LECCIONES DE TEORIA CONSTITUCIONAL

JESUS VALLEJO MEJIA

CAPITULO I
LOS TEMAS DE LA TEORIA CONSTITUCIONAL

1. Los cometidos de la Teoría constitucional.

La Teoría constitucional o Derecho constitucional general es la rama de la

ciencia jurídica que estudia los modelos, los conceptos y los principios en que
se inspiran, en general, los ordenamientos constitucionales de los Estados.

Como su nombre lo indica, con ella se trata de hacer teoría, en el sentido que
al término le asigna la primera de las acepciones que registra el DRAE, a
saber: “Conocimiento especulativo considerado con independencia de toda
aplicación”.

Puede afirmarse que la Teoría constitucional apunta hacia el núcleo de la

ordenación fundamental del Estado, no de alguno en particular ni de varios o
muchos, a diferencia de lo que estudian el Derecho constitucional especial de
cada Estado o el Derecho constitucional comparado, que centran su atención
en las reglas jurídicas constitucionales positivas, sea para estudiar su vigencia,
su contenido y su aplicación en los distintos Estados, ya para comparar sus
puntos de convergencia y de divergencia.1

1
Biscaretti, Paolo, “Derecho Constitucional”, Tecnos, Madrid, 1965, p. 72
 2

La Teoría constitucional, en cambio, deja de lado la normatividad positiva,

salvo que se trate de reglas paradigmáticas de ciertos ordenamientos
constitucionales que han servido de inspiración de otros, como sucede con el
británico, el norteamericano o el francés, para concentrarse en unas nociones
generales que a menudo las constituciones mencionan o presuponen, pero rara
vez definen.

Conviene señalar, al respecto, que los ordenamientos jurídicos no se limitan a

ser meros sistemas de reglas coercitivas, como lo han sostenido Hans Kelsen y
sus discípulos 2, pues su contenido incluye, además, “principios, directrices y
normas de otras clases”, según lo observa Ronald Dworkin. 3

Por ello, para comprenderlos a cabalidad se hace menester el examen tanto de

los normas explícitas e implícitas en que se manifiestan, como de los
principios, directrices y otras normas que menciona Dworkin, amén de los
valores a que esas normas apuntan y los hechos sociales que las motivan, se
pretende regular por ellas o resultan de su aplicación.

De ahí, el postulado de la célebre teoría tridimensional del Derecho propuesta

por Miguel Reale, según la cual aquél es un complejo de hechos, valores y
normas.4 Lo mismo sostiene, en el fondo, la escuela institucionalista del
Derecho, que ha tenido importantes repercusiones en la doctrina del derecho
público5.
2
Kelsen, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, Eudeba, Bs. Aires, 1960, p. 70 y s.s.
3
Dworkin. R.M. “La Filosofía del Derecho”, FCE, México, 1980, p. 118.
4
Reale, Miguel, “Introducción al Derecho”, Pirámide, Madrid, 1978, cap. 6; Verdú, P.L. y Murillo de la
Cueva. P.L., “Manual de Derecho Político”, Vol. I., Tecnos, Marid, 1990, p. 28.
5
Biscaretti, Paolo, op.cit., p. 67 y s.s.
 3

2. Modelos, conceptos y principios constitucionales.

En términos generales, la Teoría constitucional equivale a una nomoárquica o

teoría de los principios de la Constitución 6.

Conviene observar al respecto que los ordenamientos constitucionales

positivos no surgen de la nada. Todos ellos obedecen a procesos históricos que
en el seno de las diferentes sociedades van decantando unas ideas que
terminan traduciéndose en normas reguladoras de la vida política, las cuales,
por un fenómeno de retroalimentación, a medida que se van confrontando con
la realidad social suscitan inquietudes y discusiones que, a su vez, generan la
proposición de nuevas iniciativas sobre la organización y el funcionamiento de
los regímenes políticos.

Esas ideas pueden consistir en modelos institucionales, como los parlamentos,

los gobiernos, las cortes judiciales, los sistemas electorales, las estructuras
unitarias o federales, etc.; conceptos, como los de Estado, Constitución,
soberanía, república, democracia, poderes públicos, Estado social de derecho
y otros; o principios, como la prevalencia del bien común, el principio
jurídico de libertad, la dignidad de la persona humana, la igualdad de los
Estados, la supremacía de la Constitución, el pluralismo, etc.

6
Valencia Restrepo, Hernán, “Nomoárquica Principalistica Jurídica o Los Principios Generales del Derecho”,
Temis, Bogotá, 1993
 4

Los modelos institucionales son paradigmas de organizaciones colectivas.

Cuando se trata de ordenar el funcionamiento de las sociedades, siempre se
tienen en mente unos diseños ideales sobre actividades o funciones que se
considera que deben identificarse y distribuirse entre distintos conjuntos de
individuos que se aspira que obren articuladamente con arreglo a relaciones de
jerarquía, coordinación o complementariedad. Tales diseños ideales juegan un
papel muy destacado en la vida comunitaria.

