INTRODUCCIÓN

A continuación presentamos una monografía completa acerca de la tutela y la

curatela dentro del derecho romano como principal fuente histórica de nuestro
derecho actual.

La protección y defensa no solo de los bienes materiales, sino también de los

seres humanos como tales, distinguiendo su clase y situación socio -
económica fue un tema muy bien desarrollado y diferenciado dentro de las
fuentes escritas del derecho romano.

Los puntos que serán claramente expresados en la presente investigación son:

concepto, características, clases, capacidad, incapacidad, funciones, poderes,
pluralidad, extinción, acciones, semejanzas y diferencias entre las clases, de la
tutela.

Así como también requisitos, capacidad, incapacidad, derechos, obligaciones, y

acciones de la curatela

LA TUTELA

1.- Etimología:

Si nos circunscribimos al campo jurídico podemos afirmar que el objeto propio y

principalmente significado por la voz en cuestión, situación lograda como se
diría en la lógica tradicional en una institución de protección creadas para
determinadas categorías de personas que por una razón o por otra, el derecho
considera necesitadas de especial protección. Tutela proviene del sustantivo
latino, tutela así que de manera general significa protección o defensa. A su
vez, “tutela ae” proviene de “tutor-aris ari” verbo que significa
fundamentalmente defender, guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer.

2.- Naturaleza:
Conforme a la legislación romana, esta institución así como la patria potestad
experimentó los mismos cambios que la institución de la familia. La “tutela
impuberum respondía a una finalidad diametralmente opuesta a la que
persigue nuestra tutela de menores. En efecto, la tutela impuberum lejos de
aparecer con la finalidad de proteger al pupilo de su propia incapacidad, nació
con la finalidad de proteger los intereses patrimoniales de la familia del pueblo,
especialmente los intereses patrimoniales de sus presuntos herederos contra el
riego de que los actos jurídicos del impúber mermaran su propia fortuna y por
vía de consecuencia el caudal hereditario que podía transmitir. Por esta razón
la tutela de impúber otorgaba el tutor un derecho que se ha caracterizado como
una presucesión”.

Esa primitiva concepción de la institución, permite explicarse un conjunto de

características de la institución de la tutela, dentro del antiguo derecho romano.
Tales serían:

 Inicialmente, las funciones del tutor se reducían a ejercer, en su propio

interés, el derecho de prestar o no su asentimiento a los actos jurídicos
patrimoniales de su pupilo, so pena de invalidarlos, sin estar obligado a
gestionar su patrimonio ni a cuidar de su persona.

 El tutor, en el ejercicio de su cargo, no comprometía su responsabilidad

frente al pupilo, sino en el caso de actuar dolosamente, y

 Cuando se llegó a admitir la tutela testamentaria, se fundamentó el poder

del padre, para designar tutor, en su libertad de testar.

La evolución de las ideas y de las costumbres romanas modificó la familia y,

por consiguiente, las instituciones familiares. La idea de que el cargo de tutor
no sólo implicaba derechos sino obligaciones frente al pupilo, se plasmó en
normas jurídicas durante la época de Marco Aurelio.

Si la tutela primitiva antigua presentaba todos los caracteres de un poder,

análogos a los otros que le proporcionaban unidad a la familia antigua,
fundamentada en la agnación y sostendrá más al interés personal del tutor, que
a la defensa del incapaz, al evolucionar la familia, por la lucha de la cognación,
la repercusión del cristianismo y el triunfo de la familia consanguínea,
evoluciona la tutela, atendiendo a la utilidad y protección del pupilo y creando
obligaciones para el tutor. Era un cargo público oneroso y al Estado le
interesaba la gestión del tutor.

3.- Definición:

La definición atribuida a Servio Sulpicio y reproducida en las Institutas de

Justiniano, la tutela “era una potestad establecida sobre una persona a libre,
constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en razón de
su edad, no podía defenderse por sí mismo”.

Esta definición de la tutela, no era cierta para la época primitiva, pues, en esa
época no era interés del hijo como se había establecido esta potestad, sino en
interés de la familia, para salvaguardar la conversación de los bienes a favor de
sus presuntos herederos.

Esta definición de la tutela, no era cierta para la época primitiva, pues, en esa
época no era interés del hijo como se había establecido esta potestad, sino en
interés de la familia, para salvaguardar la conversación de los bienes a favor de
sus presuntos herederos.

La tutela es la responsabilidad de cuidar la persona y administrar los bienes de

quienes no tienen capacidad para cuidarse a sí mismos ni tienen a nadie que
ejerza sobre ellos la patria potestad; o la responsabilidad de administrar los
bienes de quienes por ser pródigos o ebrios habituales no pueden
administrarlos.

