"El reto de la Propiedad Intelectual en la

Sociedad de la Información"
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Porgiovaniecco- Postado em 01 outubro 2012

Autores: BERMEJO, Guillermo Díaz e CORTÉS, Ignacio Díaz.

En este trabajo vamos a hacer un análisis crítico de la inadecuación de los derechos de autor (copyrights) a la

realidad creada por Internet. Para ello, lo desarrollaremos abordando las siguientes ideas:

Internet ha supuesto una revolución completa que ha transformado la forma de hacer negocios, la forma de

acceder y difundir la cultura y las propias instituciones. Este cambio ha generado que conceptos como la

propiedad, el acceso a la cultura, el pluralismo adquieran un significado distinto.

La propiedad intelectual siempre ha intentado mantener un equilibrio entre los intereses del creador,

otorgándole un monopolio temporal a la hora de explotar su obra, y la sociedad, que podrá explotar tal

creación cuando dicho monopolio termine; pero con la llegada de la era digital y las concentraciones de los

medios audiovisuales se ha producido una ruptura en dicho equilibrio, el titular de los derechos de autor ha

empezado a presionar al poder legislativo para evitar el cambio, para oponerse a determinadas formas de

competencia que las nuevas tecnologías traen, para perpetuar su monopolio a través de unas leyes obsoletas

que han perdido el contacto con la realidad actual.

Es el momento de cambiar, de permitir la evolución, de volver al equilibrio.

1. Justificación del tema elegido y estado de la cuestión en la doctrina y en la

práctica

Hace mucho tiempo que la práctica habitual de la industria es culpar a la tecnología de cualquier descenso en

las ventas. La historia de la grabación de cintas de cassette es un buen ejemplo. Según un estudio de Cap

Gemini Ernst & Young1: "Más que explotar esta Tecnología nueva y popular, los sellos lucharon contra ella".

Los sellos afirmaron que cada álbum grabado era un álbum sin vender, y cuando las ventas de discos cayeron
un 11.4% en 1981, la industria afirmó que sus argumentos habían quedado demostrados. La tecnología era el

problema, y prohibir o regular la tecnología era la solución. Sin embargo, poco después, y antes de que el

Congreso tuviera la oportunidad de promulgar leyes al efecto, apareció MTV y la industria vio cómo las cosas

cambiaban por completo. "Al final", concluye Cap Gemini, "la 'crisis' [...] no fue culpa de quienes grababan

cintas, que no dejaron de hacerlo después del nacimiento de MTV, sino resultado del estancamiento de la

innovación musical en las discográficas más importantes".

Este ejemplo de los cassettes es muy claro y resume en pocas líneas lo que voy a tratar de desarrollar en este

trabajo.

Desde el comienzo de los derechos de autor, siempre han surgido situaciones en las que el mero transcurso

del tiempo y el mismo mercado, han estabilizado el equilibrio que siempre tiene que haber entre los derechos

de autor y los intereses de la sociedad. Remontándonos en la historia, la primera ley de derechos de autor, el

Estatuto de Ana de 1710, otorgaba derecho exclusivo a imprimir al autor o propietario. El derecho estaba

limitado simplemente a la reimpresión. No se decía nada de si la obra podía traducirse, o de cómo debería de

interpretarse. Surgieron tensiones entre los libreros de la época, porque veían que ese monopolio era

exagerado, no permitía la libre competencia, con lo que se revisó la duración de esos derechos. Después

fueron surgiendo nuevas demandas de la sociedad sobre la base de la libertad de mercado, de la necesidad de

un equilibrio, etc. que tuvieron reflejo en la ley.

La situación en la que nos encontramos hoy no tiene nada que ver con lo vivido anteriormente. Ha habido

unos cambios en los últimos 15 años que han supuesto una auténtica revolución. El progreso cada vez va más

rápido y las leyes no pueden adaptarse a tiempo. En lo que nos ocupa en este trabajo, la propiedad

intelectual, tengo que decir que el terreno de juego ha cambiado tanto que dicha ley ha perdido el contacto

con la realidad. La era digital ha cambiado conceptos como propiedad, reproducción, distribución,

almacenamiento.

Esta situación de incertidumbre ha traído una descompensación, una ruptura de la armonía que debe de

subyacer en la propiedad intelectual, que es el de premiar la actividad inventiva a través de un monopolio

temporal que luego pasará a disposición de la sociedad. El problema está en que si antes era muy difícil

apreciar determinadas “piraterías2” porque los medios no eran los adecuados, ahora cualquier uso de

contenidos protegidos por propiedad intelectual, incluso sin fines lucrativos o sin darse cuenta, puede ser

identificado y castigado. Muchas de las productoras-distribuidoras3 que se rasgan las vestiduras por la

situación actual fueron las que, en su día, mas solicitaron la cordura y la permisividad en aras del progreso.

Muchas de estas personas se vieron en una situación en la que no entendían como se podía permitir una
interpretación restrictiva de la ley, en la que reclamaban justicia y moderación, moderación de la que ellos

están hoy desprovistos.

Ciñéndonos a argumentos mas jurídicos, es justo decir que debido a la realidad creada por Internet, las

infracciones que se pueden cometer no conocen fronteras ni países, con lo que a veces las disputas son

bastante complicadas de solucionar.

En España tenemos el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual 1996 que, a tenor de la

fecha en la que fue elaborado, no contemplaba la revolución que supuso Internet. Se modifica por Ley 5/98 de

6 de marzo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 96/9/CE, de 11-3-1996, del Parlamento

Europeo y del Consejo, sobre la protección jurídica de las bases de datos (BOE núm. 57, de 7-3-1998), la Ley

1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 8-1-2000), disposición final segunda y la Ley

19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e

industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios

(BOE núm 134, de 6-6--2006)].

En 2002 entró en vigor la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, que regula todos los

aspectos relacionados con la sociedad de la información, las comunicaciones electrónicas e Internet. La LSSI, a

pesar de ser muy moderna, va a tener que ser reformada cuando se transponga La Directiva

2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los

datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, cuyas

previsiones deberían haber sido incorporadas al derecho español con anterioridad al 31 de octubre de 2003.

Esta directiva imponía determinadas modificaciones de la LSSI en relación a la publicidad mediante correo

electrónico remitida por las empresas a sus clientes, conducta permitida por la Directiva y prohibida por la

LSSI. También en elCódigo Penal de 1996, cuya reforma por Ley Orgánica 15/2003 entró en vigor el 1

de Octubre, tipifica las conductas constitutivas de delito realizado a través de Internet.

Esta regulación, respecto a la vulneración de derechos de propiedad intelectual, tiene una serie de conceptos

que han traído una enorme polémica, como determinar que es el ánimo de lucro, delimitar la reproducción en

la Era digital, sistemas anti copia, copia privada....

A lo largo de este trabajo haré un estudio de la evolución de la propiedad intelectual y el reto que tiene ahora

con la revolución digital.

“Si la libertad significa algo, es el derecho a decirles a los demás lo que no quieren oír”

George Orwell (en el prólogo de Rebelión en la Granja)

2. Objetivos a alcanzar
En este trabajo no vamos a plantear sólo temas estrictamente jurídicos. No vamos a hablar sólo de los

derechos de propiedad intelectual, de las vulneraciones de éstos, ni de cómo hay que perseguir a los

infractores, sino que vamos a ponernos del lado de la que, contrariamente a lo que se cree y como vamos a

tratar de explicar, es la auténticamente perjudicada por el cariz que está tomando la era digital, la cultura

libre4. Siendo consecuentes con el espíritu que queremos quede patente en este libro, prácticamente toda la

información que se ha obtenido ha sido a través de Internet, a través de los WebBlogs o foros de discusión,

y través de las páginas Web de diversas instituciones y organismos.

