A NOVA REALIDADE DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: A BUSCA PELA

CONEXÃO COM O CONHECIMENTO E COMA REALIDADE SOCIAL

Marcos Luiz da Silva

Advogado da União
Professor da Uespi

O novo Código de Processo Civil, a Lei n. 13.105, de 16 de março de

2015, inicia tratando das normas fundamentais do processo civil, e já no primeiro artigo
estabelece que "o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os
valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República
Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código".
O dispositivo estabelece, portanto, uma conexão direta da norma
processual com a norma constitucional, deixando expresso que o direito processual
deverá ser aplicado à luz da Magna Carta. E mais do que isso: a norma processual passa
a ter um acoplamento com o “mundo da vida”, para utilizar uma expressão de
Habermas, de modo que o novo processualista deve estar cada vez mais antenado com
as mudanças na sociedade contemporânea e com os efeitos que essas mudanças causam
no processo e na solução de litígios.
Com efeito, o texto do novo CPC deixa claro uma opção por uma
interpretação e aplicação do direito mais "antenada" com o texto constitucional, e isso é
feito também de maneira expressa quando o novel diploma praticamente repete vários
dispositivos constitucionais que tratam de prerrogativas e direitos fundamentais
processuais. O artigo 3º em seu caput trata do princípio do acesso ao judiciário e do
direito de ação, ao estabelecer que "não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça
ou lesão a direito".
É claro que tal disposição não importa em direito absoluto, e comporta
exceções. O próprio diploma processual, logo em seguida, ressalta a possibilidade de
arbitragem como forma de solução de conflitos (§ 1o, art. 3o), bem como fortalece os
meios alternativos de solução de conflitos como a conciliação e a mediação (§ 2o e §
3o, art. 3o).
Por outro lado, a conciliação e a mediação ganharam grande impulso
com o novo CPC. É aguardar para ver se a sociedade brasileira de fato abraça essa
proposta, e que os operadores do direito detenham o instrumental necessário para levar
adiante e de forma efetiva esses meios alternativos de solução de controvérsias, que são,
ao nosso ver, a grande solução para o problema que impera no Judiciário brasileiro há
algumas décadas que é a morosidade. É preciso ainda enfrentar o desafio de capacitar os
operadores do direito para operar com esse novo instrumental, da consensualidade, bem
como buscar alternativas para que haja a superação do paradigma social da litigiosidade,
talvez o principal óbice para que tenhamos uma superação daquele paradigma citado. É
preciso que a sociedade seja mais voltada para a solução amigável dos conflitos e menos
dispostas a buscar a solução judicial, o que envolve, portanto, um esforço transformador
que vai muito além da mudança no direito positivo.
Um outro aspecto que deve ser mensurado em relação ao novo CPC é
que os princípios, e, portanto, a moral e a política, ganharam extrema relevância no
âmbito processual civil. Os princípios forma recepcionados como elementos normativos
fundamentais do sistema, ganhando o status de “norma” jurídica, sem os quais não será
possível uma interpretação e aplicação da norma jurídico-processual consentânea com
os valores erigidos ao patamar constitucional em 1988. Nesse sentido, impõe-se ao
operador do Direito melhor compreender teorias como as de Dworkin, Alexy,
Habermas, Ávila e Neves sobre a aplicação de princípios do direito, e de que modo há
essas teorias relacionam direito e moral na construção da solução jurídica para os casos
complexos.
Para exemplificar, o CPC trata de princípios mas não faz a definição
dessa categoria, de modo que o operador do direito terá que se utilizar de um reforço de
fora do direito processual para complementar esse vácuo conceitual. Isso implicará em
ter que analisar diversas teorias, e realizar um juízo de valor sobre estas, buscando a que
melhor se adeque a nossa realidade social e jurídica. Ou seja, quem melhor define os
princípios? Alexy? Habermas? Kelsen? Hart? Ávila?
Com efeito, alguns princípios constitucionais do processo foram
reproduzidos no texto do novo CPC. Outros princípios foram inseridos de forma inédita
no texto, como é o caso da cooperação. Contudo, essa forma de tratar os princípios pelo
Processo Civil introduz na seara processual um grande aporte teórico que precisa ser
revisitado, e que não está necessariamente inserido na tradição de estudo do processo
civil, pelo menos quando se pensa em processo civil brasileiro.
Robert Alexy, por exemplo, vê os princípios como mandamentos de
otimização, ou seja, normas que podem ser satisfeitas em graus variáveis, a depender
das condições do mundo real. Essa é a melhor definição? Enfim, eis o desafio que se
coloca para o operador do direito: dialogar com as diferentes correntes teóricas que
tratam das relações entre o direito e a moral, como o positivismo, o moralismo jurídico
e outras.
O que se pode depreender do que foi dito acima é o seguinte: o Processo
Civil do novo CPC se abre a outras ciências, à moral, á política, à filosofia, à sociologia
e outras ciências, e à moral. A inserção de dispositivos que tratam de princípios
