
las condiciones que el artículo 68 del decreto ley N° 3.500 establece para su
177
Ord. 19.097, de 16 de diciembre de 1996.
359
procedencia. En el mismo sentido se ha pronunciado la Superintendencia de
Seguridad Social178179.
La interpretación de los organismos contralores no nos parece acorde a
derecho, toda vez que el artículo 12 no se refiere a la situación en estudio. Es más,
para ser consecuente con su posición, debería también sostenerse que estos
trabajadores no tendrían derecho al subsidio por incapacidad laboral, cuando se les
otorgara una licencia médica en su trabajo, lo cual a todas luces es absolutamente
absurdo y su posición ha sido exactamente la contraria180.
Cabe advertir, sí, que la ley N° 20.255 agregó el año 2008 una parte final al
artículo 12 aclarando ahora legalmente que la incompatibilidad entre las pensiones
de invalidez común y el subsidio de incapacidad laboral se limita a aquellos que el
afiliado pudiese generar por las mismas causas que produjeron la invalidez.
C. Particularidades de los trabajadores independientes.
El decreto N° 67 ha establecido que respecto de estos trabajadores que para
tener derecho tanto a las prestaciones médicas como a las económicas, los
trabajadores independientes requieren estar al día en el pago de las cotizaciones
para pensiones, para salud y para este seguro. Para tal efecto, se considera que lo
están quienes no registren un atraso superior a dos meses. Deben estarlo a la fecha
del accidente del trabajo o de la enfermedad profesional.
IX AUTOMARGINACIÓN A LA COBERTURA DE LA LEY N° 16.744
La ley no se ha referido específicamente a esta situación, es más, ha
calificado al seguro como obligatorio, lo cual, sin embargo, no ha impedido que en
178
Dictamen N° 11.998, de 13 de noviembre de 1995.
179
Si bien la incompatibilidad de beneficios parece ser un principio esencial en materia de
acceso a las prestaciones de Seguridad Social, ello sólo puede estar pensado en evitar la
duplicidad de cobertura frente a un mismo riesgo social, pero no en aquellos casos en que
obedecen al acaecimiento de riesgos diferentes y, por ende, a estados de necesidad que se
han generado bajo distintas circunstancias. Esta es la tesis que deja en claro SANTANDER
GIDI, José Antonio, en su estudio denominado La Incompatibilidad de Beneficios
Previsionales en Materia de Seguridad Social. Formulación de un Principio, elaborado como
trabajo final para obtener el grado de Magister en derecho del Trabajo y Previsión Social.
180
La Circular Conjunta de las Superintendencias de AFP, ISAPRE y de Seguridad Social Nºs 913, 028 y
1.463, respectivamente, de 12 de enero de 1996, expresamente dispone que sólo existe
incompatibilidad entre la pensión de invalidez y el subsidio por incapacidad laboral, cuando la licencia
médica se funda en las mismas causas que originaron la declaración de invalidez.
360
los hechos se hayan registrado situaciones en que los afiliados son atendidos en
establecimientos ajenos a organismo administrador que corresponde.
La Superintendencia de Seguridad Social ha sostenido181 que la víctima de un
accidente del trabajo no puede optar entre la atención médica que conforme al
artículo 29 de la ley N° 16.744, debe brindarle el respectivo organismo
administrador y la que podría otorgarle otro establecimiento ajeno al sistema.
Excepcionalmente, la víctima tendría, a juicio de este organismo, el derecho a
recuperar los gastos médicos en que incurra para la obtención de las prestaciones
del artículo 29 sólo en alguno de los siguientes casos:
a) Cuando la urgencia del mismo lo requiera.
b) Cuando la naturaleza o gravedad de las lesiones lo hacen indispensable.
c) Cuando la necesidad de tratamientos indispensables los determinan.
En todo caso, la automarginación no comprende los subsidios por
incapacidad laboral, los cuales deben pagarse por el organismo administrador de la
ley N° 16.744 y se suspenderán sólo a pedido del médico tratante, cuando el
enfermo se negare a seguir tratamiento o dificultase o impidiere deliberadamente
su curación, según lo dispone el artículo 33182.
X FINANCIAMIENTO DEL SEGURO
De acuerdo al artículo 15, el seguro se financia con los siguientes ingresos:
a) Con la cotización básica general.
b) Con la cotización adicional diferenciada.
c) Con el producto de las multas que cada organismo administrador aplique
en conformidad a la ley.
d) Con las utilidades o rentas que produzca la inversión de los fondos de
reserva; y
e) Con las cantidades que le corresponda por el ejercicio al derecho de repe-‐
tir, de acuerdo con los artículos 56 y 69.
181
Ord. 2.153, marzo de 1992; Ord. 2.051, de 11 de enero de 2012. Ord. 016579, de 15 de marzo de
2013, entre otros.
182
Ord. 2.569, marzo de 1995.
361
1. LA COTIZACIÓN BÁSICA GENERAL
A. Régimen general.
La cotización corresponde al 0,9 % de las remuneraciones imponibles, de
cargo del empleador.
De acuerdo al artículo 17 las cotizaciones se calculan sobre la base de las
mismas remuneraciones o rentas por las que se cotiza para el régimen de pensiones
de la respectiva institución de previsión del afiliado.
B. Cotización extraordinaria del 0,05%.
El año 1998, el artículo sexto transitorio de la ley N° 19.578 estableció, a
contar del 1° de septiembre de 1998 y hasta el 31 de agosto de 2004, una cotización
extraordinaria del 0,05% de las remuneraciones imponibles, de cargo del empleador,
cuyo objeto general fue financiar mejoramientos extraordinarios de pensiones y
otros beneficios pecuniarios extraordinarios. La vigencia de dicha cotización
extraordinaria fue ampliada por el artículo único de la ley N° 19.969, hasta el 31 de
agosto de 2008. Posteriormente, el artículo 1° de la ley N° 20.288 la extendió hasta
el 31 de agosto de 2011. El artículo único de la ley N° 20.532 prorrogó el plazo hasta
el 31 de marzo de 2014 y, finalmente, el N° 5 del artículo único de la ley N° 20.739
dispuso mantenerla hasta el 31 de marzo de 2017.
Esta cotización afecta a todos los empleadores, sea que el seguro lo administre
el Instituto de Seguridad Laboral o una Mutualidad. Sin embargo, su tratamiento no
es el mismo, pues en caso del primero se utiliza para financiar gastos por
prestaciones y por administración a diferencia de lo que ocurre con las segundas,
que deben enterarlo a un fondo de contingencia creado por la misma ley N° 19.578.
La última ley que legisló sobre la materia (N° 20.739), dispuso que ese tope
correspondería al valor actual de las obligaciones por incrementos extraordinarios
otorgados a las pensiones y beneficios pecuniarios extraordinarios concedidos a los
pensionados, límite que no puede ser inferior al valor del Fondo al 31 de diciembre
del año anterior. El valor, en definitiva, lo fija la Superintendencia de Seguridad
Social.
362
La obligación de la Mutualidad de destinar recursos a este Fondo subsiste
hasta que complete la suma equivalente al 80% del Gasto Ajustado de Pensiones,
definido en el artículo 22 de la ley Nº 19.578, como la suma total de las siguientes
partidas:
a) La suma equivalente al gasto efectivo en pensiones y demás beneficios
pecuniarios anexos a ellas pagados a sus pensionados durante el año, y
b) La suma de reservas de capitales representativos para pensiones
constituidas durante el año, en cuanto no exceda del 20% del total de reservas de
capitales representativos para pensiones existentes al 31 de diciembre del año
anterior.
Según lo dispuesto por la Superintendencia en la Circular citada, el mayor
ingreso que perciba el Instituto de Seguridad Laboral por aplicación de la cotización
extraordinaria, debe ser destinarlo exclusivamente al objeto indicado en el artículo
6º transitorio, esto es, al financiamiento del seguro social contra riesgos
profesionales.
Las empresas que tienen la calidad de administradoras delegadas deben
enterar esta cotización, en su totalidad, en el Instituto de Seguridad Laboral,
conjuntamente con los aportes que deban realizar en éste (artículo 6 transitorio de
la ley N° 19.758).
La Superintendencia, a través de la Circular Nº 1.663, instruyó a los organismos
administradores señalando que la mencionada cotización tiene el carácter de
previsional y uniforme respecto de todos los empleadores, cualquiera que sea la
actividad económica de éstos.
2. COTIZACIÓN ADICIONAL DIFERENCIADA
Además de la cotización básica estudiada, las empresas pueden estar afectas
a una cotización adicional diferenciada en función de la actividad y riesgo de la
misma, la cual es determinada por el Presidente de la República y no puede exceder
de un 3,4% de las remuneraciones imponibles. Se encuentra contenida en el decreto
supremo Nº 110, de 1968, que divide las actividades de las empresas de acuerdo a la
clasificación efectuada por las Naciones Unidas, estableciendo divisiones y
subactividades diferenciadas. Así, por ejemplo, a la división Agricultura, Caza,
Silvicultura y Pesca, le asigna una tasa equivalente al 1,70%. Dentro de esta división
363
se encuentra la subactividad diferenciada de Aserraderos, a la cual se le asigna una
tasa equivalente al 2,55%.
De acuerdo al artículo 16 de la ley, las empresas o entidades que implanten
medidas de prevención que rebajen apreciablemente los riesgos de accidentes del
trabajo o de enfermedades profesionales, pueden solicitar que se les reduzca la tasa
de cotización o, incluso, que se les exima de ella si alcanzan un nivel óptimo de
seguridad.
Por el contrario, las empresas o entidades que no ofrezcan condiciones
satisfactorias de seguridad y/o higiene, o que no implanten las medidas de
seguridad que el organismo competente les ordene, deberán cancelar la cotización
adicional con recargo de hasta un 100%, sin perjuicio de las demás sanciones que les
correspondan.
Las exenciones, rebajas o recargos de la cotización adicional se determinarán
por las mutualidades de empleadores respecto de sus empresas adherentes y por
los Servicios de Salud respecto de las demás empresas.
De las resoluciones señaladas se pueden reclamar ante la Superintendencia
de Seguridad Social, en conformidad a las reglas generales en materia de
reclamaciones, la que resuelve previo informe del Servicio de Salud corres-‐
pondiente.
La aplicación de los artículos 15 y 16, en lo relativo a las exenciones, rebajas y
recargos de la cotización adicional diferenciada se encuentra reglamentado en el
decreto N° 67, de 24 de noviembre de 1999.
3. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Los y las trabajadores/as a honorarios deben efectuar mensualmente las
cotizaciones para el Seguro, ello incluye la cotización básica de un 0,95%, más la
cotización adicional diferenciada de acuerdo a la actividad que realice las que se
efectúan sobre la renta imponible, que es la misma por la que cotiza para pensión.
Para acceder a las prestaciones de la ley se exige encontrarse al día en el pago de sus
cotizaciones, es decir, no registrar un atraso superior a dos meses en las cotizaciones
mensuales.
364
Los trabajadores independientes que desarrollen una actividad por la cual
perciban rentas del trabajo que no se encuentren contempladas en el artículo 42, N°
2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta afiliadas al ISL, deben registrarse y pagar las
cotizaciones en las mismas planillas de su empresa. Pueden cotizar voluntariamente
para estos efectos, siempre que en el mes correspondiente además coticen para
pensiones y para salud.
Las personas que por estar ya pensionadas, o por su edad, no estén obligadas
a cotizar para pensión, pero voluntariamente lo hagan, pueden también cotizar para
el seguro de la Ley N° 16.744.
Estas cotizaciones deben pagarse mensualmente ante el organismo
administrador a que se encontrare afecto el respectivo trabajador, dentro de los
diez primeros días del mes siguiente al que corresponda la renta imponible. Cuando
dicho plazo venza en día sábado, domingo o festivo, se prorroga hasta el primer día
hábil siguiente. Los organismos administradores tienen prohibido recibir fuera de
plazo las cotizaciones de los afiliados independientes voluntarios a que alude el
artículo 89 de la ley N° 20.255.
Para efectos del pago de las cotizaciones, los socios de sociedades de
personas, socios de sociedades en comandita por acciones, empresarios individuales
y directores de sociedades en general, que se desempeñen como trabajadores
independientes en la respectiva sociedad o empresa, deben ser incorporados como
un trabajador más en la planilla de la empresa.
Al cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses adeudados a un organismo
administrador, les son aplicables las normas contenidas en los artículos 1°, 3°, 5°, 5°
bis, 6°, 7°, 8°, 9°, 10° bis y 11 de la ley N° 17.322.
En los juicios de cobranzas de deudas previsionales de los trabajadores
independientes no pueden embargarse los bienes inmuebles de propiedad de ellos,
sin perjuicio de los demás bienes que las leyes prohíban embargar.
4. SITUACIÓN DE LOS AFILIADOS VOLUNTARIOS
Estos trabajadores deben efectuar las cotizaciones ya indicadas, esto es, la
cotización básica, la cotización adicional diferenciada que corresponda y la
365
cotización extraordinaria, en el organismo administrador a que se encuentren
afectos.
Estas cotizaciones deben calcularse sobre la base de la misma renta por la
cual los referidos trabajadores efectúan sus cotizaciones para pensiones y no se
consideran renta para los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Para los efectos de la determinación de la tasa de cotización adicional
diferenciada, los socios de sociedades de personas, socios de sociedades en
comandita por acciones, empresarios individuales y directores de sociedades en
general, que se desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva
sociedad o empresa, son considerados como trabajadores de aquella y sus
exenciones, rebajas y recargos deben determinarse por las Mutualidades de
Empleadores respecto de los trabajadores independientes afiliados a ellas y por las
Secretarías Regionales Ministeriales de Salud respecto de los trabajadores afiliados
al Instituto de Seguridad Laboral. Lo anterior se efectuará en relación con la
magnitud de la siniestralidad efectiva, de acuerdo con las disposiciones del decreto
supremo N° 67, de 1999, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
1) Administración por el Instituto de Seguridad Laboral.
Administra el seguro respecto de sus imponentes pertenecientes a empresas
no afiliadas a una mutual y corresponde a la administración estatal. Lo hace en
calidad de continuador legal del Instituto de Normalización Previsional, el que a su
vez lo era de las cajas de previsión del Sistema Antiguo. Otorga las prestaciones
económicas, salvo los subsidios por incapacidad temporal.
2) Administración por los Servicios de Salud.
Otorgan las prestaciones médicas y el subsidio por incapacidad temporal
para los afiliados al Instituto de Seguridad Laboral.
B. Administración privada: las mutualidades de empleadores.
Se encuentran reguladas por los artículos 11 a 14 de la ley y en el decreto Nº
285, de 1969. De acuerdo a esta normativa se trata de personas jurídicas -‐
corporaciones-‐ que no persiguen fines de lucro y que tienen por fin administrar el
seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
de acuerdo a la legislación respectiva.
Según lo dispuso el artículo 12 de la ley, el Presidente de la República puede
autorizar la existencia de estas instituciones, otorgándoles la correspondiente
personalidad jurídica, cuando cumplan con las siguientes condiciones:
a) Que sus miembros ocupen, en conjunto, 20.000 trabajadores, a lo menos,
en faenas permanentes.
b) Que dispongan de servicios médicos adecuados, propios o en común con
otra mutualidad, los que deben incluir servicios especializados, incluso en rehabi-‐
litación.
c) Que realicen actividades permanentes de prevención de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales.
d) Que no sean administradas directa ni indirectamente por instituciones con
fines de lucro.
e) Que sus miembros sean solidariamente responsables de las obligaciones
contraídas por ellas.
Las mutualidades están fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad
Social y deben ser administradas por un Directorio integrado por igual número de
representantes de los adherentes y de los trabajadores que presten servicios a los
367
empleadores adheridos a la mutual. El número de directores debe ser determinado
en los estatutos y durarán tres años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos.
1) La afiliación de los trabajadores dependientes.
La afiliación a la mutualidad está sujeta al cumplimiento de las condiciones
señaladas en los estatutos, pero las empresas que se afilien a ellas deberán hacerlo
con todo su personal.
A las mismas condiciones están sujetas las renuncias y exclusiones de los
adherentes, las cuales surten efecto a partir del último día del mes calendario
siguiente a su formulación o exclusión.
A las mutualidades les corresponde comunicar a las Cajas de Previsión (hoy
Instituto de Seguridad Laboral) las incorporaciones, exclusiones y renuncias,
indicando en los últimos casos las tasas de recargo de la cotización que se les
estuviere aplicando, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Esta norma
tiene importancia para efectos de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del
reglamento N° 67, que impide a las entidades empleadoras cambiarse de Organismo
Administrador durante el segundo semestre del año en que se realice el Proceso de
Evaluación respectivo asi como entre el 1º de enero y el 31 de marzo del año
siguiente al de la aplicación de ese Proceso cuando se les haya recargado la tasa de
Cotización Adicional a tasas superiores a las que les corresponderían en
conformidad con el decreto Nº110.
Cuando una entidad empleadora cambie de Organismo Administrador, el
anterior debe proporcionar al nuevo los antecedentes estadísticos necesarios para la
aplicación de las normas del decreto N° 67 y la tasa de cotización adicional a que se
encuentra afecta, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que ellos le sean
requeridos.
2) Situación de los funcionarios públicos.
La ley Nº 19.345, dispuso en su artículo 3 que, en términos generales, para
adherirse a una Mutualidad, las entidades empleadoras deben requerir la
autorización previa del Ministerio correspondiente.
En todo caso, para efectuar la adhesión es obligatorio que la entidad
empleadora consulte previamente a las respectivas Asociaciones de Funcionarios en
el ámbito regional. La Circular Nº 1.388 de la Superintendencia señaló que, atendido
368
el texto legal y la historia fidedigna de su establecimiento, tal consulta no es
vinculante para los Jefes de Servicios.
La adhesión debe comprender a todos los funcionarios en el ámbito regional
respectivo y puede efectuarse de manera separada por cada entidad empleadora o
en forma conjunta con otra u otras; en este último evento, además de la
autorización indicada, se necesita el acuerdo de los Jefes Superiores respectivos. De
no producirse éste, debe resolver sobre las materias el o los Ministros de los cuales
dependan o a través del cual se relacionen con el Ejecutivo.
En el caso de adhesión conjunta, las entidades empleadoras serán consi-‐
deradas como una sola para la determinación de la cotización adicional diferenciada.
No se requiere la autorización del Ministerio respecto de las siguientes
entidades:
a) Congreso Nacional, para lo cual bastará el acuerdo de los Presidentes de
ambas Cámaras.
b) Poder Judicial, en que la resolución corresponderá a la Corte Suprema.
c) Municipalidades, en que la resolución del Alcalde requerirá el acuerdo del
Consejo respectivo.
Las entidades empleadoras del sector público no pueden integrar los
directorios de las Mutualidades, ni concurrir a la elección de los mismos. Sí lo
pueden hacer los trabajadores del sector público, cumpliendo los respectivos
requisitos legales.
3) Situación de los trabajadores independientes del decreto ley N° 3.500.
Pueden incorporarse a una mutual, en cuyo caso tienen los mismos derechos
y obligaciones que los trabajadores dependientes y que sus empleadores.
2. LA ADMINISTRACIÓN DELEGADA
Puede ser realizada por la propia empresa o por organismos intermedios o
de base, en los cuales los organismos con administración propiamente tal han
delegado sus funciones.
A. Empresa.
369
Esta modalidad es conocida como "autoseguro", y en este caso es la propia
empresa la que administra el seguro respecto de sus trabajadores otorgando las
prestaciones que la ley señala, tanto médicas como pecuniarias, excepto las
pensiones.
Para poder contar con autoseguro las empresas deben reunir ciertos
requisitos: (artículo 23 del decreto N° 101).
a) Ocupar habitualmente en sus faenas 2.000 o más trabajadores.(Según
informe de la Dirección del Trabajo)
b) Poseer y mantener servicios médicos adecuados, con personal
especializado en rehabilitación.
c) Deberán realizar actividades permanentes y efectivas de prevención de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
Las condiciones señaladas en las letras b) y c) son fiscalizadas por el Servicio
de Salud.
d) Deben otorgar beneficios iguales o superiores a los que concedan los
organismos con administración propia.
e) No pueden otorgar ni pagar pensiones. Estas prestaciones se siguen
pagando por el servicio o Caja de Previsión que corresponda.
f) Deben constituir, para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones
que asumen, una garantía que consistirá en un depósito hecho en el servicio o Caja
de Previsión delegante, equivalente a dos meses de las cotizaciones que les hubiese
correspondido enterar en conformidad a la ley.
g) Deben incluir en la protección que otorguen a la totalidad sus
trabajadores.
Las empresas que cuenten con esta modalidad de administración no están
obligadas a enterar las cotizaciones generales que establece la ley, sino sólo el
porcentaje que señale el Presidente de la República. Actualmente, y de acuerdo al
decreto N° 89, de 1987, sólo deben efectuar una cotización del 30% de lo que les
correspondería.
Las condiciones enunciadas deben subsistir durante todo el tiempo en que
estos delegados efectúen función de tales. La falta de cualquiera de ellas, en
cualquier momento que se produzca, dará margen para que la Superintendencia
revoque la delegación.
370
B. Organismos intermedios o de base.
Están constituidos por los servicios de bienestar de las empresas y también
por las organizaciones sindicales, en los cuales los organismos con administración
propiamente tal delegan las funciones de recaudación y entrega de beneficios, en
calidad de intermediarios.
XII PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES
La ley N° 16.744 deja sometida toda denuncia de accidente del trabajo y
su posterior tramitación a un procedimiento netamente administrativo.
1. PERSONAS OBLIGADAS A DENUNCIAR
A. Respecto de trabajadores dependientes.
a) La propia empresa, tan pronto como ocurra el hecho. Si no lo hace puede
ser sancionada con multa.
b) El médico tratante, que debe efectuarla en el acto mismo en que tome
conocimiento.
c) La víctima o causa-‐habiente.
d) EL comité paritario.
e) Cualquier persona que tome conocimiento del hecho.
Los tres últimos deben hacerlo dentro de 24 horas de ocurrido el hecho.
La Superintendencia ha dictaminado que si no se da cumplimiento a estas
obligaciones en los plazos señalados, de todas formas el afectado tiene derecho a las
prestaciones (artículo 76 de la ley y 71 a 73 del reglamento Nº 101).
B. Respecto de trabajadores independientes.
1) Accidentes del trabajo o del trayecto.
El trabajador independiente debe acreditar la ocurrencia de un accidente a
causa o con ocasión del trabajo, para lo cual debe acompañar, a lo menos, una
declaración circunstanciada y todos los demás medios de prueba que sean
371
procedentes. Debe, asimismo, otorgar al organismo administrador todas las
facilidades para la verificación del origen y circunstancias del accidente.
En caso de accidentes del trabajo o del trayecto el trabajador independiente
afectado debe presentar en el organismo administrador al que se encuentre afiliado,
y en un plazo no superior a 24 horas de ocurrido el accidente, la correspondiente
Denuncia Individual de Accidente del Trabajo (DIAT), debiendo mantener copia de la
misma.
En caso que el trabajador independiente no hubiere realizado la denuncia en
el plazo establecido, ésta debe ser efectuada por sus derecho-‐habientes o por el
médico tratante. Sin perjuicio de ello, cualquier persona que haya tenido
conocimiento de los hechos podrá hacer la denuncia.
En el caso de una urgencia la atención médica debe ser proporcionada de
inmediato y sin que para ello sea menester ninguna formalidad o trámite previo. En
este caso, el médico que trató o diagnosticó la lesión, debe denunciar el accidente,
cuando corresponda, en el mismo acto en que preste atención al accidentado.
Excepcionalmente, el accidentado puede ser atendido en primera instancia
en un centro asistencial que no sea el que le corresponde según su organismo
administrador, en casos de urgencia, cuando la cercanía del lugar donde ocurrió el
accidente y su gravedad así lo requieran. Se entiende que hay urgencia cuando la
condición de salud o cuadro clínico implique riesgo vital y/o secuela funcional grave
para la persona, de no mediar atención médica inmediata. Una vez calificada la
urgencia y efectuado el ingreso del accidentado, el centro asistencial debe informar
dicha situación al organismo administrador correspondiente, dejando constancia de
ello.
Para que el trabajador independiente pueda ser trasladado a un centro
asistencial de su organismo administrador o a aquél con el cual éste tenga convenio,
debe contar con la autorización por escrito del médico que actuará por encargo del
organismo administrador.
2) Enfermedad profesional.
Si un trabajador independiente considera que padece una enfermedad o
presenta síntomas que presumiblemente tienen un origen profesional, debe realizar
la correspondiente Denuncia Individual de Enfermedad Profesional (DIEP) al
momento de requerir su atención en el establecimiento asistencial del respectivo
372
organismo administrador, en donde se le deben realizar los exámenes y
procedimientos que sean necesarios para establecer el origen común o profesional
de la enfermedad. El trabajador debe guardar una copia de la DIEP.
En el caso que no hubiere realizado la denuncia, ésta debe ser efectuada por
sus derecho-‐habientes o por el médico tratante. Sin perjuicio de poder efectuarla
cualquier persona que haya tenido conocimiento de los hechos podrá hacer la
denuncia.
El organismo administrador debe emitir la correspondiente resolución en
cuanto a si la afección es de origen común o de origen profesional, la cual debe
notificarse al trabajador independiente, instruyéndole las medidas que procedan.
Al momento en que se le diagnostique a algún trabajador independiente la
existencia de una enfermedad profesional, el organismo administrador debe dejar
constancia en sus registros, a lo menos, de sus datos personales, la fecha del
diagnóstico, la patología y el puesto de trabajo en que estuvo o está expuesto al
riesgo que la originó.
El organismo administrador debe incorporar al trabajador independiente a
sus programas de vigilancia de la salud, al momento de diagnosticarle alguna
enfermedad profesional.
Los organismos administradores están obligados a efectuar, de oficio o a
requerimiento del trabajador independiente, los exámenes que correspondan para
estudiar la eventual existencia de una enfermedad profesional, sólo en cuanto
existan o hayan existido en el lugar de trabajo, agentes o factores de riesgo que
pudieran asociarse a una enfermedad profesional, debiendo comunicar a dichos
trabajadores sus resultados. El organismo administrador no puede negarse a
efectuar los respectivos exámenes si no ha realizado una evaluación de las
condiciones de trabajo, dentro de los seis meses anteriores al requerimiento, o en
caso que la historia ocupacional del trabajador independiente así lo sugiera.
Frente al rechazo del organismo administrador, el cual debe ser fundado, el
trabajador o sus derecho-‐habientes, pueden recurrir a la Superintendencia de
Seguridad Social, la que resolverá con competencia exclusiva y sin ulterior recurso.
En todo caso, la persona natural que formula la denuncia es responsable de
la veracidad e integridad de los hechos y circunstancias que se señalan en dicha
denuncia.
373
XIII RECURSOS O MEDIOS DE RECLAMACION
Para determinar qué recursos proceden hay que distinguir (artículo 77).
a) En contra de las resoluciones de los Servicios de Salud o Mutualidades que
recaen en circunstancias de hecho relativas a materias de orden médico se puede
reclamar dentro del plazo de 90 días hábiles contado desde la notificación, ante la
Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales (artículos 77 a 89 del reglamento Nº 101). Este organismo tiene su
sede en Santiago y está compuesto por:
a. Dos médicos en representación del Servicio de Salud, uno de los cuales lo
presidirá.
b. Un médico en representación de las organizaciones más representativas
de los trabajadores.
c. Un médico en representación de las organizaciones más representativas de
las entidades empleadoras.
d. Un abogado.
Los miembros de esta Comisión son designados por el Presidente de la
República. Tratándose de los médicos representantes de las organizaciones de
trabajadores y empleadores, cada federación, confederación o central sindical y
cada federación y confederación gremial de empleadores, podrá proponer una lista
de hasta tres médicos, los cuales deberán ser, de preferencia, especialistas en
traumatología y salud ocupacional. La presentación de las listas se hace a través de
la Superintendencia
El abogado es designado libremente por el Presidente de la República.
Los miembros de la Comisión duran cuatro años en sus funciones, pudiendo
ser reelegidos.
En contra de las resoluciones de esta comisión puede reclamarse ante la
Superintendencia, dentro del plazo de 30 días hábiles, desde la respectiva
notificación, sin ulterior recurso.
b) En contra de las demás resoluciones de los servicios de salud y organismos
administradores, se puede reclamar ante la Superintendencia, dentro del plazo de
90 días hábiles.
374
c)La ley Nº 19.394, de 21 de Junio de 1995, introdujo un artículo 77 bis, a la
ley N° 16.744, de acuerdo al cual el trabajador afectado por el rechazo de una
licencia o reposo médico por parte de los organismos de los Servicios de Salud, de
las ISAPRE o de las mutualidades, basado en que la afección tiene o no, origen
profesional, según el caso, deberá concurrir ante el organismo de régimen
previsional a que esté afiliado, que no sea el que rechazó la licencia o reposo
médico, el cual estará obligado a cursarla de inmediato y a otorgar las prestaciones
médicas y pecuniarias que correspondan, sin perjuicio de los reclamos posteriores y
reembolsos, si procedieren, de acuerdo a las normas que pasamos a analizar:
a. Cualquier persona o entidad interesada puede reclamar directamente ante
Superintendencia, por el rechazo de la licencia o del reposo médico.
b. La Superintendencia debe resolver con competencia exclusiva y sin ulterior
recurso.
c. Resuelve sobre el carácter de la afección que dio origen a ella, en el plazo
de 30 días contado desde la recepción de los antecedentes que se requieran o desde
la fecha de los exámenes que disponga, si éstos fuesen posteriores.
d. Si el organismo contralor resuelve que las prestaciones debieron otorgarse
con cargo a un régimen previsional diferente a aquel conforme al cual se
proporcionaron, la entidad a la que le corresponda pagar deberá reembolsar el valor
de aquéllas al organismo previsional que las solventó, debiendo este último efectuar
el respectivo requerimiento. En dicho reembolso se debe incluir la parte que debió
financiar el trabajador en conformidad al régimen previsional a que esté afiliado.
e. Si las prestaciones hubieren sido otorgadas según las normas referentes a
afecciones comunes y se resolviere que tienen el carácter de profesional, la
Institución que las pagó deberá devolver al trabajador la parte del reembolso
correspondiente al valor de las prestaciones que éste hubiere solventado, conforme
al régimen previsional a que esté afiliado, con los reajustes e intereses respectivos
(IPC más interés corriente para operaciones reajustables). El plazo para el pago es de
10 días desde que se efectuó el reembolso.
f. En el caso contrario, es decir, si la afección es calificada como común y las
prestaciones hubiesen sido otorgadas como si su origen fuere profesional, el Servicio
de Salud o la ISAPRE que efectuó el reembolso deberá cobrar al afiliado la parte del
valor de las prestaciones que a éste le corresponde solventar, según el régimen de
salud de que se trate.
375
XIV PRESCRIPCION
1. LA REGLA GENERAL
La regla general está señalada en el artículo 79, de acuerdo al cual las
acciones para reclamar las prestaciones prescriben en 5 años desde la fecha del
accidente o diagnóstico de la enfermedad.
2. CASOS ESPECIALES
a) Neumoconiosis (inhalación de sustancias minerales, derivado de la silico-‐
sis). Prescribe en 15 años, desde el diagnóstico, por su lenta evolución.
b) La prescripción del subsidio por incapacidad temporal prescribe en 6
meses desde el término de la respectiva licencia.
La prescripción contenida en el artículo 79 es de las acciones para reclamar
las prestaciones. Al efecto debe tenerse presente que el artículo 4 de la ley N°
19.260, de 1993, dispone que el derecho a las pensiones es imprescriptible.
La Circular N° 1.326, de 25 de enero de 1994, modificada en lo pertinente por
la Circular N° 1.662, de 28 de julio de 1998, ambas de la Superintendencia, dispone
que esta imprescriptibilidad alcanza también a las pensiones otorgadas en el
régimen de la Ley 16.744, toda vez, que la mencionada disposición se refiere a
“…los regímenes de previsión social fiscalizados por la Superintendencia de
Seguridad Social…”.
El inciso segundo del artículo 4 agrega un plazo de caducidad referido a las
acciones para requerir el pago de las pensiones, como también de sus reajustes,
acrecimiento, aumento o modificación de dichos beneficios. En conformidad a esta
norma, las mensualidades correspondientes a las pensiones de invalidez o
sobrevivencia que no se hayan solicitado dentro del plazo de dos años a contar de la
fecha en que ocurriera el hecho causante del beneficio, sólo se pagarán desde la
fecha de la presentación de la solicitud correspondiente. En cambio, las
mensualidades que se soliciten dentro del plazo indicado, se pagarán desde la data
en que ocurriere el hecho causante del beneficio.
376
3. REVISIÓN DE BENEFICIOS
Finalmente, la misma disposición consagra un plazo de caducidad de las
acciones destinadas a efectuar o solicitar la revisión de los beneficios previsionales,
los cuales son revisables de oficio o a petición de parte en las siguientes situaciones:
a) Cuando se comprueben diferencias en la computación de periodos de
afiliación o servicios en las remuneraciones imponibles consideradas para la
determinación del sueldo base de pensión.
b) En general, cuando exista cualquier error de cálculo o de hecho en la
liquidación.
c) Cuando se ha cometido algún error en la aplicación de las leyes o cualquier
otro error de derecho.
Esta revisión sólo puede efectuarse dentro del plazo de tres años, contado
desde el otorgamiento del beneficio o del respectivo reajuste, ya sea que la revisión
sea a petición de parte o de oficio.
Las diferencias que resulten de la rectificación de los errores referidos se
deben pagar o descontar, según corresponda, desde:
a) El momento en que se hubiere formulado el reclamo por el interesado.
b) Desde la fecha de la resolución de la autoridad administrativa que
disponga la rectificación, cuando se haya procedido de oficio.
c) Desde la fecha de la notificación de la demanda judicial, en su caso.
Sin embargo, si alguna de las actuaciones anteriores se efectúa dentro del
plazo de dos años de ocurrido el error de que se trate, las diferencias respectivas se
pagan desde la fecha inicial de su ocurrencia.
Debe tenerse presente que según lo expresa la Circular N° 1.326, las
disposiciones del artículo 4 en análisis, han producido una derogación tácita de todo
otro término especial establecido para la impetración del derecho a pensión,
acciones de cobro de mensualidades o para requerir la revisión de los beneficios
indicados.
XV PREVENCIÓN DE RIESGOS
377
Sin duda alguna es éste uno de los aspectos más trascendentes de la ley N°
16.744, pues tiene por finalidad evitar que ocurran los siniestros protegidos. Toda la
estructura de la ley descansa en la búsqueda de fórmulas que lleven al desarrollo de
las labores en ambientes seguros. La responsabilidad del empleador en esta materia
no desaparece por el sólo hecho de pagar las cotizaciones. La materia ha sido
específicamente reglamentada por el decreto Nº40, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, publicado en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1969.
Hoy se concibe como un derecho de todo trabajador efectuar la prestación
de sus servicios en un ambiente lo más exento posible de riesgos laborales.
1. FUENTE OBLIGACIONAL DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE
RIESGOS
A. Obligación genérica de carácter contractual.
La obligación contractual esencial o básica en la materia encuentra su marco
normativo en el artículo 184 del Código del Trabajo, que obliga al empleador a
proteger eficazmente al trabajador de los riesgos laborales, obligación que hoy se
resalta como una de las más importantes que contrae el empleador al contratar los
servicios de un trabajador.
Sin duda que la obligación contenida en el artículo 184 es de naturaleza
contractual y una primera lectura podría llevar a entender que la obligación que
impone al empleador es de resultados, entendiendo que si se ha producido un
accidente del trabajo o una enfermedad profesional es porque no ha existido
protección eficaz, incumpliendo el empleador la obligación impuesta por la ley.
Del punto de vista de la protección que emana de la Seguridad Social ello
puede ser considerado así, pero no en relación con la responsabilidad del
empleador, dado que la propia norma a continuación establece pautas de la forma
en que debe dar cumplimiento con aquella, al agregar que el empleador debe
cumplir su obligación tomando todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y
manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como
también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales.
378
Como se aprecia, se le exige proporcionar al trabajador “condiciones
adecuadas de higiene y seguridad en el trabajo”, es decir, el legislador entiende que
la eficiencia se habrá logrado cuando las condiciones son las “adecuadas”.
Adecuado, según el Diccionario de la Real Academia Española es lo apropiado a las
condiciones, circunstancias u objeto de algo. Lo apropiado, a su vez, está constituido
por la aplicación a cada cosa de lo que le es propio y más conveniente, y se
entenderá que los es, cuando se acomoda o aplica con propiedad las circunstancias
o moralidad de un suceso al caso de que se trata.
Estas expresiones llevan a un entendimiento más racional y equitativo de la
obligación impuesta al empleador, pues es evidente que la eliminación absoluta de
todo riesgo es un imposible que, ni siquiera en cumplimiento del principio protector,
podría ser exigido al empleador.
Es más, aun entendiendo como lo ha hecho la jurisprudencia183, que el tenor
literal del precepto lleva a concluir que se ha exigido al empleador la esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes, es decir, que responde hasta de la culpa levísima, ello no puede
significar que está obligado a obtener la desaparición de todo riesgo, cuestión que
evidentemente constituiría la imposición de una obligación imposible de cumplir. De
ahí que la ley sólo haya exigido que se adopten las medidas adecuadas y no que
asegure un ambiente de trabajo exento de todo riesgo. Debe tenerse presente que
el marco general al respecto lo establece la propia ley N° 16.744 al exigir en su
artículo 69, la presencia de culpa en el empleador para hacerlo responsable de los
daños que puedan haberse ocasionado al trabajador, norma que si bien no
establece el grado de exigencia que se le ha impuesto, sí exige su presencia, sin la
cual no nace la obligación de indemnizar los daños no cubiertos por el sistema de
Seguridad Social.
Una autora española sostiene esta tesis al especificar que el deber
empresarial de prevenir los riesgos laborales con el fin de garantizar el correlativo
derecho subjetivo de los trabajadores no supone un deber de eliminar todos los
riesgos derivados del trabajo y, en consecuencia, de proporcionarles una seguridad
absoluta ya que ese objetivo en ningún caso resulta posible184.
183
Por ejemplo, Corte de Apelaciones de Santiago, rol 8755-2009,
184
MARTÍN HERNÁNDEZ, María Luisa. El Derecho de los Trabajadores a la Seguridad y Salud en el
Trabajo CES Consejo Económico Social, 2006, pág. 192.
379
Carlos Palomeque, en igual sentido, ha sostenido que “La aspiración histórica
a una prestación laboral segura y ajena en lo posible a la proximidad o amenaza de
daños físicos para la persona del trabajador es naturalmente la consecuencia que
por lo demás se quiere remover o empequeñecer, de la instalación del riesgo
profesional en la entraña misma de la prestación laboral y de las circunstancias de su
ejecución. Ya sea por la propia naturaleza de la actividad productiva o las
características de la singular ocupación o tipo de trabajo contractualmente asumido
por el trabajador, en ocasiones de ejecución particularmente arriesgada, ya por las
condiciones del lugar donde se realiza el trabajo, o, en fin, como consecuencia de la
presencia de una gama plural de elementos externos a la prestación laboral que, sin
embargo, condicionan su desarrollo es frecuente que, con la cesión contractual al
empresario de los resultados de la actividad laboral, el trabajador arriesgue al
mismo tiempo y en variable medida su integridad física. Trabajo y riesgo profesional
están así fatídicamente condenados a cohabitar en el desarrollo de la relación
laboral”185.
Puede concluirse, entonces, que la obligación de cuidar eficazmente de la
vida y salud de sus trabajadores que la ley ha impuesto al empleador, no significa
eliminar todo riesgo que pueda conllevar la actividad productiva, por constituir ello
una obligación imposible de cumplir, y que por tanto mal podría su incumplimiento
originar responsabilidad en el empleador.
Es así entonces, como para poder determinar el grado de cumplimiento
exigido al empleador es menester determinar qué medidas preventivas son las que
ha debido cumplir para verse eximido de responsabilidad.
El punto de partida está dado por el respeto a la normativa legal y
reglamentaria que regula la materia, entre las cuales está la de afiliación y cotización
a un organismo administrador del seguro de la ley N° 16.744, los cuales no solo
tienen la obligación del otorgamiento de ciertas prestaciones al trabajador afectado,
sino también adquieren una obligación de asesoramiento a la empresa respectiva,
Se suman a estas obligaciones los departamentos de prevención de riesgos y
también los comités paritarios de seguridad.
185
Conferencia Inaugural del “Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo”, Universidad de
Salamanca, Fundación MPFRE, pronunciada el 11 de noviembre de 1991. En Actualidad Laboral, N° 4,
semana 27 enero-‐2 febrero, 1992, pág. 38.
380
El derecho a la salud y seguridad en el trabajo constituye un verdadero
derecho subjetivo para el trabajador, que surge del contrato de trabajo, es decir, el
trabajador tiene un crédito respecto de su empleador, que lo habilita para exigir su
cumplimiento a través del requerimiento de la adopción de medidas concretas
destinadas a que el trabajo que realice lo sea en las condiciones más seguras
posibles. Se configura, entonces, como un verdadero límite a los poderes y
facultades de administración del empresario. Queda en evidencia, en este sentido,
que se trata de un derecho de interés estrictamente privado del trabajador, en el
entendido de que es su propia seguridad la que se persigue, sin que ello obste a los
intereses públicos que puedan estar comprometidos, ni tampoco a la acción popular
conferida por el artículo 192 del Código del Trabajo para denunciar las infracciones a
esta obligación186.
B. Medidas específicas de prevención de riesgo profesionales.
El artículo 184 del Código del Trabajo, además de establecer la obligación
genérica de protección al trabajador, detalla algunas medidas concretas de carácter
ya no general sino específico, consistentes en proporcionarles los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
La norma obliga al empleador a proteger eficazmente la vida y salud del
trabajador, manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en las faenas, como
también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales. Esta obligación se ha concretizado a través de diferentes normas que
han pretendido llegar a su materialización práctica confiriéndole un contenido
específico, según sea la labor que se realiza. Así, además de las normas generales
contenidas en la ley Nº 16.744, se agrega la regulación emanada del Código
Sanitario y, especialmente, en el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y
Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, contenido en el decreto N° 594, del
Ministerio de Salud, de 1999.
Esta disposición fue modificada por la ley N° 20.308, cuyo objetivo inicial era
solo introducir determinadas normas de prevención de riesgos específicos para el
trabajador agrícola; sin embargo, durante su tramitación, el Poder Ejecutivo hizo
presente que la iniciativa de ley estaba en perfecta concordancia con las políticas de
186
En este sentido, MARTÍN HERNÁNDEZ, María Luisa. El derecho de los trabajadores a la seguridad y
salud en el trabajo. Consejo Económico y Social. Colección Estudios, Madrid, diciembre de 2006.
381
prevención que en materia de salud ocupacional venían desarrollado desde hacía ya
tiempo las entidades administradoras del seguro de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales en lo que dice relación con el “derecho a saber”, por el
que el empleador que realiza faenas que impliquen un riesgo particular a la salud e
integridad física del trabajador, está en la obligación de informar de tales
circunstancias, además de proveer los elementos o instrumentos necesarios para la
realización de dichas faenas en condiciones de seguridad. El Gobierno de la época
manifestó apoyar la iniciativa, pero planteó la necesidad de adecuar sus normas
dándoles una ubicación más general, no limitada a los trabajos agrícolas, sino en las
normas generales relativas a la protección de los trabajadores a fin de que no
aparezcan como normas sólo inherentes a la contratación de determinados
dependientes y como simples obligaciones contractuales del empleador. En
consecuencia, la norma fue modificada, contemplando la obligación del empleador
no solo de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los trabajadores, sino también la de informar de los posibles riesgos,
manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, y la
entrega de los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales. La norma contempla, asimismo, la obligación de prestar o garantizar
los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o
emergencia, puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica,
hospitalaria y farmacéutica; se agregó, además, la obligación de los organismos
administradores del seguro de la ley Nº 16.744, de informar a sus empresas afiliadas
sobre los riesgos asociados al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de
productos fitosanitarios.
También cabe hacer especial mención a las normas introducidas al Código del
Trabajo por la ley N° 20.001187, sobre Protección de los Trabajadores de Carga y
Descarga de Manipulación Manual, reglamentada por el Decreto Supremo N° 63, de
la Subsecretaría de Previsión Social188. La ley N° 20.001, introdujo los artículos 211
letras F a J, que se refieren a normas que dicen relación con manipulaciones
manuales que impliquen riesgos a la salud o las condiciones físicas del trabajador,
asociadas a las características y condiciones de la carga. El inciso segundo del nuevo
artículo 211-‐F señala que la manipulación comprende toda operación de transporte
187
Publicada en el Diario Oficial del 5 de febrero de 2005.
188
Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 2005.
382
o sostén de carga cuyo levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o
desplazamiento, exija esfuerzo físico de uno o varios trabajadores. Esta nueva
normativa expresamente indica la preferencia que se exige al empleador en orden a
evitar la manipulación manual habitual de la carga, procurando la utilización de
medios adecuados en la organización de las faenas, especialmente mecánicos. Por
otra parte, exige al empleador preocupación especial en orden a la capacitación de
los trabajadores que, inevitablemente, deban efectuar fuerza física en sus labores,
estableciendo además ciertas limitaciones al respecto, entre las que figuran un
límite de peso a levantar por el trabajador de cincuenta kilogramos, la prohibición
del levantamiento de carga y descarga manual por las trabajadoras embarazadas y
por los trabajadores menores de 18 años de cargas y descargas de más de veinte
kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado introducir el
legislador, la dictación de estas normas denota una preocupación y una tendencia
hacia la protección de la salud del trabajador, reconociéndola como una obligación
contractual del empleador.
Más adelante, el 22 de febrero de 2011, el decreto N° 4, del Ministerio de
Salud modificó el decreto N° 594, disponiendo la dictación de una Norma Técnica
para la Identificación y Evaluación de los Factores de Riesgo relacionados a los
trastornos musculoesqueléticos (TMERT) que detalla las obligaciones que debe
asumir el empleador en las materias a que se refiere, lo que constituye un claro
ejemplo de la intención de las autoridades de especificar cada vez con mayor detalle
el contenido concreto de esta obligación.
En síntesis, para determinar cuáles son los elementos de seguridad que debe
adoptar cada empleador habrá que estarse a aquellos parámetros indicados para
cada actividad, debiendo desarrollar un esfuerzo conjunto tanto la empresa como
los organismos administradores para su determinación concreta. Puede
estructurarse sobre parámetros objetivos, recurriendo, por ejemplo, a
certificaciones ISO, capacitaciones específicas en el manejo correcto de maquinarias
e implementos, así como en el rol que desempeñan cada uno de ellos y la forma
adecuada de uso de los mismos. Pero, sin duda, además de todo ello es
importantísimo el rol que juega en este punto el organismo administrador del
seguro de la ley N° 16.744, que está llamado por la normativa vigente a desarrollar
actividades sistematizadas y coordinadas de prevención de riesgos, para lo cual debe
383
asumir un rol activo en el estudio de las formas en que debe desarrollarse un trabajo
seguro. En otras palabras, uno de los aspectos a tener presente a la hora de
determinar la existencia de buena fe por parte del empleador y el empleo de la
diligencia esperable en la materia, es precisamente el acatamiento de las
instrucciones concretas que pueda haber formulado la respectiva mutual o en
Instituto de Seguridad Laboral, en su caso.
C. Riesgos que el empleador no puede prever.
Las razones de ello pueden ser variadas. Un punto que no puede ignorarse
es, como ya se insinuó la buena fe del empleador. La protección a la buena fe es un
principio general del derecho y específico del derecho de las obligaciones. En
concreto y aplicado a la situación de la producción de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales puede afirmarse, a priori, que el derecho protege a los
contratantes que están de buena fe, sean ellos trabajadores o empleadores. Ello
constituye una verdad indiscutible. Una cosa diferente es la determinación de la
circunstancia misma de encontrarse una de las partes de buena o mala fe. Puedo
concluirse que el empleador estará de buena fe si ha efectuado todas y cada una de
las acciones concretas destinadas al desarrollo de un trabajo seguro, determinadas
según la naturaleza misma de cada una de las actividades específicas que desarrolle
en la empresa, así como también se ha abstenido de imponer aquellas que no
cumplen con tales condiciones.
Si, a pesar de todos los resguardos de prevención indicados, se detecta en
determinado momento ciertas consecuencias físicas o psíquicas que podrían haber
sido ocasionadas por el ejercicio de la profesión u oficio que desempeñe
determinado trabajador, es decir, que le provoque una enfermedad que califique
como profesional. En una situación como la descrita no puede sino concluirse que el
empleador estaba de buena fe, al haber desplegado todos los medios a su alcance
para evitar la producción de la enfermedad y que carece de responsabilidad culpable
en su acaecimiento. Al no configurarse el factor de imputación exigido por la ley mal
puede ser responsable de los perjuicios que puedan haberse ocasionado al
trabajador, sin que ello obste a su derecho a obtener las prestaciones tarifadas que
se contemplan para cada caso en la ley N° 16.744 y en su respectiva reglamentación.
384
Un punto a su favor será la modificación de la forma de trabajo, a fin de procurar
evitar en lo sucesivo la repetición de estos infortunios.
2. LA PREVENCIÓN DE RIESGOS EN LA LEY N° 16.744
Acorde con lo anterior la ley N° 16.744 y su reglamentación contienen
normas tendientes a lograr una efectiva prevención de riesgos laborales,
consagrándose derechos y obligaciones a los diversos sujetos intervinientes, los que
están constituidos por el Estado, la empresa y los trabajadores.
Puede advertirse que se trata de un concepto amplio y que las medidas a
adoptar serán determinadas por la naturaleza de la actividad de que se trate,
jugando en ello un rol preponderante los diferentes organismos que alguna
injerencia tienen en la materia, como los propios administradores del seguro creado
por la ley N° 16.744, los comités paritarios de seguridad y los departamentos de
prevención de riesgo, en conformidad a las normas de la misma ley.
A. Rol de los organismos administradores en materia de prevención de riesgos
profesionales.
La ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales entregó la
administración del seguro a diversas entidades, las cuales no sólo están obligadas a
entregar las prestaciones médicas y pecuniarias a los afectados, sino a efectuar
acciones concretas tendientes a evitar que los riesgos se produzcas, la labor
preventiva una actividad de carácter esencial en el esquema de la ley.
Les asiste, en general, la obligación de informar a sus empresas afiliadas
sobre los riesgos asociados al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de
productos fitosanitarios.
1) Rol de los servicios de salud.
Desempeña un doble rol: uno en su condición de administrador del seguro y
otro como ente fiscalizador del sistema y de los demás administradores.
Como administrador, debe prescribir a las empresas o entidades de que se
trate, cualquiera sea su naturaleza, las medidas de higiene y seguridad en el trabajo
385
que correspondan para el desarrollo las labores de forma segura para la vida y salud
de los trabajadores (artículo 66).
2) Rol de las mutualidades de empleadores.
La ley N°16.744, en su artículo 12 permite que el seguro que la ley establece
sea administrados por mutualidades de empleadores, lo que condiciona a la
realización de actividades permanentes de prevención de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, sin cuyo cumplimiento no pueden autorizadas a operar
como tales, norma que es reiterada en el decreto N° 40, de 1969, que les exige
contar con una organización estable que les permita realizar en forma permanente
acciones sistematizadas de prevención en las empresas adheridas. Para ello deben
disponer de registros por actividades acerca de la magnitud y naturaleza de los
riesgos, acciones desarrolladas y resultados obtenidos, debiendo asignar estas
actividades a personal especializado en la materia.
La reglamentación específica sobre la materia contemplada en el decreto
supremo N° 40, de 1969, establece en su artículo 2° que corresponde al Servicio de
Salud fiscalizar las actividades de prevención que desarrollan los organismos
administradores del seguro, en particular las Mutualidades de Empleadores. Y
agrega que deben dar satisfactorio cumplimiento, a juicio de dicho Servicio, a las
disposiciones que la misma norma contiene sobre organización, calidad y eficiencia
de las actividades de prevención, imponiendo a estos organismos la obligación de
aplicar o imponer el cumplimiento de todas las disposiciones o reglamentaciones
vigentes en materia de seguridad e higiene del trabajo.
i) La ley y el respectivo reglamento, contenido en el decreto N° 67 de 1999,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece un sistema de recargos y
rebajas de la cotización adicional diferenciada que deben pagar los empleadores,
como estímulo económico para propender a una óptima prevención de riesgos.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 16 establece la posibilidad de recargo
de la tasa adicional de hasta un 100%, por el sólo hecho de no ofrecer condiciones
satisfactorias de seguridad y/o higiene o no implantar las medidas de seguridad
que el organismo competente les ordene, estos aumentos pueden operar
independientemente de los accidentes o enfermedades efectivos producidos en la
empresa.
386
B. Intervención del Estado.
Se materializa principalmente en las acciones de la Dirección del Trabajo y de
los Servicios de Salud actuando estos últimos ya no como administradores del
Seguro sino como ente fiscalizador del Sistema.
1) Rol de la Dirección del Trabajo.
Entre las funciones propias de la Dirección del trabajo relacionadas con la
materia figura la de fiscalizar la higiene y seguridad en los lugares de trabajo
(artículo 1 de la ley N° 19.481). Diversas son las normas que confluyen en su
consagración jurídico positiva, destacándose el propio artículo 184 del Código del
Trabajo, ya analizado y las normas especiales contenidas en la ley N° 16.744.
Fue la ley N° 19.481189 la que introdujo importantes modificaciones al Código
del Trabajo y al decreto con fuerza de ley N° 2, de 1967, en relación con las
facultades legales de la Dirección del Trabajo en materia de higiene y seguridad en
los lugares de trabajo y especialmente en aspectos de fiscalización, cuyo
fundamento fue el desarrollo de una supervigilancia integral de control, sin eliminar
las competencias específicas de otros servicios públicos en idéntica materia. En
consecuencia, actualmente se establece en forma indubitada la facultad de la
Dirección del Trabajo para fiscalizar la higiene y seguridad en los lugares de trabajo
reconociéndose sus facultades en estas materias, sin perjuicio de la intervención de
otros organismos, lo que ha ameritado algunas precisiones. En efecto, a los servicios
de salud les corresponde calificar las faenas como superiores a las fuerzas de
determinado trabajador o que puedan comprometer su salud o seguridad, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 187 del Código del Trabajo, que entrega la cuestión a
“los organismos competentes en conformidad a la ley”. Así lo ha resuelto la propia
Dirección del Trabajo al concluir que “En caso de duda si un trabajo es perjudicial
para la salud o seguridad del trabajador o superior a sus fuerzas, deberá requerirse
la calificación a que alude el artículo 187 del Código del Trabajo, del Servicio de
Salud correspondiente, y de así estimarse el empleador no podrá exigir ni admitir en
tal trabajo al dependiente, correspondiendo al Inspector del Trabajo fiscalizar esta
infracción y sancionarla, según los artículos 476 y 477 del Código del Trabajo”190.
189
Publicada en el Diario Oficial del 3 de diciembre de 1996.
190
Dictamen Nº 3459/179, de 21 de octubre de 2002. Los artículos 476 y 477 corresponden a los
actuales 505 y 506.
387
Se trata en la especie de la calificación respecto de un trabajador en
particular, por cuanto el artículo 185 dejó entregado a la dictación de un reglamento
la calificación general de las industrias o trabajos peligrosos o insalubres191.
Específicamente, tratándose del trabajo de menores, el reglamento Nº 50, de
2007, define los trabajos peligrosos, entregando la fiscalización del cumplimiento de
sus normas a la Dirección del Trabajo y demás entidades fiscalizadoras, sin entrar en
mayores detalles al respecto.
El artículo 189 del Código del Trabajo deja entregada al “reglamento
correspondiente” lo relativo a trabajos subterráneos que se efectúen en terrenos
compuestos de capas filtrantes, húmedas, disgregantes y generalmente
inconsistentes; en túneles, esclusas y cámaras subterráneas, y la aplicación de
explosivos en estas faenas y en la explotación de las minas, canteras y salitreras. La
normativa se encuentra contenida actualmente en el Reglamento de Seguridad
Minera, aprobado por el decreto 132192, que entrega la competencia general y
exclusiva en la aplicación y fiscalización de su cumplimiento al Servicio Nacional de
Geología y Minería.
Finalmente, el artículo 191 del mismo Código en su texto modificado por la
ley Nº 19.481, establece que las disposiciones contenidas en las normas referidas
precedentemente, esto es, artículos 188, 189 y 190, se entienden sin perjuicio de las
facultades de fiscalización que, en la materia, corresponda a la Dirección del Trabajo,
la que puede controlar el cumplimiento de las medidas básicas legalmente exigibles
relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos e
instrumentos de trabajo.
2) Intervención de los Servicios de Salud, en su rol fiscalizador.
El Sistema Nacional de Servicios de Salud constituye el continuador legal del
Servicio Nacional de Salud, creado en 1952 por la ley 10.383. Los servicios de salud ,
a su vez, fueron creados por el decreto ley N 2.763, de 1979, con carácter
191
La Dirección del Trabajo ha señalado que en caso de duda si un trabajo es perjudicial para la salud
o seguridad del trabajador o superior a sus fuerzas, deberá requerirse la calificación a que alude el
artículo 187 del Código del Trabajo, del Servicio de Salud correspondiente, y de así estimarse el
empleador no podrá exigir ni admitir en tal trabajo al dependiente, correspondiendo al Inspector del
Trabajo fiscalizar esta infracción y sancionarla, según los artículos 476 y 477 del Código del Trabajo
(Dictamen Ord. 3459/179, de 2002).
192
Publicado en el Diario Oficial del 7 de febrero de 2004.
388
esencialmente descentralizado, norma que actualmente forma parte del decreto
con fuerza de ley N° 1, de 2006, del Ministerio de Salud. Se encuentran
reglamentados por el Decreto Supremo N° 42 de 1986.
El Título III del libro III del Código Sanitario bajo el epígrafe De la Higiene y
Seguridad de los Lugares de Trabajo, establece las normas relativas a esta materia y
le confiere competencias a los Servicios de Salud.
En el artículo 82 del Código Sanitario se entrega a un reglamento el
establecimiento de normas referidas a las siguientes materias:
a) A las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los lugares de
trabajo, los equipos, maquinarias, instalaciones, materiales y cualquier otro
elemento, con el fin de proteger eficazmente la vida, la salud y bienestar de los
obreros y empleador y de la población en general.
b) A las medidas de protección sanitaria y de seguridad que deben adoptarse
en la extracción, elaboración y manipulación de substancias producidas o utilizadas
en los lugares en que se efectúe trabajo humano.
c) A las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los equipos de
protección personal y la obligación de su uso.
En virtud de esta norma el 15 de septiembre de 1999 se dictó el decreto
supremo Nº 594193, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento para las
Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo y derogó el
anterior decreto supremo N° 745 de 1992, del Ministerio de Salud y sus
modificaciones, así como cualquier otra norma, resolución o disposición que fuere
contraria o incompatible con las contenidas en su texto. El artículo 183-‐E del Código
del Trabajo reconoció su fuerza legal, especialmente en materia de subcontratación.
Destacan asimismo otros textos legales tales como el Decreto Supremo N° 3, de
1985, del mismo Ministerio, que aprobó el Reglamento de Protección Radiológica de
Instalaciones Radioactivas y diversas leyes específicas, como ocurre con la propia ley
Nº 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; la ley Nº
20.296, de 2006, que estableció la obligación de los empleadores de adoptar
medidas para proteger a los trabajadores de la exposición a radiación ultravioleta; y
la ley Nº 20.308, de 2008, que modificó el decreto ley Nº 3.557, de 1981, sobre
protección agrícola, el Código Sanitario y el Código del Trabajo, estableciendo
obligaciones específicas relativas a los riesgos asociados al uso de pesticidas,
193
Publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 2000.
389
plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios, sin perjuicio de todas aquellas
medidas o reformas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los
trabajadores aconsejen, fijadas por los Servicios de Salud en cada caso particular, de
acuerdo con el actual artículo 190 del Código del Trabajo. Finalmente, el Código
Sanitario establece que corresponde a la autoridad sanitaria emitir informes en el
caso del traslado de industrias, debiendo tomar en cuenta para ello los riesgos que
su funcionamiento pueda causar a sus trabajadores.
El Código del Trabajo en su artículo 191 establece que los Servicios de Salud
tienen la facultad para fijar en cada caso las reformas o medidas mínimas de higiene
y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen194. El artículo
187, por su parte, le impone al empleador una obligación de no hacer, consistente
en no exigir ni admitir el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como
superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad.
Nuevamente se advierte el carácter amplio del contenido del derecho, aun cuando
la obligación se complementa con la calificación de faenas superiores a las fuerzas
del trabajador o comprometedoras de su salud o seguridad, que deben hacer los
organismos competentes de conformidad a la ley, teniendo en vista la opinión de
entidades de reconocida especialización en la materia de que se trate, sean públicas
o privadas195. Frente a esta situación, a lo menos en teoría, el trabajador deberá
abstenerse de desarrollar el trabajo con peligro para su salud o seguridad, sin que
ello configure causal de despido. Podrá recurrir a todas las instancias creadas para
tutelar el ejercicio del derecho, aun cuando nada le haya ocurrido, es decir, no se
trata de resarcir perjuicios por un accidente, sino de hacer efectivo el derecho a
trabajar en condiciones seguras para su integridad y salud.
Sin perjuicio de lo indicado, el artículo 190 del Código del Trabajo impone a
los Servicios de Salud la obligación de fijar en cada caso las reformas o medidas
194
La Corte Suprema en fallo de 20 de julio de 2006, dictada en causa rol 3275-‐2006, consideró que
de conformidad a lo establecido en los artículos 184, 189 y 191 del Código del Trabajo, le compete a
la Inspección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el
trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes
que los rigen, como lo es el Servicio de Salud a quien, en virtud de las normas establecidas en el
decreto supremo Nº 594, que aprueba el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales
Básicas en los Lugares de Trabajo, le corresponde también fiscalizar y controlar el cumplimiento de
las disposiciones de dicho reglamento.
195
Es el Servicio de Salud el llamado a efectuar la calificación; así lo ha dictaminado la Dirección del
Trabajo, por ejemplo, en dictamen ordinario N° 3459/179, de 2002.
390
mínimas de higiene y seguridad que los trabajadores aconsejen, para lo cual pueden
disponer que funcionarios competentes visiten los establecimientos respectivos en
las horas y oportunidades que estimen convenientes, fijando el plazo dentro del cual
deben efectuarse estas reformas o medidas. En virtud de las modificaciones
introducidas a la norma por la ley Nº 20.308, dicha visita puede motivarse, también,
en una denuncia realizada por cualquier persona que informe de la existencia de un
hecho o circunstancia que ponga en grave riesgo la salud de los trabajadores.
Estas normas, complementadas con las establecidas en le ley N° 16.744,
permiten sintetizar las funciones de los servicios de salud en las siguientes:
A) Obligación genérica de supervigilancia y fiscalización.
El artículo 65 de la ley, establece expresamente que corresponde a los
servicios de salud la competencia general en materia de supervigilancia y
fiscalización de la prevención, higiene y seguridad de todos los sitios de trabajo,
cualesquiera que sean las actividades que en ellas se realicen, incluso respecto de
aquellas empresas del Estado que, por aplicación de sus leyes orgánicas que las
rigen, se encuentren actualmente exentas de su control.
Debe tenerse presente la amplitud de esta facultad, que comprende no sólo
las materias de seguridad propiamente tales, sino que también aquellas relativas a la
higiene del lugar de trabajo.
A fin de dar cumplimiento a este deber, el artículo 212 del decreto Nº 42 de
1986 permite a la autoridad sanitaria inspeccionar y registrar cualquier sitio, edificio,
casa, local y lugares de trabajo, sean ellos públicos o privados en la forma dispuesta
por el artículo 155 del Código Sanitario y previo el decreto de allanamiento
respectivo, dictado, respecto de las empresas por el Director del Servicio de Salud
respectivo.
Además, el Código del Trabajo en su artículo 190 reconoce a los servicios de
salud esta facultad de inspección y registro de los lugares de trabajo.
B) Obligación de disponer medidas específicas de higiene y seguridad en el trabajo.
Esta función se consagra expresamente en el artículo 68 de la ley de acuerdo
al cual las empresas o entidades están obligadas a implantar todas las medidas de
seguridad que los servicios u organismos administradores les prescriban, de acuerdo
con las normas y reglamentaciones vigentes. El incumplimiento de tales obligaciones
391
debe ser sancionado por el respectivo Servicio de Salud de acuerdo con el
procedimiento de multas y sanciones previsto en el Código Sanitario y en las demás
disposiciones legales, sin perjuicio de que el organismo administrador respectivo
aplique, además, el recargo en la cotización adicional, en conformidad a lo dispuesto
en los artículos 15 y 16 de la ley y en su reglamentación, constituida actualmente
por el decreto N° 67, de 1999.
Además, puede disponerse la clausura del sitio de trabajo que signifique un
riesgo inminente para la salud de los trabajadores o de la comunidad.
C) Facultad de los servicios de salud para fiscalizar las instalaciones médicas de los
demás organismos administradores.
Esta fiscalización alcanza a las mutualidades y a las empresas de
administración delegada. En efecto, corresponde a los servicios de salud fiscalizar las
actividades de prevención que deben desarrollar los organismos administradores del
seguro, en particular las Mutualidades de Empleadores y las empresas de
administración delegada. Tan es así, que tales organismos deben dar satisfactorio
cumplimiento, a juicio de dicho Servicio, a las disposiciones específicas relativas a la
organización, calidad y eficiencia de las actividades de prevención. Asimismo, deben
obligatoriamente aplicar o imponer el cumplimiento de todas las disposiciones o
reglamentaciones vigentes en materia de seguridad e higiene del trabajo (artículo 2
del reglamento Nº 40).
3) Coordinación de las actividades de fiscalización.
Como se ha podido apreciar, en la fiscalización del cumplimiento de estas
importantes obligaciones intervienen diferentes organismos administrativos, lo que
podría llevar, por lo menos en teoría, a la dualidad de actividades de manera
simultánea. Ello quiso ser evitado por la ley Nº 19.481 que buscó asegurar la
decisión técnica de las sanciones adoptadas por la Dirección del Trabajo y, a la vez,
delimitar de la mejor forma las competencias de los organismos intervinientes. En
este contexto, contempló una norma incorporada al artículo 191 inciso tercero,
definiendo un procedimiento que impide la duplicidad de inspecciones
estableciendo una regla de la prevención en el sentido de que cada vez que uno de
los servicios facultados para fiscalizar la aplicación de normas de higiene y
seguridad, se constituya en visita inspectiva en un centro, obra o puesto de trabajo,
392
los demás servicios deberán abstenerse de intervenir respecto de las materias que
están siendo fiscalizadas, en tanto no se haya dado total término al respectivo
procedimiento.
De esta manera, para que uno de los organismos se inhiba deben cumplirse
dos condiciones: que la materia específica a fiscalizar sea la misma y que no se haya
dado término al procedimiento respectivo.
Por la necesidad de asegurar una resolución pertinente por parte de la
Dirección del Trabajo, que considere debidamente la actividad propia de cada
empresa, se contempló su obligación de solicitar un informe a la autoridad
especializada en la materia y resolver en lo técnico en conformidad a dicho informe.
Esta obligación le empece en el caso específico que el Inspector del Trabajo aplique
multas por infracciones a las normas inherentes a las medidas básicas legalmente
exigibles, relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos
e instrumentos de trabajo y el afectado, sin perjuicio de su facultad de recurrir al
tribunal competente, presente un reclamo fundado en razones de orden técnico
ante el Director del Trabajo.