A lo largo del trabajo, y basándonos en sentencias, ejemplos, cifras y estudios realizados por juristas y autores

de reconocida solvencia, vamos a intentar plantear, de forma breve, como las grandes productoras y las

gestoras de derechos colectivos están destruyendo la capacidad creativa de la gente, como para crear es

necesario tener un séquito de abogados y dinero para hacer frente a las demandas que, de forma inminente,

tendrán que hacer frente. No pretendemos romper ninguna lanza a favor de la piratería comercial, ya que ésta

es perjudicial y tiene que ser combatida, sino que lo que se pretende es que los propietarios de los derechos

de propiedad intelectual dejen de presionar a los poderes ejecutivos de sus países con el fin de perpetuar la

aplicación de una legislación de propiedad intelectual que hoy se encuentra obsoleta e inadecuada a la nueva

realidad que ha traído Internet y que, a su vez, piensen dichos señores feudales de los derechos de propiedad

intelectual, en cómo adaptar y transformar tales prerrogativas a través del planteamiento de un nuevo

modelo de negocio. Internet ha supuesto una revolución equiparable a la misma revolución industrial, ya

que ha cambiado el paradigma metodológico del acceso y transmisión del conocimiento, una

metaevolución5 que ha transformado la sociedad (e-sociedad), los negocios (e-business) y las instituciones (e-

democracia).

Planteado el tema de la inadecuación de los derechos de propiedad intelectual a la realidad digital actual,

pasaremos a profundizar en una revolución dentro de la revolución que supone Internet, las redes de

intercambio de archivos entre iguales, el peer-to-peer o P2P. Comentaremos brevemente la polémica del caso

Napster, los intentos de bloquear este tipo de tecnologías y el futuro de esta herramienta de intercambio.

Concluiremos con un comentario crítico a la reforma del Código Penal que entró en vigor el 1 de Octubre de

2003.

3. Internet: Un nuevo reto a los Derechos de Propiedad Intelectual

Desde que se promulgara la primera ley sobre derechos de propiedad intelectual, Estatuto de Ana6 en

Inglaterra en 1710, a nuestros días, muchas cosas han cambiado. En ese primer momento lo que se protegía

eran los intereses del creador, del autor, dándole un monopolio exclusivo para la impresión de su obra y

prohibiendo que otros reimprimieran esa obra. Pasaron los años y los derechos de propiedad intelectual fueron
ampliando su radio de acción, protegiendo las formas en las que se podía usar esa norma (edición,

distribución, traducción, cita...) y protegiendo los intereses de otras personas, los editores, los ejecutantes y

los interpretes. Como en aquella época los medios para reproducir y distribuir eran complicados y caros, las

únicas reproducciones y distribuciones eran en el ámbito comercial, con lo que tenían que pedir las

correspondientes licencias. Así pues, lo que las leyes de propiedad intelectual buscaban es que los

competidores se aprovecharan comercialmente de los frutos del esfuerzo de otros.

Hacia 1996 Internet empieza a crecer, aumenta exponencialmente la gente que utiliza éste vehículo de

comunicación. Empiezan a crearse foros, blogs, web 2.0, páginas donde se empieza a intercambiar

información, donde se abren debates públicos, donde la cultura se hace más accesible. Surgen los primeros

programas de intercambio de archivos como el Napster donde la gente puede bajarse archivos de música

libremente. Empieza a vislumbrarse un problema: las antiguas barreras a la reproducción y distribución de

obras, que eran el coste y la dificultad de encontrar canales adecuados de distribución, se derrumban, ya que

cualquier persona con un ordenador personal puede tener acceso y difundir una gran cantidad de contenidos,

no necesitando grandes inversiones de dinero para llevarlo a cabo, no siendo necesario un fin comercial para

rentabilizar la inversión. Los titulares de derechos de propiedad intelectual ven como la gente empieza a

reproducir y distribuir sus contenidos sin obtener previamente las licencias, sin pagar por un derecho que les

pertenece, vulnerando su monopolio, así que empiezan a presionar a los gobiernos para que les invistan con

armas jurídicas para acabar con esta situación, sosteniendo que la piratería va a acabar con la creatividad de

los autores, que van a arruinar a los creadores.

3.1. Contextualización de la palabra piratería

En nuestra opinión, la forma en la que la gente usa el término piratería es inadecuada ya que se está

ampliando mucho su radio de acción y se están incluyendo conductas que no deberían de ser así tildadas.

Hay personas que sostienen que el trabajo creativo tiene un valor y que cada vez que use, o tome, o me base

en el trabajo creativo de otros, estoy tomando de ellos algo con un valor. Cada vez que tomo de alguien algo

con un valor, debería tener su permiso. Tomar de alguien algo con valor sin su permiso está mal, es una forma

de piratería.

Esta argumentación debe de ser matizada y ha de concretarse que se entiende por valor. Creo que habría que

distinguir los contenidos con valor comercial de los contenidos sin valor comercial. Los contenidos con valor

comercial son todos aquellos cuya finalidad es obtener beneficios de su directa explotación, siendo por ello

legitimo el otorgamiento de un monopolio para la explotación de esta. Toda intromisión que pretenda

aprovecharse de estos contenidos, bien para explotarlos comercialmente de otra forma sin pagar por los
correspondientes derechos, o para explotar un contenido aprovechándose del esfuerzo ajeno, merece una

total censura, y por ello es necesario otorgar a los creadores las armas legales para evitar esto. El problema

esta con otro tipo de contenidos, los que no son rentables, los que han perdido su valor comercial o,

simplemente, los que están a disposición del público porque sus autores así lo han querido. Cuando nos

descargamos dichos contenidos no estamos produciendo ningún perjuicio económico a los titulares de

derechos, ya que no hay un valor económico7, pero si estamos permitiendo acceder a la sociedad a uno de los

máximos bienes del ser humano, la cultura. Así pues, cuando los creadores se inspiren en lo previamente

difundido, tendrán nuevas ideas a desarrollar, la cultura ira evolucionando, la cultura será más accesible a

todos y, por ende, todos saldremos ganando.

3.2. El problema de las concentraciones de propiedad

El problema viene cuando la distribución de los contenidos esta sometida a un control previo. Como todos

sabemos, cuando más concentrados estén los poderes, más difícil es la subsistencia del pluralismo. Si se aplica

esto a la cultura, el concentrar los focos creativos, el cerrar las puertas a otras formas de explotar la

creatividad, lo único que se consigue es acabar con la creatividad. Cuando los autores han de someterse a las

exigencias de las grandes productoras, cuando su creatividad tiene que pasar el filtro que estas les exigen, el

pluralismo cultural queda herido de muerte, los mensajes emitidos son los mensajes que las productoras dejan

emitir. En la actualidad se están produciendo unas concentraciones en el campo de las productoras

audiovisuales8 que hacen peligrar el pluralismo creativo y, a su vez, se constituyen como un elemento de

presión político9 que en los últimos tiempos ni siquiera tratan de ocultar, dirigiendo su esfuerzo a asegurar que

el dominio publico nunca será competencia, que nunca habrá ningún uso de contenidos que no este

comercialmente controlado, y que no habrá ningún uso comercial de contenidos que no exija su permiso

primero.

3.3. Ruptura del equilibrio

El resultado de estas concentraciones plantea un gran problema que sin la ayuda de una legislación y un

poder judicial que han ido evolucionando en aras del progreso, nos llevará a una situación digna de la época

feudal. Como todos sabemos, los derechos de propiedad intelectual otorgan unas ventajas a los creadores, les

dan un incentivo, un premio por su creatividad en forma de monopolio a la hora de explotar la creatividad. Ese

monopolio10 tiene que estar en equilibrio con los intereses de la sociedad, no tiene que poner barreras a la

creatividad, a la capacidad de pensar diferente, al mero hecho de expresar opiniones, en definitiva, no puede

impedir la evolución. Tanto en Europa como en los EEUU, para acabar con la piratería, se han acudido a
métodos que vulneran de la forma más flagrante el derecho a la intimidad y a la privacidad, ya que tanto la

RIAA como las entidades de gestión europeas han estado monitoreando a los usuarios, obteniendo direcciones

IP de manera dudosamente legal, obligando a los proveedores11 a dar una información que no tienen porque

dar a tales entidades bajo la amenaza de iniciar procesos contra ellos.