Los ordenamientos constitucionales establecen, además, regulaciones que

parten de la base de conceptos que a menudo sirven de supuestos de las
consecuencias jurídicas que aquéllas prevén, o ilustran sobre el alcance de las
mismas. Unos de esos conceptos son extrajurídicos y deben definirse a partir
de datos que suministran otras disciplinas, como sucede, por ejemplo, con el
concepto de vida, que es supuesto del derecho a la vida. Otros conceptos son
jurídicos y resultan de la construcción técnica del Derecho; por ejemplo, los
conceptos de soberanía, derechos fundamentales, funciones del Estado, etc.

Los principios involucran elementos valorativos y suelen ser pertinentes para

el examen de las consecuencias normativas de las reglas. Por ejemplo, el
principio “salus publica suprema lex esto”, el de que la soberanía reside en el
pueblo, el de que el poder público debe distribuirse en ramas separadas que
colaboren armónicamente, el de la independencia de la función judicial, el
debido proceso, etc. Dado el carácter axiológico que ostentan, parece
redundante la remisión a principios y valores constitucionales que suele hacer
la jurisprudencia colombiana, pues los segundos se incluyen en los primeros.7
7
Corte Constitucional, Sala Plena, Sent. C-251/02, Exps D-3720 y D-3722.
 5

3. Naturaleza de los modelos, conceptos y principios constitucionales.

El objeto de la Teoría constitucional consiste, pues, en ideas que inspiran o

fundamentan los ordenamientos constitucionales positivos. Unas veces lo
hacen de modo directo, cuando ellos mismos las mencionan expresa o
tácitamente; otras veces, esa influencia es indirecta y hasta tenue.

Pero son ideas que, por así decirlo, flotan en el ambiente político de los
pueblos civilizados. No se trata, por consiguiente, de ideas ubicadas en el
plano lógico o el metafísico, sino de vigencias sociales, entendida esta
expresión en el sentido que le asigna Ortega y Gasset 8. También puede
denominárselas ideas- fuerzas, expresión que puso en boga Alfred Fouillée 9.

Ello significa que no se trata de meros enunciados abstractos, como sucede

con los axiomas de la geometría, sino de proposiciones que en cierto sentido
pueden considerarse vivas, por cuanto desencadenan procesos sociales muy
variados. Dentro de esos procesos hay que considerar los de creación y
aplicación de reglas jurídicas, en los que los modelos, los conceptos y los
principios constitucionales juegan un papel de la mayor importancia.

Por supuesto que su naturaleza jurídica es tema de arduas e interminables

discusiones, pero no cabe duda de que por distintas vías penetran los

8
Ortega Y Gasset, José, “Ideas y Creencias”, en Obras Completas, Revista de Occidente, 1970, T.V., p. 379 y
s.s.; Marías, Julián, “La Estructura Social”, en obras completas, revista de Occidente, Madrid, 1969, T.. VI,
caps III y II, p. 230 y s.s..
9
Prélot, Marcel, “La Ciencia Política”, Eudeba, Bs. Aires, 1964, p. 71
 6

ordenamientos positivos. Así no hagan parte strictu sensu de la normatividad,

se hallan en su génesis, pues constituyen parte de las fuerzas creadoras del
Derecho. 10

En rigor, las ideas constitucionales son instrumentos elaborados por la mente

humana, sea para explicar ciertas situaciones, ya para resolver dificultades
prácticas 11. Su contenido y el enunciado de los argumentos que los respaldan
surgen de la necesidad histórica. Las circunstancias de ésta incitan a los
hombres a ensayar determinadas respuestas teóricas, que después se aplican a
refinar e integrar en sistemas conceptuales más o menos coherentes que se
elaboran con materiales que la cultura pone a su disposición.

Significa lo anterior que se trata entonces de enunciados que, más que reflejar
la realidad, aspiran a modelarla. De ahí que pueda decirse que son
construcciones del espíritu.

No obstante lo anterior, las ideas constitucionales tienen que guardar alguna

correspondencia con la realidad, pues de lo contrario se verían condenadas a la
ineficacia. Por consiguiente, no se construyen en el vacío. El ser humano en su
dimensión social les aporta su materia prima.

La vida de las ideas se pone de manifiesto en el modo como los sujetos las
asimilan, las combinan, las interpretan y las ponen en práctica, haciéndolas

10
Ripert, Georges, “Les Forces Créatrices du Droit”, LGDJ, Paris, 1955
11
Vanberg, Viktor, “Racionalidad y Reglas- Ensayo sobre la teoría económica de la Constitución”, Gedisa,
Barcelona, 1999, ps. 31-2
 7

muchas veces mudar de forma, de contenido y de aplicación, de acuerdo con

los cambios que experimentan las sociedades.

Los hechos colectivos se explican en buena medida por representaciones

mentales de los sujetos, que se articulan en redes conceptuales que
frecuentemente los aprisionan sin que se den cuenta de ello. Esas
representaciones se dan en el plano de lo imaginario; más concretamente,
fluyen de lo que Castoriadis denomina una vis formandi o imaginario social
instituyente. 12

No es exagerado afirmar, además, que esas ideas son proteicas, por las
transformaciones que exhiben. Gozan, por otra parte, de fuerza expansiva
comparable, mutatis mutandis, a la de los gases.

