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c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del
Código Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código
Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del
Código Penal;
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y
en el inciso 5 del artículo 174, del Código Penal;
i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal.
Esto es: Art. 5° de la Ley 23.737; Contrabando; Terrorismo; Corrupción de
Menores; Prostitución de Personas y su explotación económica;
producción, financiación, ofrecimiento, comercio, publicación, facilitación,
divulgación o distribución, por cualquier medio, de toda representación de
un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales
explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos
en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos
menores, el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las
descriptas en el párrafo anterior, ya sea con o sin fines de distribución o
comercialización; Privación ilegal de la libertad coactiva; Desaparición
forzada de personas; Secuestro Extorsivo; Trata de personas; Fraude en
perjuicio de alguna administración pública; Cohecho y tráfico de
influencias, Malversación de caudales públicos, Negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, Exacciones ilegales,
Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados , Prevaricato;
Asociación Ilícita y Delitos contra el Orden Económico y Financiero.
Antecedentes extranjeros.
En el ámbito del derecho europeo continental, podemos mencionar
que el instituto aparece en el ordenamiento italiano en el ámbito de la ley
relativa al terrorismo -en el auge de las llamadas Brigadas Rojas-, en
relación con el tráfico de estupefacientes y la asociación ilícita vinculada a
dicho comercio, y en el marco de la ley relativa a las organizaciones de
tipo mafioso.
En el derecho alemán, se contempla para la pertenencia a una
asociación criminal, en la medida en que el autor revele voluntariamente
delitos cuya planificación conozca y todavía puedan ser evitados, o se
esfuerce en impedir la continuación de la asociación o la comisión de
alguno de los delitos que constituyen su objeto. En ese contexto, se
faculta al juez a reducir la sanción o incluso prescindir de ella.
En el francés, se contempla también para lo que se denomina
pertenencia a una asociación de malhechores y funciona como una excusa
absolutoria fundada en el arrepentimiento activo.
En el español, se prevé el instituto para supuestos de narcotráfico y
de terrorismo.
Ahora bien, en el derecho latinoamericano, la legislación brasileña
sancionada en el año 2013 -que luego comentaremos- ha tenido una
enorme trascendencia político-jurídico-institucional.
En ese marco, la policía federal brasileña inició hacia el año 2014
una investigación en una estación de servicio y lavado de autos -lava jato o
lavado jet de carros en portugués- que fue la punta del iceberg de una
pesquisa que puso al descubierto una enorme red de lavado de dinero que
luego vincularía a la empresa Petrobras y a la constructora Odebrecht con
funcionarios políticos de alto nivel. La red así descubierta, vinculó también
a muchos diputados y ex gobernadores de Brasil y a múltiples funcionarios
de otros países de América Latina. Los investigadores entendieron que
empresarios de la firma Petrobras, que había crecido mucho por los altos
precios internacionales del petróleo, y de otras sociedades comerciales,
habrían abonado en forma ilegal sumas de dinero a funcionarios públicos
para obtener contratos con el estado y otras formas de beneficio ilegal.
Los acuerdos realizados en el marco de la nueva ley brasileña, con
funcionarios de Odebrecht y de otras empresas, a la luz de la ley relativa a
organizaciones criminales y colaboración premiada, permitieron un gran
avance en las investigaciones.
A continuación, una breve síntesis de la normativa brasileña en esta
cuestión. La ley de ese país habilita al juez, a requerimiento de partes, a
conceder el perdón judicial, reducir en hasta dos tercios la pena privativa
de libertad o sustituirla por restricciones de derechos a aquél que presta
colaboración efectiva y voluntaria con la pesquisa en el proceso penal,
siempre que dicha colaboración permita los resultados que marca la ley.
Ellos son identificar a los demás coautores o partícipes de la organización
criminal, revelar la estructura jerárquica o la división de tareas, prevenir
delitos relacionados, recuperar total o parcialmente el producto o
provecho del delito, o localizar a la eventual víctima siempre que ella
tenga preservada su integridad física.
Si la colaboración fuera prestada con posterioridad a la sentencia, la
pena podrá ser reducida a la mitad.
