Juicios Orales en Materia Familiar PDF

LA MEDIACIÓN EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL:
JUSTICIA RESTAURATIVA EN MÉXICO Y ESPAÑA

Colección Juicios Orales coordinada por
Jorge Witker y Carlos Natarén
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie Juicios Orales, Núm. 9
COORDINACIÓN EDITORIAL
Lic. Raúl Márquez Romero

Secretario técnico
Lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones
Ricardo Hernández Montes de Oca

Héctor Yeraldo Arias Alamilla
Cuidado de la edición
Ricardo Hernández Montes de Oca

Formación en computadora
Edith Aguilar Gálvez

Elaboración de portada
IVONNE NOHEMÍ DÍAZ MADRIGAL
LA MEDIACIÓN
EN EL SISTEMA
DE JUSTICIA PENAL:
JUSTICIA RESTAURATIVA
EN MÉXICO Y ESPAÑA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México, 2016
Esta obra fue dictaminada por sus pares académicos
y aprobada para su publicación por la Comisión Editorial
del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Primera edición: 30 de septiembre de 2013

Primera reimpresión: 26 de julio de 2016
DR © 2016, Universidad Nacional Autónoma de México
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Ciudad de México
Impreso y hecho en México
ISBN obra completa 978-607-02-4793-4

ISBN volumen 978-607-02-4913-6
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Héctor Fix-Fierro
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
I. Transformaciones del derecho penal: de un estado

liberal a un estado social de derecho . . . . . . . . . . . . 5
II. Garantismo y derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
III. Mediación y justicia restaurativa . . . . . . . . . . . . . . . 25
IV. Mediación penal en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
V. La mediación en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
VII
La mediación en el sistema de justicia penal:
justicia restaurativa en México y España, edi-
tado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, se terminó de
imprimir el 26 de julio de 2016 en los
talleres de Desarrollo Gráfico Editorial,
S. A. de C. V., Municipio Libre 175-A,
colonia Portales, delegación Benito Juá-
rez, 03300 Ciudad de México, tel. 5601
0796. Se utilizó tipo Baskerville de 9, 10
y 11 puntos. En esta edición se empleó
papel cultural de 57 x 87 de 75 gramos
para los interiores y cartulina couché
de 250 gramos para los forros, consta
de 500 ejemplares (impresión offset).
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
PRESENTACIÓN
La reforma constitucional de 2008 en materia penal plantea

grandes desafíos de carácter técnico, humano y de reingeniería
institucional, lo cual exige nuestra atención teórica-reflexiva.
En efecto, la transición que experimentan los sistemas penales
mexicanos (local y federal), sugieren la realización de estudios
empíricos y comparados que iluminen el proceso de cambio que
hoy presenciamos desde los estados hacia la federación.
La seguridad pública, la prevención, la persecución y la procu-
ración de justicia se armonizan a los parámetros constitucionales
con horizontes temporales, precisos a culminar en 2016. Así la pu-
blicidad, contradicción, continuidad e inmediación, junto a la me-
todología de audiencias orales y posibles expedientes electrónicos
deberán asimilarse en el nuevo sistema penal para la democracia
en desarrollo.
En consecuencia, dichas dinámicas culturales e institucionales
están en curso, detonadas por entidades federativas pioneras, las
que en grados distintos, de diseños legislativos e implementación,
se acoplan a principios de transparencia, publicidad y rendición
de cuentas que rigen las políticas públicas actuales.
A cubrir y desarrollar tópicos diversos bajo el prisma del dere-
cho comparado, que integran el universo de la reforma constitu-
cional y legal en materia penal, y a registrar, experiencias inter-
nacionales y locales comparadas. Esta colección monográfica de
Juicios Orales está destinada a cubrir y desarrollar tópicos bajo
el prisma del derecho comparado, que integra el universo de la
reforma constitucional y legal en materia penal, y a registrar ex-
periencias internacionales y locales comparadas; misma que se
ofrece a estudiosos, académicos y operadores de este nuevo sis-
tema de justicia y reingeniería institucional penal en gestación.
IX
DR © 2013, Instituto de Investigaciones Jurídicas e Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General

de Justicia del Distito Federal
X PRESENTACIÓN
Este nuevo esfuerzo editorial de nuestro Instituto está coordi-

nado por los doctores Carlos Natarén y Jorge Witker, miembros
de nuestra comunidad académica, responsables de la calidad y
continuidad de esta colección.
Héctor Fix-Fierro

INTRODUCCIÓN
El conflicto es una parte natural e inevitable de la vida, parte de

la condición humana. Fenómenos sociales como la apertura sin
precedentes en el comercio, las finanzas, la comunicación y la
consiguiente pérdida de fronteras físicas, conforman nuestra rea-
lidad globalizada. En este escenario que en ocasiones parece caó-
tico y anárquico, se ha renovado el interés por el conflicto social
toda vez que pone de manifiesto nuevas formas del antagonismo.
Se confirma que el conflicto es inherente a la vida social, desde
las estructuras más simples hasta las más complejas y globales
como las de nuestros días.
Los mecanismos judiciales (contenciosos por naturaleza) han
sido, en los últimos siglos, los predominantes en la historia del
hombre respecto a la solución de sus conflictos. La idea de que
un tercero ajeno a la controversia —lo que aseguraba imparciali-
dad— tomara una decisión obligatoria para las partes, en el mar-
co de un proceso desarrollado conforme a reglas prestablecidas
que proporcionan certeza, objetividad y obligatoriedad, además
de ser atractivo, es una conquista para el Estado de derecho.
Sin embargo, la dinámica judicial es “ganar-perder”, siempre
hay una parte a la que se le cumplen sus demandas y otra que
debe ceder en parte o por completo. El problema se agrava en el
derecho penal, donde difícilmente se encuentra a un vencedor.
El litigio se desarrolla en un contexto de confrontación; se ob-
tiene una decisión por un tercero que es obligatoria a las partes,
pero difícilmente puede considerarse como la solución última al
conflicto, el formalismo y la rigidez limita en mucho la adecua-
da exposición de los verdaderos intereses y necesidades de los
intervinientes, por ello, es muy difícil, casi imposible, lograr una
decisión que satisfaga a los involucrados y mucho menos se logra
1

2 INTRODUCCIÓN
garantía de respeto irrestricto a los derechos humanos de las par-

tes en conflicto.
El sentenciado pierde más que su libertad. La víctima no se
beneficia en nada con la condena (incluso el sentido de incerti-
dumbre y zozobra puede aumentar ante el temor a represalias), y
en ocasiones es sometida a una doble victimización por el propio
sistema. Por su parte, la sociedad más que privarse de un agente
dañino para sus miembros, incrementa la carga a su sistema pe-
nitenciario y los costos que esto involucra.
En contraste al sistema judicial, los mecanismos alternativos
de solución de controversias, en particular la mediación, se desa-
rrollan en el contexto de la cultura de la paz,1 primando conteni-
do (de los resultados) sobre forma (seguir los procedimientos que
marca la ley). La justicia restaurativa como parte de la cultura de
la paz ofrece soluciones orientadas a la reparación, desjudicia-
lización y el diálogo entre los directamente involucrados en un
conflicto.
Dar oportunidad a la mediación en delitos, cuya naturaleza lo
permita, representa múltiples beneficios: es complementaria del
sistema jurisdiccional; puede economizar en procesos, recursos
(humanos y económicos), tiempo; entre los beneficios para los in-
volucrados se busca la reparación para la víctima —que en poco
o en nada obtiene provecho de la pena impuesta a su agresor—,
y el menor daño al infractor del orden jurídico, quien por ser
condenado no deja de ser persona, su castigo debe limitarse a la
1 La cultura de la paz consiste en una serie de valores, actitudes y com-

portamientos que rechazan la violencia y previenen los conflictos tratando
de atacar sus causas para solucionar los problemas mediante el diálogo y la
negociación entre las personas, los grupos y las naciones, teniendo en cuen-
ta un punto muy importante que son los derechos humanos. Acta 53/243
de la ONU aprobada por la Asamblea General el 6 de octubre de 1999 en
el quincuagésimo tercer periodo de sesiones. Disponible en http://es.scribd.
com/doc/55848719/Acta-53-243 (consultada en junio de 2012).

INTRODUCCIÓN 3
restricción de su libertad buscando la reinserción social2 sin vul-

nerar el desarrollo de su personalidad.
En México, la reforma del 18 de junio de 2008, contempla
un sistema de justicia restaurativa. El artículo 18 constitucional
incorporó a tal nivel los mecanismos alternativos de solución de
controversias, donde tienen cabida los acuerdos reparatorios y es
la mediación penal uno de los instrumentos orgánicos para lograr
esos acuerdos reparatorios.
En un escenario donde la tendencia es afirmarse como Estado
democrático y garantista, el problema fundamental de la filosofía
del derecho penal en la actualidad se traslada al respeto por la
dignidad de la persona humana sea ésta víctima, ofendido o agre-
sor. En la realidad globalizada existe preocupación por el respeto
y la promoción de los derechos humanos, razón que ha derivado
en un auge de instrumentos internacionales de su tutela. En este
contexto, en que cada vez más Estados se afirman protectores de
derechos humanos, en relación con el ius puniendi estatal surgen
las siguientes interrogantes: en la sociedad actual, ¿cuál es la fi-
nalidad y función de la pena?, en un Estado garantista ¿cuál es
el papel del derecho penal?, ¿a quién beneficia la justicia restau-
rativa?, ¿la mediación busca únicamente atenuar la pena? Estas
preguntas iniciales enmarcan el propósito de esta investigación,
el cual consiste en argumentar a favor de la mediación como pro-
cedimiento complementario en la resolución de conflictos, forma
autocompositiva e intraprocesal, que concluye en un resultado
procesal previsto por la ley. El objetivo es comprobar si existe
2 El artículo 18 de la Constitución Política mexicana fue uno de los

modificados en la reforma al sistema de justicia penal del 18 de junio de
2010. Posterior a dichas modificaciones establecía que el sistema penal
—penitenciario— se estructuraba sobre la base del trabajo, la capacitación
para el mismo y la educación como medios para la readaptación social
del delincuente; con las reformas de junio de 2011 en materia de derechos
humanos, el texto actual además de hablar del trabajo, capacitación y edu-
cación, agrega la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción
del sentenciado. Así pasa de readaptación a reinserción.

4 INTRODUCCIÓN
compatibilidad entre la mediación penal y el derecho penal de los

estados que se proclaman garantista, como es el caso de México
y España.
En la investigación utilizaremos el método inductivo, partien-
do de elementos particulares —estudio de la finalidad de la pena,
justicia restaurativa, fundamentos de la mediación, garantismo
penal— para llegar a una conclusión general —compatibilidad
de la mediación con el derecho penal—. Asimismo, se utilizará
el método comparado entre las legislaciones y experiencias de
México y España para lograr una valoración sobre las soluciones
adoptadas en cuanto a la eficacia o ineficacia de la mediación
penal.

I.
TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PENAL:
DE UN ESTADO LIBERAL A UN ESTADO SOCIAL
DE DERECHO
La inclusión de la mediación en los actuales sistemas jurídicos no

es una propuesta espontánea. Su sustento consiste en las adapta-
ciones que deben realizar las legislaciones jurídicas vigentes, con
el fin de responder a necesidades y contextos históricos, sociales
y políticos actuales.3
La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo,
tormento físico, padecimiento, sufrimiento. En esta investigación
se asume el concepto jurídico, para el cual, la pena es definida
como la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurí-
dica prohibitiva. Es una figura previamente creada por el legis-
lador, en forma escrita y estricta, al amparo del “principio de
legalidad”.4
Hagamos un breve análisis de la función de la pena en los di-
ferentes órdenes estatales.
3 Santiago Mir afirma que todo sistema jurídico penal, a lo largo de la

historia, está al servicio de algún sistema político. Mir Puig, S., “Límites del
normativismo en el derecho penal”, en Mir Puig, S. (coord.), Derecho penal
del siglo XXI, Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2008, p. 58.
4 Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual de derecho penal. Parte ge-
neral, Lima-Perú, Santa Rosa, 2000, p. 70; Villa Stein, Javier, Derecho penal.
Parte general, San Marcos, Lima-Perú, 1998, p. 101.
5
DR © 2013, Instituto de Investigaciones Jurídicas Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General

6 MEDIACIÓN EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
1. Teorías absolutas de la pena
En el Estado absolutista, la pena tenía funciones retributivas a

las que refieren Kant5 y Hegel.6 La pena encuentra su justificación
en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para
fines ulteriores. El sentido de la pena radica en la retribución, en
la imposición de un mal por el mal cometido. Resulta ilustrativo
el “ejemplo de la isla” de Kant, en la que sus habitantes, antes de
abandonarla, deberían ejecutar al último asesino que hubiera en
la cárcel para que todo el mundo supiera el valor que merece este
hecho.
Se les llama absolutas porque conforme a sus postulados, el
sentido de la pena es independiente a su efecto social. En los te-
rritorios que desarrollan estas teorías, existe una identificación
entre Estado y soberano, moral y derecho, Estado y religión, de
donde derivan afirmaciones como “el poder del soberano ha sido
otorgado por Dios”.7 Su antecedente es la Ley del Talión. Con-
sidera la pena como equivalencia al daño causado por el delito,
punitur quia peccatum est.8
Kant menciona que la pena cumple su función retributiva res-
pecto al delincuente y no de la sociedad. No tiene un fin preventi-
vo. La pena para Kant es “el deber ser”, defiende el sentido ético
o moral, en contraposición a Hegel. La ley en Kant, se entiende
como un imperativo categórico, mandato que representa una ac-
ción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin y objetivamen-
te necesaria. El reo debe ser castigado porque ha violentado la
5 Kant, Immanuel, Principios metafísicos de la doctrina del derecho, México,

UNAM, 1978.
6 Hegel, Friedrich, Principios de filosofía del derecho, trad. de G. Bates, Mé-
xico, FCE, 1975.
7 Neville Figgis, J., El derecho divino de los reyes, trad. de Edmundo
O´Gorman, México, FCE, 1970, p. 16.
8 Con esta expresión latina, los medievales justificaban la imposición
de una pena por haber cometido un delito; estos juristas entendían la pena
como un mal absolutamente necesario para la expiación del pecado.

TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PENAL 7
ley, no tiene importancia si existe utilidad de su castigo para la

sociedad o para él, por lo que no tiene cabida la función preven-
tiva de la pena.
Para Hegel, la pena es derecho del delincuente y debe impo-
nérsele de manera racional. El delito es la negación de la ley (te-
sis), la pena la negación de la negación (antítesis), por tanto la
anulación del delito y restablecimiento del derecho, y superación
del delito, es la imposición del castigo (síntesis). Como se observa,
Hegel y Kant no hacen referencia a un sentido útil de la pena. En
estas teorías es criticable que se deja al ius puniendi del Estado, sin
límite. Se explica el porqué de la pena, mas no el para qué, hasta
cuándo y cómo.
En este contexto surgen los escritos liberales de Cesare Becca-
ria, con especial referencia a su obra De los delitos y las penas, en la
que realiza fuertes críticas a las instituciones represivas, especial-
mente a la prisión.
Al surgir el mercantilismo, vienen con él la aparición de la cla-
se burguesa y un Estado bajo la teoría del contrato social donde
aquél era una expresión soberana del pueblo. Con la Revolución
francesa se inicia el modelo del Estado liberal. Son preocupa-
ciones de la sociedad el respeto a la libertad y a las garantías,
exigiendo la mínima intervención estatal, que debía dirigirse a
vigilar el cumplimiento de las reglas sociales. La base ideológica
fue la división de poderes (aunque no se puede hablar de un ver-
dadero poder judicial)9 y el principio de legalidad.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 refería expresamente a la utilización de la pena en los
siguientes términos: “La ley no debe establecer más penas que las
9 Montero, Aroca, J. y Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional I. Parte gene-

ral, 18a. ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, pp. 29 y 30. “Dividir los poderes
no supuso equiparar el judicial a otro. El judicial quedo en buena medida
hipovalorado. Ello es así porque la aspiración fundamental del Barón de la
Bréde era garantizar la libertad de los ciudadanos frente a la monarquía
absoluta, y para ello pretendía que para el ejercicio de soberanía concurrie-
ran las diversas fuerzas sociales por medio de órganos específicos”.

estrictamente necesarias”. En la concepción de un Estado liberal,

la pena tiene función utilitarista,10 protectora de la sociedad ante la
existencia de hechos delictivos, evidentemente influenciada por
la teoría del contrato social de Rousseau. Ya no se identifica a
Dios con el soberano,11 ni a la moral con el Estado. La pena tiene
ahora un valor retributivo, es la necesidad de restaurar el orden
jurídico transgredido. Se da el paso de la ley divina a la ley hu-
mana. Con la pena se hace justicia en la dinámica del contrato
social, quien actuaba en contrario violentaba el consenso social.
El fundamento de la consecuencia jurídica estatal se encuentra
en la libertad y capacidad de elección del hombre quien decide
entre lo justo y lo injusto.
En el siglo XX al surgir el Estado social, intervencionista por
naturaleza, la pena se convierte en una de sus funciones que jus-
tifican su existencia.12 Se trata de una reacción política a la con-
cepción burguesa del Estado liberal. Sin embargo, en muchos es-
10 El utilitarismo debe su nombre a que excluye las penas inútiles no

justificándolas con supuestas razones morales. Constituye el presupuesto de
toda doctrina racional de justificación de la pena y también de los límites
de la potestad punitiva del Estado. Es un elemento constante de la tradición
penalista laica y liberal que se ha desarrollado por obra del pensamiento
dominante en los siglos XVII y XVIII, base del Estado de derecho y del de-
recho penal moderno. Desde Grozio, Hobbes, Locke, Puffendorf y Thoma-
sius hasta Montesquieu, Beccaria, Voltaire, Filangieri, Bentham y Pagano,
todo el pensamiento penal reformador está de acuerdo en considerar que las
aflicciones penales son precios necesarios para impedir daños mayores a los
ciudadanos, y no constituyen homenajes gratuitos a la ética o a la religión o
al sentimiento de venganza.
11 Bakunin, Mijail, Dios y el Estado, Argentina, Terramar, 2004, pp. 14
y ss.
12 Hay cercanía en las teorías del delito y la pena, en tanto que el fin de
la pena es restablecer el orden quebrantado por la comisión del delito. El
delito es la condición previa para la imposición de la pena y exige la reali-
zación de una conducta que trasgrede la norma, amén de la culpabilidad
de su autor. La pena es proporcional a la gravedad del hecho y al grado de
culpabilidad del autor. Surge la idea de proporcionalidad entre el delito y
la pena.

pacios geográficos, el modelo intervencionista, derivó en modelos

totalitarios donde la pena era utilizada para asegurar la perma-
nencia del propio Estado.
2. Teorías relativas
La falta de la utilidad social de las teorías retributivas provoca

el surgimiento de nuevas teorías cuyos postulados afirman que la
pena no se justifica como una respuesta retributiva al mal cometi-
do sino como una modalidad de prevenir delitos futuros. La retri-
bución mira al pasado, la prevención mira al futuro, estas teorías
relativas tiene dos corrientes.
A. De la prevención
Consideran la pena como medio de prevenir los delitos para la

sociedad. Estas doctrinas tienen el mérito de disociar los medios
penales, concebidos como males, de los fines extrapenales idó-
neos para justificarles. Esta disociación resulta ser una condición
necesaria para: a) consentir un equilibrio entre los costos repre-
sentados por las penas y los daños que éstas tienen el fin de pre-
venir; b) impedir la autojustificación de los medios penales como
consecuencia de la confusión entre derecho y moral, y c) hacer
posible la justificación de las prohibiciones penales antes que de
las penas, sobre la base de finalidades externas a la pena y al de-
recho penal. Existen dos subteorías:
1) La prevención intimidatoria: para la cual la sociedad es un

cúmulo de delincuentes y la pena es una amenaza para los
ciudadanos. Ven el fin de la pena en la intimidación de la
generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la co-
misión de delitos. Su principal representante fue el penalista
alemán de principios del siglo XIX, Feuerbach, que conside-
raba la pena como una “coacción psicológica” que se ejercía

en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de

delitos. Asumiendo la suerte de una amenaza que por me-
dio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de
limitar al peligro derivado de la delincuencia latente. “La
pena opera como coacción psicológica en el momento abs-
tracto de la incriminación legal”, cuanto más grave sea el
mal amenazado, más grave será el efecto intimidante.
La prevención general no significa sólo intimidación po-
sitiva del derecho penal, “el respeto por la ley”. La preven-
ción general actúa no sólo con la conminación general de
penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposi-
ción y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la
ejecución penal debe confirmar la seriedad de la amenaza.
2) La prevención integradora o prevención general positiva:
el aspecto de confirmación del derecho penal se denomina
“prevención general positiva” o “integradora”. La pena tie-
ne un fin de conservación del orden, conservación del dere-
cho, o para fortalecer la pretensión de validez de las normas
jurídicas en la conciencia de la generalidad. La prevención
general positiva o de efecto integrador debe ser entendido
como una forma de limitar el efecto puramente intimidato-
rio de la prevención general.
Las críticas más fuertes a la teoría de la prevención consisten

en 1) cuestionar que no existe evidencia sobre la disminución del
delito a causa del temor que puede infundir la pena y 2) su in-
compatibilidad con la dignidad de la persona. No es ético casti-
gar a una persona por lo que puedan hacer los demás, en su bús-
queda de dar el ejemplo. La persona no es un medio para lograr
un fin, la persona es un fin en sí misma.
B. De la prevención especial
Tiende a prevenir los delitos de una persona determinada y no

de la colectividad. El fin de la pena en apartar al que ya ha de-

linquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su co-

rrección o intimidación, bien a través de su aseguramiento, apar-
tándolo de la vida social en libertad. Su principal representante
es Franz Von Liszt, quien consideró al delincuente como el objeto
central del derecho penal y a la pena como una institución que se
dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. Según este
punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir
al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reinciden-
cias (versión moderna de la teoría) y sólo es indispensable aque-
lla pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al
autor mediante tratamientos de resocialización. El fundamento
de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el
futuro. 13
La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no
mira el pasado, encuentra la justificación de la pena en la pre-
vención de nuevos delitos por parte de un mismo autor. Esta con-
cepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad
de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y
medida de la pena. Las principales tendencias en la prevención
especial han sido:
—— La Escuela positiva en Italia.