4. Identificación, formulación y comprensión de las ideas constitucionales.

A la Teoría constitucional le corresponde, ante todo, identificar el contenido de

los modelos, conceptos y principios generales de los ordenamientos
constitucionales.
La formulación de ese contenido escapa a la rigidez de las proposiciones
normativas, centradas en el esquema supuesto- consecuencia- cópula y en la
estructura de normas primarias y secundarias, que es propia de las reglas
jurídicas 13. Como observa Dworkin, los que éste llama principios, a diferencia

12
Castoriadis, Cornelius, “Imaginario e Imaginación en la Encrucijada”, en “Figuras de lo Pensable”, FCE,
México, 2002, p. 93 y s.s.
13
Kelsen, Hans, op. cit., capítulo III
 8

de las normas, “no establecen consecuencias jurídicas que se produzcan

indefectiblemente al cumplirse las condiciones previstas”, sino que ofrecen,
más bien, razones a favor de argumentos encaminados en cierto sentido, que
no implican necesariamente unas decisiones concretas 14.

Los enunciados en que se plasman los modelos, conceptos y principios son

entonces más abstractos que los normativos. Su coherencia interna se asegura
mediante procedimientos lógicos. Pero su contenido sólo se puede establecer a
partir de la argumentación teórica que pretende explicarlos o justificarlos, y de
las circunstancias históricas que hayan rodeado su adopción y las vicisitudes
de su inserción en el mundo político.

Hay que reiterar que es en la experiencia social donde surgen y se identifican

los modelos, conceptos y principios constitucionales. Sus fuentes son muy
variadas. Se los encuentra en textos positivos, en sentencias judiciales, en
dictámenes de juristas, en publicaciones académicas, en escritos filosóficos o
doctrinarios, en investigaciones sociológicas, en publicaciones de propaganda
o de combate político, etc.

Todos esos medios expresan o concretan ideas y creencias más o menos

difusas en la mentalidad social, que pueden percibirse, sobre todo en los
debates acerca de la vida colectiva. Como también señala Dworkin, su origen
no reside en decisiones concretas de cámaras legislativas o de tribunales, sino
en un sentido de conveniencia manifiesta en el foro y en la opinión pública. 15

14
Dworkin. R.M., op.cit., p. 90 y s.s.
15
Dworkin, R.M., op.cit., p 118
 9

Por consiguiente, las ideas constitucionales no se identifican, como las reglas,

a partir de fuentes formales. Según lo expuesto, su comprensión sólo se logra
a partir del conocimiento del fundamento teórico y las circunstancias
históricas que hayan determinado su origen, su formulación, sus
manifestaciones y sus transformaciones.

En ello también aparece una diferencia notable con las reglas, que se
comprenden interpretando el alcance de sus supuestos fácticos y sus
consecuencias normativas, bajo la fórmula “dado A debe ser B”. Las ideas
constitucionales no pueden encapsularse de modo tan simple, pues ofrecen
múltiples facetas y desarrollos.

5. Métodos de la Teoría constitucional

Toda disciplina intelectual tiene que valerse de métodos adecuados a la índole

del objeto que estudia y de los fines que se propone.

Hay muchas discusiones acerca del modo de abordar el universo jurídico y sus
diversos elementos, según se lo considere desde la perspectiva iusnaturalista,
la normativista o la sociológica. 16

La primera buscará lo trascendente en el Derecho, identificándolo con el

Derecho natural o ubicándolo en un reino de valores objetivos. La segunda
centrará su atención exclusivamente en las normas positivas, bien sea desde el
16
Batiffol, Henri, “La Philosophie Droit”, PUF, Paris, 1960.
 10

punto de vista de su validez formal o de su vigencia social. La tercera

considerará el Derecho como hecho, vale decir, como un sistema de conductas
que se dan efectivamente en la vida de relación.

Según lo expuesto atrás, las ideas constitucionales no consisten en enunciados

metafísicos; tampoco emanan de autoridades que las formulan mediante
procedimientos y modos preestablecidos para el efecto. Su naturaleza es la de
las vigencias sociales. En el fondo, hacen parte de sistemas de creencias, por
lo cual sólo se puede llegar a ellas mediante los procedimientos propios de las
ciencias culturales.

Éstas, por supuesto, parten de la observación del comportamiento externo de

los seres humanos. Pero el mismo obedece a factores internos de orden
psíquico, tales como imágenes, ideas, sentimientos, voliciones e incluso
pulsiones, de todo lo cual fluye su sentido, que es objeto de interpretación y,
en últimas, de comprensión.

Aunque los fenómenos psíquicos son individuales, también es lo cierto que

son compartidos por muchos sujetos que experimentan interacciones diversas.
Ello permite hablar de una mentalidad social en cuyo seno se dan
representaciones que los sociólogos tienden a encasillar dentro de un concepto
no del todo exento de crítica pero muy útil, el ya citado de imaginario
colectivo.

Las ideas constitucionales pueden estar bien o mal fundadas; su expresión

puede ser idiomática y lógicamente correcta o incorrecta; la conciencia que se
 11

tiene de ellas puede ser lúcida u opaca; pero su realidad depende de que la
gente crea en ellas y del grado de adhesión que se manifiesta en su
comportamiento.