La palabra tutela deriva de la voz latina tutor, que significa defender, proteger.
Tutelar por lo tanto significa, cuidar, proteger y ésta es cabalmente una de las
misiones más importantes que debe cumplir el tutor: proteger los intereses del
pupilo, tanto personales como patrimoniales. Así, se puede decir que el papel
del tutor es el proteger la persona del incapaz, procurando siempre su
rehabilitación y su bienestar; y administrar el patrimonio del mismo de manera
que rinda al máximo de sus beneficios siempre en provecho del pupilo
5.-Deberes del Tutor

1. Representar al tutelado.
2. Alimentar y educar al tutelado.
3. Procurar que el tutelado adquiera o recobre su capacidad.
4. Hacer inventario de todos los bienes del tutelado.
5. Solicitar autoridad judicial para todo lo que requiere el Código Civil que
así se haga.
6. Administrar los intereses del tutelado como un buen padre de familia.
7. Dar cuenta de su administración al concluir la tutela.

Prohibiciones al Tutor
El tutor no puede:
1. Donar o renunciar cosas o derechos del tutelado.
2. Cobrar los créditos que le correspondan sin previa autorización del
Tribunal.
3. Comprar los bienes del tutelado.

Fin de la Tutela

La tutela concluye:

1. Cuando el menor de edad alcance los 18 años de edad.

2. Cuando el menor de edad se emancipe legalmente.
3. Cuando el tutelado sea adoptado.
4. Cuando cese la causa que motivó la tutela.
5. También por que el tutor sea removido por el Tribunal por no cumplir
bien con los deberes del cargo.

4.-Análisis:
De la misma se desprende: a) que la tutela, así concebida, prevalece en el
derecho justinianeo; b) que el hecho de considerar la tutela como un ius ac
potestas, nos hace pensar en ella como un derecho del tutor y que son los de
protección y salvaguarda del incapaz: c) que al considerar al pupilo como una
cabeza libre, se le asigna el status de sui iuris; d) que comprende tanto a las
mujeres, como a los impúberes; e) que los objetivos que se persiguen, a través
de la tutela, son los de protección y salvaguarda del incapaz; f) que la tutela, se
instituyó como medio para subsanar la incapacidad del impúber -por su edad-
ya que no podía defender sus derechos por sí mismo, y; g) que la tutela es
reconocida por el derecho civil y discernida por la ley.

LA CURATELA

Se define como una institución del derecho civil que permite representar y
asistir a aquellas personas que por una causa particular o accidental, se
encontraban incapacitadas para administrar su patrimonio.

Cuando la persona puede gobernarse a sí misma, pero no puede administrar

sus propios bienes, surge una nueva figura legal, la del curador que
desempeña la curatela, que complementa la capacidad de autogobierno de la
persona que ha sido parcialmente incapacitada.

Proporciona a los no plenamente capaces, el cuidado y atención de otra

persona para determinados actos. La persona que ha sido parcialmente
incapacitada tiene que contar con el curador para administrar y disponer de los
bienes de su patrimonio. Es una simple asistencia legal, de modo que el tutor
se convierte en representante de la persona incapacitada, salvo para todo
aquello que pueda hacer por sí misma.
Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo
debía poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano
y del sexo masculino.

CLASES DE CURATELA

CURATELA DE LOS LOCOS

En Roma se distinguían dos clases de locos: el “furiosus” y el “mente captus”.

El furiosus era el que tenia intervalos lúcidos, y el mente captus, el que no los
tenía, el idiota. Esto conforme a la opinión general

En la época de la ley de las XII Tablas, el furiosus era el único provisto de

curador, no así el mente captus, y para el furiosus no existía más que la
curatela legítima, en favor de los agnados y de los gentiles, pues, era en su
interés en el que se había establecido esta institución.

En esta materia, el progreso del derecho fue doble, por una parte, se proveyó
al curador al mente captus, y por otra parte, tanto para el mente captus como
para el furiosus se organizó la curatela, no ya en interés de la familia, sino en
interés del incapaz mismo y para su protección, por lo tanto, al lado de la
curatela legítima, se admitió la curatela deferida para el magistrado.

El mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por si mismo
cualquier acto, el furiosus era incapaz igualmente en los intervalos no lúcidos,
pero era completamente capas de los intervalos lúcidos.

El papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de administra el

patrimonio de este, ya que no podía nunca hacer intervenir a un loco, en ningún
acto, para asistirlo, como ocurría con el tutor cuando suministraba la autoriítas
al pupilo, puesto que, o bien el loco estaba en un momento de lucidez y era por
completo capaz y podía obrar por si solo, o bien el loco estaba en un momento
de locura y era por completo incapaz y debía ser reemplazado por su curador.
Las facultades del curador estaban restringidas como las del tutor, por la orario
severi, o sea la prohibición que tenia de enajenar los inmuebles rurales y los
situados en los barrios de la ciudad, salvo ciertas excepciones determinadas
limitativamente, prohibición que extendió Constantino a los inmuebles urbanos
y a los muebles preciosos.

En lo que respecta a su responsabilidad, el curador era responsable por su

gestión, como si se tratara de un gestor de negocios, y por tanto al final de la
curatela estaba obligado a rendir cuentas, así como todas las veces en que el
loco había recobrado la razón se lo exigiera, y como surgieron discrepancias
entre los jurisconsultos acerca de sí en este caso terminaba la curatela para
comenzar una nueva con el estado de locura subsiguiente, Justiniano decidió
que no cesara sino que el curador quedara inactivo durante este período de
lucidez en que el sujeto podía obrar válidamente por su cuenta.