4. La revolución dentro de Internet: las redes Peer-To-Peer (P2P)

Hacia finales de 1998, un estudiante norteamericano, Shawn Fanning, ensamblando componentes que habían

sido desarrollados independientemente por otras personas, como ocurre con la mayoría de las innovaciones

que tienen lugar en Internet, desarrolló un programa por el que era posible compartir el contenido de los

discos duros de los usuarios de dicho programa con el resto de usuarios de esta red. Este programa, Napster,

fue una autentica revolución. Salió a la luz en julio de 1999 y en tan solo 9 meses registró más de diez

millones de usuarios. A finales del año 2000 ya tenía registrados en su red cerca de ochenta millones de

usuarios. El funcionamiento de dicho programa de intercambio entre iguales tenia un funcionamiento muy

simple: los usuarios que se registraban a la red Napster señalaban que carpetas de su disco duro querían dejar

“abiertas” para que los otros usuarios pudieran tener acceso a ellas, generándose así un listado del contenido

compartido por cada usuario, que iba a parar a una base central que poseía el servidor central de Napster. Así

pues, todos los listados de material compartido estaban centralizados en una base de datos a la que había que

acudir necesariamente al buscar un determinado fichero. Las órdenes de búsqueda se realizaban a través de

esa base de datos y esta señalaba que usuarios tenían dicho archivo y la dirección IP de estos para poder

comunicarse directamente con ellos. En pocas palabras, Napster actuaba como un listín telefónico que daba

direcciones IP de usuarios con determinados contenidos.

La Recording Industry Association of America (RIAA) no tardo en atacar a Napster. En la Sentencia del

Tribunal de Apelación del Noveno Circuito12 se decía que los creadores de Napster eran responsables de las

infracciones de derechos de propiedad intelectual que se estaban realizando a través de su red, ya que era

posible, al ser una red centralizada, tener un control y monitorizar los contenidos que se estaban

compartiendo. Así pues Shawn Fanning fue hecho responsable directo de las infracciones de derechos de

propiedad intelectual por no haber puesto un filtro que evitara la descarga de contenido protegido por

derechos de propiedad intelectual. Para evitar el cierre de Napster, Fanning le dijo al tribunal que ha había

desarrollado un filtro que bloqueaba la transferencia de un 99.4% del material que había sido puesto en tela

de juicio por estar protegido con derechos de propiedad intelectual, pero el tribunal dijo que el 99.4% no era

bastante. Si Napster quería seguir funcionando tenía que reducir las violaciones de derechos de propiedad

intelectual "a cero". Si un 99.4% no es bastante, entonces esta es una guerra contra las tecnologías de
intercambio de ficheros, no una guerra contra la violación del copyright, ya que no hay forma de asegurar que

un sistema p2p se use el 100% del tiempo sin vulnerar la ley, de la misma manera que no hay forma de

asegurar que el 100% de los reproductores de video o que el 100% de las fotocopiadoras o que el 100% de

las pistolas se usan sin vulnerar la ley. Tolerancia cero significa cero p2p.

Mientras tanto, y analizando la problemática de Napster, fueron surgiendo programas que solucionaban el

principal escollo de Napster, la centralización. Así pues crearon unaarquitectura nueva descentralizada en

la que ya no existe una base de datos centralizada, sino que cada usuario “lanza” búsquedas de contenidos

directamente a través de un programa cliente, sin pasar por un servidor central. Cada ordenador tiene su

propia base de datos y una propia fuente de contenidos. De esta forma fue como empezaron a ganar

popularidad13 programas como el edonkey2000, imesh, overnet, morpheus, kazaa, emule, Bearshare,

Limewire, Grokster, Audiostream, Overnet …de hecho Kazaa14, el programa de intercambio P2P mas

extendido, presume de tener mas de cien millones de usuarios.

4.1. La Digital Millenium Copyright Act de 1998

En la actualidad tanto la RIAA como las productoras de contenidos, mantienen abiertos numerosos procesos

judiciales contra los creadores de tales programas de intercambio de archivo a través de una ley

excesivamente intrusiva, La Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 199815 que fue promulgada como

respuesta a los primeros miedos al ciberespacio por parte de los dueños de los derechos de propiedad

intelectual. El miedo estaba en que el control efectivo de los derechos de propiedad intelectual estuviera fuera

de su alcance; la respuesta fue encontrar tecnologías que pudieran compensar esto, tecnologías de protección

de los derechos de propiedad intelectual, tecnologías que controlarían la replica y distribución de materiales

con copyright. “Fueron diseñadas como código para modificar el código de Internet, para reestablecer alguna

protección para los dueños del copyright” como dice Peter Harter, vicepresidente de Global Public Policy and

Standards de EMusic.com.

La DMCA es una pieza legal con el objetivo de respaldar la protección de este código diseñado para proteger

materiales con copyright. Es, podríamos decir, código legal que tiene el objetivo de afianzar código informático

que en sí mismo tiene el objetivo de apoyar el código legal del copyright16. Pero la DMCA no ha sido diseñada

meramente para proteger obras con copyright en la forma en la que el copyright las venía protegiendo. Su

protección no termina en la línea que marca el copyright, sino que la DMCA regula dispositivos que estén

diseñados para saltarse medidas de protección del copyright, sin que importe si el uso del material protegido

con derechos de propiedad intelectual sea una violación del copyright, la única cuestión es si se ha roto un

sistema de protección de copyright17.

Así pues, amparándose en una interpretación demasiado extensiva de la DMCA, concretamente en las

potestades atribuidas por la Sección 512(h) que establecen comparecencia ante los tribunales y orden de

cesación cuando el juez determine la infracción de derechos de propiedad intelectual, la RIAA ha mantenido

una campaña de terror y persecución contra los proveedores de servicios, y ha invadido la privacidad de los

usuarios ejercitando tales potestades sin que los Tribunales hayan verificado la efectiva infracción de derechos

de propiedad intelectual18, vulnerando así la presunción de inocencia.

En el periodo de 1998 a 2003 una gran cantidad de fabricantes de componentes electrónicos tenían

preparados dispositivos para reproducir MP3 en automóviles o sistemas para casa, pero no se atrevían a

comercializarlos debido al miedo generalizado que corría en aquellos tiempos por las amenazas de las

discográficas y entidades de gestión colectiva. Esta incertidumbre tuvo un impacto bastante notable en

grandes19 y pequeñas empresas que habían realizado fuertes inversiones en esta tecnología de compresión de

sonido y que no se atrevían a comercializar la tecnología que utilizara contenidos. Para balancear esta

situación, algunos tribunales han aportado un poco de cordura y han reconocido la licitud de determinados

dispositivos electrónicos de MP320.

Viendo el estado de la cuestión en los Estados Unidos, algunos creadores de programas de peer to peer han

sucumbido a la extorsión de la RIAA, como los creadores de Imesh, que han llegado a un acuerdo con la RIAA

procediendo al pago de cuatro coma un millón de dólares en compensación por las posibles infracciones de

derechos de propiedad intelectual que han podido realizar sus usuarios, y obligándose a cambiar su servicio

previniendo a los usuarios de distribuir y bajar canciones.

4.2. Un halo de esperanza, la Sentencia del caso Grokster

La revolución ha llegado con la Sentencia del Tribunal de Apelación de Noveno Circuito a favor de Grokster

Ltd. Y StreamCast Networks Inc.21 Esta sentencia ha dado un vuelco a la jurisprudencia puesto que para el

tribunal de apelación, los creadores de este tipo de software no son responsables 22 de la utilización que se

haga de él. Tal programa, al ser descentralizado, impide la posibilidad de verificar si el material compartido

esta sujeto a derechos de propiedad intelectual o no. Este tribunal declaró que la finalidad de este programa

no era facilitar la comisión de actos en contra de los derechos de propiedad intelectual, sino la de ser una

herramienta para la distribución de contenidos e información, inspirándose para ello en el caso Betamax23 de

Sony. Según el Tribunal de Apelación de California en el caso Grokster, “la introducción de nueva tecnología

siempre perturba los viejos mercados y, en particular, a aquellos poseedores de propiedad cuyas obras se

venden mediante circuitos de distribución establecidos (...) pero la historia demuestra que el tiempo y las

fuerzas del mercado acaban encontrando un equilibrio entre los distintos intereses, ya sea la nueva tecnología,
un piano mecánico, una fotocopiadora, una grabadora, un video, un ordenador personal, una máquina de

Karaoke o un reproductor MP3”. Ese equilibrio, por ejemplo se encontró en el caso Betamax puesto que tal

invención acabó resultando para las productoras cinematográficas un negocio redondo, ya que hoy día

ingresan mas dinero por ventas y alquiler de videos de sus películas que de las taquillas de los cines donde se

proyectan.