De esa manera, al estudiar el tema de la democracia, por ejemplo, la Teoría

constitucional no se ocupa por lo pronto de establecer si es la mejor forma de
gobierno o cómo debería ordenársela para que lo fuera, sino de cómo se la
representa la gente, cómo se la explica o justifica, de qué modo se la concibe y
practica.

No obstante ello, los modelos, conceptos y los principios se formulan en

proposiciones ideales que es preciso examinar desde el punto de vista de su
consistencia lógica, sea en lo que concierne a su contenido o en lo que toca
con sus argumentos explicativos y justificativos, todo lo cual conlleva la
necesidad de hacer consideraciones críticas respecto de ellos.

Esas consideraciones críticas pueden orientarse en dos sentidos. El primero

conduce hacia la confrontación de las ideas constitucionales con las realidades
colectivas; el segundo se dirige hacia el reino del valor, con miras a establecer
la calidad de esas ideas y juzgar los resultados de su aplicación práctica, a la
luz de criterios axiológicos.

En el ejemplo propuesto, no bastará entonces con identificar el concepto de

democracia presente en un momento dado en la mentalidad social, sino que
 12

será oportuno también ocuparse de cómo se inserta ese concepto en la vida de

relación y cuáles son los valores o disvalores que realiza.

De esa manera, parece preferible hablar más bien de una pluralidad de

métodos de la Teoría constitucional, en la medida que, para la adecuada
inteligencia de los objetos con que trata, debe recurrir a distintos
procedimientos, unos eminentemente conceptuales y otros empíricos.

Al fin y al cabo, la Teoría constitucional estudia una serie de temas vinculados

entre sí por relaciones estructurales. Y toda estructura entraña cierto grado de
complejidad y heterogeneidad de sus elementos.

Ello se hace patente en la realidad jurídica, que se integra por normas, valores
y hechos que no encajan armónicamente, sino que sufren tensiones en su
interior y entre ellos mismos. En efecto, puede haber contradicciones de unas
normas respecto de otras, como las hay evidentemente entre los valores (orden
vs. libertad, libertad vs. igualdad, etc.) y, por supuesto, entre los hechos
significativos para el Derecho (v.gr. conflictos de clases). Además, las normas,
tomadas en conjunto o individualmente, pueden discrepar de los valores (caso
del Derecho injusto) o no encontrar correspondencia con los hechos (caso de
normas ineficaces), los que, a su vez, suelen contraponerse a los valores
ideales (caso de situaciones sociales inequitativas).

Si se pone el acento sobre uno de esos aspectos con prescindencia de los

demás, se corre el riesgo de obtener una visión recortada de la realidad
jurídica que se pretende conocer.
 13

El constitucionalista ha de evitar, por ello, el pensamiento lineal, de tipo

mecanicista, o el pensamiento deductivo, eminentemente abstracto,
sustituyéndolos por otro dialéctico o complejo que dé cuenta de los distintos
matices de la materia que se abre a su observación. El pensamiento lineal lo
lleva a darle prelación a la forma jurídica sobre la materia social, a la norma
sobre la conducta, sin considerar que, como enseña Nawiasky, “para una
ciencia jurídica que esté a la altura de sus fines, las palabras de la ley son
únicamente los primeros datos para averiguar el sentido de las normas
jurídicas”17. El pensamiento deductivo, por su parte, postula principios que
conducen a todo trance a forzar las realidades. En cambio, el dialéctico o
complejo permite integrar los datos relevantes en síntesis más comprensivas
que dan cuenta de cada uno de ellos y de su posición dentro del conjunto,
moviéndose alternativamente entre los datos ideales y los reales en un
esfuerzo de ponderación de unos y otros.

En su ensayo sobre la experiencia jurídica, insiste Gurvitch en la necesidad de

que el jurista, para no caer en los excesos del razonamiento abstracto y la
lógica formal, que prescinden de los contenidos concretos, tome nota de la
íntima conexión de la ciencia, la sociología y la filosofía del Derecho, que se
fundan recíprocamente y deben colaborar de cerca en el esclarecimiento de las
normas, los hechos sociales y los ideales o valores que integran la realidad
jurídica.18

17
Nawiasky, Hans, “Teoría General del Derecho”, Estudio General de Navarra, Rialp, Madrid, 1962, p. 16.
18
Gurvitch, G. “L`Experience Juridique et la Philosophie Pluraliste du Droit”, Ed. A,. Pedone, Paris, 1935, ps.
16-7
 14

Ese método dialéctico, según observa Villey, no es otro que el del viejo arte de
los juristas, que se nutre de las enseñanzas de Aristóteles y la práctica del
Derecho romano. Señala el autor en cita que, en virtud de ese modo de encarar
la realidad jurídica, “el Derecho se descubre por la observación de la realidad
social, y la confrontación de puntos de vista diversos sobre esta realidad,
porque el Derecho, objeto de la justicia en el sentido particular de la
expresión, es precisamente este medio, la buena proporción de las cosas
repartidas entre los miembros del cuerpo político” 19.

Por ese motivo, según enseña el profesor Pactet, “el estudio de las
instituciones políticas y el Derecho Constitucional surge de una disciplina de
síntesis cuya clave es la cultura histórica y, por supuesto, jurídica”20.