CURATELA DEL PRODIGO

Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado pródigo la persona sui iurs
que disipaba los bienes que había recibido de sus parientes paternos por
herencia ab-itestato. La curatela se había realizado entonces, no en interés del
pródigo mismo sino en interés de la familia agnaticia, de modo que a falta de
agnados y de gentiles no había ninguna curatela.

En el derecho clásico, el punto de vista de la ley varió y trató de proteger al

pródigo por sí mismo y en interés de su familia; por lo tanto trató como pródigos
a todos los que disipaban sus bienes, sin distinción de su origen, y el
magistrado dio un curador, aún a los que no tenían agnados ni gentiles.

La sumisión del pródigo a la curatela resultaba de un “decreto de interdicción”.

Según unos ese decreto se pronunciaba por la gens, antes de la creación del
pretor, pero, según otros, esto fue obra de los magistrados de los reyes,
después de los comicios y finalmente del pretor.

La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía la misma extensión que la

del impúber de mayor infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo su
condición, pero no podía empeorara. La intervención por tanto del curador sólo
tenía lugar en aquellos actos, que de realizarse por el incapaz únicamente
podían ocasionarles perjuicios patrimoniales, y en estos casos intervenía el
curador utilizando la “gentio” o sea reemplazando al pródigo y no suministrando
su “consensus”, pues no hay ningún texto que mencione este procedimiento
para este caso.

La curatela del pródigo se extinguía al cesar la incapacidad de éste por haber

dejado de existir la causa que él había hecho necesaria, debido a la total
recuperación del mismo, siendo necesario entonces el levantamiento de la
interdicción, que se realizaba por un proceso inverso al primero, dado en la
misma forma.

CURATELA DE LOS MENORES DE VEINTICINCO AÑOS

El varón púber sui iuris era plenamente capaz, conforme al derecho civil, para
realizar toda clase de negocios jurídicos, capacidad esta que comenzaba
desde el momento en que había cumplido catorce años de edad, lo cual se
explica por el hecho de que en los primeros tiempos los actos jurídicos eran
bastante raros, ya que el comercio no se había desarrollado, y porque los actos
jurídicos estaban llenos de solemnidades que requerían a menudo la presencia
del magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de testigos, todo
lo cual resultaba de hecho una protección indirecta para los menores.

Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud del desarrollo del comercio
y de la simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más
numerosos, más frecuentes y más fáciles de realizar, pues entonces la
necesidad de proteger al menor de veinticinco años de edad se hizo
sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI de Roma, que da
contra cualquier persona que engaña a un menor de veinticinco años, una
acción pública, que implica junto con la infamia ciertas privaciones políticas.

Según algunos autores la Lex Plaetoria acordó al menor una acción para
hacerse devolver lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso
que hubiera celebrado, y después de introducido el procedimiento formulario,
había podido rehusarse a cumplir su obligación oponiendo una excepción de
dolo a la parte contraria que lo hubiera demandado judicialmente para lograr tal
cumplimiento. Pero, según opinan otros, la Lex Plaetoria no establecía más
sanción que la imposición de una pena al infractor, o sea que había sido una
ley minus cuam perfecta.

En la Lex Plaetoria se ve también la posibilidad de que el menor pudiera

hacerse asistir de un curador para un acto determinado, y de este modo si no
en derecho por lo menos de hecho, el tercero que tratara con el menor tenía
menos que temer de ser acusado de fraude ya que se salvaguardaba el crédito
del menor.

El derecho pretoriano llegó más lejos que la Lex Plaetoria, pues permitió al
menor no solamente engañado, sino simplemente lesionado por el acto que
había realizado, obtener la resolución del mismo por decisión del magistrado,
siendo sólo necesario para que se acordara esta restitución lo siguiente:

 Que la lesión resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o

fortuito, correspondiendo al menor suministrar la prueba de la lesión
pues no bastaba con demostrar que era menor al realizar el acto.
 Que la lesión sufrida fuera de cierta importancia.

 Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo, en un

principio, en un año útil, y bajo ano, cuatro años continuos.

 Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.

A partir del emperador Marco Aurelio, pasó la curatela de especial y accidental

a ser permanente, tendiendo a asemejarse más a la tutela Sin embargo, no se
impuso al menor en forma general, pues constituyó una regla el que los
menores no tenían curador contra su voluntad.

Excepcionalmente podía ser obligado al menor a asistirse de un curador, a

petición de la parte contraria, para actos que no pudiera realizar más que con él
y para los cuales se pudiera exigir esta garantía de hecho contra la anterior
nulidad del acto, tales eran: la rendición de cuentas de la tutela, la realización
de un pago al menor o un juicio contra el mismo menor.
A partir dl emperador Diocleciano, se distinguieron dos clases de menores: los
que tenían curador y los que no tenían.

Los menores con curador eran incapaces, como lo pupilos en mayor infancia y
como los pródigos, ya que ellos por si mismos podían mejorar su condición,
pero no podían empeorarla sin el “consensus curatoris”.