4.3. Usos lícitos e ilícitos de las redes P2P

Siguiendo con los programas de intercambio P2P, es interesante establecer una clasificación de los tipos de

usuarios de las redes P2P a la luz de los tipos de contenidos que comparte con el objeto de determinar los

usos que están prohibidos y que otros no deberían de estarlo.

A) Hay quien usa estas redes para evitar la compra de contenidos. Así, cuando aparece un nuevo CD, en lugar

de comprar el CD, estos usuarios simplemente lo toman de la red. Podemos discutir sobre si todo el mundo

que lo obtiene de este modo verdaderamente lo comprase24si el intercambio no lo hubiera puesto a su

disposición gratis. La mayoría de la gente no habría comprado nunca tal CD, pero claramente hay algunos que

sí. Estos últimos son los que estarían vulnerando directamente a los titulares de derechos de propiedad

intelectual, los usuarios que descargan en lugar de comprar.

B) Hay quien usa estas redes para “probar” el contenido descargado antes de comprarlo. El que se descarga

un contenido puede hacer un juicio crítico de lo que tiene entre manos y, así, si satisface sus expectativas,

procede a su compra25. Así, un amigo le envía a otro un MP3 de un artista que no ha oído. El otro amigo

entonces compra CDs de ese artista. Esto es un tipo de publicidad dirigida, con grandes probabilidades de

tener éxito. Si la persona que recomienda el álbum no gana nada por el mero hecho de recomendar, entonces

uno podría esperar que las recomendaciones serán verdaderamente buenas. El efecto neto de este

intercambio podría incrementar las ventas de tales contenidos. Este tipo de uso de las redes P2P claramente

beneficia a las productoras, ya que es una forma de dar a conocer a sus artistas y estimulando las ventas,

pero también al mercado en si ya que habrá mayor competencia y, por ende, las creaciones tendrán que tener

mayor calidad para poder ser explotadas con garantías de éxito.

C) Hay quien usa las redes de intercambio para acceder a material con copyright que ya no está a la venta o

que no habría comprado porque los costes de la transacción fuera de la Red son demasiado altos. Para

muchos este uso de las redes de intercambio es uno de los más satisfactorios. Materiales con los que hemos

crecido que se han desaparecido del mercado26 reaparecen mágicamente en la red. Ya que los contenidos no

se venden, y a pesar de que la descarga de estos es todavía técnicamente una violación del copyright, y
puesto que los dueños del copyright ya no comercializan27 este contenido (ya sea por falta de interés o por

falta de medios), el daño económico es cero (lo mismo pasa cuando los coleccionistas venden o

intercambian28 sus “tesoros” con personas que, de otra manera, nunca podrían hacerse con tales objetos. Este

uso, así entendido, satisface la demanda del público de unas obras difícilmente alcanzables, rescatando a estas

del olvido y evitando que se mueran y, a su vez, no produce ningún daño a los dueños de los derechos de

propiedad intelectual, ya que estas obras han perdido el “favor” de los distribuidores comerciales.

D) Finalmente, hay muchos que usan las redes de intercambio para acceder a contenidos que no tienen

copyright o que el dueño del copyright quiere regalar. Dentro de este grupo podríamos incluir los partidarios

del copyleft y del Open Source. Estas personas que utilizan licencias de Copyleft como la de Creative

Commons29, y los programadores que utilizan programas con licencia Open Source, utilizan este tipo de

programas para extender sus creaciones, darse a conocer y, al mismo tiempo, poder incluso obtener algún

tipo de beneficios económicos30 de sus creaciones. Este movimiento31 consistente en hacer accesible la cultura

de forma desinteresada y altruista no es un fenómeno esporádico, sino que se esta convirtiendo en un

movimiento como reacción al feudalismo de los que detentan los derechos de propiedad intelectual,

demostrando con el que es posible la subsistencia de sus creadores y la puesta a disposición del publico de los

contenidos sin tener que soportar innumerables cargas.

5. La reforma del Codigo Penal a través de la LO 15/2003

Para dejar constancia de las presiones a las que esta sometido el legislativo, no hace falta acudir a los EEUU.

Tenemos en España con esta reforma del Código Penal, un ejemplo palpable de cómo conculcar derechos

como el de copia privada a favor de las gestoras de derechos y de las grandes productoras.

Esta reforma del Código Penal, que entra en vigor el 1 de Octubre de 2003, recae sobre los artículos 270, 271

y 287. Contrariamente a lo que la gente piensa, esta reforma no significa que se prohíbe el uso de las redes

P2P, puesto que esto no se puede deducir del articulado. El artículo 270 CP32 requiere animo de

lucro y perjuicio de tercero para el que reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, con lo

que, respecto a las redes P2P no habría problema en tener almacenados en el ordenador archivos protegidos

con derechos de propiedad intelectual, e incluso comunicarlos públicamente (dejar que los cojan de tu

ordenador) siempre y cuando no se de el animo de lucro en concurrencia con el perjuicio de tercero.

5.1. La problemática de la relimitación del ánimo de lucro

Se ha abierto una polémica en el tema de definir el ánimo de lucro. Para algunos el ánimo de lucro está en el

beneficio económico33, por lo que cabe deducir que si no se obtiene un beneficio económico mediante el P2P,

no estaríamos cometiendo ningún delito. Otros van mas allá, como Pedro Farré que sostiene la existencia de

animo de lucro “cuando se busca o pretende, por parte del autor, cualquier beneficio económico, ventaja o

utilidad que, con su conducta, pueda obtener”34. El señor Farré plantea una interpretación totalmente

inquisitorial por la que la mera obtención de una ventaja ya es animo de lucro, definiendo la ventaja como “el

simple acceso a una gigante base de datos de la que se contienen, sin la preceptiva autorización, obras

protegidas por Propiedad Intelectual ofrecidas por otros usuarios, y la de descargarse ficheros con mayor

prioridad cuantas mas obras ponga el individuo a disposición de terceros, todo ello en virtud del sistema de

incentivos (participation level) que ponen en marcha estas plataformas P2P”. Pero todavía se puede llegar mas

lejos en la lucha por implantar el feudalismo en la cultura, ya que el abogado Xavier Ribas defiende que

“animo de lucro es el simple ahorro que supone el no tener que adquirir la obra, causando un perjuicio al

titular de los derechos”.

5.2. El perjuicio a tercero

Aun aceptando estas definiciones, con las que estamos en desacuerdo, quedaría la concurrencia con

el perjuicio a tercero. Entendemos que no hay perjuicio de tercero cuando una persona que busca una obra

antigua que ya no se publica o distribuye,35 se la baja de Internet. O cuando una persona se descarga un

contenido que de ninguna manera iba a comprarse, puesto que en ningún momento pierde el titular de los

derechos de propiedad intelectual un potencial comprador, bien por no estar la obra disponible en el mercado,

o bien porque nunca esa persona se hubiera planteado el comprarla.

La cuestión esta lejos de quedar resuelta, ya que la escasa jurisprudencia que hay en España se inclina por

ambas teorías36, aunque esperamos que la sentencia Grokster37 ayude a plantear e identificar los verdaderos

problemas que subyacen a una interpretación excesivamente restrictiva de las libertades de la sociedad.

5.3. Criminalización del derecho a copia privada

Si lo que acabamos de plantear es preocupante, lo que encontramos mas abusivo en esta ley es el art. 270.3

CP38. En este artículo se transforma el ejercicio de un derecho, como es el de obtener una copia para uno

privado, en delito. Si bien es comprensible que no se permita el derecho a copia privada de los programas de

ordenador39 por su especial naturaleza y regulación (si se permite grabar una copia de seguridad o backup que

no podrá ser utilizada simultáneamente con el original conforme al art. 100.2 TRLPI), lo que no es aceptable
es que a través de una reforma del Código Penal se conculque un derecho que la propia LPI40 contempla. Al

prohibir utilizar y poseer instrumentos, medios o programas que sirvan para vulnerar las medidas de

protección anticopia41, cualquier intento de realizar nuestra legítima copia privada será constitutito de delito.