Como tendremos oportunidad de corroborarlo a lo largo del curso, las

instituciones constitucionales se explican, ante todo, en función de procesos
históricos, unos profundos y de vasto alcance, otros coyunturales y hasta
episódicos pero cruciales para su desenvolvimiento. Por ejemplo, la soberanía
sólo puede entenderse por la historia europea a partir del siglo XI; la
institución parlamentaria moderna se explica por las peculiaridades de la
política inglesa en los siglos XVII y XVIII y, en buena medida, por la
personalidad de los primeros reyes de la casa de Hanover.

19
Villey, Michel, “Le Droit et les Droits de l`Homme”, PUF, París, 1983, p. 54

20
Pactet, Pierre, “Institutions Politiques- Droit Constitutionnel”, Masson/ Armand Colin, París, 1995, p. 11
 15

6. Cultura jurídica y Teoría constitucional

Reiteramos que el Derecho es un fenómeno cultural que el hombre produce en

su vida de relación, con miras a satisfacer necesidades que el pensamiento
jurídico involucra dentro de nociones tales como justicia, bien común, interés
general, utilidad pública y otras semejantes.

Como objeto cultural, contiene los elementos fundamentales de los demás del
mismo género: sustrato y sentido. El sustrato o soporte de lo jurídico es
complejo, como hemos visto, pues se integra por normas y conductas, y no
sólo por aquéllas, como cree Kelsen, o por éstas, según Cossio 21, dado que las
normas no son meros esquemas de interpretación de las conductas, sino que
pretenden encauzarlas; pero, a la vez sufren la resistencia de ellas. El sentido
del derecho radica en los valores que pretende realizar, los resultados sociales
que de él se esperan, las funciones colectivas que desempeña, dentro de las
cuales se debe destacar el control social y la integración comunitaria.

Ubicado en el ámbito de la cultura, el Derecho experimenta necesariamente su

influjo. De ahí que las maneras de percibirlo, de elaborarlo, de interpretarlo y
de aplicarlo estén determinadas por actitudes, experiencias, hábitos, creencias
y valoraciones vigentes en el seno de la comunidad, así como por los intereses
que en ella predominan, los conflictos y tensiones que experimenta, sus
estructuras ancestrales o sus anhelos de modernización, etc.

21
. COSSIO, CARLOS, “Teoría de la Verdad Jurídica”, Losada, Buenos Aires, 1954.
 16

Por ejemplo, un estatuto inicialmente adoptado para un pueblo y que se

pretendiera trasplantar a otro, como sucedió con el Código Napoleón o ha
ocurrido con las instituciones parlamentarias británicas, aun permaneciendo
fiel a su formulación primigenia, sufriría transformaciones inesperadas al
ponerse en contacto con comunidades de tradiciones diferentes.

De ese modo, así haya en varios países africanos instituciones políticas

parecidas a las de su antigua metrópoli inglesa, es natural que el Derecho
constitucional de aquéllos debe considerar aspectos que pueden ser extraños al
Derecho constitucional británico. Tampoco funciona de igual manera la
institución presidencial en los Estados Unidos que en los países de América
Latina que han seguido ese modelo.

Así lo ha puesto de presente René David al elaborar el concepto de familia

jurídica, que es indispensable para avanzar en el estudio del Derecho
comparado. La familia jurídica integra los ordenamientos que pertenecen a la
misma cultura y exhiben, por consiguiente, relaciones de parentesco que hacen
viable la comparación22.

No hay que olvidar que el Derecho se formula en palabras, las cuales traducen
ideas; de donde se sigue que la gramática y la lógica, que son productos
sociales, hacen parte inexorable de su estructura y contenido, lo mismo que los
conceptos ideológicos que lo nutren.

22
. DAVID, RENÉ, “Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos”, Aguilar, Madrid,
1968, p.11 y s.s.
 17

7. La Teoría constitucional como ciencia prescriptiva.

Como ciencia de modelos, conceptos y principios abstractos, la Teoría

constitucional es una disciplina eminentemente especulativa, cuya función no
es dilucidar la aplicación de las normas en los casos prácticos, sino entender la
estructura y el funcionamiento general de los órdenes constitucionales
positivos desde el punto de vista jurídico.

Esta perspectiva la acerca a la filosofía del Derecho constitucional 23, no sólo

por su interés en explorar el fundamento teórico de las instituciones, sino
porque de ese modo se aproxima a una crítica de las mismas, dado que la
pregunta por los argumentos en que aquéllas se sustentan implica interrogarse
acerca de su justificación, es decir, sobre los valores que en últimas las
legitiman.

La finalidad última de la Teoría constitucional es, entonces, el examen

racional de los ordenamientos fundamentales de los Estados.

Es verdad que muchos manuales de uso corriente hoy en día procuran

limitarse a la descripción de las instituciones, sus reglas y su aplicación
práctica, absteniéndose de valorar su eficacia respecto de los propósitos que
las animan y de los que deberían inspirarlas. Pero los valores a que remiten los
modelos, los conceptos y los principios constitucionales son ingredientes
inexcusables del universo jurídico, que mal puede entenderse como es debido

23
Bidart Campos, Germán, “Filosofía del Derecho Constitucional”, Ediar, Buenos Aires, 1969.
 18

si se dejan de lado las preferencias que alientan a quienes crean las normas, las
aplican, las reclaman, las invocan e, incluso, las resisten.