—— La Escuela de von Liszt en Alemania.
En Italia, la Escuela positiva ha cambiado la imagen promo-

vida en el sistema de derecho penal y la criminología, porque ha
puesto en el centro de atención al delincuente. Sus principales
representantes son Lombroso, Ferri y Garofalo quienes han cen-
trado parte de sus estudios, sobre el delito, como un acto natural
y social y han concluido que el delincuente es como un enfermo
o inadaptado social, que no tiene libero arbitrio.
13 Tiene semejanza con una interesante reflexión que dice: “Nadie que
sea prudente castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque”.
“Apología”, en Platón, Diálogos, 22a ed., México, Porrúa, 2008.

Todo en lo que el delincuente no tiene responsabilidad, la pena

es ineficaz, razón para que ella deba ser intercambiada por me-
didas de seguridad. En Alemania la Escuela sociológica de Franz
von Liszt ha establecido que la finalidad de la pena debe determi-
narse en función de las distintas categorías de delincuentes y no
de manera uniforme para cualquier autor.
Von Liszt en su “Programa de Marburgo” ha realizado un
programa político-criminal:
—— Para el delincuente de ocasión la pena constituye un “recor-

datorio” que le inhiba ulteriores delitos.
—— Frente al delincuente no ocasional pero corregible debe per-
seguirse la corrección y resocialización por medio de una
adecuada ejecución de la pena.
—— Para el delincuente habitual incorregible la pena puede ser
perpetua.
Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que

la eficacia de la incriminación exige que ella se adapte a cada
sujeto, procurando corregir, o intimidar, según la personalidad
de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su función
preventiva, de modo que para dicho autor la prevención especial
actúa de tres maneras:
1) Corrigiendo al corregible (resocialización).

2) Intimidando al intimidable.
3) Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni inti-
midables.
No obstante, las teorías de prevención especial no explican el

fundamento de la pena. La prevención especial no puede justifi-
car por sí sola el recurso a la pena:
1) En algunas situaciones la pena no sería necesaria para la

prevención especial porque los delincuentes primarios y

ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir

—por ejemplo, los delitos cometidos con culpa—.
2) Hay casos en los que no se puede resocializar usando la
pena porque el delincuente habitual en ocasiones no puede
ser resocializado.
3) En otros casos la resocialización puede no resultar lícita,
por ejemplo, los delincuentes por convicción políticos, te-
rroristas, con quien no se debe intentar persuasión por la
fuerza de un tratamiento porque en un Estado democrático
la resocialización no debe ser obtenida contra la voluntad
del delincuente.
3. Teorías mixtas (de la unión)
Combinan los principios de las teorías absolutas con los prin-

cipios de las teorías relativas. Para las teorías de la unión la pena
debe cumplir en el mismo tiempo las exigencias de la retribución
y prevención. Ella debe ser justa y útil. Lo fundamental sigue
siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y
sólo dentro de este marco retributivo y, por vía de excepción, ad-
miten que con el castigo se busquen fines preventivos.
Para Claus Roxin, la retribución no es el único efecto de la
pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se
agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la
norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió,
tiene un saludable efecto preventivo general en la comunidad. Se
habla en este sentido de prevención general positiva que más que
la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confian-
za social en el derecho.14
14 Yupanqui Tello, Marlene y Huayllani Vargas, Huber, “La interven-

ción jurídica en la aplicación de las teorías de la pena”, Revista electrónica De-
recho y Cambio Social, en http://www.derechoycambiosocial.com/revista007/la%20
pena.htm (consultada en mayo de 2012).

No se puede hablar, por tanto, de una función única, ni mucho

menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es, más bien, un
fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en
cada uno de los momentos en que aparece la amenaza penal, es
decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola
con una pena, es decisiva la idea de prevención general negativa,
pues se intimida a los miembros de la comunidad, para que se
abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de
esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho
prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista
para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea
de retribución o de prevención general positiva, aunque no se ex-
cluyan aspectos preventivos especiales. Durante la ejecución de
la pena impuesta, prevalece, sobre todo si se trata de una pena
privativa de libertad, la idea de prevención especial, porque lo
que en ese momento debe perseguirse es la reeducación y socia-
lización del delincuente, asegurando que no se atente contra su
dignidad como persona, como por ejemplo los trabajos forzados
o la esterilización o castración, o que pretenden más su “inocui-
zación”, es decir, su eliminación o exterminio (pena de muerte),
o mediatizando la concesión de determinados beneficios, como
permisos de salida, libertad condicional, etcétera, con criterios
muy especiales, más propios de la “subcultura penitenciaria” que
de una auténtica resocialización (prevención especial negativa).
Sólo la integración armónica, progresiva y racional de las distin-
tas fases del fenómeno penal puede eliminar estos peligros.

II.
GARANTISMO Y DERECHO PENAL
Hablar de garantismo remite, como referente obligado, al profe-

sor de Teoría del Derecho de la Universidad de Camerino (Italia)
Luigi Ferrajoli, quien ha utilizado el pensamiento de distintos au-
tores “como material para construir una teoría, [mas] no como
teorías a las que permanecer fiel”.15 El propio Ferrajoli afirma lo
anterior en un artículo en que expone el denominador común de
los miembros de la comunidad iusanalítica, se trata del programa
indicado por Bobbio como objetivo de la filosofía jurídica en su
ensayo “Analisi del Linguaggio e Scienza Giuridica”.16
El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma
de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Se
trata también de una serie de postulados en construcción que
15 Gianformaggio, Leticia, “Diritto e Ragione tra Essere e Dover Esse-

re”, Le Ragioni del Garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Torino, G. Giap-
pichelli Editore, 1993, p. 26: “Ma queste opere ed i loro autori, a cui si é
constantemente inspirato e con i quali per anni ha fecondamente dialogato
—in primo luogo come tutti sanno le opere di Norberto Bobbio e di Uberto
Scarpelli— Ferrajoli li ha utilizzati propio come ha utilizzato i suoi classici,
che si chiamino Hobbes, o Bentham o Beccaria: come materiale per cons-
truire una teoria, non come teorie cui rimanere fedele”.
16 Ferrajoli, Luigi, “Ragione, Diritto e Democracia nel Pensero di Nor-
berto Bobbio”, Analisi e Diritto. Ricerche di Giurisprudencia Analítica”, Torino, G.
Giappichelli Editore, 1997, p. 6: “Ma al di lá dissensi, era lo stile di pensero
insegnatoci da Bobbio che formava e, spero, continuerá a formare, il tratto
comune de la nostra piccola cominita guis-analitica, insieme ad un secon-
do e altrettanto importante fattore: il programa indicato da Bobbio como
compito della filosofía giuridica...”. Véase Bobbio, N., Scienza del Diritto e
Analisi del Linguaggio, [Ciencia del Derecho y análisis del lenguaje, trad. de A. Ruiz
Miguel, Madrid, Debate, 1990], 1950.
15

conforman una teoría general, donde se explica la lógica del Esta-

do de derecho,17 vinculada estrechamente con la teoría del Estado
constitucional (desde el punto de vista normativo), y con el llama-
do neoconstitucionalismo (desde el punto de vista teórico).18
La teoría del garantismo desconfía del poder, público o pri-
vado, de alcance nacional o internacional. Ante ellos no se da
de manera espontánea un cumplimiento espontáneo de los dere-
chos, por tal razón se les debe limitar, sujetarlos a vínculos jurí-
dicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, so-
bre todo si tienen carácter de derechos fundamentales.19 Marina
Gascón afirma que “la teoría general del garantismo arranca de
la idea —presente ya en Locke y en Montesquieu— de que del
poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso
neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de lí-
mites y vínculos al poder para la tutela de los derechos”.20
El garantismo afirma la separación entre derecho y moral, en-
tre delito y pecado, entre validez y justicia, construyendo los fun-
17 Ferrajoli, L., La Cultura Giuridica dellÍtalia del Novecento, Bari, Editores
Laterza, pp. 112 y 113: “... perché il diritto non é un fenómeno naturale,
bensí una construzione artificiale che ha alle spalle una teoría che si trata
appunto di especitare nella maniera piú conseguente e racionàle. Possiamo
infatti parlaredi una ´logica´ dello stato de diritto... Esige, in breve, che quel
´rigore´ come coerenza interna al linguaggio giuridico, che Bobbio difiese
nel suo clàsico saggio del 1950, sia perseguito non solo nella teoría en ella
scienza, ma anche e soprattutto nellórdinamento en ella pratica giuridica,
tremite constante transformazioni del diritto vegente e senza che possiamo
illuderci que eso possi mai esser pienamente realizzato”. Probablemente se
refiere a su obra Principia Iuris: Teoria Giuridica della Democrazia.
18 Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, ed. de Miguel Carbonell, Ma-
drid, Trotta, 2008.
19 Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, trad. de
Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, México, CNDH,
2006, p. 31.
20 Gascón, Marina, “La teoría general del garantismo. Rasgos prin-
cipales”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios
sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 22.

GARANTISMO Y DERECHO PENAL 17
damentos, desde su óptica, para la función del derecho penal y la

finalidad de la pena, que más adelante analizaremos.
1. Garantía
En el centro de la teoría del garantismo encontramos el con-

cepto de “garantía”. Ferrajoli la define como “cualquier técnica
normativa de tutela de un derecho subjetivo”;21 puede entenderse
como tal “toda obligación correspondiente a un derecho subjeti-
vo, y considerar «derecho subjetivo» a toda expectativa jurídica
positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)”.22
Distingue entre garantías negativas y positivas. Se trata de ne-
gativas si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de
abstención por parte de uno o más sujetos; la garantía obliga a
abstener de realizar ciertas conductas. Por otro lado, son positi-
vas si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer,
e implica tomar acciones o desarrollar comportamientos activos
por parte de los sujetos obligados.
Otra categoría son las garantías primarias o sustanciales y ga-
rantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras correspon-
den a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohi-
biciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las
segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional
para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilíci-
tos (a los que corresponde una sanción) o actos no válidos (a los
que corresponde la anulación) que violen las garantías primarias.
Las garantías secundarias son dependientes, requieren para su
activación y entrada en funcionamiento de, por lo menos, una
presunta violación a las garantías primarias. Por su parte, las ga-
rantías primarias son normativa y conceptualmente autónomas,
por lo que pueden existir aun en ausencia de las garantías secun-
21 Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, cit., p. 29.
22 Ibidem, p. 33.

darias. Esta autonomía es fundamental para distinguir entre los

derechos subjetivos y sus garantías.
2. Derecho penal garantista
El garantismo en materia penal corresponde con la idea de un

derecho penal mínimo,23 con fuertes y rígidos límites a la actua-
ción del poder punitivo del Estado. Esta vertiente del garantismo
se proyecta en garantías penales sustanciales y procesales. Entre
las garantías sustanciales se encuentran los principios de estric-
ta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad.
Entre las garantías procesales están los principios de contradic-
ción, la paridad entre acusación y defensa, la separación rígida
entre juez y acusación, la presunción de inocencia, la carga de la
prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio,
la independencia interna y externa de la judicatura y el principio
del juez natural.24 Las garantías penales sustantivas tienen como
objetivo la averiguación de la verdad jurídica, a partir de la veri-
ficabilidad y refutabilidad en abstracto de las hipótesis de la acu-
sación. Las garantías penales procesales tienen como objetivo la
averiguación de la verdad fáctica.25
Para la teoría garantista la justificación del derecho penal se
sostiene en una premisa de prevención doblemente negativa:
como medio de protección social para evitar que se cometan más
delitos, y como herramienta de protección de los sujetos frente al
poder punitivo estatal. No es abolicionista,26 considera que des-
Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, cit., p. 38.
23
Idem.
24
25 Ibidem, p. 39.
26 El modelo justificativo propuesto por Ferrajoli, “permite una réplica
persuasoria —aunque siempre contingente, parcial y problemática— fren-
te a las doctrinas normativas abolicionistas. Si estas doctrinas ponen de
manifiesto los costos del derecho penal, el modelo de justificación... reve-
la los costos del mismo tipo pero más elevados que pueden generar —no

aparecer el derecho penal puede provocar mayores males que

aquellos que se pretende reparar, particularmente en un contexto
de crisis como el actual,27 en el cual lo que se impone son justa-
mente medidas que tienden a negar el derecho penal de garan-
tías, optando por otros mecanismos informales de control social,
más restrictivos aún de las libertades individuales.
El verdadero problema penal de nuestro tiempo es la crisis del dere-

cho penal, o sea de ese conjunto de formas y garantías que le distin-
guen de otra forma de control social más o menos salvaje y discipli-
nario. Quizá lo que hoy es utopía no son las alternativas al derecho
penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; la utopía no es
el abolicionismo, lo es el garantismo, inevitablemente parcial e im-
perfecto.28
sólo para la generalidad, sino también para los reos— la anarquía punitiva
nacida de la ausencia de un derecho penal. Estos costos son de dos tipos y
no necesariamente se excluyen entre ellos; ellos son el del libre abandono
del sistema social al bellum omnium y a la reacción salvaje e incontrolada
contra las ofensas, con un inevitable predominio del más fuerte, y el de la
regulación disciplinaria de la sociedad, en condición de prevenir las ofensas
y las reacciones a éstas con medios diversos y quizá más eficaces que las
penas pero seguramente más costosos para la libertad de todos. Estas son
las alternativas abolicionistas que es oportuno analizar ahora para cumplir,
con base en el esquema utilitarista aquí esbozado, con la obligación de la
justificación de lo que he llamado «derecho penal mínimo» y precisar con
mayor exactitud el sistema de garantías que lo define”. Ferrajoli, Luigi,
“Derecho penal mínimo”, op. cit., p. 73.
27 El mundo se encuentra de frente a la antinomia que produce la reco-
mendación de un derecho penal mínimo basado en principios humanistas
y las necesidades crecientes de protección en una sociedad cada vez más
compleja. Mientras no aparezca algo mejor, no puede sustituirse el derecho
penal, según lo expresa Hans Schultz, “la pena no es un problema metafísi-
co ni una realización moral sino una amarga necesidad en una comunidad
de seres imperfectos como son las personas”, cit. por Roxin, Claus, Culpabi-
lidad y Prevención en Derecho Penal, Reus, p. 98.
28 Ferrajoli, Luigi, Derecho penal mínimo, trad. de Roberto Bergalli, con la
colaboración de Héctor C. Silveira y José L. Domínguez, en varios autores,

3. ¿Por qué castigar? La ley penal como la ley del más débil
Ante la pregunta ¿por qué castigar?, Ferrajoli distingue dos

sentidos distintos para la respuesta:
a) Se castiga porque existe la pena. Porque se castiga.
Estamos entonces en el ámbito del deber ser, donde se habla de

la función de la pena. La pregunta se transforma en un problema
científico, empírico o de hecho, que admite respuestas de carácter
historiográfico o sociológico formuladas en forma de proposicio-
nes asertivas, verificables y falsificables pero de cualquier modo
susceptibles de ser creídas como verdaderas o falsas.
b) Se castiga porque debe existir la pena. Porque se debe casti-

gar.
Nos encontramos en el ámbito del deber ser donde cabe refe-

rirse al fin de la pena. El problema es de naturaleza filosófica que
admite respuestas de carácter ético-político expresadas bajo la
forma de proposiciones normativas las que sin ser verdaderas ni
falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiológicamente
válidas o inválidas.
La función refiere a los usos descriptivos y la palabra fin para
indicar los usos normativos. Por tanto, son teorías explicativas las
cuestiones históricas o sociológicas sobre la función que de he-
cho cumplen el derecho penal y las penas, mientras son doctrinas
axiológicas o de justificación las respuestas a las cuestiones ético-
filosóficas sobre el fin que ellas deberían perseguir.
Es un grave, pero frecuente error metodológico, confundir en-
tre función y fin, entre el ser y el deber ser de la pena, asumiendo
las explicaciones como justificaciones o viceversa. Ferrajoli men-
Prevención y teoría de la pena, Santiago, Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp.