El juez no participará en las negociaciones realizadas entre las
partes para formalizar el acuerdo de colaboración. El acuerdo se realizará
entre la policía o el representante del Ministerio Fiscal, por una parte, y el
investigado o su defensor, por la otra.
Fundamentos constitucionales.
En primer lugar debemos señalar que la Carta Magna en modo
alguno impide la confesión en un proceso penal. Lo que la C.N. veda
enfáticamente es la coerción o tortura o incluso engaño para obtener la
confesión. En efecto, establece el Art. 18 que nadie será “obligado” a
declarar contra sí mismo. A fin de aclarar puntualmente este aspecto, ha
sostenido reiteradamente la Cámara Federal de Apelaciones de San
Martín, Sala II, que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física
o moralmente a una persona a confesar un delito con el fin de obtener
comunicaciones o expresiones verbales que deberían provenir de su libre
voluntad -causa 7231, Buldine, Mas y otros, de la Sec. Penal 4 resuelta el
23 de agosto de 2017, entre muchas otras-. Con muy buen criterio la CSJN
ha sostenido que tal cláusula constitucional importa también la exclusión
de la prueba obtenida bajo apremios o en forma ilegal, al igual que la veda
en el uso de los medios de juicio que deriven de esa prueba ilegítima. -
conf. C.S.J.N. en la muy citada jurisprudencia Charles Hermanos,
Montenegro, Rayford, Daray etc.-. Tal doctrina es conocida como el fruto
del árbol venenoso.
En esa misma línea ético-legal, ya la Asamblea del año 13 había
abolido toda forma de tortura y de tormento a los presos, que
obviamente, entre otras cosas, se aplicaban para obtener la confesión del
imputado.
Ahora bien, las previsiones, fundamentos y motivaciones que
llevaran a la sanción del instituto en análisis, incluyen también otros fines
procesales como el avance de la investigación, el descubrimiento y
detección de otros culpables, la ubicación de víctimas escondidas, la
posible incautación del producto del hecho, la cesación del delito ya
iniciado, etc.
En el contexto descripto, entendemos que, en el instituto bajo
análisis, la confesión que aporte elementos de juicio de interés para la
causa, en un acuerdo firmado por el imputado y con la asistencia del
defensor, que debe ser luego evaluado y homologado por el juez de la
causa, no contraría lo dispuesto por el Art. 18 de la Carta Magna, en la
medida en que haya mediado discernimiento, intención y libertad de
realizar el acto. En todo caso, el decisorio de homologación judicial debe
ponderar esos aspectos y considerar si hay objeciones de coerción. Más
allá de las otros tópicos que debe evaluar. Puesto que la homologación
constituye un acto jurisdiccional de control de legalidad constitucional e
infra constitucional. De forma tal que es requisito especial para la
convalidación, claro está, que el acto haya sido voluntario -Art. 10 de la
ley-
Las cuestiones relativas al mérito y conveniencia de la confesión, los
motivos personales y procesales para hacerla y aportar información y sus
consecuencias, quedan en realidad en la ponderación del imputado y del
defensor y son ajenas a las consideraciones judiciales para la
homologación y la valoración del acto. En ese marco de libertad de
elección del inculpado y su defensor, se encuentran también la evaluación
de la incidencia sobre la eventual pena y su forma de cumplimiento, la
posibilidad de obtener o no la libertad procesal, los riesgos que se corren
respecto de otros imputados que se inculpan, las consecuencias
procesales y penales de mentir en la indagatoria, etc.
En todo caso, debe consignarse que la C.N. garantiza que la
confesión debe ser libre, pero no apaña el derecho a mentir en la
declaración como una garantía procesal supra legal, ni mucho menos
asegura beneficios para quienes son falaces en ese acto o esconden
información trascendente para la investigación.
La búsqueda de la verdad es un principio básico relativo a los fines
del proceso (en esa línea, José I. Cafferata Nores, la excarcelación, T 1 pag.