informativos e de outras questões de ordem teórica, como, por exemplo, da ideia de
"ponderação" (Alexy) terminou por conectar o processo civil a outros ramos das ciências
sociais e, principalmente, à filosofia. O novo processo civil exige, portanto, que o
operador do direito detenha um maior manancial de informações teóricas do que a
simples prática do dia-a-dia confere, porquanto a boa técnica processual não poderá
mais prescindir de conceitos que estão fora da ciência processual, e deverão ser
buscados em outros ramos do direito (teoria do direito, filosofia do direito, sociologia
do direito) ou mesmo de fora do direito (ética, ciências sociais, filosofia, ciência
política).
A academia, portanto, possui um papel desafiador para os próximos anos.
Os professores de processo civil terão o grande desafio de realizar essa conexão de
saberes, de trazer a filosofia do direito e outras informações e conhecimentos para o
campo próprio do Processo Civil, tendo ainda que enfrentar os próprios limites e
preconceitos, assim como conscientizar o corpo docente de que é necessário ampliar o
leque de conhecimentos de que se servirão nos próximos anos. O processo deixa o plano
estático, da mera ciência processual, racional e formalista, para ingressar numa era em
que há maior flexibilização, maleabilidade, e uma interconexão cada vez maior com o
mundo e com o conhecimento não jurídico.
Tomemos como exemplo a ideia de ativismo judicial, muito em voga nos
últimos anos. O ativismo tem sido definido como uma forma de atuação inovadora do
Poder Judiciário, onde este se vale de argumentos políticos e morais para inovar o
ordenamento jurídico sem o crivo do Poder Legislativo. Nesse modo de atuar o direito
passa ter uma conexão muito próxima a moral, o que impõe ao interprete/operador o
conhecimento adequado de categorias teóricas relacionadas à ética e à moral. A
equidade, a decisão judicial informada pelo contexto, assim como o chamado "ativismo
judicial", não pode decorrer de decisões solitárias e baseadas tão somente em valores
morais que são específicos do próprio operador do direito. Há um dever de buscar a
norma ética e moral que é convalidada pela coletividade, de modo que o responsável
pela decisão possui ainda o dever de realizar uma “investigação processual”, uma
cognição que seja epistemicamente bem informada, ou seja, que a própria prática
processual se revele enquanto uma prática voltada para a coleta de dados informadores
do órgão julgador, ampliando-se, democraticamente, o diálogo com o conjunto da
sociedade civil dentro do processo. É a transformação do processo e da sua dinâmica em
uma “esfera pública”, onde todas as demandas e argumentos sejam colocados, como
vem ocorrendo, por exemplo, no âmbito de algumas audiências públicas do STF. É
preciso que, em um processo democrático, o julgador seja os "olhos e ouvidos" da
sociedade, auscultando seus anseios e valores, sem que isso, por óbvio, implique em
desrespeito à Carta Constitucional e aos direitos fundamentais que se expressam no
compromisso firmado pelo legislador constituinte original.
Isso vai se dar com maior profundidade no processo de conhecimento,
mas não pode ser esquecido ou esmaecido nos processos de execução e cautelar. A
prática processual tem que ser informada pelo melhor conteúdo possível em termos
teóricos, racionais e práticos, de modo que o papel do julgador se converte,
prioritariamente, em um investigador não só da prova do processo mais também de
fluxos culturais e morais que provém da sociedade, das outras formas de conhecimento,
e do caldo cultural que é inerente a uma dada comunidade. Sair da sua "caixinha" e
formar-se como alguém que se coloca como uma caixa de ressonância social, informada
pelos direitos fundamentais e por uma prática efetivamente democrática, passa a ser o
papel fundamental de um operador do direito no novo processo.
Mas atenção: neutralidade e imparcialidade continuam sendo valores e
deveres fundamentais de um bom julgador, o que lhe coloca na condição ambígua de ter
que lidar com valores contrários aos seus, e possuir o distanciamento necessário dos
seus valores morais para melhor julgar uma causa e fazer justiça. A justiça individual,
deixe-se claro, não é justiça. O juízo no direito deve se dar a partir de um conjunto de
normas impessoais e gerais, e não de normas pessoais, da minha escala de valores e das
regras que eu reputo como corretas. Isso é autoritarismo, e não direito democrático.
O desafio é gigante para a prática do direito, especialmente no direito
processual. Não há como praticar o direito hoje sem o conhecimento de conceitos outros
que não estão na seara do direito. É praticamente impossível lidar com precedentes
judiciais, com ponderação racional judicial, com teoria da decisão, sem que o operador
do direito detenha conhecimentos outros, já mencionados acima. O direito hoje, cada
vez mais, é um direito aberto, que dialoga com outras formas de conhecimento, e acima
de tudo é um direito que exige o conhecimento do mundo e da realidade em que
vivemos. Aplicar o direito, de forma puramente abstrata e sem conexão com a realidade,
é algo que não se coaduna com a nova sistemática processual e exige de cada um de nós
um grande esforço pela construção de um direito processual interdisciplinar e conectado
com o mundo.