25-48.

ciona que se trata de una ideología naturalista o realista que cae

en la falacia naturalista confundiendo el ser con el deber ser. Esto
ocurre entre quienes producen o sostienen las doctrinas filosófi-
cas de la justificación, presentándolas como “teorías de la pena”.
Al referirse a los fines de la pena refieren a teorías absolutas o
relativas; teorías retributivas o utilitarias; teorías de la prevención
general o de la prevención especial; asumiendo que la pena posee
un efecto (antes que un fin) retributivo o reparador; que previene
(antes de que deba prevenir) los delitos; que reeduca (antes que
debe reeducar) a los condenados; que disuade (antes que deba
disuadir) a los ciudadanos de cometer delitos.
Confusión equivalente ocurre entre quienes sostienen teorías
sociológicas de la pena, presentándolas como doctrinas de justi-
ficación. Se habla entonces de una ideología que incurre en la
falacia positivista o idealista, que deriva el ser del deber ser. A
diferencia de los primeros, confunden los fines con las funciones
o los efectos de la pena o del derecho penal verificados empírica-
mente; afirman que la pena debe ser aflictiva sobre la base de que
lo es concretamente, o que debe estigmatizar, aislar o neutralizar
a los condenados en cuanto ya es así.
El fin general del derecho penal, en su tarea preventiva, consis-
te en impedir la razón construida, en la minimización de la vio-
lencia en la sociedad. Es razón construida el delito y la venganza.
En ambos casos se verifica un conflicto violento resuelto por la
fuerza. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi arbitraria e
incontrolada; pero no sólo, como es obvio, en la ofensa, sino tam-
bién en la venganza, que por naturaleza es incierta, despropor-
cionada, no regulada, dirigida a veces contra el inocente. La ley
penal está dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo
mediante su parte punitiva la razón construida, expresada por la
venganza o por otras posibles razones informales.
El fin del derecho penal no puede reducirse a la mera defensa
social de los intereses constituidos contra la amenaza representa-
da por los delitos. Este fin supone la protección del débil contra
el más fuerte, tanto del débil ofendido o amenazado por el delito,

como del débil ofendido o amenazado por las venganzas; contra

el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza
es la parte ofendida o los sujetos con ella solidarios. Monopoli-
zando la fuerza, delimitando los presupuestos y las modalidades
e impidiendo el ejercicio arbitrario por parte de los sujetos no au-
torizados, la prohibición y la amenaza de las penas protegen a los
reos contra las venganzas u otras reacciones más severas. En am-
bos aspectos la ley penal se justifica en cuanto ley del más débil,
orientada hacia la tutela de sus derechos contra la violencia arbi-
traria del más fuerte. De este modo, los derechos fundamentales
constituyen precisamente los parámetros que definen los ámbitos
y los límites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con
los delitos ni con las puniciones.29
Para Ferrajoli sólo concibiendo de esta manera el fin del
derecho penal es posible formular una adecuada doctrina de
justificación, como asimismo de los vínculos y de los límites —y
por lo tanto de los criterios de deslegitimación— de la potestad
punitiva del Estado. Un sistema está justificado únicamente si la
suma de las violencias —delitos, venganzas y puniciones arbi-
trarias— que él puede prevenir, es superior a la de las violencias
constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas para
ellos conminadas. Naturalmente, un cálculo de este género es im-
posible. Se puede decir, no obstante, que la pena está justificada
como mal menor —sólo si es menor, es decir menos aflictiva y
menos arbitraria— respecto a otras reacciones no jurídicas y más
en general, que el monopolio estatal de la potestad punitiva está
justificado cuanto más bajos son los costos del derecho penal res-
pecto a los costos de la anarquía punitiva.30
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Perfecto
29
Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 3a. ed., Madrid, Trotta, 1999, pp. 55 y ss.
30 Esto es evidentemente contrario a lo que afirma el representante de
los postulados del “Derecho penal del enemigo”. Según Jakobs la pena no
persigue fines preventivos, sino la confirmación del valor de la norma como
pauta de conducta para todos los ciudadanos: “die Sanktion hat nicht einen
Zweck, sondern ist selbst Zweckerreichung, sc. Feststellung der unverän-

Tal modelo normativo de justificación satisface las condiciones

de adecuación ética y de consistencia lógica requeridas para el
plano metaético. En primer lugar, orientando el derecho penal
hacia el único fin de la prevención general negativa —de las pe-
nas (informales) además que de los delitos—, se excluye la con-
fusión del derecho penal con la moral que distingue las doctrinas
retribucionistas y las correccionalistas, por tanto, impide la auto-
legitimación moralista y la naturalista.
En segundo lugar, se responde así tanto a la pregunta “¿por
qué prohibir?” como a la de “¿por qué castigar?”, imponiendo
a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y con-
currentes que son, respectivamente, el máximo bienestar posible
de los que no se desvían y el mínimo malestar necesario de los
desviados, dentro del fin general de la limitación de los arbitrios
y de la minimización de la violencia en la sociedad. Asignando al
derecho penal el fin prioritario de minimizar las lesiones (o maxi-
mizar la tutela) a los derechos de los desviados, además del fin
secundario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los
derechos de los no desviados, se evitan así las autojustificaciones
apriorísticas de modelos de derecho penal máximo y se aceptan
únicamente las justificaciones a posteriori de modelos de derecho
penal mínimo.
En tercer lugar, este modelo reconoce que la pena, por su ca-
rácter aflictivo y coercitivo, es en todo caso un mal, al que no
sirve encubrir con finalidades filantrópicas de tipo reeducativo o
resocializante y de hecho, por último, siempre aflictivo. Siendo
un mal, sin embargo, la pena es siempre justificable si (y sólo si) se
reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras reaccio-
nes sociales, y si (y sólo si) el condenado obtiene el bien de subs-
traerse —gracias a ella— a informales puniciones imprevisibles,
incontroladas y desproporcionadas.
derten Wirklichkeit der Gesellschaft”. Véase Jakobs, Norm, Person, Gesell-

schaft. Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 2a., Auflage, Berlín, Duncker
& Humbolt, 1999, p. 106.

En cuarto lugar, es suficiente para que dicha justificación no

entre en conflicto con el principio ético kantiano —que por cier-
to es también un criterio metaético de homogeneidad y de com-
paración entre medios y fines— según el cual ninguna persona
puede ser tratada como un medio por un fin que no es el suyo.
La pena, en efecto, como se ha dicho, está justificada no sólo ne
peccetur, es decir en el interés de otros, sino también ne punietur, es
decir, en el interés del reo de no sufrir abusos mayores.

III.
MEDIACIÓN Y JUSTICIA RESTAURATIVA
La justicia restaurativa es un sistema a través del cual las partes

que se han visto involucradas (o poseen un interés en particular)
en un delito, deciden de forma colectiva cómo lidiar con las con-
secuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro.31
En este concepto tiene cabida la víctima, el responsable, las fami-
lias y la sociedad. Consiste en un medio de gestión de conflictos
que coloca al diálogo como la base del proceso, favorece el resta-
blecimiento de la paz social fracturada por el conflicto, reduce la
respuesta estatal violenta y permite la participación protagónica
de la sociedad civil.
Gordon Bazemore y Lode Walgrave enfatizan el resultado fi-
nal y la definen como “toda acción orientada principalmente a
hacer justicia a través de la restauración o reparación del daño
causado por el delito”.32
Para Martín Wright, las prácticas restaurativas son una mane-
ra de permitir a todos los interesados acordar juntos la manera
de cómo actuar en el futuro dando peso a las necesidades de cada
uno. La justicia restaurativa es la aplicación de las prácticas res-
taurativas para rectificar o reparar los daños causados entre sí,
especialmente, cuando la acción dañosa es contraria a la ley.
Es más que una teoría sobre la justicia, también consiste en
una teoría social,33 que indica —en una particular concepción de
31 Marshall, Tony, Restorative Justice, Nueva York, Overview, 1999, p. 17.

32 Bazemore, Gordon y Walgrave, Lode, Restorative Juvenile Justice, Mis-
souri, Willow Tree, 1999, p. 49.
33 Véase Schweigert, Moral and Philosophical Foundations of Restorative Jus-
tice, Maryland, Perry, 2002, p. 34.
25

la justicia— que los miembros de la comunidad juegan un papel

fundamental como apoyo y respaldo de los individuos enfrenta-
dos a causa del delito.34 Ante el delito existe una ofensa contra
individuos en lugar de una ofensa contra el orden jurídico.35
Se trata de una filosofía que apunta a la sabiduría de saber
buscar la solución a los conflictos naturales de la vida cotidiana
mediante el diálogo y el acuerdo como instrumentos esenciales.
Como cultura, educa porque previene las conductas violentas y
los hechos delictivos y a la vez cambia las mentalidades punitivas,
el concepto de “víctima pasiva” y el de infractor sin posibilidad
de redimir sus actos delictivos.36
La mediación penal es un instrumento de la justicia restaurati-
va, se trata de un procedimiento de:
Gestión de conflictos... en el que una parte neutral, con carácter

técnico y en posesión de conocimientos adecuados, independiente de
los actores institucionalizados del proceso penal, e imparcial, ayuda
a dos o más personas implicadas en un delito o falta, en calidad de
víctima e infractor, a comprender el origen del conflicto, sus causas y
consecuencias, a confrontar sus puntos de vista y a elaborar acuerdos
sobre el modo de reparación tanto material como simbólica.37
34 Van Ness Strong, Restoring Justice, Cincinnati, OH Anderson, 1997,

p. 8.
35 En palabras de Zehr: “the justice requires, instead, that we ask ques-
tions such as these: who has been hurt? What do they need? Whose obligations
and responsibilities are these? Who has a stake in this situation? What is the
process that can involve the stakeholders in finding a solution? Restoration
justice requires us to change not just our lenses but our questions”. Zehr, The
Little Book of Restorative Justice, USA, Good Books, 2002, p. 63.
36 Wright, Martín, “Derecho, justicia y la idoneidad para su fin: hacia
una respuesta restaurativa para la delincuencia”, Conclusiones del I Congreso
internacional sobre Justicia restaurativa y Mediación Penal, Dimensiones teóricas y re-
percusiones prácticas”, celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Burgos, España, entre los días 4 y 5 de marzo de 2010.
37 González Cano, Isabel, “La mediación penal en España”, en Baro-

MEDIACIÓN Y JUSTICIA RESTAURATIVA 27
Las siguientes líneas están orientadas a estudiar la justicia res-

taurativa, sus antecedentes y beneficios, analizando si se trata de
un cambio de paradigma frente a las prácticas jurídicas actuales
de resolución de conflictos. Acto seguido reflexionaremos sobre
la mediación penal como instrumento de la justicia restaurativa y
su papel complementario del sistema judicial en el marco de una
realidad que pugna por el respeto y promoción de los derechos
humanos.
1. Antecedentes de la justicia restaurativa
Los mecanismos que responden a la vulneración de una regla

social con acciones que busquen el restablecimiento del equili-
brio y la reparación por parte del responsable, no son novedosos.
El concepto de justicia restaurativa actual, se ha ido gestando a
través de los años,38 pero se identifican básicamente seis antece-
dentes:
na, Vilar (dir.), La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos
jurídicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 25.
38 Incluso durante siglos, por ejemplo, para el pueblo nómada de los
Beduinos, el sentido del honor es lo más importante. Por ser nómadas es
casi imposible que acudan o cuenten con un sistema judicial, además que
el llegar a tribunales o acudir a la policía es deshonroso, es por ello que de
existir una disputa se reúnen los involucrados acompañados por la gente
que ellos han elegido, quienes suelen ser sus conocidos y familiares más
cercanos. Frente a los asistentes a la reunión se celebra un acuerdo, los
acompañantes son los garantes del cumplimiento. La voluntariedad y el
compromiso sustentados en el honor, garantiza el cumplimiento del acuer-
do, prescindiendo de formalidades que lo recubran. El poder del mediador
es la palabra, no tienen leyes o ejecución de sentencia, a través de la comu-
nicación se logra la convivencia y acercamiento de las personas en conflic-
to. De suceder un incumplimiento, son los familiares quienes destierran al
responsable por comprometer el honor de la familia.
En Hawái, existe el proceso del Ho´ponopono. En él es fundamental
para la búsqueda de soluciones el compromiso derivado de la voluntarie-

1) Movimiento crítico de las instituciones represivas de los

años sesenta y setenta.
2) Movimiento de las críticas del modelo de rehabilitación.
3) Movimientos victimarios.
4) Movimientos de la valorización de la comunidad.
5) Movimiento de descolonización.
6) De las transformaciones estructurales de los años ochenta.39
El movimiento crítico de las instituciones represivas, inició al final de

los años cincuenta del siglo pasado, impulsado por las luchas an-
tiraciales, las luchas femeninas y el movimiento de derechos cívi-
cos en los Estados Unidos.
El sociólogo Goffman afirma que el macartismo y la guerra de
Vietnam diseñaron un contexto propicio en la contestación hacia
toda forma de institución o de organización totalitaria. Los siste-
mas cerrados, la restricción de libertades, la imposición de contro-
les y de poderes, las desigualdades sociales producidas y reforzadas
por el sistema, son el objetivo de estos movimientos de cuestiona-
miento que encuentran en las universidades americanas un gran
impulso. Surge la criminología crítica y radical proponiendo un
replanteamiento fundamental del sistema penal. Se reprocha a la
justicia penal: a) estigmatizar y seleccionar las poblaciones más dé-
biles para reafirmarse; b) diferenciar entre delincuentes y no delin-
dad. Igual de relevante resulta la honestidad y piden por ella alzando una
plegaria, el pule wehe. Una vez identificado el problema hay lugar para la
confesión, el perdón, la restitución y finalmente el acuerdo de abandonar
el conflicto y restablecer la armonía. Se realiza una plegaria final de agra-
decimiento y una comida tradicional. Al igual que en la cultura hawaia-
na con el Haku, el mediador tiene la finalidad de lograr acuerdos justos,
equitativos, duraderos y estables; su función es auxiliar en la gestión de un
conflicto. Alés Solis, Javier, conferencia “Viajar ligero de equipaje”, Taller
de Mediación: Desaprender para Aprende, X ed., Olavide en Carmona, España,
16 de Julio de 2012.
39 Jaccoud, Mylene, “Ponencia sobre Justicia Restaurativa”, Conclusiones
Foro Iberoamericano de Acceso a la Justicia, Chile, 2005, p. 109.

cuentes; c) los elementos deterministas que definen tal diferencia;

d) no lograr soluciones efectivas por parte del sistema penal; e) el
“robo el conflicto” a los verdaderos involucrados.
La izquierda radical en Estados Unidos se refuerza por movi-
mientos confesionales que se unen para hacer frente común a las
prácticas y resultados de las instituciones represivas.
Mientras tanto, en Europa los trabajos de Michel Foucault,
Françoise Castel, Robert Castel y Anne Lovell, Nils Christie y
Louk Hulsman se toman como fundamentos teóricos para ela-
borar un modelo de justicia denominada alternativa. Las institu-
ciones no pueden hacer caso omiso de los cuestionamientos y en
algunos lugares se forman comisiones para intentar formalizar
este movimiento. En la Comisión de Canadá, por ejemplo, se
argumentaban tres razones para justificar la despenalización: el
volumen de infracciones menores presentadas ante los tribunales,
los intereses de la víctima y el funcionamiento no equitativo del
sistema penal.
Con relación al cuestionamiento del modelo de rehabilitación,
en 1974 se realizó un estudio por parte de Lipton, Martinson y
Wilks sobre los programas de rehabilitación implementados de
1945 a 1967 en los servicios correccionales, concluyó que la reha-
bilitación de los detenidos no funcionaba. Robert Martinson y el
estudio conocido como “Nothing Works”40 tiene un gran impacto
en las críticas al modelo terapéutico de rehabilitación.
Movimientos victimarios. La victimología, en el marco positivista
de la época de finales de la Segunda Guerra Mundial, se enfoca
en la victimización y la búsqueda de factores determinantes en un
individuo para llegar a convertirse en víctima. La investigación
científica y la acción paralela de los movimientos de reivindica-
ción de los derechos civiles (que contaba con fuertes impulsores
como los movimientos feministas) van a lograr que se ponga en la
mira la exclusión por parte de los poderes públicos de las víctimas
40 http://bitbucket.icaap.org/dict.pl?term=NOTHING%20WORKS (consul-
tada en mayo de 2012).

dentro del sistema de justicia, su victimización secundaria a causa

del sistema penal y la poca atención para ciertos tipos de delito
por parte de los tribunales (por ejemplo, la violencia conyugal).
Estos movimientos lograron que se diera mayor participación
a la víctima a través de reformas a la justicia penal, y consiguie-
ron legislaciones que contemplaban la indemnización a las víc-
timas, y su mayor intervención, por ejemplo, con la inclusión de
las declaraciones de víctimas en el proceso penal y su presencia
en las audiencias de liberación condicional, introducción de pro-
cesos y medidas de reparación directa (compensaciones o indem-
nizaciones, encuentros de mediación entre víctima e infractores).
Movimiento de la valorización de la comunidad. Los años setenta se
caracterizan por la defensa de los ideales que valoriza el retorno
al modo de vida comunitario y el posterior desarrollo de las co-
munas, donde, por cierto, los conflictos son mejor administrados,
generando las percepciones de que su presencia es menor.41
Movimiento de descolonización. Se trata de los movimientos de rei-
vindicación de los derechos aborígenes que se desarrollan en los
años 1960-1970, que focalizan las miradas en las formas tradicio-
nales de resolución de conflictos de los pueblos autóctonos como
en su idea de justicia holística fundada sobre valores de justicia
negociada, participativa, inclusiva y restaurativa. Esto permite
ejemplificar que algunas otras formas de aplicar la justicia, distin-
tas a las convencionales, pueden resultar viables y eficaces.
Transformaciones estructurales. Las crisis económicas, especial-
mente entre 1973 y 1979 y una incipiente pero rotunda globa-
lización, proporcionaron un duro golpe al modelo del Estado de
bienestar, originado en la posguerra. El Estado abre sus fronte-
ras al neoliberalismo seguido de la descentralización de poderes,
fragmentación de centros decisionales que van, desde el campo
socio penal a traducirse en una transformación profunda del pa-
pel del Estado en las funciones de control y de regulación social.
Faget, J., “La médiaton pénale: une dialectique de l’ordre et du dé-

41
sordre”, Déviance et société, vol. 17, núm 3, 1993, pp. 221-234.

El Estado se libera de una parte de la gestión de las actividades

de promoción de la seguridad, refuerza la acción penal contra los
delitos graves y delega la gestión para los delitos menores en las
instancias socio-comunitarias. Los mecanismos restaurativos en-
contraron una gran oportunidad de demostrar su potencial, ante
el repliegue del Estado de las actividades de control del crimen.42
En lo anterior podemos encontrar que la justicia restaurativa
tiene sus orígenes en movimientos de diversas ideologías, muchas
veces en contraposición, lo que demuestra su flexibilidad ante las
tendencias de izquierda (por ejemplo, despenalizar o transformar
lo penal) o de derecha (por ejemplo, responsabilizar a los ciuda-
danos y a la colectividad y reforzar la intervención y la produc-
ción de la seguridad de la sociedad). 43
La justicia restaurativa siguió arando camino y en las déca-
das siguientes tuvo destacados avances hacia la institucionaliza-
ción. En 1985 se aprobó la New Zealand Criminal Justice Act, que
estableció la reparación como posible contenido de la sentencia,
complementando otras posibles condenas. En su origen esta ley
contemplaba dicha posibilidad sólo para delitos contra la pro-
piedad o posibles perjuicios que se hubieren podido ocasionar a
la víctima. En 1987 se modifica este ordenamiento adicionando
el elemento a valorar del daño emocional causado a la víctima,
como elemento a ponderar para la determinación de la repara-
ción, lamentablemente esto era determinado por el tribunal sin
considerar al fiscal ni al delincuente, en su lugar se solicitaba un
informe a la policía o a cualquier persona que pudiera auxiliar
en la determinación. En la actualidad este informe garantiza un
equilibrio porque evita presiones o ejercicio de poder de una par-
te sobre la otra, y elementos de valoración judicial.44
42 Crawford, Adam, The Local Governance of Crime: Appeals to Community

and Partnerships, Oxford University Press, 1999, pp. 37 y ss.
43 Jaccoud, Mylene, “Ponencia sobre justicia restaurativa”, Conclusiones
Foro Iberoamericano de Acceso a la Justicia, Chile, 2005, p. 109.
44 Galawey B., “The Zealand Experience Implementing the Repara-

En vista del éxito obtenido, se extendió su aplicación al sistema

de justicia penal con adultos jóvenes (17 y 20 años) a través de la
Conferencia del Grupo Familiar.45 Hoy en día es aplicable a la jus-
ticia penal en general.
Canadá realizó el “experimento Kitchener” en Ontario en
1974, llevado a cabo por una comunidad Menonita (específica-
mente, miembros de su iglesia) bajo la vigilancia de jueces, donde
se logró que dos jóvenes que realizaron actos de vandalismo, re-
pararan los daños ocasionados mediante fórmulas individualiza-
das acordadas con cada uno de los 24 afectados. Tras el éxito de
tal experimento, Canadá ha realizado múltiples programas con
altos niveles de satisfacción.
Aparece en este país la llamada jurisprudencia terapéutica, desa-
rrollada por Wexler y Winick en 1996, en la que se afirma que
la aplicación de las reglas de derecho puede producir efectos te-
rapéuticos o anti-terapéuticos sobre las personas involucradas en
procesos jurídicos. No es una teoría, se basa en teorías psicoló-
gicas, influenciada por la psicología de la justicia procedimen-
tal. Básicamente considera que cuando los procesos se perciben
como justos, tienen un efecto positivo y terapéutico en las perso-
nas en las que se aplica.46
tion Sentence”, en Messmer y Otto (eds.), Restorative Justice on trial. Pitfalls

and Potentials of Victim-Offender Mediation-International Research Perspective, Dor-
drecht-Boston-London, Kluwer, 1992, p. 56.
45 En las conferencias comunitarias se reúne el victimario con una per-
sona que representa a la víctima, y en la reparación participa la comunidad
y no la familia del responsable.
46 Wexler, R. B y Winick, B. J., “Introduction to Law in a Therapeu-
tic Key: Development in Therapeutic Jurisprudence”, en Wexler, David B.
y Bruce, J. (eds.), Essays in therapeutic Jurisprudence, paper, 1996, en http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1101507&http://www.google.es/
url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=6&ved=0CGsQFjAF
&url=http%3A%2F%2Fpapers.ssrn.com%2Fsol3%2FDelivery.cfm%2FSSRN_
ID1101507_code799786.pdf%3Fabstractid%3D1101507%26mirid%3D1&ei
=hiIXUIyENaah0QXT6YGIAQ&usg=AFQjCNF9PGQt2F3vGWzVFYansdGAJ
Anz9w&sig2=kKCAlo459BTR1uwXmm29Ww (consultada en julio de 2012).

