Voces: DESPIDO POR CAUSA DE MATRIMONIO - PRESUNCIÓN LEGAL - CARGA DE LA

PRUEBA - DOBLE INDEMNIZACIÓN - APLICACIÓN DE DOCTRINA PLENARIA

Partes: Rivero Christian Edgardo c/ Claridge Hotel S.A. | despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VIII

Fecha B.O.: 13-feb-2009

Cita: MJ-JU-M-42629-AR | MJJ42629

Producto: LJ

Para el varón no rige la presunción legal del despido por causa de matrimonio contenida en el art. 181
LCT.

Sumario:

1.-La presunción legal contemplada en el art. 181 de la LCT, que admite prueba en contrario, está
prevista para la trabajadora mujer, porque el matrimonio y la necesidad de formar una familia pueden
afectar en mayor medida su actividad laboral, de ahí que el trabajador varón debe probar que el despido
obedeció a la causal del matrimonio

2.-El fallo plenario Drewes no obsta a la aplicación del art. 182 de la LCT al trabajador varón,
sólo establece que no será aplicable la presunción dispuesta en el art. 181 de la LCT y que éste debe
probar los hechos que invoca, pues su situación no es asimilable al de la trabajadora mujer, quien
presenta por su condición biológica y roles familiares una mayor vulnerabilidad en el mercado laboral.
Por ello, al respecto no media discriminación alguna.

3.-Corresponde acoger la doble indemnización, porque a la fecha del distracto no regían las
disposiciones del decreto 1224/07 , norma que puso fin a la vigencia temporal del art. 16 de la ley
25561. Así, los datos estadísticos relativos a la tasa de desocupación de los períodos anteriores al
dictado del referido decreto no son fuente de derecho. El incremento dispuesto por el art. 16 de la ley
25561 debe aplicarse exclusivamente sobre la tarifa indemnizatoria que tiene su causa fuente en la
decisión resolutoria, en el caso, sobre la que cuantifica el art.245 LCT.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 13 días del mes de febrero de 2009, se reúnen en
acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar
sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar
en el siguiente orden:

LA DOCTORA GABRIELA A. VAZQUEZ DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar en lo principal a la demanda, se alzan en
apelación las partes y la perito contador.

I.- El actor se agravia según las motivaciones inscriptas en el memorial de fojas 223/227. Cuestiona que
no le hayan hecho lugar a la indemnización agravada del artículo 182 de la L.C.T. Reitera el planteo de
inconstitucionalidad del fallo plenario "Drewes" y del artículo 181 de la L.C.T. También critica la no
admisión de la multa del artículo 2° de la Ley 25323. A continuación se queja porque debe soportar el
10% de las costas.

II.- La demandada a fojas 230/231 vuelta se agravia porque la condenaron a pagar la multa del artículo
16 de la Ley 25561 y, en subsidio, por su importe. A su vez, reprocha la cuantía del ítem aguinaldo de
2007 . Por último, impugna la forma en fueron impuestas las costas.

III.- La perito contador a fojas 219 recurre sus honorarios por estimarlos bajos.

IV.- El recurso del actor no obtendrá andamiento.

No se acreditó a través de los testimonios de Díaz Pereyra (fojas 92/93) y Santos (fojas 164/165) que el
actor fue despedido a causa de su matrimonio. Díaz Pereyra no se casó e igualmente fue despedida y
Santos desconoce los motivos por los cuales el actor dejó de trabajar (artículos 90 L.O.y 386 del
C.P.C.C.N.).

La presunción legal contemplada en el artículo 181 de la Ley de Contrato de Trabajo, que admite
prueba en contrario, está prevista para la trabajadora mujer, porque el matrimonio y la necesidad de
formar una familia pueden afectar en mayor medida su actividad laboral. De ahí que el trabajador varón
debe probar que el despido obedeció a esta causal (cfr. plenario de esta Cámara n° 272 del 23/3/90 in re
"Drewes, Luis A. c/ Coselec S.A." publicado en el D.T. 1990-A-893)

En este marco, es menester precisar que el fallo plenario referido no obsta a la aplicación del artículo
182 de la L.C.T. al trabajador varón, sólo establece que no será aplicable la presunción dispuesta en el
artículo 181 de la L.C.T. y que éste debe probar los hechos que invoca, pues su situación no es
asimilable al de la trabajadora mujer, quien presenta por su condición biológica y roles familiares una
mayor vulnerabilidad en el mercado laboral. Por lo que, al respecto, no media discriminación alguna.
Además, ninguno de los fallos del Alto Tribunal que cita el apelante, "Vizotti", "Aquino", "Sánchez",
"Madorrán", "Castillo", "Milone" y "Badaro" son aplicables en la especie, ya que no se refieren al
despido por matrimonio del trabajador varón.

Las razones que anteceden obstan a la procedencia de la queja.

Igual suerte seguirá la reiteración de los planteos de inconsitucionalidad del fallo plenario "Drewes" y
del artículo 181 de la L.C.T., temas que fueron suficientemente tratados en la instancia anterior, ver
consideraciones expuestas a fojas 217/218, las que comparto y a las que me remito en mérito a la
brevedad.