24, 2 edición ed. Depalma) que va en consonancia con el principio ético
constitucional antes enunciado en el fallo citado de la C.S.J.N. En ese
marco, el derecho infra constitucional, está habilitado para otorgar
beneficios a un imputado colaborador, siempre que se pronuncie con la
verdad. Y también a prever una sanción adicional para quien pretende
acogerse al beneficio pero en realidad miente, con lo cual su conducta
genera un enorme daño procesal sobre la investigación y potencialmente
para otros inculpados. De modo que es legítimo que su accionar
mentiroso resulte típico de nuevo delito -cuando pudo haber elegido
callar sin sanción alguna-. Máxime cuando el imputado tomó junto a su
defensor la decisión de aportar información de interés, a sabiendas de las
consecuencias legales de beneficio o perjuicio, que ello podría acarrearle.
De manera que la previsión de pérdida de beneficio para el mentiroso que
pudo haber guardado silencio, y de tipificación de nuevo delito, consulta
también adecuadamente los principios constitucionales y éticos
enunciados.
Ahora bien, cabe abordar los posibles cuestionamientos prácticos
que podría merecer el instituto para aquellos casos en que la disminución
a la pena de la tentativa podría tener incidencia en la excarcelación o
exención de prisión. En especial, si se trata de un acto obrado libremente
aquél que se realiza para obtener un beneficio de libertad procesal, o de
sanción no efectiva al término del juicio. Al respecto, entendemos que si el
acto de acuerdo ha sido obrado, como corresponde, esto es libremente,
bajo asistencia de letrado de confianza, con pleno conocimiento de las
consecuencias procesales, y pasa luego el control legal de homologación
en la forma pertinente -que debe ponderar el cumplimiento del Art 18 de
la C.N., en particular si hubiera objeción del confesante o su letrado al
respecto-; en esas condiciones el acto queda legitimado desde la órbita
constitucional.
Distintos y de menor entidad, serían los cuestionamientos de esa
índole que podría merecer por parte de la defensa de otro hipotético
inculpado B, la confesión del imputado A que incrimina a su vez a B.
Porque no es el tercero imputado B el que debe garantizar la libertad de la
declaración de A, si no ha habido objeciones en ese sentido por parte a A y
su defensa. Pues no es la asistencia letrada de B la que debe custodiar los
derechos constitucionales de A. Máxime cuando resulta evidente que su
interés no radica en defender las garantías de un tercero, sino en
desmerecer, del modo que le resulte factible, el de su propio asistido. En
tal caso, tales eventuales observaciones deben ponderarse por la vía de la
acreditación o no de verdad. Lo cual remite exclusivamente a las
consideraciones generales de valoración de la prueba.
Pues no debe confundirse la inconveniencia que le genere a B las
imputaciones de A, con que se hayan vulnerado los derechos
constitucionales de A.
En suma, la tensión que se genera por un lado, entre el derecho a
conocer la verdad en el contexto de la cláusula operativa del preámbulo
de "afianzar la justicia", y por otro, las disposiciones del Art. 18 de la C.N. -
defensa en juicio y debido proceso-, se resuelve a nuestro juicio con
sustento fáctico en el acogimiento voluntario y libre a un régimen cuya
naturaleza y consecuencias se conoce, bajo el resguardo de asistencia de
la defensa.
En esta misma línea de convalidación de la constitucionalidad del
instituto en análisis, se ha pronunciado recientemente la Cámara Federal
de Apelaciones de Capital, al rechazar el planteo de inconstitucionalidad
deducido por la defensa, y sostener en el plano fáctico que el imputado
conocía las disposiciones legales y las consecuencias de sus
manifestaciones, cuando se le hicieron saber en presencia de su defensor.
De modo que en ese contexto, no hay coerción ni engaño porque las
reglas están claras desde un principio y quien se acoge al mecanismo que
prevé la ley las conoce cuando voluntariamente elige ese camino. De
forma tal que no resulta obligado ni normativamente ni físicamente a
transmitir información útil...es el imputado y su abogado quienes deberán
calcular cuáles son las consecuencias más ventajosas para sus intereses.
Por lo que la ley en cuestión no puede considerarse inconstitucional bajo
el argumento de que atente contra el derecho de defensa en juicio o
contra la prohibición de la autoincriminación forzada. -Cámara Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, c. Valiente, Juan
CCC13669/2018/1/CA1, resuelta el 5 de octubre de 2018-.