2. Justicia restaurativa y mediación penal
Conforme a Lode Walgrave, la justicia se puede clasificar se-

gún el elemento que se atiende con prioridad, en: retributiva (el
crimen); rehabilitadora (el delincuente), y restaurativa (la repara-
ción del daño). En función de lo focalizado, también serán dis-
tintos los medios empleados, el modelo retributivo utiliza la im-
posición de castigo; el rehabilitador, el tratamiento, y podríamos
afirmar que el restaurativo, el diálogo.
Hemos mencionado que son procesos restaurativos aquellos
en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualquier
otra persona o miembro de la comunidad afectados por el delito
participen conjuntamente, de forma activa, en la resolución de
cuestiones derivadas del delito, con la ayuda de un tercero impar-
cial que propicia el diálogo entre ellos. Su objetivo es buscar la
reparación para la víctima, la reinserción del infractor y el servi-
cio a la comunidad.
La mediación penal es un proceso a través del cual se alcan-
zan los objetivos de la justicia restaurativa. Como se ha dicho
anteriormente, en la justicia restaurativa se hacen protagonistas
a víctima e infractor y son ellos quienes deben buscar y construir
una solución con base en el diálogo. Ofrece a la víctima oportu-
nidad de: a) resarcimiento o compensación por el daño sufrido;
b) encontrar respuestas que sólo el infractor puede dar. En tanto,
la otra parte: a) se hace responsable de lo que ha causado, y b) se
compromete a reparar el daño ocasionado. Este acercamiento
que puede devolver la seguridad a la víctima y concientizar sobre
el efecto de sus actos al ofensor, ayuda a restablecer la paz. Se an-
tepone la reparación del daño causado sobre su represión.
Los procesos restaurativos se distinguen por las siguientes
notas:47
47 Miranda Pereira, “Sanções e medidas de execução na comunidade. A

importância dos relatórios socias e a reforma do Código de Processo Penal.
Política Criminal em vigor: metas e realidade e a necessidade de um concei-

a) Deben utilizarse únicamente cuando haya pruebas suficien-

tes para inculpar al responsable, y con el consentimiento
libre y voluntario de la víctima y del propio responsable.
b) Existe libertad para retirar el consentimiento por los invo-
lucrados.
c) Los acuerdos quedan en manos de los involucrados, ellos
son los encargados de su construcción, y su contenido debe
ceñirse al marco de la ley, conteniendo compromisos razo-
nables y proporcionales.
d) La participación del responsable no se admitirá como prue-
ba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos
ulteriores.
e) La mediación puede desarrollarse en diversas fases del pro-
ceso penal: instrucción, juicio oral, y una vez dictada sen-
tencia.
f) No todos los conflictos de contenido penal son susceptibles
de procedimientos restaurativos.
La mediación es un instrumento que resulta cualificado para

esta nueva justicia, porque promueve el acercamiento, a través
del diálogo, entre los involucrados en un conflicto.48 El desarrollo
de la mediación en promoción de la cultura de paz no contravie-
ne los procedimientos judiciales formales ni el marco de garantías
que representan. Propone contribuir a una justicia penal menos
retributiva, que tenga más en cuenta a la víctima y al infractor
y lo que para ellos representa el conflicto. La mediación penal
busca la reparación del daño y la resolución no violenta de con-
flictos.
to abrangente de prevenção”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 8, fas. 3,

julio-septiembre de 1998, p. 449.
48 Galain Palermo, Pablo, “Mediación penal como forma alternativa
de resolución de conflictos: la construcción de un sistema penal sin jueces”,
Revista Penal, núm. 24, 2009, pp. 71-89.

Son elementos necesariamente para que exista la posibilidad

de mediación, la comisión de un acto punible. El procedimiento
restaurativo inicia cuando una persona reconoce su participación
en un hecho dañoso, tipificado por la ley, y existe consentimiento
libre y voluntario de víctima y responsable para gestionar “su”
conflicto a través de la mediación.
Para Martín Wright49 el sistema penal tradicional estigmati-
za a una de las partes en el conflicto como delincuente, le pone
antecedentes penales, la pena se hace trascendental al tener con-
secuencias sociales para toda su vida y, en caso de existir, acaba
con la relación entre los involucrados. Optar por un proceso res-
taurativo brinda un espacio para la reflexión sobre el conflicto
constitutivo de delito, y se puede evitar someterlo al sistema de
justicia penal.
Como se tratará más adelante, generar empatía entre los invo-
lucrados es fundamental en la mediación. A través de la comuni-
cación entre víctima y responsable, ambos se percatan que detrás
de esa sustantivación de adjetivos, se encuentra una persona, con
la que si bien no se simpatiza, sí se empatiza, se reconoce y legi-
tima.
En un conflicto los afectados no son siempre identificables, la
justicia restaurativa reconoce que la víctima del delito no es la úni-
ca afectada (el responsable y/o su familia pueden serlo también).
Las conferencias restaurativas50 pueden auxiliar ante esta situa-
ción.
49 Wright, Martín, “Derecho, justicia y la idoneidad para su fin: ha-

cia una respuesta restaurativa para la delincuencia”, Conclusiones del I
Congreso Internacional sobre Justicia restaurativa y Mediación Penal, Di-
mensiones Teóricas y Repercusiones Prácticas”, celebrado en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Burgos, España, entre los días 4 y 0 de
marzo de 2010.
50 El Europeam Forum for Restorative Justice, organización con más de 300
miembros de toda Europa, tiene la tarea de coadyuvar al desarrollo de la
justicia restaurativa en ese continente, actualmente se encuentra en desa-
rrollo de un proyecto financiado por la comisión europea, destinado a la

En relación con la víctima, la mediación penal persigue tres

objetivos:
1) La reparación o resarcimiento del daño.

2) La recuperación del sentimiento de seguridad, como forma
ésta de reparación simbólica.
3) Evitar una segunda victimización.
Los objetivos tratándose de la persona responsable son:
1) Evitar múltiples penas. Las restricciones a la libertad del

responsable al declararlo culpable por el sistema legal, mu-
chas veces afectan más derechos que sólo su libertad y poca
atención se pone a su reinserción.
2) Evitar un resentimiento con el sistema y la sociedad que
puede llevar a una reincidencia.
3) La evasión de la responsabilidad y poco o nada aprendizaje
del deber de respeto a los bienes jurídicos protegidos.
A través de la mediación se procura:

En torno a la víctima:
1) Asegurar su papel en el proceso (jurisdiccional o no).

2) Recuperar la confianza y seguridad vital.
3) Dejar a un lado el miedo y la incertidumbre ante futuras
represalias.
4) Reparación o compensación del daño sufrido.
En relación con el responsable:
implementación de las Conferencias Restaurativas, como una forma de apli-

car los principios restaurativos. Estas conferencias son un modelo de justicia
restaurativa que ha sido ampliamente desarrollado en otros lugares como
Australia, Nueva Zelanda y Estados Unidos, y además de incluir a víctima
e infractor incluye a otros miembros de la comunidad, http://www.euforumrj.
org/Activities/conferences.htm (consultada en junio de 2012).

1) Lograr se responsabilice por su conducta infractora y haga

un esfuerzo por una reparación.
2) Desarrollo de actitudes de empatía.
3) Medidas alternativas que tiendan a dar solución a las causas
que subyacen en la conducta infractora.
En vista de lo anterior, el proceso de mediación penal coadyu-

va a la prevención en la “escalada del conflicto” al implicar un as-
pecto educativo, logrando el descenso en la reincidencia, menos
estigma social y favorecer la reinserción. Igualmente, la sociedad
civil se ve beneficiada porque se facilita el diálogo comunitario,
reconstruye la paz social quebrantada por el delito y minimiza
las consecuencias negativas, controla el aumento de la población
reclusa e incrementa la confianza en la administración de justicia
penal. 51
Adicionalmente a los principios, las directrices fundamentales
que deben estar presentes en todo programa de justicia restaura-
tiva son:
a) Compensación. La compensación o resarcimiento no es sólo

económico, puede llegar a ser simbólico.
b) Reintegración. Reingreso de la persona en la vida de la co-
munidad, evitando el resentimiento hacia ella y su sistema
legal. En lugar de incrementar la población reclusa, se le
permite reintegrarse como miembro productivo de la co-
munidad. Tanto víctima como infractor pueden necesitar
ayuda, se les debe tratar con dignidad y brindar asistencia.
c) Encuentro y participación. Tras la aprobación del media-
dor y una vez valoradas las circunstancias. En las reuniones
conjuntas, todo el mundo puede narrar lo que vio, se puede
51 Belloso Martín, Nuria, “El paradigma conflictivo de la penalidad la

respuesta restaurativa para la delincuencia”, Cuadernos electrónicos de filosofía
del derecho, núm. 20, 2010, pp. 1-20.

saber qué pensaba el infractor cuando cometió el delito, no

solamente la parte legal, se analiza cómo salir del conflicto.
Conocer las versiones y emociones de ambas partes es fa-
vorable para generar la empatía, el sentido de responsabili-
dad, el resarcimiento y el perdón.52
3. Principios de la mediación penal
Durante la Conferencia Internacional de Brasilia sobre Justicia

Restaurativa realizada en junio de 2005, se llegó a la conclusión
que las prácticas del sistema restaurativo deben ser construidas
por medio de políticas públicas coordinadas, con la participa-
ción del poder público, de la sociedad civil y de los organismos
internacionales ligados a los derechos humanos. Con motivo de
la reunión, se suscribió una declaración de principios y valores
de solución alternativa de conflictos y justicia restaurativa, de-
nominada “Carta de Brasilia”, de la cual destacan las siguientes
declaraciones:
1) Debe darse a conocer a los operadores del sistema de jus-

ticia y opinión pública, las experiencias y procedimientos
restaurativos, propiciando la integración de la red social en
todos los niveles e interactuando con el sistema, sin perjui-
cio del desarrollo de prácticas en sede comunitaria.
2) Respetar la voluntariedad de los participantes de estos pro-
cesos en todas sus fases, promoviendo el respeto mutuo,
fortaleciendo su corresponsabilidad activa y atendiendo sus
necesidades y posibilidades.
3) Desarrollar el carácter interdisciplinario de la intervención, con
facilitadores imparciales, debidamente capacitados, y con apo-
yo de asesoría jurídica para las partes.
Van Ness, Daniel W. y Strong, Karen Heetderks, Restoring Justice, 2a.

52
ed., Buenos Aires, Rústica, 2001, pp. 14 y ss.

4) Atender las particularidades socioeconómicas y culturales

de los participantes y la comunidad, promoviendo el respeto
a la diversidad, relaciones igualitarias y no jerárquicas, y sus
derechos humanos.
5) Respetar el derecho a la confidencialidad de la información
en el proceso restaurativo, la que no se utilizará como prue-
ba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos
ulteriores contra el imputado.
6) Promover la transformación de patrones culturales, y la in-
serción social de las personas.
Los métodos restaurativos se pueden utilizar en cualquier eta-

pa del proceso, incluso una vez que el sentenciado se encuentra
en ejecución de sentencia. Los acuerdos que se alcancen, deberán
tener obligaciones razonables y proporcionales al daño. El in-
cumplimiento de un acuerdo no debe utilizarse como fundamen-
to para una condena o para la agravación de la pena.53
Conforme a lo anterior podemos afirmar que los principios de
la mediación penal son los siguientes:
—— Voluntariedad
Tanto víctima como responsable deben participar voluntaria-

mente en la mediación. Existe voluntariedad para el acceso a la
misma, el desarrollo del proceso, consecución o no de un acuerdo
final, o para apartarse de ella en cualquier momento. La volun-
tad del imputado es relativa pues le amenaza la continuación del
proceso penal y si no aprovecha la oportunidad de resolver extra-
judicialmente el conflicto puede verse su conducta como obstina-
ción y ello perjudicarle, sin olvidar el precio inicial de reconocer
el hecho dañoso y su implicación. En cuanto a la negativa de la
víctima a participar puede afectar negativamente a su imagen
53 Ministerio de Justicia, Conclusiones del Foro Iberoamericano de Acceso a la
Justicia, Santiago de Chile, Ministerio de Justicia de Chile, 2006, pp. 107
y ss.

como insensible, mejorando indirectamente la posición del impu-

tado; habrá que cuidar que la aceptación no se deba a presiones
y que la propuesta no sea una provocación y ataque a la dignidad
de la víctima.
El mediador no puede ser omiso de la presión que existe sobre
los mediados. Existe la “alternativa”54 como la posibilidad real y
legal de que una parte accione y sobrevengan los graves efectos
de un proceso judicial sobre la vida de las personas comprometi-
das en la situación.
—— Gratuidad
Las partes no deben pagar honorarios ni al mediador ni a los

demás operadores jurídicos.
—— Confidencialidad
El juez no tendrá conocimiento del proceso salvo lo pactado

en el documento final —acta de acuerdos—, y lo que las partes
deseen expresar. Si alguna de las personas quiere desistir de la
mediación realizada, hasta antes del inicio de juicio, ni el juez,
ni el fiscal, ni abogados acusadores o defensores, pueden utilizar
dato o expresión alguna recogida en el acta de acuerdos. Es decir,
las expresiones vertidas verbal o documentalmente en el acta de
reparación únicamente tendrán valor de prueba si son ratificadas
como tales por la víctima y el acusado en el acto del juicio.
Este principio se relaciona con la presunción de inocencia y
conservarlo juega a favor de la autonomía de las partes. De saber
que lo dicho o confirmado puede actuar en su contra en un juicio
penal, pocas intensiones de acudir a él tendrían los involucrados
en un conflicto.
Ury, W. y Fischer, R., Obtenga el sí. El arte de negociar sin ceder, México,
54
Compañía Editorial Continental, 1986.

—— Oficialidad
Le corresponde al juez, previo acuerdo o iniciativa del Minis-
terio Fiscal o del abogado defensor, la derivación de los casos al
Servicio de Mediación Penal. Esta derivación puede ser de oficio
o a instancias de cualquiera de las personas implicadas como par-
tes procesales.
—— Flexibilidad
El proceso de mediación debe ser flexible en cuanto a los pla-
zos específicos para las entrevistas individuales y la conclusión
del proceso. No obstante, se establecerán plazos temporales para
la suspensión del proceso penal durante el desarrollo de la me-
diación, así como obligaciones del mediador para que informe
periódicamente de su evolución. De ninguna manera la deter-
minación del contenido reparador exigido por la víctima podrá
suponer una pena que exceda de las previsiones establecidas en
el Código Penal.
—— Bilateralidad
Ambas partes tienen oportunidad para expresar sus pretensio-
nes, con las limitaciones que imponga el mediador para el buen
desarrollo de la mediación.
—— Imparcialidad
El mediador no puede inclinarse a favor o en contra de las
posiciones de las partes, pero puede estar obligado a proporcio-
narles informaciones sobre el alcance de sus posturas en un plano
jurídico, buscando el equilibrio entre las partes.
—— Responsabilidad personal
Distinta a la responsabilidad penal pues no se responde por el
delito cometido sino con la voluntad y compromiso en la resolu-
ción del conflicto.

—— Equidad
Como posición nivelada de las partes y en los turnos de inter-

vención.
Por otra parte, tal como lo menciona la Declaración de Brasi-

lia, los métodos de justicia restaurativa tienen cabida en los dife-
rentes momentos procesales:
1) En fase de instrucción rige el principio de presunción de

inocencia, es por ello que:
a) El imputado debe ser consciente del hecho delictivo que

ha cometido y sus consecuencias.
b) La participación es voluntaria.
c) Se le debe informar por su abogado las implicaciones
que tendrá para su persona la reparación, incluyendo
los beneficios jurídicos previstos en el código penal.55
2) En la fase posterior a la sentencia y previa a la ejecución:
a) Puede servir para otorgar la suspensión de la pena pri-

vativa de libertad.
b) También puede utilizarse para sustituir la pena.
3) En fase de ejecución:
a) La justicia restaurativa puede servir para obtener el ter-

cer grado de tratamiento penitenciario.56
55 Para la justicia española la Justicia Restaurativa se considera como

atenuante genérica del artículo 21.5 del código penal español. En México
la mediación logra un acuerdo reparatorio como forma orgánica de los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
56 La clasificación en tercer grado se aplicará a los internos que, por

b) Conceder la libertad condicional.

c) Solicitar el indulto.
4. La mediación penal y el derecho penal ¿abandono del ius puniendi?
Se ha insistido constantemente en primar la reparación sobre

el castigo, ¿es entonces la mediación penal una negación del Es-
tado y su sistema de justicia? La respuesta es: no.
Mucho se habla de justicia restaurativa como cambio de pa-
radigma. El término engloba, según Thomas Kuhn, un conjunto
de ideas, objetivos y métodos dentro de la ciencia que determi-
nan una visión del mundo, donde los principios y procedimientos
son impuestos por la comunidad científica predominante. Una
innovación o el más ligero cambio no es producto de un avance
lineal sino fracturado. Una negación de lo dicho para imponer
una nueva visión e interpretación de los hechos.57
La primera afirmación es: la justicia restaurativa no es un
cambio de paradigma porque no se trata de una ciencia. “Pero se
ha dicho que ofrece una nueva visión del conflicto y su solución”,
alguien muy acertadamente podrá cuestionar, y en efecto, en esta
investigación hemos mencionado que la mediación penal implica
un cambio de enfoque, primar la solución y reparación sobre el
castigo, la prevención general sobre la especial. Y esto nos lleva a
una segunda afirmación: el modelo de justicia restaurativa no es
una ruptura o negación de las potestades del Estado y su sistema
legal actual.
sus circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar

a cabo un régimen de vida en semilibertad. Artículo 102.4 Real Decreto
190/1996, del 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Peniten-
ciario. España.
57 Kuhn, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, México, FCE,
1971.