No sólo nos despojan de este derecho, sino que lo convierten en delito. Para mas INRI, Pedro Farré respecto

al derecho a copia para uso privado, sostiene que “no existe tal derecho, la reproducción es un derecho

exclusivo del autor”, en su opinión “sólo se podrá hacer una copia doméstica de los soportes que no tengan

sistema anticopia”. Si tenemos en cuenta que en la actualidad TODOS los DVD42 y la mayoría de los CD de

audio poseen sistema anticopia, llegamos a la conclusión de que la copia para uso privado no será posible.

5.4. El problema del Canon

Si ya no se va a permitir la creación de una copia para uso privado del copista, ¿Qué pasa con los derechos de

remuneración por copia privada43 que graba los aparatos y soportes de fijación? Esta remuneración esta, como

dice la ley, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de

la expresada reproducción. Si se termina con el derecho a reproducción para uso privado del copista ya no

tiene sentido que las entidades gestoras de derechos de propiedad intelectual sigan beneficiándose de dicha

remuneración, puesto que estarán realizando actos de enriquecimiento injusto, siendo mas grave aun en la

SGAE que, según la definición legal, es una organización sin animo de lucro44. Un tema polémico que nos

gustaría abordar es el del gravamen de los CD vírgenes a través del pago de un canon. Si bien es cierto que

las cintas de audio y de video se encuentran gravadas, lo que no parece de recibo es que impongan el pago

de este canon a este soporte, debido a que una gran parte de los usos que se da a este es la posibilidad de

hacer copias de salvaguarda de la información contenida en los ordenadores, o para grabar las fotos digitales,

o para grabar tus propias canciones, etc. Es decir, que el uso de los CD vírgenes ha sido grabado de una

forma ilegitima porque la gran parte de los usos de tal soporte no tienen nada que ver con la piratería de

música.

Y ¿qué decir de la reforma del canon que el Gobierno introducirá en 2008? La extensión de esta tasa va a

afectar a los teléfonos móviles, los MP3, las memorias USB y cualquier dispositivo con capacidad de

almacenamiento, a los que por primera vez se les aplicará esta tasa. Otros dispositivos como los CDs y DVDs y

los equipos reprográficos y multifuncionales pagarán menos canon. En cualquier caso, el canon se ha

organizado por categoría de producto y no distingue ni por capacidad, ni velocidad ni uso. Se vuelve a producir

un gravámen ilegítimo en cuanto que la gran masa de los usuarios de móviles no los utilizan para la piratería

musical.
5.5. Asalto a los foros de discusión tecnológica

Otro tema que va a dar que hablar es el planteado por el art. 286 CP por el que se va a penalizar el acceso

no autorizado a servicios de radiodifusión sonora o televisiva. Se castiga en el mismo artículo el acceso no

autorizado a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica. También resultarán beneficiadas

las empresas de telecomunicaciones: si un ciudadano ofreciese a su vecino compartir su conexión a Internet,

ya sea mediante red convencional o wireless, ambos estarían cometiendo un delito tipificado en la nueva

regulación. Esto constituye, a nuestro entender, un abuso flagrante ya que, en el caso de querer montar a

medias y costear juntos una red WIFI45, vamos a estar cometiendo un delito. Es como si un taxista intentara

cobrar el importe integro de la carrera a cada uno de los pasajeros de este. En el artículo 286.3. Se tipifica

como delito la conducta de aquel que, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso no autorizado, o por

medio de una comunicación pública suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de

conseguir dicho acceso, incitando a lograrlo. Si tenemos en cuenta este artículo 286 y el art. 270.3 nos

encontramos con una limitación importante de la libertad de expresión y del progreso. Un montón de paginas

Web se dedican a albergar foros donde técnicos y expertos en software y hardware se dedican a analizar los

productos con el fin de descubrir puntos débiles, problemas de seguridad y compatilidad, con el fin de

aprender, mejorar y corregir dichas incidencias. Para poder realizar estos análisis muchas veces tienen que

vulnerar sistemas de protección para acceder al núcleo del programa o dispositivo, pero esta gente va a tener

que buscarse otra forma para ganarse la vida, porque desde el la reforma del Código Penal cualquier acción

realizada sobre los sistemas de protección será delito y, lo peor de todo, el mero hecho de comunicar esos

hallazgos con los demás para corregir errores será también delito.

6. El futuro deseado

Llega el momento de sacar conclusiones en aras de vislumbrar una solución que aúne ambos intereses. No se

trata de dar la razón a unos o a otros puesto que los argumentos de ambas partes ya nos son conocidos, se

trata de hacer un ejercicio de autocrítica por el que unos y otros analicen las causas de esta situación creada,

donde y por qué surgió, quienes están involucrados y, sobre todo, como poder volver al equilibrio que hemos

tratado mas arriba.

Empecemos por la sociedad, por nosotros. Con el desarrollo de Internet hemos tenido acceso a los contenidos

de una forma directa y rápida, sin tener que pasar por intermediarios ni pedir explicaciones, pero nos hemos

olvidado que Internet no es un foro para el pillaje, para la invasión sistemática de los derechos de los demás.
No solo habamos de los derechos de propiedad intelectual, sino también los derechos a la privacidad y a la

intimidad. Si bien es cierto que los titulares de los derechos de propiedad intelectual han visto una forma de

aprovechar y explotar al máximo una obsoleta legislación que no puede satisfacer la realidad actual, también

es cierto que nosotros, como usuarios, hemos ido casi tan lejos como ellos en señal de protesta. Esto que

acabamos de mencionar es una de las características que tiene Internet (web 2.0, blogsfera) los mensajes

llegan a todos los puntos de la tierra, los movimientos ya no son nacionales, las reacciones tienen su efecto

allá donde llega Internet. La conclusión a la que no podemos llegar es que la cultura ha de ser gratis, ha de

ser accesible a todos y en todo momento, ya que esto es una autentica aberración, sino que la idea que tiene

que quedar en la retina es que, como bien escribió Carlos Sánchez Almeida “una sociedad en la que el creador

no vea retribuido su trabajo es una sociedad condenada a la extinción intelectual”46. La idea es clara, hay que

llegar a un compromiso entre los intereses de los titulares de derechos y la sociedad.

Los titulares de derechos de propiedad intelectual están en el otro lado del binomio. Como ya hemos

destacado a lo largo de este trabajo, las grandes productoras, la industria de los contenidos, y las entidades

de gestión colectiva han visto que con Internet su modelo de negocio esta quedando obsoleto, está en peligro.

Estos titulares de derechos han dirigido sus esfuerzos a proteger sus derechos a través de sistemas anticopia,

de medios de encriptación, de presiones al legislador. En Europa, sin llegar a los extremos de EEUU, se esta

intentando, mediante amenazas a los proveedores de servicio47, conseguir información que no pueden ni

tienen que dar los proveedores de servicios sino es mediante orden judicial basándose en unas atribuciones

que la Directiva 2002/58 CE48 no les da. Embebidos en tal misión, lo que no han tenido en cuenta es que los

creadores ya no necesitan intermediarios para llegar al publico, no necesitan grandes infraestructuras para

darse a conocer y distribuir sus creaciones. Ven con miedo el movimiento Copyleft y Open source que

personas como Lawrence Lessig, a través de Creative Commons, están impulsando y que tantos adeptos esta

ganando. Llega el momento de la autocrítica, de aceptar las inquietudes de la sociedad, de satisfacer la

demanda de esta.

La piratería comercial, que es en la que ellos se deberían de haber centrado verdaderamente, está condenada

a la extinción. En los años 80 y principios de los 90 no existía la piratería comercial, o esta no era rentable por

necesitar equipos caros de reproducción que solo las productoras podían poseer. A mediados de los años 90

empieza a haber medios más baratos para realizar copias, pero todavía inalcanzables para los usuarios

normales, con lo que la piratería es un negocio emergente, en el que la obra original y la pirata compiten en el

mercado. El cambio llega cuando los medios de copia adquieren una calidad y un precio tal que casi todo el

mundo puede realizar sus copias a bajo precio, convirtiendo el negocio de la distribución original y la piratería

en un fracaso. Con esta evolución la piratería comercial esta herida de muerte, pero la distribución licita de
contenidos también atraviesa una crisis. La idea del compromiso entre titular de derechos de propiedad

intelectual y sociedad vuelve a emerger.