C. Intervención de la empresa.
La empresa tiene un rol indiscutible en la materia. Para efectos didácticos
sintetizaremos sus obligaciones en las siguientes:
1) Obligaciones generales.
A) Reglamento Interno de Orden, Higiene y seguridad.
Toda empresa o entidad, cualquiera sea el número de los trabajadores, está
obligada a mantener al día los reglamentos internos de higiene y seguridad en el
trabajo y los trabajadores a cumplir con las exigencias que dichos reglamentos les
impongan.
Los reglamentos, cuyo contenido está regulado por el decreto Nº 40 de 1969,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, deben consultar la aplicación de multas
a los trabajadores que no utilicen los elementos de protección personal que se les
haya proporcionado o que no cumplan las obligaciones que les impongan las
normas, reglamentaciones e instrucciones sobre higiene y seguridad en el trabajo.
393
Este reglamento es diferente a aquel regulado en los artículos 153 a157 del Código
del Trabajo y que denomina reglamento interno de orden, higiene y seguridad.
Se trata de dos reglamentos distintos, no obstante la íntima correlación que
existe entre ambos. Es así como, por un lado, dentro del contenido del reglamento
regulado por el Código del Trabajo, en su número 9, hace expresa referencia a las
instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en la
empresa o establecimiento y, por el otro, el artículo 156 dispone sea anexado el
reglamento específico de prevención de riesgos al reglamento interno de la
empresa. El reglamento a que hace referencia la ley N° 16.744 es de aplicación más
amplia que el regulado en la ley laboral, pues debe existir en toda entidad donde se
desarrolle una relación laboral, sin importar el número de trabajadores de la misma,
es decir, aun cuando no haya nacido la obligación que impone el artículo 153. Se
trata de un conjunto de normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad,
que emanan de la entidad empleadora y que tienen por objeto regular la ejecución
segura del trabajo específico de que se trate. Su cumplimiento es obligatorio para
los trabajadores, debiendo controlarse el mismo por parte del empleador. Bajo
ningún respecto puede permitirse el desarrollo del trabajo con infracción a sus
disposiciones y de insistir en ello el trabajador, podrá ser despedido, por incurrir en
la causal específica del artículo 160 N° 5 del Código del Trabajo, pudiendo también
constituir un incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato.
B) Elementos de seguridad.
Los empleadores deben proporcionar a sus trabajadores los equipos e
implementos de protección necesarios, no pudiendo en caso alguno cobrarles su
valor.
C) Implementación de medidas de higiene y seguridad.
Las empresas deben implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el
trabajo que les prescriban directamente los Servicios de Salud o, en su caso, el
respectivo organismo administrador a que se encuentren afectas.
D) Traslado de trabajadores afectados por una enfermedad profesional.
Los trabajadores afectados de alguna enfermedad profesional deben ser
trasladados por la empresa donde prestan sus servicios, a otras faenas o labores
donde no estén expuestos al agente causante de la enfermedad.
E) Controles médicos específicos en ciertas enfermedades.
394
Las empresas que exploten faenas en que trabajadores suyos puedan estar
expuestos al riesgo de neumoconiosis, deben realizar un control radiográfico
semestral de tales trabajadores.
F) Deber de información.
Los empleadores tienen la obligación de informar oportuna y
convenientemente a todos sus trabajadores acerca de los riesgos que entrañan sus
labores, de las medidas preventivas y de los métodos de trabajo correctos. Los
riesgos son los inherentes a cada empresa.
Especialmente deben informar a los trabajadores acerca de los elementos,
productos y sustancias que deban utilizar en los procesos de producción o en su
trabajo, sobre la identificación de los mismos (fórmula, sinónimos, aspecto y olor),
sobre los límites de exposición permisibles de esos productos, acerca de los peligros
para la salud y sobre las medidas de control y de prevención que deben adoptar
para evitar tales riesgos.
Esta obligación debe cumplirse a través de los Comités Paritarios de Higiene y
Seguridad y los Departamentos de Prevención de Riesgos, al momento de contratar
a los trabajadores o de crear actividades que implican riesgos.
Cuando en la respectiva empresa no existan los comités o los departamentos
mencionados, el empleador igualmente debe proporcionar la información
respectiva, en la forma y por el medio que estime más conveniente y adecuado.
G) Condiciones sanitarias y ambientales mínimas.
Los establecimientos industriales, talleres, locales comerciales de cualquier
naturaleza y en general todas las empresas que desarrollen algún tipo de actividad
laboral en cualquiera de sus formas, deben reunir las condiciones sanitarias y
ambientales mínimas que establece el Decreto Supremo Nº 594 de 2000, del
Ministerio de Salud.
2) Obligaciones de prevención de riesgos en el trabajo en régimen de
subcontratación.
De acuerdo al artículo 183-‐E del Código del Trabajo sin perjuicio de las
obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus
propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa
395
principal debe adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera
sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley N°
16.744 y en el artículo 3 del decreto supremo N° 594, de 1999 del Ministerio de
Salud, sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de
trabajo196.
En este contexto se establece la obligación de los empleadores que contraten
o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su
giro, de vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de
la normativa relativa a higiene y seguridad.
A) Obligaciones que contrae la empresa principal.
a) Obligación especial de control de la empresa principal.
Se establece expresamente la obligación de la empresa principal de vigilar el
cumplimiento por parte de las empresas contratistas y subcontratistas de la
obligación de informar a sus trabajadores de los riesgos que entrañan las labores
que ejecutarán, de las medidas de control y prevención que deben adoptar para
evitar tales riesgos y los métodos correctos, de la entrega y usos correcto de los
elementos y equipos de protección y de la constitución y el funcionamiento de los
comités paritarios de higiene y seguridad y los departamentos de prevención de
riesgos, cuando corresponda.
b) Obligaciones adicionales de la empresa principal en relación con las empresas
contratistas y subcontratistas.
Para la implementación de este sistema de gestión la empresa principal debe
confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas,
en que se establezcan como mínimo las acciones de coordinación entre los distintos
empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los
trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas; los mecanismos para
verificar su cumplimiento por parte de la empresa mandante; las sanciones
aplicables.
196
El artículo 3 del decreto supremo N° 594 dispone que “La empresa está obligada a mantener en los
lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud
de los trabajadores que en ella se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de
terceros contratistas que realizan actividades para ella”.
396
c) Obligación de velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario
de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos
Se trata de una medida específica para las faenas que se realicen en sistema
de subcontratación, considerándose para el cálculo del número exigido por la ley197
para su constitución, la totalidad de los trabajadores que presten servicios en un
mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia. El establecimiento de los
requisitos para la constitución y funcionamiento de estos comités se dejó entregado
a un reglamento que debía dictar el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el que
fue aprobado por el decreto supremo Nº 76198, que reglamentó la aplicación del
artículo 66 bis referido, sobre materias relativas a la seguridad y salud en el trabajo,
tanto para empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de una
obra, faena o servicios propios de su giro, así como para sus empresas contratistas y
subcontratistas, con la finalidad de proteger la vida y salud de todos sus
trabajadores que laboren en dichos lugares, cualquiera sea su dependencia.
Cabe señalar, que el artículo 183-‐X, relativo al trabajo en régimen de
servicios transitorios, expresa que el trabajador que se desempeñe en ese esquema
de trabajo queda sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la empresa
usuaria. A su vez, el artículo 183-‐AB inciso segundo dispone que la usuaria es
responsable directa de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo,
incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro Social contra
Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley Nº 16.744,
haciéndole expresamente aplicable lo dispuesto en el artículo 66 bis.
Concordantemente con ello, el artículo 2 del reglamento Nº 76, dispone que en
aquellas obras, faenas o servicios en que existan trabajadores bajo régimen de
subcontratación y en donde también se ejecuten labores trabajadores de empresas
de servicios transitorios, estos últimos sólo serán considerados para los efectos de
calcular el número total de trabajadores que presten servicios en un mismo lugar de
trabajo.
197
El artículo 66 de la ley N° 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales
establece en su inciso primer que en toda industria o faena en que trabajen más de veinticinco
personas deberán funcionar uno o más Comités Paritarios de Higiene y Seguridad. El inciso cuarto, a
su vez, ordena que en aquellas empresas mineras, industriales o comerciales que ocupen a más de
cien trabajadores será obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de Riesgos
Profesionales, el que será dirigido por un experto en prevención, el cual formará parte por derecho
propio, de los Comités Paritarios.
198
De 14 de diciembre de 2006, publicado en el Diario Oficial del 18 de enero de 2007.
397
El reglamento vuelve a reiterar la idea que ya la ley había dejado clara, en el
sentido que de coexistir trabajadores de la empresa principal con subcontratados,
éstas mantienen sus obligaciones individuales respecto de la protección de la
seguridad y salud de sus trabajadores, en conformidad a la legislación vigente.
d) Reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas.
Su obligatoriedad fue establecida por el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744,
introducido por la ley Nº 20.123, que reguló el trabajo en régimen de
subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el
contrato de servicios transitorios. Este reglamento sólo debe existir cuando se utiliza
el sistema de trabajo en régimen de subcontratación, siendo de responsabilidad de
la empresa principal su confección. Debe contener las acciones de coordinación
entre los distintos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a
todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas; los
mecanismos para verificar su cumplimiento por la empresa mandante y las
sanciones aplicables.
B) Obligaciones de las empresas contratistas y subcontratistas.
Como ya se ha podido apreciar, la responsabilidad que se ha consagrado es
compartida entre las empresas intervinientes. Debe recordarse, por otra parte, que
estamos frente a actividades del giro de la empresa principal, por lo que parece
lógico que se haya procurado acentuar la responsabilidad y establecerla como
directa de todas las involucradas, aun cuando ello pueda haber originado diversas
discusiones.
El artículo 6 del reglamento para la aplicación del artículo 66 bis de la ley N°
16.744, obliga a las contratistas y subcontratistas a:
a. Efectuar, junto con la empresa principal, las coordinaciones que fueren
necesarias para dar cumplimiento a las normas de seguridad y salud en el trabajo.
b. Informar acerca del cumplimiento de las obligaciones que les impone la ley
en materias de seguridad y salud en el trabajo, cada vez que así lo solicite la
empresa principal, o por su intermedio, el Comité Paritario de Faena y el
Departamento de Prevención de Riesgos de Faena, según corresponda.
398
3) Organismos especializados en prevención de riesgos.
A) Los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.
En toda empresa, faena, sucursal o agencia, en que trabajen más de 25
personas, se deben organizar y constituir Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.
Estos Comités están compuestos por tres representantes del empleador y tres
representantes de los trabajadores, que se eligen mediante votación secreta y
directa de todos los que laboran en la respectiva industria, faena, sucursal o agencia.
Los representantes del empleador deben ser preferentemente personas
vinculadas a las actividades técnicas que se desarrollen en la industria o faena en
que se haya constituido el Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Para ser elegido miembro representante de los trabajadores se requiere
tener más de 18 años de edad; saber leer y escribir, encontrarse trabajando en la
respectiva industria o faena y haber pertenecido a la empresa un año como mínimo
y, por último, acreditar haber asistido a un curso de orientación de prevención de
riesgos profesionales dictado por alguno de los organismos administradores del
seguro, o en su defecto, prestar o haber prestado servicios en el Departamento de
Prevención de Riesgos Profesionales de la empresa, en tareas relacionadas con la
prevención de riesgos profesionales por lo menos durante un año.
Los miembros de los Comités Paritarios duran dos años en sus funciones
pudiendo ser reelegidos.
Las funciones de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad son las
siguientes:
a) Asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilización de los
instrumentos de protección.
b) Vigilar el cumplimiento, tanto por parte de las empresas a que pertenecen
como de los trabajadores, de las medidas de prevención, higiene y seguridad.
c) Investigar las causas de los accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, que se produzcan en la empresa y de cualquiera otra afección que
afecte en forma reiterada o general a los trabajadores y sea presumible que tenga su
origen en la utilización de productos fitosanitarios, químicos o nocivos para la salud.
d) Decidir si el accidente o la enfermedad profesional se debió a negligencia
inexcusable del trabajador.
399
e) Indicar la adopción de todas las medidas de higiene y seguridad, que sirvan
para la prevención de los riesgos profesionales.
f) Cumplir las demás funciones o misiones que les encomiende el organismo
administrador respectivo.
g) Promover la realización de cursos de adiestramiento destinados a la
capacitación profesional de los trabajadores en organismos públicos o privados,
autorizados para cumplir esta finalidad o en la misma empresa, industria o faena
bajo el control y dirección de estos organismos.
Si la empresa tiene faenas distintas, en el mismo o en diferentes lugares, en
cada una de ellas deberá organizar un Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Las decisiones de estos comités adoptadas en el ejercicio de las atribuciones
que le encomienda la ley N° 16.744, son obligatorias tanto para el empleador como
para los trabajadores. Sin perjuicio de ello, les asiste a las empresas el derecho a
apelar de sus resoluciones ante el organismo administrador al cual se encuentren
afectas, dentro del plazo de 30 días, desde que le sea notificada la resolución.
Estos comités deben actuar en forma coordinada con los Departamentos de
Prevención de Riesgos Profesionales de la correspondiente empresa.
La ley N°19.069, sobre Organizaciones Sindicales y Negociación Colectiva, hoy
parte integrante del Código del Trabajo, contempló en su artículo 32 -‐hoy 243-‐ un
fuero laboral hasta el término de su mandato, en favor de uno de los representantes
titulares de los trabajadores en el respectivo Comité Paritario de Higiene y
Seguridad.
Si en una empresa existe más de un Comité, debe gozar de este fuero un
representante titular de los trabajadores en el Comité Paritario Permanente de toda
la empresa, si estuviese constituido; y en caso contrario, un representante titular del
primer Comité formado en la misma.
Además, también goza de este fuero un representante titular de los
trabajadores en los Comités Paritarios constituidos en faenas, sucursales o agencias
en que trabajen más de 250 personas.
A los integrantes aforados cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por
hora o servicio determinado, el fuero los ampara sólo durante la vigencia del
respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada
uno de ellos.
400
La designación acerca de la persona aforada debe ser comunicada por escrito
a la administración de la empresa el día laboral siguiente a aquélla.
Finalmente, entre las funciones de las organizaciones sindicales está la de
propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los
Comités Paritarios de Higiene y Seguridad pudiendo, además, formular
planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su pronunciamiento.
B) El Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales.
En aquellas empresas mineras, industriales o comerciales que ocupen más de
100 trabajadores, es obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de
Riesgos Profesionales, el que debe ser dirigido por un experto en prevención, el cual,
a su vez, forma parte, por derecho propio (con derecho a voz pero no a voto), de los
Comités Paritarios.
Estos departamentos son dependencias de las empresas, encargados de
planificar, organizar, ejecutar y supervisar acciones permanentes para evitar
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (artículo 8, inciso 1 del decreto
Nº 40).
Su organización depende de la magnitud de la empresa y de la naturaleza de
los problemas, pero debe contar con los medios y el personal necesario para
ejecutar las siguientes acciones mínimas: reconocimiento y evaluación de riesgos
profesionales, control de riesgos en el ambiente o medios de trabajo, acción
educativa en prevención de riesgos y de promoción de adiestramiento de los
trabajadores, registro de información y evaluación estadística de resultados y
asesoramiento técnico a los Comités Paritarios, supervisores y líneas de
administración técnica de la empresa.
4) Régimen de responsabilidad del empleador.
Frente a la infracción de las disposiciones de la ley N° 16.744 el empleador
puede incurrir en responsabilidad administrativa, civil e incluso penal.
A) Responsabilidad administrativa.
Se traduce en la imposición de sanciones que significan perjuicios
económicos para el empleador como es el caso de las multas, alzas en la tasa de
401
cotización adicional y clausura del establecimiento respectivo. Estas medidas no sólo
pueden ser aplicadas frente al acaecimiento de un accidente del trabajo o
enfermedad profesional, sino frente a la falta de seguridad en el desarrollo de las
labores en la empresa.
B) Responsabilidad civil.
4) Régimen de responsabilidad del empleador.
Frente a la infracción de las disposiciones de la ley N° 16.744 el empleador
puede incurrir en responsabilidad administrativa, civil e incluso penal.
A) Responsabilidad administrativa.
Se traduce en la imposición de sanciones que significan perjuicios
económicos para el empleador como es el caso de las multas, alzas en la tasa de
cotización adicional y clausura del establecimiento respectivo. Estas medidas no sólo
pueden ser aplicadas frente al acaecimiento de un accidente del trabajo o
enfermedad profesional, sino frente a la falta de seguridad en el desarrollo de las
labores en la empresa.
b) Responsabilidad civil.
Los actos del hombre pueden ser conformes o contrarios a la ley. Los
primeros los podemos denominar lícitos y los segundos ilícitos. Para que los actos
ilícitos hagan nacer la obligación de resarcir los daños causados a la víctima
(indemnizar los perjuicios) es necesario:
a. Que el hecho cause un daño, es decir algún detrimento, perjuicio o menos-‐
cabo, ya sea material (patrimonial) o moral (dolor físico o espiritual).
b. Que el acto sea imputable a la persona que lo comete, es decir, que ésta
esté dotada de discernimiento.
c. Que sea culpable o doloso. Si ha mediado dolo, es decir, el hecho ha sido
cometido con la intención de producir daño estamos frente a un delito civil y si sólo
ha mediado culpa o sea, negligencia, imprudencia o descuido, estaremos en
presencia de un cuasidelito civil.
d. Relación de causalidad. Esto implica que el daño producido sea la conse-‐
cuencia o efecto del dolo o la culpa en su caso.
402
La ley N° 16.744, en su Título V, artículos 25 y siguientes, contempla un
régimen de indemnización tarifado, que se traduce en el otorgamiento de
prestaciones propias de un sistema de seguro social como es el que en dicha
legislación se establece. Se trata en definitiva de un sistema que indemniza a la
víctima de un accidente en forma independiente de las responsabilidades subjetivas
que pudiesen existir.
Ahora bien, de existir tales responsabilidades, además de las reparaciones
que la ley ordena al sistema de seguro social, se reconoce la posibilidad de perseguir
la responsabilidad civil del causante del accidente o enfermedad, a fin de obtener la
reparación del daño no cubierto por el régimen general de prestaciones de
seguridad social.
Prescribe la ley en su artículo 69 que cuando el accidente o enfermedad se
deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las
acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas:
a) El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del
responsable del accidente, por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar.
En otras palabras, si el accidente o enfermedad se ha producido porque ha mediado
culpa o dolo por parte del empleador, la empresa puede verse expuesta a tener que
devolver al organismo administrador las prestaciones en que haya debido incurrir.
b) La víctima y demás personas a quienes el accidente cause daño, podrán
reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, las otras indem-‐
nizaciones a que tengan derecho con arreglo a las prescripciones del derecho
común, incluso al daño moral.
La disposición transcrita ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia, pues a la
inicial discusión en torno a cuáles son las prescripciones de derecho común a que
hace referencia el texto legal, se ha unió aquella originada en las modificaciones
introducidas por la ley N° 19.447199 a las normas de competencia contempladas en
el artículo 420 del Código del Trabajo, la cual estaba llamada precisamente a poner
término a las dudas precedentes, acogiendo –como el propio Mensaje lo establecía-‐
“la jurisprudencia mayoritaria de los Tribunales”.200
La discusión se basó en la determinación del carácter u origen de la
obligación del empleador de indemnizar los daños derivados de un accidente del
199
De 8 de febrero de 1996.
200 Diario de Sesiones del Senado. Legislatura N°331, ordinaria. Sesión 7.°, Anexo de Documentos. p. 857.
403
trabajo o una enfermedad profesional. Concluir que se trata de una responsabilidad
de origen contractual o extracontractual no es un punto indiferente, ya que la
posición que se adopte tendrá una influencia decisiva en la solución de la
controversia. Tal es la importancia de su definición que, desde ya, determina la
competencia de los tribunales a quienes les corresponderá el conocimiento del
asunto, problema que quiso ser resuelto, como se adelantó, por la ley N° 19.447,
cuyas modificaciones, sin embargo, han venido a oscurecer las conclusiones, toda
vez, que si bien la intención del legislador fue dar término a las discusiones en torno
a la materia, atendidas las prevenciones del entonces senador don William
Thayer201, en definitiva se aprobó el actual texto consagrándose expresamente la
existencia de responsabilidad extracontractual. En efecto, la reforma propuesta era
establecer expresamente la competencia de los Juzgados del Trabajo para conocer
de la responsabilidad contractual derivada de los accidentes laborales y
enfermedades profesionales202, sin embargo, el “Honorable Senador Thayer estimó
que no sería conveniente hacer una referencia expresa a la responsabilidad
contractual, porque el sólo hecho de que se celebre un contrato de trabajo, liga al
trabajador y al empleador a toda la normativa legal que ampara la seguridad en el
trabajo. No son responsabilidades que emanan de lo que han contratado las partes,
sino que de lo dispuesto en la ley como consecuencia de existir un contrato de
trabajo. En cuanto a la responsabilidad extracontractual es evidente que tiene que
estar excluida de la competencia de los Tribunales del Trabajo, por cuanto su
determinación requiere de un juicio de lato conocimiento y debe por su naturaleza
estar entregada a las prescripciones del derecho común, puesto que en ella puede
haber terceros involucrados como responsables del accidente, dando lugar a otras
indemnizaciones”.
Sin más discusión, la norma fue aprobada en los términos que hoy se
contiene en nuestro Código, estableciendo que serán de competencia de los
Juzgados de Letras del Trabajo los juicios en que se pretenda hacer efectiva la
responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual a la cual le será
aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la ley N° 16.744. En síntesis, entonces, si
se persigue hacer efectiva la responsabilidad contractual del empleador, será
201 Ídem, p. 870.
202 Ibídem, p. 857.
404
competente el juzgado laboral y si se trata de una responsabilidad extracontractual,
deberá recurrirse a las normas de derecho común, siendo competente el juzgado en
lo civil respectivo rigiéndose, como lo dispone el artículo 420 letra f) por las normas
contenidas en el artículo 69 de la ley N° 16.744. El problema a dilucidar es cuando
estamos frente a una responsabilidad de origen contractual y cuando no. De las
opiniones vertidas por Senador Thayer parece desprenderse que al perseguir las
“demás indemnizaciones” a que da derecho el artículo 69 de la ley N° 16.744, se está
haciendo efectiva la responsabilidad extracontractual, a la cual le serían aplicables
las normas del derecho común y, además, habría quedado fuera del ámbito de la
competencia de los juzgados laborales, por expreso mandato del artículo 420 letra f)
y ello, no obstante los grandes inconvenientes prácticos que tal situación implica.
Cabe preguntarse ¿qué situaciones quedan contempladas en el artículo 420 letra f)?
O, ¿a qué juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador
derivada de accidentes del trabajo se refiere cuando los deja entregados a la
competencia del juez laboral? Si se estima que aquellas situaciones reguladas por el
artículo 69 emanan de una responsabilidad extracontractual, podría llegarse a que
en la práctica, quedase sin aplicación la norma del 420 letra f).
El artículo 184 del Código del Trabajo impone expresamente al empleador la
obligación de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida
y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir
accidentes y enfermedades profesionales.
Tradicionalmente se ha discutido si la obligación de cuidado consagrada
encuentra su origen en el contrato de trabajo que liga a las partes o, por el
contrario, es una obligación legal que, en definitiva le quita el carácter de
contractual a la responsabilidad subjetiva que pudiese afectar al empleador.
Actualmente se encuentra fuera de discusión la naturaleza contractual de la
obligación consagrada en el artículo 184 cuestión no menor toda vez, que el éxito
del camino judicial emprendido por la víctima de un accidente, dependerá de la
consideración en torno a esta obligación impuesta por el artículo 184. Intentar una u
otra acción puede implicar su rechazo absoluto, pues se ha estimado que el juez
puede acogerla o rechazarla, pero no modificarla203.
203 Corte Suprema, rol 4.071-‐96. En revista Fallos del Mes, N° 467, p. 1953.
405
Si quien demanda es el propio trabajador víctima del accidente deberá
buscarse la determinación de la responsabilidad contractual del empleador
emanada del artículo 184, no obstante la posición que pareció determinar al
Senado, lo que llevó a diferentes orientaciones jurisprudenciales. Es así, como la
Corte Suprema en fallo de 16 de Junio de 1997, conociendo del recurso de casación
en el fondo204 aceptó el carácter contractual de la acción emanada del artículo 69,
aun cuando la demanda había sido interpuesta por las viudas e hijas de la víctima y
por el daño que a ellas les había causado la muerte de los trabajadores en el
accidente de que se trataba. A su vez, el 17 de marzo de 1997, también
reconociendo el carácter contractual de la obligación contemplada en el artículo
184, el mismo tribunal estableció que “si bien es cierto la ley pone de cargo del
empleador tomar las medidas para proteger la vida y salud de los trabajadores, no lo
es menos que la ley, por otra parte impone a los trabajadores la obligación de acatar
las normas de seguridad que en forma directa determine la empresa a través del
reglamento interno e indirectamente las contempladas en la legislación. El
reglamento y las instrucciones son otra obligación que el contrato impone al
trabajador”205. Habiéndose acreditado entonces, que el empleador cumplió con
respecto a la víctima con las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida
y salud, como también que tomó las medidas adecuadas de higiene y seguridad en
las faenas y además le proporcionó los implementos necesarios para prevenir
accidentes en las faenas, procedió a confirmar la sentencia que rechazó la demanda
indemnizatoria.
Más adelante, el 1 de junio de 1998206 pareció inclinarse por la tesis de que
previo a la reforma introducida por la ley N° 19.477, toda indemnización por daño
moral quedaba entregada al juzgado civil, por mandato del artículo 1 del Código de
Procedimiento Civil y haciendo aplicación el artículo 69 mencionado. La
indemnización del lucro cesante, sin embargo, debía conocerse por el juzgado
laboral. Después de la reforma, aceptó que ambas indemnizaciones puedan ser
obtenidas en sede laboral.
Ahora bien, en materia de carga probatoria sostener que se trata de una
responsabilidad contractual implica hacer aplicación el artículo 1547 de nuestro
204 Rol 1.484-‐96. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIV, Segunda Parte, Sección Tercera, p. 94.
205 Corte de apelaciones de Concepción, rol 184-‐96 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIIV, Segunda
406
Código Civil, de acuerdo al cual “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo”, por lo tanto, será el empleador el que deberá acreditar que
se utilizaron todos los medios inherentes a un cuidado debido, según la actividad
concreta de que se trate. Importante parece mencionar, sin embargo, la tesis
sustentada por la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo confirmado por la
Corte Suprema, en que haciendo aplicación de las normas de responsabilidad
extracontractual le atribuyó al artículo 2329 del Código Civil, el efecto liberatorio de
la prueba de la culpa, bastando al actor acreditar los hechos configurativos de la
negligencia y presumiéndose consecuentemente la culpa. En este contexto, será el
empleador demandado el que deberá probar, para exonerarse de responsabilidad,
que no tuvo culpa207.
Otra posibilidad de exoneración con que contaría el empleador sería
acreditar la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito o el incumplimiento del
trabajador, que haría desaparecer la necesaria relación de causalidad, como fue
reconocido expresamente en fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción,
confirmado por la Corte Suprema208, en que concluyendo que “la demandada
principal cumplió con respecto a la víctima… con las medidas necesarias para
proteger eficazmente su vida y salud, como también tomó las medidas adecuadas de
higiene y seguridad en las faenas y además proporcionó a la víctima los implementos
necesarios para prevenir accidentes en las faenas…” resolvió que el accidente se
produjo por causas imputables a la víctima, las cuales la empresa demandada no
estaba en condiciones de prever ni evitar.
Otro importantísimo punto a diferenciar es el relativo a la prescripción.
Sabido es que el artículo 2332 del Código Civil contempla en materia
extracontractual una prescripción de cuatro años; si sostenemos la tesis de la
responsabilidad contractual, el problema se acentúa en torno a decidir si se aplicaría
la regla de cinco años del artículo 2515 del Código Civil o la de dos años del artículo
207 Corte de Apelaciones de Concepción, en causa rol N° 442-‐96, en fallo confirmado por la Corte Suprema,
caratulada “Schuffeneger con Compañía Siderúrgica Huachipato S.A.” Acoge la doctrina sustentada por el
profesor Alessandri en su obra “Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno” páginas 123 y
siguientes.
208 Corte de Apelaciones de Concepción, rol184-‐96 (causa del Juzgado de Letras de Talcahuano, rol 15.563
“Bahamondes Quezada, Marcela y otros con Pino Machuca, Patricia y otra”) Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Segunda Parte, Sección Tercera, Tomo XCIIV, año 1997, págs. 26 y ss.
407
480 del Código del trabajo o, todavía, como lo ha sostenido alguna jurisprudencia, el
de cinco años contemplado en la ley N° 16.744209.
En la actualidad, la jurisprudencia se ha uniformado en torno a la idea que,
constituyendo el cuidado de la vida y salud de los trabajadores una obligación
contractual, también lo será su incumplimiento por parte del empleador210,
reduciéndose la responsabilidad extracontractual en aquellos casos en que quienes
demandan son las víctimas por repercusión211.
b) La responsabilidad civil en el trabajo en régimen de subcontratación.
La ley N° 20.123, introdujo importantes modificaciones al Código del Trabajo,
no limitándose a regular las materias conceptuales en relación a la subcontratación,
sino que también contempló obligaciones concretas sobre materias de prevención
de riesgo las que, sin duda, constituyen un importante antecedente a considerar al
momento de determinar la responsabilidad en los daños que se puedan producir a
los trabajadores involucrados.
Bajo la vigencia de los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo se discutió
si la responsabilidad subsidiaria que esas normas establecían alcanzaban o no al
dueño de la obra en materia de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. Algunos fallos la hacían extensiva aun cuando la tendencia
mayoritaria era de exclusión, dependiendo de la posibilidad del dueño de la obra,
empresa o faena, para tomar los debidos resguardos. Es decir, acreditándose culpa
de esta última, era factible hacer extensiva su responsabilidad.
Hoy se refiere al tema el artículo 183-‐E que dispone que, sin perjuicio de las
obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus
propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa
principal debe adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera
sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley N°
209
Ídem, se acoge la tesis de que al fundarse la acción en el artículo 69 de la ley N° 16.744, debe
hacerse aplicación de la norma de prescripción contenida en el artículo 74 de ese ordenamiento, por
tratarse de una norma de carácter especial, que prima sobre la contenida en el artículo 480 del
Código del Trabajo.
210
Corte Suprema, rol 14854-2013, de 23 de junio de 2014;; rol 8425, de 26 de marzo de
2014;; 9431-2013, de 17 de marzo de 2014.
211
Corte Suprema, rol 1175-2009, de 29 de abril de 2011;; rol 9428-2013, de 9 de diciembre
de 2013;; rol 7655-2013, de 25 de junio de 2014.
408
16.744 y el artículo 3 del decreto supremo N° 594, de 1999 del Ministerio de Salud,
sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo212.
Esta misma ley modificó la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, Nº 16.744, introduciendo ciertas normas con el fin de aclarar esta
materia, que había dado origen a diversas interpretaciones jurisprudenciales. En
este contexto se establece la obligación de los empleadores que contraten o
subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su
giro, de vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de
la normativa relativa a higiene y seguridad, contemplándose una serie de
obligaciones concretas determinadas por la reglamentación respectiva.
Para que operen estas obligaciones es necesario que se trate de un
empleador que contrate con otros empleadores y que la labor contratada sea de su
propio giro. El decreto 76, de 18 de enero de 2007, que aprobó el reglamento para
la aplicación del nuevo artículo 66 bis incorporado a la ley N° 16.744, entiende por
obra, faena o servicios propios de su giro, todo proyecto, trabajo o actividad
destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya
ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada,
edificada o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación. Según lo
dicho, prima el criterio de la responsabilidad en la ejecución de las obras. En el
actual régimen de subcontratación se admite la entrega a contratistas de labores
tanto del giro directo, como complementarias a éste. Sin embargo, para estar frente
a las obligaciones que impone la ley en materia de prevención de riesgos a la
empresa principal, se exige que se trate de una actividad del giro, atendido a que
ésta es la única forma en que la empresa principal pueda llevar a efecto dichas
labores, descartando la idea de responsabilidad objetiva que se había insinuado en
más de algún fallo.
El reglamento citado reitera la idea que ya la ley había dejado clara, en el
sentido que de coexistir trabajadores de la empresa principal con subcontratados,
éstas mantienen sus obligaciones individuales respecto de la protección de la
seguridad y salud de sus trabajadores, en conformidad a la legislación vigente.
212
El artículo 3 del decreto supremo N° 594 dispone que “La empresa está obligada a mantener en los
lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud
de los trabajadores que en ella se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de
terceros contratistas que realizan actividades para ella”.
409
Como ya se ha podido apreciar, la responsabilidad que se ha consagrado es
compartida entre las empresas intervinientes. Debe recordarse, por otra parte, que
estamos frente a actividades del giro de la empresa principal, por lo que parece
lógico que se haya procurado acentuar la responsabilidad y establecerla como
directa de todas las involucradas, aun cuando ello pudiere originar algunos
problemas prácticos que obedecen más bien a una lectura exegética que a una
adecuada aplicación de la ley en el sentido deseado por el legislador.
Por condiciones sanitarias y ambientales se entienden aquellas que se
relacionan con el saneamiento básico de los lugares de trabajo, el cual comprende:
las condiciones generales de construcción y sanitarias; agua potable; disposición de
residuos industriales; servicios higiénicos; guardarropías y comedores; con la
ventilación, condiciones generales de seguridad; prevención y protección contra
incendio y uso de equipos de protección personal y con la contaminación ambiental,
comprendiéndose los contaminantes químicos, el ruido, las vibraciones, la
exposición ocupacional al calor y al frío, la iluminación, las radicaciones y los agentes
biológicos.
Así entonces, a la empresa principal le cabe una responsabilidad directa en
estas labores, asistiéndole un deber de vigilancia y de protección de la seguridad y
salud de los trabajadores que laboran bajo el régimen de subcontratación, aun
cuando ella no sea la empleadora directa, para cuyo cumplimiento deberá
establecer mecanismos de supervisión y control hacia las empresas contratistas y
subcontratistas213.
Lo señalado significa, sin duda, un avance en cuanto al detalle con que se han
tratado las obligaciones de la principal, pero no ocurre lo mismo con la
responsabilidad.
Resulta oportuno recordar que cuando frente a una misma obligación de
naturaleza divisible, existen pluralidad de sujetos pasivos, éstas pueden ser
simplemente conjuntas o mancomunadas, que implican que cada deudor debe una
parte o cuota de la prestación; solidarias, en que existiendo varios deudores, el
acreedor puede demandar el total de la deuda a cada uno de ellos, y también
subsidiarias, esto es, que todos están obligados al pago total de ellas, pero unos
primeros que otros, en términos tales que el que está en un orden de prelación
213
ALBORNOZ, Marcelo; ALVIZ Christian; PEREZ, Enrique; Subcontratación laboral y servicios
transitorios. Santiago, Editorial LexisNexis, 2007, pág. 154.
410
secundario, puede excusarse de su cumplimiento mientras no se acredite el no pago
por parte del primero. En nuestra legislación anterior, el artículo 64 establecía y
regulaba la forma de operar de esta subsidiariedad, dándole la calidad de
responsable subsidiario o indirecto al dueño de la obra, empresa o faena y de
directo al empleador. En estricto rigor, ello implicaba que la obligación se tenía
respecto de este último y es respecto de éste que debían concurrir todos los
requisitos para su existencia. A su vez, al deudor indirecto se le conferían algunas
protecciones para salvar su responsabilidad subsidiaria. De no acreditar que ellas
fueron tomadas, debía pagar, independientemente de su condición y sólo por el
hecho de haber recurrido a la figura de la subcontratación. Así, si el contratista no
pagaba las remuneraciones del trabajador o sus cotizaciones previsionales,
sencillamente él, en su calidad de responsable subsidiario o indirecto, estaba
obligado al pago.
Tratándose de la situación de las indemnizaciones a que pudiere haber lugar
en virtud de lo dispuesto por la ley Nº 16.744, la situación no era clara, pudiéndose
constatar que algún grado de culpa se exigía al deudor indirecto, lo que no parecía
condecirse con la responsabilidad subsidiaria establecida. Vale la pena recordar,
más no sea a título de anécdota, que la responsabilidad subsidiaria en esta materia
encuentra sus antecedentes en el antiguo Código del Trabajo de 1931, cuyo artículo
256 disponía “La responsabilidad del patrón o empresario que, por cuenta ajena,
toma a su cargo la ejecución de un trabajo o la explotación de una industria, no
excluye la responsabilidad subsidiaria del propietario”. La jurisprudencia de la época
había concluido que “Es directamente responsable el subcontratista del accidente
ocurrido a la víctima mientras trabajaba para él, y subsidiariamente y en el orden
que se indica, el contratista general de la obra y el propietario”214.
Resulta curioso que más de medio siglo después, se tuvo que recurrir a
interpretaciones para buscar hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria.
Ahora bien, el texto del nuevo artículo 183-‐E, parece haberse alejado del
camino seguido por la jurisprudencia, estableciéndose una responsabilidad ya no
subsidiaria sino directa del dueño de la obra. Recordemos que ella opera solamente
tratándose de trabajadores dependientes de contratistas o subcontratistas, que se
desempeñen abordando labores propias del giro del mandante y no así cuando las
214
Juzgado del Trabajo de Santiago, 24 de noviembre de 1937. En “Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia Chilena, Código del Trabajo”, Tomo I, 1958, pág. 123.
411
labores encomendadas escapan de éste, por lo que parece lógico que sea él quien
responda. Se reconoce en el contratista la calidad de empleador y es entonces con él
con quien el trabajador está unido por el contrato de trabajo. Se ha legitimado esta
figura, impidiéndose ahora que, en virtud del principio de la primacía de la realidad,
se atribuya el carácter de empleador al dueño de la obra, ni aun cuando lo
entregado al contratista sean las labores propias y principales de su giro. Además, la
misma norma reconoce también la responsabilidad del contratista, separándola de
la de la empresa principal. Sin embargo, al momento de estudiar el daño sufrido por
la víctima, habrá que enfrentar el problema de determinar hasta dónde alcanza la
responsabilidad de cada uno de los involucrados en el caso concreto en cuestión.
Pareciera ser que podría concluirse que se está frente a una obligación simplemente
conjunta, con las nefastas consecuencias que ello implica.
Lo querido por esta modificación legislativa era la protección de los
trabajadores. Sin embargo no se siguió el mismo camino adoptado en relación con
las indemnizaciones por años de servicios. El problema que puede presentarse es
que al estar frente a una obligación directa de la empresa principal y no subsidiaria o
solidaria respecto del empleador directo, se ha abierto peligrosamente la posibilidad
de que éste, al ser demandado en tal calidad, oponga la correspondiente excepción
de incompetencia fundamentada en que la responsabilidad perseguida es
extracontractual ya que, como se indicó, ningún vínculo contractual lo liga con el
actor la que, dado lo dispuesto en el artículo 420 letra f) del Código del Trabajo215,
debería ser acogida. Ello obligaría al trabajador a litigar ante tribunales civiles
excluyéndose, incluso, de la aplicación de las normas propias del proceso laboral.
Por otra parte, resulta dudoso que bajo la aplicación de la nueva normativa
pueda intentarse hacer efectiva la responsabilidad solidaria que hoy se contempla
215
La disposición citada, limita la competencia de los juzgados del trabajo, a los juicios en que se
pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o
enfermedades profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual a la cual le será
aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la ley Nº 16.744. Esta última disposición, a su vez, es del
tenor siguiente: Cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora
o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las
siguientes reglas: a) El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable
del accidente, por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar, y b) La víctima y las demás
personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño podrán reclamar al empleador o terceros
responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a
las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral.
412
en el artículo 183-‐B, que sustituyó al artículo 64, pues a diferencia de lo que ocurría
antes hoy existe norma expresa al respecto y, como se dijo, se comprendió
expresamente en la aplicación de dicha norma –artículo 183-‐B-‐ a las
indemnizaciones derivadas del término de la relación laboral, mas no las que nacen
del artículo 69 de la ley 16.744, en relación con el artículo 184 del Código del
Trabajo.
En el texto inicial del proyecto el texto era del tenor siguiente: “Artículo 152
D.-‐ El dueño de la obra, empresa o faena deberá adoptar las medidas necesarias
para garantizar en sus faenas la protección a los trabajadores en régimen de
subcontratación en conformidad a lo establecido en el Título I del Libro II del
presente Código. Sin perjuicio de las responsabilidades de la empresa contratista, el
dueño de la obra, empresa o faena podrá ser fiscalizado en relación con dicha
protección y sancionado si no la garantiza adecuadamente.” Fue materia de amplia
discusión, en la cual quedó suficientemente establecido que lo que se buscaba era
dejar en claro y sin lugar dudas que la empresa principal también es responsable de
adoptar las medidas tendientes a asegurar la vida y salud de los trabajadores. Se
buscaba, se dijo, evitar dudas interpretativas216.
Parece ser que el resultado de la norma contenida en el artículo 183-‐E, es la
de la atribución directa de la responsabilidad a dueño de la obra, en la adopción de
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores
que laboran en la empresa, en cualquier condición que lo hagan. No se excluye, por
cierto, la responsabilidad del empleador directo en los términos del artículo 184 del
Código del Trabajo, la que se dejó expresamente establecida en la misma norma y
que seguirá, qué duda cabe, siendo de naturaleza contractual, con todas las
implicancias o consecuencias que ello significa. El problema se presenta cuando se
216
No obstante lo dicho, la opinión del Senador señor Boeninger, al referirse a este artículo 152 D, se
manifestó contrario a la normativa contemplada en el mismo, puesto que involucraba una situación
muy complicada, especialmente para el dueño de la obra, empresa o faena, quien debería adoptar las
medidas de protección en cuestión, asumiendo la responsabilidad del caso. Ahora bien, el problema
radicaría, según indicó, en que no necesariamente coincidirán sus criterios, en cuanto a las medidas a
adoptar, con los del contratista, por lo que debiera tener la atribución de imponer su decisión al
respecto, ya que él será el responsable de esta obligación; pero ello, en alguna medida, podría
interferir la relación laboral del contratista y sus trabajadores, lo que no va en la línea de lo que es, en
esencia, el trabajo en régimen de subcontratación. Por eso, estimó que, en términos generales, esta
responsabilidad debiera recaer en el contratista, o subcontratista, en su caso, para no perjudicar el
normal desenvolvimiento de la actividad productiva. Esta posición fue rechazada.
413
desea hacer efectiva la responsabilidad del dueño de la obra, empresa o faena.
Parece ser que la posibilidad de demandarlo conjuntamente con su contratista se ve
obstaculizada, si se examina a la luz de la naturaleza de su responsabilidad.
A menos que debamos recurrir a hacer una interpretación de la expresión
con que se inicia el artículo 183-‐E, esto es, al declarar que la responsabilidad de la
empresa principal es, sin perjuicio de la del contratista, lo que podría permitir
entender que se habría privilegiado la responsabilidad del contratista por sobre la
del dueño de la obra; en otras palabras, se trataría de una responsabilidad
subsidiaria, lo que, en mi parecer, no encuentra ningún asidero lógico ni histórico, ni
se entiende razón alguna para diferenciar el tratamiento seguido con la
indemnización por años de servicios a pagar al término de la relación laboral. Por lo
demás, el texto se inicia expresando “Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa
principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud
de lo dispuesto en el artículo 184…”, es decir, lo único que hace es reiterar la
responsabilidad directa que todo empleador tiene respecto de sus propios
trabajadores, en virtud de lo ordenando por el referido artículo 184 del Código del
Trabajo, por lo que mal podría llevarnos a entender que la responsabilidad pueda
llegar a ser subsidiaria.
Otra posibilidad de interpretación es recurrir al inciso final del artículo 183-‐E
que recalca la idea de que el trabajador en régimen de subcontratación gozará,
respecto del dueño de la obra, empresa o faena, de todos los derechos que las leyes
le reconocen en relación con su empleador, norma que, interpretada de manera
amplia, podría servir de buen fundamento para perseguir la responsabilidad de
aquél217. Sin embargo, el hacerlos responsables a ambos de manera conjunta,
lamentablemente, implicará un retroceso en aspectos en los cuales ya la
jurisprudencia había parecido uniformarse218.
La nueva jurisprudencia de la Corte Suprema ha concluido que el artículo 183
E del Código del Trabajo consagra una obligación particular y especial en materia de
higiene y seguridad, imponiendo al dueño de la obra el deber de protección eficaz
de la vida y salud de todos los trabajadores que se desempeñen en su empresa o
217
Opinión del profesor Francisco Tapia Guerrero manifestada en el desarrollo de las Jornadas en
que se expuso esta comunicación.
218
PRADO LÓPEZ, Pamela; Crítica a la configuración de la responsabilidad civil de la empresa principal
y de la empresa usuaria en la ley Nº 20.123. Ponencia presentadas en las Jornadas de Derecho Civil,
2007.
414
faena con arreglo a las normas que en la misma disposición se expresan. Entendió
nuestro Máximo Tribunal que “ (…) esta disposición debe ser comprendida como
una estipulación expresa de la ley del deber de proteger a la parte más débil, que
deriva de la naturaleza del contrato, e influye en él más allá de la voluntad de las
partes por su carácter de norma de orden público de protección, agregando a la
nómina de sujetos responsables de las referidas obligaciones a un deudor más de la
seguridad del trabajador, estableciendo en la especie un verdadero crédito en su
favor. Atendiendo a que las prescripciones de la ley Nº 20.123 han obedecido a la
intención de dotar a los trabajadores subcontratados de un estatuto de protección
más intenso y exhaustivo que el existente a la fecha de su dictación, no es posible ni
adecuado sostener un alcance de tales disposiciones que signifiquen un deterioro de
las posibilidades que el sistema otorga al afectado para obtener un resarcimiento de
los perjuicios sufridos por infracción de deberes consustanciales a la relación laboral,
como son los derivados de la debida prestación de seguridad. Por ello, la
intensificación de la responsabilidad de la empresa principal que atraviesa las
normas en comento permite sostener que si ante una inobservancia de los deberes
que establecen los artículos 183 C y 183 D del Código del Trabajo surge la
responsabilidad solidaria de la empresa principal ante los incumplimientos de las
obligaciones laborales -‐carácter del cual participa el deber de seguridad-‐ y
previsionales del contratista para con los trabajadores de éste, con mayor razón ha
de surgir similar sanción ante la infracción de un deber del mismo tipo -‐laboral-‐ y
que grava al dueño de la obra por expresa disposición de la ley. De otra parte, una
interpretación diversa a la que expuesta implicaría aceptar el contrasentido que
significaría que una víctima por repercusión de un accidente de trabajo, obligada a
demandar a los responsables del resultado dañoso en sede civil bajo el estatuto de
la responsabilidad extracontractual, se vería favorecida por un régimen de
responsabilidad más riguroso respecto de la persona de los deudores que el propio
afectado directo, parte inmediata del vínculo laboral, lo que demuestra la
inconsistencia de semejante inteligencia de la norma. De esta manera, aún ante el
silencio de la ley en la asignación expresa del régimen de responsabilidad al que se
encuentra sujeto el dueño de obra cuando es demandado conjuntamente con el
contratista, cada uno en virtud de la infracción de sus respectivos deberes que
hicieron posible un único resultado lesivo, la comprensión conjunta de las
disposiciones mencionadas bajo el prisma interpretativo propio del Derecho Laboral
415
que permite a los jueces la asignación de sentido de sus disposiciones conforme el
criterio pro operario que posibilita la integración de las normas que regulan una
misma materia, fuerza a concluir que tal estatuto es el propio de la solidaridad, con
los matices que el derecho laboral introduce en su comprensión, conforme se
advierte de los términos de la propia Ley 20.123.”219.
Sin embargo, a poco andar, la Corte Suprema descartó la posibilidad de
existencia de responsabilidad solidaria, procediendo a analizar separadamente la
actuación de las empresas demandadas, para llega a concluir que les asistió
responsabilidad simplemente conjunta220-‐221.
C) Responsabilidad penal.
Los delitos y cuasidelitos civiles se caracterizan por la producción de algún
daño. Los penales, en cambio, por ser castigados por la ley causen o no daño. Un
delito o cuasidelito penal a su vez puede ser también civil, si es que además de estar
penado en la ley, ha ocasionado un daño sea material o moral.
Según el artículo 69 transcrito, frente a una infracción dolosa o culposa en
materia de prevención de riesgos puede nacer una responsabilidad criminal o penal
para el empleador. Debemos hacer notar eso sí que si bien la responsabilidad por el
accidente causado por culpa o dolo se hará efectiva civil o patrimonialmente en
contra de la empresa, institución, servicio o persona que proporcione trabajo,
penalmente será sancionada la o las personas que representen legalmente a dicha
empresa.
Si se trata de un cuasidelito penal de acuerdo al artículo 492 del Código Penal
los empresarios que actúen culpablemente en la ocurrencia de un accidente laboral
serán sancionados con las penas señaladas en el artículo 490 según el cual se podría
imponer al empresario penas que van desde los 61 días hasta los 3 años de reclusión
o relegación.
Si se trata de un cuasidelito penal de acuerdo al artículo 492 del Código Penal
los empresarios que actúen culpablemente en la ocurrencia de un accidente laboral
219
Corte Suprema, rol 10139-‐2013, de 10 de junio de 2014.
220
Corte Suprema, rol 14854-‐2013., de 23 de junio de 2014.
221
CONDEZA LANATA, Catalina. En Problemas Prácticos y Proposición de Soluciones en la Aplicación
de la Solidaridad como solución a la Multiplicidad de Personas Jurídicas Intervinientes en las
Relaciones Laborales. Trabajo final para optar al Grado de Magister en Derecho del Trabajo y
Previsión Social. Universidad de Concepción, 2014. (No publicado).
416
pueden ser sancionados con las penas señaladas en el artículo 490 según el cual se
podría imponerse al empresario penas que van desde los 61 días hasta los 3 años de
reclusión o relegación.
En la actualidad se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional un
proyecto de ley que a pesar de cierta falta de precisión busca tipificar la conducta
del empleador como un delito de peligro, cuestión que sin duda puede significar un
avance, al poner el énfasis en las labores preventivas y no solamente en la sanción
de un resultado222.
D. Intervención del trabajador.
El objetivo final de la prevención de riesgos es la protección de la vida y salud
del trabajador, lo cual si bien se traduce en la consagración de diversos derechos en
su favor, no lo exime del cumplimiento de ciertas obligaciones.
Si bien el acento se ha puesto en la responsabilidad del empleador frente al
cumplimiento de sus obligaciones, es factible detectar también incumplimientos de
los trabajadores e, incluso, de los organismos administradores de la ley N° 16.744
que pueden dar lugar a su cumplimiento coercitivo más una indemnización de
perjuicios o, derechamente, a la búsqueda de esta última, sin perjuicio de la
imposición de multas u otras medidas administrativas y aún más, de la existencia de
responsabilidad penal. Se trata, al fin y al cabo, de un sistema que depende de la
existencia de culpa y de dolo de parte de quienes intervienen en el desarrollo de las
faenas productivas.
El peso en el desarrollo de labores preventivas, sin duda alguna, está puesto
en el empleador. Sin embargo, el legislador también ha hecho referencia al rol del
propio trabajador, víctima del accidente, tanto en su calificación como en sus
consecuencias.
A) Accidentes producidos intencionalmente por la víctima.
Como ya se analizó, en este caso se excluyen del concepto mismo de
accidente del trabajo, pero tienen derecho a las prestaciones médicas que confiere
la ley.
222
ESPINOZA BUSTOS, Jennifer. Ideas manifestadas en su trabajo final para optar al Grado de
Magister en derecho del Trabajo y Previsión Social de la Universidad de Concepción, 2014.
Responsabilidad Penal del Empleador en los Accidentes del Trabajo. No publicado.
417
B) Accidentes acaecidos debido a negligencia inexcusable de un trabajador.
En este debe ser multado de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 70
aún en el caso de que él mismo hubiere sido víctima del accidente.
La expresión “negligencia inexcusable” ha motivado más de una discusión
referida a su alcance concreto, específicamente con el fin de determinar si se trata
de un grado acentuado de culpa o equivale al dolo. Si se recurre a la noción de culpa
contenida en el Código Civil resulta fácil llegar a dar una respuesta positiva, pues el
artículo 44 dispone que “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa
en materias civiles equivale al dolo”.
El análisis de la historia de la tramitación de la ley pareciera confirmar tal
parecer, pues en el texto inicial se incluía a la imprudencia dentro de esta norma223,
expresión que fue retirada, aprobándose la aplicación de una multa al trabajador,
pero solamente en el caso de negligencia inexcusable y no en el de imprudencia,
dejando en claro que la negligencia inexcusable es una forma agravada de culpa. Sin
embargo, la misma ley exceptúa del concepto de accidente del trabajo a aquellos
que sean causados intencionalmente por la víctima, lo que permite concluir que
tampoco es factible entender que se ha querido asimilar al dolo.
Debe dejarse en claro, eso sí, que el hecho de haber mediado negligencia
inexcusable por parte del trabajador accidentado no necesariamente excluye de
responsabilidad al empleador, pudiendo concurrir ambas de manera simultanea224.
223
Artículo 64.—Si el accidente o enfermedad se verifica debido a imprudencia y negligencia
inexcusable del trabajador, deberán observarse las siguientes reglas:
a) En caso de incapacidad temporal el trabajador tendrá derecho a subsidio solo a partir del 4º día de
incapacidad;
b) Por los días siguientes, hasta el decimoquinto, sólo percibirá el 80% del subsidio previsto en el
inciso 1º del artículo 25 de esta ley.
c) Si verifica una incapacidad permanente cuyo grado sea inferior al 40% no tendrá derecho a la
indemnización global a que se refiere el artículo 30.
224
En este sentido BELMAR LARA, Rodolfo en Concepto de Negligencia Inexcusable del Trabajador en
los Accidentes del Trabajo. Estudio realizado como Trabajo Final de Cualificación en el Programa de
Magister en Derecho del Trabajo y Previsión Social, primera versión, Universidad de Concepción,
2014 (no publicado).
418
La ley agrega que es el Comité Paritario de Higiene y Seguridad el encargado
de decidir si medió tal negligencia, disposición que no obsta a que el asunto sea
determinado en definitiva por los tribunales de justicia.
C) Obligaciones generales del trabajador.
El objetivo final de la prevención de riesgos es la protección de la vida y salud
del trabajador, lo cual si bien se traduce en la consagración de diversos derechos en
su favor, no lo exime del cumplimiento de ciertas obligaciones.
a) El artículo 67 inciso 1 de la ley y el artículo 14 del decreto supremo N°40
establecen la obligación del trabajador de acatar las normas sobre seguridad que en
forma directa determine la empresa a través del reglamento interno, las cuales
normalmente son un reflejo de la voluntad del legislador.
La infracción a estas normas le significará al trabajador la imposición de las
sanciones que el propio reglamento establezca, las cuales consistirán en multas en
dinero proporcionales a la infracción, no pudiendo en ningún caso exceder del 25%
de la remuneración diaria del trabajador.
b) No debe olvidarse que toda obligación del empleador en esta materia
constituye un derecho para el trabajador y aunque la legislación no lo establece
expresamente, le asiste el derecho a negarse a trabajar en aquellas faenas que
entrañen un riesgo para su vida o su salud, lo cual podría válidamente considerarse
como una causa justificada al tenor de la causal de despido consagrada en el
artículo 160 N° 4 de nuestro Código del Trabajo.
419
CAPÍTULO QUINTO
LA PROTECCIÓN FRENTE AL RIESGO DE ENFERMEDAD COMÚN
La Constitución de 1980 en su artículo 19 Nº 9, dentro de las garantías
constitucionales consagró el derecho a la protección a la salud. En el inciso 3 de esa
disposición se estableció que es un deber preferente del Estado garantizar la
ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones
públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias. Se reconoció así, expresamente, la aplicación
del principio de subsidiariedad en materia de salud.
Consecuentemente con esa normativa, el decreto ley Nº 3.500, en su artículo
84 inciso 2 estableció una cotización obligatoria de cargo de cada trabajador,
equivalente al 7% de su remuneración imponible, destinada a financiar sus
beneficios de salud.
El inciso 3 de esa disposición facultó a los afiliados al Nuevo Sistema -‐
trabajadores dependientes-‐ para aportar esa cotización o una superior, a alguna
institución o entidad que otorgase esas prestaciones, sustituyendo, a elección del
afiliado, al FONASA en esa labor. Igual posibilidad otorgó el artículo 92 inciso 2 del
decreto ley Nº 3.500 a los imponentes independientes al Sistema.
El inciso 4 del artículo 84 mencionado, facultó al Presidente de la República
para que dictara las normas que reglamentaran esas instituciones.
Consecuentemente, la reglamentación fue en sus inicios, establecida por el decreto
con fuerza de ley Nº 3, de 9 de marzo de 1981, que autorizó la existencia de las
Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), y estableció normas relativas a su
funcionamiento, considerándolas como entidades a las que los trabajadores podían
incorporarse, en reemplazo de los Servicios de Salud y del Fondo Nacional de Salud
(FONASA).
La facultad en estudio, que inicialmente fue concedida a los afiliados al
Nuevo Sistema, por disposición de la ley N° 18.186, de 1982, se hizo extensiva a
otros imponentes, tales como dependientes, independientes o voluntarios que no se
hubieren afiliado al Sistema establecido por el decreto ley Nº 3.500; a los
pensionados del decreto ley Nº 3.500; a los pensionados de las Cajas Tradicionales
420
(Sistema Antiguo) y a los pensionados de alguna Mutualidad de Empleadores de la
ley N° 16.744.
En 1985 se dictó la ley N° 18.469, que reestructuró el sector salud,
estableciendo un sistema único de cotizaciones obligatorias, incorporando a las
Instituciones de Salud Previsional al sistema de salud chileno.
De esta manera, en la actualidad es posible distinguir dos sistemas de
protección frente al riego de enfermedad, que funcionan de forma paralela y sujetos
a la libre elección del afiliado, garantía esta última consagrada en la Constitución
Política de la República.
I. EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES DE SALUD ADMINISTRADO POR EL ESTADO.
Fue creado por la ley N° 18.469, de 1985, con la cual, según se indicó, se
regulaba ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud, el que
comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y a aquéllas que estén destinadas a la rehabilitación del
individuo, así como la libertad de elegir el sistema de salud estatal o privado al cual
cada persona desee acogerse. Su gestión fue encomendada al Sistema Nacional de
Servicios de Salud, que habían sido creados por el decreto ley 2.743, de los cuales
asumieron desde entonces la obligación de otorgar la atención a quienes la
requieran, sin que les estuviere permitido condicionarla al pago previo de las tarifas
o aranceles fijados a este efecto, sin perjuicio de lo prescrito en los artículos 146 y
159. Esta misma ley creó un Régimen de Prestaciones de Salud, hoy regulado en el
decreto con fuerza de ley N° 1, ya citado.
1. LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE PRESTACIONES DE SALUD
Consecuentemente con su calidad de seguro social, ampara no sólo a los
trabajadores sino también a su grupo familiar, distinguiendo la ley de manera
específica entre quienes son afiliados al Régimen y quienes acceden a éste sólo en
calidad de beneficiarios, advirtiéndose en este último aspecto la “mezcla” con un
sistema de carácter asistencial, al permitirse el acceso a todo aquel que lo requiera,
a pesar de no efectuar contribuciones al mismo.
421
Se consideran afiliados al régimen:
a) Los trabajadores dependientes de los sectores público y privado.
b) Los trabajadores independientes que coticen en cualquier régimen legal
de previsión.
c) Las personas que coticen en cualquier régimen legal de previsión en
calidad de imponentes voluntarios.
d) Las personas que gocen de pensión previsional de cualquier naturaleza o
de subsidio por incapacidad laboral o por cesantía.
e) Trabajadores que hayan efectuado cotizaciones, al menos, durante cuatro
meses en los últimos doce meses calendario en virtud de contratos por obra o faena
determinada, mantendrán la calidad de afiliados por un período de doce meses a
contar del mes al que corresponde la última cotización.
f) Trabajadores dependientes contratados diariamente por turnos o jornadas,
que registren, al menos, sesenta días de cotizaciones en los doce meses calendario
anteriores, mantendrán la calidad de afiliados durante los doce meses siguientes a
aquel correspondiente a la última cotización.
Son beneficiarios del Régimen:
a) Todos aquellos trabajadores que tienen la calidad de afiliados.
b) Los causantes por los cuales los trabajadores dependientes de los sectores
público y privado y quienes gocen de pensión previsional de cualquier naturaleza o
de subsidio por incapacidad laboral o por cesantía perciban asignación familiar.
c) Las personas que respecto de los trabajadores independientes y
voluntarios que coticen en cualquier régimen legal de previsión cumplan con las
mismas calidades y requisitos que exige la ley para ser causante de asignación
familiar de un trabajador dependiente.
d) La mujer embarazada aun cuando no sea afiliada ni beneficiaria, y el niño
hasta los seis años de edad, para los efectos del otorgamiento de las prestaciones a
que alude el artículo 139, esto es
e) Las personas carentes de recursos o indigentes y las que gocen de las
pensiones asistenciales a que se refiere el Decreto ley N° 869, de 1975;
f) Los causantes del subsidio familiar establecido en la Ley N° 18.020,y
g) Las personas que gocen de una prestación de cesantía de acuerdo
a la ley Nº 19.728 y sus causantes de asignación familiar.
422
2. INCORPORACIÓN AL RÉGIMEN
La incorporación al Régimen se produce automáticamente al adquirirse
cualquiera de las calidades indicadas precedentemente y se mantiene mientras ellas
subsistan.
3. COTIZACIONES
Sólo les asiste la obligación de cotizar a quienes tienen la calidad de afiliados,
debiendo enterar al Fondo Nacional de Salud la cotización de salud indicada en el
decreto ley N° 3.500 tanto tratándose de trabajadores independientes e
dependientes.
Adicionalmente, recibe aportes fiscales a través de Fonasa para cubrir el
déficit que se producen entre el otorgamiento de las prestaciones y las cotizaciones
recibidas de los afiliados.
4. LAS PRESTACIONES QUE OTORGA EL RÉGIMEN
El régimen confiere a sus beneficiarios prestaciones médicas y prestaciones
pecuniarias.
A. Prestaciones médicas.
1) Tipos de atención.
A) Medicina preventiva.
Se traduce en un conjunto de acciones que procuran evitar la enfermedad o
detectarla y descubrirla antes que la persona la perciba. El examen de medicina
preventiva está constituido por un plan periódico de monitoreo y evaluación de la
salud a lo largo del ciclo vital con el propósito de reducir la morbimortalidad o
sufrimiento, debido a aquellas enfermedades o condiciones prevenibles o
controlables que formen parte de las prioridades sanitarias. Dentro de la actual
normativa este beneficio se traduce en practicar al paciente un examen clínico por
un médico cirujano, con la finalidad de pesquisar oportunamente enfermedades
423
tales como cáncer, tuberculosis, enfermedades de transmisión sexual, glaucoma,
diabetes, cardiopatías, hipertensión, insuficiencia renal crónica y las demás
enfermedades que determine el Ministerio de Salud, repartición encargada de
definir, entre otros, los procedimientos, contenidos, plazo y frecuencia del examen,
fijando condiciones equivalentes para los sectores público y privado. Para su
inclusión en el examen de medicina preventiva sólo deben ser consideradas aquellas
enfermedades o condiciones para las cuales existe evidencia del beneficio de la
detección temprana en un individuo asintomático.
B) Asistencia médica curativa.
Comprende las acciones de los organismos responsables de la cobertura de
la salud del trabajador, destinadas a recuperarle su estado normal. Se contempla la
obligatoriedad de entregar atenciones que pueden resumirse en las siguientes:
a) Consulta médicas, exámenes y procedimientos diagnósticos y quirúrgicos,
hospitalización, atención obstétrica, tratamiento, incluidos los medicamentos
contenidos en el Formulario Nacional, y demás atenciones y acciones de salud que
se establezcan. Se incluye la asistencia médica en la atención del parto.
b) Si bien no constituye propiamente una atención curativa, se confiere
derecho a protección del embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, la
que comprende el control del embarazo y puerperio. Esta protección y control se
extiende también al niño recién nacido y hasta los seis años de edad.
c) Se incluyen entre las prestaciones de salud que proporciona el Régimen
aquellas acciones de promoción, protección y otras relativas a las personas o al
ambiente, que se determinen en los programas y planes que fije el Ministerio de
Salud, en la forma y modalidades establecidas en las disposiciones que rigen a los
organismos que integran el Sistema Nacional de Servicios de Salud, a quienes
corresponderá la ejecución de tales acciones.
Las prestaciones se conceden por esos organismos a través de sus
establecimientos, con los recursos físicos y humanos de que dispongan, sin perjuicio
de los convenios que puedan celebrar al efecto los Servicios de Salud o el Fondo
Nacional de Salud con otros organismos públicos o privados.
En los casos de emergencia o urgencia debidamente certificadas por un
médico cirujano, el Fondo Nacional de Salud debe pagar directamente al prestador
público o privado el valor por las prestaciones que hayan otorgado a sus
424
beneficiarios, sin que le esté permitido exigir a los beneficiarios, dinero, cheques u
otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier
otra forma la atención que debe prestar. La ley dejó entregado a un reglamento
dictado por el Ministerio de Salud la determinación de las condiciones generales y
las circunstancias bajo las cuales una atención o conjunto de atenciones será
considerada de emergencia o urgencia225.
Los prestadores de salud, por su parte, no pueden exigir, como garantía de
pago por las prestaciones que reciba el paciente, el otorgamiento de cheques o de
dinero en efectivo, aunque sí puede exigir como garantía del pago por otros medios
idóneos, tales como el registro de la información de una tarjeta de crédito, cartas de
respaldo otorgadas por los empleadores, o letras de cambio o pagarés, los que se
rigen por las normas contenidas en la ley Nº 18.092. Sin perjuicio de lo señalado el
paciente puede, voluntariamente, dejar en pago de las citadas prestaciones cheques
o dinero en efectivo.
2) Modalidades de atención.
El otorgamiento de las prestaciones médicas puede ser efectuado a través de
dos modalidades:
A) Modalidad Institucional.
Las prestaciones se otorgan por los organismos que integran el Sistema
Nacional de Servicios de Salud o por entidades públicas o privadas con las cuales
dichos organismos hayan celebrado convenios para estos efectos. Los beneficiarios
pueden elegir el establecimiento en que serán atendidos y, dentro de él, al
profesional que deba atenderlos.
B) Modalidad de Libre Elección.
El afiliado puede elegir libremente a los profesionales o entidades del sector
público o privado que desee para el otorgamiento de las prestaciones, siempre y
cuando estén inscritos en el Sistema para lo cual deben suscribir un convenio con el
225
El decreto N° 369 de 1985, que aprobó el Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud ,en
su artículo 3 define lo que se entiende tanto por emergencia o urgencia como por atenciones de
emergencia.
425
Fondo Nacional de Salud e inscribirse en alguno de los grupos del rol que para estos
efectos lleva ese Fondo.
a) Prestaciones a otorgar.
Esta modalidad se aplica respecto de prestaciones tales como consultas
médicas, exámenes, hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas y obstétricas,
procedimientos diagnósticos y terapéuticos y demás que determine el Ministerio de
Salud, ya sea que formen o no parte de un conjunto de prestaciones asociadas a un
diagnóstico. La tuición de esta modalidad de atención así como su control
corresponden a FONASA.