Las características de la justicia restaurativa como paradigma

en relación con las prácticas existentes, son:
1) Es diferente a ellas.
2) Al ser un modelo tiene coherencia interna.
3) Representa un cambio, el cual puede consistir en una adap-
tación.
Es por tanto que justicia restaurativa no se impone como un

nuevo paradigma porque no impone una ruptura con las actuales
políticas penales, su elemento innovador es el cambio de enfoque
como solución a problemáticas actuales que cuestionan la efec-
tividad de un derecho penal represor, pero como se ha visto en
la práctica, la estrategia empleada para introducirse al sistema
(congruente con sus principios y reafirmando su línea de acción
no adversarial) no es la confrontación sino la adaptación.58 No
se niega la intervención del Estado en los conflictos penales por-
que en las actuales legislaciones los casos que llegan a mediación
penal son derivados de la propia jurisdicción, el Estado es el en-
cargado de hacer cumplir los acuerdos logrados (en caso de que
existan), o continuar con las formas jurisdiccionales (al no existir
acuerdo).59
La mediación no es un mecanismo que incita la impunidad.
No puede reducirse su finalidad a evitar la cárcel. No se trata de
58 Jaccoud, Mylene, “Ponencia sobre Justicia Restaurativa”, Conclusiones

Foro Iberoamericano de Acceso a la Justicia, Chile, 2005, p. 2, en http://www.me-
diationsansfrontiere.ca/rapports/confsalta.pdf (consultada en julio de 2012).
59 Schunemann sostiene que con el remplazo del derecho penal retribu-
tivo por el derecho penal preventivo se desvirtúan las funciones de las ins-
tituciones penales. En ese sentido, en la actualidad se “refuerza la posición
procesal de poder de las autoridades de prevención penal (Ministerio Fiscal
y policía) a costa de la posición del inculpado y su defensa, como también
del juez, quien, si bien dicta la sentencia decisiva formalmente y hacia el
exterior aun sobre la base del juicio oral, de facto actúa frecuentemente
sólamente como órgano de ejecución del Ministerio fiscal”. Schunemann,
La reforma del proceso penal, trad. de Mariana Sacher, Dyckinson, 2005, p. 43.

reducir el ius puniendi del Estado, mas sí diseñar formas alterna-

tivas a la pena de prisión con mayores beneficios ante una rea-
lidad caracterizada por el colapso del Poder Judicial, un sistema
penitenciario en crisis, la generalizada percepción de impunidad
y una desconfianza casi total de la ciudadanía respecto de la jus-
ticia que imparten las instituciones jurisdiccionales.
Las funciones de retracción del monopolio del Estado en la
aplicación de la fuerza en la solución de los conflictos no se iden-
tifica con una disminución de su función de control social, que
a través de los medios alternativos parece verse ampliada, todo
vez que los ciudadanos le reconocen más (legitimándolo) al incre-
mentar su percepción de justicia en el sistema.
De igual forma, no todos los casos son susceptibles de media-
ción. La vigencia del principio de oficiosidad y de legalidad, hace
que existan contenidos materia del acuerdo, pero contamos con
la presunción que la incorporación de un acuerdo entre los pro-
tagonistas de la situación no ha de pasar desapercibido para el
Tribunal, sobre todo si éste comprende la intensidad que puede
alcanzar el proceso de mediación, cuando se logra un trabajo
profundo y el acuerdo genuinamente surge de las partes.
De esta manera confluyen los principios de oficialidad y lega-
lidad, que aseguran el papel del Estado como ente supra partes,
con los principios de flexibilidad y voluntariedad característicos
de la mediación.
No se trata de un mecanismo para negociar las penas, ni ob-
tener impunidad, ni agravar la situación de los involucrados, ni
en lo procesal ni en lo personal,60 su deontología con base en la
justicia restaurativa se contrapone a ello.
La justicia restaurativa y la mediación penal manifiestan la ne-
cesidad, en el contexto social actual, de desburocratizar la ad-
ministración de justicia61 y habilitar instancias de mediación sin
Ury W. y Fischer, R., Obtenga el sí. El arte de negociar sin ceder, México,
60
Compañía Editorial Continental, 1986, p. 10.
61 Ceretti habla de la “perdita di centralità della visione «legicentrica»

renunciar a la función de control social.62 La figura del mediador,

en lugar del juez, procura una solución del conflicto dirigida por
un tercero carente de autoridad, que no pretenda imponer una
determinada solución.
El recurso a procesos informales para la elaboración de los con-
flictos permitiría, además, que la elaboración de los conflictos se
diera en un clima che non enfatizza diritti e doveri.63
del diritto (che vuole, in base alla teoria classica della democrazia, la legge
quale espressione della sovranità popolare e capace di assicurare il legame
tra il ruolo del giudice e la democracia)... In questa intricata matassa è
senz` altro vero che il paradigma delle mediazioni preconizza una lógica
di degiuridizzazione e di degiudiziarizzazione e una partecipazione attiva
delle parti alla regolzione dei loro conflitti. Ed è altrettanto vero che con la
mediazione si passa a risolvere i conflitti da un modello conflittuale (quello
del proceso) ad uno più consensuale”. Ceretti, “Mediazione penale e gius-
tizia. In-contrare una norma, Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia”.
Criminologia, vol. Terzo, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 2000, pp. 727,
731, 733, 734 y 739.
62 Johnstone Van Ness menciona: “its broad goal is to transform the
way contemporary societies view and respond to crime and related forms
of troublesome behaviour. More specifically, it seeks to replace our existing
highly professionalized systems of punitive justice and control (and their
analogues in other settings) with community-based reparative justice and
moralizing social control”. Johnstone y Van Ness, The meaning of restorative
justice, Johnstone y Van Ness J. (eds.), Handbook of Restorative Justice, USA-
Canadá, Willan Publishing, 2007, p. 5.
63 Véase Ceretti y Mazzucato, “Mediazione e giustizia riparativa tra
Consiglio dÉuropa e ONU”, Diritto Penale e Processo, 2001, p. 721.

IV.
MEDIACIÓN PENAL EN MÉXICO
1. Resolución de conflictos
Existen diversas formas para poner fin a un conflicto, sin embar-

go, no equivalen todas a una verdadera solución al mismo, por
ejemplo, a través de la fuerza, una de las partes impone su volun-
tad a los demás, pero el conflicto subsiste. En el caso de las formas
heterocompositivas, un tercero imparcial es quien decide sobre
la controversia, ejemplo de ellas son la jurisdicción y el arbitraje.
Por su parte, en las formas autocompositivas son los involucrados
quienes dan fin al conflicto, como sucede en la negociación, la
conciliación y la mediación, y se presentan mayores posibilidades
de brindar una solución que satisfaga a los implicados. Las for-
mas autocompositivas comparten elementos comunes, principal-
mente que existe el acercamiento entre las personas en conflicto
porque son ellas quienes aceptan o deciden sobre la solución, sin
embargo, poseen elementos distintivos.
En la vía jurisdiccional los juzgados resuelven conflictos de-
rivados de cualquier relación jurídica. El juez juzga y ejecuta lo
juzgado. Reúne la autorita y la potesta. En el arbitraje el tercero
decide sobre el caso que se le presenta, y las partes deben aceptar
la decisión. Él reúne la autorita pero no tiene potesta. La decisión
del árbitro se asimila a la sentencia de un juez y es denominado
laudo arbitral.
En la negociación las partes involucradas llegan a un acuerdo,
por lo general cada una se asiste de un experto (asesor, aboga-
do, etcétera), pero durante la negociación son ellos directamente
los que dirigen y desarrollan el proceso. Se diseñan estrategias
(analizar hasta dónde conceder o hacer creer que se cede), para
obtener y lograr cada parte su mayor beneficio, que sea el mejor
47

para todos es secundario. La dinámica es que alguien gana en la

medida que el otro cede (o pierde).
Conciliar al igual que mediar, también aproxima. La concilia-
ción comparte con la negociación la idea de equiparar el éxito
del resultado con la celebración de un acuerdo por escrito. Se
recurre a ella con mayor frecuencia en el ámbito civil y laboral.
El conciliador no sólo reconduce sino que orienta y puede propo-
ner soluciones. Por otro lado, comparte con la mediación la asis-
tencia de un tercero, la nota distintiva es el protagonismo de ese
tercero. El conciliador tiene mayor relevancia en la solución, en
su función está el sugerir alternativas; en tanto que el mediador se
pone al servicio de los mediados, colaborando con ellos para que
puedan lograr la solución. Deja el protagonismo a los involucra-
dos en el conflicto, se encarga de generar las condiciones óptimas
para la comunicación y el entendimiento. 64
En la mediación, el mediador provoca la construcción de
puentes de comunicación entre los mediados. No es terapia pero
tiene efectos terapéuticos. El mediador escucha a las partes invo-
lucradas para identificar los intereses y facilitar un camino que
permita encontrar soluciones equitativas y justas para los par-
ticipantes de la controversia. No se cede, se construye hacia el
futuro. Los mediados se mueven en la dinámica ganar-ganar. Lo
primordial no es llegar a un acuerdo, sino la gestión del conflicto,
conciliar diferencias con base en el respeto y el reconocimiento.
2. Los mecanismos alternativos en la Constitución mexicana
El año de 1981 constituye un hito en la incorporación de Mé-

xico al régimen internacional de los derechos humanos, toda vez
64 Taller “La mediación y otras técnicas”, impartido por la maestra
Rocío Navarro González, del departamento de Derecho Público de la Uni-
versidad Pablo de Olavide y mediadora profesional de la Asociación de
Mediación Familiar de Andalucía (AMEFA), Universidad Pablo de Olvide,
Carmona, España, 16 de julio de 2012.

MEDIACIÓN PENAL EN MÉXICO 49
que se ratificó un bloque de diferentes tratados internacionales,

entre los que destacan: la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, en el marco regional del sistema interamericano;
los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el ámbito uni-
versal de las Naciones Unidas. Este paso significó un cambio po-
sitivo para México, al aceptar compromisos internacionales con
relación al respeto a la dignidad del hombre y protección al ser
humano, temas que se constituyeron en ejes de la sociedad y del
Estado, por lo menos de manera formal, sin embargo, no dejan
de ser un esfuerzo loable en aras de un objetivo en el que aún hoy
se siguen construyendo las bases legales.
Fue hasta 1998 que México acepta la competencia conten-
ciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —in-
corporándose plenamente al sistema interamericano establecido
en la Convención Americana de Derechos Humanos, de la que
nuestro país ya era parte—. Esto constituye un paso firme en la
dirección garantista.
Con miras a incorporar plenamente el derecho de los dere-
chos humanos a su derecho interno, México se fijó como objetivo
establecer un conjunto de derechos y garantías, que pueden re-
sumirse en: el derecho al principio de reserva legal; principio de
presunción de inocencia y el principio del debido proceso, vincu-
lados todos estrechamente. Sin embargo, no fue sino hasta 2008
que entró en vigor una reforma que el Estado aseguraba y daba
respuesta a compromisos adquiridos décadas atrás. En ese año el
Estado mexicano se afirma como un Estado democrático, garan-
tista, respetuoso del propio Estado de derecho.
La reforma constitucional de seguridad y justicia del 18 junio
de 2008, está orientada a otorgar una mayor certeza jurídica a
las víctimas y a los presuntos responsables; establece que el pro-
ceso penal será oral65 (buscando eficacia y expedites) y asigna un
65 En América Latina, son varios los países que han implementado los
juicios orales y/o medios alternativos para la impartición de justicia, algu-

nuevo reparto de responsabilidades entre los actores del sistema;

instituye nuevos mecanismos para combatir la delincuencia or-
ganizada, y crea los mecanismos alternativos de solución de con-
troversias.
Es así que a partir de 2008 la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos reconoce los mecanismos alternativos
de resolución de controversias (MARC) o formas alternativas de
justicia, en el artículo 17, relacionado estrechamente con el ar-
tículo 18.
El artículo 17 constitucional, párrafo tercero, dispone: “Las
leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controver-
sias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la
reparación del daño y establecerán los caso en que se requerirá
supervisión judicial”.
Los principales mecanismos previstos en los procedimientos
orales que están en vigor en los códigos locales son: a) criterios de
oportunidad, que se aplican a hechos ilícitos de menor jerarquía
y que no afectan el interés público; b) juicio abreviado, cuando
el imputado admite el hecho ilícito que se le atribuye, sea solici-
tado por el Ministerio Público en la audiencia donde se dicta el
auto de vinculación a proceso y no haya oposición fundada de
la víctima u ofendido; c) acuerdos reparatorios, que consisten en
un pacto o arreglo entre el imputado y la víctima, que se aplican
sobre todo en los delitos culposos o de contenido patrimonial;
d) suspensión del proceso a prueba, en el cual el juez fija el plazo
y las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso y aprue-
ba el plan de reparación del daño propuesto por el imputado, si
transcurre el plazo sin que la suspensión haya sido revocada, se
nos ejemplos son: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Cuba, Chile,
Ecuador y Honduras. Sobre la experiencia de éstos y otros países véase
Jornadas Iberoamericanas, Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa, México,
Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003, pp. 613 y ss., en www.inacipe.
gob.mx (consultada en mayo de 2011).

extingue la acción penal y el tribunal dicta el correspondiente

sobreseimiento.66
Debe aclararse que aunque la doctrina en general ha clasifica-
do a la negociación, mediación y conciliación como los “medios
alternativos de solución de controversias”, éstos son sólo los mé-
todos orgánicos para llegar al resultado alternativo, es decir, a los
acuerdos reparatorios. No obstante se convierten en mecanismos
complementarios del sistema de justicia, por ejemplo, en el esta-
do de Chihuahua se catalogan como causas de extinción de la
acción penal (art. 82, Código de Procedimientos Penales de Chi-
huahua) la oportunidad (art. 83, CPrPCh), los acuerdos reparato-
rios (art. 196, CPrPCh) y la suspensión del proceso a prueba (art.
201, CPrPCh), y entre los criterios de oportunidad se enuncia la
negociación de la pena (art. 83, II, CPrPCh); en tanto que en la ne-
gociación entre inculpado y ofendido, la mediación y la conci-
liación son considerados como instrumentos orgánicos —el me-
dio para lograr esos acuerdos reparatorios—, no procedimientos
procesales que terminan el asunto (art. 198, CPrPCh). Durango
coincide con Chihuahua casi en la totalidad (arts. 93, 94, 211 y
219 Código Procesal Penal del estado de Durango), sólo difiere
en que aquí no se incluye la negociación de la pena como un cri-
terio de oportunidad (art. 94, CPPD). Lo mismo sucede en More-
los, donde en materia de acuerdos reparatorios el juez establecerá
un plazo para que las partes “negocien, medien o concilien” (art.
206, Código de Procedimientos Penales) y lo mismo sucede con
Baja California, difiriendo únicamente en términos, al establecer
que la “mediación, conciliación y proceso restaurativo” son los
medios para alcanzar los acuerdos reparatorios (art. 195, Código
de Procedimientos Penales).
En el Estado de México, bajo el título de justicia restaurativa
aparecen, como vías de solución de conflictos, el inejercicio de
66 Valencia Carmona, Salvador, “Constitución y nuevo proceso penal”,

Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, núm. 13, enero-junio de 2009,
pp. 39-62.

la acción penal (art. 238, Código de Procedimientos Penales del

Estado de México), la oportunidad (arts. 110 y 239, CPrP Edo.
Mex), los acuerdos reparatorios (art. 116, CPrP Edo. Mex.) y la
suspensión condicional del proceso a prueba (art. 121, CPrP Edo.
Mex.), en tanto que a la mediación, la conciliación y el arbitraje
se les asigna el carácter de mecanismos orgánicos —medios para
lograr los acuerdos reparatorios— (art. 115, CPrP Edo. Mex.);
por otro lado, entre los criterios de oportunidad enumera dos
casos (art. 110, II CPrP Edo. Mex.), uno que se traduce en fran-
ca negociación y otro que es el empleo de cualquier mecanismo
alternativo, es decir, si se emplea la mediación, la conciliación,
entre otros, y se soluciona el conflicto, hay oportunidad y ello ge-
nera la extinción de la acción penal (art. 113, CPrP Edo. Mex.).
En Oaxaca, se engloban bajo el título de modos simplificados
de terminación del proceso la conciliación (art. 191, Código de
Procedimientos Penales de Oaxaca), la oportunidad (art. 196,
CPrPO) y la suspensión del proceso a prueba (art. 200, CPrPO) y
la regulación de la conciliación (art. 193, CPrPO) deja abierta la
puerta para que el juez se auxilie de especialistas para procurar
acuerdos e incluso que las partes designen a un “amigable com-
ponedor”. Por tanto, la mediación es utilizada como un mecanis-
mo orgánico para la conciliación.67
Por su parte, el artículo 18 constitucional refiere al sistema in-
tegral de justicia aplicable a quienes cometan conductas tipifica-
das como delitos por las leyes penales, que se encuentren entre
el rango de edad de 12 años cumplidos y sean menores de 18.
La operación de dicho sistema, estará a cargo de instituciones,
tribunales y autoridades especializadas en la procuración e im-
67 Olvera López, Juan José, magistrado de circuito, adscrito al Primer

Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, “Alternatividad
y oportunidad en el sistema penal acusatorio”, participación en el Diplo-
mado El Nuevo Sistema Penal Acusatorio en México desde la Perspectiva Constitucio-
nal. Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementa-
ción del Sistema Penal, Suprema Corte de Justicia de la Nación y Consejo
de la Judicatura Federal, se celebró entre marzo y septiembre de 2011.

partición de justicia para adolescentes en el ámbito de sus respec-

tivas competencias. Se podrán aplicar medidas de orientación,
protección y tratamiento, atendiendo las particularidades de las
situaciones, pero siempre atendiendo la protección integral y el
interés superior del menor.
El párrafo sexto del mismo artículo 18, menciona:
Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de

este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedi-
mientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del de-
bido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades
que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas de-
berán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin
la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno
desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento de utilizará
solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda y
podrá aplicarse únicamente a adolescentes mayores de catorce años
de edad por la comisión de conductas antisociales calificadas como
graves (énfasis añadido).
3. Caminos recorridos y nuevos retos
No obstante, previo a la reforma de 2008, hubo esfuerzos loa-

bles en el desarrollo de los MASC. En el Distrito Federal desta-
can los siguientes: 68
• Proyecto Inicial para la Inserción de los Métodos Alternos

de Solución de Controversias en el Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal para el periodo 2003. Propone
la creación del Centro de Justicia Alternativa (CJA), encar-
gado, en una primera etapa, de proporcionar servicio de
68 http://www.poderjudicialdf.gob.mx/en/PJDF/Centro_de_Justicia_Alternati
va_Organos (consultada en julio de 2012).