Los menores que no tenían curador eran plenamente capaces para mejorar su
condición y para empeorarla, sin asistencia de nadie.

Estas dos clases de menores se asemejaban desde dos puntos de vista.

a. que podría en caso de lesión hacer rescindir sus actos pro lavia de in
integrum restitutio, y

b. que la oratio severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuento a la

enajenación de los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad.
Ampliada por Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.

El “consensus curatoris” era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un

menor. Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del
menor, o sea el sujeto entre 14 y 25 años, pues los otros curadores no
procedían sino por la gestio, o sea, que reemplazaban al incapaz y no lo
asistían. Esta forma de intervenir apareció el mismo día en que la Lex Plaetoria
proveyó al menor de un curador para actos jurídicos determinados.

Están sujetas a curatela:

1.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

2.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden

expresar su voluntad de manera indubitable.

3.- Los retardados mentales.

4.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
 5.- Los pródigos.

6.- Los que incurren en mala gestión.

7.- Los ebrios habituales.

8.- Los toxicómanos.

9.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Interdicción Civil

Es la acción judicial por la cual a una persona se le declara incapaz de ejercer

sus derechos civiles por sí misma.

Pueden ser objeto de interdicción

 Los que, por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento.
 Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos, que no pueden
expresar su voluntad, de una manera indubitable.
 Los retardados mentales.
 Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
 Los pródigos.
 Los que incurren en mala gestión.
 Los ebrios habituales.
 Los toxicómanos.

Requisitos:

 Demanda firmada por abogado, dirigida contra la persona cuya

interdicción se pide.
 No menos de tres testigos y los documentos que acrediten los hechos
que se invocan (en el caso de pródigos y los que incurren en mala gestión).
 En los demás casos, la certificación médica sobre el estado del presunto
interdicto, la que se extiende expedida bajo juramento o promesas de
veracidad, debiendo ser ratificada en la audiencia respectiva.

Constitución de Consejo de Familia

Habrá un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los

menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre.

También lo habrá aunque viva el padre o la madre en los casos que señala
este Código

- El tutor legítimo de un menor, que ejerce la curatela sobre el padre o la madre

de éste, no se hallará sujeto a consejo de familia sino en los casos en que lo
estarían los padres.

- El tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela

legítima y los miembros natos del consejo, están obligados a poner en
conocimiento del juez de menores o del juez de paz, en sus respectivos casos,
el hecho que haga necesaria la formación del consejo, quedando responsables
de la indemnización de daños y perjuicios si así no proceden.

- Formación judicial del Consejo de Familia.- El juez de menores o el de paz,

en su caso, puede decretar la formación del consejo, de oficio o a pedido del
Ministerio Público o de cualquier persona.

- Composición del Consejo de Familia.- El consejo se compone de las personas

que haya designado por testamento o en escritura pública el último de los
padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela; y, en su defecto,
por las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubiera
tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela.
Patria Potestad

El concepto de patria potestad ha sufrido una completa evolución desde la

época del Derecho Romano hasta la actualidad.

Para los antiguos romanos, la patria potestad era "el conjunto de derechos que
tenía el jefe sobre las personas que formaban parte de la familia".

No habia, pues, solamente una relación entre el padre y loos hijos sino que aún
los descendientes de estos, estaban sometidos al pater familias.

Por otra parte, se partá de la base de que se trataba de un conjunto de

derechos.

Este conjunto de derechos era tan amplio, que los romanos "se vanagloriaban
de ser el pueblo que había reconocido una mayor autoridad al jefe de familia".

Los derechos de los padre sobre los hijos eran ilimitados. Tenían derecho de
vida y muerte sobre ellos, la facultad de venderlos, y la prerrogativa de
pertenecerles todo lo que adqirían los hijos.

Este poder se extendía aún mas alla de la mayoría de edad de los sometidos, y
terminaba solamente, por el fallecimiento del jefe, por haber perdido este o el
hijo la libertad o la ciudadanía, por la emancipación del hijo o por haberlo dado
en adopción. La pérdida de la libertad o la ciudadanía del padre o del hijo
implicaba también la pérdida de la patria potestad, puesto que esta solo se le
reconocía a los ciudadanos romanos y podía recaer solo sobre individuos de la
misma condición.

Esta organización de la patria potestad fue sufriendo modificaciones a través

del tiempo.

Desde el derecho de vida y muerte que el paterfamilia tenía sobre sus hijos se
fue pasando a un régimen muy distinto.

Este derecho absoluto se fue debilitando. Constantino llegó a castigar con la

pena establecida para el parricida, al paterfamilias que diera muerte a un hijo
sin la autorización del magistrado. Lo mismo sucedió con respecto a la venta
de los hijos.

En la ley de las XII Tablas se estableció que tres ventas consecutivas traían por
consecuencia libertar al hijo del poder del padre.
Más tarde la jurisprudencia llegó a más: llegó a establecer que la primera venta
producía la libertad del hijo. Llegamos así a la época de Justiniano, en la que el
derecho del paterfamilias se ve tan modificado, que queda reducido a la
corrección moderada y bajo la vigilancia de la autoridad. Se pudo llegar en esa
forma a establecer una perfecta distinción entre los derechos del padre sobre
sus hijos, y el poder sobre los esclavos y las cosas.