Las prestaciones se retribuyen de acuerdo con el arancel a que se refiere el
artículo 159, cuyos valores son financiados parcialmente por el afiliado, cuando
corresponda, en la forma que determine el Fondo Nacional de Salud. La bonificación
que efectúe el referido Fondo no puede exceder el 60% del valor que se fije en dicho
arancel, salvo tratándose de prestaciones que deriven de atenciones de emergencia
o urgencia debidamente certificadas por un médico cirujano, hasta que el paciente
se encuentre estabilizado de modo que pueda ser derivado a un establecimiento
asistencial perteneciente al Sistema Nacional de Servicios de Salud u otro con el cual
haya celebrado un convenio especial bajo la Modalidad de Atención Institucional o
relativas a aquellas prestaciones que se determinen por decreto supremo conjunto
de los Ministerios de Salud y de Hacienda, se podrán establecer otras prestaciones
cuya bonificación no exceda el 80% del valor que se fije en el arancel. Asimismo, la
bonificación para el parto es de un 75%.
b) Situaciones especiales de cobertura.
a. Las personas que no sean beneficiarias del Régimen pueden requerir y
obtener de los organismos propios del sistema el otorgamiento de prestaciones
médicas, pagando su valor según el arancel respectivo, sin que ello signifique
postergación o menoscabo de la atención que los establecimientos deben prestar a
los beneficiarios legales quienes deben ser preferidos a aquellos, salvo el caso de
urgencia.
b. Las personas carentes de recursos o indigentes, tienen derecho a recibir
gratuitamente todas las prestaciones médicas propias del Sistema.
426
c. Los afiliados independientes, para tener derecho a las prestaciones
médicas que proporciona el Régimen y a la atención en la modalidad de "libre
elección", deben contar con un mínimo de seis meses de cotizaciones en los últimos
doce meses anteriores a la fecha en que impetren el beneficio, continuas o
discontinuas.
c) Contribución pecuniaria de los afiliados.
Los afiliados, con las excepciones que establece esta ley, deben contribuir al
financiamiento del valor de las prestaciones y atenciones que ellos y los respectivos
beneficiarios soliciten y que reciban del Régimen, mediante pago directo, en la
proporción y forma que más adelante se indican.
Para determinar el monto de la contribución los afiliados y beneficiarios, en
su caso, se clasificarán, según su nivel de ingreso, en cuatro grupos: el Grupo A,
conformado por personas indigentes o carentes de recursos, beneficiarios de
pensiones asistenciales y causantes del subsidio familiar establecido en la ley N°
18.020; el Grupo B integrado por afiliados cuyo ingreso mensual no exceda del
ingreso mínimo mensual aplicable a los trabajadores mayores de dieciocho años de
edad y menores de sesenta y cinco años de edad; el Grupo C, por afiliados cuyo
ingreso mensual sea superior al ingreso mínimo mensual aplicable a los trabajadores
mayores de dieciocho años de edad y menores de sesenta y cinco años de edad y no
exceda de 1,46 veces dicho monto, salvo que los beneficiarios que de ellos
dependan sean tres o más, caso en el cual serán considerados en el Grupo B; y,
finalmente el Grupo D, que lo integran los afiliados cuyo ingreso mensual sea
superior en 1,46 veces al ingreso mínimo mensual aplicable a los trabajadores
mayores de dieciocho años de edad y menores de sesenta y cinco años de edad,
siempre que los beneficiarios que de ellos dependan no sean más de dos. Si los
beneficiarios que de ellos dependan son tres o más, se consideran en el Grupo C.
El monto de la contribución se determina en base a porcentajes en relación a
los valores que fije el arancel aprobado por los Ministerios de Salud y de Hacienda a
proposición del Fondo Nacional de Salud.
B. Prestaciones pecuniarias.
La prestación pecuniaria consiste en un subsidio de enfermedad a que tienen
derecho los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso
427
de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, siempre que la incapacidad
que los aqueje no sea profesional o accidente que no sea del trabajo. Su
otorgamiento se rige por las normas del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
5. LA DESAFILIACIÓN DEL RÉGIMEN
La ley confiere a los afiliados el derecho a optar en cualquier momento, por
ingresar con sus familiares beneficiarios a una Institución de Salud Previsional, en la
forma y condiciones previstas por el Libro III de la misma ley, las que quedan
obligadas a otorgar, sin pago adicional por sobre la cotización legal, como mínimo,
las prestaciones relativas al examen preventivo, control del embarazo y del niño
hasta los 6 años y el Subsidio por Incapacidad Laboral Temporal, sin perjuicio de los
demás beneficios que se estipulen en los contratos que celebren con sus afiliados, y
de las que contempla la ley.
En todo caso estos trabajadores retornan automáticamente al presente
régimen al término de los contratos que celebren con tales entidades, a menos que
opten por afiliarse a otra Institución de Salud Previsional o permanezcan en la
misma.
428
II. EL SISTEMA PRIVADO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
Como se adelantó, la Constitución Política de la República marcó las pautas
para que el amparo de la salud de los trabajadores y sus cargas pudiera ser otorgado
por instituciones privadas, a las cuales éstos deberían efectuar sus aportes a través
del pago de la cotización de salud o de una superior a aquella. Estas entidades son
las Instituciones de Salud Previsional, cuya primera regulación estuvo contenida en
el decreto con fuerza de ley N° 3, de 1981, del Ministerio de Salud.
Los objetivos generales del nuevo sistema que se creó a través de estas
normas buscaban:
a) Hacer realidad el derecho a la libre elección.
b) Disminuir la carga de demanda de atención de salud que tiene el sector
estatal.
c) Estimular el desarrollo de una infraestructura privada en el campo sanita-‐
rio.
d) Materializar el papel subsidiario del Estado al conseguir que éste se haga
cargo de la salud de sólo aquellos chilenos que no tienen posibilidad de solucionar
sus problemas por sí solos.
No obstante el ostensible rol previsional que estas instituciones están
llamadas a cumplir desde sus inicios, en su regulación se detectaba un enfoque
esencialmente contractualista, entendiendo que al producirse la incorporación del
afiliado al sistema por medio de la celebración de un contrato primaba en éste la
autonomía de las partes y sus consecuencias, considerándose lo pactado como ley
para las partes, no obstante los perjuicios que a la postre ello pudiera significar, que
implicaba, en términos concretos, que los estados de necesidad producidos como
consecuencia de un riesgo social, esto es, la enfermedad común, quedara sin
cobertura o sin la cobertura adecuada.
Esta realidad ha llevado a que se haya ido introduciendo diferentes
modificaciones al sistema, tendientes a limitar en cierta medida las facultades de las
instituciones a la hora de celebrar el contrato, así como también de los propios
afiliados, imponiéndose normas generales que han venido a constituir verdaderos
mínimos irrenunciables. Asimismo, se ha agudizado considerablemente el control
estatal de las instituciones y de su forma de operar.
429
Esta tendencia se ha observado, también, en el desarrollo de la
jurisprudencia judicial, que ha ido haciendo una interpretación restrictiva de las
facultades que tienen las ISAPRES para imponer sus decisiones a los afiliados.
Sin embargo, del punto de vista legislativo, esta tendencia comienza a
plasmarse en la publicación, el 9 de marzo de 1990, de la ley N° 18.933, que derogó
el decreto con fuerza de ley Nº3 y cuya principal innovación fue la creación de un
organismo contralor del sistema denominado Superintendencia de Instituciones de
Salud Previsional226.
En el Diario Oficial del 3 de mayo de 1995, se publicó la ley N° 19.381, que
introdujo importantes modificaciones en la materia, tendientes a perfeccionar el
sistema en aquellos aspectos solucionables en el corto plazo, los que se pueden
resumir en los siguientes:
A.-‐ Mejoramiento de la competencia en el mercado.
a) Se introducen elementos tendientes a permitir a los cotizantes comparar
los diversos planes que se ofrecen en el mercado.
b) Se establece una mayor libertad para poner término al contrato de salud
por parte del afiliado.
B.-‐ Cobertura más integral y mayor estabilidad de los contratos en el largo
plazo.
a) Se realizan algunos avances en los problemas de cobertura a la tercera
edad, aun cuando no significan su solución.
b) Se consagra legislativamente la realidad de los contratos colectivos.
c) Se protege al trabajador que cambia su situación laboral.
d) Se eliminan, salvo excepciones, las denominadas "carencias".
C.-‐ Aumento de la equidad en la relación jurídica existente entre la ISAPRE y
el afiliado.
a) Se reconoce la propiedad del afiliado respecto de los excedentes de cotiza-‐
ción.
226
En esta parte, toda referencia a la “Superintendencia”, se entiende hecha a la Superintendencia
de Salud.
430
b) Los afiliados podrán instar por la modificación de sus contratos, en cual-‐
quier momento, en caso de cesantía o de variación permanente de la cotización
legal o composición del grupo familiar.
D.-‐ Fortalecimiento de las facultades fiscalizadoras de la Superintendencia.
a) Posibilidad de amonestación.
b) Aumento de multas.
c) Nuevas causales de cancelación de registro para operar como ISAPRE.
E.-‐ Aumento de los requisitos de solvencia de las Instituciones.
a) Se aumenta el capital mínimo.
b) Se aumenta la garantía mínima.
Finalmente, el 24 de abril de 2006 se publicó en el Diario Oficial el decreto
con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763227, de 1979 y de las leyes
18.469, y 18.933, constituyéndose, de esta manera en el actual texto que regula la
materia228.
De esta manera, el tema está regulado actualmente en su Libro III, que en el
Título I trata de las atribuciones de la Superintendencia de Salud en relación con las
ISAPRES (artículos 170) y en su Título II (artículos 171 a 228) lo relativo a estas
instituciones.
1. LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL
De acuerdo al artículo 171 deben constituirse como personas jurídicas,
pudiendo adoptar diferentes formas y son fiscalizadas por la Superintendencia de
227
Este decreto ley reorganizó el Ministerio de Salud y creó los Servicios de Salud, el Fondo Nacional
de Salud, el Instituto de Salud Pública de Chile y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de
Servicios de Salud. Fue publicado el 3 de agosto de 1979 y en la actualidad forma parte del decreto
con fuerza de ley N° 1de 2006 del mismo Ministerio.
228
Siempre que se cite un artículo, sin señalar lo contrario, se entenderá que está referido al decreto
con fuerza de ley N° 1, de 1985.
431
Salud, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras que corresponda a la organización
jurídica de que se trata.
A. Características generales.
1) Cualquiera que sea la forma que adopten deben registrarse en la Superin-‐
tendencia de Salud, registro sin el cual no pueden arrogarse la calidad de ISAPRE, ni
operar como tales. La Superintendencia debe pronunciarse sobre la solicitud de
registro en el plazo de 60 días, pudiendo rechazar a la que no cumpla con las
exigencias legales o no acompañe los antecedentes que se le soliciten. Frente a una
resolución que rechace el registro puede pedirse reposición dentro del plazo de diez
días contados desde la notificación.
2) Las ISAPRES son fiscalizadas por la Superintendencia de Salud, sin perjuicio
de la fiscalización o supervigilancia a que puedan estar sujetas conforme al estatuto
que las regula.
3) Deben acreditar, al momento de presentar la solicitud de registro un
capital efectivamente pagado equivalente a cinco mil U.F., debiendo mantener ese
patrimonio mínimo.
4) Debe constituir una garantía en la Superintendencia equivalente a un mes
de cotizaciones percibidas, debiendo aumentarse cada vez que éstas superen en un
20% dicha garantía.
B. Incorporación a la ISAPRE.
En concordancia con las normas constitucionales, la ley indica que la
incorporación es optativa, confiriendo a las personas que indica un derecho a
decidir tal incorporación, el cual, de una manera u otra puede no haber sido
respetado a cabalidad al conferir a esta forma de incorporación un marcado carácter
contractual.
No debe perderse de vista, sí, que esta incorporación, que constituye el
cumplimiento de uno de los elementos del seguro social rol que al fin y al cabo,
están llamadas a asumir las ISAPRES, se materializa a través de la celebración de un
contrato de particulares características, pero que lo que hace en realidad es
materializar la manifestación de voluntad de quien la ley estima automáticamente
afiliado a un sistema previsional de salud de optar por otro, punto de no poca
importancia a la hora de dar aplicación a cada una de las normas que inspiran este
432
“otro” sistema, pues es evidente que el amparo frente a un riesgo social es
obligatorio y corresponde al Estado generar las instancias para que ello ocurra, sin
que pueda pensarse de modo alguno que, voluntariamente un afiliado se sustrae del
amparo obligatorio concedido para incorporarse a un sistema contractual, privado y
en el que los contratantes, o a lo menos uno de ellos, pueden manejar a su antojo
las regulaciones del amparo concedido bajo la premisa de que la incorporación se ha
producido a través de un contrato.
Corrobora lo indicado el tenor del artículo 184, que establece que los
afiliados al Régimen Público que opten por aportar su cotización para salud a una
ISAPRE deben suscribir un contrato de acuerdo con las normas que la misma ley
establece.
C. Celebración del contrato de salud.
La incorporación a una ISAPRE, como se dijo, es optativa y gozan de este
derecho los afiliados al sistema público de salud y también aquellos que no se
encuentren cotizando en algún régimen legal de previsión o sistema de pensiones
(artículo 184). La ley obliga a la institución a comunicar tanto la suscripción del
contrato como su término a la Superintendencia, entidad encargada del pago de la
pensión y empleador, según corresponda, lo que debe efectuar de acuerdo a los
procedimientos que la misma Superintendencia disponga, de acuerdo a cuyas
instrucciones229, de la suscripción, modificación y término de los contratos de salud
debe dejarse constancia a través de un documento denominado Formulario Único
de Notificación (FUN).
1) El Formulario Único de Notificación (FUN).
El año 1991, por medio de la Circular N° 8, de 3 de abril de 1991, la entonces
Superintendencia de ISAPRES determinó que esta comunicación, como otras que
debe efectuar la institución, deberían efectuarse a través de un formulario de
carácter único que, desde entonces pasó a denominarse Formulario Único de
Notificación. En la actualidad su contenido y formato está determinado por la
Circular IF/N° 24 de la Superintendencia de Salud, sucesora legal de la hoy
desaparecida Superintendencia de ISAPRES.
229
Inicialmente, Circular Nº 8, de 3 de abril de 1991. En la actualidad la materia se encuentra
regulada en la Circular IF/N 24, de 16 de junio de 2006.
433
El contenido de este formulario registra campos mínimos, que deben ser
respetados por todas las ISAPRES y confiere también la posibilidad de que éstas
determinen agregar otros que estimen pertinentes, en cualquiera de sus secciones.
En síntesis, se trata de un documento cuyo contenido está determinado por
la Superintendencia de Salud, de uso obligatorio para las ISAPRES, por medio del
cual se pone en conocimiento del afiliado, empleador, entidad pagadora de la
pensión, según corresponda, de la celebración de un contrato, modificaciones de sus
condiciones o monto de la cotización pactada. Asimismo, debe contener datos
completos relativos a la individualización de las partes, del empleador o entidad
pagadora de pensión, en su caso, de los beneficiarios, de la forma en que se
determina el valor de la cotización a pagar, valor de la cotización para financiar las
Garantías Explícitas en Salud (GES) y la Cobertura Adicional de Enfermedades
Catastróficas (CAEC) en su caso, mes de cumplimiento de la anualidad230, la
existencia o no de renuncia a los excedentes, renta pactada e identificación del Plan
Complementario, entre otras.
A) Características del FUN.
a) Se trata de un documento cuyo contenido formal está determinado por la
Circular mencionada, entre los cuales figuran los procedimientos de calco a utilizar,
forma de realizar el llenado, exigencia de numeración correlativa y establece, en
general, la obligación de la ISAPRE de adoptar todos los resguardos que garanticen la
absoluta consistencia e igualdad de los datos establecidos en los respectivos
ejemplares.
b) Debe constar de tres ejemplares, uno para la ISAPRE, otro para el
empleador y/o entidad encargada del pago de la pensión y un tercero, para el
cotizante. Adicionalmente, la ISAPRE puede agregar otros ejemplares que estime
pertinentes.
c) Por regla general, debe llenarse por completo, independientemente del
motivo de la notificación.
B) Situaciones en que debe utilizarse el FUN.
230
Corresponde al del mes de suscripción del contrato, sin perjuicio de que las partes lo hayan
modificado, de común acuerdo.
434
Se debe utilizar para materializar las notificaciones de las siguientes
circunstancias:
a) Afiliación de una persona a la ISAPRE (tipo 1).
b) Para comunicar o notificar el término del contrato de salud (tipo 2).
c) Para notificar determinadas circunstancias según instrucciones especiales
de la Superintendencia, tal como ajuste a nuevas leyes (tipo 3).
d) Para dar cuenta de la sustitución, adición o eliminación del empleador o
entidad encargada del pago de la pensión o del cambio de la situación laboral o
previsional del cotizante (tipo 4).
e) Para para dar cuenta del cambio del mes de la anualidad del contrato (tipo
5).
f) Para dar cuenta de la variación del precio del plan de salud
complementario, producto del cambio en el tramo de edad que experimenten los
beneficiarios del contrato de salud (tipo 6).
g) Para dar cuenta de la inclusión o eliminación de un beneficiario del
contrato y/o cuando se modifique el tipo de beneficiario, de carga legal a carga
médica o viceversa y rectificaciones generales de antecedentes personales de los
beneficiarios del contrato (tipo 7).
h) Para dar cuenta de toda modificación de la cotización pactada distinta
aquella referida al cambio de precio por modificación variación en el tramo de edad
(tipo 8).
i) Para dar cuenta de la modificación del plan de salud complementario,
pactado por las partes (tipo 9).
La institución debe comunicar la suscripción del contrato a la
Superintendencia y a la entidad encargada del pago de la pensión o al empleador,
según el caso, antes del día diez del mes siguiente al de la suscripción del contrato.
Lo mismo tratándose de término del contrato. Estas comunicaciones se efectúan a
través del FUN.
2) Beneficiarios.
Los contratos deben considerar como sujetos afectos a sus beneficios, al
cotizante y a todos sus familiares beneficiarios del sistema público de salud (artículo
202). Los beneficios del contrato se extienden por el sólo ministerio de la ley a todos
los nuevos familiares beneficiarios que declare el cotizante, de acuerdo a las
435
condiciones que se señale claramente en el contrato. Las instituciones, además,
pueden aceptar que se incluya como beneficiarios a otras personas, las cuales
dejarán de ser beneficiarias del Sistema Público, en su caso.
3) Plazo del contrato.
Los contratos deben ser pactados por un plazo indefinido.
4) Vigencia de los beneficios contractuales.
Los beneficios son financiados por la cotización devengada en el mes
inmediatamente anterior (artículo 197); sin embargo, la ISAPRE puede anticipar la
vigencia de los beneficios del plan de salud, siempre que el interesado cumpla la
condición de no tener, simultáneamente, beneficios vigentes en otra ISAPRE o en el
FONASA. La Institución que utilice esta modalidad para personas que ingresan a la
fuerza laboral por primera vez o después de un periodo de cesantía, puede cobrar
las cotizaciones que financian los respectivos beneficios. En estos casos, debe
consignarse en el FUN el mes efectivo de suscripción, anualidad, vigencia de
beneficios contractuales y el mes a contar del cual la entidad encargada del pago
debe descontar la cotización de salud.
5) Término del contrato.
Por regla general, los contratos no pueden dejarse sin efecto sin efecto
durante su vigencia. Sin embargo, la propia ley señala situaciones en que ello sí es
posible:
A) Respecto de ambas partes.
a) Por incumplimiento de las obligaciones contractuales. No se considera
incumplimiento por parte del afiliado, el hecho de no haberse enterado por su
empleador o por la entidad pagadora de la pensión, en su caso, las cotizaciones de
salud pactadas.
b) Por mutuo acuerdo de las partes.
B) Respecto del afiliado.
a) Desahucio.
436
La ley le confiere la posibilidad de desahuciar el contrato, pero sólo una vez
transcurrido un año de vigencia de sus beneficios contractuales y, posteriormente,
cuando lo estime conveniente, debiendo comunicarlo así con un mes de
anticipación. En este caso automáticamente quedan afectos a la protección del
Sistema Público, a menos de incorporarse a otra ISAPRE. Si el cotizante se encuentra
en período de subsidio por incapacidad laboral, el contrato se entenderá prorrogado
hasta el último día del mes en que éste termine.
b) Situación de cesantía.
La ISAPRE debe acceder a la desafiliación, si es solicitada por el afiliado,
siempre que no sea procedente la destinación de excedentes de cotización para este
efecto (artículo 197).
C) Respecto de la ISAPRE.
La ley ha contemplado situaciones especiales en las cuales es la ISAPRE la que
tiene la facultad de poner término al contrato de salud, cuando el cotizante incurra
en alguno de los incumplimientos contractuales indicados en la ley: (artículo 201).
a) Casos.
a. Falsear o no entregar de manera fidedigna toda la información en la
Declaración de Salud, salvo que el afiliado o beneficiario demuestren justa causa de
error. La simple omisión de una enfermedad preexistente no da derecho a terminar
el contrato, salvo que la ISAPRE demuestre que la omisión le causa perjuicios y que,
de haber conocido dicha enfermedad, no habría contratado. Esta facultad es, sin
perjuicio de su derecho a aplicar la exclusión de cobertura de las prestaciones
originadas por las enfermedades preexistentes no declaradas231.
b. No pago de cotizaciones por parte de los cotizantes voluntarios e
independientes, tanto aquellos que revistan tal calidad al afiliarse como los que la
adquieran posteriormente por un cambio en su situación laboral. Para ejercer esta
facultad, es indispensable haber comunicado el no pago de la cotización y sus
consecuencias dentro de los 3 meses siguientes contados desde aquél en que no se
haya pagado la cotización.
231
Esta materia se verá al tratar las prestaciones.
437
c. Impetrar formalmente u obtener indebidamente, para él o para alguno de
sus beneficiarios, beneficios que no les correspondan o que sean mayores a los que
procedan. Igual sanción se aplicará cuando se beneficie a un tercero ajeno al
contrato.
d. Omitir del contrato a algún familiar beneficiario cuya inclusión es
obligatoria, según lo ya dicho, con el fin de perjudicar a la Institución de Salud
Previsional.
b) Formalidades.
Para ejercer esta facultad la ISAPRE debe comunicar por escrito tal decisión
al cotizante, caso en el cual los beneficios, con excepción de las prestaciones
derivadas de enfermedades preexistentes no declaradas, siguen siendo de cargo de
la Institución, hasta el término del mes siguiente a la fecha de su comunicación o
hasta el término de la incapacidad laboral, en caso de que el cotizante se encuentre
en dicha situación y siempre que este plazo sea superior al antes indicado. Lo
anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en la letra h) del artículo 189, relativo al
tratamiento de las exclusiones de prestaciones, cuya estipulación contractual
permite la ley.
c) Derecho a reclamo del cotizante.
El cotizante afectado por la decisión adoptada por la ISAPRE de poner
término al contrato, puede reclamar a la Superintendencia, dentro del plazo de
vigencia de los beneficios indicados precedentemente. Efectuado el reclamo, el
contrato se mantiene vigente hasta su resolución, con excepción de las prestaciones
derivadas de enfermedades preexistentes no declaradas.
d) Plazo con que cuenta la ISAPRE para caducar el contrato.
Su derecho caduca después de noventa días contados desde que tome
conocimiento del hecho constitutivo de la causal de terminación.
Este plazo se cuenta de la siguiente forma, según el caso:
a. Enfermedades preexistentes, desde el momento que haya recibido los
antecedentes clínicos que demuestren el carácter preexistente de la patología.
b. En el caso del no pago de la cotización, desde los treinta días siguientes a
la fecha en que comunicó la deuda en los términos ya indicados.
438
c. En el caso de la obtención indebida de beneficios, desde que le conste
dicho acto.
d. En el caso de la omisión de un familiar beneficiario, desde que la
Institución tome conocimiento de ella.
6) Facultad de las ISAPRES de adecuar los precios de los contratos de salud.
Según lo dispone el artículo 197, anualmente, en el mes de suscripción del
contrato, las Instituciones pueden revisar los contratos de salud, variando el precio
del plan.
A) Limitaciones a la facultad de adecuación de la ISAPRE.
a) Sólo pueden modificar el precio base del plan, con las limitaciones a que se
refiere el artículo 198.
b) Las modificaciones deben ser efectuadas en condiciones generales que no
importen discriminación entre los afiliados de un mismo plan. Es decir, deben ser
plateadas a todos aquellos adscritos al mismo.
c) Las revisiones no pueden tener en consideración el estado de salud del
afiliado y beneficiario.
d) Las condiciones generales que se ofrezcan deben ser las mismas que se
estén ofreciendo a esa fecha a los nuevos contratantes en el respectivo plan.
e) La posibilidad de adecuación no es aplicable a los contratos de salud
previsional cuyo precio se encuentre expresado en un porcentaje equivalente a la
cotización legal.
B) Condiciones o limitantes al contenido de las modificaciones (artículo 198).
A la libertad conferida a las ISAPRES para efectuar esta modificación
unilateral de las condiciones contractuales la propia ley le ha introducido
limitaciones, contempladas en el artículo 198, esto es:
a) Antes del 31 de marzo de cada año, las ISAPRES deben informar a la
Superintendencia el precio base, expresado en unidades de fomento, de cada uno
de los planes de salud que se encuentren vigentes al mes de enero del año en curso
y sus respectivas carteras a esa fecha. Para expresar en unidades de fomento los
precios base de los planes de salud que se encuentren establecidos en moneda de
439
curso legal, deben utilizar el valor que dicha unidad monetaria tenga al 31 de
diciembre del año anterior.
b) En la misma oportunidad deben informar la variación que experimentará
el precio base de todos y cada uno de los contratos cuya anualidad se cumpla entre
los meses de julio del año en curso y junio del año siguiente.
c) Las variaciones no pueden ser superiores a 1,3 veces el promedio
ponderado de las variaciones porcentuales de precios base informadas por la
respectiva ISAPRE, ni inferiores a 0,7 veces dicho promedio. Este promedio se
calcula sumando las variaciones de precio de cada uno de los planes cuya anualidad
se cumpla en los meses señalados, ponderadas por el porcentaje de participación de
su cartera respectiva en la suma total de beneficiarios de estos contratos. En ambos
casos, se debe considerar la cartera vigente al mes de enero del año en curso.
d) La variación anual de los precios base de los planes creados entre febrero
y junio del año en curso, ambos meses inclusive, deben ajustarse a la misma regla, al
cumplirse la anualidad respectiva.
e) La ISAPRE puede optar por no ajustar los precios base de aquellos planes
de salud en donde el límite inferior de la variación, a que alude el numeral 2, es igual
o inferior a 2%, en cuyo caso debe comunicarlo a la Superintendencia antes del 1 de
marzo de cada año.
f) Las ISAPRES no pueden discriminar, ofreciendo rebajas o disminuciones
respecto del precio base del plan de que se trate informado a la Superintendencia, a
los afiliados vigentes o a los nuevos contratantes de ese plan.
g) Se prohíbe a las ISAPRES ofrecer o pactar planes alternativos con menos de
un año de comercialización o que, cumpliendo con la vigencia indicada, no tengan
personas adscritas, a los afiliados o beneficiarios cuya anualidad se cumpla en el
período indicado, esto es, los contratos cuya anualidad se cumpla entre los meses de
julio del año en curso y junio del año siguiente. La misma prohibición se aplicará
cuando se ponga término al contrato y la persona se afilie nuevamente en la misma
Institución de Salud Previsional.
La ley encarga a la Superintendencia de Salud fiscalizar el cumplimiento de
las condiciones o exigencias contenidas en la norma, pudiendo dejar sin efecto alzas
de precios que no se ajusten a lo señalado, sin perjuicio de aplicar las sanciones que
estime pertinentes, todo lo cual debe ser informado al público en general, mediante
440
publicaciones en diarios de circulación nacional, medios electrónicos u otros que se
determine.
C) Efectos que se siguen al incumplimiento de alguna de tales condiciones.
La infracción a cualquiera de estas exigencias da lugar a que el contrato se
entienda vigente en las mismas condiciones generales, sin perjuicio de las demás
sanciones que se puedan aplicar.
D) Formalidades de la propuesta de adecuación.
a) Comunicación.
La adecuación propuesta debe ser comunicada al afectado mediante carta
certificada. Esta carta debe ser remitida al último domicilio indicado en el contrato,
según lo ha establecido la Superintendencia.
b) Plazo.
La carta debe ser expedida con, a lo menos, tres meses de anticipación al
vencimiento del período.
c) Oferta de otros planes.
En la misma oportunidad y forma en que se comunique la adecuación, la
Institución de Salud Previsional debe ofrecer uno o más planes alternativos cuyo
precio base sea equivalente al vigente, a menos que se trate del precio del plan
mínimo que ella ofrezca. La ley indica que se deben ofrecer idénticas alternativas a
todos los afiliados del plan cuyo precio se adecua.
Sólo pueden ofrecerse planes que estén disponibles para todos los afiliados y
el precio debe corresponder al precio base modificado por las tablas de riesgo según
edad y sexo correspondientes.
E) Posibilidades para el afiliado.
a) Aceptación expresa.
Implica manifestar su voluntad aceptando el nuevo contrato con la
adecuación propuesta.
441
b) Guardar silencio.
En este caso, según indica la ley se entiende que acepta la propuesta de la
Institución.
c) Rechazar la adecuación.
En caso de rechazar la adecuación, pueden adoptar alguna de las decisiones
siguientes:
a. Aceptar alguno de los planes alternativos que se les ofrezcan.
b. Desafiliarse de la Institución de Salud Previsional.
F) Obligación de la ISAPRE de ofrecer un nuevo Plan.
La ISAPRE debe ofrecer un nuevo plan, si éste es requerido por el afiliado, en
las siguientes situaciones (artículo 197):
a) Cesantía.
b) Variación permanente de la cotización legal.
c) Variación permanente de la composición del grupo familiar.
3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE SALUD
El contenido mínimo inicialmente fue determinado por la Circular Nº 25, de 3
de agosto de 1995, los contratos de salud deben contener, como mínimo y en el
orden que la mencionada Circular indica, las siguientes materias y enunciaciones:
1.-‐ Lugar y fecha del contrato y la individualización completa del afiliado y del
representante de la ISAPRE.
2.-‐ Debe hacerse referencia a los documentos que forman parte del contrato
y que están constituidos por los siguientes:
a) Condiciones generales del contrato.
b) Plan de Salud Complementario. La Superintendencia ha establecido un
Formato Uniforme del Plan de Salud de Libre Elección al que las ISAPRES pueden
adherir, si lo estiman; en caso contrario, deben ajustarse igualmente a ciertas pautas
fijadas por el mismo organismo.
442
c) Declaración de Salud. Se trata de un documento anexo al contrato que
permite a la ISAPRE evaluar el riesgo médico de sus futuros cotizantes y
beneficiarios. Para estos efectos, el cotizante deberá completar la mencionada
declaración y firmarla en señal de conformidad. Cuando proceda, también deberá
suscribirse por los beneficiarios del mismo.
Esta declaración será de importancia fundamental para la aplicación de las
restricciones al contrato, en relación con las enfermedades preexistentes, según
analizaremos.
d) Formulario Único de Notificación, que también es un documento anexo al
contrato.
e) El Arancel o nómina de prestaciones valorizadas por la ISAPRE, incluyendo
el código de prestación, su nombre y su valor expresado en pesos o unidades de
fomento. Las ISAPRE deberán mantener a disposición exclusiva de los cotizantes y
beneficiarios, en las oficinas en que se atienda público (3 ejemplares en la casa
matriz y 2 en cada sucursal).
Este arancel debe contemplar, a lo menos, las prestaciones contenidas en el
arancel de FONASA.
En un momento histórico, las ISAPRES232 podían vender planes que no las
contemplaran todas, previa información de los mismos a la Superintendencia, la
cual, de acuerdo al artículo 33, debió dictar normas de general aplicación respecto
de la forma en que dichos planes se ofrecerían. Al respecto, la Circular Nº036, de 22
de Julio de 1997, denominó a estos planes como “Planes Especiales”, disponiendo
que ese nombre debía indicarse de manera destacada en cada uno de ellos,
señalándose a continuación el nombre de la prestación que se excluía de cobertura.
Sin perjuicio de lo anterior, los mencionados planes debían ser sometidos siempre al
conocimiento de la Superintendencia en forma previa a su comercialización. A estas
mismas normas debían someterse los planes que se ofrecieran en conformidad al
antiguo artículo 33 bis. Esta posibilidad fue derogada por la ley N° 19.966, que
estableció un régimen de garantías en salud.
El Arancel o nómina de prestaciones valorizadas de la ISAPRE, incluye el
código de prestación, su nombre (o glosa) y su valor, este último expresado en pesos
($) o unidades de fomento (UF). Las ISAPRES deben mantener a disposición exclusiva
de los cotizantes y beneficiarios, en las oficinas en que se atienda público, este
232
En virtud de una modificación efectuada a la ley N° 19.833 por la ley N° 19.966.
443
documento. Asimismo, pueden cumplir esta obligación mediante la disposición de
los aranceles vigentes en medios electrónicos o digitales a través de, a lo menos, un
equipo de autoservicio o computador de libre acceso, de uso exclusivo de sus
cotizantes y beneficiarios, disponible en cada casa matriz, agencia o sucursal de la
ISAPRE que atienda público, contemplando la asesoría técnica respectiva hacia el
beneficiario y que garantice a estos últimos el acceso de forma suficiente y
oportuna a la información requerida.
De igual modo, el o los aranceles vigentes deben encontrarse disponibles
para sus afiliados y beneficiarios a través de las páginas web de la Institución, si
contaren con esta herramienta.
Los documentos señalados, con excepción del Arancel, deben llevar las
firmas de ambas partes.
f) La Selección de Prestaciones Valorizadas. Es un instrumento que tiene por
finalidad facilitar a las personas la comparación entre los diferentes planes ofrecidos
por las ISAPRES. Este instrumento está constituido por un conjunto de prestaciones
médicas que han sido seleccionadas por la Superintendencia considerando su alto
impacto sobre el gasto, mayor frecuencia y/o alto costo, los que deben ser
valorizadas por las ISAPRES en una unidad monetaria común, de acuerdo a la
cobertura que a ellas se les otorgue en los planes de salud con que cuentan las
referidas instituciones.
g) Las condiciones de la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas
en Chile.
h) Las condiciones para Acceder a la Cobertura de las Garantías Explícitas en
Salud.
i) Los mecanismos de otorgamiento de beneficios mínimos.
La Superintendencia ha exigido, además, que cada instrumento del contrato
emplee un mismo tipo y tamaño de letra en todas sus cláusulas, salvo los títulos, los
subtítulos y aquellas materias que la Superintendencia haya dispuesto destacar,
casos en los cuales las letras deben ser de mayor tamaño. Ha establecido, asimismo,
que ninguna de las partes puede, unilateralmente, agregar estipulaciones
adicionales o enmendar en cualquier forma los documentos contractuales.
444
Actualmente se encuentra regulado en el Compendio de Instrumentos
Contractuales de la Superintendencia de Salud233.
A. El contenido del contrato según el artículo 189.
El artículo 189 indica que en el contrato las partes deben convenir
libremente las prestaciones y beneficios incluidos, así como la forma, modalidad y
condiciones de su otorgamiento. Pero la misma norma agrega que los referidos
contratos deben comprender, como mínimo, las materias que se pasan a
desarrollar:
B. Las Garantías Explícitas relativas a acceso, calidad, protección
financiera y oportunidad contempladas en el Régimen General de Garantías
en Salud, en conformidad a lo dispuesto en la ley que establece dicho
Régimen.
Se refiere, en concreto, a las garantías relativas a acceso, calidad, protección
financiera y oportunidad contempladas en el Régimen General de Garantías en
Salud, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.966234.
Estas garantías constituyen un verdadero piso de prestaciones en el Sistema,
adicionales a las ya indicadas y son uniformes y obligatorias tanto para las ISAPRES
como para todos los afiliados y sus beneficiarios, como bien lo establece el artículo
205, según el cual además de lo establecido en los artículos 189 y 194, las ISAPRES
están obligadas a asegurar a los cotizantes y sus beneficiarios las referidas garantías,
de acuerdo a procedimientos y mecanismos establecidos en el respectivo
reglamento de la ley N° 19.966, debiendo someterse al conocimiento y aprobación
de la Superintendencia.
1) Prestaciones.
Este sistema básico de protección fue creado por la ley N° 19.996, que
estableció un Plan de Acceso Universal de Garantías Explícitas, conocido como Plan
233
Ver en http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-‐6676_recurso_1.pdf Consultado en
25 de septiembre de 2014.
234
Este tema será tratado en detalle más adelante.
445
AUGE de salud, cuyo artículo 2 dispone que este Régimen General de Garantías
contendría, además, Garantías Explícitas en Salud relativas a acceso, calidad,
protección financiera y oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones
asociadas a un conjunto priorizado de programas, enfermedades o condiciones de
salud que señale el decreto correspondiente. La misma norma dispuso que el Fondo
Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional deberían asegurar
obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios, estableciendo las
Garantías Explícitas en Salud como constitutivas de derechos para los beneficiarios,
pudiendo su cumplimiento ser exigido por éstos ante dichas instituciones, la
Superintendencia de Salud y las demás instancias que pudieran corresponder.
La ley dejó entregada diversas materias a un reglamento entre las cuales
figuran la determinación de programas de prestaciones para ciertas enfermedades y
la forma y condiciones de hacer efectiva la garantía de acceso por parte de las
ISAPRES. Este reglamento está constituido, actualmente, por el decreto supremo Nº
1, publicado el 27 de febrero de 2010 que, además de regular todas estas materias,
incorporó nuevas enfermedades, sumando en la actualidad
El reglamento contempla normas de carácter general para todas las
enfermedades y específicas para cada una de ellas. Los requisitos de carácter
generales dicen relación con la forma de hacer efectivas las garantías indicadas, esto
es, las garantías de garantías de acceso, calidad, protección financiera y
oportunidad, las que constituyen por mandato legal, obligación de las instituciones y
derechos correlativos de los afiliados. Para hacer efectiva la protección que
establece la ley las ISAPRES obligatoriamente deben dar cumplimiento a las cuatro
garantías de manera copulativa, sin que puedan lícitamente privilegiar unas en
desmedro de otras. Las garantías se encuentran definidas en el artículo 4° de la ley
N° 19.966, aun cuando su aplicación práctica ha quedado entregada al respectivo
reglamento.
2) Garantías Explícitas.
A) Garantía Explícita de Acceso.
Es la obligación del Fondo Nacional de Salud y de las Instituciones de Salud
Previsional de asegurar el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas a
los beneficiarios de ambos sistemas. Tratándose específicamente de las ISAPRES, la
ley condiciona las garantías a que las prestaciones se otorguen en la Red de
446
Prestadores, los que deben estar ubicados en el territorio nacional. Como se ve, no
dispone que sea uno solo en todo el territorio. La facultad de las ISAPRES para
determinar la referida Red debe ejercerse teniendo en consideración su obligación
de asegurar, efectivamente, el cumplimiento de esta garantía.
B) Garantía Explícita de Calidad.
Garantiza el otorgamiento de las prestaciones de salud por un prestador
registrado o acreditado, de acuerdo a la ley Nº19.937.
C) Garantía Explícita de Oportunidad.
Dice relación con el plazo máximo para el otorgamiento de las prestaciones
de salud garantizadas.
D) Garantía Explícita de Protección Financiera.
Garantiza que la contribución que deberá efectuar el afiliado por prestación
o grupo de prestaciones, la que deberá ser de un 20% del valor determinado en un
arancel de referencia del Régimen. El valor restante debe ser asumido por la
respectiva institución.
La obligatoriedad se acentúa por la misma norma, al señalar que no se
aplican a las prestaciones incluidas en las GES las restricciones a montos máximos
por beneficiarios, a la cobertura por enfermedades preexistentes n las exclusiones,
salvo en este último caso, en cuanto se convenga la exclusión de prestaciones
cubiertas por otras leyes, hasta el monto de lo pagado por estas últimas.
Sin perjuicio de la fecha de afiliación, las ISAPRES están obligadas a asegurar
las Garantías Explícitas en Salud, a contar del primer día del sexto mes siguiente a la
fecha de publicación del decreto que las contemple o de sus posteriores
modificaciones. Dichas garantías sólo pueden variar cuando el referido decreto sea
revisado y modificado.
3) Precio de los beneficios.
La ley indica que el precio de los beneficios amparados por las GES y la
unidad en que se pacte, deben ser los mismos para todos los beneficiarios de la
ISAPRE, sin que pueda aplicarse para su determinación la relación de precios por
sexo y edad prevista en el contrato para el plan complementario y, salvo que se
447
trate de un plan pactado en base al 7% de cotización básica de salud, debe
convenirse en términos claros e independiente del precio del mencionado plan.
La ISAPRE debe informar a la Superintendencia dentro de los noventa días
siguientes a la publicación del decreto respectivo, el precio que cobrará por las
Garantías Explícitas en Salud, el cual debe expresarse en unidades de fomento o en
la moneda de curso legal en el país. La ley impone la obligación a la
Superintendencia de publicar en el Diario Oficial, con treinta días de anticipación a la
vigencia del decreto, a lo menos, el precio fijado por cada Institución,
presumiéndose de derecho que los afiliados han sido notificados del precio, desde la
referida publicación.
La ISAPRE puede cobrar el precio desde el mes en que entre en vigencia el
decreto o al cumplirse la respectiva anualidad. En este último caso, no procede el
cobro con efecto retroactivo. La opción que elija debe aplicarse a todos los afiliados
a ella.
El precio sólo puede variar cada tres años, contados desde la vigencia del
decreto respectivo, o en un plazo inferior, si el decreto es revisado antes del período
señalado.
En las modificaciones posteriores del decreto que contiene las Garantías
Explícitas en Salud, la Institución de Salud Previsional puede alterar el precio, lo que
debe comunicar a la Superintendencia. Si nada dice, se entenderá que ha optado
por mantener el precio.
De acuerdo al artículo 209, el afiliado puede desahuciar el contrato de salud
dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigencia de las Garantías
Explícitas en Salud o de sus posteriores modificaciones. Si nada dice dentro del
referido plazo, sólo lo podrá hacer sujetándose a las reglas generales.
4) El Plan Complementario a las Garantías Explícitas.
Debe pactarse un plan complementario a las Garantías Explícitas en el que se
contienen las estipulaciones contractuales propiamente tal, es decir, las
prestaciones que se pactan con la ISAPRE y las formas en que serán otorgadas y el
valor del Plan, entre otras.
La ley establece que deben incluirse los beneficios del mínimos y básicos, que
se analizarán más adelante, esto es, aquellos a que hacen referencia los artículos
149 y 194, en tanto no sean parte de las Garantías Explícitas, incluyendo copagos
448
máximos, porcentajes de cobertura y valores sobre los cuales se apliquen, según
corresponda.
Estas prestaciones se traducen en las siguientes:
a) Beneficios del artículo 149, esto es, las prestaciones económicas que se
contemplan en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978235.
La ley contempla un mecanismo especial de reclamo por no otorgamiento de
prestaciones pecuniarias, permitiéndole al cotizante recurrir a la Comisión de
Medicina Preventiva e Invalidez correspondiente al domicilio que fije en el contrato,
en su caso, cuando estime que lo obtenido por concepto de las prestaciones
pecuniarias a que se refiere el inciso anterior, es inferior a lo establecido en el Libro
II de esta Ley. El reclamo deberá ser presentado por escrito directamente ante dicha
Comisión, señalando en forma precisa sus fundamentos.
La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez conoce del reclamo en única
instancia, previo informe de la Institución reclamada, que deberá emitirlo, a más
tardar, dentro de los tres primeros días hábiles siguientes al requerimiento.
Transcurrido el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de
presentación del reclamo, con o sin el informe a que se refiere el inciso anterior, la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez emitirá su resolución y en ella fijará el
plazo, condiciones y modalidades para su cumplimiento.
Si la Institución no cumpliere lo resuelto, el cotizante podrá solicitar el pago a
la Superintendencia, la que puede hacer efectiva la garantía a que se refiere el
artículo 181, hasta el monto del subsidio adeudado pagándolo de inmediato. En tal
caso, la Institución debe completar la garantía, sin perjuicio de la multa que
correspondiere.
Los subsidios están regulados en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978,
que contempló un régimen sobre la materia para los trabajadores del sector
privado.
Respecto de los trabajadores del sector público la situación es diferente,
pues se han visto amparados por la particular norma del artículo 153 del decreto
con fuerza de ley N° 29, de 2005236, del Estatuto Administrativo, norma reiterada en
235
Será tratado en detalle más adelante.
236
Que fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto
Administrativo
449
el artículo 110 de la ley N° 18.883, que constituye el Estatuto Administrativos para
los Funcionarios Municipales, acuerdo a cuyas disposiciones tienen derecho, durante
el goce de la licencia, a la mantención del total de sus remuneraciones
correspondiendo su pago al Servicio o Institución empleadora, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.196, disposición que obliga a las ISAPRES o
FONASA, según corresponda, a pagar a la respectiva repartición empleadora lo que
habría correspondido pagar si los trabajadores hubieran estado afectos al sistema de
subsidios por incapacidad laboral temporal contemplados en el decreto con fuerza
de ley N° 44.
Esta norma significa que durante el goce de licencia médica los funcionarios
públicos, a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores del sector privado y con
los independientes cotizantes de una entidad previsional, siguen gozando del
derecho al pago íntegro de sus remuneraciones, es decir, no están afectos a ninguna
de las limitaciones de los trabajadores del sector privado, referidas a plazos previos
de cotizaciones y afiliación, días mínimos de licencia para tener derecho a subsidio o
tope máximo imponible, idea reiterada en otras normas específicas, tales como el
artículo 111 del Estatuto Administrativo237 o el artículo 110 del238 Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales, originándose la curiosa situación de
un beneficio de carácter previsional en cuya virtud y por mandato legal no se
interrumpe el goce de remuneraciones. Esto, en la práctica significa, en general y
referido a la situación de los demás trabajadores del país, una situación privilegiada,
pues, como se verá, los subsidios del sector privado están sujetos a los límites de la
remuneración imponible, lo que puede significar diferencias entre el monto de la
remuneración efectiva percibida y el monto del subsidio.
237
Artículo 111.-‐ Se entiende por Ley 18.834, licencia médica el derecho que tiene el Art. funcionario
de ausentarse o reducir su 106. jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de
atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada
por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el
competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el
funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones.
238
Artículo 110.-‐ Se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o
reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento
de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano,
cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o
Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario continuará gozando
del total de sus remuneraciones.
450
b) Beneficios contemplados en el artículo 194, en tanto no sean parte de dichas
Garantías Explícitas239, incluyendo copagos máximos, porcentajes de cobertura y
valores sobre los cuales se aplicarán, según corresponda.
El artículo 194 obliga a las ISAPRES respecto de sus beneficiarios, a lo menos,
a dar cumplimiento a lo establecido en el Libro II del decreto con fuerza de ley N° 1,
esto es, aquellas que la ley contempla respecto de los afiliados al Régimen de
prestaciones de Salud, que se otorgan a través del Sistema Nacional de Servicios de
Salud, en lo relativo al otorgamiento del examen de medicina preventiva240,
protección de la mujer durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del
hijo y del niño hasta los seis años y el pago de los subsidios cuando proceda.
En lo demás, las prestaciones son pactadas por las partes, las que también
deben establecer el mecanismo tendiente a proporcionar las prestaciones, sea por la
ISAPRE o por entidades o personas especializadas con quienes esta convenga, o con
otras, pero pone a ello como limitación, las condiciones generales contenidas en el
Libro II del decreto con fuerza de ley N° 1, pudiendo pactarse superiores, si las
partes lo acordaren. Los procedimientos y mecanismos para el otorgamiento de
estos beneficios obligatorios son sometidos por las ISAPRES al conocimiento de la
Superintendencia para su aprobación.
Los beneficios contemplados para un mes son financiados por la cotización
devengada en el mes inmediatamente anterior cualquiera sea la época en que la
institución perciba efectivamente la cotización.
C. El Plan de Salud Complementario (artículo 189 letra b).
239239
Hasta antes de la ley N° 19.966, el régimen aseguraba a todos sus beneficiarios el derecho a
recibir del Régimen las siguientes prestaciones:
a) El examen de medicina preventiva para pesquisar, oportunamente, la tuberculosis, las
enfermedades de transmisión sexual, el glaucoma, el cáncer, la diabetes, cardiopatías, la
hipertensión, la insuficiencia renal crónica y las demás enfermedades que determine el Ministerio de
Salud, cuyo diagnóstico y terapéutica precoz prevengan una evolución irreversible;
b) Asistencia médica curativa que incluye consulta, exámenes y procedimientos diagnósticos
y quirúrgicos, hospitalización, atención obstétrica, tratamientos, incluidos los medicamentos
contenidos en el Formulario Nacional, y demás atenciones y acciones de salud que se establezcan, y
c) Atención odontológica, en la forma que determine el reglamento.
En la actualidad, tales prestaciones son parte de las Garantías Explícitas de Salud.
240
Circular IF 123, de 30 de junio de 2010.
451
En principio se contempla y protege la libertad de los contratantes para
pactar las prestaciones que formarán parte del plan complementario de salud, lo
que es reconocido por diversas normas, tales como el artículo 110 N° 8, que confiere
a la Superintendencia de Salud la función de dictar instrucciones de carácter general
que permitan la mayor claridad en las estipulaciones de los contratos de salud, con
el objeto de facilitar su correcta interpretación y fiscalizar su cumplimiento, sin
perjuicio de la libertad de los contratantes para estipular las prestaciones y
beneficios para la recuperación de la salud. La misma norma agrega que en caso
alguno estas instrucciones pueden contemplar exigencias de aprobación previa de
los contratos por parte de la Superintendencia.
A su vez, el artículo 189 inciso segundo dispone que en el contrato respectivo
las partes deben convenir libremente las prestaciones y beneficios incluidos, así
como la forma, modalidad y condiciones de su otorgamiento. Este plan debe
contemplar, a lo menos, las prestaciones y la cobertura financiera que se fije como
mínimo para la modalidad de libre elección que debe otorgar el Fondo Nacional de
Salud, de acuerdo a lo dispuesto en el Régimen General de Garantías en Salud.
Según lo dispone el artículo 192, todos los beneficios distintos a los
contemplados en las Garantías Explícitas en Salud que otorgue la ISAPRE deberán
estar incluidos en el Plan de Salud Complementario. Estas prestaciones obedecen al
pacto contractual celebrado por las partes, aun cuando se han contemplado ciertas
reglas que deben ser respetadas, constituyéndose, de esta manera, en mínimos
obligatorios.
Los beneficios contemplados para un mes se financian por la cotización
devengada en el mes inmediatamente anterior cualquiera sea la época en que la
Institución perciba efectivamente la cotización (artículo 197).
No obstante lo señalado se ha contemplado diversas exigencias mínimas que
deben ser necesariamente contempladas en cada contrato, es decir, que forman
parte esencial del mismo.
D. Forma en que se modificarán las cotizaciones y aportes, prestaciones y beneficios,
por incorporación o retiro de beneficiarios legales del grupo familiar, debiendo
establecerse en qué condiciones, durante la vigencia del contrato, se incorporarán
los nuevos beneficiarios, señalándose, precisamente, la forma cómo se determinará
la cotización adicional que se cobrará por ellos (artículo 189 letra c).
452
Los contratos deberán señalar que son beneficiarios del mismo, el cotizante y
sus familiares beneficiarios, es decir, aquellos que tienen las calidades indicadas en
las letras b) y c) del artículo 136 del D.F.L. N° 1 de 2005 de Salud y de aquellas otras
personas que, sin tener los requisitos anteriores, puedan incluirse, si así lo acepta la
ISAPRE, las que se denominarán, en adelante, cargas médicas. En todo contrato
debe considerarse como beneficiario al recién nacido. La ISAPRE debe incorporar al
recién nacido, si esto es requerido por el padre o la madre cotizante. Dicha
incorporación producirá todos sus efectos respecto de este beneficiario a contar de
la fecha de su nacimiento, para lo cual debe ser inscrito en la ISAPRE antes de
cumplir un mes de vida o en un plazo posterior si las partes lo acordaren, lo que
debe quedar consignado en el contrato.
Asimismo, la ISAPRE puede aceptar la incorporación de un beneficiario
cotizante, entendiendo por tal a aquella persona que se incorpora en calidad de
carga -‐médica o legal-‐ y que percibe una remuneración o pensión afecta a la
cotización legal.
Por todas estas incorporaciones puede cobrarse un valor, debiendo ello
quedar estipulado claramente en el contrato (artículo 189 letra d).
E. Mecanismos para el otorgamiento de todas las prestaciones y beneficios que
mínimos regulados en la ley y de aquellos que se estipulen en el contrato.
El artículo 189 letra b) contempla las diferentes modalidades que pueden
revestir estos planes241 que puede contener una o más de las modalidades para el
otorgamiento de las prestaciones o beneficios que la misma norma indica, esto es,
un plan de libre elección, un plan cerrado o un plan con prestadores preferentes.
Del tenor de la norma queda claro que estas modalidades pueden ser únicas
o combinarse en un mismo plan. Así, la Superintendencia ha señalado que los planes
con prestadores preferentes pueden contemplar una oferta preferente y/o una
oferta cerrada.
La oferta preferente está constituida por las atenciones de salud para las que
estos planes contemplan determinados beneficios cuando se requieren en los
prestadores individualizados en el plan pero que, además, pueden ser obtenidas a
través de la libre elección.
241
Texto incorporado por la ley N° 20.015.
453
La oferta cerrada, en cambio, está constituida por las atenciones de salud
que sólo se otorgan por determinados prestadores individualizados en el plan, no
previéndose el acceso a las mismas bajo la modalidad de libre elección. En los planes
con prestadores preferentes, deben explicitarse las prestaciones que componen su
oferta cerrada y preferente, lo que se cumple indicando las especialidades médicas
y/o prestaciones que se otorgan por el o los prestadores preferentes y las
prestaciones específicas que, pudiendo entenderse incluidas en la oferta cerrada o
preferente, no se realizan por el respectivo prestador.
En caso de incumplimiento de la obligación de explicitar las prestaciones que
componen la oferta cerrada o preferente, en los términos indicados, las ISAPRES
quedan obligadas a mantener el monto que le habría correspondido pagar al afiliado
si dichas prestaciones hubieran sido brindadas por el respectivo prestador,
cualquiera sea el que las realice.
1) Plan libre elección.
Es aquél en que la elección del prestador de salud es resuelta
discrecionalmente por el afiliado o beneficiario, sin intervención de la Institución de
Salud Previsional.
Para efectos del otorgamiento de las prestaciones de salud en la modalidad
de libre elección cuya cobertura financiera se efectúe por la vía del reembolso, la
Institución de Salud Previsional debe pagarlas de acuerdo al plan, sin supeditarla a
que los prestadores mantengan convenios con la Institución o estén adscritos a ella.
2) Plan Cerrado.
Es aquél cuya estructura sólo contempla el financiamiento de todas las
atenciones de salud a través de determinados prestadores individualizados en el
plan, no previéndose el acceso a las prestaciones bajo la modalidad de libre
elección.
3) Plan con prestadores preferentes.
Es aquél cuya estructura combina la atención bajo la modalidad de libre
elección y el financiamiento de beneficios a través de determinados prestadores
previamente individualizados en el plan.
454
4) Reglas legales para los planes cerrados y los planes con prestadores preferentes.
A) Designación del prestador o prestadores.
Cada vez que el plan de salud asocie el otorgamiento de un beneficio a un
determinado prestador o red de prestadores, deberá indicar el nombre del o los
prestadores institucionales a través de los cuales se otorgarán las prestaciones, sean
éstas ambulatorias u hospitalarias.
Asimismo, la Institución de Salud Previsional debe identificar en el plan a los
prestadores que subsidiariamente brindarán las atenciones de salud a sus
beneficiarios, en el evento de configurarse una insuficiencia.
De esta forma, el afiliado conoce al momento de contratar cuál es el
prestador que otorgará la prestación determinada de que se trate, transformándose
en una regla contractual, con todas las consecuencias que ello implica.
La ley señala que se configura una insuficiencia del o los prestadores
individualizados en el plan, cuando se encuentran imposibilitados de realizar alguna
de las prestaciones que forman parte de la oferta cerrada o preferente.
La Superintendencia ha indicado que se configura una insuficiencia de los
prestadores cuando por falta de profesionales o medios, aquellos se encuentran
imposibilitados temporalmente de realizar alguna de las prestaciones que forman
parte de la oferta cerrada o preferente y ha transcurrido el tiempo de espera
previsto en el plan para el otorgamiento de las mismas
Igualmente, refiriéndose a los denominados “tiempos de espera”, ha
indicado que los planes de salud deberán explicitar los tiempos máximos de espera
previstos para que los prestadores que en ellos se individualizan, otorguen
efectivamente las atenciones contempladas en el plan, debiendo indicar aquéllos
definidos para consultas médicas, exámenes, procedimientos diagnósticos y
terapéuticos e intervenciones quirúrgicas, pudiendo dentro de esas agrupaciones,
las ISAPRES establecer las clasificaciones o desagregaciones que estimen pertinentes
para el debido cumplimiento de lo instruido precedentemente.
En el plan de salud deberá estipularse el momento a partir del cual empiezan
a correr los tiempos de espera definidos.
Transcurrido el tiempo de espera previsto, sin que la prestación solicitada
haya sido otorgada, se configura una insuficiencia del o los prestadores
individualizados en el plan, que otorga al cotizante el derecho de solicitar su
455
derivación o la de sus beneficiarios, a otro u otros prestadores, conforme al
procedimiento previsto en el respectivo contrato de salud.
La ISAPRE debe identificar en el plan los prestadores derivados que brindarán
las atenciones de salud a sus beneficiarios, en el evento de configurarse alguna
insuficiencia.
Para tal efecto, deben indicarse el nombre de uno o más prestadores de
similares características a las del o los prestadores individualizados en el plan
cerrado o en los planes con prestadores preferentes, según corresponda.
Los contratos de salud deben contemplar, para el caso que se produzca dicha
insuficiencia, el derecho del cotizante de solicitar la derivación hacia los prestadores
antes indicados y los procedimientos para hacer efectiva la mencionada derivación.
Los planes deberán consagrar el derecho de los afiliados y beneficiarios de planes de
salud cerrados o con prestadores preferentes, a solicitar una segunda opinión
médica, respecto de las decisiones que emanen del médico tratante y, en caso que
dicha segunda opinión sea obtenida de otros prestadores, garantizar que ésta será
debidamente considerada por el prestador que corresponda.
Para el evento de que se produzcan opiniones divergentes, debe
establecerse en los contratos una instancia médica, especialmente destinada a dar
solución a la divergencia entre opiniones médicas que se produzca como
consecuencia del ejercicio del derecho regulado en el punto precedente. Dicha
instancia puede consistir en la opinión técnica del director médico del prestador
individualizado en el plan, o del respectivo jefe de servicio u otro profesional que
cumpla en la institución similares funciones.
Los planes deberán estipular el derecho de los cotizantes y/o beneficiarios de
requerir directamente la intervención de quien o quienes deben dar solución a la
mencionada divergencia de opiniones. En todo caso, dicha diferencia deberá ser
zanjada dentro del plazo que cada contrato defina para tal efecto, a través de un
pronunciamiento escrito donde consten los fundamentos de la decisión adoptada y
la identificación y firma de quien o quienes la emitan.
B) Situación de los copagos en caso de derivación a otros prestador, en las
condiciones indicadas precedentemente (insuficiencia).
En caso de prestaciones que se otorguen en virtud de la derivación a que
alude el numeral precedente, el monto del copago del afiliado no puede ser superior
456
al que le habría correspondido si hubiera sido atendido por el prestador de la red.
De existir alguna diferencia deberá ser financiada por la Institución de Salud
Previsional.
La ley dispone que ISAPRES no pueden excepcionarse de la responsabilidad
que para ellas emana de los contratos de salud en lo que se refiere a acceso,
oportunidad y cobertura financiera, atribuyéndosela a los prestadores.
C) Posibilidad de utilizar la modalidad de libre elección.
En los planes con prestadores preferentes, la modalidad de libre elección
sólo opera en caso de que el beneficiario opte voluntariamente por ella y no puede,
en consecuencia, ser utilizada por la Institución de Salud Previsional para suplir las
insuficiencias del prestador individualizado en la oferta preferente del plan. Es decir,
el respeto al prestador preferente constituye una obligación contractual para la
ISAPRE.
D) Atenciones de urgencia.
Habida consideración de la trascendencia que revisten las atenciones de
urgencia, la ley, siempre refiriéndose a la situación de los planes cerrados o con
prestadores preferentes, ha contemplado ciertas reglas especiales, que pueden
sintetizarse en las siguientes:
a) Los contratos de salud deben garantizar la atención de urgencia de las
prestaciones que conforman su oferta cerrada o preferente, identificando en el plan
de salud el o los prestadores con los cuales haya convenido el otorgamiento de
dicha atención y los procedimientos para acceder a ellos.
b) Se debe explicitar la cobertura que se otorgará a las atenciones de
urgencia, sea que éstas se realicen por los prestadores indicados en el contrato o
por otros distintos.
c) Los contratos de salud deben establecer el derecho del afiliado que, con
ocasión de una emergencia, haya ingresado a un prestador distinto del que
corresponda, a ser trasladado a alguno de los prestadores individualizados en el
plan, y el derecho de la Institución de Salud Previsional a trasladar al paciente a uno
de estos prestadores, sujetándose a las reglas que la misma norma indica:
457
a. Corresponde al médico tratante en el establecimiento determinar el
momento a partir del cual el paciente se encuentra en condiciones de ser
trasladado.
b. Si el paciente o sus familiares deciden el traslado a un prestador que forme
parte de la oferta cerrada o preferente, accederán a la cobertura prevista en el plan,
desde el momento del traslado. Si, por el contrario, no obstante la determinación
del médico, optan por la mantención en el establecimiento o por el traslado a otro
que no forme parte de la oferta cerrada o preferente, no podrán requerir la
cobertura prevista en el plan cerrado o preferente.
En todos estos casos, para resolver discrepancias, se aplica el procedimiento
previsto en el inciso final del artículo 9 de la ley Nº 19.966, esto es, el Fondo
Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional pueden requerir que
resuelva la Superintendencia de Salud, a través de la Intendencia de Fondos y
Seguros Previsionales. Deben interponer el requerimiento, suscrito por un médico
registrado en la Superintendencia, dentro de las veinticuatro horas siguientes al
momento en que consideren que el paciente se encuentra en condiciones de ser
trasladado, acompañando los antecedentes clínicos en que se funda su parecer. Si
los antecedentes son insuficientes o no están suscritos por el mencionado
profesional, la Intendencia puede rechazar de plano la solicitud.
La Intendencia debe resolver dentro del plazo de dos días corridos y el costo
de su intervención es de cargo del requirente. En caso de impugnaciones reiteradas
e injustificadas de la calificación hecha por el médico tratante de situaciones de
urgencia vital o con secuela funcional grave, la Intendencia sancionará al requirente.
E) Situación del término del convenio entre la Institución de Salud Previsional y el
prestador institucional cerrado o preferente.
En estos casos, así como también frente a cualquier modificación que éstos le
introduzcan, no afectará el monto que, en virtud del plan contratado, corresponde
copagar a los beneficiarios por las atenciones recibidas, hasta el cumplimiento de la
respectiva anualidad242. Al cumplirse dicha anualidad la ISAPRE goza del derecho a
adecuar el contrato, debiendo informar al cotizante, en la carta respectiva, la
circunstancia de haberse puesto término o de haberse modificado el referido
convenio. Además, la Institución debe poner en conocimiento del afiliado las
242
La anualidad está indicada en el respectivo Formulario de Notificación.
458
adecuaciones propuestas al plan vigente y los planes de salud alternativos de
condiciones equivalentes a aquél. Tanto la adecuación del plan como los planes
alternativos que ofrezca al cotizante pueden contemplar el otorgamiento de
beneficios por un prestador distinto de aquél identificado en el plan vigente antes
de la adecuación.
La Superintendencia ha dispuesto en la Circular mencionada que en el plan
de salud debe señalarse que el término del convenio entre la ISAPRE y el prestador o
cualquier modificación que éstos le introduzcan, no afectará el monto que, en virtud
del plan contratado, les corresponde copagar a los beneficiarios por las atenciones
recibidas del respectivo prestador, hasta la anualidad que corresponda, lo que
constituye un aspecto importante a considerar, pues lo contrario abriría una
posibilidad que atentaría contra la ley contractual.
Por otro lado, en el plan contratado debe estipularse que si, durante la
vigencia de éste, terminare la existencia legal del o los prestadores individualizados
en el plan, o éstos experimentaren una pérdida total o parcial y permanente de su
infraestructura, o una paralización permanente de sus actividades o una sustitución
de la especialidad médica a que estaban orientados al momento de celebrarse el
contrato, la institución deberá comunicar por escrito dicho evento a cada uno de los
cotizantes afectados, junto con las alternativas de planes de que dispone para ellos.
F) La posibilidad de pactar un médico de cabecera.
Si bien no lo indica la ley, la Superintendencia ha estimado procedente
regular esta situación, entendiendo por tal a quien se denomine a quien cumpla
dicha función, al profesional que otorga las primeras atenciones de salud a nivel
primario a los beneficiarios del plan, tiene la facultad de derivar a dichos
beneficiarios a niveles de atención de mayor complejidad y, en general, resuelve
sobre el acceso y otorgamiento de las prestaciones y beneficios pactados.
Los planes que contemplen tal figura, deben especificar sus funciones y
contemplar procedimientos expeditos y verificables de acceso a éste. Pueden
establecer la persona del médico así como el derecho del cotizante a elegir el
médico de cabecera, se le proporcionará al contratante una nómina de
profesionales efectivamente disponibles para ejercer dicha función, con indicación,
en su caso, de sus respectivas especialidades. En este caso, el interesado debe elegir
459
de la nómina, uno o más profesionales que se individualizarán en un documento
especialmente destinado al efecto, el que se anexará al contrato de salud.
El plan debe establecer el derecho del contratante a solicitar el reemplazo
del médico de cabecera, tanto en el caso que haya sido elegido por él o asignado por
la institución, y el procedimiento para hacer efectivo ese derecho. En todo caso,
para el reemplazo de un médico que haya sido elegido por el contratante, deberá
estipularse un procedimiento en el que se tengan presentes las reglas indicadas
precedentemente.
Sin perjuicio de las limitantes indicadas, la ISAPRE está facultada para
designar un reemplazante en caso de ausencia temporal de dicho profesional.
Por otra parte y atendidas las atribuciones que pueden conferírseles a estos médicos
de cabecera, la Superintendencia ha contemplado ciertas limitaciones, que se
sintetizan en las siguientes:
a. Contar con el título profesional de médico cirujano y encontrarse
debidamente habilitado para el ejercicio de la profesión en el país.
b. Pueden contemplarse médicos de cabecera que tengan especialidades
acordes con las necesidades y características del grupo de beneficiarios del contrato,
como por ejemplo, un médico gineco-‐obstetra o un médico pediatra.
c. Resulta incompatible ejercer, simultáneamente, la función de médico de
cabecera de un plan de salud y médico contralor de la ISAPRE a la cual dicho plan
pertenece.
d. Es responsabilidad directa y preferente de la ISAPRE la continua y
oportuna atención de salud brindada por el médico de cabecera.
F. Precio del plan y la unidad en que se pacta, señalándose que el precio expresado
en dicha unidad solo puede variar una vez cumplidos los respectivos períodos
anuales. Asimismo, debe indicarse el arancel o catálogo valorizado de prestaciones
con sus respectivos topes que se considerará para determinar el financiamiento de
los beneficios, la unidad en que estará expresado y la forma y oportunidad en que se
reajustará. Dicho arancel de referencia contemplará, a lo menos, las prestaciones
contenidas en el arancel del Fondo Nacional de Salud a que se refiere el artículo 159
de esta Ley, o el que lo reemplace en la modalidad de libre elección (artículo 189
letra e).