Naturaleza jurídica.
En el marco de lo que en doctrina se conoce como derecho
"premial", se trata de un beneficio de reducción de pena, que tiene
naturaleza de derecho material, en tanto fija una escala penal distinta,
atenuada. A la par que obviamente, está contemplado en el código de
fondo. Ello, más allá de que especifica momentos y particularidades
procesales para su operatividad. Por lo demás, la referencia normativa
sobre que se trata de un beneficio, surge reiteradamente en los Arts. 1, 2,
5, 7 c, y 11 de la ley.
Ello significa que es necesario un aporte verídico y trascendente por
parte del colaborador, que se retribuye o premia con la disminución de
pena. De modo que se trata de una ganancia que se obtiene como
consecuencia de un acto libre y propio. Obsérvese que la ley no habilita la
exención de sanción, lo que por una parte sostiene claramente el principio
ético del instituto, y por otra indica que el sujeto no se trata de un mero
delator, sino de un arrepentido colaborador que mantiene su
responsabilidad penal.
En otro orden de cosas, la invitación a las provincias que se realiza
en el Art 18 de la ley, es al solo efecto de adoptar las normas procesales
concordantes, si fuere menester. Pero no quita plena operatividad a las
demás regulaciones de la ley, tales como requisitos, reducción de pena,
sanción en caso de desvío de la investigación. Incluso también es aplicable
en las distintas jurisdicciones territoriales, el momento procesal
contemplado en la ley, en caso de que resulte compatible.
Adviértase que no es el único instituto de derecho de fondo que
contiene menciones procesales. También por ej. la prescripción, la
suspensión del juicio a prueba etc.
Requisito subjetivo.
El beneficiario debe ser parte. Esto implica que sea o pueda ser
imputado en la causa. Tanto como autor, coautor, partícipe primario,
secundario, instigador o encubridor, puesto que la mención legal de
partícipe implica un término genérico y amplio, a la par que el encubridor
también es “parte” en el proceso en calidad de imputado. De modo que
no pueden ser beneficiarios los testigos, peritos, ni personas totalmente
ajenas al proceso. Pero no es preciso que el inculpado ya esté legitimado
pasivamente. Puede presentarse en forma espontánea -por ej. en los
términos del Art. 279 del C.P.P.N- y quedar como imputado a partir de su
declaración y aporte.
Requisitos objetivos.
Primero. Temporal. Durante la sustanciación del proceso. Esto es
desde la denuncia, iniciación de oficio, prevención, desprendimiento de
otra causa, etc. El límite temporal es el auto de elevación a juicio en el
actual procedimiento nacional, o cierre de la investigación preparatoria o
acto procesal equivalente en los procedimientos provinciales. En el actual
sistema de rito federal, los pasos procesales serían los siguientes: luego
del procesamiento firme, el juez, si estima que no hay medidas pendientes
de investigación, corre vista a la querella y al fiscal. Cumplido el
requerimiento de elevación se corre traslado a la defensa para que, si lo
estima pertinente, se oponga a la elevación a juicio. Si no contesta, o si se
opone sin fundamentos atendibles, el juez dicta el auto de elevación a
juicio. Y se termina allí la oportunidad de acogerse a los beneficios de la
ley. Cualquier confesión posterior o aporte de información también son
válidos. Pero debe ser atendida dentro de la escala penal original, sin la
disminución de la tentativa.
En cuanto a la normativa específica del nuevo C.P.P.F. sobre el límite
temporal, ya lo hemos referido anteriormente.
Ahora bien, el tiempo que establece la ley es razonable. En primer
lugar, porque es preciso realizar las medidas instructorias de verificación,
antes del cierre de la pesquisa. En segundo término, para evitar que se
utilice un supuesto aporte para dilatar el trámite de la causa.
Aunque debe también recordarse que para el otorgamiento del
beneficio, tendrá prioridad el arrepentimiento más temprano.-Art 5 inc e.
de la ley-.