mediación exclusivamente en la materia familiar a partir

del 1o. de septiembre de 2003.
• Reformas a la Ley Orgánica del Tribunal. Los cambios del
artículo 200, incluyeron otorgar al Consejo de la Judicatura
la facultad para “... expedir acuerdos generales... para el
desarrollo de programas de soluciones alternativas de con-
troversias...”. Se publicaron el 1o. de abril de 2003.
• Acuerdo 16-23/2003, que resuelve “... autorizar la aproba-
ción y ejecución del Proyecto de Justicia Alternativa”, emi-
tido por el Pleno del Consejo de la Judicatura, facultado
en términos del citado artículo 200 de la Ley Orgánica del
Tribunal, del 7 de mayo de 2003. Los objetivos a alcanzar,
previo a iniciar el servicio de mediación familiar, eran cinco:
1) Establecer la normatividad que regiría su funciona-

miento.
2) Contar con los mediadores que proporcionarían el ser-
vicio.
3) Determinar el presupuesto y la estructura organizacio-
nal necesaria.
4) Formalizar los acuerdos con aquellas instancias que
fungirían inicialmente como proveedoras de los casos
materia de mediación.
5) Acondicionar el espacio físico en el que se instalaría
nuestro servicio.
• Expedición de las Reglas de Operación del Centro de Justi-

cia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal, que entraron en vigor el 3 de septiembre de 2003.
• Constituyó una prioridad formar al personal encargado de
proporcionar el servicio de mediación en materia familiar,
motivo por el cual se inició con la determinación de los in-
dicadores de certificación por competencias laborales del
mediador familiar que permitieron seleccionar a las perso-
nas más aptas para ello. Acto seguido, se llevó a cabo el

concurso de selección correspondiente, comprendiendo un

procedimiento de evaluación de las competencias labora-
les en materia de mediación, en derecho de familia y en el
ámbito psicológico (estructura de personalidad). Al mismo
tiempo se impartió el curso pertinente de capacitación y en-
trenamiento, que también incluyó una evaluación selectiva
y la consiguiente designación de los nuevos mediadores fa-
miliares, para su posterior nombramiento.
• Inicio de funciones del Centro de Justicia Alternativa del Tri-
bunal Superior de Justicia del Distrito Federal (CJA) en forma
experimental y su posterior apertura al público en materia
familiar. Inició su servicio con cinco mediadores y el personal
especializado, técnico y administrativo indispensable, con-
taba originalmente con cinco salas de mediación, una sala
de convenios, una sala de mediadores, dos áreas de infor-
mación especializada, recepción y una sala de juntas.
En 2003 se crea el CJA como órgano del Consejo de la Ju-

dicatura del Distrito Federal para administrar y desarrollar los
métodos alternativos de solución de conflictos en el Tribunal, en
particular a través de la mediación. Cinco años después y con
motivo de las reformas a la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia
del Distrito Federal y de la Ley de Justicia Alternativa del Tribu-
nal Superior de Justicia para el Distrito Federal, de 2008, se con-
vierte en una dependencia del propio Tribunal con autonomía
técnica y de gestión.
En efecto, dentro del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal convergen dos sistemas de impartición de justicia, el tra-
dicional y uno que más que ser alternativo es complementario.
No obstante a las metodologías diferentes, el objeto es uno: la
impartición de justicia. Sin embargo, si bien es cierto que es una
posibilidad para descongestionar tribunales, no debe constituirse
en su función principal.
El CJA brinda a los ciudadanos que participen en la solución
de sus conflictos, la posibilidad de ser ellos en el marco de la ley,

quienes trabajen sobre las soluciones a sus problemas de trascen-

dencia jurídica, brindando celeridad y correspondencia con sus
necesidades. Esta dinámica permite la posibilidad de construc-
ción de un sistema de justicia menos mecánico y autómata, más
humano, ágil y rápido. En esta construcción resultan fundamen-
tales los métodos alternos de solución de controversias como vías
de acceso a la justicia, a través de la institucionalización y desa-
rrollo de métodos autocompositivos capaces de alternar y coexis-
tir con la vía jurisdiccional.
Dentro de los MARC, la mediación es la vía pacífica de solu-
ción de conflictos que, en términos humanos, de tiempo, recursos
y costos, ha generado muy buenos resultados ya que además de
privilegiar la libre decisión de las partes, la cooperación y el com-
promiso mutuo, facilita la pacífica continuidad de las relaciones
reduciendo así la posibilidad de futuros litigios, independiente-
mente de que, en la medida que se difunda, al ponderarse la res-
ponsabilidad de los involucrados en el arreglo de su conflicto ante
la sociedad, ésta se proyecta como un medio capaz de generar
una cultura pacificadora que incremente la posibilidad de una
armónica convivencia entre los individuos en conflicto. Estas son
las razones por las cuales el Consejo de la Judicatura del Distrito
Federal resolvió incorporarla al ámbito de la administración e
impartición de justicia.
A. Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia

del Distrito Federal
Desde su creación, el CJA se sometió a un proceso permanente

de evolución. El objetivo siempre ha sido ampliar sus servicios y
mantener los más altos índices de calidad en ellos.69
Su marco jurídico lo constituyen las siguientes disposiciones:
http://www.poderjudicialdf.gob.mx/en/PJDF/Centro_de_Justicia_Alternati-
69
va_Organos (consultada en agosto de 2012).

• Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Uni-

dos Mexicanos; Decreto que modifica la Constitución pu-
blicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de julio de
2008.
• Artículos 186 bis, 186 bis 1, 186 bis 2, 186 bis 3 y 186 bis
4, de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal; reformas publicadas en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal el 8 de enero de 2008.
• Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia
para el Distrito Federal; publicada en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal el 8 de enero, la cual entró en vigor el 8 de
marzo de 2008.
• Reglamento Interno del Centro de Justicia Alternativa del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal; publicado
en el Boletín Judicial, Órgano Oficial del Tribunal Superior
de Justicia del Distrito Federal el 6 de enero de 2009, fecha
en que entró en vigor.
Cabe mencionar que en la Ley de Justicia Alternativa del Tri-
bunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, destaca la pre-
cisión a la regulación de la mediación privada; que proceda la
mediación penal en caso de delitos que se persigan por querella
de parte ofendida y que pueda culminar con el otorgamiento del
perdón o en la reparación del daño, en los casos de delitos no
graves que se persiguen de oficio, así como la utilización de la
justicia restaurativa.
También se prevé al Centro de Justicia Alternativa como ór-
gano especializado de la Justicia para Adolescentes. En la Ley de
Justicia para Adolescentes para el Distrito Federal, destacan el
reconocimiento del Centro de Justicia Alternativa como órgano
especializado en ese sistema, la adopción de la mediación como
un mecanismo alternativo en la solución de controversias y la in-
clusión de la justicia restaurativa.
En un principio sólo se ofrecieron los servicios de mediación
y orientación para la solución de las controversias en materia fa-
miliar, a partir de 2006 en materia civil-comercial; desde 2007

en materia penal, y desde finales de 2008 se inició el servicio en

materia de justicia para adolescentes.
El servicio de mediación que proporciona el CJA, es públi-
co y gratuito, tiene como base el respeto a la autodeterminación
de las personas y la reivindicación de su dignidad. Se trata de
un procedimiento voluntario por el cual los particulares, con la
ayuda de un mediador experto en técnicas de la comunicación y
la negociación, pueden resolver los conflictos que se generen en
sus relaciones familiares, civiles, comerciales, penales y de justicia
para adolescentes.
El equipo de trabajo está conformado por once mediadores
(cuatro familiares, cuatro civil-mercantil y tres penales) y cuatro
orientadores especializados, todos ellos permanentemente moni-
toreados para garantizar la eficiencia y calidad del servicio.
Los mediadores son profesionales que están sujetos a un proce-
so constante de profesionalización y actualización, motivo por el
cual entre sus actividades se contempla su participación en cursos,
talleres, mesas de trabajo, conferencias y congresos relacionados
con la mediación y materias vinculadas con la misma, organiza-
dos por el Instituto de Estudios Judiciales, con la participación del
CJA, u otras entidades especializadas en la materia, tanto de pres-
tigio nacional como internacional.
Por otra parte, bajo la supervisión del CJA, los mediadores,
como parte de todo el proceso, están sujetos al de retroalimenta-
ción, mismo que desarrollan en sesiones plenarias semanales en
las que exponen sus experiencias, analizan aspectos específicos
de los casos que atienden, los evalúan e intercambian opiniones e
ideas, que los conducen al estudio de los temas relacionados con
la problemática afrontada y al enriquecimiento de su formación
académica como mediadores y servidores públicos responsables.
El CJA ha logrado que el tema de mediación forme parte del
plan de estudios de instituciones de educación superior. Asimis-
mo, se han suscrito convenios con instituciones cuya actividad
tiene gran impacto social70 y se ha acudido a los medios electró-
70 Recientemente se han suscritos convenios para formalizar proyec-

nicos de difusión masiva. También, se han suscrito convenios in-

terinstitucionales para concientizar a la ciudadanía y propagar el
empleo de la mediación tanto a través del centro, como en otros
ámbitos
Conforme al Programa Estratégico 2008-2011, de Fortaleci-
miento de la Mediación, por parte del Tribunal Superior de Justi-
cia del Distrito Federal, se han obtenido los siguientes resultados:71
• El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal atendió

un total de 11845 asuntos, de los cuales se turnaron a me-
diación 7370, es decir, el 62.2%.
• Se lograron 5948 controversias mediadas que culminaron
en convenio en 1448 casos, lo que representa el 80.7% de
los conflictos que se sometieron a mediación.
• De los convenios suscritos, 4500 correspondieron a conve-
nios en mediación privada.
• Previamente a la asistencia en el proceso de autocomposi-
ción de las partes a través de la mediación, el Centro pro-
porcionó 7571 orientaciones personales y 15281 orientacio-
nes telefónicas.
• En materia civil-mercantil se abrieron 4542 expedientes, se
efectuaron 3451 sesiones de premediación, se concluyeron
939 mediaciones y se formalizaron 724 convenios.
tos de sinergia con la Asociación Mexicana de Instituciones de Seguros

(AMIS), y la Central de Abasto para privilegiar el proceso de mediación
en la solución de controversias entre asegurados y aseguradoras, así como
entre los comerciantes y locatarios que operan en la Central. Cabe des-
tacar que desde 2009 se ha colaborado con el Infonavit y conforme a las
últimas estadísticas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, se
ha logrado la facilitación de solución en 5616 controversias. Motivo por el
cual la Universidad de Barcelona y las autoridades de Cataluña, realizaron
un reconocimiento a dicha labor. Véase http://estadistica.tsjdf.gob.mx/portal/
docs/informe2011/justiciaAlternativa.pdf (consultada en agosto de 2012).
71 http://estadistica.tsjdf.gob.mx/portal/docs/informe2011/justiciaAlternativa.
pdf.

• En materia familiar se abrieron 2390 expedientes, se efec-

tuaron 2385 sesiones de premediación, se concluyeron 686
mediaciones y se formalizaron 643 convenios.
• En materia penal se abrieron 438 expedientes, se efectuaron
590 sesiones de premediación, se concluyeron 100 media-
ciones y se formalizaron 81 convenios.
• Se dio atención al apoyo solicitado por los jueces de proce-
so oral en justicia para adolescentes,72 participando en 435
solicitudes de apoyo, correspondientes a 370 asuntos de di-
chos juzgados, lográndose 290 convenios conciliatorios.
• Con relación al apoyo solicitado por los jueces de proceso
escrito, se atendieron las 40 solicitudes realizadas, equiva-
lentes a 36 asuntos de dichos juzgados y se obtuvieron 15
convenios.
Cabe señalar que los juzgados de ambos procesos, orales y es-

critos, actualmente conocen tanto de la implementación de los
mecanismos alternativos de solución de controversias como de
audiencias restaurativas.
El módulo desconcentrado del Centro de Justicia Alternativa
en el que se atiende el programa Vinculación Mediación Penal-
Función Jurisdiccional, tiene la función de acercar el servicio de
mediación al público usuario de los juzgados de paz penal. En el
periodo 2007-2011 ha mostrado un incremento en la demanda
de sus servicios. En dicho periodo se abrieron 120 expedientes,
obteniendo 50 acuerdos y el otorgamiento de 56 perdones entre
las partes.
Como se puede observar, las actividades de coordinación y
cooperación entre el Tribunal Superior de Justicia y el Centro de
Justicia Alternativa, en el Distrito Federal, han dado un impulso
muy importante a los servicios de mediación que se encuentran
en una línea de profesionalización y consolidación.
Ubicados en el edificio adyacente al Reclusorio Preventivo Sur del

72
Distrito Federal.

4. Experiencia y tendencias legislativas en la República Mexicana
Hemos mencionado que los mecanismos alternativos de reso-

lución de controversias (MARC) o formas alternativas de justi-
cia, encuentran sustento jurídico en la República Mexicana, en
el artículo 17 del texto constitucional. Por ser competencia local
(propia de las entidades federativas), actualmente, México cuenta
con 24 leyes que regulan los MARC. En todas se contempla a la
mediación en la etapa jurisdiccional, porque se desarrolla dentro
de los tribunales superiores correspondientes. Hay discrepancia
entre las formaciones requeridas para ser mediador, por ejemplo,
en la Ley de Justicia Alternativa para el Distrito Federal se reco-
noce la mediación pública, privada y privada certificada. Se tie-
nen registrados 25 mediadores públicos y 88 certificados para 22
millones de habitantes. No existe registro oficial para mediadores
privados. Se exige que la profesión del mediador sea licenciado
en derecho, cuente con cédula profesional y con 30 años de edad;
a diferencia de Aguascalientes donde se permiten varias profe-
siones. Durango y Chihuahua tienen legislación adicional para
la mediación penal. Baja California, Puebla y Tabasco no tienen
mediación privada certificada.
El Distrito Federal reconoce al acuerdo celebrado ante media-
dor privado certificado el carácter de cosa juzgada (debe cubrirse
una cuota de recuperación para que se suscriba por el director
del Consejo de la Judicatura), y en su caso se lleve ante un juez
para ser ejecutado. Esto no debe ser tomado como la culmina-
ción de una ardua labor. Lo que se considera un gran logro en
la legislación, resulta negativo, toda vez que contraviene uno de
los principios de la mediación: la voluntariedad de las partes. La
finalidad de la mediación no es la firma del acuerdo sino que se
logre un acercamiento que les permita la comunicación.
En general, en las entidades federativas que cuentan con una
ley al respecto, hay más coincidencias que diferencias pero no
hay un modelo predominante.

V.
LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA
El desarrollo legislativo español en la mediación se ha focalizado

en cuestiones de conflictos de familia, mercantiles y de justicia
para jóvenes. Hasta hace poco España se encontraba en incum-
plimiento de la Directiva Comunitaria del Consejo de Europa del
15 de marzo de 2001 que daba de plazo hasta el 22 de marzo de
2006 para dar cumplimiento a la disposición de promulgar una
ley de mediación penal. Asimismo, también nos encontramos con
la obligación de proceder a la transposición, en España, de la Di-
rectiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del
21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en
asuntos civiles y mercantiles, ya que el plazo máximo con el que
contaba era hasta el 21 de mayo de 2011. Esta última Directiva
propició que el gobierno español impulsara el Anteproyecto de
Ley de Mediación de ámbito nacional, que articulaba un marco
mínimo para el ejercicio de la mediación sin perjuicio de las dis-
posiciones que dicten las Comunidades Autónomas, algunas de
las cuales tienen su propia regulación.
Se dio cumplimiento a la Directiva 2008/52/CE, del Parla-
mento Europeo y del Consejo, del 21 de mayo de 2008, que obli-
gaba a los Estados miembros a regular la mediación transfron-
teriza y actualmente España cuenta con la Ley 5/2012, del 6 de
julio de 2012, sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles.
En efecto, quedaron establecidas las bases a nivel nacional
para la mediación en asuntos civiles y mercantiles en conflictos
nacionales o transfronterizos. Se excluye expresamente la me-
diación laboral, penal y en materia de consumo. ¿Qué sucede
con la mediación penal?, ¿podemos reconocerle eficacia jurídica?
Como veremos más adelante, la mediación penal ha seguido otro
63

camino, pero resulta de suma importancia la exposición de moti-

vos del Real Decreto Ley del 7 de julio de 2012, donde se realiza
un encuadre filosófico de la mediación en general, por lo cual es
extensible a la llevada a cabo en el ámbito penal. Es así que se le
da a la mediación un merecido reconocimiento como propulsora
de una justicia de calidad.
Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía
de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función
implica el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de
resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna
y, a la vez, compleja.
En este contexto, desde la década de los años setenta del pasado
siglo, se ha venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de re-
solución de conflictos, entre los que destaca la mediación, que ha ido
cobrando una importancia creciente como instrumento complemen-
tario de la Administración de Justicia.
Entre las ventajas de la mediación es de destacar su capacidad
para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados
conflictos entre partes y ello la configura como una alternativa al
proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de deslindar con
claridad. La mediación está construida en torno a la intervención
de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por
las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el manteni-
miento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre
el final del conflicto.73
Por su importancia, al ser marco normativo nacional de la me-

diación en territorio español, consideramos conveniente dedicar
las siguientes líneas a algunos aspectos sobresalientes de la ley.74
73 Preámbulo de la Ley 5/2012, http://noticias.juridicas.com/base_datos/

Privado/l5-2012.html#a1 (consultada en julio de 2012).
74 Las siguientes notas se obtuvieron de las conclusiones del curso Me-
diación: nuevos caminos, nuevos retos, Salomé Pérez (coord.), Universidad Inter-
nacional de Andalucía, La Rábida, España, 9 al 13 de julio de 2012.

LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA 65
1) Concepto de mediación
El artículo 13 apartado 2o. del Decreto Ley establece que la

conducta del mediador tenderá a lograr el acercamiento entre las
partes, con respeto a los principios establecidos, y no hace men-
ción a la palabra “acuerdo”, ni lo hace al desarrollar el concepto
de mediación o de la actividad del mediador. Esto reafirma la
naturaleza de la mediación, coincidente con lo que hemos afir-
mado en esta investigación sobre la mediación como un método
de gestión de conflictos.
2) Acuerdo de mediación como título ejecutivo
Es posible formalizar el acuerdo de mediación como título eje-

cutivo. Para ello deberá ser elevado a escritura pública ante un
notario, aplicándose los aranceles de “documentos sin cuantía”,
asegurando regulación sobre los costos. Esto coincide con varias
legislaciones sobre mediación en las comunidades autónomas,
pero en otras legislaciones basta la firma del mediador y de las
partes para que el convenio sea ejecutable. Las disposiciones del
Decreto Ley español permiten dar fecha cierta al documento y
certificar la identidad de las partes y, de corresponder, las faculta-
des de representación que ostenten. No obstante, investigadores
versados en el tema, consideran que esto más que ser el “oro mo-
lido” de la mediación, contradice sus postulados, toda vez que al
regirse por el principio de voluntariedad, con el compromiso de
las partes de cumplir lo acordado debería bastar.75
3) Suspensión de plazos legales y judiciales
El comienzo de la mediación suspenderá los plazos de pres-

cripción y caducidad. Al no fijar un plazo máximo de duración
75 González M., Nuria, Conferencia “Experiencia de México en la

mediación”, Taller de Mediación: Desaprender para Aprender, X ed., Olavide en
Carmona, España, 17 de julio de 2012.

de la mediación (como sí lo hacía el Proyecto de Ley anterior), la

suspensión de plazos también es sine die.
4) Importancia del notario
El notario que eleve a escritura pública el acuerdo de media-

ción también deberá verificar que su contenido no es contrario a
derecho. Sin embargo, la experiencia en la aplicación de la me-
diación en temas familiares ha enseñado que los acuerdos a los
que llegaban las partes muchas veces eran rechazados por fiscales
o jueces que hacían interpretaciones muy restrictivas de la ley y
que no tenían debidamente en cuenta los intereses de las partes.
Ello hacía que éstas finalmente lleguen a otros acuerdos menos
queridos y, en consecuencia, menos sustentables. Ese es el gran
enemigo de la autocomposición y del cumplimiento posterior de
los acuerdos: transferir total o parcialmente la responsabilidad
de las partes de encontrar una solución a un tercero, sea este
quien sea. Al intentar complementar se desvirtuó el artículo 13
apartado 1o. del Decreto-Ley.
Con base en el principio de autocomposición y con claro co-
nocimiento del concepto de mediación, se establecía que “el Me-
diador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque
dispongan de la información y el asesoramiento suficientes”, y
transfería la responsabilidad de obtener el debido asesoramiento
jurídico a las partes involucradas.
5) La mediación no es un requisito prejudicial obligatorio
El proyecto de ley anterior permitía requerir el intento de me-

diación previa para poder interponer luego una demanda judi-
cial. Algunos consideran que esto no atenta contra la libertad de
mediación, ya que el requisito se cumple asistiendo a la primera
audiencia de mediación, es decir que las partes no están obliga-
das a negociar o a llegar a un acuerdo.76 De hecho, este camino
76 Bustelo Daniel, fundador y presidente de la Asociación Interdisci-

es el que ha seguido el legislador español en otras materias, por

ejemplo en derecho laboral. La Ley 36/2011, del 10 de octu-
bre, sobre la jurisdicción social establece en su artículo 63 que:
“Será requisito previo para la tramitación del proceso el intento
de conciliación o, en su caso, de mediación ante el servicio ad-
ministrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas
funciones...”.
En lo particular consideramos que de existir disposición con-
traria, el proceso de gestión de conflictos se transformaría en una
conciliación, donde las partes están más presionadas para alcan-
zar un acuerdo, ya que la interposición de una mediación sería
percibida por la parte requerida como una amenaza de inicio de
acciones judiciales.
6) Formación y actualización de los mediadores
El Decreto Ley elimina los requisitos de los estudios universita-

rios previos o de otro tipo previstos en el Proyecto de Ley anterior,
pero incluye la formación específica en mediación. El artículo
11, apartado 2o., del Decreto Ley establece que: “El mediador
deberá contar con la formación específica para ejercer la me-
diación que se adquirirá mediante la realización de uno o va-
rios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente
acreditadas...”. Por otro lado, se mantiene la norma del Proyecto
de Ley que establece la necesidad de una formación continua.
Si la mediación pretende afianzarse en la institucionalidad, debe
ofrecer la profesionalización. Las primeras experiencias que se
hagan con la mediación civil y mercantil proyectarán prestigio o
desprestigio a esta institución. 77
plinaria Europea de Estudios de la Familia (A.I.E.E.F) y Lamm Christian,

abogado de Bartolome & Briones y experto en mediación, Diariojuridico.
com (consultada en junio de 2012).
77 La ley austríaca de mediación establece una formación de al menos
365 horas, la federación alemana de instituciones de mediación y no homo-
loga formaciones que tengan menos de 200 horas.