460
La ley indica que el arancel y los límites de prestaciones o beneficios, solo
pueden expresarse en la moneda de curso legal en el país o en unidades de
fomento. El precio del plan debe pactarse en unidades de fomento, moneda de
curso legal en el país o en el porcentaje equivalente a la cotización legal de salud.
Los planes en que el precio sea un porcentaje equivalente a la cotización legal de
salud sólo procederán en el caso de los contratos a que se refiere el inciso final del
artículo 200 de esta ley y de aquellos celebrados por dos o más trabajadores, en los
que se hayan convenido beneficios distintos a los que se podrían obtener con la sola
cotización individual. Si el precio del plan está pactado en unidades de fomento o
como porcentaje equivalente a la cotización legal de salud, deberá expresarse,
además, su equivalencia en moneda de curso legal a la fecha de suscripción del
contrato.
El precio de este plan es pagado en todo o en parte con las cotizaciones del
afiliado, las que se pactan en el contrato pudiendo ser la legal o una superior. De
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 letra e), en el contrato debe señalarse el
precio del plan y la unidad en que se pactará, señalándose que tal precio sólo podrá
variar una vez cumplidos los períodos anuales. Según la Superintendencia de Salud,
este precio sólo puede pactarse en moneda de curso legal, en unidades de fomento
o en el porcentaje equivalente a la cotización legal de salud, cuando se trate de
planes grupales.
De acuerdo al artículo 187 las cotizaciones que se pacten están exentas del
Impuesto a la Renta, por la cantidad de unidades de fomento que resulte de aplicar
el porcentaje de la cotización legal de salud al límite máximo de remuneraciones y
renta imponible contemplado en el artículo 16 del decreto ley N° 3.500
1) Excedentes de cotización.
El artículo 188, antiguo 32 bis introducido a la entonces ley Nº 19.833 por la
ley N° 19.381, dispone que toda vez que se produjeren excedentes de la cotización
legal en relación con el precio del plan convenido, esos excedentes serán de
propiedad del afiliado e inembargables, aumentando la masa hereditaria en el
evento del fallecimiento, a menos que el afiliado renuncie a ellos y los destine a
financiar los beneficios adicionales de los contratos colectivos, en su caso. Para estos
efectos, se consideran como cotización legal la percibida por la ISAPRE y aquella que
haya sido declarada aun cuando no se haya enterado efectivamente.
461
Los excedentes que se produjeren incrementan una cuenta corriente
individual que la ISAPRE deberá abrir a favor del afiliado, a menos que el cotizante
renuncie a ella y prepacte con la ISAPRE que los eventuales excedentes que se
produzcan en la respectiva anualidad sean destinados a financiar un plan de salud
que otorgue mayores beneficios.
El saldo acumulado en esta cuenta puede ser requerido en cualquier
momento, por el afiliado o beneficiario sólo para los siguientes fines:
a) Para cubrir las cotizaciones en caso de cesantía;
b) Copago, esto es, aquella parte de la prestación que es de cargo del
afiliado;
c) Para financiar prestaciones de salud no cubiertas por el contrato;
d) Para cubrir cotizaciones adicionales voluntarias;
e) Para financiar un plan de salud cuando el afiliado reúna los requisitos
para pensionarse, durante el lapso comprendido entre la solicitud de la jubilación y
el momento en que ésta se hace efectiva.
Al momento de celebrarse el contrato de salud o en sus sucesivas adecua-‐
ciones anuales, el monto de los excedentes a destinar a la cuenta individual no
puede ser superior al 10% de la cotización legal para salud, calculada sobre el monto
promedio de los 3 últimos meses de la remuneración, renta o pensión, sin perjuicio
del tope legal. Con todo, la totalidad de excedentes siempre incrementa la cuenta
del afiliado; es decir, si en los hechos se produjere, igualmente debe ser depositado
por la ISAPRE en la cuenta del cotizante.
Estos fondos se reajustan en base al IPC y devengan el interés corriente para
operaciones reajustables, los cuales deben ser abonados cada seis meses por la
ISAPRE.
Por su parte, la ISAPRE puede cobrar semestralmente un porcentaje por la
mantención de la cuenta, siempre y cuando sea positivo.
Cuando, por cualquier causa, se ponga término a un contrato y el interesado
se incorpora a otra ISAPRE, deben traspasarse esos fondos. Si se queda en FONASA
los fondos deben traspasarse a ese Fondo.
2) Excesos de cotización.
Este punto ha sido regulado por la Superintendencia, atendidas las diversas
situaciones en que se han pagado cotizaciones superiores a las legales o a las
462
pactadas contractualmente, en su caso. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en el caso
del pago de gratificaciones anuales, en que las remuneraciones de determinado mes
son considerablemente más altas, por lo que la cotización pactada en base a un
porcentaje o el mismo 7% de la remuneración resulta más alta que lo que
correspondería, en cuyo caso la superintendencia ha instruido que deben
prorratearse en el año respectivo y, de subsistir diferencias, constituye exceso.
Cuantitativamente corresponde a la cotización percibida por la ISAPRE en el
respectivo mes, menos el monto que resulte mayor entre el precio del plan
contratado y la cotización mínima para salud (7%). Los montos que la ISAPRE perciba
por estos conceptos deben ser devueltos directamente al afiliado, dentro de los 15
días hábiles siguientes de la presentación de la respectiva solicitud por parte del
afiliado. Si se trata de cotizaciones en exceso correspondientes al último periodo de
recaudación, el plazo de devolución es de 45 días hábiles. En todo caso y no
obstante no ser solicitado por el trabajador la ISAPRE está obligada a efectuar la
devolución antes del 30 de abril de cada año, en relación al saldo acumulado
correspondiente al 31 de diciembre del año del año anterior, siempre y cuando el
saldo sea superior a 0,07 U.F. Si no lo fuere se acumulará para ser devuelto el año
siguiente243.
3) Aporte estatal.
Actualmente, el Estado asume el financiamiento de los subsidios maternales
y por enfermedad grave del hijo menor de un año, en virtud de las normas
contempladas en la le N° ley N° 18.418, 1985. A ello cabe agregar el financiamiento
que corresponde al permiso postnatal parental, que también se financia con fondos
estatales. En otras palabras, no se hace con cargo a la cotización para salud.
4) El valor del plan de salud.
Como se ha señalado, la contraprestación del afiliado puede corresponder a
un porcentaje de su remuneración imponible o también, lo que es más habitual, a
un valor determinado. Para la determinación del valor que debe pagar el afiliado hay
que tener en consideración los siguientes aspectos:
243
Circulares N° 39, de 5 de diciembre de 1997 y N°42, e 19 de marzo de 1998. Actualmente está
regulado en el Compendio de Procedimientos, Capítulo VI, Título III. Ver
http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-‐6675_recurso_1.pdf Consultado el 25 de
septiembre de 2014.
463
A) Composición de la contraprestación de la ISAPRE.
En la actualidad la prestación a otorgar por el Sistema, puede desglosarse en
la protección general obligatoria contemplada en la ley N° 19.996, esto es el GES
(Garantías Explícita en Salud), en el denominado Plan Complementario y,
eventualmente, en el sistema CAEC, esto es, Cobertura Adicional para Enfermedades
Catastróficas).
a) GES.
Se estableció por la ley N° 19.996, y se traduce en un conjunto de
prestaciones establecidas por la ley, de manera uniforme para todos los
beneficiarios, tanto de las ISAPRES como de FONASA. Se financia por medio de una
cotización especial, determinada por la ISAPRE, pero de manera uniforme para
todos los afiliados. Como es obligatoria, todos los afiliados están afectos a ella.
b) Plan complementario de salud.
Consiste en el conjunto de prestaciones que han sido contratadas por el
afiliado. Se pueden subdividir en prestaciones mínimas obligatorias y en
convencionales. El valor de este plan se determina teniendo como punto de partida
el denominado Plan Base, que constituye el precio que la ISAPRE determina para
cada plan que ofrece al mercado, considerando un valor tipo para un varón de 30
años. Luego, el valor real a pagar se calcula en base al mayor o menor riesgo que
implique cada cotizante en sí, considerando la conformación particular de los
beneficiarios, en razón de sexo, edad y tipo de beneficiario, esto es, si son cargas o
cotizante.
El precio que deberá pagar el afiliado que ha elegido un plan específico se
obtiene a partir del precio base que éste tenga asignado y de una tabla de factores,
que muestra la estructura de valores relativos para los diferentes beneficiarios en
función de los factores ya indicados, esto es, su tipo, sexo y edad. La tabla refleja el
costo asociado a cada individuo con respecto al precio base, que es el de referencia,
quien asume el factor unitario, ponderando por encima o por debajo de este valor,
los costos correspondientes al resto de los beneficiarios según las diferentes
combinaciones de sexo y edad, según se trate de un cotizante o de una carga. En
otras palabras, el precio total del plan para un grupo familiar se calcula sumando los
464
factores correspondientes a cada uno de los beneficiarios del contrato y
multiplicando el resultado de esta suma por el valor base definido para el plan en
cuestión.
c) CAEC.
El sistema CAEC no se encuentra regulado en la ley y su creación obedece a
una iniciativa de las propias ISAPRES, aun cuando la Superintendencia de Salud ha
regulado el sistema en una Circular, a fin de otorgar mayor transparencia y
protección a los afiliados, ya que opera como un verdadero seguro adicional. Su
contratación es de carácter voluntario, pudiendo cobrar un valor adicional por tal
concepto.
Así entonces, el valor a pagar por el afiliado estará constituido por la suma
del valor GES que cobre la ISAPRE, más el valor de su Plan Complementario
(considerando el valor para cada afiliado y cada uno de sus beneficiarios) más el
valor CAEC, según si la ISAPRE lo ofrece o no.
B) La denominada Tabla de Factores.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 170 letra n) se entiende por tal
aquella tabla elaborada por la Institución de letra c) Salud Previsional cuyos factores
muestran la relación de precios del plan de salud para cada grupo de personas,
según edad, sexo y condición de cotizante o carga, con respecto a un grupo de
referencia definido por la Superintendencia, en instrucciones de general aplicación,
el cual asumirá el valor unitario. Esta tabla representa un mecanismo pactado de
variación del precio del plan a lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y
aceptado por el afiliado o beneficiario al momento de suscribir el contrato o
incorporarse a él, según corresponda, y que no podrá sufrir variaciones en tanto la
persona permanezca adscrita a ese plan.
Si bien en principio la ISAPRE tiene libertada para ofrecer planes, la
determinación de su precio está sujeta a ciertas limitaciones o pautas contempladas
en la ley. Es así como la estructura de las tablas de factores debe ser determinado
por la Superintendencia, que debe elaborarla, estableciendo los tipos de
beneficiarios, según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de edad que
se deban utilizar.
465
Previa a la derogación efectuada por el Tribunal Constitucional, la propia
Superintendencia estaba limitada por las reglas que le indica la ley, particularmente
el artículo 199, esto es:
1.-‐ El primer tramo comienza desde el nacimiento y se extiende hasta menos
de dos años de edad.
2.-‐ Los siguientes tramos, desde los dos años de edad y hasta menos de
ochenta años de edad, deben comprender un mínimo de tres años y un máximo de
cinco años.
3.-‐ La Superintendencia debe fijar desde los ochenta años de edad, el o los
tramos que correspondan.
4.-‐ La misma Superintendencia debe fijar, cada diez años, la relación máxima
entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo, y
5.-‐ En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no puede ser
superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo.
Los números 1, 2, 3 y 4 de la norma deben entenderse derogados por la
sentencia del tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010, publicada en el Diario
Oficial del 12 de agosto del mismo año, a pesar de la poco clara referencia efectuada
en el fallo al artículo 38 ter de la ley N° 18.933, que ya no existía como tal a esa
fecha.
Debe tenerse presente, eso sí, que lo derogado fueron sólo los numerales
indicados y no la obligación de la Superintendencia de fijar las tablas de factores, de
acuerdo parámetros que estime pertinentes según el actual tenor de la norma legal.
La Tabla de Factores que sigue figurando como vigente es la siguiente244:
Cotizante Cotizante Carga hombre Carga mujer
masculino femenino
0-‐a menos de
2 años
2 a menos de
5 años
244
Ver Compendio de Instrumentos Contractuales, Capítulo III Instrumentos Contractuales, Título II
Tabla de Factores de los Planes de Salud Complementarios. En
http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-‐6676_recurso_1.pdf Revisado el 25 de
septiembre de 2014.
466
5 a menos de
10
10 a menos de
15
15 a menos de
20
20 a menos
de25
25 a menos de
30
30 a menos de 1
35
35 a menos de
40
Respetando el marco indicado, las ISAPRES son libres para determinar los
factores de cada tabla que empleen. En todo caso, la tabla de un determinado plan
de salud no puede variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al
mismo, ni podrá alterarse para quienes se incorporen a él, a menos que la
modificación consista en disminuir de forma permanente los factores, total o
parcialmente, lo que requiere autorización previa de la Superintendencia; dicha
disminución es aplicable a todos los planes de salud que utilicen esa tabla.
Cada plan de salud sólo puede tener incorporada una tabla de factores y
cada ISAPRE no puede no puede establecer más de dos tablas de factores para la
totalidad de los planes de salud que se encuentren en comercialización, aun cuando
pueden establecer nuevas tablas cada cinco años, contados desde las últimas
informadas a la Superintendencia, manteniéndose vigentes las anteriores en los
planes de salud que las hayan incorporado.
La ley establece que la obligación para las ISAPRES de aplicar desde el mes en
que se cumpla la anualidad contractual y de conformidad con la respectiva tabla, el
aumento o la reducción de factor que corresponda a un beneficiario en razón de su
edad, y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada.
5) Pago de las cotizaciones a la ISAPRE.
467
Si bien la prestación del afiliado puede adoptar la forma de un precio por un
plan de salud, ello no le hace perder, a lo menos en parte, su carácter de cotización
previsional obligatoria. Concordantemente con lo dicho, el artículo 187 indica que
las cotizaciones para salud gozan de la exención establecida en el artículo 18 del
decreto ley N° 3.500, de 1980, por la cantidad de unidades de fomento que resulte
de aplicar el porcentaje de la cotización legal de salud, al límite máximo de
remuneraciones y renta imponible que establece el artículo 16 de dicho decreto ley.
Esto significa que hasta el 7% de la remuneración o renta máxima imponible (hoy
67,4 UF) se considera dentro de las excepciones contenidas en el N° 1 del artículo 42
de la Ley de Impuesto a la Renta. La cotización que la exceda, en cambio, está sujeta
al régimen tributario normal.
Las cotizaciones deben ser declaradas y pagadas en la ISAPRE por el
empleador, entidad encargada del pago de la pensión, trabajador independiente o
imponente voluntario, según el caso, dentro de los diez primeros días del mes
siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones, pensiones y rentas
afectas a aquellas, término que se prorroga hasta el primer día hábil siguiente si
dicho plazo expirare en día sábado, domingo o festivo.
Sin embargo, cuando el empleador realice la declaración y el pago de las
cotizaciones, a través de un medio electrónico, el plazo se extiende hasta el día 13
de cada mes, aun cuando éste fuere día sábado, domingo o festivo.
Para este efecto el empleador o entidad encargada del pago de la pensión,
en el caso de los trabajadores dependientes y pensionados, debe deducir las
cotizaciones de la remuneración o pensión del trabajador o pensionado. Los
trabajadores independientes y los imponentes voluntarios deben pagar
directamente a la Institución la correspondiente cotización.
A) Situación del no pago oportuno.
El empleador o entidad encargada del pago de la pensión que no pague
oportunamente las cotizaciones de sus trabajadores o pensionados debe declararlas
en la Institución correspondiente, dentro del plazo señalado en el inciso primero.
Si el empleador o entidad no efectúa oportunamente tal declaración, o si
esta es incompleta o errónea, la ley lo sanciona con una multa, a beneficio fiscal, de
media unidad de fomento por cada cotizante cuyas cotizaciones no se declararen o
cuyas declaraciones sean incompletas o erróneas. Si la declaración fuere
468
maliciosamente incompleta o falsa, el Director del Trabajo, quien solo podrá delegar
estas facultades en los Directores Regionales; o el Superintendente que
corresponda, puede efectuar la denuncia ante el Ministerio Público.
B) Fiscalización.
a) Respecto de los empleadores.
La ley establece que corresponde a la Dirección del Trabajo la fiscalización
del cumplimiento por los empleadores de las obligaciones de declarar y pagar las
cotizaciones, estando investidos sus inspectores de la facultad de aplicar las multas
ya indicadas las que pueden ser objeto de reclamo de acuerdo a las normas
contenidas el artículo 503 del Código del Trabajo.
b) Respecto de las entidades pagadoras de pensión.
En este caso, la fiscalización y sanción corresponde a la Superintendencia de
Pensiones, a la Superintendencia de Seguridad Social o a la Superintendencia de
Valores y Seguros, según la entidad encargada del pago de las pensiones sometidas
a su supervigilancia.
C) Pago de cotizaciones atrasadas.
Las cotizaciones que no se paguen oportunamente por el empleador, la
entidad encargada del pago de la pensión, el trabajador independiente o el
imponente voluntario, se reajustan entre el último día del plazo en que debió
efectuarse el pago y el día en que efectivamente se realice, considerándose la
variación diaria del IPC mensual del período comprendido entre el mes que
antecede al mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que
antecede al mes anterior a aquel en que efectivamente se realice.
Por cada día de atraso la deuda reajustada devenga un interés penal
equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda
nacional a que se refiere el artículo 6 de la ley N° 18.010, aumentado en un veinte
por ciento. Los reajustes e intereses son de beneficio de la respectiva Institución de
Salud Previsional.
Si en un mes determinado el reajuste e interés penal aumentado a que se
refiere el inciso anterior, resultare de un monto total inferior al interés para
operaciones no reajustables que fije la Superintendencia de Bancos e Instituciones
469
Financieras aumentado en veinte por ciento, se aplica esta última tasa de interés
incrementada en igual porcentaje, caso en el cual no corresponde aplicación de
reajuste.
En todo caso, para determinar el interés penal se aplica la tasa vigente al día
primero del mes anterior a aquel en que se devengue.
En general, se aplican las normas de cobranza de la ley N° 17.322, y los
representantes legales de ISAPRES tienen las facultades de emitir los
correspondientes títulos en conformidad a su artículo 2. Sin perjuicio de ello, a los
empleadores o entidades que no enteren las cotizaciones que hubieren retenido o
debido retener a sus trabajadores o pensionados, les son aplicables las sanciones
penales que establece la ley antes dicha.
Los créditos de las ISAPRES por los conceptos señalados gozan del privilegio
establecido en el N° 6 del artículo 2472 del Código Civil.
G. Artículo 189 letra f): Montos máximos de los beneficios para cada beneficiario, si
los hubiere, o bien, montos máximos establecidos para alguna o algunas
prestaciones, si fuere del caso, siempre con la limitación legal contemplada en el
artículo 190.
Es posible que se pacten topes de bonificaciones a las prestaciones por cada
beneficiario del plan, cuestión que está sujeta a ciertas pautas obligatorias, esto es,
el tope general de bonificación debe ser el mismo para todos los beneficiarios del
plan, equivalentes en cuanto a su naturaleza y monto. Sólo se pueden aplicar
respecto de los beneficios convencionales, es decir, no se puede considerar para su
determinación el gasto que represente el otorgamiento de los beneficios mínimos
obligatorios. Tampoco pueden ser establecidos por contrato, sino por beneficiario ni
expresarse en número de sesiones o número de prestaciones, sino únicamente en
montos anuales. En cualquier caso, deben respetar las limitaciones contenidas en el
artículo 190, es decir no pueden estipularse un plan complementario en el que se
pacten beneficios para alguna prestación específica por un valor inferior al 25% de la
cobertura que ese mismo plan le confiera a la prestación genérica correspondiente
g) Restricciones a la cobertura, las que solo pueden estar referidas a enfermedades
preexistentes declaradas, por un plazo máximo de dieciocho meses, contado desde la
470
suscripción del contrato, también con la limitación del inciso primero del artículo
190. En el caso del embarazo se debe consignar claramente que la cobertura será
proporcional al período que reste para que ocurra el nacimiento (artículo 189 letra
g).
1) Limitación general a las restricciones de cobertura.
La ley N° 19.381, introdujo un artículo 33 bis a la ley N° 18.933 y que hoy, aun
cuando con modificaciones245 corresponde al artículo 190, de acuerdo a cuyo inciso
primero no pueden suscribirse contratos en que se pacten beneficios, para alguna
prestación específica por un valor inferior al 25% de la cobertura que ese mismo
plan le confiera a la prestación genérica correspondiente. Asimismo, las prestaciones
no pueden tener una bonificación inferior a la cobertura financiera que el Fondo
Nacional de Salud asegura, en la modalidad de libre elección, a todas las
prestaciones contempladas en el arancel a que se refiere el Régimen General de
Garantías en Salud. Las cláusulas que contravengan esta norma se tendrán por no
escritas.
Nuevamente se advierte en esta norma, una limitación a la autonomía
contractual que resalta el carácter previsional que el sistema debe siempre
mantener.
Las prestaciones pueden otorgarse directamente por la ISAPRE o a través de
su financiamiento. Para estos fines pueden celebrar convenios con instituciones
privadas tales como clínicas, sanatorios, hospitales, centros médicos u otros. Sin
embargo, no pueden hacerlo con los Servicios de Salud creados por el decreto ley
2.763, de 1979, hoy regulados en el Libro I del decreto con fuerza de ley N° 1, salvo
aquellos que se refieran específicamente a la utilización de pensionados, unidades
de cuidado intensivo y atención en servicios de urgencia, los que a su vez podrán
comprender la realización de intervenciones quirúrgicas o exámenes de apoyo
diagnóstico y terapéutico. Estos últimos convenios pueden ser celebrados por cada
Servicio de Salud con una o más Instituciones, pactándose libremente por las partes
los valores de las respectivas prestaciones. En todo caso, ni la ejecución ni la
245
El inciso primero del art. 33 bis, antes de las modificaciones introducidas por la ley N° 19.966 era
del tenor siguiente: “No obstante lo dispuesto en el artículo 33 de esta ley, no podrán suscribirse
contratos en que se pacten beneficios, respecto de algunas prestaciones, por valores inferiores al
25% de cobertura de esa misma prestación en el plan general convenido, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 35. Las cláusulas que contravengan esta norma se tendrán por no escritas”.
471
celebración de estos convenios puede ser en detrimento de la atención de los
beneficiarios legales del sistema estatal, quienes tienen siempre preferencia sobre
cualquier otro paciente.
2) Las enfermedades preexistentes.
Una importante restricción a la cobertura está referida a las denominadas
enfermedades preexistentes, institución que tiende a acentuar el rol de
aseguradoras comerciales de las ISAPRES, y que, de alguna manera complementa su
libre facultad de contratar o no con determinado interesado, evaluando
previamente el riesgo que ello les significa.
El artículo 189, letra g) establece la posibilidad de pactar como restricción a
la cobertura del plan restricciones referidas solo a enfermedades preexistentes
declaradas, por un plazo máximo de dieciocho meses, contado desde la suscripción
del contrato, con las limitaciones que la norma indica.
A) Definición de enfermedad preexistente.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 190 se entiende que son
preexistentes aquellas enfermedades, patologías o condiciones de salud que hayan
sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la
suscripción del contrato o a la incorporación del beneficiario, en su caso.
Según esta definición, no basta que el afiliado o sus beneficiarios tengan ya
una enfermedad al contratar con la ISAPRE, sino que deben reunirse dos requisitos
copulativos para ello, esto es, que hayan sido conocidas por el afiliado y, además,
diagnosticadas médicamente.
B) La Declaración de Salud.
Para hacer efectiva esta limitación debe haberse efectuado a la denominada
Declaración de Salud. En efecto, la ley dispone que los antecedentes de salud
relativos a la enfermedad preexistente deben ser registrados fidedignamente por el
afiliado en el referido, junto con los demás antecedentes de salud que requiera la
ISAPRE. Esta declaración debe ser suscrita por las partes en forma previa a la
celebración del contrato o a la incorporación del beneficiario, en su caso.
Según la ley, la Declaración de Salud forma parte esencial del contrato, pero
no debe considerarse un elemento de la esencia del mismo, pues su falta, según la
472
misma ley indica, no lo invalida, pero hace presumir de derecho que la ISAPRE
renunció a la posibilidad de restringir la cobertura o de poner término a la
convención por la omisión de alguna enfermedad o condición de salud preexistente.
C) Cobertura de las enfermedades preexistentes.
Las restricciones que pueden pactarse tienen la limitación contenida en el
artículo 190 inciso primero, es decir, siempre deberá otorgarse cobertura en
relación a un 25% que corresponda a la prestación, en conformidad al plan
contratado. Esta restricción sólo puede extenderse por un plazo de dieciocho meses,
contados desde la suscripción del contrato.
La ley, haciéndose cargo del carácter previsional que esta situación presenta
contempla la posibilidad de que el futuro afiliado, en casos calificados, solicite por
escrito, con copia a la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales en Salud, que
la Institución le otorgue para dichas patologías, por dieciocho meses más, la
cobertura que el Fondo Nacional de Salud ofrece en la Modalidad de Libre Elección a
que se refiere el Libro II de esta Ley. Lo anterior, con la finalidad de ser aceptado en
la respectiva Institución de Salud Previsional.
La norma parece conferir esta posibilidad sólo a quien se encontraba afiliado
al régimen público de salud y no a quien se cambia de una ISAPRE a otra, lo que se
confirma con la aclaración que la propia norma indica en el sentido de permitir, de
esa forma, la incorporación al sistema privado.
D) Situación particular del embarazo.
El legislador considera el embarazo, para efectos de su protección social,
como una enfermedad y, en este caso, se da la posibilidad de consignarse
claramente en el contrato que la cobertura será proporcional al período que reste
para que ocurra el nacimiento.
E) Enfermedades preexistentes no declaradas.
Se trata aquí de enfermedades que, por definición, son preexistentes, es
decir, que estaban en conocimiento del contratante al momento de celebrar el
contrato y que habían sido diagnosticadas médicamente, pero a cuyo respecto no
formuló la correspondiente declaración, no obstante haber sido ello requerido por la
ISAPRE.
473
La regla general está contenida en el artículo 190 N° 6.-‐ que permite que
tales enfermedades sean excluidas de toda protección, mediante pacto contenido
en el contrato, salvo que, como indica la ley “se acredite justa causa de error”.
F) Efectos contractuales de la no declaración de enfermedades preexistentes.
a) Constituye una causal de terminación del contrato de salud.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 201 que faculta a la ISAPRE a poner
término al contrato de salud cuando el cotizante incurra en alguno de los siguientes
incumplimientos contractuales que la norma señala, considerándose como tal, en su
número 1.-‐, falsear o no entregar de manera fidedigna toda la información en la
Declaración de Salud, en los términos del artículo 190, salvo que el afiliado o
beneficiario demuestren justa causa de error.
La misma norma agrega que la simple omisión de una enfermedad
preexistente no da derecho a terminar el contrato, salvo que la ISAPRE demuestre
que la omisión le causa perjuicios y que, de haber conocido dicha enfermedad, no
habría contratado.
Esta facultad se entiende sin perjuicio de su derecho a aplicar la exclusión de
cobertura de las prestaciones originadas por las enfermedades preexistentes no
declaradas. Es decir, puede ocurrir que la enfermedad preexistente no haya sido
declarada e igualmente la ISAPRE no pueda poner término al contrato por ese sólo
hecho, es decir, mientras el afiliado o el respectivo beneficiario que la padece no
haya obtenido prestaciones en razón de la misma mal podría concluirse que le haya
provocado algún perjuicio a la ISAPRE.
b) Confiere a la ISAPRE el derecho a negar la cobertura.
De acuerdo a la ley, esta posibilidad opera en la medida que se haya pactado
la exclusión en el contrato y no es de carácter absoluto, pues está obligada a
concurrir al pago de prestaciones por enfermedades o condiciones de salud
preexistentes no declaradas, en los mismos términos estipulados en el contrato para
prestaciones originadas por enfermedades o condiciones de salud no preexistentes
cubiertas por el plan en los siguientes casos:
a. Si se acredita que la omisión se debió a justa causa de error. La ley no
indica en qué puede consistir esa justa causa de error, pero sí expresa que se
474
presume la mala fe si la ISAPRE probare que la patología o condición de salud
preexistente requirió atención médica durante los antedichos cinco años y el afiliado
a sabiendas la ocultó a fin de favorecerse de esta disposición legal.
b. Cuando haya transcurrido un plazo de cinco años, contado desde la
suscripción del contrato o desde la incorporación del beneficiario, en su caso, sin
que el beneficiario haya requerido atención médica por la patología o condición de
salud preexistente.
H. Estipulación precisa de las exclusiones, si las hubiere, referidas a las prestaciones
señaladas en el inciso segundo del artículo 190 (artículo 189 letra h).
1) Las exclusiones.
La regla general es que no pueda pactarse la exclusión de prestaciones, aun
cuando la misma ley contempla las siguientes excepciones:
1.-‐ Cirugía plástica con fines de embellecimiento u otras prestaciones con el
mismo fin. Se entiende que no tienen tal fin la cirugía plástica destinada a corregir
malformaciones o deformaciones sufridas por la criatura durante el embarazo o el
nacimiento, ni la destinada a reparar deformaciones sufridas en un accidente, ni la
que tenga una finalidad estrictamente curativa o reparadora.
2.-‐ Atención particular de enfermería, salvo que se trate de prestaciones que
se encuentren en el arancel de prestaciones de la Modalidad de Libre Elección del
sistema público.
3.-‐ Hospitalización con fines de reposo.
4.-‐ Prestaciones cubiertas por otras leyes hasta el monto de lo cubierto. A
solicitud del afiliado, la ISAPRE deberá cobrar el seguro de accidentes del tránsito a
que se refiere la Ley N° 18.490 directamente en la Compañía de Seguros
correspondiente.
5.-‐ Las que requiera un beneficiario como consecuencia de su participación
en actos de guerra.
6.-‐ Enfermedades o condiciones de salud preexistentes no declaradas, en las
condiciones indicadas precedentemente.
7.-‐ Prestaciones otorgadas fuera del territorio nacional.
475
8.-‐ Todas aquellas prestaciones y medicamentos, en este último caso de
carácter ambulatorio, no contemplados en el arancel a que se refiere la letra e) del
artículo 189. Sin consentimiento de la Institución de Salud Previsional no procederá
la homologación de prestaciones, salvo que la Superintendencia lo ordene en casos
excepcionales y siempre que se trate de prestaciones en que exista evidencia
científica de su efectividad. En tales casos, el costo de la prestación para la
Institución no podrá ser superior al que habría correspondido por la prestación a la
cual se homologa.
2) Periodos de carencia.
La ley N° 19381 eliminó esta posibilidad al establecer en forma expresa que
se la prohibición de períodos de espera durante los cuales no sean exigibles las
prestaciones y beneficios pactados, excepto las correspondientes al embarazo y a
enfermedades preexistentes, en los términos ya indicados.
B. Atenciones de emergencia.
Esta situación fue incorporada al Sistema por la ley N° 19.650 y su
reglamentación se encuentra complementada por la Circular N° 56 de 1999,
modificada por la Circular IF 33, de 2007, y hoy incorporadas al Compendio de
Beneficios
Tratándose de casos de atenciones de emergencia (artículo 173),
debidamente certificadas por un médico cirujano, las normas anteriores pueden
sufrir alteraciones, pues los establecimientos asistenciales tanto públicos como
privados –aunque no existan convenios-‐ deben otorgar las prestaciones necesarias
hasta que el paciente se encuentre estabilizado de modo que esté en condiciones de
ser derivado a otro establecimiento asistencial. En las situaciones en análisis les está
prohibido a los prestadores exigir a los beneficiarios del Sistema Privado dinero,
cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de
cualquier otra forma la atención de emergencia.
De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 369, de 1986, del
Ministerio de Salud, que constituye el Reglamento del Régimen de Prestaciones de
Salud, entiende para los efectos de dicho Reglamento por atención médica de
emergencia o urgencia, toda prestación o conjunto de prestaciones que sean
otorgadas, en atención cerrada o ambulatoria, a una persona que se encuentra en
476
condición de salud o cuadro clínico de emergencia o urgencia hasta que se encuentre
estabilizada.
En el caso de pacientes trasladados desde otro centro asistencial público o
privado, solamente se considerará atención médica de emergencia o urgencia en el
caso de que el centro asistencial que remite al paciente carezca de las condiciones
para estabilizarlo, lo que debe ser certificado por el encargado autorizado de la
unidad de urgencia que lo remite, quedando excluidos los traslados decididos por
terceros ajenos al establecimiento público o privado donde está recibiendo la
primera atención.
No se considerará atención médica de emergencia o urgencia, la que
requiera un paciente portador de una patología terminal en etapa de tratamiento
sólo paliativo, cuando esta atención sea necesaria para enfrentar un cuadro
patológico derivado del curso natural de la enfermedad o de dicho tratamiento.
La misma disposición, a su vez, considera emergencia o urgencia a “toda
condición de salud o cuadro clínico que involucre estado de riesgo vital o riesgo de
secuela funcional grave para una persona y, por ende, requiere atención médica
inmediata e impostergable”.
1) Pago de las atenciones de emergencia.
Son las ISAPRE las obligadas a pagar directamente a los Servicios de Salud o
institución asistencial del sector privado el valor de las prestaciones otorgadas a sus
afiliados. Para determinar los montos a pagar es necesario distinguir:
a) Si la prestación fue otorgada por un Servicio de Salud o institución privada
con las cuales la ISAPRE respectiva tiene convenio, se estará a lo convenido.
b) Si la prestación fue otorgada por un Servicio de Salud con el cual la ISAPRE
no tiene convenio, el valor será aquel que corresponda al arancel para personas no
beneficiarias del Sistema Público de Salud.
c) Finalmente, si la prestación fue otorgada por un establecimiento
asistencial privado y no registra convenio con la ISAPRE, se utilizarán los precios
establecidos por dicho establecimiento.
La ISAPRE debe solucionar o convenir la forma de solucionar las prestaciones
cobradas dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha en que haya sido
formalmente requerida para el pago, cuando se le haya entregado o remitido los
certificados de estado de emergencia o urgencia y de estabilización del paciente; la
477
boleta, factura u otro documento equivalente, que consigne el valor total cobrado
hasta la estabilización y una liquidación detallada, codificada según el arancel del
FONASA y valorizada, de todas y cada una de las prestaciones que se cobran. Si la
ISAPRE lo estima necesario puede requerir además, los informes de los exámenes y
procedimientos realizados al paciente. La ISAPRE y el Servicio de salud o el
establecimiento asistencial privado pueden convenir plazos y formas distintas para
los efectos anteriores.
La ISAPRE tiene derecho a repetir en contra del afiliado el monto que exceda
de lo que le corresponda pagar conforme al plan de salud convenido, ello, una vez
que cuente con una factura cancelada, u otro documento que acredite que ha
extinguido su obligación con el Servicio de Salud o establecimiento asistencial
privado de que se trate.
2) Sistema de crédito legal.
Si una vez transcurrido el plazo de treinta días hábiles desde que la ISAPRE ha
pagado al prestador el valor de las atenciones otorgadas, el cotizante no ha
enterado dicho monto directamente en la ISAPRE, se entenderá que le han otorgado
un préstamo por la parte de las prestaciones que sea de cargo de éste,. Este
préstamo se sujeta a las siguientes normas:
a) La aplicación de este mecanismo crediticio no puede durar un plazo mayor
de cinco años.
b) Debe pagarse por el afiliado en cuotas iguales y sucesivas, con
vencimientos mensuales, en las que se debe incluir el reajuste conforme al Índice de
Precios al Consumidor y un interés equivalente a la tasa de interés corriente para
operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artículo 6° de la ley
N° 18.010.
c) Las cuotas mensuales no pueden exceder del 5% de la remuneración o
renta imponible, tratándose de los afiliados dependientes, independientes o
pensionados, ni de una suma equivalente al precio del plan de salud contratado,
tratándose de los voluntarios.
d) Si una vez transcurrido el término máximo de cinco años la deuda no
hubiere sido solucionada íntegramente, la ISAPRE está facultada para liquidar el
saldo insoluto y proponer nuevas condiciones para el pago.
478
e) La ISAPRE no puede exigir a los usuarios cheques para garantizar el
préstamo otorgado.
f) Sin perjuicio de la obligación de la ISAPRE de estar en condiciones de
informar, en cualquier momento, acerca del estado de la deuda, cuando ello sea
requerido por el cotizante, deberá, en todo caso, poner en su conocimiento, a
través de una carta certificada, con a lo menos 60 días de anticipación al
cumplimiento de la anualidad, una liquidación acumulada hasta esa fecha, con un
detalle mensual del servicio de la deuda. Esta liquidación puede ser comunicada
conjuntamente con la carta de adecuación de las condiciones del contrato a que nos
referiremos oportunamente.
3) Forma de pago.
a) Si se trata de un afiliado independiente o voluntario, el pago de las cuotas
debe hacerse en forma directa; si fuere dependiente, a través de su empleador y si
fuere pensionado, a través de la entidad pagadora de la pensión.
b) La institución debe notificar al afiliado o a éste y a su empleador o entidad
pagadora de la pensión, según correspondiere, la cuota mensual a enterar.
c) El pago de las cuotas mensuales se efectuará dentro de los diez primeros
días del mes siguiente a aquél en que se devengó la cuota respectiva, término que
se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente si dicho plazo expirare en día
sábado, domingo o festivo.
d) Para los efectos anteriores, el empleador o entidad pagadora de la
pensión, en el caso de los trabajadores dependientes y pensionados, deducirá la
cuota de la remuneración o pensión del trabajador o pensionado; los afiliados
independientes o voluntarios deben pagar directamente a la institución la cuota.
e) Para efectos del cobro de las cuotas no pagadas oportunamente, así como
en relación a sus reajustes e intereses, se aplican las mismas normas que para el
cobro de cotizaciones atrasadas.
f) Sin perjuicio de haberse activado el crédito, en cualquier momento la
ISAPRE y el cotizante podrán acordar formas y plazos distintos para el pago, lo que
deberá comunicarse oportunamente al empleador y/o entidad encargada del pago
de la pensión, según corresponda.
C. Situación de las licencias médicas.
479
De acuerdo al artículo 196, las licencias médicas que sirvan de antecedentes
para el ejercicio de derechos o beneficios legales que deban ser financiados por la
ISAPRE, deben otorgarse en los formularios cuyo formato determine el Ministerio de
Salud, materia hoy contemplada en el Decreto Supremo Nº3, de 28 de mayo de
1984.
La Institución debe autorizar la licencia en el plazo de 3 días hábiles, contado
desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud, vencido el cual se entiende
aprobada, si no hubiere emitido un pronunciamiento.
Si la ISAPRE rechaza o modifica la licencia, el cotizante puede recurrir ante la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. El reclamo debe ser presentado por
escrito, directamente ante dicha Comisión, señalando en forma precisa sus
fundamentos, en el plazo de 15 días, contado desde la recepción del
pronunciamiento de la ISAPRE, que debe ser enviado por correo certificado al
domicilio que el trabajador y su empleador tengan registrado en la ISAPRE.
El mismo derecho tiene el empleador respecto de las licencias médicas que
hayan autorizado las ISAPRE, cuando estime que no han debido otorgarse o que son
otorgadas por un período mayor al necesario.
De acuerdo a lo señalado en el artículo 21, letra b) del Decreto Supremo Nº3,
de 1984, del Ministerio de Salud, las ISAPRE pueden disponer la realización de una
visita domiciliaria o al lugar de reposo indicado en el formulario de licencia, la cual
tiene por objeto tomar contacto directo y personal con el trabajador246, a fin de
verificar el cumplimiento del reposo indicado en la licencia, razón por la cual no
constituyen medios idóneos para dicha constatación la circunstancia, por ejemplo,
de entrevistas con personas distintas del trabajador o las simples llamadas
telefónicas.
D. Solicitud de declaración de invalidez.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 197, las ISAPRE podrán en casos
calificados, solicitar la declaración de invalidez del cotizante a la comisión médica
regional correspondiente o a la COMPIN, según fuere el caso. En la primera
situación, es la ISAPRE la responsable del financiamiento de la totalidad de los
246
Compendio de Normas Administrativas en Materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II. En
http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-‐6678_recurso_1.pdf consultado el 25 de
septiembre de 2014.
480
gastos que demande esa solicitud, tal como exámenes de especialidad, análisis,
informes y gastos de traslado del cotizante. La solicitud formulada por la ISAPRE en
tal sentido sólo tiene por objeto que la Comisión Médica respectiva se pronuncie
sobre el carácter de invalidante o no de la patología que sufre el afiliado y en el
evento de declarase la invalidez, producir la suspensión de la licencia médica
otorgada por el mismo diagnóstico247. El derecho a solicitar la pensión de invalidez
sólo compete al afiliado, según lo dispone el artículo 11 del decreto ley N°.3.500.
III.LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD Y SUS FACULTADES JURISDICCIONALES
1. ANTECEDENTES GENERALES
La ley N° 19.383 creó la denominada Superintendencia de ISAPRES, como un
servicio público descentralizado funcional y territorialmente, domiciliado en
Santiago, pero que podía contar con oficinas regionales. Se relacionaba con el
Presidente de la república a través del Ministerio de Salud. Su función esencial era la
supervigilancia y control de las ISAPRES, confiriéndole la ley importantes funciones
específicas tales como su registro como una exigencia previa e indispensable para
que una entidad pudiera atribuirse el carácter de tal. Además, se le confería
facultades interpretativas de leyes, reglamentos y demás normas que rijan a las
personas y entidades fiscalizadas e impartir las instrucciones de general aplicación y
dictar órdenes para su cumplimiento.
Sin embargo, una de sus atribuciones más destacadas era la de actuar como
árbitro arbitrador resolviendo, sin ulterior recurso, las controversias que surgieran
entre las Instituciones y sus cotizantes, sin perjuicio de que éstos últimos puedan
optar por recurrir a la justicia ordinaria.
Las atribuciones de la Superintendencia de ISAPRES, en virtud de la ley la ley N°
19.937, fueron entregadas a la Superintendencia de Salud, creada por la ley referida
y que la constituyó como su sucesora legal. También se relaciona con el Presidente
de la República a través del Ministerio de Salud y su Ley Orgánica lleva el N° 19.882.
247
Ord. J/1.204, de 1998, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, hoy de
Pensiones..
481
Su actual función básica es supervigilar y controlar a las ISAPRES y también al
FONASA, en todas aquellas materias que digan relación con las modalidades de
otorgamiento de las prestaciones de salud, y velar por el cumplimiento de las
obligaciones que les imponga la ley en relación a las Garantías Explícitas en Salud,
por parte de ambos sistemas.
Asimismo, le concierne la fiscalización de todos los prestadores de salud
públicos y privados, sean éstos personas naturales o jurídicas, respecto de su
acreditación y certificación, así como la mantención del cumplimiento de los
estándares establecidos en la acreditación.
2. ESTRUCTURA GENERAL
Se estructura orgánica y funcionalmente en la Intendencia de Fondos y
Seguros Previsionales de Salud y la Intendencia de Prestadores de Salud. Su jefe
superior es el Superintendente de Salud, quien tiene su representación judicial y
extrajudicial.
3. LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD Y SUS ATRIBUCIONES EN RELACIÓN CON LAS
ISAPRES
Según la ley, entre sus principales atribuciones al respecto figuran:
1.-‐ Registrar a las Instituciones de Salud Previsional, previa comprobación del
cumplimiento de los requisitos que señale la ley.
2.-‐ Interpretar administrativamente en materias de su competencia, las
leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades
fiscalizadas; impartir instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su
aplicación y cumplimiento.
3.-‐ Fiscalizarlas en los aspectos jurídicos y financieros, para el debido
cumplimiento de las obligaciones que establece la ley y aquellas que emanen de los
contratos de salud.
4.-‐ Exigir que las Instituciones den cumplimiento a la constitución y
mantención de la garantía y patrimonio mínimo exigidos por la ley.
482
5.-‐ Dictar las instrucciones de carácter general que permitan la mayor
claridad en las estipulaciones de los contratos de salud, con el objeto de facilitar su
correcta interpretación y fiscalizar su cumplimiento, sin perjuicio de la libertad de los
contratantes para estipular las prestaciones y beneficios para la recuperación de la
salud.
En caso alguno estas instrucciones podrán contemplar exigencias de
aprobación previa de los contratos por parte de la Superintendencia.
6.-‐ Imponer las sanciones que establece la ley. De acuerdo al artículo 112 las
sanciones que aplique la Superintendencia deben constar en resolución fundada, la
que debe ser notificada por carta certificada por un ministro de fe, que puede ser
funcionario de la Superintendencia, designado con anterioridad por el
Superintendente.
7.-‐ Requerir de los prestadores, sean éstos públicos o privados, la entrega de
la certificación médica que sea necesaria para decidir respecto de la procedencia de
beneficios regulados por el presente Capítulo y el Libro III de esta Ley. La
Superintendencia debe adoptar las medidas necesarias para mantener la
confidencialidad de la ficha clínica, norma concordante con la recientemente en
vigencia ley N° 20.584, que contempla como un derecho del paciente, precisamente,
la reserva de la ficha clínica.
4. FACULTADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD
A. Reclamos en contra de las resoluciones que dicte la Superintendencia
Debe considerarse que las resoluciones de la Superintendencia constituyen títulos
ejecutivos y les es aplicable lo dispuesto en el artículo 174 del Código de
Procedimiento Civil.
1) Recurso de reposición.
De acuerdo al artículo 113, en contra de las resoluciones o instrucciones que
dicte la Superintendencia podrá deducirse recurso de reposición ante esa misma
autoridad, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la fecha de la
notificación de la resolución o instrucción. La Superintendencia debe pronunciarse
sobre el recurso, en el plazo de cinco días hábiles, desde que se interponga.
483
A) Efectos de la interposición del recurso.
La notificación de la interposición del recurso no suspende los efectos de lo
ordenado por la Superintendencia, sin perjuicio de la facultad del tribunal para
decretar una orden de no innovar. Las resoluciones que apliquen multa, cancelen o
denieguen el registro de una Institución, solo deberán cumplirse una vez
ejecutoriada la resolución respectiva.
B) Delegación de facultades.
El Superintendente puede delegar para estos efectos la representación
judicial de la Superintendencia, en conformidad al artículo 109, N° 4 de la ley; en
este caso los funcionarios en quienes haya recaído tal delegación, son los llamados a
prestar declaraciones ante los tribunales en este procedimiento, mediante informes
escritos, los que constituyen presunciones legales acerca de los hechos por ellos
personalmente constatados, sin perjuicio de la facultad del tribunal de citarlos a
declarar personalmente como medida para mejor resolver.
2) Reclamo en contra de la resolución de la Superintendencia.
En contra de la resolución que deniegue la reposición, el afectado puede
reclamar ante la Corte de Apelaciones que corresponda.
A) Plazo.
15 días hábiles siguientes a su notificación.
B) Trámite de admisibilidad
La Corte de Apelaciones debe pronunciarse en cuenta sobre la admisibilidad
del reclamo y si éste ha sido interpuesto dentro del término legal. No se advierte
claramente en qué consiste esta revisión previa a conocer del reclamo, salvo en lo
que respecta a su interposición dentro de plazo. Las normas se dictan para que
tengan aplicación práctica, por lo que tal revisión deberá estar dirigida a si el
reclamo se ha interpuesto en contra de la resolución que haya denegado la
reposición.
C) Tramitación en la Corte de Apelaciones.
484
Admitido el reclamo, la Corte debe dar traslado por 15 días hábiles a la
Superintendencia. Evacuado el traslado, ordenará traer los autos "en relación",
agregándose la causa en forma extraordinaria a la tabla del día siguiente, previo
sorteo de Sala cuando corresponda.
Como se observa, no se contempla la posibilidad de abrir un término
probatorio, lo que se corrobora con la facultad que la misma ley confiere a la Corte
de decretar medidas para mejor resolver. Si no lo hace, es decir, si no decretare
medidas para mejor resolver, debe dictar sentencia dentro del plazo de treinta días,
y si las ordenare, en el plazo de diez días de evacuadas ellas.
D) Consignación.
Para reclamar contra resoluciones que impongan multas, debe consignarse,
previamente, en la cuenta del tribunal, una cantidad igual al veinte por ciento del
monto de dicha multa, que no podrá exceder de cinco unidades tributarias
mensuales, conforme al valor de éstas a la fecha de la resolución reclamada, la que
será aplicada en beneficio fiscal si se declara inadmisible o se rechaza el recurso. En
los demás casos, la consignación será equivalente a cinco unidades tributarias
mensuales, vigentes a la fecha de la resolución reclamada, destinándose también a
beneficio fiscal, en caso de inadmisibilidad o rechazo del recurso.
La Superintendencia está exenta de la obligación de efectuar consignaciones
judiciales.
E) Apelación.
La resolución que expida la Corte de Apelaciones será apelable en el plazo de
cinco días, recurso del que conocerá en cuenta una Sala de la Corte Suprema, sin
esperar la comparecencia de las partes, salvo que estime traer los autos "en
relación".
B. Solución de las controversias entre los beneficiarios y los seguros previsionales de
salud.
1) Árbitro arbitrador.
La Superintendencia, a través del Intendente de Fondos y Seguros
Previsionales de Salud, quien actuando en calidad de árbitro arbitrador, está llamada
a resolver las controversias que surjan entre las instituciones de salud previsional o
485
el Fondo Nacional de Salud y sus cotizantes o beneficiarios, siempre que queden
dentro de la esfera de supervigilancia y control que le compete a la
Superintendencia.
Debe considerarse que ello es sin perjuicio de que el que el afiliado pueda
optar por recurrir a mediación o a la justicia ordinaria.
El Intendente no tiene derecho a remuneración por el desempeño de esta
función y las partes pueden actuar por sí o por mandatario.
A) Regulación del procedimiento.
Se dejó entregado a la Superintendencia248, la obligación de regular, a través
de normas de general aplicación, el procedimiento que debe observarse en la
tramitación de las controversias, debiendo velar porque se respete la igualdad de
condiciones entre los involucrados, la facultad del reclamante de retirarse del
procedimiento en cualquier momento y la imparcialidad en relación con los
participantes.
Para el establecimiento del procedimiento debe respetar ciertos aspectos
indicados en la ley:
a) Que el árbitro debe oír a los interesados.
b) Que el árbitro debe recibir y agregar los instrumentos que se le presenten.
c) Que el árbitro debe practicar las diligencias que estime necesarias para el
conocimiento de los hechos.
d) Que el árbitro debe dar su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad
le dicten.
B) Conciliación.
El Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, una vez que haya
tomado conocimiento del reclamo, por sí o por un funcionario que designe, puede
citar al afectado y a un representante del FONASA o de las ISAPRES a una audiencia
de conciliación, en la cual, debe ayudar a las partes a buscar una solución a su
conflicto obrando como amigable componedor. Las opiniones que emita no lo
inhabilitarán para seguir conociendo de la causa.
C) Recurso de reposición.
248
Circular IF N° 4, de 2005 y Circular IF N° 54, de 2007.
486
En contra de lo resuelto por el Intendente de Fondos y Seguros Previsionales
de Salud en su calidad de árbitro arbitrador, puede deducirse recurso de reposición
ante la misma autoridad, el que debe interponerse dentro del plazo fatal de 10 días
hábiles, contados desde la fecha de la notificación de la sentencia arbitral.
El Intendente deberá dar traslado del recurso a la otra parte, por el término
de cinco días hábiles.
Evacuado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Intendente debe
pronunciarse sobre el recurso, en el plazo de 30 días hábiles.
D) Recurso de apelación.
Resuelto por el Intendente el recurso de reposición, el afectado puede apelar
ante el Superintendente, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación,
para que se pronuncie en calidad de árbitro arbitrador.
El Superintendente debe dar traslado del recurso a la otra parte, por el
término de cinco días hábiles.
Evacuado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Superintendente
debe pronunciarse sobre el recurso, en el plazo de 30 días hábiles.
La ley establece una curiosa norma, al señalar que el Superintendente puede
declarar inadmisible la apelación, si ésta se limita a reiterar los argumentos
esgrimidos en la reposición de que trata el artículo anterior. Es decir, el recurrente
está obligado a señalar argumentaciones nuevas, adicionales a las ya efectuadas en
el recurso de reposición, lo que del punto de vista procesal, resulta absolutamente
poco claro.
2) Mediación
Sin perjuicio de la facultad del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales
de Salud para resolver las controversias que se susciten, según lo ya señalado, las
partes pueden convenir que dicha dificultad sea sometida, previamente, a
mediación.
Para el efecto anterior, la Superintendencia debe llevar un registro especial
de mediadores a los que las partes podrán acudir.
Nuevamente la ley ha dejado entregada a la Superintendencia249 fijar,
mediante normas de general aplicación, los requisitos que deben cumplir los
249
Circular IF N° 17, de 2006.
487
mediadores referidos, así como las normas generales de procedimiento a las que
debe sujetarse y las sanciones que podrá aplicar por su inobservancia. Dichas
sanciones están constituidas por amonestación, multa de hasta 1.000 unidades de
fomento, suspensión hasta por 180 días o cancelación del registro.
Cada parte debe asumir el costo de la mediación.
488
IV LA REGULACIÓN DE LAS LICENCIAS MÉDICAS
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN
Según lo dispone el artículo 1 del decreto supremo Nº 3, de 1984, del
Ministerio de Salud, reglamento de autorización de licencias médicas por las
COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, se entiende por licencia médica, se
entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o
reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en
cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-‐cirujano,
cirujano-‐dentista o matrona, en adelante "el o los profesionales", según
corresponda, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión
de Medicina Preventiva e Invalidez, en adelante "COMPIN", de la Secretaría Regional
Ministerial de Salud, en adelante "Seremi", que corresponda o Institución de Salud
Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio de
incapacidad laboral con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial
respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción
que corresponda.
A su vez, el artículo 5 del mismo texto, indica que la licencia médica, es un
acto médico administrativo en el que intervienen el trabajador, el profesional que
certifica, la COMPIN o ISAPRE competente, el empleador y la entidad previsional o la
Caja de Compensación de Asignación Familiar, en su caso. Se materializará en un
formulario especial, impreso en papel o a través de documentos electrónicos, que
registrará todas las certificaciones, resoluciones y autorizaciones que procedan y
cuyo texto será determinado por el Ministerio de Salud.
En conclusión y de acuerdo a las disposiciones legales citadas, es factible
concluir que, por un lado, la licencia médica es un acto administrativo que goza de
todas las características de aquel, debiendo respetar, al respecto, las normas
contempladas en la ley Nº 19.880, en lo que resulte pertinente. Por el otro, se trata
de un documento que debe plasmarse en el formulario que disponga la autoridad
competente y que, cumpliendo con todas las exigencias legales confiere el
trabajador el derecho ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un
determinado lapso de tiempo, pudiendo, además conferir al trabajador el derecho al
goce de un subsidio de incapacidad laboral o a su remuneración según sea el caso.
489
Específicamente, además de la normativa contenida en el decreto supremo
Nº 3, ya referido, se aplican en esta materia las normas pertinentes del decreto con
fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud y la ley Nº 20.585.
2. EMISIÓN DE LA LICENCIA MÉDICA
En atención a los importantes efectos que produce el otorgamiento de una
licencia médica, el legislador ha dotado su otorgamiento de diversas formalidades,
que pueden sintetizarse en las siguientes:
A. Certificación por parte de un médico-‐cirujano, cirujano-‐dentista o matrona, esta
última en el caso de embarazo y parto normal.
A estos profesionales les compete certificar, firmando el formulario
respectivo, el diagnóstico de la afección del trabajador; establecer el pronóstico, fijar
el período necesario para su recuperación; el lugar de tratamiento o reposo con su
dirección, y teléfono; el tipo de éste; si constituye o no prórroga de uno anterior; la
fecha de concepción y la del nacimiento del hijo; la fecha y hora del accidente si es
del caso y el tipo de licencia. Asimismo, debe dejar constancia de los datos
profesionales y personales del otorgante.
Debe considerarse que la enmendadura de la licencia, de cualquier
naturaleza que ella sea, constituye motivo de su rechazo, aún cuando se presente
con la enmienda salvada por quien cometió el error (artículo 53), lo que trae
importantes consecuencias, pues si no hay responsabilidad del trabajador afectado
el responsable deberá ser quien responda por los perjuicios causados (artículo 56).
1) Responsabilidad de los profesionales en el otorgamiento de la licencia médica.
La ley Nº 20.585, de 11 de mayo de 2012, incorporó al sistema normas
tendientes a responsabilizar a los profesionales señalados, por el uso indebido de la
licencia, en los casos en que la misma ley indica. Hasta antes de su vigencia, sólo
eran aplicables las reglas específicas que establece el decreto supremo N° 3 que
obliga a las COMPIN y las ISAPRE a fiscalizar el ejercicio legítimo del derecho a
licencia médica (artículo 48).
490
Asimismo, el reglamento obliga al profesional a mantener un registro de los
pacientes a los cuales ha otorgado licencias médicas, con los antecedentes que le
dieron origen y a verificar la identidad del paciente al extender la licencia.
Además, lo obliga a informar a las Unidades de Licencias Médicas, a las
COMPIN y a las ISAPRE correspondientes, de los antecedentes clínicos que obren en
su poder, en caso que éstos sean requeridos para el dictamen de autorización de la
licencia, dentro de las 48 horas siguientes a dicho requerimiento. En caso que el
profesional no otorgue la información requerida, la COMPIN o la ISAPRE, deben
decidir sin dicho antecedente (artículo 49).
El mismo texto legal dispone que toda vez que se constate una infracción a
normas legales y reglamentarias que rijan el uso, otorgamiento o autorización de
licencias médicas, o cualquiera otra infracción a las normas del reglamento, la
COMPIN, o la ISAPRE, deben dar cuenta al empleador, para que éste haga efectiva la
responsabilidad administrativa que pudiere encontrarse comprometida o para que
adopte las medidas laborales que fueren procedentes, según se trate de
trabajadores del sector público o privado. Además, si así correspondiere, deben
remitirse los antecedentes a la Contraloría General de la República, a la
Superintendencia de Seguridad Social, a la Dirección del Trabajo o a otros
organismos de control competentes, para que adopten las medidas que las
irregularidades observadas justifiquen. Además, deben efectuar la correspondiente
denuncia de los hechos a la al Ministerio Público, si correspondiere.
A) Situaciones en que incurren en las infracciones legales.
Para incurrir en las sanciones indicadas, la ley exige que el profesional
habilitado para otorgar licencias médicas las emita con evidente ausencia de
fundamento médico, entendido por la ley como la ausencia de una patología que
produzca incapacidad laboral temporal por el período y la extensión del reposo
prescrito.
B) Procedimiento.
La Superintendencia de Seguridad Social, de oficio o a petición de la
Secretaría Regional Ministerial de Salud, de la Comisión de Medicina Preventiva e
Invalidez respectiva, del Fondo Nacional de Salud o de una Institución de Salud
491
Previsional o de cualquier particular, puede, si existe mérito para ello, iniciar una
investigación.
La Superintendencia debe notificar al profesional, al paciente y al empleador,
cuando corresponda, del procedimiento seguido en su contra, requiriéndole
informe sobre los hechos investigados, el que debe presentar dentro del plazo de
diez días hábiles contado desde la notificación por carta certificada y por medio
electrónico de la resolución. Además, puede solicitar que se le otorgue una
audiencia para realizar los descargos que estime.
Transcurrido el plazo de 10 días señalado o realizada la audiencia indicada, la
Superintendencia debe resolver de plano y fundadamente. Si de conformidad al
procedimiento indicado se acreditan los hechos denunciados, la Superintendencia
debe aplicar las sanciones que la norma indica, teniendo a la vista el mérito de la
investigación, en especial, la cantidad de licencias emitidas sin existir fundamento
médico, esto es, en ausencia de una patología que produzca incapacidad laboral
temporal por el período y la extensión del reposo prescrito.
La solicitud de informe, la citación a la audiencia de descargos y la resolución
que aplique una sanción deben ser notificadas por carta certificada, gestión que se
entiende practicada a contar del tercer día hábil siguiente a su recepción en la
oficina de correos que corresponda.
C) Sanciones administrativas.
a) Multa a beneficio fiscal de hasta 7,5 unidades tributarias mensuales. La
que elevarse al doble en caso de constatarse que la emisión de licencias sin
fundamento médico ha sido reiterada.
b) Suspensión hasta por treinta días de la facultad para otorgar licencias
médicas y una multa a beneficio fiscal de hasta 15 unidades tributarias mensuales,
en caso de reincidencia dentro del período de tres años contados desde la fecha de
la notificación de la resolución que impuso la primera sanción.
c) Suspensión hasta por noventa días de la facultad para otorgar licencias
médicas y una multa a beneficio fiscal de hasta 30 unidades tributarias mensuales,
en caso de segunda reincidencia dentro del período de tres años contados desde la
fecha de la notificación de la resolución que impuso la primera sanción.
d) Suspensión hasta por un año de la facultad para otorgar licencias médicas
y una multa a beneficio fiscal de hasta 60 unidades tributarias mensuales, en caso de
492
tercera reincidencia dentro del período de tres años contados desde la fecha de la
notificación de la resolución que impuso la primera sanción.
La norma exige, además, que el profesional sancionado con la suspensión de
la facultad de emitir licencias, en forma previa a la realización de una atención de
salud, comunique dicha circunstancia a la persona que requiera sus servicios.
Sin perjuicio de lo establecido precedentemente, si el profesional otorga una o más
licencias médicas, encontrándose previamente suspendida su facultad para
emitirlas, debe sancionado con una multa a beneficio fiscal de entre 10 y hasta 80
unidades tributarias mensuales. Al efecto se aplicará, en lo pertinente, el mismo
procedimiento, debiendo reembolsar al organismo administrador que corresponda
el equivalente al subsidio por incapacidad laboral que se genere en el evento que se
resuelva, por vía de reclamación, la procedencia del reposo prescrito, es decir, no se
perjudica al trabajador al que se le ha otorgado la licencia. La ley no indica si el
médico ha manifestado o no tal circunstancia al paciente, es decir, no importa si
éste está de buena o mala fe.
Las multas aplicadas y que se encuentren a firme pueden ser cobradas en los
términos indicados en el artículo 60 de la ley N° 16.395, esto es, ejecutivamente,
sirviendo de título ejecutivo, copia de la respectiva resolución firmada por el
Superintendente.
Esta norma establece un juicio ejecutivo especial, que debe ser conocido por
los Tribunales del Trabajo del departamento de Santiago, debiendo entenderse
efectuada la referencia a los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional.
La acción judicial para cobrar las multas prescribirá en el plazo de seis meses
contado desde que la obligación se haya hecho exigible.
Sin perjuicio de lo señalado, en el evento de existir antecedentes referidos a
que el profesional ha incurrido en falsedad en el otorgamiento de licencias médicas,
la Superintendencia debe remitir los antecedentes al Ministerio Público sin más
trámite.
En caso de que el profesional otorgante estuviere afecto al Estatuto
Administrativo, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, Estatuto del
Personal de las Fuerzas Armadas, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile,
Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, Estatuto para los médico-‐
cirujanos, farmacéuticos o químico-‐farmacéuticos, bioquímicos y cirujanos dentistas
u otra norma estatutaria que haga aplicable el Estatuto Administrativo, la emisión
493
de licencias sin fundamento médico en el ámbito de su práctica profesional, tanto
pública como privada, puede ser considerada una vulneración al principio de la
Probidad Administrativa y dar origen a la responsabilidad funcionaria que
corresponda, previa instrucción del procedimiento pertinente conforme al
respectivo estatuto, siendo ello aplicable al funcionario que, a sabiendas, participe
en el otorgamiento y tramitación de licencias médicas sin fundamento o adultere los
documentos que les sirven de base.
c) Sanciones penales.
La ley N° 20.585 introdujo diversas modificaciones al Código Penal y al
Código Procesal Penal, estableciendo penas específicas relativas a estos casos, como
la Inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas (art. 21 del Código
Penal), tipificando un delito en el artículo 202, sancionando a quien incurra en las
falsedades del artículo 193 en el otorgamiento, obtención o tramitación de licencias
médicas o declaraciones de invalidez con las penas de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias
mensuales. Si se tratare de un facultativo se castigará con las mismas penas y una
multa de cincuenta a quinientas unidades tributarias mensuales, debiendo el
tribunal aplicar la pena de inhabilitación especial temporal para emitir licencias
médicas durante el tiempo de la condena.
En caso de reincidencia, la pena privativa de libertad debe ser aumentada en un
grado y se aplicarse multa de setenta y cinco a setecientas cincuenta unidades
tributarias mensuales.
Asimismo, se agregó al Código Procesal Penal el artículo 156 bis, de acuerdo
al cual en los casos de investigaciones por fraude en el otorgamiento de licencias
médicas, el tribunal puede, en la oportunidad y a petición de las personas señaladas
en el artículo 155, (fiscal, querellante o víctima) decretar la suspensión de la facultad
de emitir dichas licencias mientras dure la investigación o por el menor plazo que,
fundadamente, determine.
Por otra parte, el reglamento, en su artículo 58, dispone que la certificación médica
falsa que expida un profesional con ocasión del otorgamiento de una licencia
médica, determinará su rechazo o invalidación, sin perjuicio de la denuncia de los
hechos, a la Justicia del Crimen, si ello fuere procedente, debiendo entenderse,
actualmente, que tal denuncia debe hacerse al Ministerio Público y en conformidad
494
con la ley N° 20.585. Además, debe comunicarlo al empleador para la adopción de
las medidas laborales y estatutarias que correspondan.
2) El médico contralor de la ISAPRE.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36, la ISAPRE debe designar a un
médico cirujano a fin de que se pronuncie sobre la autorización, modificación o
rechazo de las licencias médicas, debiendo consignar bajo su firma, en el respectivo
formulario la resolución de que se trate.
La ley faculta al afiliado afectado o su representante para denunciar al
contralor médico de una Institución de Salud Previsional cuya función sea la
autorización, modificación o rechazo de las licencias médicas, que ordene bajo su
firma rechazar o modificar una licencia médica sin justificación que respalde su
resolución, o sin expresión de causa, ante la Superintendencia de Seguridad Social,
a fin de que ésta realice una investigación de los hechos denunciados, debiendo
tener a la vista los antecedentes, exámenes y evaluación presencial del paciente. La
entidad contralora debe ceñirse, en lo pertinente, al procedimiento indicado.
Si se acreditan los hechos denunciados, la Superintendencia debe aplicar las
sanciones que se indican a continuación, teniendo a la vista el mérito de la
investigación, en especial, la cantidad de licencias médicas rechazadas o modificadas
sin justificación que respalde su resolución, o sin expresión de causa:
1) Multa a beneficio fiscal de hasta 7,5 unidades tributarias mensuales. La multa
podrá elevarse al doble en caso de constatarse que la postergación de la resolución,
el rechazo o la modificación de la licencia médica sin fundamento médico han sido
reiterados.
2) Suspensión por treinta días de la facultad para visar el otorgamiento de licencias
médicas en Instituciones de Salud Previsional, y una multa a beneficio fiscal de hasta
15 unidades tributarias mensuales, en caso de reincidencia dentro del período de
tres años contados desde la fecha de notificación de la resolución que impuso la
primera sanción.
3) Suspensión por noventa días de la facultad para visar el otorgamiento de licencias
médicas en Instituciones de Salud Previsional, y una multa a beneficio fiscal de hasta
30 unidades tributarias mensuales, en caso de segunda reincidencia dentro del
período de tres años contados desde la fecha de la notificación de la resolución que
impuso la primera sanción.