Así pues llegamos a la conclusión que son necesarias dos cosas: el adaptar la legislación de derechos de

propiedad intelectual a la nueva realidad creada por Internet y el plantear nuevos modelos de negocio 49. No se

trata de plantear nuevos modos de protegerse de la piratería50, muchos de ellos rozan la inteligencia de las

películas de Jean Claude Van Damme, sino de aprovecharse las posibilidades de Internet para abrir nuevos

canales de distribución, nuevas formas de dar publicidad dirigida, de reducir costes...

Hay diversas propuestas que ya han sido planteadas para restablecer el equilibrio, para que los titulares de

derechos de propiedad intelectual tengan una remuneración por sus obras y, a su vez, que la sociedad tenga

acceso a una cultura sin mas restricciones que las necesarias. Hasta el día de hoy las grandes productoras y

distribuidoras no han hecho demasiado caso a estas propuestas, pero pequeñas empresas empiezan a surgir a

la luz de estos nuevos modelos de negocio.

Estas son algunas de las formas por las que se puede recompensar a los artistas y titulares de derechos de

propiedad intelectual:

1. Voluntary Collective Licensing, o licencia colectiva voluntaria. Este es el método que ha

permitido la supervivencia de la Radio. Se paga una licencia para poder reproducir contenidos
online.
2. Individual Compulsory Licences o licencias individuales obligatorias. Los autores y titulares de
derechos de propiedad intelectual permiten la copia de Internet a cambio de una cantidad de
dinero en concepto de indemnización. Esta cantidad tendría que ser fijada por ley. Con ello se
permitiría la creación de empresas que dieran servicios del tipo tarifa plana, por canción bajada
o de otra forma a cambio del pago de dicha licencia.
3. Ad Revenue Sharing o ingresos por publicidad en el intercambio. A traves de este sistema se
posibilitaría bajar y escuchar o ver archivos de una pagina Web, incluso se podría interactuar
con los artistas. A cambio, y mientras realizamos tales actividades, estaríamos viendo
publicidad en la página. Los ingresos obtenidos por esa publicidad se repartirían entre la página
Web y los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Empresas como Emusic.com y
Artistdirect.com ya están explotando esta forma de negocio.
4. Suscripción a redes P2P. Los creadores de programas P2P podrían cobrar por la utilización de
ese servicio. Se pagaría una especie de tarifa plana y los beneficios se repartirían entre los
artistas y los titulares de derechos a través de acuerdos de licencia con las productoras y
discográficas. Este sistema esta siendo un éxito en el caso de iTunes de Apple.
5. Mecenazgo Digital y contribuciones online. A través de este sistema se podrían realizar
donaciones directas a los artistas por sus creaciones de manera altruista a través de
donaciones de muy escasa cuantía. De esta forma se les remuneraría en función de los gustos
del publico.
6. Microrefunds o microreembolsos. Brad Templeton introdujo la siguiente idea. Cada material
protegido por derechos de propiedad intelectual que nos bajamos esta sometido a una
pequeñísima tasa. De esos contenidos que me bajo me quedaré solo con los que me guste...los
otros los borrare. A final de mes se realizará un computo de los materiales que me he quedado
saliendo una suma de las tasas que tendré que pagar. La ventaja que tiene este sistema es que
no tengo que pagar antes de bajarme los materiales, sino que podré ver si me gustan o no y,
solo así, comprarlos a través del pago de la tasa.
7. Canon a los soportes de grabación. Esto ya se esta practicando en Alemania, España y Canadá.
Este canon seria una indemnización a los titulares de derechos de propiedad intelectual por la
grabación de audio o video. Esta solución, personalmente, me parece poco acertada ya que
grava muchos usos que no vulneran los derechos de propiedad intelectual.
8. Conciertos. En el ámbito de la música los conciertos son la mayor fuente de ingresos de los
artistas normales.. Si se aprovechan de las ventajas de Internet tendrán el mejor sistema de
promoción.

Si los titulares de derechos de propiedad intelectual se basaran en este tipo de propuestas verían satisfechos

sus intereses económicos, ya que verían remunerados sus derechos, y la sociedad tendría la posibilidad de un

acceso justo a una cultura. Solo de esta manera se podrán llegar a equilibrar los intereses de ambas partes y

acabar con la situación actual de crispación, miedo e inseguridad.

“Every artist is a cannibal,

and every poet is a thief”

U2

Guillermo Díaz Bermejo e Ignacio Díaz Cortés

Abogados

guillermo.diaz@hispadata.com

http://hispadata.blogspot.com/

Copyleft 2007 Guillermo Díaz Bermejo e Ignacio Díaz Cortés.

El presente libro puede reproducirse libremente, por medios electrónicos, siempre que se haga de forma

literal, sin fines lucrativos y se adjunte esta nota.

Publicado bajo licencia libre Creative Commons «Reconocimiento NoComercial CompartirIgual».

Bibliografía

 Lawrence Lessig, Free Culture. The penguin Pess 2004 New York
 Carlos Sánchez Almeida. República Internet 2004
 Pedro Farré, La defensa de la propiedad intelectual frente a la piratería en Internet .
Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia. 2004
 www.kriptopolis.com
 www.bufetalmeida.com
 www.dominiuris.com
 www.barrapunto.com
 www.noticiasdot.com
 www.oepm.es
 www.creativecommons.org
 www.wipo.org
 www.eff.org
 www.sgae.es
 www.filmica.com
 www.seguridad.internautas.com
 www.boe.es
 www.riaa.com
 www.jurablogs.de/

Notas:

1 Véase Cap Gemini Ernst & Young, Technology Evolution and the Music Industry's Business Model

Crisis (2003). Este informe describe el esfuerzo de la industria musical para estigmatizar la práctica naciente

de grabar cassettes en los setenta, incluyendo una campaña de publicidad que incluía una cassette con forma

de calavera y el mensaje "Las grabaciones caseras están matando la música".

2 Walt Disney creo a Mickey Mouse por medio de un acto que hoy se podría tildar de piratería. En 1928 Buster

Keaton produjo la película Steamboat Bill Jr. Poco después aparecieron unos dibujos animados cuyo título era

Steamboat Willie, que eran una simple parodia de la película de Keaton. Pero las coincidencias eran palmarias:

titulo casi idéntico, tema idéntico y ¡Música idéntica!. El protagonista de Steamboat Willie se convirtió en el

archiconocido Mickey Mouse.

3 Vid infra. El caso Sony Betamax.

4 Lawrence Lessig, Free Culture 2004, The Penguin Press.“free culture” not “free” as in “free beer”, but “free”

as in “free speech,” “free markets,” “free trade,” “free enterprise,” “free will,” and “free elections.” A free

culture supports and protects creators and innovators. It does this directly by granting intellectual property
rights. But it does so indirectly by limiting the reach of those rights, to guarantee that follow-on creators and

innovators remain as free as possible from the control of the past..

5P. Levy: Según Levy, se ha producido una metaevolución, pasando de la evolución biológica (ADN, sistema

nervioso, cerebro), a la evolución cultural (escritura, alfabeto, imprenta) y acabando en la evolución digital

(ordenadores, Internet, ciberespacio)

6 La ley declaraba que todas las obras publicadas recibirían un plazo de copyright de catorce años, renovable

una vez si el autor estaba vivo, y que todas las obras publicadas antes de 1710 recibirían un único plazo de

veintiún años adicionales.

7 Vid. infra cuando trate de los tipos de contenidos descargados de Internet.

8 El senador John McCain resumió los datos ofrecidos en el estudio de la Comisión Federeal de

Telecomunicaciones de la propiedad de los medios, "cinco compañías controlan el 85% de nuestras fuentes

mediáticas". Las cinco grandes discográficas (Universal, BMG, Sony, Warner y EMI) controlan el 84.4% del

mercado de los EE.UU. Las "cinco compañías de cable principales difunden programación al 74% de los

subscriptores de cable en toda la nación". Las 10 grandes productoras de cine de EEUU reciben el 99% de los

beneficios totales. En 1985 había veinticinco productoras independientes de televisión; en 2002 sólo quedaban

cinco.