7) Compatibilidad de las legislaciones autonómicas
En la exposición de motivos se menciona que:
El presente real decreto Ley se circunscribe estrictamente al ámbito

de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, pro-
cesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la
mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las CCAA en
ejercicio de sus competencias.
Al no haber una regulación más precisa en su articulado se

corre el riesgo de que se generen múltiples interpretaciones y por
lo tanto posibles conflictos e incluso impugnaciones judiciales.
Por su parte, el Proyecto de Ley anterior, establecía que para que
las mediaciones surtieran el efecto que el Proyecto les daba (títu-
lo ejecutivo, suspensión de plazos legales y procesales, etcétera),
deberían cumplir con los requisitos establecidos por el mismo,
dotando de mayor certeza ante una situación en que sea necesa-
ria la interpretación.
1. La experiencia de España en la mediación penal
La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea del 15

de marzo (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el
proceso penal establece que:
Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las cau-

sas penales... Velarán para que pueda tomarse en consideración todo
acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con oca-
sión de la mediación... Los Estados miembros pondrán en vigor las
disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a lo estipula-
do, a más tardar el 22 de marzo de 2006 (arts. 10 y 17).

El compromiso europeo para regular legislativamente la me-

diación penal de adulto se ha pospuesto para una subsecuente
reforma a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Código Penal.
Sin embargo, esta situación no ha sido impedimento para que
desde distintos órganos judiciales, al amparo del Servicio de Pla-
nificación y Análisis de la Actividad Judicial del Consejo General
del Poder Judicial, operadores jurídicos como el Ministerio Fis-
cal, abogados y mediadores de la Asociación referida, se hayan
iniciado experiencias de mediación penal en cada una de las fases
del procedimiento penal.78
No obstante, previo a la Decisión Marco, España contaba con
la Ley Orgánica 5/2000, relativa a la Responsabilidad Penal de
los Menores, que introdujo por primera vez, la mediación en el
ámbito penal.
A. Conceptos jurídicos
a. Ofendido, víctima y culpable
La mediación en el derecho español se focaliza entre el culpa-

ble y la víctima, con la finalidad de conseguir la reparación, den-
tro del proceso penal cuyo curso o conclusión puede depender de
la satisfacción de responsabilidades civiles causadas por el delito.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1881 no menciona la
palabra víctima, en los artículos 106, 108 y 109 emplea las expre-
siones “persona ofendida” u “ofendido” al ocuparse del ejercicio
de la acción penal y civil. En el artículo 110 menciona a los “per-
judicados” y en el artículo 112 refiere al “dañado o perjudicado”.
Esta tendencia se ha mantenido en los códigos penales de 1848,
1850 y 1870. Es en el Código Penal español de 1928 que se inclu-
ye por primera vez la reparación al “ofendido” como atenuante
78 Previo estudio de protocolos procesales de actuación. En este trabajo

intervienen Juzgados de Andalucía como Jaén (Penal 3), Córdoba (Instruc-
ción 4), o Sevilla (Juzgados de Instrucción 13 y Penal 8).

de la pena. Esta se mantiene en los códigos posteriores hasta 1995

cuando se incluye “daño ocasionado a la víctima”. En la regula-
ción de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad, de la sustitución de la ejecución y de la libertad condi-
cional se habla de que se “hayan satisfecho las responsabilidades
civiles” o bien de “reparar el daño causado”. En las disposiciones
vigentes del código penal se menciona la “responsabilidad civil y
su extensión”, se contempla el derecho del perjudicado a exigir la
responsabilidad civil, y la indemnización de los daños materiales
y morales, que comprenderá no sólo los que se hubiesen causado
al “agraviado”, sino también los que se hubiesen ocasionado a
sus familiares o a terceros.
Se emplea también el término “sujeto pasivo”, lo que supone
complicaciones para identificar al sujeto legitimado para la repa-
ración, porque debe distinguirse entre el titular del bien jurídico
protegido en el tipo penal, y el sujeto pasivo de la acción.79 Sólo
los perjudicados pueden actuar como acusadores particulares,
quienes carecen de tal carácter únicamente pueden acudir a la
acción popular. En el derecho español, sólo será víctima aquella
persona natural o jurídica que haya sufrido perjuicios materiales
o morales causados por delito.
La Declaración de los Principios Básicos de Justicia para las
Víctimas de Delito y del Abuso de Poder, adoptada por la Asam-
blea General de Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1985,
reconoce que víctimas, son:
Aquellas personas que, individual o colectivamente han sufrido per-

juicio incluyendo daño físico o mental, sufrimiento emocional, pérdi-
da económica o deterioro substancial de sus derechos fundamentales
79 “El derecho penal, estudia al sujeto pasivo del delito mientras que la
victimología, estudia a la víctima, término que incluye al sujeto pasivo, por
ser el término víctima mucho más amplio que el de sujeto pasivo”. Resumil
de Sanfilippo, Olga Elena, Criminología general, 2a. ed., Universidad de Puer-
to Rico, 1992, p. 224.

por medio de actos u omisiones en infracción de las leyes penales

operantes en los Estados Miembros, incluyendo aquéllas que estable-
cen prescripciones relativas al abuso del poder.80
b. Reparación
El Código Penal español contempla la reparación en sentido

amplio, que consiste en la satisfacción de todas las responsabili-
dades civiles debidas por el delincuente a la víctima del delito,
como son la reparación del daño, la restitución y la indemni-
zación de perjuicios materiales y morales. La reparación tiene
efectos sobre la determinación y ejecución de la pena (sustitución
de la ejecución de la pena privativa de libertad, la libertad condi-
cional, rehabilitación), y el indulto.
La reparación, como atenuante, se contempló por primera vez
en el código de 1822. Consistía en el arrepentimiento sincero
y voluntario procurando remediar el daño causado; el código de
1928 modifica a haber procedido a satisfacer al ofendido reparando
el daño; el código de 1944 es muy similar y menciona haber proce-
dido el culpable antes de la apertura de procedimiento a reparar
o disminuir los efectos del delito. El cambio notable es la inclu-
sión de haber procedido el culpable a reparar o disminuir el daño,
en cualquier momento del procedimiento, con anterioridad a la
celebración del juicio oral.
Para hacer valer la causa atenuante, es necesaria la “repara-
ción real y verdadera”. No es suficiente para su aplicación la par-
ticipación en un procedimiento de mediación pese a haber logra-
do un acuerdo por los involucrados.81
80 Resumil de Sanfilippo, Olga Elena, op. cit., p. 41.

81 Como ejemplo de atenuante específica, en función de su contenido repa-
rador, los delitos de ordenación del territorio, contra los recursos naturales
y el medio ambiente, de protección de la flora y la fauna. Si el culpable
procede voluntariamente a la reparación del daño causado, su pena se verá
reducida en grado.

B. Delitos de acción privada
En relación con los delitos perseguibles a instancia de parte,

sea mediante querella o por simple denuncia, en España hay
una lista amplia que puede derivar en arreglo extrajudicial que
bien puede pasar por la mediación de terceros. En la querella,
el acto de conciliación como requisito previo es en realidad la
mediación de un juez y no excluye otras modalidades conforme
al concepto de mediación que aquí se utiliza. Cuando la víctima
ofrece el perdón los efectos que se derivan sobre la acción penal
o sobre la responsabilidad criminal, pueden ser determinantes
para una mediación cuando el transcurso del tiempo ha contribui-
do a disipar el inicial enfrentamiento entre víctima y el autor del
ilícito penal. En estos delitos conocidos como privados, el perdón
exime de responsabilidad criminal. 82
El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de
que se haya dictado sentencia.
C. Mediación y reparación durante la ejecución penitenciaria
Bajo la dinámica del sistema judicial, una mediación es óptima

cuando concluye con un acuerdo83 que puede llevar al archivo o
sobreseimiento de lo actuado por el fiscal o el juez. Sin embargo,
el pago o acuerdo de las partes respecto a la reparación puede
surtir efectos posteriores a la sentencia.
De conformidad con el artículo 21 del Código Penal español,
la reparación del daño o la disminución de sus efectos debe reali-
zarse antes del juicio oral, para que se pueda aplicar la atenuante
respectiva. Por otra parte, la satisfacción de las responsabilidades
civiles, es condición necesaria para la suspensión de la ejecución
Artículo 13.5 Código Penal español.

82
No obstante como hemos mencionado antes, los efectos positivos de

83
la mediación penal son más amplios, es el medio cualificado para gestionar
conflictos, educar, prevenir y restablecer un equilibrio social.

de las penas privativas de libertad, y el esfuerzo para la reparación del

daño causado es una de las circunstancias de la conducta del reo que
deben valorarse para la sustitución de aquellas penas por otras.
La Ley Orgánica 7/2003 con relación a la libertad condicional, y
coincidente con el artículo 90 del Código Penal español, enuncia
los requisitos para obtenerla que son: clasificación en el tercer
grado de tratamiento, extinción de las tres cuartas partes de la
condena impuesta y buena conducta con pronóstico favorable de
reinserción social. La clasificación o progresión al tercer grado
requerirá además, que el penado haya satisfecho la responsabili-
dad civil derivada del delito.
En el ordenamiento jurídico la insolvencia para reparar el daño
ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, excluye la posibilidad de
mediación. Debe existir la satisfacción jurídica de las responsa-
bilidades civiles contraídas frente a la víctima por la comisión de
un hecho injusto que es fuente de obligaciones extracontractua-
les. Las reparaciones simbólicas84 no tienen cabida para la ope-
ración de la atenuante, por considerar que rompe el equilibrio y
equidad entre los mediados en tanto que uno de ellos se beneficia
más que el otro (en específico, el culpable obtiene beneficios en su
condena, mientras la víctima no recibe un beneficio evidente).85
No obstante, es cuestionable este proceder en vista de que podría
caer en criminalizaciones de la pobreza, causa muchas veces, de
la comisión de ciertos delitos. La insolvencia es la norma entre
los pequeños delincuentes contra la propiedad, la solvencia real
del gran defraudador de cuello blanco, quien puede fácilmente
84 La mediación simbólica es una perspectiva fundamental en el tra-

tamiento y atención de las víctimas, tradicionalmente incomprendida en
el proceso penal. Con ella se persiguen objetivos emocionales y sociales
como la recuperación de la dignidad de la persona, el restablecimiento o la
mejora de la sensación de seguridad, la rebaja de los niveles de ansiedad y
la liberación del miedo producido por el delito.
85 Schneider, Hans Joachim, “Recompensación en lugar de sanción.
Restablecimiento de la paz entre autor, víctima y sociedad”, Estudios Penales
y Criminológicos, Madrid, XV, 1990-91, 1992, pp.199-223.

“reparar”, asegura pocos resultados de responsabilidad y preven-

ción. En virtud de lo anterior, cabe dudar de la importancia de la
reparación como principal fin.
D. Mediación penal con jóvenes
El marco normativo para la mediación juvenil en España, es

la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal
de los Menores (LORRPM). Sobre la conciliación y reparación
del daño, esta ley reconoce efectos a la resolución informal del
conflicto por cauces fuera del proceso penal, pretende solucionar
el problema de la saturación de los juzgados de menores, y supo-
ne la concesión de un mayor protagonismo a la víctima del delito,
tradicionalmente desatendida en el ámbito penal. 86
El artículo 19.2 de la LORRPM, define la Conciliación y la Re-
paración del daño. Ambas figuras se dirigen a la regulación del con-
flicto; la conciliación refiere al reconocimiento del daño y la pe-
tición de disculpas por parte del menor; la reparación contempla
la compensación “simbólica”, con la realización de las activida-
des concertadas en el acuerdo de reparación. Es indispensable
para la conciliación, las disculpas por la víctima. El proceso de
mediación entre el menor y la víctima no finaliza con el acuerdo
de conciliación, la presentación de las disculpas sólo suspende
el procedimiento. La reparación, como prestación voluntaria del
menor infractor, sirve de soporte a la regulación del conflicto con
la ayuda de la instancia mediadora, cuya función consiste en po-
sibilitar la comunicación entre ambas partes. La reparación del
daño constituye el núcleo cristalizador del acuerdo entre el autor y
la víctima.87
86 Tamarit Sumalla, Josep María, “La mediación reparadora en la Ley

de responsabilidad penal del menor”, en González Cussac, José Luis y Ta-
marit Sumalla, Josep María, Justicia penal de menores y jóvenes (Análisis sustantivo
y procesal de la nueva regulación), Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 115-125.
87 Pérez Sanzberro, Guadalupe, Reparación y conciliación en el sistema penal.
¿Apertura de una nueva vía?, Granada, Comares, p. 23.

La mediación penal por llevarse de manera alterna (pero no

ajena ni desvinculada totalmente) al procedimiento penal formal,
no es excluyente de las garantías exigidas en el proceso penal de
menores, lo que es motivo de crítica88 por falta de transparencia
y publicidad y la falta de imparcialidad del organismo al que se le
confían las labores de mediación.
Los conceptos de conciliación y reparación del daño en la mediación
juvenil, pueden constituir un riesgo para el principio de presun-
ción de inocencia en el derecho penal de menores, toda vez que
parten del supuesto que el menor ha cometido una conducta ti-
pificada y ante la amenaza de continuación del proceso penal, el
menor puede más seguro que intentar demostrar su inocencia,89
participar en la solución alternativa que asegura el sobreseimien-
to del expediente por el fiscal de menores, con el compromiso de
realizar actividades educativas propuestas por el equipo técnico
en su informe.
El acta de acuerdos que redacta el mediador puede sortear
cualquier intento de aprovechamiento probatorio evitando una
descripción del suceso, expresando una realidad en términos ge-
néricos. La autonomía del mediador es una garantía.
Se aplica la LORRPM, según las características que el me-
nor presente en su participación en un proceso de conciliación
o reparación del daño, las cuales varían según los resultados y
acuerdos alcanzados o en el desarrollo en sí del procedimiento
de mediación. En este ámbito, resulta preferible entender la me-
diación como el tratamiento conjunto de los hechos producidos,
señalando como objetivo principal de estas figuras el de ofrecer al
menor y a la víctima un espacio específico para la resolución del
conflicto provocado por el delito.90
Véase Sanz Hermida, Ágata, El nuevo proceso penal del menor, prólogo
88
de D. Vicente Gimeno Sendra, Servicio de Publicaciones de la Universidad
de Castilla-La Mancha, 2002.
89 Con las desventajas de tiempo que esto puede llevar y la falta de
confianza en un sistema legal justo.
90 Tamarit Sumalla, Josep María, “La mediación reparadora en la Ley
de responsabilidad penal del menor”, cit., pp. 115 y ss.

Son condiciones necesarias para solicitar la mediación entre

el menor y la víctima, que los supuestos presenten una cierta
entidad, el carácter preferentemente personal de la víctima y la
constatación minuciosa de la comisión de los hechos por parte
del menor, así como la garantía de la participación voluntaria de
ambas partes.
El inicio del programa de mediación dependerá de la concien-
tización de las partes de la oportunidad ofrecida, alternativa al
sistema judicial penal, es por ello que resulta importante la co-
municación fluida entre el fiscal de menores y los equipos me-
diadores, para que de manera oportuna se plantee permitiendo
potencializar el aprovechamiento de la conciliación-reparación.91
En la primera fase se plantea la posibilidad de la mediación, se
establece contacto entre el menor infractor y la víctima, y el reco-
nocimiento mutuo entre el mediador y las partes, lo que también
le permite al tercero imparcial obtener información de la situa-
ción y sus dificultades.
Posterior a los primeros encuentros y conversaciones, comien-
za el procedimiento de la mediación, como tal:
1) Menor y víctima se reúnen en presencia del mediador.

