El Médico de Personas

Para poder desarrollar la temática elegida es necesario abocarnos en un

principio a la evolución del papel del médico socialmente hablando para una
vez hecho esto, poder llegar a la idea de responsabilidad civil médica.

En un principio, en la medicina el profesional gozaba de una posición

socialmente privilegiada, dato no menor es que existía una cantidad reducida
de médicos en comparación con la que hoy existe. También, debemos tener en
cuenta el aporte del positivismo, con una visión de la verdad científica con una
naturaleza irrecusable, donde el profesional en su posición de representante,
hacia frente a la anterior práctica de la medicina curativa "folclórica".

Una vez logrado esto, puede hablarse de la existencia de un vínculo afectivo o

de confianza, donde existe un conocimiento acerca de los perfiles de los
pacientes bastante más completos e incluso en aspectos extra científicos. En
conclusión, se consideraba al paciente como un ser humano en su
individualidad y una escucha activa y más consciente del médico respecto de la
problemática.

Otro factor que favoreció la concepción de “médico de personas” (esto es, en

su individualidad), era que existían en ese momento pocas verdades
científicamente verificadas. Así es que en esta línea, la mayoría de las
desgracias eran atribuidas a la fatalidad, al destino, a lo imprevisible, a la
aleatoriedad. Nada obligaba al médico, su voluntad era autónoma, casi sin
restricciones.

En general, existía una convicción del carácter ascético de la profesión de los

médicos y muy pocos veían en ella un contrato que los obligara jurídicamente
con el enfermo. Inclusive se apuntaba al status quo social que poseían, como
una especie de principio de autoridad emanada del título universitario que éstos
poseían. Lo que se intentaba era brindar un encuadre teórico a la “total libertad
de curación de los enfermos.

La regulación de la medicina

En el contexto que desarrollamos anteriormente, la preeminencia de la moral

sobre el derecho es entendida con claridad por sobre los deberes jurídicos, y
se presentan como integradoras de las distintas partes del sistema y la
actividad médica. Aunque posteriormente, ante la actitud que adquirían los
deberes éticos se pretendió una mayor precisión y fuerza incluyéndolos en los
"Códigos de Ética Médica" donde se establece entre otros aspectos: un
carácter humanista y ascético de la profesión, las obligaciones del médico con
el paciente, las pautas para la “dignidad profesional”, el mantenimiento del
secreto, la prudencia en los anuncios publicitarios, el reconocimiento del
derecho a percibir honorarios, las reglas de las juntas médicas y las consultas,
de los casos de urgencias, de los reemplazos y en general todo aquello referido
a la naturaleza de la actividad.

También se incluye un título referido a la responsabilidad profesional, que

surge cuando se actúa con imprudencia, impericia o negligencia, se hace un
diagnóstico utilizando métodos carentes de valor científico, o se incurre en
actuaciones ilícitas según el derecho común.

Ante el tratamiento de la actividad profesional, el campo jurídico no ejerce

presión. Quizás se debe esta connotación, a la concepción romanistica que
consideraba que los servicios prestados por profesionales liberales gozaban de
un status especial. En Roma antigua, era clásica la distinción entre el trabajo
manual y el intelectual. El grado de certeza con respecto a esto, aumenta
cuando tenemos en cuenta que en Roma la medicina tenía un carácter mágico
y la enfermedad era algo sobrenatural por tanto constituía una negociación
divina, la terapia de ésta. Indudablemente, esta práctica requería un
fundamento de consenso de creencia que a veces era incompatible con la
percepción de un salario en la "vida real".

La llegada de los médicos griegos a Roma, que se produce debido al llamado

de los romanos por una gran pestilencia en el año 239 a.C. logró una gran
transformación. Los médicos tenían todo el conocimiento pero no tenían
recursos para sobrevivir. Por eso, la necesidad fue la que les hizo desafiar el
perjuicio romano y se hicieron pagar por la enseñanza que daban.

Durante el imperio habían tres categorías de médicos los esclavos comprados

por las familias los funcionarios del estado y y los funcionarios de la corte que a
veces desempeñaban un papel político. (Cita) Aquellos que fueron
considerados dignos siguieron conservando un estatus privilegiado percibir
honorarios por su actuación otorgándoseles la extraordinaria cognitio del pretor
que implicaba el reconocimiento de un estatus especial del profesional. (Cita)
aunque esto significó un mayor rigor legislativamente hablando, que se reflejó
en penas severas como deportación y decapitación de los médicos que causen
la muerte a sus pacientes (ley cornelia) o la responsabilidad por daños
producidos por impericia (ley aquiliana).

Posteriormente, pero dentro de la misma estructura del pensamiento surge la

doctrina de la responsabilidad aquiliana del profesional. Esto es que el médico
adquiere los conocimientos necesarios, y es ante la sociedad que debe prestar
responsablemente un servicio y desde luego lo realiza de acuerdo con su
propia conciencia, si surge un incumplimiento de sus deberes hablaremos de
responsabilidad.