Al fin y al cabo, como lo recuerda Carnelutti, “La filosofía constituye en torno

a la ciencia una especie de atmósfera; no siempre los científicos se dan cuenta
de eso, como no se dan cuenta de respirar; y sin embargo, no podrían vivir si
no alimentase el oxígeno sus pulmones. Puede ser que las ciencias físicas
tengan menor necesidad del aire filosófico que las ciencias del espíritu; de
todos modos, puesto que el derecho es algo de carácter espiritual, su ciencia
respira, antes que nada, filosofía”. 24

8. Teoría constitucional e Ingeniería constitucional.

Se habla hoy de la Ingeniería constitucional para referirse a una disciplina que

estudia el funcionamiento práctico de las instituciones constitucionales,
particularmente los sistemas electorales y los de gobierno, con miras a
optimar sus modelos y detectar errores que pueden conducir a la heterotelia, es
decir, a que sus resultados sean distintos de los que se esperan de ellos25.

Otros insisten en la necesidad de rediseñar el Estado, para adecuar sus

estructuras, sus funciones, la distribución de las mismas y sus procedimientos
operativos a las exigencias de las sociedades actuales26.

24
Carnelutti, Francesco, “Teoría General del Derecho”, Editorial de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 10
25
Sartori, Giovanni, “Ingeniería Constitucional Comparada”, FCE, México, 1994.
26
Kliksberg, Bernard (comp), “El Rediseño del Estado: Una perspectiva Internacional”, FCE, México, 1994.
 19

Bien se ve que esta disciplina, bastante útil por cierto, ubica más bien dentro
del ámbito de las ciencias aplicadas y no de las especulativas o teóricas. De
ese modo, sus diferencias con la Teoría constitucional se hacen patentes, pues
esta última, como lo señalamos atrás, aspira a un conocimiento más general y,
por ende, abstracto de las instituciones políticas.

No obstante ello, los resultados de la Ingeniería constitucional aportan

elementos muy significativos para la comprensión del funcionamiento de las
instituciones y de ese modo son preciosos auxiliares de nuestra disciplina.

9. Teoría constitucional y Teoría general del Estado

A lo largo del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX se publicaron

muchos textos con el título de Teoría general del Estado. Algunos de ellos son
célebres y continúan consultándose con provecho, como los de los profesores
Jellinek y Carré de Malberg 27.

Por supuesto que el Estado, como cualquiera otra realidad, puede ser objeto de
una disciplina específicamente orientada a conocerlo en sus distintas
manifestaciones. Pero se trata de una realidad muy compleja y extensa
respecto de la cual se dificulta la síntesis. Son tantos los datos que hay que
considerar para entender el peso del Estado en la vida de relación, que una
teoría general acerca del mismo forzosamente tendría que adquirir
proporciones enciclopédicas.
27
Jellinek, G., “Teoría General del Estado”, CECSA, México, 1958; Carré de Malberg, R., “Teoría General del
Estado”, FCE, México, 1998
26. Kelsen, Hans, “Teoría General del Estado”, Editora Nacional,. México, 1959, Capítulo primero.
 20

A ello se agrega la objeción opuesta por Kelsen 28 en torno de la imposibilidad

lógica de considerar que son un mismo objeto el Estado como ordenamiento
jurídico y el Estado como realidad social. Conviene señalar, sin embargo, que
esta imposibilidad es más aparente que real, pues obedece a los postulados
metodológicos de estirpe neokantiana que acoge el célebre iusfilósofo vienés.

Es más bien la complejidad de la materia lo que ha conducido a desagregar la

temática de la vieja Teoría general del Estado en varias disciplinas que se
aplican al estudio de distintas facetas del mismo.

A la Teoría constitucional le interesa, según venimos diciéndolo, el tema del

ordenamiento fundamental del Estado, mirado desde una perspectiva más
general que permite visualizar modelos, conceptos y principios básicos. Otras
disciplinas se esmeran en escudriñar los demás aspectos de la institución
estatal.

10. Teoría constitucional y Politología.

Las relaciones de la Teoría constitucional con la Politología son muy estrechas

y no resulta fácil diferenciar la una de la otra.

Cabe, sin embargo, señalar que la Teoría constitucional tiene un objeto más
limitado que la Politología, a la vez que adopta un enfoque más especulativo.

28
 21

El primero, según lo dicho aquí con reiteración, se integra por los modelos, los
conceptos y los principios básicos de los ordenamientos constitucionales. En
cambio, la Politología estudia los fenómenos políticos, cuyo universo
desborda las realidades estatales. Los politólogos han llegado, incluso, a
considerar que el Estado es una categoría conceptual insuficiente para
identificar y encasillar dichos fenómenos, por lo que tienden a preferir la
noción de sistema político, que les parece más inclusiva 29.