Durante esta evolución comienza a introducirse el reconocimiento de los

peculios.

Primeramente el profecticio. Se trata de una simple concesión paterna.

Se entregaba al hijo una cantidad determinada de bienes para que los

administrara, aunque seguían siendo propiedad del padre.

Es recién, la creación del peculio castrense lo que traerá un reconocimiento de

la personalidad jurídica del alieni-juris o sometido.

Se reconoció a los alieni-juris el derecho de disponer por testamento de los

bienes adquiridos en servicios militares.

Este es el origen del peculio castrense, conjunto de bienes que pertenecían al

hijo. Luego surgió el peculio adventicio, sobre el que el padre tenía el usufructo.

La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los

padres sobre las personas y bienes de sus hijos mientras estos son menores o
están incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de
los deberes que tienen de sostenimiento y educación de estos.

La reducción del poder de los padres viene establecida por las legislaciones,
pues la función de la patria potestad tiene como límite el interés superior de los
hijos y su beneficio, quedando en manos de los poderes públicos la posibilidad
de que, velando por los intereses del menor, retiren la patria potestad a los
progenitores.

El ejercicio de la patria potestad se realiza por ambos progenitores en caso de

ambos hayan firmado la partida de nacimiento, caso contrario, la ejerce sólo
quien haya incrito el nacimiento del menor ante el registro oficial. En caso de
separación y/o divorcio, la legislación prevé diferentes sistemas según el país:
 En unos casos la patria potestad es compartida por ambos, aunque la
custodia física del menor permanezca en uno de los padres.

En otros casos se atribuye a uno de ellos la patria potestad y al otro una

restringida capacidad que determina el juez.

La patria potestad incluye la representación legal de los hijos y la

administración de sus bienes, así como la responsabilidad por los actos de los
menores.

LA CAPACIDAD:

La capacidad es el atributo mas importante de las personas, ya que todo sujeto

de derecho posee implícitamente y por su propia naturaleza la capacidad
jurídica ya sea total o parcial que es en consecuencia reconocida por la ley a
todas las personas desde el momento de su concepción y hasta el momento de
su muerte concretándose como la aptitud en que se encuentran de ser sujetos
de derechos y obligaciones aun durante la minoría de edad.
La doctrina admite la aptitud de la persona física para ser sujeto activo o pasivo
de relaciones jurídicas, señalando así que dicha capacidad presenta 2
manifestaciones que son:

a) La capacidad de goce que es la aptitud para ser titular de derechos o para

ser sujeto de obligaciones, ya que si se niega o suprime esta característica,
desaparece la personalidad del sujeto, impidiendo la posibilidad jurídica de
acción del mismo.

b) La capacidad de ejercicio es la aptitud en que se encuentran las personas

para ejercer por si mismos sus derechos y para contraer y cumplir obligaciones.
La capacidad de goce supone para CASTAN una posición estática, mientras
que la de ejercicio denota una capacidad dinámica, debiendo señalar al
respecto que en consecuencia la capacidad de goce es la aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones, mientras que la segunda es la facultad de
dar vida a relaciones y actos jurídicos.
a) CAPACIDAD DE GOCE:

De lo anteriormente dicho se desprende que la capacidad de goce no puede

ser suprimida en el individuo, que basta la calidad de ser humano para que se
reconozca dicha capacidad de goce y en consecuencia una personalidad,
debiendo entender que todo hombre es una persona y en consecuencia posee
capacidad de goce.
Esta capacidad se reconoce desde antes del nacimiento, es decir con
anterioridad a la existencia orgánica independiente al seno materno, para ello
el Código Civil recoge la teoría del nasciturus, manifestando al respecto que el
concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, es
decir que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por
nacimiento, pero desde la concepción, el individuo es protegido por la Ley.
De esta manera el embrión humano tiene capacidad de goce y personalidad
desde antes de nacer para actos jurídicos como son el heredar, recibir legados
y donaciones, mas sin embargo dichos derechos (específicamente el
hereditario) requiere que el ser concebido nazca vivo y además viable, es decir,
que desprendido del seno materno viva 24 horas fuera del seno materno o bien
sea presentado vivo al Registro Familiar o Civil.
La capacidad de goce se pierde con la muerte, sin embargo, si se ignora el
momento en que esta sucedió no se extingue la personalidad, esto sucede en
las personas declaradas ausentes, es decir, cuando se ignora si el ausente vive
o ha muerto, la ley esta incapacitada a determinar la extinción de la
personalidad por carecer de certeza.
Ahora bien tal presunción puede darse anterior o posteriormente a la muerte
real, por esto a pesar de que se declare la presunción de muerte cuando el
sujeto aparece se destruyen sus efectos jurídicos.
De esta manera la muerte es la única causa extintiva de la capacidad de goce,
pero no así de las relaciones jurídicas anteriores al hecho físico del
fallecimiento.