9 Por ejemplo, en julio de 2002, en los EEUU, el congresista Howard Berman presentó la Peer-to-Peer Piracy

Prevention Act (H.R. 5211), que daría inmunidad a los dueños de copyright frente a daños hechos a

computadoras cuando los dueños de copyright usaran tecnología para detener la violación del copyright. En

agosto de 2002, el congresista Billy Tauzin presentó un proyecto de ley que ordenaba que las tecnologías

capaces de re-emitir copias digitales de películas emitidas en televisión (es decir, ordenadores) respetaran una

"señal de emisión" que imposibilitaría la copia de esos contenidos. Y en marzo del mismo año, el Senador Fritz

Hollings presentó la Consumer Broadband and Digital Television Promotion Act, que hacía obligatoria

tecnología de protección del copyright en todos los aparatos de medios audiovisuales. Véase GartnerG2,

“Copyright and Digital Media in a Post-Napster World”, 27 de junio de 2003, 33-34,

10 ART. 2 TRLPI “La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que

atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones

que las establecidas en la Ley”.

11 La SABAM Belga (la SGAE belga) ha demandado a Tiscali, proveedor de origen frances, “por dejar que sus

clientes empleen libremente redes P2P como Kazaa o Emule”.

12 En este enlace se puede acceder a todo el caso Napster, incluidas las notificaciones, las contestaciones y

los comentarios de ambas partes. http://www.eff.org/IP/P2P/Napster/

13 Un estudio de Ipsos-Insight en septiembre del 2002 estimaba que sesenta millones de estadounidenses

habían descargado música--un 28% de los estadounidenses mayores de doce años. Una encuesta del Grupo

NDP citada por el New York Times estimaba que en mayo del 2003 cuarenta y tres millones de ciudadanos

usaban redes de intercambio de ficheros para intercambiar contenidos.

14 Según unas cifras aportadas por Manuel Castells en su articulo “Música, Internet y propiedad” que publico

en La Vanguardia este mismo mes, hay un promedio de 4,6 millones de personas en cualquier momento del

día conectadas a Internet bajándose contenido libremente. En 2002, según las empresas discográficas, se

bajaron gratis de Internet mas de dos millones de CD. Según ellas esto les lleva a la ruina, pero, en realidad,

sus ventas solo cayeron de 882 millones de CD vendidos a 803 y sus ingresos se redujeron en menos de un

7%)

15 The legislation implements two 1996 World Intellectual Property Organization (WIPO) treaties: the WIPO

Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty. The DMCA also addresses a number of

other significant copyright-related issues. http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf

16 Lawrence Lessig, Free Culture pag 57.

17 Un ejemplo está caso AIBO de Sony. Un chico que tenia el perro-robot AIBO, cansado de las funciones que

tenía, se dedicó a estudiar el software que poseía ese perro para añadirle funciones y ordenes de las que

carecía inicialmente. Así pues consiguió introducirle unas instrucciones para que el perro bailara Jazz. Ese

chico, orgulloso, publicó su implementación en una página que el mismo había creado: www.aibohack.com.

Sony no tardo en dirigirse contra este chico por haber vulnerado el sistema de protección que este tenia para

acceder al software

18 Ver el artículo “Unsafe Harbors: Abusive DMCA Subpoenas and Takedown Demands”, de The Electronic

Frontier Foundation (www.eff.org).

19 En un artículo en Business 2.0, Rafe Needleam comenta que ingenieros de BMW en Alemania habían

manipulado un nuevo vehículo para que reprodujera MP3s a través del sistema de sonido incorporado al

vehículo, pero que los departamentos legal y de marketing no estaban cómodos con la idea de impulsar este

lanzamiento a nivel nacional.

20 Recording Industry Association of America (RIAA) contra Diamond Multimedia Systems, 180 F. 3d 1072

(9th Cir. 1999). Allí el tribunal de apelación para el noveno distrito razonó que lo que los fabricantes de un

reproductor portátil de MP3s no eran responsables de colaboración en violación de copyright por un aparato

que es incapaz de grabar o redistribuir música (un aparato cuya única función de copia es hacer portátil un

archivo musical ya almacenado en el disco duro del usuario).

21 En esta página Web se puede acceder a toda la documentación del caso, escritos de demanda, de

oposición, fallo, etc. http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/

22 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. contra Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (C.D. Cal.,2003), donde el

tribunal halló que el vínculo entre el distribuidor y la conducta de un usuario dada estaba demasiado atenuado

como para hacer al distribuidor responsable de responsabilidades de colaboración o sustitución por violación

de copyright.

23 Sony Corp Vs. Universal City Studios 464 U.S. 417, (1984). En este procedimiento se apelaba una sentencia

en la que se declaraba a Sony responsable por la venta de videos Betamax, ya que con este sistema se

facilitaba a los usuarios la infracción de derechos de propiedad intelectual. El Tribunal Supremo de los EEUU

resolvió diciendo que, si bien es cierto que a través de este sistema se podían llevar a cabo vulneraciones de

derechos de propiedad intelectual, una gran parte de los usos de este sistema no entraban en conflicto con

tales derechos de propiedad intelectual, bien por no estar los contenidos grabados protegidos por derechos de

propiedad intelectual, o bien porque los titulares de estos no se oponían a tales copias privadas.

24 véase Stan Liebowitz, Rethinking the Network Economy (New York: Amacom, 2002), 144-90. “En algunas

instancias [...] el impacto de la piratería en la capacidad del dueño del copyright para obtener el valor de la

obra será insignificante. Un ejemplo obvio es el caso en el que el individuo que se involucra en la piratería no

habría comprado un original incluso si la piratería no hubiera sido una opción".

25 El colectivo italiano WU Ming, también conocido como Luther Blisset realiza obras colectivas. De su novela

Q, pese a que puede descargarse en Internet y copiarse libremente, se han vendido mas de 200.000

unidades, consiguiendo que una gran editorial, Mondadori, se interese en ellos.

26 Según comentó Brewster Kahle, fundador de The Internet Archive, en EEUU el 94% del cine, los libros y la

música producidos entre 1923 y 1946 no se puede hallar comercialmente.

27 Según un cálculo, el 75% de la música publicada por las grandes discográficas ya está descatalogada.

Véase Online Entertainment and Copyright Law—Coming Soon to a Digital Device Near You: Hearing Before

the Senate Committee on the Judiciary, 107th Cong., 1st sess. (3 de april de 2001) (declaración preparada por

la Future of Music Coalition)

28 Mientras que no hay buenas estimaciones del número de tiendas de discos usados existentes, en 2002

había 7.198 libreros de segunda mano en los EE.UU., un incremento del 20% desde 1993. Véase Book Hunter

Press, The Quiet Revolution: The Expansion of the Used Book Market (2002). Los discos de segunda mano

supusieron 260 millones de dólares en ventas en 2002. Véase National Association of Recording

Merchandisers, “2002 Annual Survey Results”.

29 Este tipo de licencias pretenden sustituir el “queda prohibido...” por el “esta permitido...”. Es decir, los

creadores renuncian a determinados derechos para que otros puedan disponer de su obra, siempre y cuando

se cumplan determinados requisitos.http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.0/legalcode

30 Por ejemplo, en el caso de grupos musicales, que al darse a conocer, realicen conciertos y giras que son lo

que realmente da dinero a los artistas e interpretes. En el caso de software libre, que reciban donaciones

desinteresadas de usuarios.

31 El origen de este movimiento se inició con la labor de Richard Stallman y la Free Software Foundation y el

software de código abierto, concretamente con el Linux, pero se ha desbordado y se ha extendido a los

ámbitos de la cultura.

32 Artículo 270.1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses

quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente,

en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución

artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de

los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

33 La tesis del beneficio económico la sostiene el abogado Sánchez Almeida.

34 Pedro Farré, jefe de la Oficina de Defensa de la Propiedad Intelectual de la SGAE. “ La defensa de la

propiedad intelectual frente a la piratería en Internet” realizado para la publicación “Comunicaciones en

Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia”, Pg 110-113.

35 Vid. Supra nota a pie de página 21.

36 El Juzgado de lo Penal numero cuatro de Málaga, en una sentencia con fecha 16-2-2002 absolvió a una

persona por no observar animo de lucro. En otra sentencia del Juzgado de lo Penal numero 7 de Barcelona

con fecha 15-5-2003 absuelve a una persona que poseía una colección de 975 videojuegos en concepto de

copia privada, ya que no encuentra pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia.