El siguiente reparo tampoco es admisible. De las piezas telegráficas acompañadas al proceso no surge
que el actor haya cursado a la demandada, de manera fehaciente, la intimación dispuesta en el artículo
2° de la Ley 25323.Por lo que lo resuelto en grado sobre el particular será confirmado, máxime que no
existe, técnicamente, agravio sobre el tema (artículo 116 de la L.O.).
V.- El recurso de la demandada obtendrá parcial andamiento.

Esta parte cuestiona la procedencia del recargo previsto en el artículo 16 de la Ley 25561, por entender
que al momento del despido (02/08/07) se hallaba cumplida la condición descripta en el artículo 4° de
la Ley 25972 (la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo era
inferior al 10%).

El artículo 1° del Decreto 1224/07, publicado en el Boletín Oficial el 11/09/2007, es la norma que,
formalmente, declaró cumplida aquella condición. Por lo que dicho decreto puso fin a la vigencia
temporal del artículo 16 de la Ley 25561. Los datos estadísticos relativos a la tasa de desocupación de
los períodos anteriores al dictado del decreto 1224/07 no son fuente de derecho. En síntesis, lo
sustancial en el caso es que a la fecha del distracto no regían las disposiciones del decreto 1224/07.

Sobre la cuantía asignada por el artículo 16 de la Ley 25561, considero que le asiste razón al recurrente.
En la instancia anterior el incremento, del 50%, referido al artículo 16 de la Ley 25561 se aplicó sobre
la indemnización por antigüedad, el preaviso y la integración del mes de despido, según los resultados
que arrojan los cálculos respectivos.Sin embargo, corresponde reliquidar esta partida y limitar dicho
incremento sólo a la indemnización por antigüedad.

Hago esta afirmación porque el Art.16 de la Ley 25.561 estableció que en caso de despido, los
empleadores deberían "abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les
correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente".

En coherencia con lo que expresé antes de ahora, en el voto que emitiera en el Plenario N ° 314 de esta
CNAT, en autos "Busquiazo, Guillermo Ernesto c/ Gate Gourmet Argentina S.A. s/ despido", del
9-10-2007 (Publicado in extenso en el Dial AA41C8), no caben dudas, más aún desde que se
sancionara, en diciembre de 2004, la ley 25.972 (Art.4°), que el incremento dispuesto por el Art.16 de
la ley 25.561 debe aplicarse exclusivamente sobre la tarifa indemnizatoria que tiene su causa fuente en
la decisión resolutoria, en el caso, sobre la que cuantifica el Art.245 LCT. Es ésta la única que debe
entenderse originada "con motivo de la extinción del contrato de trabajo", para emplear los términos del
decreto 264/2002. Sólo ella se orienta de manera cabal a mitigar los daños que la ley presume derivan
de la situación de falta de empleo en que se coloca al trabajador dependiente.

En ese orden conceptual, la partida por el incremento del Art.16 de la ley 25.561 es igual a $ 2.624,11.-

El importe liquidado en concepto de aguinaldo de 2007, segundo semestre también será modificado,
porque no se ajusta a las pautas del artículo 123 de la L.C.T.La doceava parte de las remuneraciones
devengadas en la fracción del semestre trabajado, julio y dos días de agosto de 2007, representa la suma
de $ 155,50.- Por lo expuesto, el capital nominal de condena se fija en $ $ 14.225,40.- que acrecerá con
los intereses previstos en grado, al que deberá descontarse el depósito judicial de fojas 42 conforme lo
ordenado a fojas 218.

VI.- A influjo de la solución propiciada, no encuentro -con criterio jurídico y no estrictamente

aritmético- motivos válidos que justifiquen apartarse de lo resuelto en grado en materia de costas
(artículo 71 del C.P.C.C.N.).

VII.- Los honorarios de la perito contadora, en función de la importancia, mérito y extensión de los
trabajos realizados, son equitativos (artículos 3° del Decreto Ley 16638/57 y 38 de la L.O.).

VIII.- En definitiva, propongo: se confirme la sentencia apelada en lo principal que decide y fue
materia de recurso y agravio y se fije el capital nominal de condena en $ 14.225,40.- que acrecerá con
los intereses previstos en grado, al que deberá descontarse el depósito judicial de fojas 42 conforme lo
ordenado a fojas 218; se impongan las costas de alzada en el orden causado, atento la forma de
resolverse (artículo 68, 2° párrafo, del C.P.C.C.N.) y se regulen los honorarios de los letrados del actor
y de la demandada, por sus trabajos en esta instancia, en el . . . %, respectivamente, de lo fijado por la
anterior (artículo 14 de la L.A.).

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

EL DOCTOR JUAN CARLOS E. MORANDO no vota (art. 125 Ley 18345)

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

I)Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recurso y agravio y fijar el
capital nominal de condena en $ 14.225,40.- que acrecerá con los intereses previstos en grado, al que
deberá descontarse el depósito judicial de fojas 42 conforme lo ordenado a fojas 218.

II)Imponer las costas de alzada en el orden causado.- III)Regular los honorarios de los letrados del
actor y de la demandada, por sus trabajos en esta instancia, en el . . . %, respectivamente, de lo fijado
por la anterior.-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-

GABRIELA A. VAZQUEZ. JUEZ DE CAMARA.

LUIS A. CATARDO. JUEZ DE CAMARA.

Ante mí:

ALICIA E. MESERI. SECRETARIA.