Segundo. Contenido del aporte. El imputado arrepentido debe
brindar información o datos precisos, comprobables y verosímiles. Ello
excluye la información genérica, vaga, sin incorporar circunstancias de
modo, tiempo y lugar, y de personas, en tanto sea posible en el caso
concreto. Los datos deben ser creíbles y factibles conforme a la
experiencia y el orden habitual de las cosas; así sería desechable por
inverosímil por ejemplo, la alegación de que la droga la trajo o el
secuestro extorsivo lo realizó un marciano que venía en un plato volador.
En la misma línea, en efecto, es exigible que lo aportado sea comprobable.
Esto es que pueda ser demostrado también por otro medio, además de la
confesión. Así, cuanto más precisa y circunstanciada sea la información
incluso con aporte directo de prueba o del modo de conseguirla, mayores
serán las posibilidades de lograr la homologación y obtener finalmente el
beneficio de reducción de pena en la sentencia, amén de otros beneficios
procesales. La comprobación puede obtenerse por cualquier otro medio
legal, de cualquier índole, testimonial, pericial, documental, otra confesión
o manifestación de alguien que sea o no arrepentido, indiciaria, registro
domiciliario, secuestro de efectos, inspección ocular, escucha telefónica
dispuesta por autoridad competente, etc.
Este requisito se complementa con lo establecido en el Art. 15, en
tanto sostiene que la sentencia condenatoria no podrá fundarse
exclusivamente en la confesión del arrepentido. De modo que la
comprobación quedará sujeta a las reglas generales de ponderación
probatoria judicial.
Todo lo expuesto le otorga seriedad al instituto en análisis en pos de
evitar incriminaciones falsas y caprichosas a terceros para obtener propia
indulgencia. A lo que se suma lo dispuesto en el Art. 2, que incorpora
como nuevo delito Art 276 bis del C.P., conminado con pena de 4 a 10
años de prisión y con la pérdida del beneficio, a la declaración del
arrepentido que proporcionare maliciosamente información falsa o datos
inexactos.
Son también requisitos los siguientes:
La información aportada deberá referirse únicamente a los hechos
ilícitos en los que el arrepentido haya sido partícipe – esto es como autor,
cómplice, instigador o encubridor-. Los aportes respecto de otros hechos,
podrán tener incidencia en otros procesos, si se cumplieren allí los
requisitos necesarios, pero no habilita que se disparen los beneficios
previstos en la ley en análisis. Asimismo, es preciso que el aporte se
refiera a personas cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a la del
imputado, ya sea porque el otro estaba en una escala jerárquica o
funcional análoga o superior, era un cómplice o tenía un mayor dominio
del hecho en términos de determinar su inicio, continuación, modo de
ejecución o cese, o de cualquier otro modo poseía una responsabilidad
penal igual o superior.
Procedencia.
La ley enumera diferentes requisitos para el otorgamiento del
beneficio. Lo que importa que alguno de ellos debe darse, si o si, para que
proceda el instituto. La enumeración que realiza el Art. 1 de la ley es
alternativa, no acumulativa en orden a requisitos de procedencia.
En efecto, para que este instituto resulte aplicable será preciso que
los datos o la información aportados contribuyan a evitar o impedir el
comienzo -ej. hechos que se están tramando pero que aún no se han
tenido inicio de ejecución- , la permanencia -v.g. delito cuya acción típica
perdura en el tiempo como la privación de libertad con fin coactivo- ,
consumación de un delito -tentativa ya iniciada- esclarecer el hecho que
se investiga -previsto en la norma- u otros conexos -vinculados o
relacionados con ellos en los que el autor haya sido partícipe-, revelar la
identidad -quién es- o el paradero -donde mora o se esconde- de autores,
coautores, instigadores o partícipes de los hechos u otros conexos, aportar
datos suficientes que permitan un significativo avance de la pesquisa-no
estarían incluidos aquellos intrascendentes o menores o de mero detalle o
que no habiliten un progreso importante de la investigación- o el
paradero de víctimas privadas de su libertad -que se mantienen ocultadas
con fines delictivos-, averiguar el destino de los instrumentos -por ej.
armas- bienes, efectos -vehículos usados-, productos o ganancias del
delito -cosas, propiedades u otros bienes como resultado directo o
indirecto como los adquiridos con lo mal habido- , o indicar las fuentes de
financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión
de los delitos previstos en la ley.