Por lo expuesto, se entiende que el título universitario lo que crea es una

presunción de idoneidad y también una visión acerca de que existe una
carencia de elementos para que sean jueces y no una pericia medica la que
juzguen a los médicos, ya que la reparación debe tener sus límites y los
profesionales incurren en una culpa especial. Debido a esto, surgen dos
puntos importantes: en cuanto a la función "guardiana" reaccionando a los
casos muy graves y en relación a la prueba, será el paciente será el que
deberá probar fehacientemente una actuación del médico que genere
obligación de reparar el daño causado.

En este enfoque introductorio, no debemos omitir referirnos a la tecnología

jurídica que, en coherencia con la práctica, los valores y la función normativa
en materia de responsabilidad tiene caracteres específicos.

En primer lugar, la noción de qué hay una función pública y una

responsabilidad aquiliana. Ello posiciona restrictivamente en cuanto a la
culpabilidad ya que sólo se responde por dolo o cuando hay una culpa
profesional. Éste último elemento es esencial para evaluar la teoría ya que
luego sufrirá transformaciones. Por tanto se habla de la existencia de una culpa
profesional distinta de la culpa común y que aquella no es susceptible de
generar responsabilidades es decir que los médicos responderían solamente
por los casos de culpa grave o lata. La tesis de la irresponsabilidad o
“responsabilidad eufemística” según Mosset Iturraspe, a la cual conducen
ambas teorías enunciadas anteriormente.

El Médico de Masas

En la actualidad se han producido modificaciones profundas en cuanto a la

prestación de salud, de magnitud tal que se trata de una idea completamente
diferente al de la “medicina en una sociedad de personas”.

En primer lugar se habla de la fractura de la relación médico paciente en la cual

La imagen de éste último, se diluye para el médico que constituye ahora una
“pieza” de un sistema. La atención médica en serie, lleva a cabo la disolución
de los lazos que vinculaban al profesional con su paciente por lo cual, se
enfrenta con la enfermedad “cosificando” al enfermo.

El segundo punto tiene que ver con el ejercicio individual de la medicina que
cede terreno en favor del ejercicio colectivo de la misma. Esta prestación
colectiva tiene notorias ventajas, como la posibilidad de alcanzar un nivel de
perfeccionamiento con el acceso a tecnología sofisticada, la conformación de
equipos de trabajo y la democratización de la prestación(cita).

Paralelamente, surgen problemas en cuanto al ocultamiento del verdadero

servicio que se presta debido a que la conducción de los grandes centros es
encarada como una función comercial. Los pacientes son considerados como
clientes entonces es preciso asegurar que van a pagar el servicio lo que lleva
de la mano a la exigencia de depósitos previos a las atenciones al ejercicio de
un derecho de retención sobre el paciente para que sus familiares obtenga los
recursos para el pago y varias formas similares con un mismo objetivo.

Las ventajas comerciales de la prestación masiva alimentan su propio

crecimiento, colocando en desventaja a la prestación individual que no tiene
acceso a los recursos de aquéllas.

El tercer punto a desarrollar hace referencia a la especialización, ya que con

una concentración desmesurada se excluyen los aspectos generales del
conocimiento y esto se traduce en prestaciones inconvenientes para el
paciente y la búsqueda de las causas de la dolencia siempre será en el plano
de su especialidad.
Muchas veces el problema no se desenvuelve solamente en el plano teórico,
sino que también suele ocurrir que los estudiantes de medicina se dedican a un
especialidad particular por cuestiones económicas porque no está
suficientemente explotada por qué en su lugar de futuro ejercicio profesional no
hay especialistas de determinado ramo y por qué existe a veces una necesidad
lucrativa y no intelectual.

En un siguiente punto, no debemos suprimir a la industria del medicamento

que contribuye de una manera determinante a introducir criterios comerciales
en la prestación de salud que distorsionan la farmacología. Se denuncia el
carácter exclusivamente competitivo del mercado farmacéutico ya que para
quienes elaboran un medicamento, éste es una mercancía, su principal
vendedor es el médico y la única víctima es el comprador es decir, el
paciente.

También, hemos de mencionar la situación social del médico deteriorada

sustancialmente en relación al período anterior ya es el médico de las mutuales
de los sindicatos o del Estado totalmente distinta a aquella imagen del
profesional acético que sin premios económicos se abocaba el cumplimiento de
sus objetivos superiores. Existe una competencia debido a la excesiva cantidad
de profesionales ya no existe atadura de confianza o afectiva entre el
profesional y el paciente tanto es así que el ejercicio profesional se despoja de
sus caracteres liberales yo no hay una libertad irrestricta sino un determinante
complejo que internaliza pautas de acción típicas de la medicina
contemporánea.

Para finalizar este primer análisis, puede observarse tambien una evolución en
cuanto a la separación entre práctica y experimentación de la ciencia médica.
La investigación científica actual requiere un trabajo interdisciplinario
disponibilidad de recursos y sofisticación tecnológica inalcanzable para el
común de los profesionales.