- GRADOS DE CAPACIDAD DE GOCE

Estos determinan el principio y fin de la personalidad y pueden ser:
a) Mínimo, este se da en el ser concebido pero no nacido, bajo la condición de
que nazca vivo y sea presentado al Registro Civil, este grado brinda derechos
subjetivos patrimoniales, también sirve como base para determinar la condición
de hijo legitimo o natural.

b) Medio bajo, este grado se presenta en los menores de edad, en ellos la

capacidad de goce es casi equivalente al del mayor en pleno uso de facultades
mentales, existiendo restricciones.

c) El tercer grado esta representado por mayores de edad, debiendo

diferenciar a aquellos que se encuentran en pleno uso de sus facultades
mentales de aquellos sujetos a interdicción.
Cuando un mayor de edad padece locura, imbecilidad, retraso mental, idiotismo
o bien es un alcohólico o hace uso de drogas y enervantes, se dice que se
encuentra en estado de interdicción y en consecuencia es incapaz de ejercer
derechos y mucho menos de contraer y cumplir obligaciones, debiendo
entonces contar con un representante, figura que podrá recaer en su padre o
tutor.
La causa de esta medida es proteger al incapaz, puesto que este no posee
inteligencia o bien, sus facultades están perturbadas, por lo que no podrá
desempeñar la función educativa ni representativa.
Esta interdicción es por lo tanto un estado especial de las personas, que
constituye una incapacidad para la realización de ciertos actos civiles y se
produce mediante resolución judicial de índole civil o penal.

La capacidad de goce en la doctrina jurídica contemporánea

La capacidad jurídica genérica o de goce se le suele definir en los textos
jurídicos como “la aptitud del hombre a ser titular de derechos y deberes”.
Dentro de la monumental bibliografía jurídica sobre tan medular asunto hemos
seleccionado tan sólo a tres acreditados y reconocidos juristas
contemporáneos como es el caso de Francesco Galgano, profesor en la
Universidad de Bologna; Massimo C. Bianca, docente en la Universidad de
Roma, y Karl Larez profesor en Munich, con la finalidad de glosar el
pensamiento de tres juristas representativos del momento histórico en que nos
ha tocado vivir.
Como señala el conocido y reputado tratadista Francesco Galgano, la
expresión capacidad de goce o capacidad genérica es equivalente a la de
subjetividad jurídica o, como apunta la mayoría de los autores, a la de
personalidad jurídica. Esta “aptitud”, que se instala en la subjetividad, es
inherente al ser humano, indesligable de su propia naturaleza. Lo subjetivo es
el mundo interior del hombre, de suyo íntimo e incomunicable. Constituye el
universo personal de las puras decisiones y de las consiguientes aptitudes o
capacidades para, si así lo determina la persona, mostrarse como actos o
conductas o fenómenos en el mundo exterior, en el de las relaciones
interpersonales.
Karl Larenz subraya, por su parte, que la capacidad jurídica es aquella de que
está dotada una persona “para ser sujeto de relaciones jurídicas y, por ello,
titular de derechos y destinatario de deberes jurídicos” Agrega que la capacidad
jurídica “corresponde al individuo porque, conforme a su naturaleza, es persona
en sentido ético”. Para el autor germano no cabe duda que la capacidad
genérica o de goce corresponde a la naturaleza misma del ser humano, de la
persona.
En similar sentido se pronuncia Massimo C. Bianca cuando afirma que "la
capacidad jurídica general compete a todas las personas físicas y jurídicas. La
persona física adquiere la capacidad jurídica definitiva con el nacimiento y la
conserva hasta el momento de la muerte”. Es decir, que para Bianca todos los
seres humanos, por igual, poseen dicha capacidad genérica a la cual los
juristas suelen designar, como está dicho, como capacidad de goce. Se
adquiere desde el momento del nacimiento. Tenemos, sin embargo, una
observación en relación con lo expresado por el profesor de la Universidad de
Roma. Ella consiste en que, para nosotros, no sólo todas las personas físicas o
naturales poseen dicha capacidad sino que ella es también inherente a todo ser
humano. Es decir, corresponde también al ser humano aún no nacido, al
concebido o nasciturus.
La posición del profesor Bianca en el sentido de restringir la capacidad
genérica a sólo las personas físicas o naturales se explica, probablemente, en
cuanto que, a diferencia del Código civil peruano de 1984, para el Código civil
italiano de 1942 el concebido no tiene la calidad de sujeto de derecho. Sin
embargo, más allá del reconocimiento que pueda otorgarle al concebido el
ordenamiento jurídico positivo existe un hecho macizo e indiscutible en el nivel
de la historia en que nos encontramos: que el concebido es un ser humano y,
por consiguiente, al ser libertad -que no otra cosa es ontológicamente el ser
humano- le es inherente la capacidad genérica. De otro lado, tampoco
compartimos la opinión del profesor Bianca cuando expresa que dicha
capacidad genérica compete también a las personas jurídicas. Con mayor
razón, desde la vertiente jurídica, estas personas sólo poseen capacidad de
ejercicio.
En la misma línea de pensamiento y en coincidencia con la posición que
sustentamos, Bianca distingue claramente la capacidad jurídica general o de
goce de la capacidad de ejercicio o de obrar. Sobre el particular sostiene que
"la noción de capacidad jurídica es distinta respecto a la capacidad de ejercicio,
la que se refiere a la idoneidad del sujeto a desplegar directamente su propia
autonomía negocial y procesal". Y agrega, en definitiva, que "la falta o la
limitación de la capacidad de ejercicio no incide sobre la capacidad jurídica
general en cuanto el sujeto permanece siempre idóneo a ser titular de
relaciones jurídicas". De lo que "carece el incapaz de ejercicio es más bien de
la idoneidad a realizar directamente y autónomamente su propia esfera
personal y patrimonial, necesitando un representante legal o curador".
La exposición del profesor Bianca es clara, realista e ilustrativa. En definitiva, la
capacidad genérica o de goce se adquiere desde el momento de la concepción
y se extingue con la muerte. Ello significa que esta capacidad es, de suyo,
inherente a la naturaleza humana, por lo que no puede restringirse o
limitarse por ley. Sólo la muerte física le pone fin. Mientras tanto, la capacidad
de ejercicio o de obrar, según el mismo autor, se refiere a la idoneidad del
sujeto para desplegar en el mundo exterior su propia libre decisión. De ahí que,
como él mismo lo especifica, la limitación de la capacidad de ejercicio no incide
sobre la capacidad genérica o de goce.