Aquí debe incluirse también el requisito que involucra a todos los
supuestos analizados, de que el aporte se refiera a sujetos cuya
responsabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado colaborador–
Art. 3 de la ley-, tal como se consignó anteriormente.
Criterios para la aplicación del beneficio previsto en la ley.
La ley contiene pautas de apreciación judicial para el otorgamiento
del beneficio, que no es lo mismo que lo anterior. En efecto, esto importa
algo distinto a los requisitos para el otorgamiento. Significa que el
legislador aporta una guía de ponderación. El juez deberá considerar
entonces la intensidad, envergadura o trascendencia de las pautas que le
da el legislador a la hora de evaluar la homologación, o la disminución de
pena en la sentencia.
Así, los requisitos de procedencia son mucho más rígidos y alguno
de los supuestos enumerados como tales, debe cumplirse
inexorablemente. En cambio, los criterios contemplados en el Art. 5 de la
ley, son mucho más flexibles y habilitan una mayor discrecionalidad
judicial sobre la intensidad que presenta la pauta de apreciación en el caso
concreto.
En esa línea, como criterio de evaluación para el otorgamiento
deberá ponderarse:
El tipo de aporte que se realiza, la trascendencia de la información
para cumplir el fin primordial de la pesquisa que es averiguar la verdad, y
su mayor o menor utilidad a tal efecto.
La norma contiene dos criterios sobre la gravedad de delitos:
Uno, la de los hechos que se atribuyen al imputado y su
responsabilidad en ellos. Aquí, cabe detenerse en lo siguiente. Todos los
delitos contemplados en la ley son graves para la sociedad. Es justamente
por eso que el legislador ha echado mano a este instituto. Pero también es
verdad que no todos los ilícitos enunciados en la ley están conminados
con la misma escala penal. Por lo que la diferencia en la sanción prevista
puede ser un criterio a sostener. También la reiteración del delito, la
entidad del perjuicio causado y la mayor o menor responsabilidad del
colaborador en el suceso, la escala jerárquica que ha tenido el colaborador
en el hecho, etc.
El otro criterio de gravedad se relaciona con el delito que se
pretende esclarecer, que puede ser igual o distinto al imputado al
arrepentido en cuanto a encuadramiento típico. Se refiere al delito sobre
el cual se proporciona información. Rigen también las pautas citadas
anteriormente, aunque con la aclaración de que la ponderación es inversa
a lo anterior. Esto es, cuanto más grave el delito sobre el que se aporta
datos, más interés habrá para que la administración de justicia los conozca
y por tanto para acordar el beneficio legal.
Luego, también deberá evaluarse el momento procesal en que se
realiza el aporte. Cuanto antes se haga, más favorable será para el
arrepentido. Esto resulta razonable, pues es mayor el beneficio para la
pesquisa. Así es que la ley menciona la prioridad para quien lo hace en
primer término. Lo que no desecha el otorgamiento para quien lo haga
después si el aporte es realmente trascendente.
Formalidades.
La declaración del arrepentido debe registrarse por cualquier medio
idóneo que permita su valoración posterior – art. 7-. Ya sea por escrito,
grabación, filmación, instrumento digital, etc. Esto se debe a que es
preciso garantizar el derecho de defensa en juicio y la bilateralización de la
información que impone la igualdad de armas en el juicio penal. En
particular, la defensa de quien resulte involucrado en la declaración, tiene
derecho a conocer y refutar su contenido en la etapa procesal pertinente.
Ahora bien, el acuerdo de colaboración debe hacerse por escrito
por mandato legal -Art.7-.
Asimismo, dicho acuerdo debe consignar con precisión: A) los
hechos reprochados al declarante arrepentido, su grado de participación y
las pruebas que obran en su contra. Esto es a fin de garantizar el derecho
de defensa en juicio del arrepentido. B) la información aportada por el
declarante con todos los datos relevantes para la pesquisa. C) el beneficio
que la fiscalía acuerda, por la colaboración. La medida de la disminución
de la escala, a la tentativa, está consignada por la ley, pero puede
especificarse, dentro de ese margen, el máximo de pena que la fiscalía se
compromete a requerir. También pueden especificarse las medidas de
protección que la fiscalía acuerda para el caso.