En cuanto a lo segundo, la orientación que predomina hoy en la Politología la

inclina más hacia lo empírico que hacia lo teórico. De ese modo, su enfoque
privilegia los hechos sobre las representaciones que nos formamos de los
mismos; la práctica social, sobre las reglas que pretenden ordenarla; el
funcionamiento concreto de las instituciones, sobre su diseño ideal y
normativo. Como lo señala Bertrand de Jouvenel, aspira a elaborar modelos
descriptivos de la realidad.30

Pero en la medida que se admita en la Politología un enfoque axiológico o

31
prescriptivo, tal como lo reclaman algunos notables cultores suyos , su
delimitación respecto de la Teoría constitucional será muy tenue, si bien a
ésta, por su vinculación con el Derecho, las categorías y las técnicas jurídicas
siempre le conferirán un sello distintivo.

29
Bottomore, Tom, “Sociología Política”, Aguilar, Madrid 1982, Cap. III; Cot, Jean Pierre y Mounier, Jean-
Pierre, “Sociología Política”, Ed. Blume, Barcelona, 1978, Cap. IV; Blondel, Jean, “Introducción al Estudio
Comparativo de los Gobiernos”, Revista de Occidente, Madrid, 1972.
30
De Jouvenel, Bertrand, “Teoría Pura de la Política”, Revista de Occidente, Madrid, 1965, p.
31Prélot,Marcel, op. cit., p. 62 y s.s.; Voegelin, Eric, “Nueva Ciencia de la Política”, Rialp, Madrid, 1968.
31
 22

11. Teoría constitucional y Derecho público.

Una opinión tradicional y muy difundida postula que el Derecho se escinde en

dos grandes ramas: el público y el privado.

El Derecho público se ocupa, según este punto de vista, de las reglas jurídicas
atinentes a la estructura y el funcionamiento del Estado, a las relaciones entre
Estados y a las que aquél contrae con sus súbditos en ejercicio de sus
potestades soberanas.
Al Derecho privado le corresponderá todo lo demás, que involucra la
regulación de las relaciones entre sujetos privados y las de éstos con el Estado
en condiciones de igualdad jurídica.

Se ha discutido intensamente y hasta el cansancio acerca de si esta

clasificación se justifica; si es exhaustiva o admite categorías intermedias; si el
contenido de sus términos se puede identificar tajantemente.

Como sucede con muchas otras categorías ideadas por los juristas, las que nos
ocupan no sólo son controvertibles, sino que adolecen de cierta relatividad,
dado que implican una manera más o menos cómoda de ver las cosas. Pero
pueden tener ciertas ventajas didácticas, así, en últimas, como lo demostró
Hans Kelsen, no pueda considerárselas como surgidas de un dualismo
estructural del universo jurídico32.

32
. KELSEN, HANS, “Teoría Pura del Derecho”, ed. cit. p. 180 y s.s.
 23

Su justificación radica en que la ordenación de la estructura y el

funcionamiento del Estado, así como la del ejercicio de su poder soberano,
obedecen a criterios más concentrados de interés público que la de las
relaciones privadas, cuyo régimen admite un mayor grado de flexibilidad. Es
claro que en los regímenes liberales que, como veremos, postulan la distinción
entre las esferas de lo público y lo privado, estas categorías juegan un papel
muy importante. Esta distinción, en cambio, se anonada en los regímenes
totalitarios que, por definición, parten de la base de que toda la vida humana
es pública.

Pues bien, es indiscutible que el Derecho constitucional hace parte del

Derecho público. Éste, a su vez, se divide en varias disciplinas que giran
alrededor del orden internacional y el interno de los Estados, respectivamente,
dando lugar así al Derecho internacional público y el Derecho público
interno, al que pertenece nuestra materia.

Los ordenamientos jurídicos estatales se estructuran en varios niveles de

jerarquía. La más elevada corresponde a las normas constitucionales, que
comprenden las regulaciones que, por distintos motivos, se consideran de
mayor importancia para el Estado. Algunos de esos motivos son obvios, como
sucede con las reglas sobre los altos órganos estatales o los derechos
fundamentales; otros pueden obedecer a consideraciones ocasionales o propias
de las circunstancias específicas de una sociedad dada. Todas estas normas
son tema del Derecho constitucional.
 24

Por debajo de la Constitución están las normas legales y reglamentarias, que

pueden distribuirse, para efectos de su estudio sistemático, en muy variadas
disciplinas, como el Derecho administrativo, el Derecho electoral, el Derecho
parlamentario, el Derecho municipal, el Derecho presupuestal, el Derecho
tributario, el Derecho penal, el Derecho de policía, el Derecho procesal y
tantas otras que se han configurado, sea por la evolución de los programas
académicos, ya por exigencias de la práctica profesional.

Las relaciones del Derecho constitucional con estas otras materias jurídicas
son complejas. Por una parte, todas ellas deben considerar cierta
normatividad constitucional, aunque sea mínima, la cual desarrollan; es así
como puede hablarse de un Derecho constitucional administrativo, tributario,
procesal, etc. Por otra, a menudo, la comprensión de los temas
constitucionales requiere extenderse a aspectos regulados por disposiciones
legales y reglamentarias. Por ejemplo, el estudio del parlamento, del
procedimiento legislativo, del sistema electoral, de la organización territorial o
de los derechos fundamentales, no puede hacerse exclusivamente a la luz de
los textos constitucionales, pues debe tomar nota de las reglas que los
complementan.