Un ejemplo esclarecedor
Para referirnos concretamente al tratamiento que el ordenamiento jurídico
positivo dispensa generalmente a la cuestión de la capacidad genérica o de
goce, hemos considerado oportuno referirnos, a título de ejemplo, a aquel caso
que, a menudo, suele ser equivocadamente empleado en la docencia para
explicar el alcance de la capacidad de goce y que proviene del ordenamiento
jurídico peruano. Aludimos a aquella situación relacionada con la regulación
constitucional peruana del derecho de propiedad del extranjero en cierto sector
del territorio nacional.
En lo que atañe a la específica limitación impuesta por el ordenamiento jurídico
peruano a la capacidad del extranjero cabe señalar que, tanto la Constitución
anterior de 1979 como la vigente de 1993, prescriben que él no puede adquirir
ningún tipo de propiedad, ni directa ni indirectamente, dentro de los cincuenta
kilómetros de la frontera. Esta es la restricción que determina la ley.
En efecto, el segundo párrafo del artículo 71º de la Constitución peruana de
1993 prescribe sobre el caso que estamos exponiendo lo siguiente: “Sin
embargo, dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierra, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente
ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así
adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada
por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros de acuerdo a ley”.
Frente al caso propuesto, nuestro ilustre y recordado profesor, siguiendo la
tendencia doctrinal y legislativa de su tiempo, aseveraba que el dispositivo
constitucional antes glosado, se refería a una restricción a la capacidad
genérica o de goce. Se nos decía, en aquel entonces, que el extranjero, en la
situación mentada por el artículo 71º de la Constitución, carecía de la aptitud o
capacidad de goce para ser propietario. Por un tiempo, aunque no veíamos
clara la diferencia entre capacidad genérica o de goce y capacidad de ejercicio
o de obrar, aceptamos con titubeos la mencionada explicación. Luego de un
tiempo, cuando estuvimos en el trance de enseñar la materia, al recordar el
ejemplo de nuestro catedrático, nos asaltaba una pregunta. Ella incidía en
saber, sobre cuál sería la capacidad de ejercicio del extranjero si la de goce era
la de no poder ser propietario dentro de una franja de terreno de cincuenta
kilómetros de las fronteras. Durante un buen lapso, no encontrábamos
respuesta a esta pregunta hasta que, en algún momento, luego de reflexionar
por cuenta propia, llegamos a esclarecer el asunto con el precioso auxilio de la
iusfilosofía. O para decirlo mejor, a partir del ser humano. La vida, nuestra
experiencia personal, nos ha llevado a la convicción que hurgando en la
naturaleza del ser humano podemos descifrar muchos “misterios” del derecho,
anudados en un fárrago conceptual a menudo férreo e impenetrable. Cada vez
estamos más convencidos que hay que volver la mirada a Hermogeniano. El
derecho es hecho por el hombre, para el hombre, y sólo se le comprende
desde esta perspectiva. El texto del anteriormente transcrito segundo párrafo
del artículo 71º de la Constitución peruana contiene, a nuestro entender, una
precisa limitación dispuesta por el ordenamiento jurídico positivo que no
compromete la capacidad genérica o de goce del extranjero del ejemplo. En
este caso consideramos, contrariamente a una opinión generalizada, que lo
que se restringe es tan sólo la capacidad de ejercicio o de obrar. La capacidad
genérica o de goce ni se limita ni desaparece. Ella se mantiene como potencial
aptitud que se podrá convertir en
acto, que será posible ejercer cuando en el ordenamiento jurídico se derogue el
dispositivo legal en referencia. La restricción a la capacidad de ejercicio, como
sostiene Bianca, no incide en la capacidad genérica o de goce. La capacidad
genérica o de goce, la potencial capacidad a ser propietario se mantiene
incólume, inalterable. Se trata, en este caso, de la capacidad o aptitud para
ejercer el derecho de propiedad que corresponde a cualquier ciudadano
extranjero en tanto ser humano. Sin perder su inherente capacidad genérica a
ser "propietario", en cualquier tiempo y lugar, sólo se le suprime, por decisión
legal, la posibilidad de ejercer esta capacidad o aptitud, exclusiva y
específicamente, en relación con una franja de terreno en la frontera de un
determinado país por un tiempo incierto. Es decir, el ser humano extranjero, por
ser tal, conserva su capacidad de goce en cuanto a “ser propietario”. Sólo
pierde, por mandato de la ley, su capacidad de ejercicio o de obrar en un
tiempo y en un lugar concretos. La limitación a ejercer su inherente capacidad
genérica o de goce del extranjero del ejemplo en cuanto a “ser propietario”
podría, hipotéticamente, ser eliminada con el tiempo si cambiase la legislación
peruana en este singular aspecto. En esta última situación, no es que el
extranjero recupere su capacidad genérica o de goce, en cuanto posibilidad o
potencialidad a ser propietario, ya que nunca la perdió, sino que sólo se le
restituye la capacidad de ejercer concretamente su derecho genérico de
propietario en la mencionada faja de terreno fronterizo. Aún más, basta leer la
última frase del citado segundo párrafo del artículo 71º para comprender que ni
siquiera sería necesaria una modificación constitucional para restituir a los
extranjeros la posibilidad de ejercer su derecho de propiedad en dicha franja de
terreno fronterizo, sino que basta para ello que el Consejo de Ministros, por
decreto supremo, considere de “necesidad pública” el permitir que el extranjero
-que nunca perdió su capacidad de goce a ser propietario- pueda ejercer su
derecho de propiedad en dicho territorio. Ello, en virtud que nunca se limitó su
capacidad genérica o de goce que le es inherente en cuanto ser humano.