37 Vid supra. Caso Grokster, Pg 8.

38 Art. 270.3 CP Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o

tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de

cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las

otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

39 Art. 25.3 TRLPI que excluye expresamente el derecho a copia privada respecto a los programas de

ordenador.

40 Art. 31.1.2.TRLPI. Reproducción sin autorización. (...)Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin

autorización del autor y sin perjuicio en lo pertinente, de lo dispuesto en el artículo 34 de esta Ley, en los
siguientes casos (...)Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a) de

esta Ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa.

41 En una sentencia del Juzgado de lo Penal numero1 de Vilanova i la Gertru de 27-7-2004 se absuelve a una

persona que se dedicaba a instalar chips para videoconsolas puesto que se verifica que con la instalación de

esos chips las videoconsolas pueden reproducir juegos americanos y japoneses originales.

42 Los DVD tienen un sistema anticopia consistente en un método de cifrado CSS (Content Scrambling

System).

43 Art. 25.1. Derecho de remuneración por copia privada. 1. La reproducción realizada exclusivamente para

uso privado(...) originará una remuneración equitativa y única por cada una de las tres modalidades de

reproducción mencionadas (...) dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de

percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los

artistas, intérpretes o ejecutantes.

44 El Art. 147 párrafo segundo dice “estas entidades no podrán tener ánimo de lucro y, en virtud de la

autorización, podrán ejercer los derechos de propiedad intelectual confiados a su gestión y tendrán los

derechos y obligaciones que en este Título se establecen”.

45 Sistema de red inalámbrico que te permite conectarte a Internet y redes locales sin usar cables..

46 Carlos Sánchez Almeida, “De los Ciberderechos a la Ciberrevolución” Artículo publicado el 24 de Octubre de

2003 en www.bufetalmeida.com.

47 Vid. Supra. Cita 8.

48 La Directiva 2002/58/CE en su artículo 9 dice que “los Estados miembros, los proveedores y usuarios

afectados y las instancias comunitarias competentes deben cooperar para el establecimiento y el desarrollo de

las tecnologías pertinentes cuando sea necesario para aplicar las garantías previstas en la presente Directiva y

teniendo especialmente en cuenta el objetivo de reducir al mínimo el tratamiento de los datos personales y de

tratar la información de forma anónima o mediante seudónimos cuando sea posible”.

49 Un reciente estudio de KPMG ha puesto el dedo en la llaga, diciendo que las productoras de contenidos

deberían de poner menos énfasis en proteger el contenido digital y, en su lugar, encontrar alternativas para

sacar beneficios económicos de la música y películas digitales si quieren contraatacar a los piratas del

copyright que están amenazando su modelo de negocio. Ashley Steel, socia del departamento de Información,

Comunicación y Sistemas de Entretenimiento de KPMG dice que cerca del 81% de los ejecutivos encuestados

confía en la encriptación como medio de combatir la piratería, pero “avanzar en los medios de encriptación

simplemente significa que lo único que hará es retrasar un par de días a los hackers a la hora de obtener los

códigos del software y obtener copias digitales del material”.

“Lo que no vemos es una crítica al modelo de negocio” dice Steel. La única forma de construir un nuevo

modelo de negocio es valorar apropiadamente el contenido digital de las empresas. El estudio encontró que

actualmente solo un 43% de las empresas tiene disponible su contenido en formato digital, y cerca de un 53%

de los ejecutivos admitió no haber iniciado un proceso de revisión para determinar que tipo de contenido

digital debería de ser tildado de Propiedad Intelectual.

50 Por ejemplo, en julio de 2002, el congresista Howard Berman presentó la Peer-to-Peer Piracy Prevention

Act, que daría inmunidad a los dueños de copyright frente a daños hechos a computadoras cuando los dueños

de copyright usaran tecnología para detener la violación del copyright. En agosto de 2002, el congresista Billy

Tauzin presentó un proyecto de ley que ordenaba que las tecnologías capaces de re-emitir copias digitales de

películas emitidas en televisión (es decir, ordenadores) respetaran una "señal de emisión" que imposibilitaría la

copia de esos contenidos. Y en marzo del mismo año, el Senador Fritz Hollings presentó la Consumer

Broadband and Digital Television Promotion Act, que hacía obligatoria tecnología de protección del copyright

en todos los aparatos de medios audiovisuales.

Propiedad Intelectual y Tecnología, Capital R

Central y del Este
Propiedad Intelectual y Tecnología
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servicios permiten a las empresas obtener la máxima eficiencia, proporcionando a sus clientes serv
dinamismo que ofrece el mercado, obliga a las empresas a crear productos y servicios innovadores
creciente de sus clientes. Todos los partícipes del mercado, desde el productor hasta el usuario, de
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Proteger su trabajo de forma eficaz es el estímulo que guía nuestro afán por conocer y promover lo
ámbito de la propiedad industrial e intelectual. Nuestros abogados del área de IP&T imparten clases
materia. Asimismo, participan en comisiones de trabajo de organizaciones relacionadas con este ár

Capital Riesgo
En la actualidad, los inversores de capital riesgo se encuentran con un entorno de intensa compete
cada vez más innovadoras para la realización de sus operaciones. Pero con la crisis política y finan
obstáculos financieros, regulatorios o políticos que hagan peligrar la culminación de acuerdos.
Haga frente a sus mayores retos con la ayuda de los abogados de Dentons. Consiga sus objetivos
económico y regulador cada vez más duro.
Bien sea usted un fondo de capital riesgo (venture capital o buyout fund), un emprendedor, un inver
institucional, necesitará acceso fiable a asesores multidisciplinares que le guíen por la maraña de c
ha de atender cada operación. Mediante la prestación integral global de nuestros servicios jurídicos
respuesta a sus necesidades en cualquier lugar y en cualquier momento.
Utilice la valiosa experiencia que hemos acumulado. Con nuestro foco estratégico en muy diversos
tanto de las tendencias, los retos y los participantes, y a partir de ello elaboramos el mejor asesoram
decisiones. Tanto si quiere recibir como ofrecer inversión de capital privado o desea crear un fondo
Dentons en todo el mundo estarán a su disposición para crear soluciones que contribuyan a la cons

Europa Central y del Este

Ya sea conjuntamente como región o cada país de forma individual, Europa Central y del Este pres
una situación estable y unos precios competitivos, estas economías en crecimiento disfrutan de un
gracias a la alta concentración de sus mercados y sus ganas de hacer negocios. Las empresas de
unas plantillas bien preparadas y un gran potencial para la innovación y actividad emprendedora.
Las firmas antecesoras de Dentons fueron pioneras en el asesoramiento a clientes internacionales
complejidad en países de Europa Central y del Este, durante el surgimiento de sus economías capi
la actualidad, Dentons sigue siendo la firma preferida de asesoramiento jurídico de la región, encarg
procedimientos judiciales con mayor repercusión mediática. Los clientes confían en la gran experien
 oficinas de Bratislava, Bucarest, Budapest, Estambul, Kiev, Moscú, Praga, San Petersburgo y Varso
alianzas estratégicas que se extiende por toda la región.
Dondequiera que nuestros clientes hagan negocios, ahí estamos nosotros. Nuestro equipo puede a
mercantiles en los países más importantes de esta inmensa región, y le ayudará también a desenvo
transfronterizas y globales.
Trabaje con nuestros equipos interdisciplinares de abogados y sus colegas de todo el mundo y reci
aprovechan al máximo la capacidad colectiva de la firma. Podemos ofrecerle una serie integral de s
aspectos de la estructura de su operación, desde su origen hasta las consecuencias fiscales que se
asesoramiento flexible y eficaz que le ayudará a comprender las diferencias entre las distintas leyes
Nuestros abogados y profesionales tienen una formación especializada que les permite asesorar so
que operan en Europa Central y del Este, entre ellos:
 Resolución de conflictos
 Industria manufacturera
 Industria agroalimentaria
 Inmobiliario
 Servicios financieros
 Mercados de capitales
 Energía
 Minería
 TIC
 Propiedad industrial e intelectual
 Desarrollo de infraestructuras