495
4) Suspensión por un año de la facultad para visar el otorgamiento de licencias
médicas en Instituciones de Salud Previsional, y una multa a beneficio fiscal de hasta
60 unidades tributarias mensuales, en caso de tercera reincidencia dentro del
período de tres años contados desde la fecha de la notificación de la resolución que
impuso la primera sanción.
La resolución que aplique alguna de las sanciones señaladas debe ser fundada y
dictada previo informe del profesional involucrado. Además, una vez ejecutoriada, la
Institución de Salud Previsional respectiva, si procede, está obligada a pagar el
subsidio por incapacidad correspondiente, en el evento que no hubiese sido
enterado con anterioridad. Además, la ISAPRE es solidariamente responsable del
pago de la multa que se le imponga como sanción.
Tratándose del profesional de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez o de la
unidad de licencias médicas que incurra en la conducta descrita la ley obliga a que
sea sometido a sumario administrativo, en cuya virtud podrá ser destituido de su
cargo, de conformidad a las reglas estatutarias respectivas.
3) Derecho a reponer de los médicos afectados.
Tanto el profesional habilitado para otorgar licencias médicas, como el
contralor médico de una Institución de Salud Previsional, pueden recurrir de
reposición de las sanciones aplicadas conforme a los artículos 5° y 8°, en un plazo de
5 días hábiles, contado desde su notificación.
Para que el recurso sea acogido a tramitación, el profesional debe
acompañar los antecedentes que justifiquen dicho recurso.
La Superintendencia de Seguridad Social, conociendo de la reposición, podrá
requerir todos los antecedentes respectivos al órgano administrador.
En contra de la resolución que deniegue la reposición, el profesional afectado
puede reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondiente al territorio
jurisdiccional de su domicilio, en los términos señalados en los incisos primero y
tercero del artículo 58 de la ley N° 16.395, Ley Orgánica de la Superintendencia de
Seguridad Social. Esto significa que puede reclamarse ante la Corte de Apelaciones
de Santiago dentro del plazo de diez días hábiles contado desde su notificación por
carta certificada. Si el afectado tuviere su domicilio fuera del territorio jurisdiccional
de dicha Corte, el término para reclamar se aumentará de acuerdo con la tabla de
emplazamiento a que se refiere el artículo 259° del Código de Procedimiento Civil.
496
Esta reclamación se tramitará breve y sumariamente y con preferencia y de ella se
dará traslado, por seis días hábiles, al Superintendente de Seguridad Social, a quien
se le tendrá como parte. Vencido este plazo, haya o no evacuado el traslado la
Superintendencia, el Tribunal procederá a la vista de la causa y resolverá sin más
trámite. En contra de la resolución que dicte la Corte, no procede recurso alguno.
Todas las sanciones deben comunicarse por la SUSESO a la Superintendencia de
Salud debe llevar un registro público de los profesionales que ejerzan las funciones
de contraloría médica de las ISAPRES.
Asimismo, si el profesional fuese condenado por sentencia ejecutoriada, por
alguna de las conductas señaladas en los artículos 202 y 234 del Código Penal, se le
cancelará la inscripción en el Registro de Prestadores de la Superintendencia de
Salud.
B. Materialización de la licencia.
De acuerdo a la normativa en el reglamento en estudio, la licencia médica
puede otorgarse en papel o electrónica, disponiéndose el uso de un solo formulario
de licencia médica sea que se materialice en papel o en documentos electrónicos
para todos los trabajadores, independientemente del régimen previsional, laboral o
estatutario al que se encuentren afectos. El formulario se compone de diversas
secciones que debe llenarse en forma manuscrita o electrónica por el profesional, el
trabajador, el empleador o la entidad de previsión, en su caso, y la COMPIN o la
ISAPRE, según corresponda. El formato de este formulario único está determinado
por la Resolución Exenta Nº 70, del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial
del 25 de septiembre de 2002.
1) Licencia médica en papel.
En el caso de los formularios de licencias médicas en papel, las COMPIN son
las instituciones encargadas de proporcionar los formularios de licencias, previo
pago de su costo, a los profesionales facultados para certificarlas en el libre ejercicio
de su profesión y a las oficinas o Servicios de Bienestar, Mutualidades de
Empleadores y otros organismos y entidades públicas y privadas en que dichos
profesionales actúen como funcionarios en la atención de trabajadores.
497
Las COMPIN deben llevar un registro de los formularios de licencia
proporcionados a cada profesional o entidad indicados. Para obtener nuevos
formularios, tanto el profesional como el representante del respectivo organismo o
entidad, deben devolver a la COMPIN los talonarios ya utilizados.
En caso de extravío de formularios o parte de ellos, el profesional o
representante del organismo o entidad correspondiente, debe dar cuenta a la
brevedad posible de este hecho, por escrito, a la COMPIN que lo haya
proporcionado.
2) Licencia médica electrónica.
Fue incorporada al sistema el año 2006, en virtud de las modificaciones
efectuadas por el decreto supremo Nº 168. En la actualidad se encuentra regulada
en el título IX, artículos 66 a 71 del decreto supremo Nº 3 y su aplicación
determinada por la Circular conjunta de la SUSESO y de la Superintendencia de
Salud, Nº 2338 y 32, respectivamente, de 1 de diciembre de 2006. Esta normativa
permite materializar la licencia a través de documentos electrónicos, para cuyos
efectos debe existir un sistema de información que permita el otorgamiento y
tramitación electrónica de la licencia médica, el cual deberá asegurar la generación
de los respectivos comprobantes, y, en todo caso el profesional que la otorgue debe
proporcionar al trabajador el comprobante de su otorgamiento.
El formulario de la licencia médica electrónica debe contemplar todos los
datos requeridos para la licencia en papel y la obligación de completar los
correspondientes datos recae en las mismas personas. Asimismo, debe realizarse en
iguales plazos.
Por otra parte, el plazo que dispone el empleador y el trabajador
independiente para completar y tramitar la licencia médica electrónica, así como el
que dispone la entidad competente para pronunciarse sobre ella, se cuenta a partir
del día hábil subsiguiente a la fecha en que la licencia haya quedado a su disposición
en forma electrónica.
La normativa entiende que el trabajador dependiente cumple con su
obligación de presentar la licencia dentro de plazo a su empleador, en la medida que
la licencia médica sea puesta a disposición del empleador en forma electrónica
dentro de los plazos respectivos.
498
3) Contenido de la licencia médica.
Los profesionales correspondientes, deben consignar en la licencia el
diagnóstico de la afección del trabajador; establecer el pronóstico, fijar el período
necesario para su recuperación; el lugar de tratamiento o reposo con su dirección, y
teléfono; el tipo de éste; si constituye o no prórroga de uno anterior; la fecha de
concepción y la del nacimiento del hijo; la fecha y hora del accidente si es del caso y
el tipo de licencia (artículo 7, reglamento).
C. Tipo de licencia.
El formulario para emisión de la licencia médica es único, pero pueden ser
diversas las causas que ameritan el reposo, lo que también puede implicar
diferencias, particularmente con aspectos que inciden en el subsidio por incapacidad
temporal a que puede dar origen. Por ello, debe indicarse en el respectivo
formulario si la licencia ha sido motivada por enfermedad o accidente común (tipo
1), prórroga de medicina preventiva (tipo 2), licencia maternal pre y post natal (tipo
3), enfermedad grave del hijo menor de un año (tipo 4), accidente del trabajo o del
trayecto (tipo 5), enfermedad profesional (tipo 6) o patología del embarazo (tipo 7).
D. Duración de la licencia.
Para los efectos del cómputo de la duración de la licencia médica los plazos
se cuentan en días corridos, debiendo considerarse, por ende, los días domingos y
festivos (artículo 65).
La duración de la licencia la determina el profesional otorgante. Pero
completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo,
corresponde a la COMPIN autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo
un pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador. Cumplidas setenta
y ocho semanas de licencia, la COMPIN puede autorizar nuevas licencias médicas, en
el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una
recuperación de más largo plazo. En esta última situación, el trabajador está
obligado a someterse a examen médico cada tres meses, como mínimo (artículo 30).
Las licencias por enfermedad de niño menor de un año se autorizan por
períodos de hasta siete días corridos, prorrogables por iguales lapsos. Cuando las
licencias así prorrogadas sobrepasan de un total de treinta días corridos, el reposo
499
posterior que se conceda puede ser extendido por todo el período que se estime
necesario (artículo 18).
E. Extensión de la licencia.
La licencia puede disponer el reposo parcial o total, según lo determine el
respectivo profesional, considerando la naturaleza gravedad de la afección, el tipo
de incapacidad que ésta produzca y la duración de la jornada de trabajo del
trabajador, podrán prescribir reposo total o parcial, salvo que se trate de licencia por
descanso maternal y por enfermedad grave del niño menor de un año, en que sólo
puede ordenarse reposo total.
1) Licencia que prescribe reposo total.
Confiere al trabajador el derecho a ausentarse de su trabajo durante el
tiempo que ella misma determina.
2) Licencia que prescribe reposo parcial.
Confiere al trabajador el derecho a reducir a la mitad su jornada laboral, por
el período que ésta señala. El trabajador afecto a reposo parcial que tenga más de
un empleador deberá realizar su jornada parcial de trabajo en la mañana o en la
tarde, según se le indique en la licencia, en el empleo o empleos, en que presta sus
servicios en el horario señalado, y no puede presentar, durante el período que
corresponda, una licencia adicional extendida por otro profesional que también
otorgue reposo parcial.
F. Licencias de trabajadores que tienen más de un empleador.
En este caso, deben extenderse tantas licencias por igual período o
diagnóstico, como sean necesarias y ser presentada cada una de ellas a cada
empleador.
3. TRAMITACION DE LAS LICENCIAS MÉDICAS
A. Trabajadores dependientes.
El formulario de licencia, con la certificación médica correspondiente debe
ser presentado al empleador dentro del plazo de dos días hábiles, en el caso de
500
trabajadores del sector privado y tres días hábiles, respecto de trabajadores del
sector público, en ambos casos, contados desde la fecha de iniciación de la licencia
médica.
El cumplimiento de este plazo es importante, pues la presentación de la
licencia por el trabajador fuera del mismo habilita a la COMPIN o a la ISAPRE para
rechazarla. Sin embargo, la misma normativa confiere una salida a esta rigurosa
exigencia, pues permite admitir a tramitación aquellas licencias médicas
presentadas fuera del plazo, siempre que se encuentren dentro del período de
duración de la licencia y que se acredite ante la COMPIN o la ISAPRE que la
inobservancia del plazo de presentación se debió a caso fortuito o fuerza mayor
(artículo 54).
Puede ocurrir que el trabajador que no esté acogido a subsidio de cesantía
experimenten dificultades en obtener que sus actuales o anteriores empleadores
cursen y suscriban los respectivos formularios, en cuyo caso puede utilizar los
procedimientos establecidos para los trabajadores independientes, esto es,
presentar la licencia directamente ante la institución que corresponda (ISAPRE o
COMPIN).
Estas situaciones deben ser calificadas prudencialmente por las COMPIN e
ISAPRE, sin perjuicio de exigir los primeros en todo caso, los comprobantes de la
administradora de Fondo de Pensiones o institución previsional a que esté afiliado el
trabajador, que acrediten su derecho a subsidio por incapacidad laboral (artículo
64).
B. Empleador.
El empleador, en el acto de recepcionar el formulario de licencia, debe
desprender el recibo para el trabajador, y entregárselo claramente fechado y
firmado. Este recibo sirve al trabajador para acreditar la entrega de la licencia
dentro del plazo a que se refiere el artículo 11, como también para el cobro del
subsidio a que dé lugar la licencia médica autorizada.
El empleador debe completar el formulario de licencia con los datos de su
individualización, afiliación previsional del trabajador, remuneraciones percibidas y
cotizaciones previsionales efectuadas, indicación de las licencias anteriores de que
haya hecho uso en los últimos seis meses y otros antecedentes que se soliciten.
501
Luego de completados los datos requeridos debe enviar el formulario de
|licencia para su autorización a la ISAPRE correspondiente o al establecimiento
determinado por la COMPIN en cuyo ámbito de competencia se encuentre ubicado
el lugar de desempeño del trabajador, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la
fecha de recepción por el empleador.
La COMPIN o ISAPRE pueden autorizar las licencias médicas presentadas
fuera de plazo por el empleador o entidad responsable y aquellas en las que éstos
hayan registrado antecedentes erróneos o falsos, omitido datos o adulterado su
contenido, siempre que el trabajador acredite su ninguna participación en estos
hechos. En estas circunstancias será responsabilidad del empleador o entidad
encargada pagar al trabajador lo que legalmente le corresponde con motivo de la
licencia médica autorizada (artículo 56).
C. Trabajadores independientes.
Deben presentar la solicitud de licencia, extendida por el profesional
tratante, directamente a la COMPIN o ISAPRE correspondiente, para su autorización,
siendo ellos los obligados a completar el formulario de licencia con los datos de su
individualización; afiliación previsional y cotizaciones previsionales efectuadas;
indicación de las licencias anteriores de que haya hecho uso en los últimos seis
meses, y otros antecedentes que se soliciten.
El artículo 13 exige que esta presentación se efectúe dentro de los 2 días
hábiles siguientes a la fecha de emisión y, al igual que ocurre con el trabajador
dependiente, la presentación fuera de tal plazo habilita a la COMPIN o a la ISAPRE
para rechazarla. Sin embargo, pueden admitirse a tramitación aquellas licencias
médicas presentadas fuera de del mismo, siempre que se encuentren dentro del
período de duración de la licencia y que se acredite ante la COMPIN o la ISAPRE que
la inobservancia del plazo de presentación se debió a caso fortuito o fuerza mayor
(artículo 54).
Luego de completados los datos requeridos debe enviar el formulario de
licencia para su autorización a la ISAPRE correspondiente o al establecimiento
determinado por la COMPIN que corresponda, dentro de los 2 días hábiles
siguientes a la fecha de emisión de ella siempre que esté dentro del período de su
vigencia.
502
D. Responsabilidad del empleador o trabajador independiente.
Es de exclusiva responsabilidad del empleador, del trabajador independiente
o de la entidad de previsión en este último caso, consignar con exactitud los
antecedentes requeridos en el formulario de licencia y su entrega oportuna en el
establecimiento competente de la COMPIN respectiva o en las oficinas de la ISAPRE
que corresponda.
La omisión por parte de éstos, de antecedentes administrativos o de licencias
anteriores, y las enmendaduras de la misma, constituyen causal de devolución de la
licencia por no cumplir ésta con los correspondientes requisitos.
E. Participación de la entidad previsional.
Según lo dispone el artículo 4 del decreto supremo N° 3, es competencia
privativa la Unidad de Licencias Médicas de la COMPIN o de la ISAPRE en su caso,
ejercer el control técnico de las licencias médicas. Tan es así, que el artículo 420
letra c) del Código del Trabajo excluye de la competencia de los Juzgados de Letras
del Trabajo lo referido a la revisión del pronunciamiento sobre otorgamiento de
licencias médicas.
1) COMPIN.
La licencia autorizada por la COMPIN, o que por el transcurso del plazo
correspondiente debe tenerse por autorizada250, debe ser retirada por el interesado,
para tramitarla ante la entidad responsable del pago y obtener el subsidio
consecuente, a menos que dicho pago corresponda efectuarlo a la misma COMPIN,
en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el inciso primero del artículo 28.
Para este efecto el trabajador debe presentar, además, ante la COMPIN, los
comprobantes de sus últimas cotizaciones ante la AFP en que se encuentre afiliado,
para acreditar que cumple con los requisitos establecidos en el decreto con fuerza
de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
Es la Unidad de Licencias Médicas la repartición encargada de resolver acerca
de todas las licencias médicas que aisladamente o en conjunto no excedan de 30
días y de licencias pre y post natales. Si el reposo concedido excede del plazo
250
Ver más adelante.
503
señalado, o la patología que le da origen requiere mayor estudio o antecedentes,
debe enviarlas a la COMPIN para su resolución, previo aviso al empleador y al
trabajador. Una vez resuelta la licencia médica, la COMPIN la devuelve a la Unidad
de Licencias Médicas (artículo 18).
2) ISAPRE.
La licencia autorizada por una ISAPRE o que por el transcurso del plazo
correspondiente, debe tenerse por autorizada251, debe tramitarse íntegramente
para su pago, subsidio consecuente y demás efectos legales, ante la oficina ISAPRE
correspondiente, en la oficina en la cual se suscribió el contrato o en aquella más
cercana al lugar donde presta sus servicios, a su elección (artículo 2) o de su
domicilio, si se trata de un trabajador independiente (artículo 3).
Una vez recepcionado el formulario de licencia, con indicación de fecha, en la
Unidad de Licencias Médicas, en la COMPIN o en la oficina de la ISAPRE
correspondiente, se examinará si en él se consignan todos los datos requeridos para
su resolución, y se procederá a completar aquéllos omitidos que obren en su poder.
De no ser esto último posible, se devolverá de inmediato el formulario al empleador
o al trabajador independiente, para que lo complete dentro del 2° día hábil
siguiente. En este caso, el cómputo de los plazos que establece el artículo 25
empezará a correr desde la fecha de reingreso de la licencia devuelta (artículo 19).
Si la recepción del formulario de licencias no mereciere observaciones, se
procederá a remitirlo, en forma inmediata, a quien corresponda autorizarlo,
acompañando los antecedentes de licencias anteriores registradas que obren en su
poder y los demás que sean necesarios para su acertada resolución (artículo 20).
3) Pronunciamiento de la entidad previsional.
Como se señaló, son estas entidades las que tienen la atribución de efectuar
un análisis técnico de las licencias médicas, pudiendo adoptar diversas posiciones,
pero, en todo caso, deben estampar el pronunciamiento en el formulario de licencia
bajo la firma del profesional respectivo, del presidente de la COMPIN o del
profesional designado por la ISAPRE, según corresponda (artículo 26).
a) Trámites a seguir.
251
Ídem
504
a. COMPIN.
Las licencias médicas deben ser autorizadas por la COMPIN y por la Unidad
de Licencias Médicas, dependiendo, principalmente, de su duración.
La Unidad de Licencias Médicas debe pronunciarse de las licencias que
aisladamente o en conjunto no excedan de 30 días y de las licencias pre y post
natales.
La COMPIN está llamada a pronunciarse de aquellas licencias en que el
reposo excede del tiempo indicado, o la patología que le da origen requiere mayor
estudio o antecedentes, debiendo, en estos casos, la misma Unidad de Licencias
Médicas enviarlas a la COMPIN para su resolución, previo aviso al empleador y al
trabajador. Una vez resuelta, debe devolverla a la Unidad indicada.
Además la COMPIN conoce siempre de las licencias complementarias del descanso
de maternidad establecidas en el artículo 196 del Código del Trabajo, que
comprenden la licencia prenatal suplementaria, la licencia prenatal prorrogada y la
licencia postnatal prolongada por enfermedad de la madre (artículo 19).
b. ISAPRE.
Corresponde a la ISAPRE la tramitación y autorización de las licencias
médicas por enfermedad -‐que no sea profesional y accidente que no sea del trabajo-‐
medicina preventiva, maternal, y complementarias del descanso maternal a que se
refieren los artículos 195 y 196 del Código del Trabajo, así como las por enfermedad
grave del niño menor de un año que establece el artículo 199 del mismo Código, y
que sirven de antecedente para el ejercicio de los derechos o beneficios legales que
deben ser financiados por ellas, respecto del trabajador con el que hubieren
contratado (artículo 32).
El artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud
establece que las licencias médicas que sirvan de antecedente para el ejercicio de
derechos o beneficios legales que deban ser financiados por la ISAPRE, deben
otorgarse en los formularios cuyo formato determine el Ministerio de Salud y ser
autorizadas por la institución de salud previsional respectiva.
La ley les exige a estas instituciones contar con el apoyo técnico de médicos
cirujanos y otros profesionales que ellas determinen para la debida la debida
calificación y autorización de las licencias médicas, el control del correcto goce de
este beneficio y las otras funciones que correspondan en relación a ello. Asimismo,
505
las obliga a dar a conocer a los afiliados y, en su caso, también a sus empleadores, la
forma y el lugar en que deberán presentar las licencias médicas, para su competente
tramitación y autorización.
La ISAPRE, en el momento de recibir el formulario de licencia de parte del
empleador o del trabajador independiente, debe certificar su recepción,
estampando la fecha y timbre en el formulario de licencia respectivo y entregar un
comprobante que sirve para acreditar la entrega de la licencia dentro del plazo que
establece el Reglamento.
Si se trata de formularios de licencia que deban ser devueltos por no
contener todos los datos, la ISAPRE al momento de reingreso deben estampar esta
fecha de recepción, la que se considerará para contabilizar el plazo de 3 días hábiles
que tiene para pronunciarse (artículo 35).
El médico cirujano autorizado por la ISAPRE para pronunciarse sobre la
autorización, modificación o rechazo de las licencias, debe consignar bajo su firma,
en el formulario de licencia, su pronunciamiento dejando constancia de su
fundamento, como lo prescribe el artículo 16. La Superintendencia252 ha exigido que
se deje constancia también de los antecedentes tenidos a la vista, debiendo la
resolución ser escrita con letra imprenta, clara y legible. De dicho pronunciamiento
deberá enviarse copia timbrada, por correo certificado a los domicilios registrados
por el trabajador y su empleador, o sólo al registrado por el trabajador
independiente, dentro del plazo de dos días hábiles, contados desde la fecha del
pronunciamiento, sin perjuicio de mantener en archivo la resolución original.
El trabajador y el empleador, indistintamente, pueden solicitar a la ISAPRE,
copia fidedigna de los dictámenes respectivos, estando ésta obligada a entregarlos
(artículo 36).
Una vez autorizada la licencia por la ISAPRE o tenida por autorizada por el
transcurso del plazo que la ley le confiere para emitir su resolución, la ISAPRE queda
obligada a pagar al trabajador los subsidios de incapacidad laboral temporal.
Tratándose de trabajadores del sector privado, estos subsidios no pueden ser
inferiores a los establecidos para en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Tratándose de funcionarios públicos y en
virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.196, deben proceder a
252
Circular N° 71, de 2003.
506
reembolsar a la Institución empleadora el monto del subsidio que le habría
correspondido percibir al trabajador (artículo 37).
La ley entrega a la Superintendencia de Salud, de acuerdo a sus atribuciones,
velar por la correcta aplicación por parte de las ISAPRE del presente reglamento y
fiscalizar la forma como ellas hacen uso de la facultad de autorizar las licencias
médicas que se someten a su trámite253. Para estos efectos, la Superintendencia de
Salud, establecerá un sistema de controles mensuales que le permita apreciar las
condiciones en que se tramitan las licencias y se efectúa el debido ejercicio de las
facultades que en estas materias entrega la ley y el reglamento a las ISAPRE. En
ejercicio de dicha fiscalización, la Superintendencia de Salud, dispondrá las medidas
conducentes para que las ISAPRE le envíen información actualizada, mes a mes, del
número de licencias médicas presentadas, con indicación de las autorizadas, de las
modificadas y de las rechazadas, todo ello sin perjuicio de los demás antecedentes
que estime necesario le sean proporcionados por las ISAPRE (artículo 45).
b) Resoluciones que puede adoptar.
a. Aprobar la licencia médica.
La Circular N° 71, ya referida, permite que en este caso se sustituya la firma
del médico contralor de licencias por un timbre que contenga la expresión
“Autorizada por Contraloría Médica”. Autorizada la licencia, procede el pago del
subsidio, si es que corresponde.
b. Rechazar la licencia médica.
La COMPIN, la Unidad de Licencias Médicas o la ISAPRE, en su caso, pueden
rechazar la licencia, debiendo estampar en el mismo formulario la resolución o
pronunciamiento, dejando constancia de los fundamentos tenidos a la vista para
adoptar la medida (artículo 16).
253
Circular IF 32, Imparte instrucciones sobre otorgamiento y tramitación de la Licencia Médica
Electrónica y Circular 71, que Imparte instrucciones a las unidades de Licencias Médicas, a las
comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de los Servicios de Salud y las Isapres sobre la forma
en que deben emitir las resoluciones que recaen sobre Licencias Médicas.
507
Corresponderá el rechazo o invalidación de la licencia médica ya concedida,
en su caso, sin perjuicio de la denuncia de los hechos a la Justicia Ordinaria si
procediere, cuando el trabajador incurra en alguna de las siguientes infracciones:
a) Incumplimiento del reposo indicado en la licencia; no se considerará
incumplimiento la asistencia del trabajador a tratamientos ambulatorios prescritos
por el profesional que extendió la licencia, situación que deberá ser comprobada.
b) La realización de trabajos remunerados o no durante el período de reposo
dispuesto en la licencia.
c) La falsificación o adulteración de la licencia médica.
d) La entrega de antecedentes clínicos falsos o la simulación de enfermedad
por parte del trabajador debidamente comprobada.
En estos casos el trabajador debe devolver la remuneración o subsidios
indebidamente percibidos para lo cual la entidad pagadora del subsidio lo
comunicará al empleador para los fines estatutarios o laborales a que haya lugar
(artículo 55).
El artículo 3 de la ley N° 20.585 dispone que en caso que la ISAPRE determine
el rechazo de una licencia médica, debe remitir los antecedentes que fundamentan
la decisión a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, quien podrá ratificar o
denegar la modificación de la licencia médica.
Los cotizantes o beneficiarios podrán solicitar a la Comisión de Medicina
Preventiva e Invalidez la entrega o remisión de los antecedentes o informes
complementarios que justifiquen el rechazo o disminución de una licencia médica.
c. Reducir o ampliar el período de reposo solicitado o cambiarlo de total a parcial y
viceversa.
En caso de reducción o ampliación del plazo de reposo, el reglamento exige
también, que se estampe la resolución o pronunciamiento respectivo en el mismo
formulario de licencia dejándose constancia de los fundamentos tenidos en vista
para adoptar la medida. Nada se indica respecto de la modificación de la calidad del
reposo (total a parcial o viceversa), pero de acuerdo a la actual legislación los actos
administrativos siempre deben ser fundados, por lo que también deberán constar
tales fundamentos.
La ley N° 20.585, al igual que en el caso del rechazo, dispone que la
Institución de Salud Previsional debe remitir los antecedentes que fundamentan la
508
decisión a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, quien puede ratificar o
denegar la modificación de la licencia médica.
Los cotizantes o beneficiarios pueden solicitar a la Comisión de Medicina Preventiva
e Invalidez la entrega o remisión de los antecedentes o informes complementarios
que justifiquen el rechazo o disminución de la licencia.
d. Solicitar nuevos antecedentes.
De acuerdo al artículo 21 del reglamento, para el mejor acierto de las
autorizaciones, rechazos, reducción o ampliación de los períodos de reposo
solicitados y otras modificaciones a las licencias, la COMPIN, la Unidad de Licencias
Médicas o la ISAPRE correspondiente, pueden disponer de acuerdo con sus medios,
alguna de las siguientes medidas:
a) Practicar o solicitar nuevos exámenes o interconsultas.
b) Disponer que se visite al trabajador en su domicilio o lugar de reposo
indicado en el formulario de licencia, por el funcionario que se designe.
c) Solicitar al empleador el envío de informes o antecedentes
complementarios de carácter administrativo, laboral o previsional del trabajador.
d) Solicitar al profesional que haya expedido la licencia médica que informe
sobre los antecedentes clínicos complementarios que obren en su conocimiento,
relativos a la salud del trabajador. En caso de renuencia del profesional en la entrega
de los antecedentes a que se refiere la letra d) del artículo 21, la Unidad de Licencias
Médicas, la COMPIN o la ISAPRE, decidirán sin ellos sobre la licencia (artículo 59).
e) Disponer cualquier otra medida informativa que permita una mejor
resolución de la licencia médica.
Sin perjuicio de lo anterior la COMPIN, debe requerir todos los demás
antecedentes y exámenes que el Ministerio de Salud ordene solicitar, respecto de
aquellas patologías específicas que éste señale, para que la licencia pueda ser visada
por períodos superiores a los que esa Secretaría de Estado determine (artículo 21).
En todo caso La Unidad de Licencias Médicas, la COMPIN y la ISAPRE, pueden
dirigirse directamente a los trabajadores, a los profesionales que expidan las
licencias, a los empleadores y a las entidades previsionales, en materias relacionadas
con su autorización (artículo 23).
Este punto también fue regulado en la nueva ley N° 20.585, que faculta a las
ISAPRES para que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5º, que establece la
509
responsabilidad del médico otorgante, soliciten a los profesionales que emitan
licencias médicas la entrega o remisión de los antecedentes o informes
complementarios que las respalden y en el caso de que los profesionales no
proporcionen los antecedentes requeridos, puede solicitar a la Comisión de
Medicina Preventiva e Invalidez que aplique, en lo pertinente, el procedimiento del
artículo 2°, ya expuesto.
c) Plazo para pronunciarse.
a. Unidad de Licencias Médicas.
Tiene un plazo de tres días hábiles, contado desde la fecha de recepción,
para pronunciarse sobre la licencia, el que podrá ampliarse por otro período igual,
en caso que los antecedentes requieran estudio especial, dejándose constancia de
esta circunstancia.
Cuando, a juicio del facultativo que autoriza, sea necesario un nuevo examen
del trabajador o solicitar informes o exámenes complementarios para pronunciarse
sobre la licencia, el plazo se prorrogará por el lapso necesario para el cumplimiento
de estas diligencias, decisión que deberá comunicarse al trabajador y al empleador;
este plazo no podrá exceder de 30 días.
b. COMPIN.
Tiene un plazo de siete días hábiles para emitir su pronunciamiento, contado
desde la fecha en que el respectivo formulario se haya recepcionado en la secretaría
de dicha COMPIN. Este plazo puede ampliarse por otros siete días hábiles en caso
que los antecedentes requieran estudio especial, dejándose constancia de ese
hecho. Cuando a juicio de la COMPIN, sea necesario un nuevo examen del
trabajador o solicitar informes o exámenes complementarios para pronunciarse
sobre la licencia, el plazo se prorrogará por el lapso necesario para el cumplimiento
de esas diligencias el que no podrá exceder de 60 días, decisión que debe ser
comunicada al trabajador y al empleador.
c. ISAPRES.
Las ISAPRES deben pronunciarse sobre las licencias médicas que les
corresponda autorizar, dentro del plazo fatal de tres días hábiles, contados desde la
fecha de presentación y recepción conforme en sus oficinas, de la respectiva licencia
510
(artículo 24). La idea es reiterada por el artículo 196 del decreto con fuerza de ley N°
1 de 2005, del Ministerio de Salud, que refiriéndose específicamente a la
autorización de la licencia exige que se pronuncie en el plazo de tres días hábiles,
contado desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud, vencido el cual se
entenderá aprobada si no se pronunciare sobre ella.
d) Trascurso del plazo sin emitir pronunciamiento
El Reglamento contempla una norma que ha resultado de gran utilidad a los
usuarios de los sistemas de salud, al disponer que transcurridos los términos
indicados precedentemente, esto es, los que las respectivas entidades previsionales
tienen para pronunciarse, sin que emita el pronunciamiento respectivo, ésta se
entiende autorizada y debe procederse a los trámites para su pago y demás efectos
legales, si correspondiere.
En el caso de las COMPIN, corresponde al respectivo Seremi fiscalizar el
cumplimiento de los plazos de autorización de las licencias y, en el caso de las
ISAPRES, corresponde a la Superintendencia de Salud fiscalizar los aspectos
procesales del ejercicio del derecho del cotizante para recurrir ante la COMPIN
correspondiente, en el caso que la ISAPRE rechace o modifique la licencia, así como
del derecho del empleador en el caso que se haya autorizado la licencia (artículo
25).
Tratándose de las ISAPRES la misma norma se contempla en el artículo 196,
según ya se señaló.
4. EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN DE LA LICENCIA
Dos son los efectos básicos de la licencia médica autorizada, los que se
producen también, cuando han transcurrido los plazos para tenerla por autorizada:
a) Constituye un documento oficial que justifica la ausencia del trabajador a
sus labores o la reducción de su jornada de trabajo, cuando corresponda, durante un
determinado tiempo. Debe, sí, tenerse presente que no es la única forma de
justificar la ausencia al trabajo, punto que, al fin y al cabo, queda entregado a la
calificación que puedan hacer los tribunales de justicia.
511
b) Puede o no dar derecho a percibir el subsidio o remuneración que
proceda, según el caso (artículo 17). Sin embargo, el mismo Reglamento ha dejado
en claro que en los casos en que el trabajador no reúna los requisitos para tener
derecho a subsidio por incapacidad laboral, la licencia médica autorizada constituye
justificación suficiente para su ausencia laboral (artículo 60).
A. Declaración de salud irrecuperable.
El goce de licencia médica, así como el subsidio correspondiente, proceden,
en esencia, cuando se trata de una incapacidad de carácter temporal, por muy
absoluta que ella sea. Por ello, se ha contemplado la posibilidad de que se solicite la
revisión de la situación médica del trabajador, destinado a determinar la posibilidad
efectiva de su recuperabilidad. Si ello no es así, en principio, no corresponde el
otorgamiento de licencia médica, sino de una pensión de invalidez, si procediera.
Por ello, el reglamento contempla la posibilidad de que la Unidad de Licencias
Médicas eleve a consideración de la COMPIN los antecedentes de cualquier
trabajador que se encuentre acogido al régimen de licencia médica y cuya afección
se estime de naturaleza irrecuperable. Lo anterior se entiende sin perjuicio del
dictamen obligatorio de la COMPIN, en los casos establecidos por la ley y por el
Reglamento.
Las ISAPRES en la situación de afecciones que estimen irrecuperables,
también pueden solicitar la declaración de invalidez del cotizante a las Comisiones
Médicas Regionales (afiliados al decreto ley N° 3.500) o a la COMPIN
correspondiente (trabajadores no afiliados al sistema contemplado en el decreto ley
N° 3.500) (artículo 22).
En todo caso, el reglamento establece la obligación de las ISAPRES de
continuar pronunciándose sobre las licencias médicas de los trabajadores que se
encuentren en estudio de calificación de invalidez por las Comisiones Médicas
Regionales o por las COMPIN, mientras éstas no emitan su dictamen sobre la
invalidez o irrecuperabilidad de los afectados.
B. Pago del subsidio o remuneración que pudiera corresponder.
El pago de las remuneraciones o subsidios a que da origen la licencia médica
sólo podrá disponerse una vez que la COMPIN respectiva o la ISAPRE, en su caso,
512
hayan autorizado la correspondiente solicitud de licencia, o haya transcurrido el
plazo que tienen para hacerlo, sin pronunciarse sobre ella (artículo 62).
1) Trabajadores no afiliados a una ISAPRE.
Las licencias que dan origen al pago de subsidios deben enviarse por la
Unidad de Licencias Médicas o la COMPIN, para su pago, a la Oficina de Subsidios
que corresponda.
2) Trabajadores cuyas licencias dan origen al pago de al pago de subsidios o
remuneraciones por otras instituciones, que no fueren la misma COMPIN o una
ISAPRE.
En este caso, deben ser devueltas al empleador para su pago (por ejemplo,
repartición pública) o remisión a la entidad que corresponda (por ejemplo, Caja de
Compensación de Asignación Familiar.
3) Licencias de afiliados a ISAPRES.
Ya sea que se trate de licencias médicas que correspondan a enfermedad o
accidente, prórroga de medicina preventiva, maternal o por enfermedad grave del
niño menor de un año, de los trabajadores afiliados a una ISAPRE, deben enviarse a
esta entidad, la que debe proceder al pago del subsidio, si correspondiere. El pago al
trabajador del subsidio a que da origen la licencia médica, debe efectuarse por las
ISAPRE a lo menos con la misma periodicidad que se pagan las remuneraciones del
trabajador, no pudiendo en caso alguno exceder a un mes. Como ya se adelantó, el
pago se hace contra la presentación del recibo de recepción del formulario de
licencia (artículo 46).
Los trabajadores o sus cargas de familia, que consideren que el monto del
subsidio por licencia médica obtenido de la ISAPRE es inferior a lo que corresponda,
pueden reclamar ante la COMPIN correspondiente al domicilio que el trabajador
haya fijado en el contrato. El reclamo debe ser presentado por escrito, detallando su
naturaleza, acompañado del formulario de licencia, de la liquidación del subsidio,
del contrato celebrado con la ISAPRE y de los otros antecedentes que se estimen
pertinentes. El trabajador tendrá un plazo de quince días hábiles, contados desde la
fecha del rechazo de cancelación del subsidio o de su pago insuficiente, para elevar
el reclamo ante la COMPIN (artículo 47).
513
4) Licencias médicas por accidentes del trabajo o enfermedad profesional.
Deben ser pagados por las COMPIN o Caja de Previsión según corresponda,
salvo que el trabajador esté afiliado a una Mutual de Empleadores constituida de
acuerdo a la ley N° 16.744 (artículo 28), en cuyo caso, según el artículo 2 del mismo
Reglamento no corresponde otorgar una licencia médica, sino una orden de reposo
médico artículo 73, decreto supremo N° 101, de 1969).
5. DERECHO A RECLAMO
A. Respecto de la resolución pronunciada por la ISAPRE.
1) Titulares de la acción para reclamar
Esta acción se concede tanto al propio trabajador, como al empleador.
a) Trabajador.
En caso que una ISAPRE rechace o modifique la licencia médica, el
trabajador, o sus cargas familiares pueden recurrir ante la COMPIN que corresponda
(artículos 196 del decreto con fuerza de ley N° 1 y 39 del Reglamento). Sin embargo,
debe considerarse que la situación práctica parece haber cambiado, pues la ley N°
20.585, en su artículo tercero obliga a las ISAPRES, en el caso de que determinen la
reducción o rechazo de una licencia médica, a remitir los antecedentes que
fundamentan la decisión a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, quien
puede ratificar o denegar la modificación de la licencia médica. Con esta nueva
regulación el reclamo regulado en el decreto supremo N° 3 parece haber perdido ya
su aplicación práctica. El artículo 10 de la misma ley indica, además, que las
instituciones de salud, Fondo Nacional de Salud e Instituciones de Salud Previsional
son las encargadas de justificar el rechazo en las apelaciones presentadas a las
instituciones reguladoras del sistema de licencias médicas, no los usuarios o
pacientes.
b) Empleador
La ley concede también el derecho a reclamo al empleador respecto de las
licencias médicas que hayan autorizado las ISAPRE, cuando estime que dichas
514
licencias no han debido otorgarse o sean otorgadas por un período superior al
necesario (artículos 196 del decreto con fuerza de ley N° 1 y 39 del reglamento).
2) Plazo.
El plazo para interponer estos reclamos, es de quince días hábiles contados
desde la recepción del pronunciamiento de la ISAPRE, que según el inciso segundo
del artículo 36 debe ser comunicado enviándose copia timbrada, por correo
certificado a los domicilios registrados por el trabajador y su empleador, o sólo al
registrado por el trabajador independiente, dentro del plazo de dos días hábiles,
contados desde la fecha del pronunciamiento, sin perjuicio de mantener en archivo
la resolución original.
3) Entidad competente para conocer del reclamo.
El artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1 de 2006 señala que si la
Institución rechaza o modifica la licencia médica, el cotizante puede recurrir ante la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez correspondiente, esto es, la que
corresponda al domicilio indicado en el contrato, idea reiterada en el artículo 40 del
reglamento.
4) Formalización del reclamo y tramitación.
El reclamo debe ser presentado por escrito directamente a la COMPIN
competente, señalando en forma precisa sus fundamentos. Debe acompañarse
copia autorizada del pronunciamiento emitido por la ISAPRE que autorizó, rechazó o
modificó la licencia médica original y los demás antecedentes que se estime
conveniente agregar (artículo 41).
Recibido el reclamo la COMPIN requerirá informe a la ISAPRE reclamada
remitiéndole copia del reclamo. La ISAPRE deberá informar, a más tardar dentro de
los tres primeros días hábiles siguientes al requerimiento. Transcurrido el plazo de
10 días hábiles, contados desde la fecha de presentación del reclamo, la COMPIN
emitirá su resolución con o sin el informe de la ISAPRE reclamada (artículo 42).
La COMPIN conoce del reclamo en única instancia y su resolución será
obligatoria para las partes. Ella se notificará al reclamante y a la ISAPRE para su
cumplimiento en el plazo, condiciones y modalidades que fije la misma resolución.
515
Copia de la resolución se enviará a la Superintendencia de Salud, para su
conocimiento y efectos legales procedentes (artículo 43).
En el evento que la ISAPRE no cumpliere lo resuelto por la COMPIN, el
cotizante podrá solicitar el pago a la Superintendencia de Salud, la que hará efectiva
la garantía, hasta el monto del subsidio adeudado pagándolo de inmediato (artículo
44).
B. Posibilidad de recurrir en contra de la resolución de la COMPIN.
Según dispone el artículo 3° de la ley N° 16.395, la Superintendencia de
Seguridad Social es la autoridad técnica de control de las instituciones de previsión.
El artículo 39 de la misma ley agrega “La Superintendencia de Seguridad Social
tendrá competencia para investigar, examinar, revisar y pronunciarse sobre todos los
actos de las gestiones administrativas y técnicas de las Cajas, y en el otorgamiento
de los beneficios a sus asegurados; establecerá si se han cumplido las leyes vigentes
referentes a inversiones y otorgamiento de beneficios y, en especial, calificará la
finalidad y oportunidad de los gastos e inversiones. El control de la Superintendencia
comprenderá los órdenes médico-‐social, financiero, actuarial, jurídico y
administrativo”. Según lo señalado la autoridad técnica de control de las
instituciones de previsión social es la Superintendencia de Seguridad Social, por lo
que las resoluciones que dicte al respecto pueden ser sometidas a la revisión de la
Superintendencia, en conformidad a las normas de la ley N° 19.880.
Por otra parte, el artículo 10 de la ley N° 20.585 dispone que las instituciones
de salud, Fondo Nacional de Salud e Instituciones de Salud Previsional son quienes
deben justificar el rechazo en las apelaciones presentadas a las instituciones
reguladoras del sistema de licencias médicas, no los usuarios o pacientes.
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR
El empleador está obligado a respetar los términos de la licencia médica
autorizada, especificando el reglamento ciertas obligaciones concretas que le
empecen, además de considerar que ella constituye justificación para la ausencia al
trabajo.
Entre estas obligaciones pueden mencionarse:
516
a) Tramitar la licencia cuando le sea presentada por el trabajador. El artículo
13 dispone que es de exclusiva responsabilidad del empleador, en su caso, consignar
con exactitud los antecedentes requeridos en el formulario de licencia y su entrega
oportuna en el establecimiento competente de la COMPIN respectiva o en las
oficinas de la ISAPRE que corresponda. La misma norma agrega que la omisión por
parte de éstos, de antecedentes administrativos o de licencias anteriores, y las
enmendaduras de la misma, constituyen causal de devolución de la licencia por no
cumplir ésta con los correspondientes requisitos. La presentación fuera de plazo
amerita su rechazo, pero el artículo 56 permite a la COMPIN o ISAPRE autorizar las
licencias médicas presentadas fuera de plazo por el empleador o entidad
responsable y aquellas en las que éstos hayan registrado antecedentes erróneos o
falsos, omitido datos o adulterado su contenido, siempre que el trabajador acredite
su ninguna participación en estos hechos. En estas circunstancias será
responsabilidad del empleador o entidad encargada pagar al trabajador lo que
legalmente le corresponde con motivo de la licencia médica autorizada.
b) El empleador debe adoptar las medidas destinadas a controlar el debido
cumplimiento de la licencia de que hagan uso sus trabajadores. Del mismo modo, el
empleador deberá respetar rigurosamente el reposo médico de que hagan uso sus
dependientes, prohibiéndoles que realicen cualquier labor durante su vigencia
(artículo 51).
c) Igualmente debe procurar el cambio de las condiciones laborales del
trabajador en la forma que determine la COMPIN para atender al restablecimiento
de su salud (artículo 51).
d) El empleador puede disponer visitas domiciliarias al trabajador enfermo
(artículo 51).
e) Sin perjuicio de las medidas anteriores, todos los empleadores y/o
entidades que participan en el proceso deberán poner en conocimiento de la
COMPIN o ISAPRE respectiva cualquier irregularidad que verifiquen o les sea
denunciada, sin perjuicio de las medidas administrativas o laborales que estimen
procedente adoptar (artículo 51).
Las COMPIN y las ISAPRE deben investigar las denuncias que se les presenten
acerca del otorgamiento o uso indebido de licencias médicas, sin perjuicio de las
inspecciones que de oficio puedan ordenar con la misma finalidad (artículo 52).
Además, deben dar cuenta a la Dirección del Trabajo para la aplicación de las
517
sanciones a que haya lugar, de los casos en que un empleador permita que el
trabajador continúe desarrollando labores durante el período de la licencia médica
(artículo 57).
7. RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR
El reglamento ha establecido en forma expresa consecuencias a ciertas
infracciones cometidas por el propio trabajador, entre las cuales figuran:
1) Rechazo o invalidación de la licencia médica ya concedida, en su caso, sin perjuicio
de la denuncia de los hechos a la Justicia Ordinaria si procediere, cuando el
trabajador incurra en alguna de las siguientes infracciones:
a) Incumplimiento del reposo indicado en la licencia; no se considerará
incumplimiento la asistencia del trabajador a tratamientos ambulatorios prescritos
por el profesional que extendió la licencia, situación que deberá ser comprobada.
b) La realización de trabajos remunerados o no durante el período de reposo
dispuesto en la licencia.
c) La falsificación o adulteración de la licencia médica.
d) La entrega de antecedentes clínicos falsos o la simulación de enfermedad
por parte del trabajador debidamente comprobada.
2) Devolución de la remuneración o subsidios indebidamente percibidos para lo cual
la entidad pagadora del subsidio lo comunicará al empleador para los fines
estatutarios o laborales a que haya lugar (artículo 55).
El artículo 63 reafirma esta idea al señalar que la devolución o reintegro de
las remuneraciones o subsidios indebidamente percibidos por el beneficiario de una
licencia no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio. Sin perjuicio de lo
anterior, ordena al empleador adoptar las medidas conducentes al inmediato
reintegro por parte del trabajador, de las remuneraciones o subsidios
indebidamente percibidos. Debe considerarse que esta norma se encuentra
contenida en un decreto supremo, lo que impide entender modificadas las normas
contenidas en el Código del Trabajo que, en general, impiden hacer descuentos a las
remuneraciones de los trabajadores no dispuestas en la ley. Sin embargo, la
518
Dirección del Trabajo ha señalado que es procedente efectuar tal descuento,
específicamente, tratándose de trabajadores de salud primaria municipal del pago
de los días no laborados por licencia médica rechazada por la COMPIN y demás
organismos médico previsionales254.Se fundamenta el dictamen, al igual que otros
anteriores en que el rechazo de la licencia implica que no existe la causa legal para
justificar el ausentismo laboral que autoriza el inciso tercero del artículo 19 de la ley
19.378, surgiendo la obligación correlativa de reintegrar el pago de los días no
laborados por la licencia médica jurídicamente ineficaz. Lo propio ocurre respecto
de los docentes en igual situación. La Dirección del Trabajo agrega que ello es sin
perjuicio del plazo o pago diferido que la corporación empleadora otorgue a la
trabajadora, atendidos los compromisos de pago de esta última con otros
acreedores y la satisfacción de sus necesidades básicas y familiares.
V. SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL TEMPORAL
Se encuentra reglamentado en el decreto con fuerza de ley Nº 44, de 1 de
junio de 1978, que estableció normas comunes para todos los subsidios por
incapacidad laboral temporal originados en el riesgo de enfermedad común. Sin
embargo, la ley Nº 18.768, de 29 de diciembre de 1988, hizo aplicable a los subsidios
otorgados en virtud de la ley Nº 16.744 las algunas normas del decreto con fuerza de
ley, específicamente, los artículos 3 y 22, que les dan el carácter de imponibles para
previsión y artículos 7 y 8, relativos al concepto de remuneración y base de cálculo
del subsidio, temas que será analizados más adelante.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
De acuerdo a su artículo 1, las normas del decreto con fuerza de ley en
estudio se aplican a todos los subsidios por incapacidad laboral temporal, incluidos
los trabajadores del Estado que a su fecha de vigencia estaban acogidos a los
regímenes de subsidios de las normas señaladas en ese artículo 1 (leyes números
6.174, 10.383, 10.662 -‐Triomar-‐, 16.781, Código del Trabajo, 15.565 -‐Caja de
254
ORD. 4484/061, de 10 de noviembre de 2009.
519
Previsión de los Obreros Municipales de la República-‐ y ley Nº 16.744, según lo
señalado). Debe advertirse, eso sí, que los sistemas de salud regulados por las leyes
indicadas, con excepción de la ley N° 16.744, se encuentran actualmente regulados
en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005.
Respecto de los trabajadores afectos al Estatuto Administrativo, en virtud de
lo dispuesto en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del
Ministerio de Salud, se aplican las normas del decreto con fuerza de ley Nº 29, de
2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la ley Nº 18.834 (Estatuto Administrativo). Sin embargo, la misma
disposición establece que estos trabajadores tienen derecho, durante el goce de
licencia, a la mantención del total de sus remuneraciones, correspondiendo su pago
al Servicio o Institución empleadora, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 12
de la ley Nº 18.196, de acuerdo al cual a contar del 1° de enero de 1983, respecto de
los trabajadores regidos por el Estatuto Administrativo, afiliados a una institución de
salud previsional y que se acojan a licencia médica por causa de enfermedad, la
ISAPRE debe pagar al Servicio o Institución empleadora una suma equivalente al
mínimo del subsidio por incapacidad laboral que le habría correspondido al
trabajador de haberse encontrado éste afecto a las disposiciones del decreto con
fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. A contar
del 1 de enero de 1984, el Fondo Nacional de Salud debe también efectuar tal pago.
Estos pagos deben ser efectuados dentro de los diez primeros días del mes
siguiente a aquel en que se haya ingresado la presentación de cobro respectiva,
debiendo reajustarse las cantidades que no se paguen oportunamente, según la
variación del IPC, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el
precedente a aquel en que efectivamente se realice y devengarán interés corriente.
De acuerdo al ya referido artículo 153 la parte de las remuneraciones sobre la cual
no han efectuado cotización, es de cargo exclusivo del servicio o Institución
empleadora. Iguales normas se contemplan en los artículos 110 del Estatuto
Administrativo Para Funcionarios Municipales, y 19 de la ley N° 19.378, Estatuto de
la Atención Primaria de Salud Municipal.
2. REQUISITOS PARA LA OBTENCIÓN DEL SUBSIDIO
520
A. Trabajadores dependientes.
1) Regla general.
De acuerdo al artículo 4 para tener derecho al subsidio se requiere un
mínimo de seis meses de afiliación y tres meses de cotizaciones dentro de los seis
meses anteriores a la fecha inicial de la licencia. Estas cotizaciones pueden ser
continuas o discontinuas y en cualquier caja de previsión.
No se requiere de estos períodos de afiliación o de cotizaciones en el evento
que la incapacidad sea causada por un accidente común, caso en el cual basta con
que la persona tenga la calidad de afiliada a alguna caja (artículo 6).
2) Trabajadores contratados diariamente por turnos o jornadas.
La ley Nº 19.350 incorporó una regulación especial respecto de los
trabajadores contratados diariamente por turnos o jornadas respecto de quienes,
además del requisito de afiliación ya indicado, se les exige para acceder a los
subsidios, contar solamente con a lo menos, un mes de cotizaciones dentro de los
seis meses anteriores a la fecha inicial de la respectiva licencia.
B. Trabajadores independientes.
El derecho al subsidio se les reconoció por la ley N° 18.469 de 1985, hoy
decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que en su artículo
149, exige a estos trabajadores para tener derecho a subsidio:
a) Contar con una licencia médica autorizada.
b) Tener doce meses de afiliación previsional anteriores al mes en que se
inicia la licencia.
c) Haber enterado a lo menos seis meses de cotizaciones continuas o
discontinuas dentro del período de doce meses de afiliación previsional anterior al
mes en que se inició la licencia.
d) Estar al día en el pago de las cotizaciones Se considera al día al trabajador
que hubiere pagado la cotización correspondiente al mes anterior a aquel en que se
produzca la incapacidad.
C. Subsidios maternales.
521
Las normas señaladas han sufrido ciertas alteraciones tratándose de los
subsidios por descanso de maternidad, las cuales son analizadas más adelante.
3. CÁLCULO DEL SUBSIDIO
A. Trabajadores dependientes.
Se calcula sobre la base del promedio de la remuneración neta del subsidio o
de ambos devengados en los tres meses calendario más próximos al mes en que se
inicia la licencia.
La remuneración mensual neta equivale a la remuneración imponible del
trabajador, descontadas las imposiciones previsionales y los impuestos que las
graven. Para determinarla no se consideran las remuneraciones ocasionales que
correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, lo cual no significa que el
trabajador pierda el derecho a percibirlas. En efecto, el artículo 11 señala
expresamente que el subsidiado goza del derecho a recibir dichas sumas en la forma
y en la oportunidad establecidas en el correspondiente contrato de trabajo, por el
tiempo en que haya percibido el subsidio.
Si dentro del mes en que se produzca la incapacidad opera un reajuste legal
de remuneraciones, el monto de la base de cálculo del subsidio se reajustará en la
medida y forma en que corresponda aplicar el reajuste (artículo 12).
En el caso de accidentados que no registren cotizaciones suficientes para
enterar los meses a promediar, se considera para estos efectos la remuneración
mensual neta resultante de la establecida en el contrato de trabajo, las veces que
sea necesario.
B. Trabajadores independientes.
Se aplican las mismas normas, con la salvedad que para calcular el promedio
mensual se consideran las rentas por las cuales hubiere cotizado en los últimos seis
meses anteriores al mes en que se inicia la incapacidad laboral.
Tratándose de trabajadores independientes afiliados al decreto ley N°3.500
en el cálculo del subsidio no pueden considerarse rentas mensuales que tengan una
diferencia entre sí, superior al 25%. En el evento de existir esa diferencia o
522
diferencias superiores se considerará en el mes o meses de que se trate, la renta
efectiva limitada al 125% de la renta mensual menor del período respectivo. Esta
disposición, introducida por la ley N° 19.299, se aplica para determinar la base de
cálculo de los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores afiliados al
Nuevo Sistema, ya sean de origen común o maternal.
Esta limitación sólo afecta a las rentas imponibles a considerar en el cálculo
del subsidio, no resultando aplicable a las rentas que sirvan para determinar el límite
de subsidio maternal, que se analizará más adelante255.
4. MONTO DEL SUBSIDIO
El monto diario del subsidio equivale a la trigésima parte de su base de
cálculo determinada en la forma ya analizada. Este modo diario no puede ser
inferior a la trigésima parte del 50% del ingreso mínimo que rija para el sector
privado.
Si mientras el subsidio se está devengando opera un reajuste general de
remuneraciones, dicho monto debe ser reajustado en la misma oportunidad,
medida y forma.
5. PAGO DEL SUBSIDIO
De acuerdo al artículo 19, el pago corresponde a la entidad que deba otor-‐
garlos o al empleador, si lo ha convenido con la entidad otorgante. En la actualidad
tales entidades son las siguientes: Servicio de Salud, respecto de los trabajadores
afiliados al sistema estatal, ISAPRE, respecto de sus afiliados, Cajas de Compensación
de Asignación Familiar respecto de los trabajadores adheridos a ella y, el empleador
cuando así lo haya acordado con la entidad pagadora.
6. CARACTERÍSTICAS DEL SUBSIDIO
255
Circular 1337, marzo de 1994, Superintendencia de Seguridad Social.
523
a) Se paga por lo menos con la misma periodicidad que la remuneración, sin
que pueda en caso alguno superar al mes.
b) Son incompatibles con los subsidios regidos por la ley N° 16.744 aunque
pueden ser percibidos en forma sucesiva.
c) Son incompatibles con el subsidio de cesantía, pero este puede ser ejerci-‐
do cuando aquellos terminen. Para determinar la duración del subsidio de cesantía,
se considera iniciado desde la fecha de la terminación del contrato de trabajo,
cualquiera sea la fecha del ejercicio del derecho al subsidio.
d) Los subsidios se devengan por día (artículo 13).
e) Los subsidios duran hasta el término de la licencia médica, aun cuando
haya terminado el contrato de trabajo (artículo 15).
f) Son imponibles para previsión y salud. Lo anterior significa que el traba-‐
jador en goce de subsidio dependientes e independientes afiliados al antiguo
sistema de previsión deben efectuar las cotizaciones respectivas sobre sus
cotizaciones o rentas imponibles, sobre la base de la última remuneración o renta
imponible correspondiente al mes anterior a aquel en que se haya iniciado la
licencia o en su defecto a la estipulada en el contrato de trabajo. Para estos efectos,
las entidades pagadoras de subsidio deberán efectuar las retenciones
correspondientes y enterar las cotizaciones en las instituciones que correspondan,
dentro del plazo legal (artículo 22).
Tratándose de los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema se aplica el artículo
17 del decreto ley N° 3.500, que establece la imponibilidad de los subsidios de la
misma forma señalada.
g) De acuerdo al artículo 3º no se consideran renta para todos los efectos
legales.
h) De acuerdo al artículo 14 los subsidios se devengan desde el primer día de
la licencia, si esta fuese superior a 10 días o desde el 4º día si ella fuere igual o
inferior a dicho plazo.
7. FINANCIAMIENTO DEL SUBSIDIO
Se financian con cargo a un fondo especial denominado "Fondo para subsi-‐
dios por incapacidad laboral" que debe existir en cada organismo administrador del
524
beneficio. Este fondo se constituye con todos los recursos que deben percibir y
destinar al pago de los subsidios, los cuales se determinan en base a un porcentaje
de la cotización para salud. Los excedentes que se produzcan en esos fondos se
destinan al financiamiento de las diferentes prestaciones médicas, distribuidos
según lo determine la Superintendencia de Seguridad Social.
Tratándose de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, las
empresas adheridas deben efectuar para financiar los subsidios una cotización del
2% de las remuneraciones imponibles, aporte que debe ser deducido de la
cotización para salud respectiva.
A las normas señaladas sobre financiamiento hacen excepción los subsidios
de reposos maternales y por enfermedad grave del hijo menor de un año, que de
acuerdo a lo dispuesto por la ley N° 18.418, de 1985 se financian con cargo al Fondo
Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía, establecido en el DFL 150,
de 1981.
8. PRESCRIPCIÓN DEL SUBSIDIO
De acuerdo al artículo 155 del decreto con fuerza de ley N° 1, prescriben en
seis meses contados desde el término de la respectiva licencia.
525
CAPÍTULO SEXTO
DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA VIDA
FAMILIAR
256
La ley N° 20.764 sustituyó el anterior epígrafe del Título II del Libro II del
Código del Trabajo por el indicado, lo que obedeció al intento del legislador de
adecuarlo a la realidad actual, en que ya no solo se pretende la protección a la
maternidad257, sino que se establecen normas que consideran la protección a la
paternidad y a la vida familiar, reconociendo, la necesidad de conciliar o hacer
compatible el trabajo con la vida personal y familiar258.
En concordancia con el carácter esencialmente protector del Derecho del
Trabajo, el legislador se ha preocupado de establecer toda una legislación destinada
a proteger y defender los derechos de la madre, del padre y del hijo, contenidos
principalmente aun cuando no exclusivamente, en el Código del Trabajo.
La primera ley chilena sobre la materia fue dictada el 13 de enero de 1917,
bajo el Nº 3.186, referente al beneficio de salas cuna. Desde entonces han sido
numerosos los textos legales destinados a otorgar alguna protección a la mujer en
estado de embarazo, al hijo que está por nacer y a ambos después del parto. En la
actualidad estas normas están contenidas básicamente en el Título II del Libro II de
nuestro Código del Trabajo, artículos 194 a 208.
I. CATEGORIAS DE PERSONAS PROTEGIDAS
En el Código del Trabajo, las normas respectivas se encuentran contenidas en
el Título II del Libro II, el cual se denomina De la protección a los trabajadores. La
regla general en la materia está contemplada en el artículo 194 inciso tercero259, que
dispone que las normas en estudio benefician a todos los trabajadores que
256
Publicada en el Diario Oficial de 18 de julio de 2014.
257
Anteriormente el epígrafe era De la Protección a la Maternidad.
258
Puede verse la Historia de la Ley N° 20.764, pág. 4, en
file:///C:/Users/usuario/Downloads/HL20764.pdf consultado en 18 de agosto de 2014.
259
En este Capítulo cada vez que se indique un artículo sin señalar la norma se entenderá que
corresponde al Código del Trabajo.
526
dependan de cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su
domicilio y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema
previsional260. La misma disposición señala que están sujetos a estas normas los
servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración
autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos,
cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de
propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente municipal
o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado,
comprendiéndose también, las sucursales o dependencias de los mismos.
Si bien de manera básica el tema se encuentra enfocado hacia la madre
trabajadora, diversas normas han sido adecuadas para incluir al padre y a los
adoptantes o a quienes tengan a su cargo al menor.
II PRINCIPALES BENEFICIOS
1. Descanso de maternidad.
2. Permisos suplementarios.
3. Licencia por enfermedad grave del hijo menor de un año.
4. Permiso especial por enfermedad grave de sus hijos.
5. Prestaciones médicas.
6. Subsidio maternal.
7. Asignación maternal.
8. Fuero.
9. Derecho a ser transferida a trabajos no perjudiciales para su salud.
10. Derecho a conservar el empleo.
11. Beneficio de salas cuna.
12. Derecho a dar alimento al hijo menor de dos años.
13. Permiso paternal.
14. Permiso por matrimonio.
260
Según lo estableció la ley N° 20.764, de 18 de julio de 2014. Anteriormente se
indicaba:”(…) benefician a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador,
comprendidas aquellas que trabajen en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que
estén acogidas a algún sistema previsional”.
527
1. EL DESCANSO DE MATERNIDAD
A. Concepto
Consiste en el derecho a ausentarse del trabajo que se concede a la
trabajadora y, en algunos casos al trabajador, desde seis semanas antes del parto y
hasta doce semanas después de él. Se encuentra regulado, básicamente, en los
artículos 195 a 198 y 200, en lo que proceda, sin perjuicio de ciertas normas
complementarias, constituidas, entre otras, por el decreto supremo N° 3 que aprobó
el reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e Instituciones
de Salud Previsional, decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, que fijó normas
comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores
dependientes del sector privado y el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, que
fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979
y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469.
B. Beneficiarios.
1) Por regla general, corresponde a las trabajadoras.
2) Por excepción, corresponde al padre.
C. Requisitos.
1) Trabajadoras.
a) Estar comprendidas en los tiempos que indica la ley, esto es, durante las
seis semanas anteriores al parto y las doce posteriores.
b) Contar con la correspondiente licencia médica, conforme a las normas del
Decreto Supremo Nº 3, de 1984, que aprobó reglamento de autorización de licencias
médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud previsional. El artículo 197 del
dispone que para hacer uso del descanso de maternidad señalado en el artículo 195,
la beneficiaria (debe entenderse que también se refiere al padre) debe presentarse
al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado médico o
de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado
para obtenerlo. La norma agrega que el descanso debe concederse de acuerdo con
las formalidades que especifique el reglamento y que estos certificados serán
expedidos gratuitamente por los referidos médicos o matronas. De acuerdo a las
normas contenidas en el decreto supremo N° 3, ya referido, el reposos se certifica
528
en los formularios correspondientes en que se confiere la licencia, ya sea electrónica
o en papel, pudiendo ser autorizada por una matrona tratándose de embarazo o
parto normal, debiendo dejarse constancia de la fecha de inicio del embarazo y del
parto, según el caso. El reglamento establece que autorizada la licencia o
transcurridos los plazos que permitan tenerla por autorizada, constituye un
documento oficial que justifica la ausencia del trabajador a sus labores, por lo que
hay que estarse a este documento para el reconocimiento del derecho.
2) Situación del padre.
a) Debe haber fallecido la madre durante el parto o durante el tiempo de
permiso que reste. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que el padre no accede
a este beneficio si la madre del recién nacido no tenía la calidad de trabajadora
sujeta a un contrato de trabajo261.
b) La ley contempla un requisito de carácter negativo, cual es, no haber sido
privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor.
D. Características del beneficio.
1) Consiste en el derecho a ausentarse al trabajo por lo que, evidentemente,
gozan de él quienes tiene la calidad de trabajadores y en consecuencia deben
justificar la ausencia al trabajo o se ven impedidos de seguir desarrollándolo,
tratándose de los independientes.
2) Otorga derecho al llamado subsidio maternal.
3) Es un derecho irrenunciable, norma que está referida al inciso primero,
esto es, al caso de las trabajadoras, aun cuando en conformidad a las reglas
generales, debe entenderse aplicable también al padre en los casos excepcionales
referidos en la ley.
4) Durante los periodos correspondientes, queda prohibido el trabajo de las
mujeres embarazadas y puérperas.
5) No obstante cualquier estipulación en contrario, los empleos deben
conservarse durante los referidos periodos.
2. PERMISOS SUPLEMENTARIOS
261
Dictamen Ord. N° 1.455/0045, de 11 de abril de 2005.
529
En estricto rigor se trata de un beneficio que es consecuencia del anterior y
consiste en la prórroga del descanso de maternidad en los casos que contempla la
ley, originando un descanso prenatal suplementario, una licencia maternal
suplementaria y la prolongación del descanso puerperal, según el caso.
A. El descanso prenatal suplementario.
Se refiere a esta situación el artículo 196 inciso 2 y tiene lugar en aquellos
casos en que el parto no se produce en la fecha inicialmente estimada, esto es,
cuando se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la
mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, en cuyo caso la licencia
prenatal se prolongará hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará
el descanso puerperal, lo que debe ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el
correspondiente certificado médico o de la matrona.
B. La licencia maternal suplementaria.
Implica, asimismo, un alargue del descanso maternal el que abarcará más de
las seis semanas anteriores al parto. Ello ocurre si durante el embarazo se produjere
enfermedad como consecuencia de éste, comprobada, según indica el Código, con
certificado médico. Sin embargo, la materia ha sido regulada por el decreto supremo
N° 3 a que ya se ha hecho referencia, que dispone en su artículo 29 que son las
COMPIN las encargadas de conocer siempre las licencias complementarias del
descanso de maternidad, comprendiéndose en ellas tanto la licencia prenatal
suplementaria, la licencia prenatal prorrogada y la licencia postnatal prolongada por
enfermedad de la madre. Según lo señalado, se requiere para invocar el derecho el
otorgamiento de la correspondiente licencia.
C. El descanso puerperal prolongado.
Se encuentra reconocido en el inciso tercero del artículo 196 y consiste una
prolongación de descanso puerperal por el tiempo que determine el médico
tratante, en aquellos casos en que como consecuencia del alumbramiento se
produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que impidiere regresar
al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal.
530
3. LICENCIA POR ENFERMEDAD GRAVE DEL NIÑO MENOR DE UN AÑO
A. Concepto.
Es un beneficio que se otorga a la madre trabajadora o al padre, cuando la
salud del niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de
enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado
médico o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los
menores. Consiste en derecho a permiso y al correspondiente subsidio.
B. Beneficiarios.
1) De acuerdo al artículo 199, corresponde a la madre trabajadora, norma
que constituye la regla general.
2) En virtud de modificaciones introducidas por la ley N° 18.867, de 4 de
diciembre de 1989, también goza de este derecho la trabajadora o el trabajador que
tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya
otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección.
3) De acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley N° 19.250, de
1993, cuando ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la
madre, podrá gozar de este permiso y del subsidio consecuente. Goza de ellos el
padre cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por
sentencia judicial.