El referido acuerdo se realiza entre el fiscal y el colaborador, ante la
presencia del defensor. A diferencia de la ley brasileña, por la parte
acusadora sólo puede intervenir el Ministerio Público pero no la policía.
Ello resulta más acorde a nuestro sistema judicial. Usualmente se
instrumenta en actuaciones por separado que corren por cuerda del
expediente principal. Es de buena práctica hacerle saber al declarante las
disposiciones de la ley 27304, los beneficios que puede acarrearle y los
perjuicios en caso de que mienta o de que inculpe falsamente a otra
persona o proporcione información falaz. También es conveniente que el
imputado colaborador manifieste si solicita o está interesado en la
protección que le garantiza el Art. 14 de la ley.
Consideración definitiva.
Más allá del acto de homologación durante la instrucción que
dispara y habilita una serie de medidas y posibilidades - confirmación del
aporte, exención de prisión, excarcelación etc.--, lo cierto es que el
momento definitivo de ponderación sobre la veracidad de la confesión, y
del aporte de informaciones, finalmente, la sentencia. Es en ese estado
procesal, por ende, en el que se aceptará o no la reducción de pena y se
fijará, en su caso, la sanción y su forma de cumplimiento -Art. 11 de la ley-.
De modo que, aunque haya mediado homologación, excarcelación del
imputado conforme a la posible reducción de pena a la escala de
tentativa, etc.-, en el momento de la sentencia se reexaminará la cuestión
y se dispondrá lo que corresponda.
Exclusiones.
En primer lugar, dado que la ley en trato, contiene una enumeración
cerrada de los únicos delitos comprendidos, debe señalarse que están
excluidos los delitos no contemplados en el Art. 1.2
Desde otro ángulo, la ley tampoco es aplicable a los delitos de lesa
humanidad -Art. 3-, aunque se encuentren comprendidos en el Art. 1. Así,
por ejemplo, no procede en la privación de la libertad con fin coactivo del
Art. 142 bis, o la agravada del Art. 142 ter del C. P., si se vinculan a lesa
humanidad. La exclusión se justifica y es legítima, en la medida que el
legislador está facultado a elegir a cuáles delitos otorga el beneficio, y a
cuáles no.
Por otra parte, la reducción de pena no es aplicable para la
inhabilitación o la multa -Art 1 in fine-, pero sí procede en los que tienen
pena conjunta, únicamente en orden a la privativa de libertad. Obsérvese
que los delitos de pena conjunta no están expresamente excluidos, sino
que la ley sólo veda la reducción respecto de la multa o inhabilitación.
Para los supuestos de delitos que prevén prisión o reclusión
perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince años de prisión -
Art. 1-. Pareciera entonces que la reclusión puede mutar a prisión, hasta
ese límite.
En el plano subjetivo, quedan excluidos los funcionarios que hayan
ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles de juicio político
establecido en la C.N.
Derogaciones expresas.
La ley, en su Art. 17, dispone la derogación del artículo 29 ter de la
ley 23737, la ley 25241 y el artículo 31 de la ley 25246.
El Art. 29 ter de la ley de estupefacientes contemplaba la posibilidad
de disminución de pena hasta la mitad del mínimo y del máximo o
eximición de pena para los imputados colaboradores respecto de la ley de
estupefacientes y Art. 866 del Código Aduanero. El sistema legal pasa
entonces a ser el previsto en la ley en estudio. Ahora bien, esto trae la
consecuencia de que ya no rige la posibilidad de exención de sanción que
contemplaba el Art. 29 ter. Pero de todos modos, prevalece el principio de
la ley penal más benigna para los hechos anteriores -Art. 2 del Código
Penal-
La ley derogada 25241 contemplaba la reducción de la escala penal
y el sistema de protección para imputados colaboradores con aporte de
información en casos de terrorismo.
Por su parte, la ley 25246 se refiere al encubrimiento y al lavado de
activos. Sólo resulta derogado el Art. 31. El resto mantiene su vigencia.