2) Cada uno de los mediados narra los hechos producidos, tal
como los vivió, sus causas y consecuencias. Ambos se escu-
chan activamente y el mediador es el encargado de dirigir y
reconducir el diálogo.
3) Se plantean las posibilidades de conciliación o reparación,
equitativa y proporcional a los hechos discutidos y el con-
texto en que cada una de las partes los vivió.
E. Experiencias en la mediación penal con adultos
La mediación penal de adultos no está regulada jurídicamente

en España, su desarrollo ha sido de facto. Las comunidades autó-
91 Idem.

nomas han sido las encargadas de realizar los primeros esfuerzos

con programas piloto.92
1. Valencia: en 1993 inició la mediación penal con adultos. El
trabajo se llevó a cabo entre un juez de instrucción y la Oficina
de Ayuda a la Víctima; de las experiencias realizadas un 40%
eran para delitos y un 60% para faltas, las lesiones suponen el
37.5%; la relación víctima-autor solía ser estrecha por razones
familiares,93 laborales o de necesidad; sólo un 20% de ellos eran
asuntos con autor desconocido, un 30% se daba en relaciones
de pareja; los perjuicios de la víctima eran un 15% económicos,
45% físicos y 40% psíquicos; recuerdan que en ocasiones se llega
a un acuerdo espontáneo sin necesidad de mediación, así como
el fracaso en un 60% de los casos derivados por el juez porque no
la aceptaron o no llegaron a acuerdo.
2. Cataluña y el País Vasco: en estos territorios se ha consoli-
dado con mayor fuerza la mediación penal de adultos dentro del
territorio español. Ambas comunidades autónomas han transfe-
rido competencias en materia de administración de justicia y so-
bre ejecución penitenciaria, de conformidad con la Constitución
Española y sus respectivos estatutos de autonomía.94 El impulso
de la mediación penal se debe en gran medida a los programas
del gobierno local con instituciones catalanas y vascas, con se-
92 Rivista di Criminología, Vittimología e Sicurezza, vol. IV. núm. 3, septiem-

bre-diciembre de 2010, pp. 143-154.
93 La conclusión de la mediación en un acuerdo, se favorece en los
delitos más graves, por el contrario, en las faltas donde había convivencia
o proximidad entre autor y víctima el denunciado rechaza la mediación.
Véase Manzanares, Samaniego, J. L., Mediación, reparación y conciliación en el
Derecho Penal, Granada, Comares, 2007, p. 204.
94 El estatuto orgánico de Cataluña tiene transferidas las competencias
en materia de medios personales y materiales de la Administración de Jus-
ticia. El vigente artículo 106 del mismo estatuto, establece la gratuidad de
la justicia será gratuita y los procedimientos de mediación y conciliación.
Dispone “la Generalitat puede establecer los instrumentos y procedimientos
de mediación y conciliación en la resolución de conflictos en las materias de
su competencia”.

guimiento por parte del Servicio de Planificación y Análisis de la

Actividad Judicial del Consejo General del Poder Judicial.
Cataluña desde 1998, es el primer ejemplo de desarrollo de la
mediación como complemento o mejora del sistema legal vigen-
te; cabe recurrir a la misma durante la tramitación del procedi-
miento o iniciado el periodo de ejecución de sentencia o de cum-
plimiento de pena; abre un procedimiento por cada imputado
aunque haya varias víctimas que pueden ser incluso una persona
jurídica, el Estado u otras entidades públicas; pueden promoverla
no sólo el autor y víctima sino también el juez, fiscal, abogados
de las partes o los servicios sociales; el acuerdo se recoge por es-
crito con firma de los intervinientes, cada parte recibe copia y el
original se remite al juez que corresponda; salvan la confidencia-
lidad con la omisión de todo relato sobre su curso; el contenido
distingue entre reparación económica modulada a voluntad de
las partes, la reparación personal y moral mediante disculpas y
perdón, o la reparación de actividad o prestaciones a favor de la
comunidad o en interés público; el acuerdo termina la mediación
quedando los efectos penales a decisión del órgano judicial (aun-
que la benevolencia los presida); los datos sitúan en la escala a los
robos con intimidación y las lesiones seguidas de amenazas; las
partes no tienen vínculos entre sí ni se conocían, la benevolencia
para la menor peligrosidad del autor, se favorecen sobreseimien-
tos y relegación del caso a juicios de faltas, las conformidades y
condenas en límite inferior de la pena.
En el País Vasco, la Dirección de Ejecución Penal, dependien-
te del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del
Gobierno Vasco, ha respaldado las experiencias de mediación pe-
nal en adultos. En 2005 la Dirección de Ejecución Penal encargó
a la Asociación de Mediación para la Pacificación de Conflictos
de Madrid, la elaboración de un primer documento que recabara
información sobre los proyectos de mediación desarrollados hasta
el momento en el País Vasco. En 2007 se crea el Primer Servicio
de Mediación Penal de Baracaldo a través de un Convenio con el
Centro Universitario de Conflictos GEUZ, unos meses después

inicia las actividades del Servicio de Mediación Penal Vitoria-

Gasteiz dependiente de la Dirección de Ejecución Penal. En 2008
son dos los nuevos servicios en Bilbao y San Sebastián. Los Ser-
vicios de Mediación Penal se han encuadrado entre los Servicios
de Cooperación con la Justicia, dependientes de la Dirección de
Ejecución Penal, junto con el Servicio de Asistencia a la Víctima,
el Servicio de Asistencia al Detenido y el Servicio de Asistencia a
la Reinserción.95
3. Rioja: se puso en marcha como proyecto en 2000 (convenio
firmado entre Gobierno de la Comunidad, Ministerio de Justi-
cia, Consejo General del Poder Judicial), no tiene en cuenta la
gravedad del delito sino que atiende a que sea eficaz realmente;
distingue entre profesionales de la oficina de atención a la víctima
y mediadores del nuevo servicio; comienza con el consentimiento
de la víctima que abre la fase de evaluación conjunta por fiscalía
y órgano judicial para precisar términos de la acusación, y luego
se invita al victimario a aceptar; en caso necesario se suspende el
proceso penal hasta transcurrir el plazo de cumplimiento de obli-
gaciones asumidas por el culpable, el cual termina sobreseído o
fallado con atenuante, con efectos en la suspensión de ejecución
de penas de prisión o sustitución de éstas por otras de distinta
naturaleza.
4. Madrid: es loable la función de la Asociación de Apoyo de
Moratalaz, de donde proceden fundamentalmente las iniciativas.
95 Informe sobre los Servicios de Mediación Penal, julio de 2007-mar-

zo de 2008, e Informe Sobre los Servicios de Mediación. http://www.justi-
zia.net/ (consultada en julio de 2012). El primer informe ofrece informa-
ción sobre los Juzgados de Baracaldo y Vitoria. El segundo informe ofrece
datos sobre Baracaldo, Bilbao, San Sebastián y Vitoria. Las mediaciones
realizadas, según el informe de 2008, fueron directa, indirecta y mixta.
Se realizaron un total de 207, de las cuales 97 fueron en Baracaldo, 13 en
Bilbao, 6 en San Sebastián y 91 en Vitoria. En Baracaldo hubo acuerdo
en 78 mediaciones; 12 en Bilbao, 4 en San Sebastián y 69 en Vitoria. No
hubo acuerdo en 19 casos en Baracaldo, 1 en Bilbao, 2 en San Sebastián
y 12 en Vitoria. El Servicio de Mediación Penal finalizó la mediación en
Vitoria en 10 casos.

Esta Asociación atiende principalmente casos en los que se ven

involucrados jóvenes con problemas de drogas y el Ayuntamiento
de Madrid los subvencionó para extender su acción a los adultos;
la falta de base legal o reglamentaria obligó a buscar soluciones
oficiosas, alcanzando un acuerdo con la Fiscalía para remitir di-
rectamente a la víctima la carta del equipo mediador con la ofer-
ta de participar una vez que el infractor manifiesta su voluntad
de hacerlo.
5. Sevilla: en la provincia de Sevilla durante el primer semestre
del año, se han tramitado 339 conflictos de menores en Sevilla
gracias a la mediación penal, con lo que se ha evitado la interven-
ción del juzgado de menores.
No todas las infracciones penales que cometen los menores de
edad tienen que acabar ante el juez de menores. La mediación
penal consiste en una medida que suele pasar “muy desapercibi-
da” en el ámbito de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor,
a pesar de que consigue “muy buenos resultados” sobre todo en
lo que se refiere a los hechos menos graves, como las faltas que
cometen los menores.96
La mediación se inicia cuando la Fiscalía de Menores, que es
la competente en la instrucción de los delitos y faltas cometidos
por los jóvenes, considera que es factible resolver el conflicto sin
llegar al juzgado e inicia este procedimiento. Entonces, “se habla
con el menor y antes de sentarlo en el juzgado, se le enseña que si
fue capaz de generar el conflicto, también debe tener capacidad
para resolverlo”, explica Carmen Belinchón.
La medida, que incluye la petición del “perdón” a la víctima u
ofendido, resulta plenamente educativa “para el menor infractor
y para la propia víctima”. Lo importante de este impulso a la me-
96 Belinchón, Carmen, directora de justicia juvenil y cooperación, en

Sevilla, entrevista para el Diario de Sevilla, 6 de agosto de 2012, http://www.
diariodesevilla.es/article/sevilla/1324282/la/junta/impulsa/la/mediacion/extraju
dicial/con/casos/seis/meses.html#.UB-P4KxE_uo.twitter (consultada en agosto
de. 2012).

diación penal en materia de menores es que se está “empezando

a inculcar una cultura de resolución de conflictos”. 97
De las 339 mediaciones tramitadas hasta junio, sólo en 14 ca-
sos se consideró finalmente que el acuerdo era inviable. Por sexos,
el número de mediaciones realizadas a menores varones supuso
un 82% de los casos, mientras que las mujeres representan el
18% restante.
Actualmente, en Sevilla existen diversas propuestas para regu-
lar temas relacionados con la mediación. Se pretende impulsar la
mediación a cargo de policías, funcionarios municipales y jueces
de paz como una forma de “pacificar la vida ciudadana”.
Los juicios de faltas son en su mayoría “producto de una mala
gestión del conflicto”, por lo que si intervienen en ellos “perso-
nas con cierta formación en mediación, como policías o funcio-
narios municipales, podrían resolverlos sin derivarlos al juez de
instrucción”.98
La junta de Sevilla ya ha comenzado a dar formación en ese
sentido a policías locales porque el momento de mediar es cuan-
do ellos intervienen, nada más producirse el conflicto, de forma
que si entonces se consigue el acuerdo entre las partes “no ten-
drían ni que hacer atestado, sino sólo dar cuenta de la conformi-
dad” y no haría falta llegar a juicio.
El consejero explicó que “una resolución judicial es una deci-
sión impuesta a las partes, y a la que pierde no le satisface nada”,
lo que contribuye a la mala imagen de la justicia.
La ventaja de la mediación es que la solución “la crean, la ge-
neran y la aceptan las dos partes, por lo que es más satisfactoria”.
“A ello se suma que es más rápida, porque no exige el proceso
garantista que se necesita para llegar a una sentencia” y la con-
97 Idem.
98 De Llera, Emilio, entrevista a consejero de Justicia en la provincia de
Sevilla, para el Diario de Sevilla, 23 de agosto de 2012, http://www.ideal.es/
jaen/v/20120723/andalucia/junta-forma-policias-locales-20120723.html (con-
sultada en agosto de 2012).

secuencia es que “da celeridad y disminuye la litigiosidad” que

atasca los tribunales.99
99 Diario de Sevilla, 23 de agosto de 2012, http://www.ideal.es/

jaen/v/20120723/andalucia/junta-forma-policias-locales-20120723.html (consul-
tada en agosto de 2012).

CONCLUSIONES
En los tiempos actuales donde el derecho de los derechos huma-

nos y la dignidad humana se han convertido en epicentro de la
legislación de la comunidad internacional, la finalidad y función
de la pena en los Estados que se afirman garantistas, se ha vis-
to redefinida, al igual que el papel del derecho penal. En estas
circunstancias, la pena demuestra la superioridad de la norma
jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene
un saludable efecto preventivo general en la comunidad. Se habla
en este sentido, de prevención general positiva que más que la
intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza
social en el derecho. La pena es un mal necesario, cuestión abier-
ta (determinando su finalidad según las circunstancias), en que se
busca soluciones para un derecho penal más humano.
En la teoría garantista, la justificación del derecho penal se
sostiene en una premisa de prevención doblemente negativa:
como medio de protección social para evitar que se cometan más
delitos, y como herramienta de protección de los sujetos frente
al poder punitivo estatal. Reconoce que la pena, por su carácter
aflictivo y coercitivo, es en todo caso un mal, al que no sirve en-
cubrir con finalidades filantrópicas de tipo reeducativo o resocia-
lizante, porque siempre será un hecho aflictivo. Siendo un mal,
sin embargo, la pena es siempre justificable si (y sólo si) se reduce
a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones so-
ciales, y si (y sólo si) el condenado obtiene el bien de substraerse
—gracias a ella— a informales puniciones imprevisibles, incon-
troladas y desproporcionadas.
La justicia se puede clasificar según el elemento que se atien-
de con prioridad, en: retributiva (el crimen); rehabilitadora (el
delincuente), y restaurativa (la reparación del daño). En función
83

84 CONCLUSIONES
de lo focalizado, también serán distintos los medios empleados,

el modelo retributivo utiliza la imposición de castigo; el rehabi-
litador, el tratamiento, y podríamos afirmar que el restaurativo,
el diálogo.
La justicia restaurativa es parte de los elementos novedosos
que incluyó la reforma constitucional de 2008 en México, año
en que nuestro país da pasos firmes en su consolidación como
Estado garantista.
La justicia restaurativa es un sistema a través del cual los su-
jetos involucrados (o con un interés en particular) en un delito,
deciden de forma colectiva cómo lidiar con las consecuencias in-
mediatas de éste y sus repercusiones para el futuro. Participan ac-
tivamente la víctima, el responsable, las familias y la sociedad. Se
trata de un medio de gestión de conflictos que coloca al diálogo
como la base del proceso, favorece el restablecimiento de la paz
social fracturada por el conflicto, reduce la respuesta estatal vio-
lenta y permite la participación protagónica de la sociedad civil.
Un sistema de justicia restaurativa beneficia a los involucrados
en el conflicto y a la sociedad en general. La práctica de la me-
diación, como parte de este sistema, a cualquier nivel de las rela-
ciones humanas, implica un aprendizaje en la resolución positi-
va de conflictos. Cuando solucionamos un conflicto adquirimos
la capacidad de solucionar conflictos futuros. La mediación y la
justicia restaurativa están inmersas en una cultura de educación
para la paz.
El objeto principal de la mediación penal es brindar a las par-
tes la posibilidad de asumir la responsabilidad sobre el propio
conflicto y adquirir el poder necesario para la búsqueda y toma
de decisiones al respecto. De este modo, la víctima individual se
sentirá resarcida y la sociedad (víctima colectiva) se sentirá más
segura. La mediación penal además de ser uno de los mecanismos
complementarios en el sistema de justicia, constituye un proceso
educativo y de adaptación social fincado en el desarrollo de habi-
lidades sociocognitivas, logrado mediante la experiencia vivencial
y el favorable impacto que produce el encuentro víctima-ofensor.

CONCLUSIONES 85
La mediación no tiene como objetivo atenuar la pena, ni im-

plica una renuncia al ius puniendi del Estado. La justicia restaura-
tiva no se impone como un nuevo paradigma porque no impone
una ruptura con las actuales políticas penales, su elemento inno-
vador es el cambio de enfoque como solución a problemáticas
actuales que cuestionan la efectividad de un derecho penal re-
presor. La inclusión de la mediación a las formas institucionali-
zadas de solución de conflictos jurídicos, no ha sido a través de
la confrontación con los mecanismos actuales, sino a través de la
adaptación al sistema jurisdiccional. No se niega la intervención
del Estado en los conflictos penales porque en las actuales legis-
laciones los casos que llegan a mediación penal son derivados de
la propia jurisdicción, el Estado es el encargado de hacer cumplir
los acuerdos logrados (en caso de que existan), o continuar con
las formas jurisdiccionales (al no existir acuerdo).
En lo que toca a menores infractores, los primeros programas
de mediación penal se remontan a 1974 en Canadá, 1977 en Es-
tados Unidos y 1990 en España, y representan experiencias de
gran valor para nuestro país, quien sin duda ha dado pasos firmes
en la construcción de un sistema institucionalizado y profesional
de servicios de este tipo, tendiente a la consolidación como parte
del nuevo sistema de justicia penal incluido en la Constitución
mexicana desde 2008, pero con esfuerzos que comenzaron años
atrás.
En España, la mediación penal con jóvenes se ha desarrollado
en un contexto de transición entre un sistema tutelar de protec-
ción y atención de menores y un sistema garantista y responsa-
bilizador. Los programas de mediación de este tipo se establecen
sobre la base de la responsabilización del joven respecto de sus
propias acciones y las consecuencias que de ellas deriven. Es la
mediación el vehículo idóneo para que el joven realmente se res-
ponsabilice más allá de la responsabilidad objetiva o la admisión
de responsabilidad, ya que en su contexto éste responde ante sí
mismo y ante los demás por los actos realizados.

86 CONCLUSIONES
El modelo de justicia tradicional no suele tener en cuenta la

importancia de los procesos que llevan a la autonomía y a la asun-
ción de responsabilidad de los ciudadanos respecto a sus conflic-
tos. La mediación representa un proceso de resocialización, de
compromiso, mejora la convivencia, mira hacia el futuro, facilita
que víctima e infractor encuentren una salida que les permita sa-
lir adelante resolviendo y superando verdaderamente el conflicto.
La mediación permite que la respuesta penal tenga una función
sanadora y no quede sólo en la imposición de una sanción, lo que
tiene impactos directos en la inhibición de la reincidencia.
La mediación penal tiene compatibilidad con el sistema ju-
dicial, se trata de una forma autocompositiva intraprocesal que
concluye en un resultado procesal previsto por la ley. Es un proce-
dimiento complementario y óptimo para la resolución de conflic-
tos. A través de la mediación se permite la tutela judicial efectiva.
Tiene un efecto pedagógico positivo que devuelve el conflicto a
los ciudadanos y optimiza los recursos humanos permitiendo el
desarrollo del trabajo judicial.
La mediación aparece como un instrumento que ayuda a dar
solución al conflicto generado por el delito. Sus características
son la voluntariedad, gratuidad, confidencialidad, bilateralidad,
oficialidad y flexibilidad.
Como se observa, la mediación penal en adultos en el contexto
español aún no se regula jurídicamente, sin embargo, los trabajos
han iniciado. Al igual que en México, ante los resultados positivos
con jóvenes, la mediación en adultos parece ser el siguiente paso.
De esta manera, concluimos que aunque la labor de consolida-
ción de la mediación como parte de la justicia restaurativa, dentro
de un contexto de cultura de paz, no ha concluido, sus postulados
y resultados demuestran que se trata de un mecanismo compati-
ble e incluso complementario con un derecho garantista. Evita
que el responsable pierda más que su libertad, para la víctima
representa mayores beneficios que los que podría obtener con la
condena de su agresor e incluso evita el sentido de incertidum-
bre ante el temor a represalias, y la doble victimización por el

CONCLUSIONES 87
propio sistema. Evita también un aumento desmesurado sobre el

sistema penitenciario.
En consecuencia, la justicia restaurativa y la mediación, en los
países en que se encuentran implementadas, contribuyen a fo-
mentar una serie de valores, actitudes y comportamientos que
rechazan la violencia, previenen los conflictos tratando de atacar
sus causas para solucionar los problemas mediante el diálogo y
la negociación entre las personas, los grupos y las naciones, pero
sobre todo atienden la protección de los derechos humanos.

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LA MEDIACIÓN EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL:

JUSTICIA RESTAURATIVA EN MÉXICO Y ESPAÑA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

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Lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho

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Ricardo Hernández Montes de Oca

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Primera edición: 30 de septiembre de 2013

DR © 2016, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

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II. Garantismo y derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

III. Mediación y justicia restaurativa . . . . . . . . . . . . . . . 25

IV. Mediación penal en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

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1 La cultura de la paz consiste en una serie de valores, actitudes y com-

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restricción de su libertad buscando la reinserción social2 sin vul-

2 El artículo 18 de la Constitución Política mexicana fue uno de los

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compatibilidad entre la mediación penal y el derecho penal de los

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La inclusión de la mediación en los actuales sistemas jurídicos no

3 Santiago Mir afirma que todo sistema jurídico penal, a lo largo de la

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1. Teorías absolutas de la pena

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8 MEDIACIÓN EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

estrictamente necesarias”. En la concepción de un Estado liberal,

10 El utilitarismo debe su nombre a que excluye las penas inútiles no

DR © 2013, Instituto de Investigaciones Jurídicas Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General

TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PENAL 9

pacios geográficos, el modelo intervencionista, derivó en modelos

La falta de la utilidad social de las teorías retributivas provoca

Consideran la pena como medio de prevenir los delitos para la

1) La prevención intimidatoria: para la cual la sociedad es un

DR © 2013, Instituto de Investigaciones Jurídicas Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General

10 MEDIACIÓN EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de

Las críticas más fuertes a la teoría de la prevención consisten

Tiende a prevenir los delitos de una persona determinada y no

DR © 2013, Instituto de Investigaciones Jurídicas Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General

TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PENAL 11

linquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su co-

—— La Escuela positiva en Italia.