Este proceso parece acentuarse con el transcurso del tiempo y ser

irreversible.La vanguardia y todo el espectro de las ciencias novedosas son
extrañas al médico común. La práctica médica "común" o cotidiana se
desenvuelve con pocos elementos y hay una normalización o estandarización
del diagnóstico y tratamiento en la mayoría de los casos.
La situación del paciente

Al disolverse los lazos de "confianza" y personalismo en la relación médico-

paciente, este último ya no es protagonista esencial del proceso curativo,
debido a la cosificación como ya hemos mencionado que influye en la
sensación de inferioridad de pacientes respecto de su capacidad de decisión o
su consentimiento. El vínculo es sustentado en la confianza en el sistema de
salud y en la cientificidad del mismo este fenómeno proporciona el paciente un
elemento que aunque es precario le sirve para atreverse juzgar las actuación
profesional.(cita)

Pag 521 y sigs

El encuadre de la Responsabilidad en el Nuevo Código Civil y Comercial

Para poder realizar un adecuado desarrollo de la temática de responsabilidad

civil del médico, debemos hacer hincapié en aquellas innovaciones que trajo el
CCyCN consigo. Podrán observarse además del desarrollo de conceptos como
salud y persona, la unificación de las esferas de responsabilidad civil
contractual y extracontractual.

Los siguientes artículos resultan indispensables para comprender la nueva

regulación de la responsabilidad:

Mediante el artículo 1768 se incorpora el principio general:"profesionales

liberales: la actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva...".

Ésta directiva guarda relación con aquello que establece el artículo 774 incisos
a) y b) en cuanto a obligaciones de hacer: "a) realizar cierta actividad con la
diligencia apropiada independiente de su éxito (...), b) en procurar al acreedor
cierto resultado concreto con independencia de su eficacia (…) "

En un segundo aspecto, el artículo 1721 regula los factores de atribución: "...

La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o
subjetivos. En ausencia de normativa el factor de atribución es la culpa".

Conforme el art 1724: Los factores subjetivos son la culpa y el dolo.

La culpa se establece en el art. 512 del Código de Vélez: consiste en la omisión

de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un
daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.

El mencionado artículo 1768 luego de incorporar el principio general de la

responsabilidad subjetiva, fija la excepción de que "se haya comprometido un
resultado concreto" en cuyo caso el factor es objetivo.

El artículo 1722 señala que "el factor de atribución es objetivo cuando la culpa
del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, en tales
casos el responsable se libera demostrando la causa ajena excepto disposición
legal en contrario". Por otra parte, el art. 1723 en relación con el art. 1768 del
CCyCN dispone que "la responsabilidad es objetiva cuando de las
circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado". Además el régimen actual,
contempla una distinción importante en materia de relación causal. En efecto,
conforme el artículo 1726 CCYCN la regla general es que se indemnizan las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, que tienen nexo de
causalidad adecuado con el hecho generador salvo disposición legal en
contrario.

No obstante, en casos de materia contractual, el Código se centra en la

previsibilidad de la conducta del contratante por lo tanto y siguiendo el art 1728
CCYCN se indemniza en todos los casos, las "consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de la celebración" con la
salvedad en caso de dolo donde "la responsabilidad se fija tomando en cuenta
estas consecuencias al momento del cumplimiento".

Además es de especial importancia, la valoración de la conducta por lo cual

sienta estas reglas:

- Cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento

de las cosas mayor es la diligencia exigible a la gente y la valoración de
la previsibilidad de las consecuencias (primer párrafo);
- Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o la
facultad de intelectual de una persona determinada (tercer párrafo
primera parte)
- Cuando existe una confianza especial se debe tener en cuenta la
naturaleza del acto, las particulares condiciones de las partes y
condición especial del agente en base a la cual se contrató (conf. 2º y 3º
párrafo, ultima parte).

Por ultimo, no debemos suprimir las diferencias específicas con la unificación

de la responsabilidad contractual, que pueden subsistir en cada contrato con
base en el articulo 1082 CCyCN. Es decir, que los daños que deriven de la
extinción, modificación y adecuación del contrato poseen orden de prelación.
En primer lugar, la indemnización del daño se produce teniendo en cuenta las
normas propias de cada tipo contractual. En segundo lugar, por las normas
generales de los contratos relativas a la extinción, modificación o adecuación
del contrato (Libro Tercero, Titulo II, Capítulo 3). Y por ultimo, por las normas
de responsabilidad civil (Libro Tercero, Titulo V, Capitulo 1); la reparación
incluye un reembolso parcial o total de los gastos ocasionados por la
celebración del contrato y los tributos que lo hayan gravado, según el inciso b)
del articulo mencionado al principio del párrafo. Si lo que se pactó fue una
clausula penal, se aplicaran los artículos respectivos.