C. Características.
Se encuentra reglamentado por el Decreto Supremo N° 86, del Ministerio del
Trabajo, de 30 de mayo de 1971 y el otorgamiento de la respectiva licencia se regula
por las normas del Decreto Supremo Nº 3, ya citado.
El permiso y el consecuente subsidio tienen lugar sólo en la medida que el
niño deba permanecer en su hogar al cuidado directo, personal y permanente de la
madre, todo ello, a juicio del pediatra tratante. En otras palabras, si la atención del
menor se efectúa en un establecimiento hospitalario, no procede el beneficio.
La licencia se otorga por siete días renovables, pero cuando en total
sobrepase los treinta días, el reposo posterior que se conceda puede extenderse por
531
todo el período que se estime necesario (artículos 18 y 29 del Decreto Supremo
Nº3).
4. PERMISO ESPECIAL A TRABAJADORES EN CASO DE ENFERMEDAD
Se encuentra consagrado en el artículo 199 bis, que fuera incorporado al
Código del Trabajo por la ley Nº 19.505, de 25 de julio de 1997.
A. Beneficiarios.
1) La madre trabajadora.
2) Si ambos padres son trabajadores dependientes, es beneficiario cualquiera
de ellos, a elección de la madre.
3) El padre, cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial, la
madre hubiese fallecido; o la madre estuviese imposibilitada de hacer uso del
permiso por cualquier causa.
4) A falta de la madre y del padre, quien acredite la tuición o cuidado del
menor.
B. Requisitos.
1) Debe tratarse de un menor de 18 años.
2) Su salud debe requerir la atención personal de sus padres.
3) Tal necesidad debe ser motivada por un accidente grave, una enfermedad
terminal en su fase final; o una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de
muerte.
4) Las circunstancias anteriores deben acreditarse mediante un certificado
otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor.
C. Beneficios.
Consiste en un permiso para el respectivo beneficiario para ausentarse de su
trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al
año, distribuidas a elección de él en jornadas completas, parciales o combinación de
ambas.
532
Este tiempo se considera como trabajado para todos los efectos legales, pero
debe ser restituido por el trabajador de acuerdo a las siguientes reglas:
a) Imputándose al próximo feriado anual.
b) Laborándose horas extraordinarias, o
c) A través de cualquier forma que convengan libremente las partes.
Si se trata de un trabajador sujeto a algún sistema que contemple días de
permiso administrativo, deben seguirse las siguientes pautas:
a) Primero, deberá hacerse uso de ellos.
b) Luego, podrá imputar el tiempo que debe reponer a su próximo feriado
anual.
c) También puede imputarlo a días administrativos del año siguiente al uso
del permiso, o
d) Imputarlo a horas extraordinarias.
En ambas situaciones, de no ser posible aplicar los mecanismos indicados se
puede descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones
mensuales del trabajador, en forma de un día por mes pudiendo fraccionarse según
sea el sistema de pago, o en cualquier forma íntegra si el trabajador cesare en su
trabajo por cualquier causa.
5. PRESTACIONES MÉDICAS
El decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006 en su artículo 136 letra d), le
confiere la calidad de beneficiaria del régimen de salud que establece a la mujer
embarazada aun cuando no sea cotizante, extendiéndose la protección conferida
también a su hijo hasta los seis años de edad. De acuerdo a su artículo 139 la mujer
tiene derecho a la protección del Estado durante el embarazo y hasta el sexto mes
del nacimiento del hijo, lo cual se traduce en el control del embarazo y del puerperio
a través del Sistema Nacional de Servicios de Salud. Esta atención es gratuita y
tratándose de la atención del parto, sólo es gratuita respecto de las mujeres
indigentes y de aquellas que clasifique hasta en el llamado grupo C262. En los demás
262
Conforman el Tramo A las personas indigentes o carentes de recursos, beneficiarios de pensiones
básicas solidarias y causantes de subsidio familiar (ley N°18.020); el Tramo B, aquellas personas que
tengan un ingreso imponible mensual menor o igual a $210.001 y el Grupo C las personas que
533
casos deben contribuir con el 25% y el 75% restante es cubierto por FONASA
(artículos 161 y 162 del decreto con fuerza de ley N° 1).
El niño recién nacido y hasta los seis años de edad también tiene derecho a la
protección de su salud gratuitamente por el Estado, de acuerdo a los planes para la
salud infantil que establece el Ministerio del ramo.
6. SUBSIDIO MATERNAL
A. Concepto.
Es un beneficio de carácter pecuniario que se otorga, por regla general a la
trabajadora y, en determinados casos al padre trabajador y al trabajador o
trabajadora que tenga a su cuidado a un menor de seis meses de acuerdo al artículo
200, mientras se encuentran en goce de reposo concedido por una licencia maternal
o por enfermedad del hijo menor de un año.
B. Casos en que procede.
Para estos efectos debemos tener presente que la madre trabajadora puede
gozar de los siguientes descansos que pueden originar derecho a subsidio:
1) Descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce después
de aquél (artículo 195).
b) Descansos suplementarios o adicionales. Se trata de aquellos períodos de
reposo que se concede a la mujer trabajadora que sufre una enfermedad como
consecuencia del embarazo o del parto o en el caso de que el parto se produzca con
posterioridad a las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere
comenzado el descanso de maternidad (artículo 196).
c) Permiso que se otorga a la madre o al padre en su caso, frente a la
enfermedad grave del hijo menor de un año (artículo 199).
d) Permiso al trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado a un menor de
seis meses, de acuerdo al artículo 200.
C. Regulación legal.
obtengan un ingreso imponible mensual mayor a $210.001 y menor o igual a $306.000. Con tres o
más cargas, pasan al tramo B.
534
El tratamiento legislativo ha sufrido una evolución de importantes
consecuencias sociales a través de la dictación de diferentes normas que han
tratado de ser fundamentadas en la búsqueda de la correspondiente armonía entre
protección de los beneficiarios y del menor y en evitar los posibles fraudes que su
obtención podría implicar, en términos tales que hoy podemos distinguir 4 etapas:
1) Aplicación del decreto con fuerza de ley N° 44 de 1978.
La ley N° 18.469, de 1985263, en su artículo 19 dispuso que el otorgamiento
del subsidio de maternidad se regiría por el decreto con fuerza de ley N° 44, norma
que regula el otorgamiento de subsidios por incapacidad laboral para trabajadores
del sector privado, y en su artículo 20264, que su pago se requeriría al respectivo
Servicio de Salud, Caja de Compensación de Asignación Familiar o ISAPRE, según
correspondiese. En la práctica ello significaba que a la trabajadora dependiente se le
exigían tres meses de cotizaciones y seis se afiliación anteriores a la respectiva
licencia médica lo que, a lo menos en teoría, habría propiciado el abuso en la
utilización de los beneficios, especialmente por la simulación de una relación laboral
por parte de la mujer embarazada al conocer su estado de embarazo.
2) Dictación de la ley N° 18.768, de 29 de diciembre de 1988265.
Esta ley dispuso que para los efectos del goce del subsidio de maternidad las
trabajadoras debían haber cumplido el día primero del mes de la concepción los
requisitos que la normativa vigente exigía para hacer procedente dicho subsidio. La
fecha de la concepción debía ser certificada por un médico o matrona (artículo 62).
Por su parte, la base de cálculo del subsidio debía considerar los datos
existentes en los tres meses anteriores a aquel en que se produjo la concepción,
tratándose de trabajadoras dependientes y los 6 meses calendario anteriores
tratándose de las independientes. El monto debía reajustarse de acuerdo a la
variación del Índice de Precios al Consumidor, entre el mes de la concepción y el
mes anterior al del inicio del reposo prenatal.
Sin embargo, si el monto del subsidio calculado en la forma señalada era
superior al que resultare del cálculo según las normas del artículo 8 del decreto con
263
Hoy parte del decreto con fuerza de ley N° 1 de 2006, del Ministerio de Salud.
264
Actuales artículos 150 y 151 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005.
265
Que entró en vigencia el 1 de julio de 1989.
535
fuerza de ley 44, ya referido, le sería cancelado de acuerdo a las normas que
arrojasen un resultado inferior.
La ley se refería al "subsidio de maternidad" y la Superintendencia de
Seguridad Social determinó que en esa expresión se comprendían sólo los subsidios
del pre y postnatal266.
3) Dictación de la ley N° 18.867 de 4 de diciembre de 1989, que modificó el artículo
62 de la ley N° 18.768.
Frente a la dureza de la norma anterior y al revuelo social que causó se
dispuso que los subsidios pre y postnatal, de descansos suplementarios y por
enfermedad grave del hijo menor de un año sería una cantidad equivalente a las
remuneraciones imponibles, subsidios por incapacidad laboral o de ambos,
devengados en los seis meses calendario inmediatamente precedentes al quinto
mes calendario anterior al inicio de la licencia médica dividido por ciento ochenta.
Respecto de las trabajadoras dependientes se disponía proceder de igual manera,
pero considerando sus rentas declaradas. No se trataba de un promedio, sino que se
ordenaba dividir siempre por 180, aun cuando existieran meses en que no se
hubieran obtenido remuneraciones.
4) El retorno a la aplicación del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978.
Debido a los reparos sociales que tuvo la ley anterior, el 12 de marzo de 1994
se dictó la ley N° 19.299 que derogó el artículo 62 de la ley N°18.768, modificado por
la ley N° 18.867, y restableció la aplicación de las normas del decreto con fuerza de
ley N° 44, de 1978, haciéndola aplicable a los siguientes subsidios por incapacidad
laboral
a) Artículo 195: reposo pre y postnatal de la madre y permiso postnatal del
padre.
b) Artículo 196: reposo prenatal suplementario, prenatal prorrogado y
postnatal prolongado.
c) Artículo 199: permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año.
d) Artículo 2 de la ley N° 18.867: permiso de la trabajadora que tenga a su
cuidado un menor de edad inferior a seis meses y que haya iniciado el juicio de
adopción plena.
266
Circular Nº 1.111, de 25 de enero de 1989.
536
e) Artículo 3 de la N° ley 18.867: permiso de la trabajadora por enfermedad
grave del hijo menor de un año en juicio de adopción plena267.
Este es el régimen vigente en la actualidad y significa que los referidos
subsidios deben calcularse en la misma forma que el resto de los subsidios por
incapacidad laboral temporal. No obstante ello y en virtud de las modificaciones que
la ley N° 19.299 introdujo al artículo 8 del decreto con fuerza de ley N° 44 y al
artículo 21 de la ley N° 18.469 (trabajadoras independientes), hoy artículo 152 del
decreto con fuerza de ley N° 1, los subsidios indicados tienen los siguientes límites:
a) Trabajadoras dependientes.
No puede exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas,
subsidios o ambos devengados en los tres meses anteriores más próximos al
séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa,
aumentado en el 100% del IPC en el período comprendido en los siete meses
anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.
b) Trabajadoras independientes.
El monto diario de los subsidios no puede exceder del equivalente a las
rentas imponibles deducidas las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos,
por los cuales se hubiere cotizado en los 3 meses anteriores al octavo mes
calendario anterior al del inicio de la licencia dividido por 90, aumentado en el 100 %
de la variación del Índice de Precios al Consumidor, e incrementado en un 10%.
Los tres meses a considerar en el cálculo del límite deben estar
comprendidos dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores al séptimo o al
octavo mes calendario que precede al mes del inicio de la licencia, según se trate de
trabajadores dependientes o independientes, respectivamente, sin importar que
sean o no sucesivos, debiendo en todo caso ser los más próximos.
Si dentro de los correspondientes 6 meses sólo se registraren uno o dos
meses con remuneraciones, rentas y/o subsidios, para determinar el límite del
subsidio diario se debe dividir por 30 0 60, respectivamente. Asimismo, se deberán
considerar los meses en que existan remuneraciones, rentas y/o subsidios, aun
cuando éstos no se hayan devengado por mes completo.
267
Procedimientos no vigentes en la actualidad.
537
En aquellos casos en que no se registraren remuneraciones ni subsidios
dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores al séptimo o al octavo mes
calendario que precede al mes de inicio de la licencia, según el caso, y en todos
aquellos en que el valor determinado sea inferior al subsidio diario mínimo a que se
refiere el artículo 17 del decreto con fuerza de ley N° 44, corresponde pagar dicho
subsidio268.
7. SUBSIDIO MATERNAL PARA TRABAJADORAS SIN CONTRATO DE TRABAJO
VIGENTE
Se trata de una prestación de carácter asistencial, no contributiva,
consistente en el pago de un subsidio, que la ley confiere a aquellas trabajadoras
que a la sexta semana anterior al parto, no tengan un contrato de trabajo vigente,
siempre que cumplan con los requisitos copulativos que exige la ley. Fue creado por
la ley N° 20.545, que lo regula en su artículo 3.
A. Beneficiarias.
Lo son aquellas mujeres que habiendo tenido la calidad de trabajadoras, a la
sexta semana anterior al parto carecen de un contrato de trabajo vigente.
B. Requisitos.
Para que la posible beneficiaria tenga derecho al subsidio debe reunir los
siguientes requisitos copulativos:
a) Registrar doce o más meses de afiliación, con anterioridad al inicio del
embarazo.
b) Registrar ocho o más cotizaciones, continuas o discontinuas, en calidad de
trabajadora dependiente, dentro de los últimos veinticuatro meses calendario
inmediatamente anteriores al inicio del embarazo.
c) Que la última cotización más cercana al mes anterior al embarazo se haya
registrado en virtud de cualquier tipo de contrato de trabajo a plazo fijo, o por obra,
servicio o faena determinada.
C. Monto del subsidio.
268
Circular Nº1.337, Superintendencia de Seguridad Social, 22 de marzo de 1994.
538
La base de cálculo para la determinación del monto del subsidio es una
cantidad equivalente a la suma de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de
ambos, devengados por la mujer en los veinticuatro meses calendario
inmediatamente anteriores al inicio del embarazo, dividido por veinticuatro.
Su monto diario es una cantidad equivalente a la trigésima parte de su base
de cálculo, y en ningún caso puede ser inferior al mínimo establecido en el artículo
17 del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
de 1978.
Por remuneración mensual neta se entiende la del artículo 7° del decreto con
fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, esto es, la
remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos
correspondientes a dicha remuneración. Para efecto del cálculo, cada remuneración
mensual neta, subsidio, o ambos, deben ser reajustados conforme a la variación
experimentada por el Índice de Precios al Consumidor entre el último día del mes
anterior al del devengamiento de la remuneración, subsidio, o ambos, y el último día
del mes anterior al del inicio de la prestación.
D. Duración del subsidio.
El subsidio se otorga hasta por un máximo de treinta semanas y comenzará a
devengarse a partir de la sexta semana anterior al parto. Si éste tuviere lugar a partir
de la trigésimo cuarta semana de gestación, la duración del subsidio se reduce en el
número de días o semanas en que se haya adelantado el parto; no obstante, si éste
ocurre antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al
nacer pesare menos de 1.500 gramos, el subsidio se mantiene en treinta semanas. A
su vez, en caso de partos de dos o más niños, el período de subsidio se incrementa
en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo. Cuando
concurrieren simultáneamente las circunstancias señaladas precedentemente, la
duración del subsidio es aquella que posea una mayor extensión.
E. Tramitación y pago del subsidio.
El subsidio establecido en este artículo será otorgado por el organismo
competente para el pago de los subsidios de incapacidad laboral de los trabajadores
independientes que sean cotizantes del Fondo Nacional de Salud. Las normas que
539
rigen las licencias médicas de dichos trabajadores serán aplicables a la tramitación,
autorización y pago del subsidio de este artículo.
La ley entregó a la Superintendencia de Seguridad Social la obligación de
supervigilar y fiscalizar lo relativo a este subsidio y la de dictar normas las normas
necesarias, lo que se tradujo en la dictación de la Circular N° 2.884, de 22 de
noviembre de 2012, cuyas normas tienen el carácter de obligatorias para todas las
instituciones o entidades que intervienen en el mencionado subsidio.
Dentro de estas normas determinó que al indicar la ley que deben aplicarse
las normas que regulan las licencias médicas de los trabajadores independientes
significa que el profesional médico cirujano o matrona que atiende a la mujer debe
emitirle una licencia médica de descanso prenatal, por 42 días de reposo, cuyo
inicio debe corresponder a la sexta semana anterior a la fecha probable de parto. A
continuación, debe emitir una licencia médica por descanso postnatal, por 84 días a
contar de la fecha del parto. En ambos casos debe utilizarse el formulario de licencia
médica existente, sea en formato de papel o electrónico. Estos licencias deben ser
presentadas por la beneficiaria directamente ante la COMPIN o la Unidad de
Licencias Médicas que corresponda a su domicilio particular, dentro del plazo
aplicable a los trabajadores independientes, según lo dispuesto por el artículo 13 del
decreto supremo Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, esto es, dentro de los dos
días hábiles siguientes a la fecha en que la licencia sea emitida.
A la licencia médica correspondiente al descanso prenatal o a la licencia
médica de descanso postnatal, si no hubiere existido la primera por producirse el
parto antes de la semana 34 de gestación, la beneficiaria deberá acompañar copia
del contrato de trabajo y/o finiquito anterior más cercano al del inicio del embarazo,
en que conste si el contrato de trabajo era a plazo fijo, o por obra, servicio o faena
determinada.
Mientras la COMPIN no disponga o tenga acceso a una base de datos con
antecedentes de la fecha de afiliación, remuneraciones imponibles por las que se
han efectuado cotizaciones y los subsidios por incapacidad laboral devengados
durante los 24 meses anteriores a la fecha del embarazo, las beneficiarias deben
acompañar a la licencia médica un certificado de la respectiva AFP en que conste la
fecha de afiliación e información de las cotizaciones que se hayan efectuado durante
los 24 meses inmediatamente anteriores a la fecha de inicio del embarazo (fecha
probable de Ja concepción). Si la mujer dentro de los citados 24 meses y antes de
540
incorporarse al sistema de pensiones del decreto ley Nº 3.500, de 1980, estuvo
afecta a otro régimen de pensiones, debe acompañar el certificado
correspondiente.
Tratándose de la licencia médica de descanso postnatal, la beneficiaria
deberá acompañar el certificado de nacimiento del menor que dio origen a dicho
descanso. En caso de partos múltiples, deberá acompañar el certificado de
nacimiento de cada uno de los menores.
F. Nacimiento del hijo después de los 42 días de comenzada la licencia.
En las situaciones en que de acuerdo a la fecha de inicio del descanso
postnatal se establezca que el parto ocurrió después de los 42 días otorgados por la
licencia médica de descanso prenatal, no será necesario exigir una licencia médica
de prórroga del citado descanso a la beneficiaria, pero a diferencia de lo que ocurre
en el caso del subsidio de la mujer trabajadora, dicho período debe imputarse para
efectos de computar el período máximo del subsidio que le corresponda.
G. Nacimiento del hijo antes de la semana 34 de gestación.
Si el parto se produce antes de la semana 34 de gestación, es decir, antes de
la época de inicio del periodo prenatal la primera licencia que deben presentar es la
correspondiente al descanso postnatal. Las COMPIN y Unidades de Licencia Médica
al recibir dicho documento deben solicitar los antecedentes necesarios para
establecer el cumplimiento de los requisitos para tener derecho al beneficio y los
que se requieran para su cálculo, que usualmente se habrían solicitado con la
licencia médica de descanso prenatal, salvo que dispongan de los m ismos. El
subsidio por el tiempo posterior al término del descanso postnatal, hasta completar
el máximo de semanas que corresponda en cada caso, es de cargo de la COMPIN.
H. Reglas especiales a las que se sujeta el subsidio.
1) Se trata de una prestación de carácter imponible para previsión, pues está
afecta a las cotizaciones del 7% para salud y del artículo 17 del decreto ley N° 3.500,
las que se calculan en base al monto del subsidio.
2) Durante las doce últimas semanas de goce del subsidio las beneficiarias
pueden trabajar, sin perder la prestación.
3) Debe ser otorgado por el organismo competente para el pago de los
subsidios de incapacidad laboral de los trabajadores independientes que sean
541
cotizantes del Fondo Nacional de Salud. Asimismo, se les aplican las normas que
rigen las licencias médicas de dichos trabajadores para efectos de su tramitación,
autorización y pago.
I. Financiamiento del subsidio.
Consecuentemente con su naturaleza asistencial, el subsidio se financia con
cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares del decreto con fuerza de ley N°
150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982, cuyos fondos son
asignados en la Ley de Presupuesto.
8. ASIGNACIÓN MATERNAL
Fue establecida junto con la asignación familiar por el decreto ley N° 307, de
1974, que reemplazó a la asignación prenatal vigente hasta el 31 de diciembre de
1973. En la actualidad se encuentra regulada por el decreto con fuerza de ley N°
150, de 25 de marzo de 1982.
A. Beneficiarios.
De acuerdo al artículo 4 del decreto con fuerza de ley N° 150 lo son:
a) Las trabajadoras dependientes de los sectores públicos y privado.
b) Las trabajadoras independientes afiliadas a un régimen de previsión que al
1º de enero de 1974 contemplara en su favor la asignación familiar.
c) Las trabajadoras comprendidas en las letras anteriores que se hallen en
goce de subsidio de cualquier naturaleza.
d) Los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones señaladas
en las letras anteriores, respecto de sus cónyuges embarazadas que sean causante
de asignación familiar.
B. Características.
a) Su monto es igual al de la asignación familiar vigente.
b) Se rige por las mismas normas que la asignación familiar.
c) Se hace exigible a contar del quinto mes de embarazo.
d) El estado de embarazo debe acreditarse con certificado médico o de
matrona otorgado por el Servicio de Salud respectivo o visado por éste.
542
e) Se paga por todo el tiempo de embarazo, es decir, con efecto retroactivo.
9. DERECHO A FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL
Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden
ser despedidos sin autorización judicial previa. De acuerdo al artículo 174 del Código
del Trabajo en el caso de trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no
puede poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente,
quien podrá concederla en los casos de las siguientes causales:
1) Artículo 159 Nº 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
2) Artículo 159 Nº 5: Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato
3) Artículo 160: Causales de caducidad.
A. Características generales del derecho a fuero.
1) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran
reguladas en la legislación, no siendo posible que las partes creen otras diferentes.
2) Son esencialmente transitorias. Se extienden sólo por los lapsos que
señala la ley.
3) El Código del Trabajo en el artículo 174 trata sólo las normas procesales
relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran regulados especialmente
para cada caso.
B. Procedimiento.
El empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con
autorización previa del juez competente. Lo anterior implica un procedimiento que
se traduce en el llamado juicio de desafuero, al cual debe recurrir obligatoriamente
el empleador sin importar la mayor o menor gravedad de la causal de terminación
en que haya incurrido el trabajador.
La ley exige autorización previa al despido, por lo tanto, no se acepta la
posibilidad de recurrir por vía reconvencional. Es más, mientras no exista una
sentencia firme que autorice el despido, el contrato de trabajo continúa plenamente
vigente. De infringirse esta norma nos encontraríamos ante un acto nulo.
543
Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en cualquier
estado del juicio, decrete, en forma excepcional y fundadamente, la separación
provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Se ha
aceptado que tal medida se aplique a solicitud del propio trabajador aforado.
En esta situación, si el tribunal no diere autorización para poner término al
contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata reincorporación del trabajador
aforado, disponiendo el pago íntegro de sus remuneraciones y beneficios
debidamente reajustados y con el máximo de interés permitido para operaciones
reajustables, correspondientes al período de separación, si es que ésta se hubiese
decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entiende
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.
En nuestro sistema general de terminación del contrato de trabajo se ha
dotado al empleador de la posibilidad de despedir al trabajador, entendiendo el
legislador que su decisión es válida y legítima al invocar una causal en conformidad a
la ley. Por otra parte, le confiere al trabajador la posibilidad de reclamar de tal
decisión, en cuyo caso será el juez quien determine la efectividad de la configuración
de la respectiva causal invocada por el empleador. De no ser así, ordenará el pago
de las indemnizaciones correspondientes, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 168. Esta situación se invierte al tratarse de un trabajador amparado por
fuero, en cuyo caso debe investigarse de forma previa al término del contrato la
configuración de la causal, cuestión que se efectúa en el juicio que se inicie al
solicitar el desafuero. De concluirse por el juez que la causal sí se ha configurado,
debe procederse a autorizar el despido. No obsta lo indicado a la utilización de la
expresión “podrá” que utiliza el artículo 174, pues lo que con ello se indica es que es
sólo en las causales indicadas en las que puede procederse a poner término al
contrato de trabajo de un trabajador aforado, excluyéndose de esta forma toda
posibilidad de invocar las causales contenidas en el artículo 159 N° 6 o 161.
Finalmente, si el desafuero se produjese mientras la mujer estuviese gozando
de descanso maternal continuará percibiendo el subsidio hasta la conclusión del
período de descanso.
C. Características del fuero maternal.
544
De acuerdo al artículo 201 la trabajadora goza de fuero durante todo el
periodo de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de materni-‐
dad.
Ya desde hace muchos años la Dirección del Trabajo269 ha dictaminado que el
fuero maternal tiene por objeto mantener el empleo de la mujer para que ésta
tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante
el lapso de un año. Dejó establecido que el bien jurídico protegido es la maternidad,
lo que se traduce en la imposibilidad de poner término al contrato de trabajo de la
trabajadora, asegurándole la fuente de ingresos, el resguardo del normal desarrollo
de su estado de embarazo y, posteriormente, la posibilidad de solventar los gastos
de alimentación y crianza de su hijo durante el lapso que comprende el periodo de
fuero270. En concordancia con lo indicado el criterio del organismo fiscalizador ha
sido siempre extensivo, constituyendo éste el criterio a seguir para interpretar las
normas al ser aplicadas a un caso concreto, criterio que, en general, parece ser el
seguido por la jurisprudencia judicial
D. Término del contrato dispuesto en ignorancia del estado de embarazo.
El artículo 201 prevé esta situación, pues es muy factible que el término del
contrato haya sido dispuesto sin la autorización previa al ignorar el estado de
embarazo, en cuyo caso la medida queda sin efecto y la trabajadora debe volver a su
trabajo, para lo cual basta la sola presentación del correspondiente certificado
médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en
que hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo
no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho dentro
del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.
Se trata ésta de una obligación para el empleador, el que bajo ningún
pretexto puede negarse a la reincorporación, sin perjuicio de la posibilidad que le
confiere la ley para solicitar el desafuero después de reincorporar a la mujer271.
1) Situación de la relación laboral en el caso de reincorporación.
269
Dictamen Nº3.143, de 27 de mayo de 1985. Revista Técnica del Trabajo, Vol. III, Marzo 1989. p.52.
270
Dictamen Ord. 795/63, de 1 de marzo de 2000.
271
En este sentido, por ejemplo, Corte de Apelaciones de Concepción, rol 137-‐2008, de 20 de octubre
de 2008, a cuyo respecto se rechazó el recurso de casación en el fondo (rol 7785-‐2008).
545
La relación laboral continúa normalmente, teniendo la trabajadora todos los
derechos y asumiendo todas las obligaciones que le impone el contrato, con las
limitantes generales contempladas en el artículo 202. Como lo indica la ley, deben
pagársele las remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvo separada
de sus funciones.
2) Término del contrato de trabajo por causales objetivas (vencimiento del plazo
convenido o conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato).
Si el empleador se entera del estado de embarazo de la mujer con
posterioridad a las circunstancias señaladas, la medida queda igualmente sin efecto,
la mujer debe ser reincorporada y solicitarse a su respecto el correspondiente
desafuero. Ello se fundamenta en la necesidad de determinar de manera previa al
término del contrato la configuración de la causal que lo motivó, elemento propio y
esencial del derecho a fuero y de la posibilidad autorizar el desafuero.
3) La situación de la renuncia de la mujer o de la terminación por mutuo acuerdo de
las partes.
Puede ocurrir que la mujer, en ignorancia de su estado de embarazo,
proceda a poner término a su contrato de trabajo por medio de alguna de las
causales contenidas en el artículo 159 N° 1 o 2 del Código del Trabajo, esto es, por
mutuo acuerdo de las partes o por renuncia de la trabajadora. La Dirección del
Trabajo en un dictamen ya antiguo concluyó que la disposición en análisis sólo
resulta aplicable cuando la relación laboral expira por iniciativa del empleador y por
ende, no procede ordenar la reincorporación tratándose de trabajadoras que han
puesto término al contrato de trabajo al cual se encuentran afectas por su propia
iniciativa como acontece cuando renuncian voluntariamente a su trabajo en
conformidad al Nº 2 del artículo 159 del Código del Trabajo, o bien cuando la
relación laboral que las une con el empleador termina por mutuo acuerdo de las
partes contratantes invocando en dicho evento la causal prevista en el Nº 1 del
citado artículo 159 y ello aunque se ignorara o no el estado de embarazo por parte
de la trabajadora al producirse el término del contrato.
Agrega la institución contralora que en ambas situaciones se está frente a
una terminación del contrato de trabajo que no se ha producido por una aplicación
546
de una causal invocada por el empleador y, por ende, le está impedido a la
trabajadora solicitar la reincorporación al trabajo272.
4) Situación del autodespido en ignorancia del estado de embarazo.
Puede ocurrir que la mujer se autodespida en razón de algún incumplimiento
atribuido al empleador ignorando su estado de embarazo y al conocer el mismo
decida, a pesar de aquel, mantener el vínculo laboral.
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas273 concluyó que en tal caso la
medida queda sin efecto, pues la protección de la maternidad se sobrepone incluso
a la decisión de la propia trabajadora. Según la Corte no obsta a esta conclusión que
no haya sido la decisión del empleador la que le puso término al contrato, posición
que se advierte contraria a la sostenida por la Dirección del Trabajo.
En cualquier caso, debe advertirse que en el caso del autodespido la decisión
de la Corte de Apelaciones se puede reafirmar si se considera que tal decisión de la
trabajadora es la respuesta a un incumplimiento patronal.
Se está frente a una norma que permite más de una interpretación, pues no
indica que sólo sea aplicable en caso de despido, sino cuando se ha dispuesto la
terminación del contrato, cuestión de carácter bastante más genérica, pudiendo
entender que en el caso de autodespido e, incluso de la renuncia, lo que ocurre es
que al fin y al cabo ha sido el legislador el que dispone el término del contrato,
conclusión que se ve apoyada si se recuerda el fin mismo que persigue la norma.
E. Situación de la trabajadora de casa particular.
De acuerdo al artículo 146 del Código del Trabajo son trabajadores de casa
particular las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada
completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en
trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar.
La ley N° 19.591, de 9 de noviembre de 1998 derogó el inciso final del
artículo 201, que hacía inaplicable el fuero a las trabajadoras de casa particular. La
Dirección del Trabajo.
El punto tratado ha resultado de gran implicancia social, toda vez que están
en juego la protección a la maternidad y la intimidad de un hogar, que difícilmente
272
Dictamen 2.027/132, de 7 de mayo de 1998.
273
RIT O-‐25-‐2011, de 2 de junio de 2011.
547
puede ser asimilado a una empresa o lugar de trabajo tradicional. La Dirección del
Trabajo ha estimado necesario efectuar ciertas precisiones al respecto274,
particularmente en lo que dice relación con los siguientes puntos:
a) Posibilidad de poner término al contrato de trabajo conforme a la causal del
artículo 147, esto es, durante las dos primeras semanas de trabajo.
Este tiempo se estima como periodo de prueba, de manera tal que durante
dicho lapso puede resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las partes,
cumpliéndose las condiciones que la norma señala.
Puede ocurrir que la trabajadora quede embarazada durante ese periodo,
estado que será conocido, normalmente, con posterioridad a su expiración.
Frente a esta situación la Dirección del Trabajo en el dictamen citado ha
determinado que “durante el periodo de prueba de la trabajadora el fuero opera
con plenitud de efectos, debiendo el empleador contar con autorización judicial para
despedir, pero aún en dicho caso, tampoco la terminación de la relación laboral
puede producirse por la sola voluntad que contempla el artículo citado, sino que,
como operan las normas de fuero laboral, sólo podrá producirse con arreglo al
artículo 174 del Código del Trabajo, que no contempla el desafuero por la sola
voluntad de una de las partes.” Fundamenta su posición en el carácter imperativo
que de las normas que regulan la protección a la maternidad, derivado de la
naturaleza de orden público de las mismas. Sin embargo, no puede dejar de
observarse que las normas que regulan el contrato de trabajadores de casa
particular también son normas laborales de orden público y no se advierte
fundamento claro para dejar sin aplicación la norma del artículo 146 que, por lo
demás es de carácter especialísimo, como el mismo Dictamen lo reconoce.
El periodo de prueba establecido es un reconocimiento al carácter tan
especial de este contrato de trabajo que implica la convivencia necesaria de una
persona ajena al hogar con el grupo familiar. Sin embargo, lo que se busca con la
obtención de la autorización previa es verificar que efectivamente se cumplen las
condiciones contempladas en el artículo 147, comprobadas las cuales el juez
procederá a autorizar la separación. Mal podría imponer la conservación del vínculo
laboral, lo que significaría asimismo obligar a una familia a compartir con una
274
Dictamen 5.631/343, de 16 de noviembre de 1999, en Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo de
Enero del año 2000, p. 90.
548
trabajadora sólo por el hecho de su embarazo. Debe recordarse que la ley no ha
establecido tampoco la posibilidad de sustituir esta reincorporación por el pago de
una indemnización, práctica que sin embargo se ha tornado habitual en nuestro
sistema, pero que no parece de justicia imponer a quien ha hecho uso legítimo de la
posibilidad que le confiere el artículo 147.
b) Posibilidad de que el empleador ponga término al contrato de trabajo
conformidad al artículo 152.
El Código del Trabajo establece una causal especial de terminación del
contrato de trabajo que opera en diversas hipótesis:
a. Trabajadora con menos de seis meses de servicios.
En este caso y tratándose de cualquier enfermedad, el empleador está
obligado a conservarle el cargo, sin derecho a remuneración, por ocho días.
b. Trabajadora con más de un semestre y menos de un año.
En la misma eventualidad, debe conservarle en iguales términos por un
periodo de quince días.
c. Trabajadora con más doce meses de servicios.
En esta situación, debe conservarle el empleo por un periodo de hasta
treinta días.
d. Trabajadora afectada por una enfermedad contagiosa, clínicamente calificada.
En este caso, el empleador tiene derecho a poner término al contrato.
La Dirección del Trabajo, al igual que en el caso anterior y por similares
fundamentos275, concluyó que debe hacerse “aplicación estricta de las normas del
fuero laboral, que no contempla la posibilidad de despedir sin autorización judicial
por razón alguna ni tampoco, en caso de solicitar el desafuero, prevén como causal
para ello a la enfermedad contagiosa de alguna de las partes.”
Como se aprecia, lo dictaminado por el organismo fiscalizador lleva a concluir
que en esta situación y aun en caso de enfermedad contagiosa, no se puede ni
despedir ni solicitar autorización para ello por no contemplar esta causal en el
artículo 174. Obviamente, no se está obligando a la familia a convivir con una
persona con una enfermedad contagiosa, pues la trabajadora estará amparada por
el derecho a reposo concedido por la respectiva licencia médica.
275
Dictamen 5631/343, de 1999.
549
c) Obligación de alojamiento del menor que causa el fuero.
Esta posibilidad cobra aplicación en el caso de las trabajadoras que viven en
la casa del empleador. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que el empleador no
tiene la obligación jurídica de otorgar alojamiento al hijo de la trabajador de casa
particular que ha generado el fuero, en los términos que dispone el artículo 151, sin
perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan
celebrar una estipulación en sentido contrario276.
F. Derecho a fuero del padre trabajador.
La ley N° 19.670, de 15 de abril del 2000, hizo extensivo este beneficio al
padre, en el evento de que la madre muriera en el parto o durante el periodo del
permiso posterior a éste, derecho que perderá en aquellos casos en que sea privado
por sentencia judicial del cuidado personal del menor.
G. Derecho a fuero de cuidadores y padres adoptivos.
La ley N° 19.670 extendió también este beneficio a aquellas mujeres u
hombres solteros o viudos que manifiesten su voluntad de adoptar un hijo en
conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopción, N° 19.620.
Del tenor de la disposición se desprende que las mujeres siempre gozarán del
derecho a fuero, en cambio los hombres sólo en el evento de ser solteros o viudos.
En esta situación, el correspondiente plazo de un año se cuenta desde la
fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos
trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la Ley
de Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del artículo 24 de esa ley277-‐
278
.
Este fuero cesa de pleno derecho en los siguientes casos:
a) Desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide
poner término al cuidado personal del menor.
276
Ídem.
277
De acuerdo al artículo 19 de la Ley de Adopción, N°19.620, el juez ante el cual se siga el
procedimiento de adopción que esa ley regula, en cualquier momento en que el interés del menor lo
aconseje, puede confiar su cuidado personal a quienes hayan manifestado al Tribunal su intención de
adoptarlo y que cumplan los requisitos legales para ello. El artículo 24, a su vez establece la
posibilidad de otorgar la tuición del menor a los solicitantes de la adopción, desde que aparezcan en
autos antecedentes que a su juicio sean suficientes.
278
Dictamen Ord. N° 2.563/208, de 29 de julio de 2000.
550
b) Desde que se encuentre ejecutoriada la resolución que deniegue la
solicitud de adopción.
c) Cuando la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud
de otra resolución judicial.
H. Mujeres contratadas durante el embarazo o después del parto, antes de la
expiración del plazo de un año posterior al postnatal.
El punto enunciado ha sido objeto de una interesante discusión, cuya
conclusión se ha resultado dificultosa por la desuniformidad de opiniones entre
nuestros Tribunales de Justicia y la Dirección del Trabajo.
Se han diferenciado las siguientes situaciones:
a) Mujeres que son contratadas por primera vez y se encuentran en la
situación descritas.
b) Mujeres que habiendo gozado de fuero, renuncian a su trabajo o se le
pone término legalmente a aquél y son contratadas por un empleador distinto al
anterior, durante el periodo en comento.
La Dirección de del Trabajo279 ha sostenido que en ambas situaciones nace el
fuero para la mujer trabajadora.
"Adquiere fuero maternal la trabajadora que encontrándose en estado de
embarazo o en período a que se refiere el artículo 201 del Código del Trabajo,
ingresa a una empresa suscribiendo por primera vez un contrato individual de
trabajo.
La trabajadora que goza del fuero maternal previsto en el artículo 201 del
Código del Trabajo y que renuncia voluntariamente a su trabajo, conserva dicho
fuero maternal al ser contratada por otro empleador, debiendo para los efectos de
poner término al respectivo contrato de trabajo, solicitarse la correspondiente
autorización judicial en conformidad al artículo 174 del mismo Código"280.
La opinión anterior ha sido corroborada por diferentes dictámenes del
organismo administrador. Es así como sostuvo que “el fuero de la mujer embarazada
no se encuentra subordinado a la condición de que ella mantenga una misma
relación laboral durante todo el periodo que comprende el fuero” 281. Agregó en el
279
Ord. 4.535/209, de 5 de agosto de 1994.
280
En Revista Jurídica del Trabajo, Nº8, Septiembre de 1994, p.82.
281
Dictamen 795/63, de 1 de marzo de 2000. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo de mayo
de 2000, p. 105.
551
mismo dictamen que “el beneficio del fuero maternal previsto en el artículo 201
del Código del Trabajo, ha sido establecido por el legislador en razón de la
maternidad, independientemente de toda otra consideración, siendo el bien jurídico
protegido, la maternidad, lo que resulta valedero ante cualquier empleador".
En síntesis, la posición de la Dirección del Trabajo descansa sobre el criterio
de que la mujer trabajadora es amparada por el fuero laboral por la sola
circunstancia de encontrarse prestando servicios bajo subordinación y dependencia
dentro del período que comprende tal beneficio282. Es esta afirmación la que motiva
sus conclusiones al respecto.
Distinta ha sido la posición de los Tribunales de Justicia. La Corte de
Apelaciones de Santiago283 señaló que para que la mujer tenga derecho al fuero
maternal es necesario que el embarazo exista durante el desempeño de la mujer
como trabajadora y si esta condición la adquirió con posterioridad al nacimiento del
hijo no puede exigir la aplicación de un fuero que no le corresponde.
El mismo Tribunal, en un fallo de 20 de abril de 1990284 señaló que el fuero se
pierde al renunciar o ser legalmente despedida la mujer de su trabajo, y no revive ni
se traspasan sus efectos a otro empleador que no sea continuador del anterior.
El problema se presenta como muy delicado pues, por un lado, el bien
jurídicamente protegido con la institución es de la mayor trascendencia y, por el
otro, nos enfrentamos a un problema práctico casi insoluble para el empleador,
pues le está vedado indagar sobre la posibilidad de existencia de embarazo o
condiciones familiares en las postulantes a un trabajo, lo que lo llevaría a contratar a
una trabajadora sin saber que está amparada por un fuero. Si bien, atendido el bien
jurídico protegido podría adoptarse la posición de dar preeminencia a la protección
a la maternidad y reconocerle el derecho a una especie de fuero de arrastre a la
mujer, pero debe tenerse presente al sostener tal posición que en este caso el
efecto tendería a ser perverso: la discriminación hacia la mujer desvirtuaría toda
loable finalidad.
282
Manifestada, por ejemplo, en los dictámenes 1514/013, de 28 de abril de 2014, 0537/07 de 6 de
febrero de 2014, 3149/196, de 31 de mayo de 1996, 5.027-‐234, de 10.08.95, 4.535-‐209, de 05.08.94,
y Nº 4.630-‐199, de 20.08.92.
283
En fallo de 12 de marzo de 1990 dictado en causa rol 2.017-‐89.
284
Rol 52-‐90.
552
Analizando los antecedentes de texto podríamos inclinarnos por sostener
que de la expresión "Durante el período de embarazo y hasta un año después de
expirado el descanso de maternidad..." sería lícito concluir que:
a) Al decir "durante" y utilizar la conjunción "y" implica una unidad de
situaciones, es decir, no es posible pensar en un derecho a fuero maternal que no
nazca con el embarazo.
b) La duración de este beneficio se ha limitado a "un año después de
expirado el descanso de maternidad". Ya sabemos que el descanso de maternidad
procede sólo tratándose de mujeres trabajadoras, por lo tanto, si el período de
fuero se estableció con relación a ese beneficio, necesariamente debe concluirse
que debió originarse, por lo menos durante el embarazo. En otros términos: si no
existió el "descanso de maternidad" ¿hasta cuándo duraría el fuero?
c) Tal vez lo deseado por el legislador fue evitar que el empleador privara de
su fuente de ingresos a una trabajadora por quedar embarazada y no proteger a
toda mujer que se encuentre en ese estado.
Ayuda a este planteamiento el hecho que la ley N° 18.867, de 4 de diciembre
de 1989, concedió algunos beneficios a la mujer que tenga a su cuidado a un menor
de edad inferior a seis meses respecto del cual se hubiera iniciado el
correspondiente juicio de adopción plena, sin embargo no se contempló en ese
entonces el derecho a fuero aunque sí el derecho a descanso por doce semanas, con
goce del respectivo subsidio y el permiso por enfermedad grave del hijo menor de
un año. La Dirección del Trabajo285, había concluido que la mujer en esta situación
no gozaba de fuero maternal, toda vez que "el fuero maternal ha sido concebido
por el legislador en razón de la maternidad en sí, independientemente de toda otra
consideración”. Es decir, se considera que el fuero maternal se vincula directamente
a dos hechos fisiológicos como lo son el "embarazo" y el "parto"; en cambio, la
adopción es una ficción jurídica en virtud de la cual se establecen derechos y
obligaciones entre adoptante y adoptado..."286. Esta doctrina fue variada el año
1994 por otro pronunciamiento administrativo287 y se requirió de la dictación de una
ley especial el año 2000 que extendiera el derecho a fuero a cuidadores y padres
285
Dictamen Nº 6.411/296, de 5 de noviembre de 1992.
286
Ord. Nº6411/296, de 5 de noviembre de 1992. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales
Nº93, p.55.
287
Dictamen Nº4.535/209 de 5 de agosto de 1994.
553
adoptivos, es decir, lo extendiera a trabajadoras o trabajadores distintos a la madre
biológica288.
I. Situación de los contratos a plazo fijo o por obra.
Este es un problema recurrente, dado que parecen confrontarse dos
cuestiones importantes, por un lado, la voluntad de las partes, que pactaron un
plazo de duración del contrato o su conclusión al terminar determinada obra o
servicio y, por el otro, la protección a la maternidad.
El artículo 174 indica que estas son, precisamente, dos de las causales por las
cuales el juez puede autorizar el desafuero, lo que lleva a concluir que ello es
indispensable para la validez de la terminación del contrato. La Corte Suprema289 ha
señalado que no es procedente el desafuero si la trabajadora no fue oportuna y
precisamente advertida por el empleador en cuanto a su intención de no perseverar
en el contrato a plazo fijo más allá de su fecha de vencimiento y continúo
trabajando. Asimismo, ha concluido que no pueden considerarse argumentaciones
de carácter humanitario para decidir la terminación del contrato, sino los términos y
condiciones en que se desenvolvió la relación laboral290.
Por otra parte, el hecho de continuar prestando servicios la trabajadora
mientras se tramita el juicio de desafuero, no transforma el contrato en indefinido,
como lo ha entendido la Corte de Apelaciones de Concepción291, al señalar que la
segunda hipótesis de transformación del contrato a plazo fijo en indefinido,
contenida en el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo, implica una manifestación
tácita de voluntad en orden a mantener la vigencia del contrato, la que se evidencia
por hechos positivos y concretos consistentes, básicamente, en continuar prestando
servicios el trabajador y en el conocimiento de tal circunstancia por parte del
empleador en tales términos que lleve a concluir que existe aquiescencia de su parte
en orden a tal conservación. En el caso que se plantea, resulta evidente que el hecho
de continuar prestando servicios la trabajadora aforada con conocimiento del
empleador, no puede estimarse como una manifestación de voluntad de su parte en
orden a la conservación del vínculo contractual, pues éste manifestó de manera
expresa su voluntad en contrario, la que queda en evidencia de la sola presentación
288
Ley N° 19.670, de 15 d abril de 2000.
289
Causal rol 3.650-‐2008, de 22 de julio de 2008.
290
Causa rol 4.295-‐2008, de 23 de septiembre de 2008.
291
Causa rol 702-‐2008, de 11 de junio de 2009.
554
de la demanda con anterioridad al vencimiento del plazo. En otros términos, se vio
forzado por la ley a mantener la relación laboral mientras no se obtenía la
autorización judicial que, excepcionalmente, se requería para hacer efectiva la
voluntad de las partes manifestada en relación con la duración del vínculo
contractual existente entre ellas. Concluyó la Corte que no obsta a la conclusión
anterior que el actor no haya solicitado la separación provisional de la trabajadora,
medida que tiene el carácter de precautoria y como tal voluntaria para el actor. Por
lo demás, tampoco es una medida que, obligatoriamente, deba ser aplicada, pues la
propia norma autoriza al juez para que la decrete sólo en forma excepcional y
fundada.
J. Competencia del juez para decidir o rechazar el desafuero.
Un punto discutido ha sido la posición del juez frente a la posibilidad de
otorgar o no la autorización para el despido aun concluyendo que se ha configurado
la causal.
La Corte Suprema292 ha concluido recientemente que el juez está facultado
para acceder o denegar el permiso para despedir tanto tratándose de causales de
despido subjetivas como de las objetivas, debiendo para ello calificar las
circunstancias que rodean la terminación del contrato. Se sostuvo en la sentencia
aludida que, sin duda alguna, la norma establece una facultad, una potestad, el
ejercicio de un imperio por parte del juez, atribución que adquiere preponderancia
en el evento de tratarse de causales de exoneración subjetivas controvertibles o,
especialmente, en el caso de la ponderación de las objetivas. En ambos casos, el
sentenciador está imbuido de la misma facultad; en otros términos, tanto a
propósito de las causales subjetivas como de las objetivas, corresponde al juez
examinar los antecedentes incorporados al proceso, de acuerdo a las reglas que le
hayan sido dadas por el legislador al efecto -‐en la especie, sana crítica-‐ para decidir
en sentido positivo o negativo. Si así no fuera, no se entiende la entrega que se le
hace de competencia para decidir un conflicto como el de que se trata; si la norma
en estudio consultara sólo la constatación del pacto de un determinado plazo y su
vencimiento, no se divisa la razón por la que expresamente se estableció la
obtención previa de la autorización judicial para proceder a la desvinculación de una
dependiente en estado de gravidez conocido por la empleadora. En esta línea de
292
Causa rol 12.051-‐2013, de 22 de abril de 2014 y 16896-‐2013, de 17 de junio de 2014.
555
deducciones, no cabe sino señalar que si bien en la especie se ha tratado de la
ponderación de una causal objetiva, no es menos cierto que la misma ha sido
apreciada por la jueza del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, quien
fundadamente ha resuelto hacer uso de su atribución en sentido negativo, es decir,
rechazando la petición de desafuero, decisión que corresponde simplemente al
ejercicio de su jurisdicción desde que no es dable reprocharle arbitrariedad,
irracionalidad o ilegalidad a la resolución que se le cuestiona, por cuanto ha sido
adoptada acorde con los elementos que las partes le han proporcionado, se
encuentra conforme con la coherencia y asistida por la congruencia requeridas al
efecto, de modo que no se presenta, en el caso, la hipótesis que permitiría acoger el
presente recurso, desde que la decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago, se
ha ajustado a derecho
K. Situación del trabajo en régimen de servicios transitorios.
El artículo 183-‐AE dispone que las trabajadoras contratadas bajo el régimen
de servicios transitorios, regulado en el Párrafo 2° del gozan del fuero maternal
señalado en el inciso primero del artículo 201, cesando éste de pleno derecho al
término de los servicios en la usuaria. Agrega la norma que si por alguna de las
causales que establece el presente Párrafo se determinare que la trabajadora es
dependiente de la usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que
corresponda, conforme a las reglas generales del presente Código293.
10. DERECHO A SER TRANSFERIDA A TRABAJOS NO PERJUDICIALES PARA SU SALUD
De acuerdo al artículo 202 del Código del Trabajo, durante el periodo de
embarazo, la trabajadora que se desempeñe habitualmente en labores consideradas
como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada a otro trabajo que no sea
dañino para su estado. El cambio de trabajo no puede implicar una disminución de
sus remuneraciones.
Se considera especialmente como perjudicial para la salud, todo trabajo que:
a) Obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos.
293
Así ha sido corroborado por la Dirección del Trabajo en dictamen ORD. N° 3014/058, de 17 de julio
de 2008.
556
b) Exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo
tiempo.
c) Se ejecute en horario nocturno.
d) Se realice en horas extraordinarias de trabajo.
e) La autoridad competente declare inconveniente para el estado de
gravidez.
De la redacción de la disposición resulta fácil concluir que la enumeración
enunciada no es de carácter taxativo, así, podrían considerarse como perjudiciales
para la salud de la trabajadora las faenas subterráneas, las que se realicen en
condiciones de excesivo frío o calor, o, en general, en algún ambiente inhóspito, en
razón de la emanación de olores o contacto con algún tipo de substancia nociva.
La determinación del carácter de perjudicial de un determinado trabajo es
una cuestión de hecho que debe determinarse caso a caso. Así lo ha dictaminado la
Dirección del Trabajo que, refiriéndose a los alcances de expresión "permanecer de
pie largo tiempo" empleada en la norma legal, y al no haber sido definida por el
legislador y haciendo uso de las normas de hermenéutica legal consignadas en los
artículos 19 a 24 del Código Civil, la acepción que recibe el vocablo "permanecer" es
"mantenerse sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad". Por su parte el
término "largo" es definido como "dilatado, extenso, continuado, prolongado", lo
que lleva a concluir que la expresión "permanecer de pie largo tiempo" utilizada por
el legislador, implica mantenerse prolongadamente en dicha posición, no siendo
posible precisar a priori o de manera general el número de horas que deberán
considerarse para configurar la situación prevista en la norma, toda vez que dicha
calificación debe necesariamente realizarse en relación al asunto concreto y no en
abstracto, ya que será el análisis fáctico y específico, tomando en consideración las
circunstancias de cada caso particular, lo que permitirá determinar si el tiempo que
la trabajadora permanece de pie cumpliendo sus funciones resulta perjudicial para
su salud294.
La Dirección del Trabajo295 ha dictaminado que la disposición en estudio
prevalece sobre la contenida en el artículo 12 del Código, referente al ius variandi.
294
Ord. N° 2.089/018, de 5 de junio de 2014.
295
Ord. Nº5.731, de 28 de Noviembre de 1983.
557
11. DERECHO A LA CONSERVACIÓN DEL EMPLEO
El artículo 195, inciso final, dispone que, no obstante cualquier disposición en
contrario, a la mujer debe conservársele el empleo durante los periodos de
descanso de maternidad.
12. BENEFICIO DE SALA CUNA
Este beneficio consiste en el derecho que le asiste a la trabajadora o
trabajador, en su caso, que se desempeñe en empresas296 que ocupen veinte o más
trabajadoras, de cualquier edad o estado civil, de contar con salas anexas e
independientes del lugar de trabajo, en donde puedan dar alimentos a sus hijos
menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo (artículos 203 a 205).
A. Beneficiarios.
Lo son:
1) Madre de un hijo menor de dos años.
2) Trabajador o trabajadora a quienes por sentencia judicial se le haya
confiado el cuidado personal de un menor de dos años
3) El padre del niño menor de dos años, en caso de fallecimiento de la madre,
salvo que haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial297.
B. Requisitos.
Para que nazca el derecho es necesario que298:
1) Se trate de una empresa o de un centro o complejo comercial.
Antes de la reforma introducida por la ley N° 19.591, el Código empleaba la
expresión “establecimiento”, lo que originó una interesante discusión, en relación a
los alcances de tal expresión.
296
La letra a) del N° 3 del Artículo Único de la ley N° 19.591, publicada en el Diario Oficial del 9 de
Noviembre de 1998, reemplazó la expresión “establecimiento” por la de "empresa", dando término
a las discusiones existentes hasta entonces en relación al alcance de tal expresión y a la forma cómo
debían contabilizarse las mujeres que laboraban para un mismo empleador, pero eventualmente,
para distintos establecimientos.
297
Los beneficiarios varones fueron incorporados por la ley N° 20.399, de 23 de noviembre
de 2009.
298
Ord. N° 1.814/150, 4 de mayo de 2000.
558
Es así como la Dirección del Trabajo299, había dictaminado que "por
establecimiento deberá entenderse el lugar o edificación donde se desarrollen las
actividades propias de el o los objetivos de una empresa. Dicho de otro modo,
puede ser definido como la unidad técnica o de ejecución destinada a cumplir o
lograr alguna o todas las finalidades de una empresa"300.
En el criterio de la Dirección, si las dependencias de la empresa no
constituían técnicamente un establecimiento, debía entenderse como tal la
empresa en sí misma.
En la Circular N° 13301, del Departamento de Fiscalización, reconoció
expresamente el término de esta discusión, al señalar que “El legislador, a diferencia
de lo que ocurría anteriormente en que se ligaba la obligación de mantener sala
cuna con el establecimiento, mediante esta modificación ha supeditado la obligación
del empleador al concepto de empresa, de manera tal que los efectos de verificar si
existe o no la obligación de otorgar el beneficio en análisis, (…)deberá atenderse a la
empresa como tal, debiendo en consecuencia buscarse el requisito del número de
20 trabajadoras en la totalidad de ésta y ya no por establecimiento.
De esta forma, las cuestiones que en el pasado han ocupado a esta Dirección
en relación a este tema, tanto operativa como jurisprudencialmente, tales como las
sucursales o las empresas que prestan servicios en dependencias de terceros, han
quedado zanjadas del punto de vista legislativo, por cuanto, el referente para
establecer la existencia de la obligación está ahora dado por la empresa como
unidad económica básica, resultando indiferente entonces, si estamos frente a las
situaciones descritas o no.”
Tratándose de trabajadoras del sector público, la Contraloría General de la
República302, había hecho primar el criterio de la contigüidad, para establecer el
concepto de "establecimiento", pero en el sentido siguiente:
a) Debían considerarse a cada una de las dependencias de una institución
como un todo, por ejemplo, en el caso de las municipalidades, sería una
dependencia el municipio en sí mismo, cada posta o cada liceo.
299
Ordinario 3.671/224, 26 de julio de 1993. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº103.
Dic.1993, p.57.
300
En Manual de Consultas Laborales y Previsionales. Nº103, Dic.1993, p.57.
301
En Boletín Oficial, Marzo de 1999, p 149.
302
Dictámenes Nº38.661, de 3 de noviembre de 1995 y Nº27.206, de 9 de octubre de 1989.
559
b) Aquellas oficinas que formaran parte de una dependencia y que
funcionaran en locales separados físicamente, pero contiguos, debían ser
considerados como un mismo establecimiento.
c) Se consideraban contiguas aquellas oficinas que funcionaban en lugares
razonablemente cercanos, pero siempre bajo el supuesto que conformasen una
misma dependencia.
d) Si las dependencias funcionaban en lugares contiguos, podían
considerarse como un establecimiento, siempre que desarrollasen la misma
actividad, por ejemplo, escuelas cercanas.
2) Que la empresa ocupe veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado
civil.
En la actualidad, y producto de la utilización del vocablo empresa, se han
venido a aclarar las dudas que se presentaban en torno a qué mujeres son las que se
deben contabilizar para cumplir el requisito, pues deberán considerarse todas las
que se desempeñen en la empresa, considerada como unidad económica básica303.
Si se trata de un centro o complejo comercial, el mínimo debe contabilizarse
considerando todos los establecimientos que lo constituyen.
Para enterar el número de veinte dependientas debe considerarse no sólo a
las que tienen contrato indefinido, sino que también a las que han suscrito un
contrato a plazo fijo por reemplazo304.
La Corte Suprema, a su vez, ha señalado que están obligadas a contar con
sala cuna las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras, aunque éstas
efectúen sus labores en distintos locales y en cada uno de ellos, laboren menos de
veinte trabajadoras305.
C. Formas en que el empleador puede cumplir con su obligación.
Básicamente puede hacerlo de tres formas:
1) Creando y manteniendo una sala cuna en la propia empresa.
303
Dictamen Ord. N° 4.196/095, de 8 de agosto octubre de 2007.
304
Ord. Nº6.660, de 29 de septiembre de 1986 y N° 3.158/114, de 28 de abril de 1987.
305
Corte Suprema, 19 de enero de 1989, rol Nº 8.784.
560
En este caso, la sala cuna debe ser anexa e independiente del local de trabajo
(artículo 206 inciso 1°) y cumplir con todas las reglamentaciones legales
correspondientes, en especial las contempladas en la ley N° 17.301, que creó la
corporación denominada Junta Nacional de Jardines Infantiles.
De acuerdo al artículo 205, el mantenimiento es de costo exclusivo del em-‐
pleador, quien debe tener a una persona competente a cargo de la atención y
cuidado de los niños, la que deberá estar, preferentemente, en posesión del
certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente.
Para estos efectos, se ha entendido que dentro del concepto de "mantener"
se comprende el financiamiento de todo lo necesario para que la sala cuna funcione
adecuadamente, permitiendo la permanencia, cuidado y atención de los menores,
incluso el costo de los alimentos que se proporcionan al menor306.
Los vocablos "dar alimento" utilizados en los artículos 203 y 206 tienen una
acepción amplia, comprensiva de cualquier alimento que la madre proporcione al
hijo y no están restringidos sólo al amamantamiento y a la leche materna307.
2) Construyendo, habilitando y manteniendo servicios comunes de salas cunas en
conjunto con los establecimientos de las empresas que se encuentren en una misma
área geográfica, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
Fue la ley N° 19.591 la que introdujo la expresión empresas al inciso tercero
del artículo 203, produciéndose una confusión en relación a la forma de proceder.
La Dirección del Trabajo308 ha señalado que tal modificación simplemente se limita a
establecer una concordancia con la modificación del inciso primero, dando la
posibilidad a los establecimientos de las empresas obligadas a otorgar el beneficio y
que se encuentre en una misma área geográfica, para que puedan, previo informe
favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir y mantener servicios
comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos
ellos. Agrega el organismo fiscalizador, que otra forma de interpretación haría
impracticable la disposición.
3) Puede pagar los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la
trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
306
Ord. Nº1.825/110, de 20 de abril de 1993. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales
Nº112, de 1994, p.25 y ss.
307
Ord. Nº7.486, Dirección del Trabajo, 18 de Octubre de 1990.
308
Circular N° 13, de 29 de enero de 1999.
561
En esta situación es el propio empleador al que le corresponde elegir la sala
cuna, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la JUNJI. La Dirección del
trabajo ha aclarado que, en este caso, no rige la exigencia de tratarse de una sala
cuna en una misma área geográfica, la cual sólo está establecida para la primera de
las posibilidades que confiere la ley309.
En ningún caso el empleador puede pagar directamente a la trabajadora los
gastos de sala cuna, pues con ello se desvirtuaría la finalidad de este beneficio. Ello
ha sido reiteradamente dictaminado en tal sentido por la Dirección del Trabajo,
entidad que ha reconocido, sin embargo que en virtud de los principios de
autonomía de la voluntad y libertad contractual consagrados en los artículos 12,
1545 y 1560 del Código Civil, entre otros, y en el inciso 3º del artículo 5 del Código
del Trabajo, nada obsta a que las partes puedan celebrar los actos o acuerdos que
estimen convenientes, tendientes a otorgar un bono de carácter convencional a fin
de financiar el cuidado del menor que no puede asistir a sala cuna, pero para
entenderlo como compensatorio del beneficio debe obedecer a que debido a las
condiciones de salud o los problemas médicos que el menor padece aconsejan no
enviarlo a un establecimiento de tal naturaleza, circunstancia que exige un análisis
de cada situación en particular310. En los demás casos, de pagar un bono por este
motivo, constituye una forma de remuneración producto de la autonomía de la
voluntad311.
Cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los propietarios de
los establecimientos respectivos deberán someter previamente los planes a la
aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del
Ministerio de Educación Pública.
D. Situación de los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios.
La obligación se hizo extensiva, en virtud de modificaciones introducidas por
la ley Nº 19.408, de 29 de agosto de 1995, a los centros o complejos comerciales.
El sentido y alcance de la norma fue fijado por la Dirección del Trabajo312, en
los términos que se pasan a analizar.
309
Ord. N° 476/36, de 29 de enero de 1996.
310
Nºs 1170; 332; y 3820, de 08.03.2012; 20.01.2012; y 27.09.2011, respectivamente.
311
Dictamen ORD. 2235/021, de 16 de junio de 2014.
312
Ord.Nº8.076/326, de 19 de diciembre de 1995. En Revista Jurídica del Trabajo de Febrero-‐Marzo
de 1995.p.72.
562
Para que nazca la obligación de proporcionar el beneficio de sala cuna
respecto de los centros o complejos comerciales, es necesaria la concurrencia
copulativa de dos requisitos:
1) Debe tratarse de centros o complejos comerciales e industriales y de servicios
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica.
Inicialmente, la norma se refería sólo a centros comerciales, lo que originó
más de un problema interpretativo, solucionado por la ley N°19.824313 que lo amplió
a los complejos industriales y de servicios.
El organismo contralor314 determinó el concepto de la expresión "centro o
complejo comercial", utilizado por la legislación. Sostuvo la Dirección que de
acuerdo a su sentido natural y obvio, contenido en el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Española, "es dable sostener que por "centros o complejos
comerciales" a que alude el artículo 203 del Código del Trabajo, debe entenderse el
conjunto de locales o establecimientos comerciales, generalmente próximos unos a
otros y ordenados bajo una dirección técnica y financiera común, donde se venden
al público artículos de comercio al por menor"315.
De acuerdo al mismo dictamen, no se encuentra comprendidos dentro del
concepto:
1.-‐ Aquellos conjuntos de locales adyacentes entre sí y ordenados bajo una
dirección técnica y financiera común, que no vendan al público artículos de
comercio al por menor; ello, en razón de haberse utilizado la expresión comercio en
su acepción de "tienda almacén, establecimiento comercial" y las expresiones
"tienda" y "almacén" están definidas por el diccionario reseñado como
establecimientos comerciales en donde se venden géneros y artículos de comercio
por menor.
Creemos que la interpretación de la Dirección no resulta adecuada a la
realidad, pues le quita el carácter de comercial a las operaciones al por mayor, lo
que implica que las trabajadoras de estos últimos establecimientos se ven
discriminadas en su derecho a gozar de sala cuna en razón de una diferenciación
realizada por nuestra Dirección que la Ley, sin embargo, no efectuó.
313
Publicada en el Diario Oficial de 30 de septiembre de 2002.
314
Ord.Nº2.225/86, de 14 de abril de 1996. En Boletín del Trabajo Nº VI de 1996. p.72.
315
En igual sentido, dictamen Ord. N° 4.473/173, de 28 de octubre de 2004.
563
2.-‐ Aquellos centros o complejos industriales, los cuales no cumplirían con el
requisito de ser comerciales, exigido por el artículo 203, también de acuerdo a las
acepciones del Diccionario de la Real Academia.
2) Los establecimientos que conforman el respectivo centro o complejo comercial
deben ocupar entre todos ellos, veinte o más trabajadoras.
Para los efectos de contabilizar el número de veinte trabajadoras deben
considerarse todas las que presten servicios en los respectivos establecimientos que
forman parte del centro o complejo comercial, incluidas aquellas que laboran en
establecimientos cuyo empleador les está otorgando el beneficio de sala cuna. Sin
embargo, según la Dirección, en esta última situación, es decir, si el establecimiento
forma parte de un centro comercial, pero individualmente considerado ocupa veinte
o más trabajadoras, le asiste la obligación de otorgar el beneficio en forma
individual. En otros términos, esos establecimientos deben otorgar el beneficio por
sí solos, pero sus trabajadoras se deben contabilizar para los efectos del número
total de trabajadoras del centro.
Al tenor de la ley la última conclusión nos parece acertada, pero no creemos
que constituya realmente una obligación para el establecimiento que ocupa por sí
solo las veinte o más trabajadoras el tener que otorgar el beneficio en forma
individual, por el contrario, y como lo manifiesta la propia Dirección, se conservan
todas las formas de que goza el empleador para otorgar el beneficio (manteniendo
la sala cuna, uniéndose con otros empleadores o pagando directamente los gastos a
la sala cuna) por lo tanto, nada obstaría para que ese establecimiento se uniese con
los demás para los efectos de cumplir con sus obligaciones. No se vislumbran
razones para privar al empleador del derecho a elegir la modalidad en que se
otorgará el beneficio.
En cuanto al mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá, al tenor
de la ley, como común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la
misma proporción de los demás gastos de ese carácter, incluso aquellos
establecimientos en que no trabaje ninguna mujer316.
La Dirección había extendido más allá sus conclusiones, disponiendo que tal
aporte debía hacerse en proporción al número de trabajadores de cada estableci-‐
miento, pues así lo habían manifestado los H. Senadores que participaron en los
316
Ord.Nº2.225/86, 15 de abril de 1996.
564
debates previos a la aprobación de la ley. Sin embargo, la ley no fue aprobada de
esa forma, sino que dispone claramente que el aporte debe efectuarse en la misma
proporción en que concurran a los gastos comunes, los cuales no necesariamente
coinciden con el número de trabajadores de cada establecimiento. En este caso no
era procedente recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues
como lo dispone el artículo19 del Código Civil, cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. La doctrina
fue rectificada en el sentido indicado, por el Dictamen Ord. N° 6.486/294, de 21 de
noviembre de 1996.