b) CAPACIDAD DE EJERCICIO

Para estar en posibilidades de adquirir la capacidad de ejercicio (capacidad de

actuar y dar origen a relaciones jurídicas), es necesario cubrir los requisitos
exigidos al caso por la ley y que son:

1. Ser mayor de edad (18 años)

2. El pleno uso de las facultades mentales
3. No ser sordomudo que no sepa leer o escribir
4. No ser ebrio consuetudinario ni adicto a drogas.

Esta supone la posibilidad jurídica de un sujeto para hacer valer sus derechos,
celebrar actos jurídicos, contraer y cumplir obligaciones, así como ejercitar
acciones ante los tribunales, es posible definirla de manera muy breve en la
aptitud de participar de manera activa y directamente en la vida jurídica de
manera individual y personal.
Existen 4 grados de incapacidad de ejercicio los cuales son:
a) En el caso del ser concebido, el cual requiere forzosamente de una
representación física y jurídica que vendrá a recaer en las figuras paternas,
primordialmente en la madre, en los casos de herencias, legados o donaciones,
la madre tiene la representación del no nato para adquirir y hacer valer
derechos.
b) El segundo grado se origina desde el momento del nacimiento hasta la
emancipación, esta incapacidad es tanto natural como legal, requiriendo de un
representante para poder contratar o comparecer a juicio.
En este supuesto, deberá exceptuarse los bienes obtenidos por el menor en
virtud de su trabajo, ya que la legislación le otorga la capacidad para actos de
administración relativos a dichos bienes

c) A los menores emancipados se les otorga una semi capacidad, pudiendo

llevar a cabo actos relativos a bienes muebles sin contar con un representante,
ejecutar actos de dominio relativos a sus bienes muebles, mas sin embargo
para ejecutar actos sobre inmuebles o bien para comparecer en juicio requieren
forzosamente de autorización judicial o tutor.
Igualmente se requiere el consentimiento paterno para contraer matrimonio.

d) En este grado se considera a los mayores de edad cuya inteligencia o

facultad mental se encuentra perturbada.
Para esta incapacidad es el representante quien hace valer los derechos y
acciones del incapaz, así mismo, no existe capacidad de ejercicio en acto
jurídicos familiares tales como la adopción, el matrimonio o reconocimiento de
hijos.

Esta incapacidad es tajante, aun cuando se tengan intervalos de lucidez,

siendo la excepción que confirma la regla, aquella que se presenta en materia
de testamentos, que acepta la presencia de un momento de lucidez para
validar el testamento y aquello en el perpetuado. Así pues, la incapacidad debe
ser declarada por la ley y no impuesta por contrato o acto jurídico.

Todo aquel sujeto que no se encuentre dentro de los supuestos antes

mencionados, posee plena capacidad, por lo que la representación legal es una
institución auxiliar, pues sin ella, aun cuando existiera la capacidad de goce, se
carecería de la posibilidad de hacer valer los derechos adquiridos.