E. Trabajadoras que se desempeñen en turnos de noche.
La ley nada ha dicho al respecto, pero la Dirección del Trabajo ha
determinado que si en uno de los establecimientos de la empresa laboran más de
veinte trabajadoras, ésta se encuentra obligada a mantener en funcionamiento la
sala de cuna para el turno de noche, aun cuando en este laboren normalmente
menos de veinte trabajadoras. Lo anterior, en atención a que la norma no ha hecho
distinción alguna en cuanto a las condiciones o régimen laboral de servicios de la
mujer317. Sin embargo, el organismo administrativo ha aceptado que en estos casos
se cumpla con el beneficio con el pago de un bono compensatorio, basándose en el
principio de la autonomía de la voluntad y sin que por ello se entienda que se ha
renunciado al beneficio318.
F. Trabajadoras contratadas con jornada parcial.
Es factible que la trabajadora no se desempeñe en una jornada completa, ya
sea que lo haga en la jornada regulada en el artículo 40 bis a 40 bis D o,
simplemente, en una jornada inferior a la de 45 horas semanales. Las dudas surgen,
entonces, en relación a la extensión del beneficio de sala cuna respecto de estas
trabajadoras.
Según el tenor literal del artículo 203, este beneficio tiene por objeto que las
mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años mientras estén en el
trabajo, lo que lleva a concluir que el beneficio será proporcional a la jornada
317
Ords. 9.476/181, de 19 de diciembre de 1988 y 1.087, de 26 de febrero de 1986. En Rev. Técnica
del Trabajo Nº 5, Mayo de 1996.Ps.70 y ss.
318
Ord. N° 3.282/95, de 12 de agosto de 2003 y N° 0642/41, de 5 de febrero de 2004.
565
contratada. Se trata de determinar la duración del ejercicio del derecho y no el
nacimiento del mismo, es decir, la mujer contratada en jornada parcial debe ser
contabilizada para el efecto de determinar el número de mujeres que trabajan en la
empresa, pero a la hora de ejercer el derecho éste se extenderá por todo el tiempo
que ella efectivamente esté trabajando319.
A juicio de la Dirección corresponde que se otorgue el beneficio durante el
tiempo que ellas permanezcan trabajando efectivamente para el empleador, pues si
bien la duración no tiene incidencia en el nacimiento del derecho, sí lo tiene en la
duración de su ejercicio, toda vez que prolongar la atención del menor en una sala
cuna más allá del tiempo laborado por la trabajadora significaría desvirtuar la
intención del legislador, quien consagró este beneficio precisamente con el objeto
de permitir a las madres dedicarse a su trabajo320.
G. Situación en casos de suspensión de la relación laboral.
Cuando la trabajadora se encuentra en goce de feriado o permiso por
enfermedad u otra causa el empleador no se encuentra obligado a pagar los gastos
de sala cuna durante los períodos en que las trabajadoras que tienen un hijo menor
de dos años, hacen uso de feriado o de permiso por enfermedad u otra causa321.
H. Trabajadoras en régimen de servicios transitorios.
La ley nada indica al respecto ni ha exceptuado a estas trabajadores de este
derecho, por lo que la empresa de servicios transitorios se encuentra obligada a su
cumplimiento en conformidad a las normas generales. Esta afirmación se corrobora
al examinar la historia de la ley, en que en algún momento durante su tramitación se
propuso que fuera la usuaria el sujeto pasivo de tal obligación, lo que se rechazó al
entender que aquella no es la empleadora, por lo que tal obligación debía
corresponder a la referida empresa de servicios transitorios322.
319
Dictamen Ord. N° 1.718/66, de 18 de marzo de 1996 y Ord. Nº 4618/53 , de 2 de diciembre de
2013.
320
Ord. Nº1.087, de 26 de febrero de 1986 en Revista Técnica del Trabajo Nº 5, mayo 1986, págs. 70 y
ss. Y N° 1.718/66, de 18 de marzo de 1996.
321
Ord. 7.480/197, 14 de agosto de 1992 y Ord. Nº2497/042 de 21 de junio de 2011.
322
En este sentido, Dictamen Ord. N° 4052/063, de 13 de septiembre de 2010.
566
13. DERECHO A DAR ALIMENTO A SUS HIJOS MENORES DE DOS AÑOS
Se trata del derecho irrenunciable que se confiere a la mujer trabajadora o al
padre trabajador, en su caso, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, en
la forma que indica la ley. Se encuentra regulado en el artículo 206 del Código del
Trabajo.
A. Beneficiarios.
Lo son:
1) La madre.
2) El padre, en los siguientes casos:
a) En caso que el padre y la madre sean trabajadores, y lo hayan acordado
así. Esta decisión y cualquier modificación de la misma deben ser comunicadas por
escrito a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante
instrumento firmado por el padre y la madre, con copia a la respectiva Inspección
del Trabajo.
b) Cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada.
c) Cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso
de él.
3) La trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición
o el cuidado personal de conformidad con la ley Nº19.620 o como medida de
protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores. Este
derecho se hace extensivo al cónyuge, en los mismos términos señalados en los
incisos anteriores323.
B. Características.
a) Corresponde, a lo menos a una hora al día. Esta disposición fue modificada
por la ley N° 20.166324, que sustituyó la norma anterior que establecía que debía ser
de, a lo menos, dos porciones de tiempo que en conjunto no excedieran de una
hora al día. La Dirección del Trabajo había dictaminado, incluso, que no era
jurídicamente procedente que se concediera sólo un lapso de tiempo de una hora.
323
Los casos 2) y 3) obedecen a las modificaciones introducidas por la ley N° 20.761, de 22
de julio de 2014.
324
Publicada en el Diario Oficial del 12 de febrero de 2007.
567
"Las porciones de tiempo de que dispone la madre trabajadora para dar alimento a
sus hijos se encuentran determinadas expresamente por la ley, de forma tal que
dicho número no podría ser alterado ni siquiera por quien detenta la titularidad del
derecho, la que sí puede, en cambio, determinar la oportunidad en que hará uso de
dos porciones de tiempo y la duración que corresponderá a cada uno de los dos
lapsos de tiempo que comprende el beneficio, dentro del límite señalado por la
ley325.
b) El derecho puede ejercerse preferentemente en la sala cuna, o en el lugar
en que se encuentre el menor. Esta norma también fue agregada por la ley N° 20.
166, ya que el punto había sido discutido con anterioridad, entendiendo la Dirección
del Trabajo que sólo lo tenían las mujeres trabajadoras de los establecimientos
obligados a contar con salas cunas y siempre y cuando el menor se encontrara en la
sala cuna y no en su hogar u otro sitio326. Distinta era la posición de la Contraloría
General de la República, que, tratándose de funcionarias públicas, había señalado
que todas las mujeres trabajadoras con hijos menores de 2 años tenían derecho al
permiso para dar alimentos a sus hijos, aunque éstos no estuvieren en sala cuna, ya
sea porque la entidad empleadora no estaba obligada a contar con ella o debido a
que, por alguna situación de excepción (generalmente de salud del menor) era
necesario que éste permaneciera en su domicilio327ello, en razón de tratarse de un
derecho irrenunciable para la madre.
c) El derecho a usar el tiempo con el fin ya analizado, no puede ser renuncia-‐
do en forma alguna.
d) La forma de hacerse efectivo debe acordarse con el empleador, de entre
aquellas que indica la ley.
e) Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considera como
trabajado.
f) Goza de él toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun
cuando no tenga derecho a sala cuna.
C. Formas en que se puede ejercer el derecho.
325
Ord.Nº7.048/396 de 24 de diciembre de 1993.
326
Ords. Nº4.201/194, de 19 de julio de 1994 y Nº 2.615/124, de 2 de mayo de 1994.
327
Dictámenes Nº7.845, 7 de marzo de 1990; Nº8.297, 6 de marzo de 1996; Nº40.771, de 18 de
diciembre de 1995; Nº 26.748 de 2 de agosto de 1994.
568
Según lo dispone el artículo 206, puede ejercerse acordando alguna de las
siguientes formas con el empleador:
a) En cualquier momento dentro de la jornada
b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el
término de la jornada de trabajo.
Nada ha dicho la ley sobre el camino a seguir en el evento de no llegarse a un
acuerdo entre las partes respecto de estos puntos. Estas posibilidades fueron
introducidas por la ley N° 20.166, a indicación del Poder Ejecutivo en el entendido
de “que recogen lo que, respecto de esta materia, ocurre en la práctica en muchas
empresas, por la vía de los acuerdos entre las partes. La idea, pues, es establecer un
margen flexible de negociación entre el empleador y la madre trabajadora. (…) tales
observaciones apuntan en el sentido de que en la ley se establezca la exigencia de
un acuerdo previo entre dichas partes”328. La idea de que el sistema se establecería
en base a un acuerdo fue resaltada durante la tramitación de la ley en el Congreso
en que el señor Ministro del Trabajo y Previsión Social de la época, don Osvaldo
Andrade destacó que la innovación que aportaba la indicación del Ejecutivo, era
contemplar diversas modalidades para el ejercicio de este derecho a dar
alimentación, estableciendo al efecto varias alternativas entre las cuales elegirían,
de común acuerdo, el empleador y la trabajadora329. Consultado específicamente
sobre la posibilidad de no lograrse mutuo acuerdo señaló “la trabajadora podrá
recurrir a la agencia pública que se encarga de este problema, es decir, la Dirección
del Trabajo, para que, constatado el incumplimiento, ésta aplique la multa
correspondiente y, sin perjuicio de ello, ratifique el régimen que la trabajadora haya
elegido porque, al fin y al cabo, es ella la titular del derecho en cuestión”330. Como
se aprecia, la opinión vertida por el representante del Gobierno durante la
tramitación de la ley escapa a su tenor, pues descansa sobre la base de que la
elección es de la trabajadora, en circunstancias que la misma indicación planteaba la
conveniencia de que fuera el resultado de un acuerdo. No se advierte, entonces,
cuál es el incumplimiento que amerite una multa. Tal parece que la fórmula no fue
la más adecuada. Si se quería contemplar un derecho de la trabajadora, de acuerdo
328
Historia de la Ley N° 20.166, pág. 35. En www.bcn.cl Consultado 20 de octubre de 2013.
329
Ídem, pág. 101.
330
Ídem, pág. 91.
569
a su conveniencia, debió, derechamente, establecerse que sería ella quien debería
elegir entre alguna de las fórmulas planteadas en la ley y no subordinarlo a un
acuerdo.
D. Cómputo del tiempo de duración del permiso en relación con el número de hijos.
Debido a que la norma de manera reiterada hace referencia a “hijos”,
utilizando la forma plural, pero obviamente tiene derecho al permiso la mujer
trabajadora aunque sólo tenga un hijo. Hasta el año 2003, la Dirección del Trabajo331
había determinado que no era procedente aumentar el tiempo destinado para dar
alimentos en el evento que la madre trabajadora tuviera más de un hijo menor de
dos años. En el mismo sentido se había pronunciado la Contraloría General de la
República332. Según la doctrina sustentada por nuestros organismos contralores el
propio Código en el artículo 206 impedía el aumento del tiempo en estos casos, ya
que utiliza la expresión "sus hijos". Además, señalaban, se trataba de normas de
excepción, por lo cual su aplicación debe restringirse al tenor literal de la misma.
Sin embargo, el argumento literal no parecía ser un argumento concluyente,
pues si bien el artículo 206 utiliza la expresión "sus hijos" (plural), también lo hace
refiriéndose a "las madres", por lo tanto, no podría haber utilizado luego la
expresión en singular.
En definitiva, la Dirección del Trabajo333 reconsideró su doctrina,
entendiendo que el tiempo dispuesto por la ley es por cada hijo menor de dos años.
E. Tiempo y gastos de traslados.
El inciso final del artículo 206 señala que tratándose de las empresas que
estén obligadas a contar con salas cunas, el período de tiempo a que se refiere el
inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para
dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes
por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre. Tanto la
ampliación de tiempo como la cancelación de los pasajes sólo opera en el caso de
tratarse de empresas obligadas a mantener salas cunas334.
331
Ord. Nº 5.712/330, 20 de Octubre de 1993. En Rev. Jurídica del Trabajo Nº11, Nov. 1993, p.78.
332
Dictamen Nº22.989, 13 agosto 1990.
333
Ord. N° 3.362/102, de 20 de agosto de 2003.
334
Así lo ha entendido la Dirección del Trabajo en dictamen Ord. N° 4.135/088, de 8 de octubre de
2007.
570
F. Trabajadoras con jornada parcial.
El punto a determinar es si, tratándose de trabajadoras contratadas con
jornada parcial, el tiempo debe reducirse en proporción a la misma. Debe
recordarse que el artículo 40 bis B dispone que los trabajadores a tiempo parcial
gozan de todos los demás derechos que contempla el Código para los trabajadores a
tiempo completo, lo que lleva a concluir que, en general, y teniendo presente las
circunstancias de cada caso, la trabajadora tiene derecho al tiempo completo que la
ley le otorga para dar alimento al hijo, ya que, dada su naturaleza, no parece
factible reducirlo. Así lo ha dictaminado la Dirección del Trabajo335, teniendo en
consideración que la ley no ha distinguido, por lo que no es factible efectuar tal
distinción, debiendo hacer uso del derecho en la alternativa que resulte más
apropiada, según las circunstancias del caso.
Lo propio ocurre tratándose del uso del permiso postnatal parental
consagrado en el artículo 197 bis, en cuyo caso la mujer goza del derecho en
proporción a la jornada en la que desempeña su trabajo336.
Sin embargo, el tema debe ser tratado con cierto cuidado, debido a que la
jornada parcial no tiene mínimos de duración, lo que podría llevar al absurdo de que
prácticamente toda la jornada esté destinada a dar alimento al hijo, lo que no
parece ser querido por la ley. Tampoco resulta posible de entender en el caso de
que la trabajadora se desempeñe para varios trabajadores diferentes en el día.
14. PERMISO PATERNAL
Este beneficio consiste en el derecho del padre a un permiso pagado de cinco
días en caso de nacimiento de un hijo. Fue establecido por la ley N° 20.047, de 2 de
septiembre de 2005, que lo contempló inicialmente de cuatro días, pero acumulable
al permiso del artículo que el artículo 66 contempla para el evento del fallecimiento
de un hijo. La ley N° 20.137 eliminó la concurrencia de ambos permisos de manera
sucesiva y lo aumentó a cinco días. Luego, en 2011, la ley N° 20.482 mejoró la forma
de cómputo de los días correspondientes al permiso y, finalmente, la ley N° 20.545
335
Ord. N° 2.797/140, de 5 de mayo de 1995 y Ord 2.248/047, de 19 de junio de 2007.
336
Ord. Nº 0351/00720 de enero de 2012.
571
amplió la cobertura al extenderlo al padre que se encuentra en proceso de
adopción, a diferencia de la anterior que establecía que el referido permiso se
otorgaba al padre al que se le hubiere concedido la adopción, contándose el
beneficio en este caso, desde la respectiva sentencia definitiva.
En síntesis, actualmente su regulación es la siguiente:
A. Beneficiarios.
1) El padre.
2) El padre o la madre que se encuentre en proceso de adopción.
B. Extensión y modalidad de uso.
Se extiende por cinco días y pueden ser utilizados a elección del beneficiario
en alguna de las siguientes formas:
a) Desde el momento del parto, en cuyo caso debe ser de forma continua,
excluyendo el descanso semanal. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que
tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos
en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, el permiso debe computarse
considerando los días domingo y festivos toda vez que para ellos, por regla general,
éstos constituyen días laborables, pero excluyendo de dicho cómputo los días de
descanso compensatorio que les corresponda en conformidad a la ley. De este
modo, si como en el ejemplo propuesto el nacimiento ocurre un día jueves y la
jornada semanal del trabajador se encuentra distribuida de martes a domingo,
descansando un día lunes, éste último no podrá considerarse como día de permiso
para los señalados efectos337.
b) Distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.
Tratándose del padre que se encuentre en proceso de adopción se cuenta a
partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la
adopción del menor.
15. EL PERMISO POR MATRIMONIO
337
Dictamen Ord. Nº0864/010, de 16 de febrero de 2011.
572
Consiste en un permiso laboral pagado que fue incorporado al Código del
Trabajo por la ley N° 20.764, de 22 de julio de 2014, que agregó un artículo 207 bis
reconociéndole el derecho a todo trabajador que contraiga matrimonio a cinco días
hábiles continuos de permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio.
Este permiso puede ser utilizado, a elección del trabajador, en el día del
matrimonio y en los días inmediatamente anteriores o posteriores al de su
celebración.
Para ello debe dar aviso a su empleador con treinta días de anticipación y
presentar dentro de los treinta días siguientes a la celebración el respectivo
certificado de matrimonio del Servicio de Registro Civil e Identificación.
16. EL PERMISO POSTNATAL PARENTAL
En síntesis, la ley N° 20.545 introdujo mejoras de diversos tipos al sistema de
descansos maternales, pero en lo que interesa para estos efectos, instauró un
permiso adicional al tradicional descanso de maternidad, que la ley denominó
descanso postnatal parental, consistente en el derecho que se confiere a las
trabajadoras a un permiso de doce semanas a continuación del período postnatal,
con derecho a recibir un subsidio, cuya base de cálculo es la misma del establecido
para el descanso de maternidad.
No se trata de una licencia médica, como lo ha señalado expresamente la
Superintendencia de Seguridad Social, sino solamente de un permiso del que se
hace uso previo aviso al empleador y al que éste, en principio, no puede formular
objeción alguna.
A. Modalidades.
Para la utilización de este permiso se confieren diferentes posibilidades:
1) En primer lugar, puede ser utilizado por la madre, de manera completa,
hasta enterar las 12 semanas. Para hacer uso del permiso en esta modalidad no se
requiere notificación o aviso previo al empleador, sino que simplemente se continúa
sin asistir a trabajar.
573
2) Puede ser utilizado, a elección de la madre, en media jornada laboral. Para
ello, la ley le confiere la posibilidad de incorporarse338 al trabajo al término del
postnatal por media jornada y seguir utilizándolo por la media jornada restante, en
cuyo caso, el tiempo total del permiso se extiende a 18 semanas. En este caso,
recibe el 50% del subsidio respectivo y el 50% de sus estipendios propios de su
contrato de trabajo.
Para hacer uso del permiso parcial la trabajadora debe manifestar su
voluntad por escrito, por medio de carta certificada, con copia a la Inspección del
Trabajo, enviada con 30 días de anticipación, a lo menos, del término del postnatal.
En principio el empleador está obligado a reincorporar a la trabajadora, pero
la misma ley le confiere el derecho a oponerse en la medida que, por la naturaleza
de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas últimas sólo
puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su
permiso prenatal. En este caso, la negativa del empleador debe ser fundamentada e
informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de
ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo
acto.
A la trabajadora le asiste el derecho a reclamo ante la misma Inspección,
dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la
comunicación de su empleador, entidad que debe resolver si la naturaleza de las
labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa
del empleador.
B. Utilización del permiso por el padre.
La ley ha establecido la posibilidad que el permiso sea utilizado por el padre,
pero cumpliéndose ciertas condiciones
338
Debe considerarse que la ley ha señalado que el empleador está obligado a reincorporar a la
trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las
desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía
antes de su permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser
fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de
ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La
trabajadora puede reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles
contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del
Trabajo resuelve si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas
justifican o no la negativa del empleador.
574
1) Requisitos para que el padre haga uso del permiso.
a) Que se trate de un padre trabajador afecto a un sistema previsional.
b) Que la madre lo manifieste en términos formales y explícitos.
En todo caso, sólo puede operar a partir de la séptima semana y el trabajador
debe avisarlo a su empleador, a la Inspección del Trabajo y al empleador de la mujer
diez días antes de hacer uso del mismo.
2) Duración y modalidad.
Puede ser utilizado por el padre por el número de semanas que la madre
indique, pero las semanas que éste deben ubicarse en el período final del permiso y
deben sujetarse a la misma modalidad que utilizaba la madre. Dan derecho al
subsidio establecido por la misma norma, calculado en base a sus remuneraciones.
C. El subsidio a obtener durante el goce de permiso postnatal parental.
El artículo 197 bis del Código del Trabajo dispone que durante el permiso la
trabajadora o, en su caso, el trabajador, debe recibir un subsidio cuya base de
cálculo es la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el
inciso primero del artículo 195, esto es, el contenido en el artículo 198, ambas
disposiciones del Código del Trabajo, que hace aplicable las normas de cálculo del
subsidio contenidas en decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social339.
El artículo 197 bis, a su vez, determina que la base de cálculo del subsidio a
que da derecho será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se
refiere el inciso primero del artículo 195, esto es, aquel que corresponde al descanso
de maternidad y cuando sea el trabajador el que haga uso del beneficio, el límite al
monto diario del subsidio se determina considerando sus remuneraciones
mensuales netas, subsidios o ambos, correspondientes al periodo respectivo.
339
La norma anterior sólo señalaba que “La mujer que se encuentre en el período de descanso de
maternidad a que se refiere el artículo 195, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado
señalados en el artículo 196, recibirá un subsidio
equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se
deducirán las imposiciones de previsión y
descuentos legales que correspondan”. Esta disposición había sido derogada tácitamente por las
sucesivas leyes que regularon el subsidio maternal (ver Capítulo
575
En términos concretos, implica que la determinación del monto del subsidio
se regula por las disposiciones contenidas en el referido decreto con fuerza de ley,
que fijó normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los
trabajadores dependientes del sector privado.
El artículo 5 de ese texto legal, en virtud de las modificaciones incorporadas
por la ley N° 20.545 indica que el subsidio que origine el permiso postnatal parental
se otorga sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a las
instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social.
Debe considerarse, desde ya, que no se trata de una nueva licencia sino
solamente de un permiso lo que implica, aunque parezca redundante, que no se
otorga una licencia médica por un médico o matrona, como lo regula el decreto
supremo N° 3 de, de 1984, aspecto importante de tener presente desde que,
conceptualmente, implica un avance pues la licencia médica, por definición y
siguiendo las directrices del mismo texto legal que la reglamenta, implica el
otorgamiento de reposo a un trabajador que sufre una incapacidad transitoria
producto de una afección o una dolencia, alejando entonces a la maternidad de la
tradicional concepción de tratarse de una “enfermedad”.
Una primera lectura de esta norma lleva a concluir que se han armonizado
las normas legales que regulan la materia y que el goce del permiso postnatal
paternal implica, en la práctica, que una verdadera extensión del permiso postnatal,
incorporando la posibilidad de que sea utilizado también por el padre y con la
introducción de modalidades particulares para su utilización. Pero, sin duda,
tratándose de un gran número de trabajadores el beneficio ha significado una
verdadera alteración a lo que podrían haber considerado su situación normal o
natural. Es por ello que resulta importante analizar la situación de los funcionarios
públicos a la luz de este beneficio.
D. La situación de los funcionarios públicos.
La creación de este nuevo beneficio no ha estado exento de reparos, habida
consideración que la situación de los trabajadores del sector público en relación con
las licencias médicas es diferente a la de los trabajadores del sector privado al verse
amparados por la particular norma del artículo 153 del decreto con fuerza de ley N°
576
1, de 2005340, reiterada en el artículo 111 del Estatuto Administrativo341 y en el
artículo 110 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales342, de
acuerdo a cuyas disposiciones tienen derecho, durante el goce de la licencia, a la
mantención del total de sus remuneraciones correspondiendo su pago al servicio o
institución empleadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N°
18.196, disposición que obliga a las ISAPRES o FONASA, según corresponda, a pagar
a la respectiva repartición empleadora lo que habría correspondido pagar si los
trabajadores hubieran estado afectos al sistema de subsidios por incapacidad laboral
temporal contemplados en el decreto con fuerza de ley N° 44.
Finalmente, el referido artículo 153 regula la situación de las remuneraciones
no imponibles, al disponer que su pago es de cargo exclusivo del servicio o
institución empleadora.
Esta normativa implica que durante el goce de licencia médica los
funcionarios públicos, a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores del sector
privado y con los independientes cotizantes de una entidad previsional, siguen
gozando del derecho al pago íntegro de sus remuneraciones, es decir, no están
afectos a ninguna de las limitaciones de los trabajadores del sector privado, tanto en
lo que se refiere a plazos previos de cotizaciones y afiliación como a días mínimos de
licencia para tener derecho a subsidio o tope máximo imponible, originándose la
curiosa situación de un beneficio de carácter previsional en cuya virtud y por
mandato legal no se interrumpe el goce de remuneraciones. Esto, en la práctica
implica, en general y referido a la situación los trabajadores del sector privado, una
340
Que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N°2.763, de 1979 y de las
leyes N°18.933 y N°18.469.
341
Artículo 111.-‐ Se entiende por licencia médica el derecho que tiene el Art. funcionario de
ausentarse o reducir su 106. jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender
al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un
médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente
Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario
continuará gozando del total de sus remuneraciones.
342
Artículo 110.-‐ Se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o
reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento
de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano,
cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o
Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario continuará gozando
del total de sus remuneraciones.
577
situación privilegiada que se ha intentado explicar por la imposibilidad de los
funcionarios públicos de negociar colectivamente la obtención de beneficios tales
como el pago de los tres primeros días de licencia médica.
La diferencia de trato más favorable resulta más notorio en lo que toca al
régimen de subsidio maternal, que implica que tampoco están afectos a los límites
de los duros topes establecidos por las normas ya referidas343.
1) Funcionarios públicos a los que se le aplica el beneficio.
El artículo 6° de la ley N° 20.045344 contempla la regla básica sobre la
materia, al hacer aplicable a los funcionarios del sector público a que se refiere el
inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo el permiso postnatal parental
y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis.
El inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, alude “a los
servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración
autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos,
343
Ver punto
344
El artículo 6° de la ley N° 20.045 es del tenor siguiente:
“Las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194
del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine
en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código. A este subsidio se le aplicarán las
normas correspondientes del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, de 1978.
A este permiso no le será aplicable lo dispuesto en el artículo 153 del decreto con fuerza de
ley N° l, del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del
decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469. Un reglamento dictado por el
Ministerio de Hacienda, suscrito además por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, determinará
la forma y el procedimiento en que la funcionaria podrá hacer uso del derecho a reincorporarse a sus
funciones durante el goce de este permiso. Además, establecerá los criterios que el Servicio o
Institución empleadora deberán utilizar para determinar la jornada que le corresponderá cumplir.
Para ello podrá considerar la escala de remuneraciones y el grado que ella detente, entre otros
factores.
Las normas de este artículo serán aplicables a los funcionarios del sector público que hagan
uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.
Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, las y los funcionarios continuarán
percibiendo la asignación de zona a que se refiere el decreto ley N° 249, de 1973, y sus normas
complementarias, así como las bonificaciones especiales que benefician a zonas extremas del país,
establecidas en el artículo 3° de la ley N° 20.198, el artículo 13 de la ley Nº 20.212, el artículo 3° de la
ley N° 20.250, el artículo 30 de la ley N° 20.313 y el artículo 12 de la ley N° 20.374. El pago de estas
remuneraciones corresponderá al Servicio o Institución empleadora”.
578
cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de
propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal
o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado”. Debe
considerarse que la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, cuyo texto fue fijado por el decreto con fuerza de ley N°
1, de 2001, y dictada por mandato del artículo 38 de la Constitución Política de la
República, referido a la administración pública, dispone en su artículo 1° que “La
Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”.
En otras palabras, parece difícil pensar que el Poder Judicial se encuentre
comprendido dentro de la Administración del Estado ni tampoco que beneficio
previsional, financiado íntegramente por fondos públicos, pueda ser aplicado
analógicamente.
Como se aprecia entonces la norma parece limitar la aplicación del beneficio
solamente a los funcionarios del sector público a que la norma del inciso primero del
artículo 194 se refiere, esto es, de los servicios de la administración pública, los
servicios semifiscales, de administración autónoma y de las municipalidades,
excluyendo a otros trabajadores no contenidos en la misma, a los que sí benefician
las demás normas de protección a la maternidad, paternidad y familia por mandato
expreso no solamente del artículo 1° del Código del Trabajo, sino también de los
incisos segundo y tercero del mismo artículo 194, los que, inexplicablemente,
parecieran haber sido excluidos de la posibilidad de gozar de tal beneficio.
La situación no ha sido uniformemente entendida de esta manera, pues el
año 2011345, se instruyó por el Presidente de la Corte Suprema acerca del uso del
permiso entendiéndolo aplicable a los funcionarios del Poder Judicial, aun cuando la
norma no los contempla de manera expresa, lo que parece haber sido considerado,
en consecuencia, sólo una imprecisión de la norma. Señaló el entonces Presidente
de nuestro Máximo Tribunal, que durante el goce del permiso debía obtenerse un
subsidio cuya base de cálculo sería la misma que el subsidio de maternidad, pero
345
Circular N° 218, de 18 de noviembre de 2011, emanada del entonces presidente de la
Corte Suprema, Ministro Milton Fuica.
579
calculado con el tope de 66 unidades de fomento346 y dispuso que existía una
“colisión entre el derecho esencial del goce de la remuneración total y las normas
que establece el permiso postnatal parental” confiriéndose a las funcionarias o
empleadas que vieren disminuido su sueldo por el ejercicio del beneficio el derecho
a optar por hacer uso del permiso o volver a su trabajo cumpliendo el horario
normal.
Resulta llamativa la opción que la referida Circular confiere a las funcionarias
o empleadas, pues por un lado la limita a las mujeres y no a los varones, también
posibles beneficiarios del mismo y, especialmente, porque la primera conclusión a
que puede llegarse es que no parece procedente que un beneficio de esta
naturaleza pueda ser lisa y llanamente renunciado por sus beneficiaros, máxime si
de lo que se trata es de la protección del menor y no de la madre, según se dejó
expresa constancia en el respectivo mensaje legislativo347. La respuesta a ello puede
estar en que operaría una especie de rebalse en la protección previsional, al estar el
riesgo social que se busca proteger debidamente amparado por otros medios, lo que
en palabras simples significa la inexistencia del estado de necesidad que se busca
reparar.
Por otra parte, tampoco se trata en estricto rigor de una colisión entre el
derecho esencial del goce a la remuneración total y las normas que establece el
permiso postnatal parental, pues el derecho a la remuneración sólo se tiene cuando
se trabaja y no cuando se está en goce de un subsidio producto de un beneficio
previsional que, por definición, no es remuneración. Por otra parte, si a lo que se
hace alusión es a obtener la remuneración total en el goce de un beneficio
previsional, debe recordarse que ello sólo obedece a una excepción legal, no
habitual en nuestro sistema y que es aplicable respecto de determinados
trabajadores del país, pero que no encuentra respaldo en la esencia de los principios
que inspiran la Seguridad Social. En efecto, uno de los principios básicos de la misma
es la integridad, que, según la doctrina señala que “las prestaciones (…) deben ser
suficientes para atender la contingencia de que se trate, esto es, han de resolver el
346
Tope vigente a la época. Actualmente corresponde a 72,3 unidades de fomento.
347
Debe recordarse que esta situación obedece a la idea aceptada por la sociedad actual de la
imperiosa necesidad de proteger al menor, instaurándose como un beneficio de seguridad social, no
destinado a la protección de la madre o del padre, sino del niño y que no parece posible que quede
entregado a la libre disposición de quienes, en último término, se les está imponiendo una verdadera
obligación, en el entendido de tratarse de un bien social superior.
580
caso social”348. En el sistema chileno, como enseñaba don Patricio Novoa Fuenzalida,
las prestaciones de subsidio de enfermedad, maternidad o accidente, no han tenido
topes específicos, salvo el que pudiere resultarles por aplicación de los preceptos
sobre tope para los efectos impositivos y, agregaba el autor, en ningún caso podría
justificarse el otorgamiento de prestaciones económicas de monto muy elevado en
virtud de este principio, siendo procedente la existencia de topes para aquellas,
pues si una persona con altas rentas desea disfrutar también de altas prestaciones,
debe recurrir para ello al ahorro individual o a un seguro privado349, de carácter
voluntario. Tratándose específicamente de prestaciones económicas, se considera,
“en todo caso, una errada política de Seguridad Social el otorgamiento de
prestaciones económicamente iguales a los sueldos o salarios que ganaba la
persona”350-‐351.
2) Normas aplicables.
Al subsidio se le aplican las normas correspondientes del decreto con fuerza
de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, lo que es
novedoso, porque sus normas están destinadas, en esencia, a los trabajadores del
sector privado.
348
NOVOA FUENZALIDA, Patricio. Derecho de Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1976, p. 77.
349
Ídem, p. 100.
350
Ibídem.
351
La situación ha sido analizada por la Corte Suprema de diversos puntos de vista al
conocer los recursos de protección de distintas trabajadoras a quienes no les son aplicables
las normas del decreto con fuerza de ley N° 44 de 1978 en lo que respecta al subsidio por
incapacidad laboral temporal derivado de una licencia médica. En fallo de causa dictado en
causa rol 16.184-2014, sostuvo que “(…) tal contienda, por su naturaleza, no es una materia
que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no
constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos
que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u
omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados por esta vía,
presupuesto que en la especie no acaece. En efecto, al solicitar las recurrentes que se les
permita gozar de su derecho irrenunciable al postnatal parental con la mantención del total
de sus remuneraciones, se está frente a una situación que requiere de un juicio declarativo
en el cual se resuelvan los conflictos existentes entre las partes, lo que excede los márgenes
de este recurso, debiendo el mismo ser desestimado”. En similar sentido se había
pronunciado en causa rol 2675-2013, de 18 de noviembre de 2013
El tribunal Constitucional también se pronunció reafirmando la constitucionalidad de la ley N°
20.545, aunque en voto dividido (causa rol 2250-12, de 18 de junio de 2013.
581
La norma agrega que a este permiso no le será aplicable lo dispuesto en el
artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 2006, que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979,
y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469.
Como se aprecia y aun cuando no era necesario (no se trataba de una
licencia) la norma de manera expresa aclaró que a los funcionarios públicos no les
sería aplicable la disposición que les otorga el derecho a seguir gozando de sus
remuneraciones cuando están en goce de licencia médica.
Por otra parte, tratándose de estos funcionarios, la ley dejó entregado a un
reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda, suscrito además por el Ministerio
del Trabajo y Previsión Social los siguientes aspectos:
-‐ La determinación de la forma y el procedimiento en que la funcionaria
podrá hacer uso del derecho a reincorporarse a sus funciones durante el goce del
permiso.
-‐ Los criterios que el Servicio o Institución empleadora deben utilizar para
determinar la jornada que le corresponderá cumplir. Para ello podrá considerar la
escala de remuneraciones y el grado que ella detente, entre otros factores352.
3) Otros beneficios.
La ley les concede el derecho a las y los funcionarios a continuar percibiendo
la asignación de zona a que se refiere el decreto ley N° 249, de 1973 y sus normas
complementarias, así como las bonificaciones especiales que benefician a zonas
extremas del país, establecidas en el artículo 3° de la ley N° 20.198, el artículo 13 de
la ley Nº 20.212, el artículo 3° de la ley N° 20.250, el artículo 30 de la ley N° 20.313 y
el artículo 12 de la ley N° 20.374. El pago de estas remuneraciones son de cargo del
Servicio o Institución empleadora.
Se trata de ciertas asignaciones concedidas a trabajadores de zonas
extremas, aspecto que fue incorporado de manera especial y previa discusión del
punto en el Congreso.
D. La situación de los trabajadores independientes.
352
La materia se encuentra reglamentada en el decreto N° 1433, de 12 de noviembre de
2011, del Ministerio del Ministerio de Hacienda.
582
Ya la ley N° 18.469 les confirió el derecho a hacer uso de licencias médicas,
en la medida que cumplieran ciertos requisitos, hoy regulado en el artículo 149 del
decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005. El artículo 152 del mismo texto legal
contempla las limitaciones específicas al subsidio maternal353.
La ley N° 20.545 agregó al decreto con fuerza de ley N° 1 un artículo 152 bis
en cuya virtud también les confirió a los trabajadores independientes el derecho al
permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo, el cual
pueden ejercer por doce semanas, percibiendo la totalidad del subsidio, o por
dieciocho semanas, percibiendo la mitad de aquel, además de las rentas o
remuneraciones que pudieren percibir, dando aviso a la entidad pagadora del
subsidio antes del inicio del período.
La base de cálculo del subsidio respecto de estos trabajadores es la misma
del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del
Código del Trabajo. Para efectos de determinar la compatibilidad de subsidios que
pudieran existir se aplica lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo
25 del decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
de 1978.
III. FISCALIZACION
De acuerdo al artículo 207 corresponde a la Junta Nacional de Jardines
Infantiles y a la Dirección del Trabajo velar por el cumplimiento de las disposiciones
relativas a la protección a la maternidad y cualquier persona puede denunciar ante
esos organismos las infracciones de que tuviere conocimiento.
Las infracciones se sancionan con multa de 14 a 70 unidades tributarias
mensuales vigentes a la fecha en que se cometiere la infracción, multa que se
duplica en caso de reincidencia.
Si por culpa del empleador las instituciones que deban pagar las prestaciones
no lo hiciesen, aquél será sancionado de la forma señalada, pero además, deberá
pagar los subsidios que correspondiere a sus trabajadores.
La ley indica que cualquiera persona puede denunciar ante estos organismos
las infracciones de que tuviere conocimiento.
353
Ver punto
583
IV PRESCRIPCION Y CADUCIDAD
1. REGLA GENERAL
Según dispone el artículo 207 las acciones y derechos provenientes de las
Normas de protección a la maternidad se extinguirán en el término de 60 días
contados desde la fecha de expiración del período de fuero.
2. SITUACIONES ESPECIALES
a) Las acciones para reclamar el pago del subsidio de maternidad prescriben
en el plazo de 6 meses desde el término de la respectiva licencia (artículo 155 del
decreto con fuerza de ley N° 1).
b) En el artículo 201 se contempla un plazo especial de caducidad referido a
la situación de la trabajadora despedida por ignorancia del estado de embarazo,
caso en el cual tiene derecho a ser reincorporada a su trabajo y a la remuneración
de todo el período en que estuvo separada. Este derecho lo debe hacer efectivo
dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.
584
CAPÍTULO SÉPTIMO
EL SEGURO DE DESEMPLEO ESTABLECIDO EN LA LEY N° 19.728.
El 19 de abril de 2001 y como la culminación de un largo proceso de
búsqueda de una solución efectiva a la cesantía, se publicó en el Diario Oficial la ley
N° 19.728 que creó un Seguro de Desempleo, utilizando una fórmula que combina la
esencia de un seguro social clásico con un componente de ahorro individual y lo
vincula al sistema indemnizatorio de cargo del empleador en caso de despido del
trabajador.
De acuerdo a lo señalado en el mensaje del Presidente de la República con el
que se inició la tramitación del proyecto de ley, los criterios orientadores del sistema
son básicamente dos: el logro de una mayor protección social y la mantención de los
niveles de ingresos del trabajador afectado, durante el periodo de cesantía.
Mayor protección social, porque se pretende lograr un mayor progreso social
en el marco de un desarrollo económico estable y sostenido. Con ello se busca
obtener resultados de justicia y equidad a todos los que contribuyan a lograrlo. En
este sentido, el Seguro respondería a la idea de proteger al trabajador tanto en
cuanto se enfrenta a la cesantía, como también brindarle apoyo en la búsqueda de
un nuevo empleo.
Mantención de niveles de ingresos durante el periodo de cesantía, al
pretender brindar atención frente al riesgo social de cesantía y de la inestabilidad en
el empleo por la trascendencia que estas contingencias tienen para el trabajador,
para su familia y para la sociedad entera. La realidad económica y laboral indica que
cada año hay una gran cantidad de empleos que nacen y desaparecen de la
economía. De allí que se hacía necesario, a juicio del Gobierno, buscar un sistema
que permitiera al trabajador que pierde su empleo encontrar un mecanismo
efectivo para contar con un ingreso mientras busca uno nuevo, meta que debe
alcanzarse sin desincentivar dicha búsqueda.
I. REGULACIÓN DEL SEGURO
585
1. PERSONAS PROTEGIDAS
Están protegidos por este seguro los trabajadores dependientes, mayores de
18 años de edad regidos por el Código del Trabajo que inicien o reinicien actividades
laborales al 2 de octubre del año 2002 (fecha de entrada en vigencia de la ley). Debe
considerarse que la aplicación obligatoria del seguro está determinada por la
aplicación del Código del Trabajo y no por la calidad que detente el trabajador354.
Si bien uno de los principios de la seguridad social orientadores del proyecto
era el de la universalidad, quedaron fuera de su aplicación todos los trabajadores
del sector público los que, por lo tanto, conservan su régimen vigente a la fecha.
2. EXCLUSIONES
A. Trabajadores del sector público.
El tema suscitó discusiones en el Congreso particularmente con la exclusión
de los funcionarios a contrata. El Poder Ejecutivo, reconociendo la inexistencia de
inamovilidad en estos casos sostuvo, sin embargo, que en la práctica la rotación era
muy reducida y que no correspondía mezclar beneficios por término de la relación
laboral de regímenes laborales distintos como el Estatuto Administrativo y el Código
del Trabajo, aun cuando reconoció la preocupación existente en la Asociación
Nacional de Empleados Públicos por la precariedad de la situación de esos
funcionarios, la que ameritaría el diseño de una fórmula de solución análoga a la que
confiere el seguro de desempleo355.
En definitiva fueron excluidos, punto que constituye una importante
alteración al principio de la universalidad en el que, según daba cuenta el mensaje
del Presidente de la República, se sustentaba el proyecto.
Así entonces, los trabajadores del sector público continúan afectos a la
considerada insuficiente protección, conferida por el decreto con fuerza de ley N°
150, de 1981.
354
Así, por ejemplo, fue precisado por la Dirección del Trabajo que en ORD. Nº 3460/180, de 21 de
octubre de 2002, al referirse a los profesionales de la educación que se desempeñan en
establecimientos educacionales del sector particular, regidos por el Título IV del Estatuto de los
Profesionales de la Educación y supletoriamente por el Código del Trabajo.
355
Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesión 5°, p. 439.
586
B. Trabajadores de casa particular.
Estos trabajadores no fueron incluidos debido a que ellos conservan su
sistema de indemnización por años de servicio a todo evento, financiada por el
aporte del 4,11% mensual que efectúa el empleador, en conformidad al artículo 164
del Código del Trabajo.
C. Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.
Según lo prescrito en el artículo 78 del Código del Trabajo el contrato de
trabajo de aprendizaje es la convención en virtud de la cual un empleador se obliga
a impartir a un aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y en
condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado,
según un programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una
remuneración convenida.
Si bien se trata de un contrato de trabajo al reunir las condiciones que el
artículo 7 del Código del Trabajo establece, la ley lo ha marginado de este seguro,
dadas sus especiales características.
D. Trabajadores menores de 18 años de edad, hasta que los cumplan.
La exclusión de estos trabajadores no fue un tema pacífico, advirtiéndose
que podría tratarse de una discriminación356, pero permaneció como lo proponía el
proyecto, aun cuando con la precisión de que la exclusión opera sólo hasta que
cumplan esa edad, en cuyo caso quedan automáticamente incorporado al seguro,
aunque continúe en la misma relación laboral.
E. Los pensionados que continúan trabajando.
Si la persona ya está pensionada puede considerarse que está debidamente
amparada frente a la pérdida de su empleo.
Los pensionados por invalidez parcial continúan sujetos a la normativa del
seguro. La ley no distingue en cuanto al origen de la pensión de invalidez, por lo que
debe entenderse que se comprende aquella originada en el sistema de AFP y
también en la ley N° 16.744.
3. SITUACIONES ESPECIALES
356
“Historia de la Ley N° 19.728”, pág. 87, en www.bcn.cl, consultado el 10 de junio de 2014.
587
A. Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio
determinado.
El sistema, en su regulación inicial consagró normas particulares para estos
trabajadores contenidas en los artículos 3, 21 y 22, sujetándolos a un régimen
especial de cotización de un 3% de la remuneración imponible de cargo del
empleador. Es decir, los eximía de cotización, por lo que los recursos acumulados en
su Cuenta Individual de Cesantía correspondían sólo a las cotizaciones de cargo del
empleador. No existía en este caso cotización al fondo solidario, siendo esa
cotización especial abonada íntegramente a su Cuenta Individual de Cesantía. Al
producirse el término del contrato el trabajador tenía derecho a retirar, en un solo
giro el total acumulado en la Cuenta Individual de Cesantía, siempre que se
acreditara el término del contrato y se contara con un mínimo de seis cotizaciones
continuas o discontinuas desde su afiliación al seguro o desde que se hubiera
devengado el último giro a que hubiere tenido derecho si ya hubiese hecho uso de
este sistema.
En la actualidad y producto de las modificaciones introducidas por la ley N°
357
20.328 estos trabajadores tienen acceso también al Fondo Solidario,
modificándose la distribución del aporte patronal al destinarse sólo el 2,8% de la
remuneración imponible a la Cuenta Individual de Cesantía y el 0,2% restante al
Fondo Solidario.
En todo caso, si el contrato se transforma en contrato de duración indefinida,
quedan afectos al régimen general de seguro de desempleo, a contar de la fecha en
que se hubiere producido tal transformación, o a contar del día siguiente al
vencimiento del plazo de 15 meses a que se refiere el artículo 159 Nº 4, según sea el
caso.
B. Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de la ley.
Estos trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al sistema del
Seguro generándose, en dicho caso, la obligación de cotización tanto para el
trabajador como para el empleador. De efectuar esta opción el trabajador debe
comunicarlo al empleador, con a lo menos treinta días de anticipación, y su afiliación
357
Publicada en el Diario Oficial de 30 de enero de 2009.
588
se hace efectiva el día primero del mes siguiente al de la recepción de la
comunicación.
La ley dejó entregada la formalización de esta opción a la dictación de
instrucciones generales que debe emitir la Superintendencia, de acuerdo a las cuales
para efectos de manifestar su opción al Seguro, los trabajadores deben suscribir el
formulario respectivo adjuntando en dicho acto fotocopia por ambos lados de su
cédula nacional de identidad legalmente válida, ya sea en su lugar de trabajo ante
un representante autorizado de la administradora de Fondos de Cesantía o
concurriendo a un centro de atención de público de la misma358.
No obstante su incorporación al Seguro estos trabajadores conservan la
antigüedad que registren con su empleador para los efectos del pago su
indemnización por años de servicios en los casos que corresponda. Asimismo, si se
tratare de trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981
conservan su derecho a la prestación sin el límite máximo a que alude dicha norma.
4. AFILIACIÓN AL SEGURO.
Pueden distinguirse dos tipos de afiliación: automática y opcional.
A. Afiliación automática.
Siguiendo la actual tendencia en materia de Seguridad Social, la afiliación se
produce en forma automática al iniciarse la relación laboral, hecho que origina,
además, la obligación de cotizar. Esto implica que tratándose de un trabajador que
comienza a trabajar por primera vez con posterioridad a la vigencia de la ley N°
19.728, esto es a contar del 2 de octubre del año 2002359, o que es recontratado a
contar de esa fecha, automáticamente, y en forma independiente a su voluntad,
queda incorporado a este verdadero seguro social, naciendo los derechos y
obligaciones que le son inherentes, particularmente el derecho a las prestaciones
respectivas y la obligación de cotizar.
358
Compendio de Normas del Seguro de Cesantía, Libro I. En http://www.spensiones.cl/compendio-‐
afc/data/pdf/LibroI.pdf Consultado el 20 de septiembre de 2014.
359
Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60, en relación con el artículo 2. La resolución que
autorizó el funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía se publicó en el
Diario Oficial de 23 de septiembre de 2002.
589
Las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro se devengan a
contar de la fecha en que inicien o reinicien la relación laboral, correspondiendo
efectuar el primer pago de cotizaciones el mes siguiente de producida la afiliación
automática, por aquellas remuneraciones devengadas el mismo mes de la afiliación.
Le asiste al empleador la obligación de comunicar la iniciación o la cesación de los
servicios de sus trabajadores a la Sociedad administradora dentro del plazo de diez
días contado desde dicha iniciación o término, plazo que se aumenta en tres días en
los casos en que se efectúe por vía electrónica. La infracción a esta obligación se
sanciona con multa a beneficio fiscal equivalente a 0,5 unidades de fomento, cuya
aplicación se sujeta a lo dispuesto en el artículo 19 del decreto ley Nº 3.500, es decir,
por intermedio de los inspectores del trabajo, siendo reclamables en conformidad a
las normas generales contenidas en el Código del Trabajo. En ningún caso esta falta
de comunicación puede significar la no afiliación del trabajador al sistema.
Del punto de vista práctico, este aviso se formula en el mismo formulario de
pago o de reconocimiento de deuda previsional360.
No obstante que la afiliación es automática, se debe suscribir por el
trabajador un formulario denominado Solicitud de Afiliación al Seguro de Cesantía,
con lo cual se formaliza su incorporación al seguro y se informan los datos
necesarios que pasarán a integran la llamada Base de Datos de Afiliados que debe
llevar la administradora. La no suscripción de tal solicitud no implica falta de
afiliación, y deberá efectuarse al momento en que el afiliado solicite la prestación de
un beneficio.
B. Afiliación opcional.
Dice relación con los trabajadores dependientes regidos por el Código del
Trabajo que a la fecha de la vigencia de la ley N° 19.728 mantengan un contrato de
trabajo, a quienes se les da la posibilidad de optar por afiliarse al Seguro. Se sujeta a
las normas siguientes:
1) El trabajador debe comunicar dicha decisión al empleador, con a lo menos
treinta días de anticipación, la que se hace efectiva el día 1º del mes siguiente al de
la recepción de la comunicación. Del punto de vista práctico, para manifestar su
opción al seguro, los trabajadores deben suscribir el formulario Solicitud de
Afiliación al Seguro de Cesantía, adjuntando en dicho acto fotocopias por ambos
360
Circular N° 1, SAFP, 5 de julio de 2002.
590
lados, de su cédula de identidad legalmente válida. La suscripción del formulario
puede efectuarla en su lugar de trabajo ante un representante autorizado de la AFC,
o concurriendo a un centro de atención de público de la sociedad administradora361.
El trabajador cumple con esta obligación de comunicación, a través de la Sociedad
administradora, que es quien debe enviar al domicilio del empleador la copia del
formulario de afiliación a más tardar el día 10 del mes siguiente al de la suscripción y
afecta las remuneraciones que se devenguen a contar del mes siguiente al de la
suscripción, debiendo el empleador efectuar el primer pago de cotizaciones en la
Sociedad administradora el mes siguiente al de afiliación del trabajador.
2) Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del seguro,
conservan la antigüedad que registren con su empleador para los efectos del pago
de la indemnización por años de servicios para el evento de terminar el contrato por
las causales del artículo 161 del Código del Trabajo.
5. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO
Se ha optado un sistema de financiamiento tripartito, estableciéndose
cotizaciones de cargo del propio trabajador, del empleador y también un aporte
estatal.
A. Cotizaciones.
1) Cotizaciones de cargo del trabajador.
La obligación de cotizar recae en el trabajador sólo cuando está sujeto a un
contrato de duración indefinida, en cuyo caso debe cotizar una suma equivalente al
0,6% de su remuneración imponible, la cual se deposita en una cuenta personal que
debe crearse al efecto, denominada “Cuenta Individual por Cesantía”.
Para estos efectos se entiende por remuneración imponible la definida en el
artículo 41 del Código del Trabajo y las cotizaciones se deben calcular sobre
aquellas, hasta el tope máximo equivalente a 90 unidades de fomento consideradas
al último día del mes anterior al pago. Dicho tope se reajusta anualmente de
acuerdo a la variación del Índice de Remuneraciones Reales determinadas por el
361
Circular N° 1 de 5 de julio de 2002.
591
Instituto Nacional de Estadísticas o el Índice que lo sustituya, entre noviembre del
año anteprecedente y noviembre del año precedente al que comienza a aplicarse el
reajuste. El tope imponible así reajustado, comienza a regir el primer día de cada
año. Con todo, el tope imponible se reajusta siempre que la variación del Índice
antes mencionado sea positiva. Si fuese negativa, el tope mantiene su valor vigente
en unidades de fomento y sólo se reajusta en la oportunidad en que se produzca
una variación positiva362.
El trabajador con contrato a plazo fijo o por obra o servicio no tiene la
obligación de cotizar, aunque sí la tiene su empleador, según se dirá.
2) Cotizaciones de cargo del empleador.
Al empleador le asiste la obligación de cotizar para efectos de este seguro y
el monto y destino de la cotización difiere según se trate de trabajadores con
contrato indefinido o a plazo fijo o por obra.
A) Trabajadores con contrato indefinido.
En este caso la cotización de cargo del empleador equivale al 2,40% de la
remuneración imponible del trabajador. El 1,6% debe depositarse en la “Cuenta
Individual por Cesantía” del afiliado y el 0,8 % restante debe ingresar al “Fondo de
Cesantía Solidario”.
B) Trabajadores con contrato a plazo fijo o por obra o servicio.
Sólo cotiza su empleador, quien debe enterar el equivalente al 3% de la
remuneración imponible del trabajador, según concepto y tope ya indicado. La parte
de la cotización que represente el 2,8%, de la remuneración imponible del
trabajador debe ser abonada en su cuenta personal. El 0, 2% se debe enterar en el
Fondo Solidario.
3) Situación de la incapacidad laboral temporal.
En este caso, la cotización de cargo del trabajador debe ser retenida y
enterada en la Sociedad administradora por la entidad pagadora del subsidio. El
empleador, en cambio, debe continuar efectuando la declaración y pago de las que
362
En la actualidad y según lo establecido en la Resolución Exenta 0024 de 7 de enero de 2014 el
límite máximo imponible reajustado es de 108,5 unidades de fomento.
592
son de su cargo sobre la base de la última remuneración imponible efectuada para el
Seguro, correspondiente al mes anterior a aquél en que se haya iniciado la licencia
médica o, en su defecto, la estipulada en el respectivo contrato de trabajo (artículo
8).
4) Situación de un trabajador con dos o más empleadores.
En este caso se deben efectuar cotizaciones por cada una de las
remuneraciones y en cada una hasta el tope de noventa unidades de fomento363. En
otras palabras, para determinar el tope, no se suman las distintas remuneraciones.
Para estos efectos, la Sociedad administradora debe llevar saldos y registros
separados en la Cuenta Individual por Cesantía, con relación a cada empleador
(artículo 7).
5) Normas a las que se sujeta el pago de las cotizaciones.
a) Ambas, es decir, tanto las que son de cargo del trabajador como del
empleador y sea que estas últimas se depositen en la Cuenta Individual de Cesantía
o en el Fondo Solidario, son calificadas de cotizaciones previsionales para todos los
efectos legales, algunos de los cuales la propia ley se encarga de detallar.
b) Se determinan considerando como base la remuneración imponible del
trabajador, según concepto y topes ya indicados.
c) Ambas cotizaciones deben enterarse durante un período máximo de once
años en cada relación laboral.
d) Deben ser pagadas en la Sociedad administradora, por el empleador o por
la entidad pagadora de subsidio, dentro de los primeros diez días del mes siguiente a
aquél en que se devengaron las remuneraciones, o al día siguiente hábil si el plazo
expirase en día sábado, domingo o festivo. Sin embargo, cuando el empleador
realice la declaración y el pago de las cotizaciones, tanto de su cargo como de cargo
del trabajador, a través de un medio electrónico, el plazo se extiende hasta el día 13
de cada mes, aun cuando éste fuere día sábado, domingo o festivo.
e) El empleador o la entidad pagadora del subsidio, debe deducir las
cotizaciones de cargo del trabajador de las remuneraciones o subsidio que
corresponde pagar a éste.
363
Reajustadas en la forma ya indicada.
593
f) Se otorga la posibilidad de efectuar una declaración de la deuda previsional
en aquellos casos en que no se paguen oportunamente las cotizaciones, siempre y
cuando se haga dentro del mismo plazo en que debieron ser pagadas.
6) Plazo durante el cual deben pagarse las cotizaciones.
La situación difiere según sea el destino de las cotizaciones.
A) Cotizaciones a la Cuenta Individual de Cesantía.
Deben enterarse durante un período máximo de once años en cada relación
laboral de manera independiente si se trata de relaciones simultáneas pues, según
ya se indicó, no se suman las remuneraciones para la determinación del tope
imponible.
B) Cotizaciones al Fondo Solidario.
La cotización de cargo del empleador destinada al Fondo de Cesantía
Solidario, debe enterarse mientras se mantenga vigente la relación laboral (artículo
9).
7) Efectos y sanciones frente al incumplimiento de las normas anteriores.
a) Frente a la no declaración o declaración incompleta o errónea, la ley
ordena sancionar al empleador con multa a beneficio fiscal de una unidad de
fomento por cada trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se declararon sean
incompletas o erróneas.
Está exento de la multa el empleador o la entidad pagadora de subsidios que
pague las cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a aquél en que se
devengaron las respectivas remuneraciones o subsidios, en aquellos casos en que
siendo la declaración incompleta o errónea no existiesen antecedentes que hagan
presumir que es maliciosa.
b) Las cotizaciones que no se paguen oportunamente deben ser reajustadas
según la variación del Índice de Precios al Consumidor del periodo comprendido
entre el mes que antecede a aquél en que debió efectuarse el pago y el mes que
antecede al mes anterior a aquél en que se realice.
594
c) Por cada día de atraso la deuda devenga un interés penal equivalente a la
tasa de interés corriente para operaciones reajustables, aumentado en un veinte por
ciento. A contar de los noventa días de atraso, la tasa de interés corriente se
aumenta en un cincuenta por ciento.
d) Si en un mes determinado el reajuste e interés penal aumentado en la
forma señalada resulta de un monto inferior al interés para operaciones no
reajustables o a la rentabilidad nominal promedio de los últimos doce meses del
Fondo de Cesantía364, integrado por las cuentas individuales, reajustado en un
veinte o en un cincuenta por ciento si han transcurrido noventa días de atraso, se
debe aplicar la mayor de estas dos tasas, pero no se aplica el reajuste.
El interés debe capitalizarse mensualmente.
e) La titularidad de la acción de cobro recae en la Sociedad administradora la
que está obligada a interponer dichas acciones, siendo de su beneficio las costas de
tal cobranza, la cual se sujeta a las normas de la ley N° 17.322.
f) Se hacen aplicables las sanciones de la ley N° 19.361. Al respecto debe
hacerse presente que esa ley nada tiene que ver con la materia ni establece sanción
alguna, por lo que presumiblemente se cometió un error al señalar ese número. La
referencia debe entenderse efectuada a las modificaciones introducidas por la ley N°
19.631 al artículo 162 del Código del Trabajo en el sentido de disponer que si el
empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones previsionales al
momento del despido, éste no produce el efecto de poner término al contrato de
trabajo.
g) La Sociedad administradora está obligada a despachar la nómina de
empleadores morosos a la Dirección del Trabajo y a los registros de antecedentes
comerciales y financieros que tengan por objeto proporcionar antecedentes
públicos, haciéndose aplicables las normas de la ley N° 19.628, sobre protección de
la vida privada.
h) Se establece, además, una sanción especial para los empleadores que no
paguen las cotizaciones del Seguro de Cesantía, impidiéndoles la percepción de
recursos provenientes de instituciones públicas o privadas, financiados con cargo a
recursos fiscales de fomento productivo, como también el acceso a los programas
364
Se entiende por rentabilidad nominal de los últimos 12 meses del Fondo de Cesantía integrado por
las cuentas individuales, al porcentaje de variación del valor promedio en la cuota de un mes de tal
Fondo, respecto al valor promedio mensual de ésta en el mismo mes del año anterior.
595
financiados con cargo al Fondo Nacional de Capacitación y Empleo, administrado por
el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, sin que previamente acrediten ante
las instituciones que administren los programas e instrumentos referidos, estar al
día en el pago de las cotizaciones.
i) Se hacen aplicables las normas del artículo 64 bis365 del Código del Trabajo,
relativas a las obligaciones de los contratistas y subcontratistas.
j) El no pago de las cotizaciones por parte del empleador, confiere el
derecho irrenunciable para el trabajador de exigir al empleador el pago de todas las
prestaciones que tal incumplimiento le impidió percibir. En este caso, el empleador
será obligado además, al pago de las cotizaciones que se adeuden, con los reajustes
e intereses que corresponda (artículo 17).
8) Situación al término de la relación laboral.
Le asiste al empleador la obligación de informar a la administradora el
término de la relación laboral. En caso de no realizar la declaración de cotizaciones
dentro del plazo correspondiente, tiene hasta el último día hábil del mes
subsiguiente del vencimiento de aquél, para acreditar ante la Sociedad
administradora la extinción de su obligación de enterar las cotizaciones del
trabajador, debido al término o suspensión de la relación laboral que mantenían. A
su vez, la Sociedad administradora debe agotar las gestiones que tengan por objeto
aclarar la existencia de cotizaciones impagas y, en su caso, obtener el pago de
aquéllas. Transcurrido el plazo de acreditación de cese o suspensión de la relación
laboral, sin que se haya acreditado dicha circunstancia, se presume sólo para los
efectos de iniciar las gestiones de cobranza, que las respectivas cotizaciones están
declaradas y no pagadas.
9) Fiscalización.
La fiscalización del cumplimiento por los empleadores de las obligaciones
relativas al pago de las cotizaciones, corresponde a la Dirección del Trabajo. Nada se
indica sobre la fiscalización del cumplimiento por parte de las entidades pagadoras
365
La referencia debe entenderse efectuada a las normas contenidas en los artículos 183 A a 183 E
del Código del Trabajo. La ley 20.123, de 2006, que incorporó a ese Código la regulación del régimen
de trabajo en subcontratación derogó sus artículos 64 y 64 bis.
596
de subsidio, por lo cual debe entenderse que quedarán sujetas al control de sus
respectivas entidades fiscalizadoras.
10) Prescripción.
Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses
prescriben en el plazo de cinco años, contado desde la terminación de los servicios.
B. Aporte estatal.
El Estado debe efectuar un aporte anual equivalente a un total de 225.792
unidades tributarias mensuales, cantidad que debe enterarse en doce cuotas
mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales366. Este aporte fiscal se entera
íntegramente a un fondo denominado Fondo de Cesantía Solidario, que debe
mantener la Sociedad administradora, y cuya finalidad es resguardar que
trabajadores de escasos ingresos tengan un régimen de prestaciones básicas si su
cuenta individual por cesantía no se los permite.
6. ADMINISTRACION DEL SISTEMA DE SEGURO DE DESEMPLEO. LA
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍA
Después de una lata discusión en el Congreso se estableció la administración
en manos de un solo operador, tema que suscitó serias dudas en relación con los
costos que ello podría implicar. En definitiva, se optó por una administración única
con el fin de procurar que la competencia se produjera antes de la entrada en
vigencia del sistema, es decir, al participar los interesados en un proceso de
licitación, al que se aludirá más adelante. En efecto, “…la administración del seguro
de cesantía será adjudicada a quien ofrezca el menor costo para los afiliados”367. Se
366
El artículo 3 transitorio de la ley, dispuso que el aporte del Estado durante el primer año de
operación del Seguro ascendería a 32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra debió ajustarse
anualmente en función de la cobertura de los cotizantes al Seguro, que se registren en el año
anterior, según procedimiento que la misma norma indica, procedimiento que debió utilizarse hasta
el sexto año inclusive. A contar del séptimo año, debió aportarse el monto a que se refiere la letra c)
del artículo 5º. En todo caso, los recursos que anualmente el Estado destine al Fondo de Cesantía
Solidario se completarán a razón de un doceavo por mes.
367
Exposición del entonces Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. Sesión Nº 29, 20 de marzo de 2001,
Diario de Sesiones del Senado, p. 3.463.
597
discutió la posibilidad de entregar la administración a las Administradoras de Fondos
de Pensiones, a las cuales el costo marginal por asumir la administración de una
nueva cuenta sería ínfimo, como había ocurrido con las cuentas de indemnización de
los trabajadores de casa particular. Se advirtió, igualmente, que la creación de un
operador único podía implicar el establecimiento de un sistema monopólico.
En definitiva y a pesar de las aprehensiones se aprobó la administración a
través de un operador único, rechazando la intervención de las AFP a fin de no
repetir la experiencia de la lucha por la captación de afiliados. Se estimó que el
proceso de licitación constituía garantía suficiente de que quien se adjudicara la
administración sería la entidad más idónea para ello.
En definitiva entonces, la administración del Régimen de Cesantía quedó a
cargo de la Sociedad administradora de Fondos de Cesantía.
A. Características generales.
Se trata de una entidad de giro único, especialmente creada al efecto,
organizada como una sociedad anónima de nacionalidad chilena o de una agencia
de una sociedad extranjera constituida en Chile.
Su giro único se traduce en su objeto exclusivo, cual es el de administrar dos
fondos: el Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario. Debe tener el carácter
de duración indefinida, a pesar de lo cual subsistirá sólo hasta el plazo de vigencia
del contrato de administración, a cuyo cumplimiento debe procederse a su
liquidación por la Superintendencia de Pensiones. La duración del contrato se debe
establecer en las Bases de Licitación, sin que en ningún caso pueda ser superior a
diez años368 (artículo 37).
Su fiscalización fue entregada a la Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Pensiones, hoy Superintendencia de Pensiones.
B. Funciones.
La ley ha establecido que sus funciones son las siguientes:
a) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la ley N°
19.728.
368
Las dos licitaciones que se han efectuado lo han sido por el plazo de 10 años.
598
b) Prestar los servicios de recaudación de las cotizaciones, abonarlas en el
Fondo de Cesantía Solidario y en las respectivas Cuentas Individuales por Cesantía,
actualizar las cuentas, invertir los recursos y pagar los beneficios.
c) Debe mantener una Base de Datos de los Trabajadores Sujetos al Seguro,
con los registros necesarios para su operación la que debe incluir el registro general
de información del trabajador, los movimientos de las cuentas individuales por
cesantía y el archivo de documentos. La Sociedad administradora es responsable de
efectuar el tratamiento de esa Base de Datos sólo para cumplir las funciones
definidas en la ley y aquellas que establezca la Superintendencia mediante una
norma de carácter general369. Su único objeto es servir de soporte a las funciones de
la Sociedad a la realización de estudios de carácter técnico por parte de la
Superintendencia.
Al respecto, la ley entiende por tratamiento de datos de los trabajadores
sujetos al Seguro, cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos
técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar,
grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar,
comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos o utilizarlos en cualquier
otra forma.
Extinguido el contrato de administración por cualquier causa, la Sociedad
administradora debe transferir a la nueva sociedad adjudicataria la Base de Datos
que permita la continuidad del funcionamiento del Seguro.
La ley sanciona con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados,
sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan de conformidad con lo
dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo
y Previsión Social, que constituye el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de
Pensiones a quien, durante el período de vigencia del Contrato de Administración o
con posterioridad a él, haga uso de la información incluida en la Base de Datos que
mantenga la Sociedad administradora para un fin distinto al establecido en la ley,
sanciones que se extienden a la Sociedad administradora que durante el traspaso de
la concesión provoque un daño no fortuito a la Base de Datos que mantenga, o
niegue u obstaculice su entrega o la otorgue en forma incompleta (artículo 34).
369
Ver Libro V del Compendio de Normas del Seguro de Cesantía, en
http://www.spensiones.cl/compendio-‐afc/ Consultado el 1 de septiembre de 2014.
599
C. Retribución.
La Sociedad administradora tiene derecho a una retribución establecida
sobre la base de comisiones de cargo de los aportantes, la que se deduce de los
aportes o de los Fondos de Cesantía. El valor base de las comisiones se determina
en el contrato de prestación del servicio de administración, con las siguientes
limitaciones:
a) Sólo pueden corresponder a un porcentaje calculado sobre base anual
aplicado a los saldos que registren las cuentas individuales por cesantía y la cuenta
Fondo de cesantía Solidario. La primera administradora estableció una comisión de
un 0,6% anual y la actual de un 0,49%.
b) Sólo pueden estar sujetos al cobro de comisiones los trabajadores
cotizantes. Es decir, la comisión porcentual se entiende devengada cuando la CIC ha
mantenido saldo en un mes determinado y se hubiere acreditado en ella
cotizaciones previsionales durante ese mes (factor de permanencia).
c) A diferencia de lo que ocurre con el Sistema de Pensiones el legislador ha
establecido un mecanismo de alza y rebaja de la comisión en función de la
rentabilidad del Fondo de Cesantía y del Fondo Solidario. En efecto, cada vez que la
rentabilidad de los últimos seis meses, supere la rentabilidad real respectiva que
determine el Régimen de Inversión de los Fondos de Cesantía, la comisión a cobrar
es la comisión base indicada en la licitación, incrementada en un diez por ciento.
Por su parte, en cada mes en que la referida rentabilidad de los últimos seis
meses, sea inferior a la ya indicada rentabilidad real la comisión a cobrar se verá
reducida en un diez por ciento, aun cuando esta disminución no puede ser superior
al cincuenta por ciento de la diferencia de rentabilidad.
D. El proceso de adjudicación.
Se efectúa mediante licitación pública que se rige por las normas de la ley en
estudio y por las que se determinen en las Bases de Licitación, que deben aprobar
en cada ocasión los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda,
mediante decreto supremo, las cuales se entienden incorporadas al respectivo
contrato370.
Pueden participar en la licitación:
370
Las primeras Bases de Licitación fueron aprobadas por el decreto N° 214, de 2 de noviembre de
2001 y las segundas por el decreto N° 24 de 16 de marzo de 2011.
600
a) Las Cajas de Compensación de Asignación Familiar.
b) Las Administradoras de Fondos de Pensiones.
c) Las Administradoras de Fondos fiscalizados por la Superintendencia de
Valores y Seguros.
d) Las entidades bancarias fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
e) Las Compañías de Seguros.
f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones.
g) En general, todas las personas jurídicas, nacionales y extranjeras, que
cumplan con lo establecido en las Bases de Licitación.
1) La licitación.
La licitación se adjudica evaluando las ofertas técnicamente aceptables
atendiendo, a lo menos, a los siguientes factores:
a) Estructura de comisiones.
b) Forma de reajuste de las comisiones.
c) Calificación técnica para la prestación del servicio.
La adjudicación del servicio se efectúa mediante decreto supremo conjunto
de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda371.
2) Constitución de la sociedad administradora.
Una vez adjudicada la licitación el adjudicatario debe constituir una sociedad
anónima, de nacionalidad chilena o agencia de una extranjera constituida en Chile,
que será la que administrará el Seguro. Para ello deben cumplirse con todos los
requisitos que se establezcan en las bases de licitación.
La sociedad debe constituirse en el plazo de sesenta días contado desde la
publicación en el Diario Oficial del decreto supremo por el cual se ha adjudicado el
servicio. Será con esta nueva sociedad con la cual se celebrará el contrato. El inicio
de sus operaciones sólo se puede efectuar después de la autorización emitida al
371
La primera adjudicación fue efectuada mediante Decreto Supremo N° 39, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social de 2002. A su vez, por decreto N° 80 de 3 de noviembre de 2011 se declaró
desierta la segunda licitación pública convocada. En definitiva se la adjudicó la Sociedad
Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A. por lo que administrará el Seguro durante 10
años, a partir del 7 de octubre de 2013.
601
efecto por la Superintendencia de Pensiones, que debe constatar previamente que
aquélla se ajusta a la calificación técnica aprobada.
En el primer proceso de licitación se adjudicaron el servicio las siete
Administradoras de Fondos de Pensiones que funcionaban en el país, constituyendo
la Sociedad administradora respectiva cuyo funcionamiento fue autorizado por
resolución de la entonces Superintendencia de Administradoras de Pensiones y
publicada en el Diario oficial de fecha 23 de septiembre de 2002. La adjudicación se
efectuó por el plazo máximo permitido por la ley, es decir, por diez años, al cabo de
los cuales deberá procederse a una nueva licitación.
La segunda licitación fue declarada desierta, al no presentarse interesados.
Finalmente y después de la segunda convocatoria se la adjudicó la Sociedad AFC
Chile II S.A. también por el lapso de 10 años372.
7. REGIMEN DE PRESTACIONES
En el esquema del régimen de Seguro de Desempleo, se ha establecido la
existencia de dos fondos denominados Fondo de Cesantía y Fondo Solidario, ambos
administrados por la Sociedad administradora.
El Fondo de Cesantía está compuesto por las Cuentas Individuales por
Cesantía. Cada uno de estos fondos cumple un rol específico en la materia y las
condiciones para acceder a ellos son diferentes, quedando en clara evidencia la
conjugación entre el sistema de seguro y el rol solidario propio de la Seguridad
Social.
A. Prestaciones financiadas con cargo a la cuenta individual por cesantía.
1) Requisitos.
Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los siguientes
requisitos (artículo 12):
372
El primer contrato por la administración de los fondos de cesantía, fue otorgado por escritura
pública de fecha 25 de abril de 2002, ante la Notario Público de Santiago, doña Patricia Param Sarras,
suplente de la titular, doña Nancy de la Fuente Hernández, y aprobado por Decreto Supremo N° 150,
de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda. El segundo contrato fue
otorgado ante la misma Notario Público y aprobado por decreto N° 45, de 1 de octubre de 2012.
602
A) Que el contrato de trabajo haya terminado por algunas de las siguientes
causales que indica la ley, esto es en los artículos 159, 160 y 161 o por aplicación del
inciso primero del artículo 171, todos del Código del Trabajo.
B) Contar con el mínimo de cotizaciones que exige la ley, para lo cual
diferencia entre contrato indefinido y contrato a plazo fijo o por obra.
a) Si se trata de un contrato indefinido debe registrar en la Cuenta Individual
por Cesantía un mínimo de 12 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas,
desde su afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro a que
hubieren tenido derecho si es que hubiere hecho uso del Seguro con anterioridad.
b) En el caso del trabajador con contrato a plazo fijo o por obra, trabajo o
servicio determinado, debe registrar en su Cuenta un mínimo de 6 cotizaciones
mensuales continuas o discontinuas, desde las mismas épocas indicadas.
C) Encontrarse cesante al momento de la solicitud de la prestación.
2) Mecanismo de pago (artículos 15 y siguientes).
A) Si el contrato de trabajo termina por aplicación de alguna de las causales
señaladas en los números 1 y 2 del artículo 159, en el artículo 160 o en el inciso
primero del artículo 171, todos del Código del Trabajo, el beneficio consiste
solamente en el retiro de los fondos acumulados en la Cuenta Individual por
Cesantía, en la forma que se analizará a continuación, sin que puedan acceder a
complementar la prestación con cargo al Fondo Solidario.
B) Tratándose de trabajadores que cesan su relación laboral por alguna de las
causales señaladas en los números 4, 5 y 6 del artículo 159 y en el artículo 161 del
Código del Trabajo, tienen derecho a realizar tantos giros mensuales de su Cuenta
Individual por Cesantía como su saldo de dicha Cuenta les permita financiar, de
acuerdo a los porcentajes expresados en la segunda columna de la tabla siguiente.
Meses Porcentaje promedio de la
remuneración de los últimos 6
o12 meses, según corresponda
Primero 50 %
Segundo 45 %
Tercero 40 %
603
Cuarto 35 %
Quinto 30 %
Sexto 25 %
Séptimo o superior 20 %
El monto de la prestación por cesantía durante los meses que se indican en la
primera columna, corresponde al porcentaje indicado en la segunda columna, que
se refiere al promedio de las remuneraciones devengadas por el trabajador en los
últimos 12 meses anteriores al término de la relación laboral, en los cuales se
registren cotizaciones, para aquellos que se encuentren contratados con duración
indefinida. Tratándose de trabajadores con contrato a plazo fijo o por obra, trabajo
o servicio determinado se considera el promedio de las remuneraciones devengadas
por él en los últimos 6 meses en que se registren cotizaciones anteriores al término
de la relación laboral.
El último mes de prestación a que tenga derecho el trabajador puede ser
inferior al porcentaje indicado en la tabla precedente, correspondiendo al saldo
pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía.
La prestación se paga por mensualidades vencidas y se devenga a partir del
día siguiente al del término del contrato.
En todo caso, si el último giro a que tiene derecho el trabajador, de acuerdo a
la tabla del inciso segundo, es igual o inferior al 20% del monto del giro anterior,
ambos giros deben ser pagados conjuntamente.
C) Situaciones especiales.
a) Pérdida de la calidad de cesante.
El pago del seguro se interrumpe cada vez que se pierda la condición de
cesante antes de agotarse la totalidad de los giros a que tenga derecho.
b) Opciones para los trabajadores que habiendo terminado una relación laboral
mantengan otra vigente, y aquellos trabajadores que habiendo terminado una
relación de trabajo, sean contratados en un nuevo empleo antes de agotarse la
totalidad de los giros de su Cuenta Individual por Cesantía a que tengan derecho,
tendrán las siguientes opciones:
604
a. Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiese tenido
derecho en ese mes, en el caso de haber permanecido cesante.
b. Mantener dicho saldo en la cuenta.
En ambos casos, el trabajador mantiene para un próximo período de cesantía
el saldo no utilizado en su cuenta. El saldo mantenido en la respectiva Cuenta
Individual por Cesantía, incrementado con las posteriores cotizaciones, será la nueva
base de cálculo de la prestación.
c) Trabajadores que habiendo terminado una relación laboral inicien otra antes de
haber devengado el primer giro.
En este caso, gozan de la opción señalada anteriormente.
d) Trabajadores con dos o más empleadores.
Como ya se dijo, los saldos se manejan en forma independiente, por lo tanto,
en principio debería tener derecho a obtener las cantidades que corresponda, según
las reglas señaladas. Sin embargo, el artículo 16 inciso final hace aplicable la opción
ya explicada a esta situación, es decir, el trabajador desocupado en uno de los dos
empleos puede optar por mantener el saldo en la cuenta o por retirar el monto
correspondiente a la prestación de un mes.
El punto mereció más de alguna discusión y no es claro, pero debiera haber
sido procedente obtener el beneficio en forma completa, con el número de giros
que efectivamente corresponda, pues no se advierte entonces la razón para haber
dispuesto tratamientos separados de los respectivos saldos. El proyecto original
nada establecía al respecto y la disposición fue introducida después de una
indicación del Poder Ejecutivo, explicándose que "Mediante estas modificaciones se
establece con claridad el acceso a los beneficios de la cuenta individual de aquellos
trabajadores que mantienen dos empleos. En efecto, se establece que ellos pueden
acceder al retiro de los Fondos acumulados en el saldo correspondiente al
empleador con el cual se ha dado término a la relación laboral,"373 lo cual parece
corroborar nuestra interpretación. Debe entenderse, además, que no puede acceder
al Fondo Solidario, por continuar efectuando actividades remuneradas.
e) Fallecimiento del trabajador.
373
Diario de Sesiones del Senado, Sesión 27, p. 3.316.
605
Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía, son pagados a la persona o
personas que el trabajador haya designado ante la Sociedad administradora y si
nada ha dicho, al cónyuge, hijos o padres, en el orden indicado (artículo 18).
f) Trabajador que se acoge a pensión.
De acuerdo a lo que dispone el artículo 19, si un trabajador se pensiona, por
cualquier causa, puede disponer en un solo giro de los fondos acumulados en su
Cuenta Individual por Cesantía.
Mientras se encuentren tramitando su solicitud de pensión pueden traspasar
parte o el total del saldo de su Cuenta Individual por Cesantía a su Cuenta de
Capitalización Individual que mantenga en una administradora de Fondos de
Pensiones, con el objeto de aumentar el capital para financiar su pensión. En este
caso, para los efectos de aplicar el impuesto establecido en el artículo 43 de la Ley
de Impuesto a la Renta, los recursos transferidos deben ser registrados
separadamente por la administradora de Fondos de Pensiones con el objeto de
rebajar el monto que resulte de aplicar a la pensión el porcentaje que en el total del
fondo destinado a la pensión representen los recursos transferidos.
B. Prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.
Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con absoluta claridad la
aplicación del principio de la solidaridad, el cual cobra marcada importancia tanto en
cuanto a los recursos que lo integran como en las condiciones para acceder a él. En
todo caso, La responsabilidad del Fondo de Cesantía Solidario operará una vez
agotados los recursos de la Cuenta individual por Cesantía en la medida que se
cumplan determinados requisitos
1) Requisitos.
a) Que el contrato de trabajo termine por alguna de las causales previstas en
los números 4, 5 y 6 del artículo 159 o del artículo 161, ambos del Código del
Trabajo.
b) Encontrarse cesante al momento de la solicitud.
c) Registrar 12 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía Solidario
desde su afiliación al Seguro o desde que se devengó el último giro a que hubieren
tenido derecho conforme a esta ley, en los últimos 24 meses anteriores contados al
606
mes del término del contrato. Sin embargo, las tres últimas cotizaciones realizadas
deben ser continuas y con el mismo empleador.
d) Que los recursos de su cuenta individual por cesantía sean insuficientes
para obtener una prestación por cesantía por los períodos, porcentajes y montos
señalados en la tabla siguiente.
Porcentaje promedio
Remuneración últimos 12
Meses meses Valor Superior Valor Inferior
Primero 50% 247.583 114.670
Segundo 45% 222.825 95.125
Tercero 40% 198.066 83.397
Cuarto 35% 173.308 72.973
Quinto 30% 148.550 62.584
Sexto 25% 123.792 52.124
Séptimo 25% 123.792 52.123
El monto de la prestación por cesantía durante los meses que se indican en la
primera columna, corresponden al porcentaje del promedio de las remuneraciones
devengadas por el trabajador en los doce meses anteriores al del término de la
relación laboral, que se indica en la segunda columna.
Los valores de la tercera y cuarta columna constituyen los valores superiores
e inferiores para cada mes.
2) Situación de la terminación del contrato por cumplimiento del plazo o conclusión
de la obra o servicio que dio origen al contrato.
En el caso de los trabajadores contratados a plazo fijo, o para una obra,
trabajo o servicio determinado, la prestación por cesantía con cargo al Fondo
Solidario se extiende hasta el segundo mes, con los porcentajes y valores superiores
e inferiores señalados para los meses cuarto y quinto en la tabla.
3) El sexto y séptimo giro.
Sólo se puede acceder a estos giros cada vez que la tasa nacional de
desempleo publicada por el Instituto Nacional de Estadísticas exceda en 1 punto
607
porcentual el promedio de dicha tasa, correspondiente a los cuatro años anteriores
publicados por ese Instituto.
Los trabajadores contratados a plazo fijo, o para una obra, trabajo o servicio
determinado pueden acceder al sexto y séptimo giro cuando se presenten las
condiciones de desempleo ya señaladas.
4) Reajuste de los valores contenidos en la tabla.
Los valores inferiores y superiores establecidos en los incisos primero y
tercero, se reajustarán el 1 de febrero de cada año, en el 100% de la variación que
haya experimentado en el año calendario anterior el Índice de Precios al
Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o por el
organismo que lo reemplace. Además, dichos valores inferiores y superiores deben
ser reajustados en la misma oportunidad antes indicada, en el 100% de la variación
que haya experimentado en el año calendario anterior, el Índice de Remuneraciones
Reales determinadas por el mencionado Instituto. Dichos valores se reajustan por el
índice de remuneraciones antes indicado, siempre que su variación sea positiva
5) Trabajadores contratados en jornadas parciales.
En el caso de trabajadores que durante los últimos doce meses hubiesen
percibido una o más remuneraciones correspondientes a jornadas parciales, los
valores superiores e inferiores contenidos en la tabla deben ajustarse en forma
proporcional a la jornada promedio mensual de los últimos doce meses.
En otras palabras, los valores superiores e inferiores corresponden a un
trabajador con una jornada de trabajo ordinaria de 45 horas semanales. Los
trabajadores con jornada laboral semanal mayor a 30 horas e inferior a 45 horas,
según lo determinado por la Superintendencia374 son considerados como
trabajadores de jornada completa.
Tratándose de jornadas de trabajo inferiores a 30 horas semanales los
valores inferiores y superiores son los que resultan de aplicarle a los límites
actualizados, la proporción existente entre el número de horas pactadas en el
contrato de trabajo y 45 horas semanales, sin considerar las horas extraordinarias
que eventualmente pudiera registrar el trabajador.
374
Compendio de Normas del Seguro de cesantía, Libro III, Título 3, pág. 32. En
http://www.spensiones.cl/compendio-‐afc/ Consultada e 20 de septiembre de 2014.
608
Para estos efectos, la Sociedad administradora debe presumir que se trata
de una jornada parcial cuando, por más de dos meses de los considerados en el
cálculo de la prestación, el trabajador registra cotizaciones de dos o más
empleadores distintos y el monto que le sirvió de base para la cotización es menor al
Ingreso Mínimo Mensual.
6) Características generales de la prestación pagada con cargo al Fondo de Cesantía
Solidario.
a) El valor total de los beneficios a pagar con cargo a este Fondo en un mes
determinado no pueden exceder el veinte por ciento del valor acumulado en el
Fondo el último día del mes anterior. Si excediere este porcentaje, el beneficio a
pagar a cada afiliado debe ser disminuido proporcionalmente conforme al valor
total de beneficios que pueda financiar el Fondo, de acuerdo a esta regla (artículo
26).
b) Se establece la sanción de reclusión menor en sus grados mínimo a medio
a las personas que logren obtener mediante simulación o engaño los beneficios del
Fondo sin tener derecho a ello o teniendo derecho a un beneficio menor. Igual pena
se aplica a quienes faciliten los medios para la comisión de tales prácticas. Todo lo
anterior es sin perjuicio de la obligación de restituir lo indebidamente percibido
(artículo 27).
c) Para acceder a la prestación el cesante no puede rechazar sin causa
justificada, la ocupación que le ofrezca la respectiva Oficina Municipal e
Intermediación laboral, a menos que ella no le permita ganar una remuneración
igual o superior al cincuenta por ciento de la última devengada en el empleo
anterior. Igual efecto produce el rechazo por parte del cesante de una beca de
capacitación ofrecida y financiada por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo
(artículo 28).
d) No se tiene acceso a las prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía o
cesan las concedidas, si el cesante no se inscribiera en la Bolsa Nacional de Empleo
e) La prestación se devenga y paga por mensualidades vencidas y no está
afecta a cotizaciones ni impuestos (artículo 29).
e) La prestación es incompatible con toda actividad remunerada (artículo 29).
El derecho a percibir la prestación cesa por el solo ministerio de la ley, una vez
obtenido un nuevo empleo por el beneficiario (artículo 24).
609
f) Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este Fondo, más
de dos veces en un periodo de 5 años (artículo 24).
C. Beneficios adicionales.
a) Los afiliados al Seguro que se encuentren percibiendo prestaciones con
cargo a la Cuenta Individual de Cesantía o al Fondo de Cesantía Solidario, mantienen
la calidad de afiliados al régimen de salud administrado por FONASA regulado en el
decreto con fuerzas de ley N° 1 de 2006 durante el período en que se devenguen las
mensualidades respectivas, sin perjuicio de las normas de desafiliación a una ISAPRE
reguladas en la misma normativa.
b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las prestaciones con cargo al
Fondo de Cesantía Solidario, que al momento de quedar cesante percibía
asignaciones familiares en calidad de beneficiarios, tiene derecho a continuar
percibiéndola.
c) Participar en los programas de apresto para facilitar la reinserción social,
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 bis.
D. Características generales comunes de las prestaciones contempladas en la ley.
a) Las prestaciones del Seguro se pagan al trabajador contra la presentación
del finiquito, la comunicación del despido, la certificación del inspector del trabajo
respectivo que verifique el término del contrato, Acta de Conciliación o Avenimiento
o Acta de Comparecencia ante la Inspección del Trabajo respectiva, sentencia
judicial ejecutoriada o carta de renuncia ratificada por el trabajador ante alguno de
los ministros de fe que establece el artículo 177 del Código del Trabajo, exigencias
que deben ser verificadas por la administradora antes de proceder al pago (artículo
51).
b) Las prestaciones que son de cargo del empleador a favor de los
trabajadores afiliados al Seguro, tienen la calidad jurídica de indemnizaciones por
años de servicio para todos los efectos legales, y gozan del privilegio establecido en
el N° 8 del artículo 2472 del Código Civil (artículo 54).
c) La prestación que se obtenga con cargo al Fondo Solidario no está afecta a
cotización previsional alguna ni tampoco a impuestos, lo cual significa que no
"estarán afectas a ningún impuesto de la Ley de la renta"375 (artículo 29).
375
Circular N° 59, 04.09.2001, Servicio de Impuestos Internos.
610
d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía sólo son embargables una
vez terminado el respectivo contrato de trabajo, en los casos y porcentajes previstos
en el inciso 2 del artículo 57 del Código del Trabajo. Los referidos fondos y los giros
que se efectúen con cargo a ellos, no constituyen renta para los efectos tributarios.
d) Se establece expresamente la incompatibilidad entre el sistema de Seguro
de Cesantía y el Subsidio de Cesantía contemplado en el decreto con fuerza de ley
N° 150, de 1981.
8. LAS INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO Y EL SEGURO
A. Normas generales.
La norma básica al respecto está contemplada en el artículo 4, de acuerdo al
cual los derechos que se establecen en la ley N° 19.728 son independientes y
compatibles con los establecidos para los trabajadores en el Título V del Libro I del
Código del Trabajo (De la terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el
empleo). Esta idea ya se había establecido en el mensaje del Presidente de la
República, con el que se inició el proyecto, señalándose que “se mantienen
subsistente la responsabilidad directa del empleador, en caso de despido por
necesidades de la empresa (…) o por desahucio del empleador.”376.
Más aún, la propia ley ha dejado en claro que el afiliado al seguro conserva
su derecho a la indemnización por años de servicios (artículo 13 y artículo primero
transitorio). Asimismo, se ha resaltado que la incorporación de un trabajador al
Seguro no autoriza al empleador a pactar, ya sea por la vía individual o colectiva,
una reducción del monto de la indemnización por años de servicios contemplada en
el artículo 163 del Código del Trabajo (artículo 2).
Sin embargo y sin perjuicio de todo lo señalado, se puede afirmar que no se
trata de dos regímenes completamente aislados uno del otro, toda vez que en
aquellos casos en que el contrato de trabajo termine por las causales del artículo
161 del Código del Trabajo el trabajador afiliado al Seguro conserva su derecho a la
indemnización por años de servicios prevista en el inciso 2 del artículo 163, calculada
sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo Código,
376
Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con el que se inicia un proyecto de ley que
establece un seguro de cesantía. (Boletín Nº 2494-‐13).
611
con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración mensual, a menos
que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual debe
pagarse esta última.
No obsta a ello que la ley en el artículo 13 permita al empleador a imputar a
la indemnización por años de servicio que debe pagar la parte del saldo de la Cuenta
Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador
más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan,
posibilidad que viene a confirmar lo indicado.
B. El seguro y el ejercicio de la acción por despido injustificado. El derecho a
imputación.
El legislador planteó el sistema como independiente del régimen de
terminación del contrato de trabajo. Sin embargo, permitió la imputación de
determinados fondos a la indemnización por años de servicios que el empleador
debe pagar en determinadas circunstancias.
Según la ley, el trabajador que acciona ya sea por despido injustificado,
indebido o improcedente en conformidad al artículo 168 o por despido indirecto
conforme al artículo 171, ambas disposiciones del Código del Trabajo, tiene derecho
a disponer del saldo de su Cuenta Individual por Cesantía a partir del mes siguiente
al de la terminación de los servicios.
Si el tribunal acoge la pretensión del trabajador, debe ordenar que el
empleador pague lo que corresponda a título de indemnización por años de servicio,
según las normas analizadas. Para estos efectos, a petición del Tribunal, la Sociedad
administradora debe informar, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha
de recepción del oficio del tribunal, el monto equivalente a lo cotizado por el
empleador en la Cuenta Individual por Cesantía.
Los recargos que correspondan conforme al artículo 168 del Código del
Trabajo, habrán de calcularse sobre la prestación de cargo directo del empleador y
de las sumas retiradas de la Cuenta Individual de cesantía más su rentabilidad.
Además, el tribunal debe ordenar que el empleador pague al trabajador las
sumas que éste habría obtenido del Fondo de Cesantía Solidario, presumiéndose
para estos efectos que el trabajador mantuvo la calidad de cesante durante los cinco
meses siguientes al término del contrato. Es decir, en este evento no se hará uso del
Fondo Solidario.
612
El punto ha ameritado una importante discusión en torno a la posibilidad de
efectuar la imputación de lo aportado por el empleador a la CIC y su rentabilidad en
aquellos casos en que es el juez el que dispone el pago de la indemnización por años
de servicios por haber mediado un reclamo del trabajador en los términos indicados
en el artículo 168 del Código del Trabajo. Las posiciones varían según se estime la
procedencia o improcedencia de tal imputación377. En concreto, entender que no
procede la imputación en los casos en que hubiere mediado reclamo por parte del
trabajador implica que el afiliado obtendrá su seguro y, además, su indemnización
íntegra. Por el contrario, si se estima procedente en todo caso la imputación, el
trabajador obtendrá parte de la indemnización con cargo al Seguro de Desempleo y
la otra parte con cargo a la indemnización por años de servicios, completando el
monto que exige el artículo 163 del Código del Trabajo.
Es pertinente tener en consideración el tenor literal del artículo 13 que
dispone que:
Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del
Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en
el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada sobre la última
remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de
trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o
colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última.
Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía
constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad,
deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el
asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15.
En ningún caso se podrá tomar en cuenta el monto constituido por los aportes del
trabajador, para los efectos de la imputación a que se refiere el inciso anterior.
Un análisis dogmático lleva a concluir que la regulación está dada para
aquellos casos en que el contrato ha terminado por las causales previstas en el
artículo 161 del Código del Trabajo, excluyéndose los casos en que la causal
invocada ha sido una diferente, pero que por haberse declarado indebida,
improcedente o injustificada su aplicación el artículo 168 del mismo Código entiende
que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en
el artículo 161 mencionado.
377
En este número se sigue la información y análisis proporcionado por ZÚÑIGA ARAVENA, Valeria,
en trabajo no publicado realizado bajo el título Imputación de los Aportes Efectuados por el
Empleador a la Cuenta Individual de Cesantía en Caso de Declaración del Despido del Trabajador
Improcedente, Indebido o Injustificado. Presentado en el programa de Magister en Derecho del
Trabajo y Previsión Social de la Universidad de Concepción, agosto de 2013.
613
La regulación se complementa con las normas contenidas en el artículo 52
que es el que alude a la situación de la obtención del seguro de desempleo cuando
se ha accionado por despido indebido, injustificado o improcedente en la forma
siguiente:
Cuando el trabajador accionare por despido injustificado, indebido o improcedente,
en conformidad al artículo 168 del Código del Trabajo, o por despido directo, conforme
al artículo 171 del mismo Código, podrá disponer del saldo acumulado en su Cuenta
Individual por Cesantía, en la forma señalada en el artículo 15, a partir del mes
siguiente al de la terminación de los servicios, en tanto mantenga su condición de
cesante.
Si el Tribunal acogiere la pretensión del trabajador, deberá ordenar que el empleador
pague las prestaciones que correspondan conforme al artículo 13.
A petición del tribunal, la Sociedad administradora deberá informar, dentro del plazo
de cinco días contado desde la fecha de recepción del oficio del Tribunal, el monto
equivalente a lo cotizado por el empleador en la Cuenta Individual por Cesantía, más su
rentabilidad.
Los recargos que correspondan conforme al artículo 168 del Código del Trabajo,
habrán de calcularse sobre la prestación de cargo directo del empleador y las sumas
retiradas de la Cuenta Individual por Cesantía correspondientes a las cotizaciones del
empleador, más su rentabilidad. Además el tribunal ordenará que el empleador pague
al trabajador las sumas que éste habría obtenido del Fondo de Cesantía Solidario.
Para el efecto a que se refiere el inciso anterior, se presumirá que el trabajador
mantuvo la condición de cesante durante los cinco meses siguientes al término del
contrato.
Como se aprecia, es el propio legislador el que alude al artículo 13, pero ha
surgido la duda si la referencia es sólo a su inciso primero o también al inciso
segundo que es el que dispone la imputación.
Los tribunales de justicia han abordado el tema emitiendo pronunciamientos
en relación con las diferentes causales invocadas, incluyendo la situación de alguna
causal del artículo 161 del Código del Trabajo que fue declarada improcedente. Sin
embargo, en todos los casos los fundamentos son más o menos los mismos,
permitiendo distinguir claramente dos posiciones:
1) La imputación procede sólo en el caso de haber sido invocada directamente
alguna de las causales contenidas en el artículo 161 del Código del Trabajo.
Precisando, esta afirmación excluye toda posibilidad de poder efectuarse la
imputación en aquellos casos en que fue invocada una causal diferente por parte del
empleador y el despido del trabajador fue declarado, indebido, injustificado e
incluso, improcedente, por medio de una sentencia judicial.
614
Un sector de la jurisprudencia se ha pronunciado por la procedencia de la
imputación378, determinando que se produce un enriquecimiento sin causa para el
trabajador, quien percibe su indemnización por años de servicios y el seguro de
cesantía379 lo cual constituiría una sanción no prevista por el legislador al estar
indemnizando al trabajador dos veces por el mismo hecho380-‐381. Asimismo, se ha
sostenido que la deducción tiene por finalidad incentivar la contratación de
trabajadores otorgando un beneficio adicional al empleador que cumple con el pago
de las cotizaciones382 y que es el propio Código del trabajo el que en su artículo 168
ha prescrito que en los eventos en análisis el término del contrato se produce por
alguna de las causales del artículo 161383.
Esta posición se sustenta, en síntesis en que al declararse improcedente la
causal la imputación no puede tener lugar debido a que se considera que la causal
nunca ha existido384, pues la expresión: “Si el contrato terminare por las causales
previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo” no alude a la causal invocada por
el empleador para poner término al contrato de trabajo, sino a la causa que
realmente ha tenido lugar, negándose que haya operado un enriquecimiento sin
causa para el trabajador, pues la fuente de la obligatoriedad del pago está en la
propia ley. Así entonces, en cualquier caso en que el trabajador reclame del despido
en conformidad al artículo 168 y obtenga en el juicio, le estará vedado al empleador
demandado efectuar la imputación.
Un sector de la jurisprudencia se ha pronunciado por la procedencia de la
imputación385, determinando que se produce un enriquecimiento sin causa para el
trabajador, quien percibe su indemnización por años de servicios y el seguro de
cesantía386 lo cual constituiría una sanción no prevista por el legislador al estar
378
Corte de Apelaciones de Iquique, 2 de junio de 2009, rol 30-‐2009; Corte de Apelaciones de
Rancagua, 7 de mayo de 2007, rol 24-‐2007.
379
Corte de Apelaciones de Temuco, 28 de marzo de 2013, rol 49-‐2013.
380
Corte de Apelaciones de San Miguel, 2de diciembre de 2010, rol 355-‐2010.
381
Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2010, rol 355-‐2010.
382
Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de septiembre de 2009, rol 679-‐2008.
383
Corte de Apelaciones de Santiago, 7de junio de 2012, rol 1563-‐2011.
384
Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de octubre de 2007, rol 744-‐2007.
385
Corte de Apelaciones de Iquique, 2de junio de 2009, rol 30-‐2009, Corte de Apelaciones de
Rancagua, 7 de mayo de 2007, rol 24-‐2007.
386
Corte de Apelaciones de Temuco, 28 de marzo de 2013, rol N° 49-‐2013.
615
indemnizando al trabajador dos veces por el mismo hecho387-‐388. Asimismo, se ha
sostenido que la deducción tiene por finalidad incentivar la contratación de
trabajadores otorgando un beneficio adicional al empleador que cumple con el pago
de las cotizaciones389 y que es el propio Código del trabajo el que en su artículo 168
ha prescrito que en los eventos en análisis el término del contrato se produce por
alguna de las causales del artículo 161390.
En conclusión, corresponde efectuar la imputación sólo en el caso en que el
contrato de trabajo del dependiente termine efectivamente por alguna de las
causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo391, pues así lo indica el
artículo 13 no pudiendo extenderse a la situación de despido injustificado a que se
refiere el artículo 168 del mismo texto legal, en que el despido se ha producido por
las causales de los artículo 159 y 160 de dicho Código y ha sido declarado indebido,
injustificado o improcedente. Si bien el citado artículo 168 expresa que en tal caso el
despido se entiende efectuado por alguna de las causales del artículo 161, ello no
puede tener otro efecto que el sustituir la causal de término del contrato por una
constitutiva de hechos que no le son imputables al trabajador392. Pero para efectos
de la imputación se debe atender a la causal que originalmente puso término a la
relación laboral y no a aquella que emana de la ficción contenida en el artículo
168393.
La Corte Suprema ha corroborado esta posición394 al rechazar un recurso de
casación en el fondo laboral deducido en contra de una sentencia que no hizo lugar
a la aplicación del artículo 13 de la ley N°19.728, atendido que la causal que hace
procedente el pago de la indemnización resulta como consecuencia del hecho que la
demandada no logró acreditar la por ella invocada y sólo obedeció a la norma
contenida en el inciso penúltimo del artículo 168 del Código del Trabajo, es decir, no
fue la que originalmente puso término a la relación laboral. Por ello, agregó, el
demandado no puede beneficiarse con la imputación de cotizaciones de cesantía
387
Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2010, rol 355-‐2010.
388
Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2010, rol 355-‐2010.
389
Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de septiembre de 2009, rol 679-‐2008.
390
Corte de Apelaciones de Santiago, 7de junio de 2012, rol 1563-‐2011.
391
Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de enero de 2012, rol 1390-‐2001.
392
Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de junio de 2012, rol 1563-‐2011.
393
Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de enero de 2011, rol N° 808-‐2012.
394
Fallo de 16 de diciembre de 2011, dictado en causa rol 2018-‐2011. Sentencia recurrida de la Corte
de Apelaciones de Santiago, de 31 de enero de 2011, rol 808-‐2010.
616
establecida en el artículo 13 de la ley Nº 19.728, que supone una expresa decisión
en tal sentido, al radicar el origen de la desvinculación por necesidades de la
empresa o desahucio en la parte empleadora, sin que sea posible hacer aplicable la
señalada ficción, la que debe entenderse sólo tiene la finalidad de hacer nacer el
derecho al pago de las indemnizaciones respectivas. La referencia del artículo 52 al
artículo 13 no obsta a esta conclusión, porque sólo debe entenderse efectuada a su
inciso primero que se ocupa del pago de la indemnización por años de servicios a
que tiene derecho el trabajador y no al derecho a descuento establecido en su inciso
segundo.
2) La imputación es procedente cualquiera que haya sido la causal invocada por el
empleador.
Si la causal invocada fue alguna del artículo 161 y fue declarada
improcedente, como quiera que sea, el contrato terminó por esa causal cuestión
que no cambia por el hecho de haber sido declarada improcedente su aplicación, no
pudiéndose impedir, por tanto, la imputación. Por lo demás, el artículo 13 no
efectúa tal distinción, no existiendo razón alguna para entender que la remisión que
efectúa el artículo 52 lo sea sólo a su inciso primero.
Esta ha sido también la posición de la Corte Suprema que en un fallo de 21
de enero de 2008395 acogió un recurso de casación deducido en contra de una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que había sostenido la
improcedencia de la imputación, argumentando nuestro Máximo Tribunal que la
iniciativa presidencial que acompañó al proyecto se enmarcó en el profundo proceso
de cambios que experimenta el trabajo en el mundo, una nueva realidad que lleva a
una creciente competencia y que “genera una mayor movilidad relativa en el
empleo”, buscando “facilitar que trabajadores y empleadores puedan enfrentar
estas nuevas condiciones entregándoles mayor protección, particularmente a
aquellos sectores más vulnerables de la fuerza de trabajo”. Así también se
establecen como criterios básicos orientadores del proyecto de ley los relativos a
una mayor protección social, a la mantención de niveles de ingresos durante el
período de cesantía, la experiencia comparada para evitar las distorsiones que
suelen ocurrir con motivo de los seguros tradicionales, combinación de un ahorro
individual obligatorio con un Fondo Solidario, este último financiado con una parte
395
Rol 6060-‐07.
617
de la cotización del empleador y con aporte estatal y la posibilidad de imputar los
fondos de la cuenta individual que sean de cargo del empleador a la indemnización
por años de servicios que éste puede verse obligado a pagar, facilitándole así tal
obligación. En razón de ello ha sido el legislador quien autoriza expresamente al
empleador a imputar al pago de la indemnización por años de servicio el 1,6%
pagado durante el período en que estuvo vigente el contrato de trabajo indefinido.
Se busca, de esta forma, asegurar la solución efectiva de ese beneficio mediante una
parte de la cuenta individual de cesantía que se complementa con el total del
resarcimiento por antigüedad. Concluyó asimismo la Corte Suprema que no es
condición para que el empleador pague la indemnización por antigüedad en la
forma dispuesta por el artículo 13 de la Ley 19.728, que la decisión de finiquitar el
trabajador, por la causal de necesidades de la empresa, sea aceptada por el
dependiente, idea que se ve corroborada con la norma del artículo 52, en que luego
de reconocer el derecho del trabajador a disponer del saldo acumulado en su
Cuenta Individual por Cesantía, si este ha accionado por despido injustificado,
indebido o improcedente, o por despido indirecto conforme al artículo 171 del
Código del Trabajo, agrega que “Si el Tribunal acogiere la pretensión del trabajador,
deberá ordenar que el empleador pague las prestaciones que correspondan
conforme al artículo 13”.
Si bien no puede desconocerse la validez de los argumentos enunciados en
ambos sentidos, debe hacerse presente que ninguno de los pronunciamientos
efectúa un análisis sistemático del contexto mismo de las disposiciones de la ley N°
19.728. En efecto, no se explica en caso alguno la norma contenida en el inciso
tercero del artículo 52 que obliga al juez, en aquellos casos en que se ha acogido la
pretensión del trabajador despedido por cualquiera de las causales ya aludidas, a
solicitar a la Sociedad administradora que informe el monto de lo cotizado por el
empleador sobre el monto equivalente a lo cotizado por el empleador en la Cuenta
Individual de Cesantía, más su rentabilidad, norma que resulta armónica con la
contenida en el inciso primero de la misma disposición que posibilita la obtención
inmediata del saldo acumulado en dicha cuenta y que se complementa con la del
inciso segundo, que parte de la premisa de que se acogió el reclamo del trabajador
para exigir, entonces, que se informe sobre los aportes del empleador. La única
utilidad que esa información puede reportar es la de permitir determinar el monto
de la indemnización a pagar, efectuando la respectiva imputación. Más aún: el inciso
618
cuarto dispone que para determinar los recargos debe considerarse la prestación de
cargo directo del empleador y las sumas retiradas de la Cuenta Individual de
Cesantía. No tiene sentido diferenciar entre estos dos tipos de aportes, sino
entendiendo que se complementan para efectos de determinar los recargos
evitando toda duda en cuanto a la posibilidad de ser calculados solamente sobre el
pago directo. Demás está recordar que esos recargos proceden en aquellos casos en
que la aplicación de las causales ha sido declarada injustificada, indebida e
improcedente.
Los recargos que correspondan conforme al artículo 168 del Código del
Trabajo, habrán de calcularse sobre la prestación de cargo directo del empleador y
de las sumas retiradas de la Cuenta Individual de cesantía más su rentabilidad.
Tampoco ayuda en la definición del problema la Historia de la ley N° 19.728.
En efecto, a idea inicial del Poder Ejecutivo contemplaba un artículo 12 (actual 13)
que reconocía el derecho a la indemnización por años de servicios cuando se pusiera
término al contrato de trabajo por alguna de las causales del artículo 161 del Código
del Trabajo y reconocía la posibilidad para el empleador de imputar a esta
prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las
cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos
de administración que correspondieran396. La norma fue aprobada en la Cámara de
Diputados agregándole un inciso del tenor siguiente: “El derecho a imputación a
que se refiere el inciso segundo, sólo se reconocerá al empleador que pague la
indemnización por años de servicio que corresponda dentro del mes siguiente a la
fecha del despido.”.
Se explicó que esa modificación buscaba incentivar el pago de las
indemnizaciones por años de servicio por el empleador. Si no lo hace dentro del mes
siguiente al despido pierde el derecho a imputar a la indemnización sus aportes a la
cuenta individual por cesantía397. Sin embargo, el Senado no estuvo de acuerdo con
ello y propuso elaborar un mecanismo más adecuado para efectuar la imputación.
El Ejecutivo presentó una indicación para agregar en el inciso cuarto, la
siguiente frase “o a la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia judicial, en su
caso, o bien, siempre que dentro de dicho plazo haya suscrito un finiquito con el
396
Historia de la Ley N° 19728, págs. 7, 132, 301.
397
Ídem, pág. 132.
619
trabajador que contemple la obligación de pago de la indemnización, cuyo plazo
total no podrá exceder de 12 meses.”.
Los representantes del Gobierno explicaron que con esta norma se
establecerían los requisitos para que el empleador pudiera acceder al derecho de
imputación de los fondos acumulados en la cuenta individual por cesantía. El
Ejecutivo agregó que el citado artículo había sido objeto de indicaciones que
contribuían a precisar que: a) si existe acuerdo sobre montos de indemnizaciones
superiores a las legales serán éstas las aplicables; b) que en ningún caso se
considerarán los aportes del trabajador para efectos de imputación, y c) que el
derecho a imputación sólo se reconocerá al empleador que pague oportunamente la
indemnización por años de servicio.
Como tal disposición generó discrepancia entre la Cámara de Diputados y el
Senado en la respectiva sesión de la comisión conjunta el Ministro del Trabajo y
Previsión Social propuso que, en definitiva, el artículo 13 del proyecto no
contemplara un inciso cuarto –el cual era e objeto de la única divergencia-‐, lo que
implicaría que el pago de la indemnización por años de servicio, para que proceda la
imputación del caso ya contemplada en los tres primeros incisos del artículo 13,
habría de efectuarse conforme a las normas vigentes sobre la materia, esto es, una
vez producido el despido del trabajador, con lo que estuvo conteste la Comisión.
Como se aprecia, nunca se discutió sobre qué causal era la que permitía la
imputación, sino solamente en qué plazo debía pagar la indemnización el
empleador, considerándose en algún momento que éste se podía contar desde la
sentencia ejecutoriada. La norma en tal sentido no fue aprobada, pero sólo con el fin
de no otorgar mayores plazos al empleador para proceder al pago.
3) La imputación cuando el contrato a plazo fijo se ha transformado en un contrato
indefinido.
La pregunta en este caso es si es factible imputar a la indemnización por años
de servicios las cantidades que el empleador cotizó durante el tiempo en que duró el
contrato a plazo o sólo aquellas que corresponden al tiempo en que el contrato fue
de duración indefinida.
Ya el año 2003 la entonces Superintendencia de Administradoras de
Pensiones resolviendo una consulta formulada por la administradora de Fondos de
620
Cesantía concluyó398la improcedencia de tal imputación, considerando
especialmente que la intención del legislador ha sido establecer rangos de diferencia
entre los contratos temporales y los indefinidos, estableciendo algunas preferencias
a favor de éstos últimos respecto de los otros, una de las cuales es precisamente la
posibilidad de imputación en análisis, la cual sólo habría de entenderla referida a los
casos del término de los contratos de plazo indefinido. Una de las razones de tal
conclusión era la ubicación en un párrafo especial de las normas relativas a estos
contratos, norma que en la actualidad se encuentra derogada, perdiendo fuerza la
argumentación de la entidad fiscalizadora.
II. LA COMISIÓN DE USUARIOS
A diferencia de lo que ha ocurrido en otras ocasiones en que se ha entregado
la administración de un Sistema al sector privado, se ha contemplado la intervención
en la misma de los propios administrados. Ello se ha traducido en la existencia de la
denominada Comisión de Usuario399.
A. Integración.
Se integra por las siguientes personas:
a) Por tres representantes de los empleadores cotizantes del sistema,
elegidos por la organización más representativa de empleadores.
b) Por tres representantes de los trabajadores cotizantes del sistema,
elegidos por la organización más representativa de trabajadores.
c) Por un académico universitario, que la preside, designado mediante un
decreto supremo conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de
Hacienda.
Los miembros de la Comisión duran tres años en sus funciones, pudiendo ser
reelegidos por un nuevo periodo. Además, tienen derecho a una dieta de cargo de la
Sociedad Administradora, la que debe proveer los recursos necesarios para su
funcionamiento. El monto de las dietas debe ser fijado en las bases de licitación.
398
En Oficio Ord. N° 71, de 30 de mayo de 2003.
399
El Reglamento de la Comisión de Usuarios está constituido por el Decreto Supremo N° 49, de la
Subsecretaría de Previsión Social, publicado en el Diario Oficial del 23 de enero de 2002.
621
B. Funciones.
La Comisión tiene como función básica la de conocer los criterios empleados
en la administración de la Sociedad, pero no está facultada para intervenir en esa
administración. Sus miembros pueden, sin embargo, concurrir a la junta de
accionistas de la Sociedad, con derecho a voz, pero sin derecho a voto.
En el cumplimiento de su labor, está especialmente facultada para conocer y
ser informada por la Sociedad administradora, de las siguientes materias:
a) De los procedimientos para asegurar el pago oportuno y pertinente de las
prestaciones del Seguro.
b) De los criterios utilizados por la Sociedad para cumplir las políticas e
instrucciones sobre información de cotizantes en materia de rentabilidad y
comisiones, determinadas por la Superintendencia de Administradoras de fondos de
pensiones.
c) En general, de las medidas, instrumentos y procedimientos destinados al
adecuado cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato d prestación
de los servicios de administración de los Fondos, y el adecuado ejercicio de las
funciones que la ley asigna a la Sociedad administradora.
d) Además, debe emitir cada año, dentro de los dos meses siguientes a la
realización de la junta anual de accionistas de la Sociedad administradora, un
informe que contenga los resultados y conclusiones de sus observaciones, cuyos
resultados debe difundir remitiendo copia del mismo al Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, al Ministerio de Hacienda, a la organización de empleadores cuyos
miembros integran la Comisión, a la organización de trabajadores cuyos miembros
integran la Comisión, a la Sociedad administradora y a la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones.
El informe debe difundirlo en forma completa, de una sola vez, es decir, no
lo puede hacer en forma parcial400.
En el mismo informe debe efectuarse una evaluación del funcionamiento de
la Bolsa Nacional de Empleo y puede contener recomendaciones sobre el
funcionamiento y ejecución de los programas de reinserción laboral regulados en el
artículo 25 bis de la misma ley.
400
Artículo 25 del reglamento N°49, de 2001.
622
La ley le prohíbe a la Comisión intervenir en la administración de la Sociedad
administradora.
III. LA REINSERCIÓN LABORAL
El año 2009 se introdujeron diversas mejoras al Sistema de Seguro de
Desempleo materializadas a través de las reformas de la ley N° 20.328. Se buscaba
con las reformas propuestas permitir que los trabajadores y trabajadoras cesantes
dispusieran de una mayor protección social al momento de estar desempleados.
Entre las fórmulas propuestas destacaron aquellas relativas al desarrollo de
planes destinados a la obtención de un nuevo empleo, falencia del Sistema que
había sido ya resaltada por la Comisión de Usuarios401. Se insistió en que una
adecuada protección social al trabajador cesante no sólo involucra el apoyo
monetario que este reciba durante el período de cesantía, sino que también debiera
constar de otros elementos que lo apoyen en esta etapa, en especial en lo que se
refiere en la búsqueda de un nuevo empleo, lo que sugeriría la necesidad de que los
cesantes y especialmente aquellos más difícil de emplear, debieran ser sujetos de
políticas públicas de empleo que les entreguen apoyo en su pronta reinserción
laboral. Por lo anterior, se considera esencial avanzar en el desarrollo de un sistema
de información del mercado laboral que dé señales a los trabajadores que buscan
empleo sobre variables esenciales como son los sectores económicos más activos,
las zonas geográficas de mayor dinamismo, el nivel de salarios de las actividades u
oficios, entre otras402. Bajo estas premisas se propuso la creación de una Bolsa
Nacional de Empleo, de uso masivo por parte de trabajadores afiliados al Seguro de
Cesantía y empleadores, quienes puedan poner a disposición sus antecedentes
laborales y vacantes de empleo, para lograr un acercamiento entre estas partes que
facilite el pronto encuentro entre estos actores.
Durante la tramitación de la ley se advirtió que según diversos estudios la
comparación de grupos que reciben capacitación con aquellos que no lo hacen
permiten concluir que la trayectoria de empleabilidad son mínimas, demorándose lo
401
Por ejemplo, en Séptimo Informe Anual de la Comisión de Usuarios del Seguro de Cesantía Año
2008 y Memoria Primer Ciclo 2002-‐2006 Comisión de Usuarios del Seguro de Cesantía.
402
Historia de la Ley Nº 20.328, pág. 9. En file:///C:/Users/usuario/Downloads/HL20328.pdf
Consultado en 10 de Agosto de 2014.
623
mismo en conseguir empleo y con una estabilidad en el mismo de similar duración.
Harían excepción a esta realidad los programas de apresto y bolsas de empleo, que
sirven para orientar en cuanto a habilidades y lugares en que se puede conseguir
empleo de acuerdo a ellas403.
En síntesis, producto de estas modificaciones, en la actualidad el Sistema de
Seguro de Desempleo contempla las siguientes fórmulas para lograr la pronta y
efectiva reinserción social: los programas de apresto, la creación del Sistema de
Información Laboral y la Bolsa Nacional de Empleo.
1. LOS PROGRAMAS DE APRESTO
Se encuentra regulado en el artículo 25 bis y en un reglamento especial
constituido por el decreto 91 de 12 de noviembre de 2009, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social. Consiste en la posibilidad de financiar programas de
apresto con cargo al Fondo de Cesantía destinados a facilitar la reinserción laboral
de los cesantes que se encuentren percibiendo prestaciones con cargo a dicho fondo
y que tengan un bajo índice de empleabilidad. Su administración y fiscalización fue
entregada al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, sin perjuicio de la
competencia de la Superintendencia de Pensiones en lo que dice relación con la
fiscalización a la administradora de Fondos de Cesantía.
A. Financiamiento de los programas.
Se financian con cargo al Fondo Solidario de Cesantía, para lo cual en enero
de cada año, por medio de un decreto deben fijarse las prestaciones que se
otorgarán y el monto total de recursos que se podrá destinar para financiar las
prestaciones que se otorguen en ese año, considerando la sustentabilidad del
Fondo, no pudiendo exceder los recursos que se destinen a esos programas para
cada año calendario, el 2% del saldo total del Fondo de Cesantía Solidario que
registre el año anterior.
En cumplimiento de sus funciones de administración de los programas, el
Servicio puede fijar mecanismos de distribución regional y comunal de los
respectivos recursos.
403
Ídem, pág. 141.
624
El financiamiento de los programas de apresto, podrá incluir los gastos de
traslado y alimentación de los beneficiarios en los términos del artículo 70 del
Estatuto de Capacitación y Empleo, esto es, en la medida que sean necesarios para
el cumplimiento del objetivo respectivo.
B. Tipos de programas de apresto.
El reglamento N° 91 distingue dos tipos de programas de apresto según sus
niveles de complejidad: básico y complementario, considerando las características
personales de cada beneficiario.
El programa básico comprende, a lo menos, componentes de desarrollo
personal, gestión y preparación para la búsqueda de trabajo.
El programa de apresto nivel complementario debe, a lo menos, considerar
materias relativas al entrenamiento para el desarrollo de habilidades de
comunicación efectiva.
C. Ejecución de los programas.
Los programas de apresto se ejecutan por las Oficinas de Información Laboral
del artículo 73 de la ley N° 19.518 o por aquella que en la municipalidad cumpla
funciones similares, cuando en la misma no exista la anterior y por entidades
privadas, que cumplan con los requisitos que se señalan en el artículo siguiente. En
conformidad a la ley pueden participar organismos privados para lo cual se hará una
selección previa de conformidad a las normas que rigen al SENCE para la
contratación de servicios de similar naturaleza.
Puede asumir tal función un Organismo Técnico de Capacitación, OTEC,
inscrito en el registro establecido en el artículo 19 de la ley N° 19.518, siempre y
cuando aquel no tenga el carácter de organismo público; las entidades privadas de
educación superior, tales como universidades, institutos profesionales o centros de
formación técnica, reconocidas por el Estado.
El SENCE debe mantener un listado de Respecto de estos organismos
privados con indicación del tipo de programas de apresto ofertados y la zona
geográfica para la cual se compromete su realización. Los organismos ejecutores
que se hubieren adjudicado la ejecución de programas de apresto no pueden
negarse a prestar los servicios ofrecidos, haciéndose efectivas las garantías y las
responsabilidades contractuales respectivas en caso de infracción.
625
D. Requisitos para acceder a los beneficios del programa.
La ley dejó entregado a un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y
Previsión Social y suscrito por el Ministro de Hacienda, la misión de establecer los
requisitos para acceder al programa y la forma de acreditarlos; los procedimientos
de concesión de los beneficios; los criterios de elegibilidad de los beneficiarios de los
programas; las causales de término de los beneficios; el procedimiento de
información a la Comisión de Usuarios del Seguro de Cesantía sobre la evaluación de
los programas; las compatibilidades e incompatibilidades con los beneficios que
contempla la ley N° 19.518; las condiciones de carácter objetivo que deben reunir el
o los instrumentos técnicos que deben determinar el índice de empleabilidad, el cual
debe considerar, entre otros, la vulnerabilidad laboral y, en general, las demás
normas que sean necesarias para la ejecución de los programas. La ley ordenó, eso
sí, que los programas deben ser ejecutados por las Oficinas de Información Laboral
del artículo 73 de la ley N° 19.518 y también por entidades privadas, que cumplan
con los requisitos que establezca el reglamento.
El aludido reglamento está constituido por el decreto N° 91 de 2009 que en
lo que dice relación a los requisitos establece lo siguiente:
A) tratarse de personas cesantes que se encuentren percibiendo las
prestaciones de cesantía con cargo al Fondo Solidario.
B) Que tengan un bajo índice de empleabilidad para cuya determinación se
efectúa por medio de un instrumento técnico constituido por una resolución de la
Subsecretaría del Trabajo que contenga una ponderación de las variables que
afecten las posibilidades de empleabilidad del trabajador, entendiendo ésta como la
relación entre la probabilidad de pérdida del empleo y la probabilidad de encontrar
un empleo en un tiempo determinado, entendiendo que un bajo índice de
empleabilidad se refiere a la menor probabilidad de encontrar o mantenerse en un
empleo. Para su establecimiento deben considerarse a lo menos, factores como
edad, género, educación, experiencia laboral y vulnerabilidad laboral, considerando
esta última elementos tales como salario, tipo de contrato e historia laboral.
El Servicio Nacional de Capacitación y Empleo debe velar por la adecuada
acreditación de los requisitos para ser beneficiario de los respectivos programas, la
que debe realizarse por la Oficina de Información Laboral correspondiente al
domicilio del postulante o por aquella que en la Municipalidad cumpla funciones
626
similares, cuando en la misma no exista la anterior, ambas a través de la Bolsa
Nacional de Empleo. Dicha acreditación en todo caso, debe efectuarse en forma
previa a la percepción de cualquier beneficio con cargo a este programa. Una vez
verificada la calidad de beneficiario la respectiva entidad informará la oferta de
cursos que contienen los programas de apresto más aconsejable a su perfil. Si
existiera más de una oferta de programas recomendados, es el propio beneficiario el
llamado a elegir tanto el programa como el ejecutor del mismo al cual concurrir.
La circunstancia de que el postulante se encuentre percibiendo las
prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario debe ser certificada por la
Sociedad administradora de Fondos de Cesantía.
Independientemente de la información dada con motivo de una postulación
en particular, el SENCE debe mantener un catálogo público de la oferta de
programas de apresto a través de su sitio web institucional, señalando sus
características, los organismos ejecutores de la misma y las localidades donde estos
se ofrecen.
Si se diere el cado que el postulante no cumpla los requisitos para participar
de los programas de apresto el SENCE, junto con la comunicación de dicha situación,
puede informar, a través de la entidad respectiva la existencia de otros programas
públicos a que pudiere acceder el postulante.
El reglamento establece que en el acceso a los programas de apresto y en
igualdad de condiciones se debe priorizar a aquellos postulantes que hubiesen
obtenido los puntajes más bajos por aplicación del índice de empleabilidad, sin que
les esté permitido discriminar de manera arbitraria.
E. Causales de término de los beneficios.
No podrán continuar percibiendo los beneficios de este programa aquellos
trabajadores que:
a) Dejen de percibir las prestaciones con cargo al Fondo Solidario de
Cesantía.
b) Proporcionen información falsa sin perjuicio de las correspondientes
acciones legales y administrativas que pudieran corresponder.
c) Que hayan accedido a un empleo.
d) Que hayan presentado una asistencia al curso inferior al 75% del total de
horas lectivas del mismo salvo que exista una causa justificada. Sólo se considera
627
justificada una inasistencia si el trabajador padece de alguna enfermedad, calificada
por el competente facultativo; si ha sufrido algún accidente debidamente acreditado
por autoridad competente; si se encuentra ubicado, por razones temporales, a más
de 400 kilómetros del lugar donde deba impartirse el apresto; a cuando concurran
alguna de las causales de ausencia contempladas en el artículo 199 y 199 bis; del
Código del Trabajo o en el caso de muerte del padre, la madre o el cónyuge o de un
hijo nacido o en gestación.
e) Que renuncie expresamente al apresto. Sin embargo, si el beneficiario
hubiese iniciado el programa de apresto y accediera a un empleo, puede
completarlo si así lo manifestara.
El beneficiario puede reclamar de la resolución que pone término a su
derecho, dentro de los 5 días hábiles posteriores a su notificación, debiendo
demostrar en la especie que fundadamente que no se dan los supuestos anteriores.
El reclamo se formula ante el mismo SENCE, el que debe pronunciarse respecto de la
reclamación dentro de los 7 días hábiles siguientes a su recepción, por resolución
fundada.
F) Incompatibilidades.
Durante el período en que el beneficiario asista a los programas de apresto,
no podrá participar de las acciones de capacitación contempladas en el inciso 3° y 5°
del artículo 33 del Estatuto, ni en aquellas ejecutadas con cargo al Fondo Nacional
de Capacitación contemplado en el artículo 44 del mismo cuerpo legal. Una vez
finalizado el programa de apresto, podrá optar a cualquiera de las acciones de
capacitación contempladas en el Estatuto, respecto de las cuales cumpla con los
requisitos correspondientes para participar.
2. EL SISTEMA DE INFORMACIÓN LABORAL
Fue creado por el artículo 61 de la ley N° 19.728, incorporado por la ley N°
20.328, con el objetivo de aumentar la empleabilidad y facilitar la reinserción laboral
de los trabajadores cesantes afiliados al Seguro de Cesantía. Su labor consiste en
entregar información sobre el mercado laboral y es administrado por la
Subsecretaría del Trabajo.
628
3. LA BOLSA NACIONAL DE EMPLEO
Su creación obedece también a las reformas introducidas el año 2009 por la
ley N° 20.328 y con el mismo objetivo que el Sistema de Información Laboral, esto
es, aumentar la empleabilidad y facilitar la reinserción laboral de los trabajadores
cesantes afiliados al Seguro de Cesantía.
Constituye un instrumento destinado a facilitar la búsqueda y el ofrecimiento
de vacantes de empleo para los trabajadores cesantes afiliados al Seguro, quienes
pueden inscribirse en la misma para ofrecer la prestación de servicios laborales y
acceder a la base de datos de vacantes de trabajo.
Opera sobre la base de que también se inscriban en la Bolsa los empleadores
ofreciendo vacantes de trabajo y buscando trabajadores para dichos puestos de
trabajo. Su administración es adjudicada mediante una licitación pública realizada
por los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda404, teniendo derecho
la entidad administradora a una retribución de cargo del Fondo de Cesantía
Solidario.
La supervigilancia, control y fiscalización de la entidad que administre la
Bolsa Nacional de Empleo corresponde al Servicio Nacional de Capacitación y
Empleo, sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia de Pensiones en
relación con la fiscalización a la Sociedad administradora respecto de la
administración del Fondo de Cesantía Solidario.
404
El decreto N° 140 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, 28 de enero de 2010, dispuso el
llamado a propuesta pública y autorizó las bases administrativas y técnicas para el diseño, desarrollo,
implementación y administración de la Bolsa Nacional de Empleo creada por la ley Nº 20.328.
629
BIBLIOGRAFIA
AHUMADA, Hermes. Manual de Seguridad Social. Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972.
ALBORNOZ, Marcelo; ALVIZ Christian; PEREZ, Enrique; Subcontratación laboral y servicios
transitorios. Editorial LexisNexis, Santiago,2 007.
ARELLANO, JOSÉ PABLO. Efectos Macroeconómicos de la Reforma Previsional Chilena. En Cuadernos
de Economía N° 56, p. 120, 1982.
ARENAS DE MESA, Alberto; BENAVIDES S., Paula; GONZÁLEZ R. Leonardo. CASTILLO B., José Luis. La
Reforma Previsional Chilena. Proyecciones Fiscales 2009-‐2025. Estudios de Finanzas
Públicas, Diciembre 2008. En http://www.dipres.gob.cl/594/articles-‐42920_doc_pdf.pdf
Consultado el 20 de julio de 2014.
BELMAR LARA, Rodolfo en Concepto de Negligencia Inexcusable del Trabajador en los Accidentes
del Trabajo. Estudio realizado como Trabajo Final de Cualificación en el Programa de
Magister en Derecho del Trabajo y Previsión Social, primera versión, Universidad de
Concepción, 2014 (no publicado).
BOTTO, Ángel. El Contenido de la Seguridad Social. Valparaíso, Editorial Femach, 1968.
BOWEN, Alfredo. Introducción a la Seguridad Social. Santiago, Editorial Ediciones Nueva
Universidad, Universidad Católica de Chile, 1971.
BUSTAMANTE, Julio. Funcionamiento del Nuevo Sistema de Pensiones. Santiago, ICARE, 1988.
CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N° 20.764. En
file:///C:/Users/usuario/Downloads/HL20764.pdf consultado en 18 de agosto de 2014.
CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N° 19.728. En www.bcn.cl, consultado el 10 de junio de
2014.
CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley Nº 20.328. En
file:///C:/Users/usuario/Downloads/HL20328.pdf Consultado en 10 de Agosto de 2014.
CORDINI, Miguel Ángel. Derecho de la Seguridad Social". Editorial Universitaria de Buenos Aires,
1966.
DE FERRARI, Francisco. Los principios de la Seguridad Social. Ediciones Depalma, Argentina, 1972.
DURAND, Paul. La Politique Contemporanie de Securitè Sociale. Editorial Dalloz, Paris 1953.
ESPINOZA BUSTOS, Jennifer. Ideas manifestadas en su trabajo final para optar al Grado de
Magister en derecho del Trabajo y Previsión Social de la Universidad de Concepción,
2014. Responsabilidad Penal del Empleador en los Accidentes del Trabajo. No
publicado.
FERNÁNDEZ PASTORINO A. Seguridad Social. Editorial Universitaria, Buenos Aires 1989.
GAETE, María Elena; MATTHEI, Evelyn; UNDURRAGA, José Pedro. Capitalización Individual y Reparto
en el Actual Sistema de Pensiones Chileno, en Sistema Privado de Pensiones. Centro de
Estudios Públicos, Santiago, 1988.
GASCÓN Y MARÍN, José, En Torno a la Política de Seguridad Social. Cuadernos de Política Social,
Madrid, 1950.
COMISIÓN DE REFORMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL CHILENA. Informe sobre la Reforma de
la Seguridad Social Chilena. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1964.
KRAUSS, Enrique. Reforma Financiera de la Seguridad Social Chilena. Editorial Universitaria,
Santiago, 1960.
LANATA FUENZALIDA, Gabriela. ¿Prisión por deuda? El apremio de arresto por no consignara las
imposiciones descontadas de las remuneraciones de los trabajadores. Revista Laboral
Chilena, Febrero-‐Marzo 2005, N° 134.
MARTI, Carlos. Tratado Comparado de Seguridad Social., Instituto Nacional de Previsión, Madrid,
1951.
MARTÍN HERNÁNDEZ, María Luisa. El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el
trabajo. Consejo Económico y Social. Colección Estudios, Madrid, diciembre de 2006.
631
MIRANDA SALAS, Eduardo y RODRÍGUEZ SILVA, Eduardo. Análisis del Sistema de Fondos de
Pensiones. Perspectivas e Interrogantes. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995.
MINISTERIO DEL TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL, La Reforma Previsional. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1981.
MOLINA GUAITA, Hernán. Instituciones Políticas. Universidad de Concepción. 1991.
MURILLO REYES, Mafalda. Apuntes de clases, 1981 (no publicados).
NOVOA, Patricio. Derecho de Seguridad Social. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1977.
PALOMEQUE, Carlos Manuel. Conferencia Inaugural del “Encuentro Iberoamericano Riesgo y
Trabajo”, Universidad de Salamanca, Fundación MPFRE, pronunciada el 11 de noviembre de
1991. En Actualidad Laboral, N° 4, semana 27 enero-‐2 febrero, 1992.
PIÑERA, José. El cascabel al gato. La batalla por la reforma previsional. Editorial Ziz-‐Zag, 6ª Edición,
Santiago, 1995.
PRADO LÓPEZ, Pamela; Crítica a la configuración de la responsabilidad civil de la empresa principal y
de la empresa usuaria en la ley Nº 20.123. Ponencia presentadas en las Jornadas de
Derecho Civil, 2007.
Recomendación relativa a los pisos nacionales de protección social. (Recomendación sobre
los pisos de protección social) Adoptada en Ginebra, 101ª reunión (14 junio 2012).
SANTANDER GIDI, José Antonio. La Incompatibilidad de Beneficios Previsionales en Materia
de Seguridad Social. Formulación de un Principio, elaborado como trabajo final para
obtener el grado de Magister en derecho del Trabajo y Previsión Social (no
publicado).
SUPERINTENDENCIA DE AFP. Boletín Estadístico Nº 143, Santiago, 1998.
SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE PENSIONES. El Sistema Chileno de Pensiones 2º
edición, Santiago, 1995.
SUPERINTENDENCIA DE FONDOS DE PENSIONES. Compendio de Normas del Sistema de Pensiones.
En http://www.spensiones.cl/portal/regulacion/582/w3-‐propertyvalue-‐5944.html
Consultado el 16 de julio de 2013, 2, 20, 25 y 30 de agosto de 2014.
SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES.-‐ Compendio de Normas del Seguro de Cesantía, Libro I. En
http://www.spensiones.cl/compendio-‐afc/data/pdf/LibroI.pdf Consultado el 20 de
septiembre de 2014.
632
SUPERINTENDENCIA DE SALUD. Compendio de Instrumentos Contractuales. En
http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-‐6676_recurso_1.pdf Revisado el 25
de septiembre de 2014.
SUPERINTENDENCIA DE SALUD. Compendio de Normas Administrativas en Materia de
Procedimientos. En http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-‐
6678_recurso_1.pdf consultado el 25 de septiembre de 2014.
UNDURRAGA, José Pedro. AFP: Las tres letras que revolucionan América. CIEDESS, Santiago, 1997.
ZÚÑIGA ARAVENA, Valeria, en trabajo no publicado realizado bajo el título Imputación de los
Aportes Efectuados por el Empleador a la Cuenta Individual de Cesantía en Caso de
Declaración del Despido del Trabajador Improcedente, Indebido o Injustificado. Presentado
en el programa de Magister en Derecho del Trabajo y Previsión Social de la Universidad de
Concepción, agosto de 2013.
633
634