12. Condicionamiento histórico de la Teoría constitucional.

Dijimos atrás que las ideas constitucionales sufren la influencia de la historia,

tanto en su génesis como en su desarrollo, su transformación y su extinción o
su absorción por otras. Desde luego, también la disciplina que las estudia está
condicionada por procesos históricos.
 25

La Teoría constitucional moderna surgió y ha evolucionado al tenor de las

grandes transformaciones políticas que a partir del siglo XVII se produjeron
en Inglaterra y se difundieron después por todo el mundo. Es, a no dudarlo,
hija de las llamadas revoluciones liberales, que vieron en la Constitución el
instrumento idóneo para garantizar las libertades ciudadanas y controlar el
poder de los gobernantes.

Pero ese movimiento constitucionalista hunde sus raíces en el pasado. Su

conexión con el constitucionalismo medieval se pone cada vez más de
33
presente por los estudiosos , que resaltan además sus vínculos con el
Derecho canónico, con el romano e incluso con el germánico 34. No faltan, en
fin, quienes rastreen sus antecedentes en las instituciones griegas, las hebreas,
las egipcias y hasta en las mesopotámicas. 35

Con todo, es la experiencia constitucional inglesa la matriz que sirvió para que
germinaran el constitucionalismo de la independencia norteamericana y el de
la revolución francesa, que tanto influjo tuvieron a lo largo del siglo XIX en
Europa y América.36

Las revoluciones liberales dieron lugar a que se publicaran obras de

inspiración teórica y, más tarde, específicamente jurídica, destinadas a
33
Berman, Harold J., “La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente”, FCE, México, 1996.
34
Strayer, J.R., “Sobre los orígenes medievales del Estado moderno””; Ariel, Barcelona, 1986; Mc. Ilwain,
Ch., “Constitucionalismo Antiguo y Moderno”. Ed. Nova, Bs. Aires, 1958.
35
Hauriou, André, “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”, Ariel, Barcelona, 1971.
36
Trevelyan, G.M., “La Revolución Inglesa 1688-1689”, FCE, México, 1986, ps. 103 y s.s.
 26

justificar y explicar las nuevas instituciones emanadas de aquéllas, así como a

la creación de cátedras de Ciencia constitucional o Derecho político en las
universidades de la época. Éstas fueron promoviendo, a su vez, la formación
de escuelas, a menudo con sello nacional, principalmente en Inglaterra,
Francia, Italia, Alemania y Estados Unidos.37

Mencionamos atrás la Teoría general del Estado, que tuvo auge en Alemania a
fines del siglo XIX y principios del XX, muy vinculada con el apogeo del
Estado nacional 38 y que posteriormente entró en crisis, habiéndose visto en la
necesidad de ceder la vía a otras disciplinas menos ambiciosas y más
especializadas.

Los temas de la Teoría constitucional han experimentado variaciones en

cuanto a su identificación, su contenido, la manera de abordarlos, su
importancia o su concentración, de acuerdo con las evoluciones sufridas por
los regímenes políticos, los problemas que ellos han tenido que enfrentar, la
consolidación de logros teóricos por parte de los estudiosos y las nuevas
preocupaciones de las comunidades.

Por ejemplo, en la literatura jurídica constitucional del siglo XIX encontraban

cabida consideraciones acerca de las instituciones monárquicas que ahora
carecen de interés por sustracción de materia. En cambio, en las últimas
décadas se ha puesto énfasis en los sistemas electorales, los partidos políticos

37
Biscaretti, Paolo, op.cit., ps.. 78 y s.s.
38
Prélot, Marcel, op. cit., ps. 38 y s.s.
 27

o las relaciones recíprocas de parlamentos y gobiernos. Hoy por hoy, están en

el orden del día los sistemas de control constitucional, de protección de los
derechos fundamentales, de participación democrática o de redistribución
territorial de los poderes públicos, amén de los asuntos relativos al Estado
social de derecho y los nexos entre los ordenamientos nacionales y el
internacional, todo lo cual traduce las inquietudes del presente.

Los grandes debates ideológicos entre el liberalismo y el conservatismo a lo

largo del siglo XIX dejaron su impronta en la Teoría constitucional, igual que
los que en el interregno de las dos grandes guerras mundiales enfrentaron a
aquél con el mal llamado totalitarismo de derecha y con el socialismo,
principalmente el marxista.

De ello queda como testimonio, por ejemplo, la confrontación teórica de

39
Kelsen, Heller y Schmitt , con la insistencia del primero en una
consideración eminentemente jurídica del Estado; del segundo, en su
conceptuación sociológica; y del tercero, en la visión del mismo como
manifestación de poder.

Después de la II Guerra Mundial, el fenómeno de la “guerra fría” influyó en la

Teoría constitucional hasta el punto de que muchos consideraron que
resultaban incompatibles las bases teóricas de las democracias liberales de
Occidente y las de las democracias populares inspiradas en el modelo
soviético. No era extraño entonces que los manuales universitarios se
39
Kelsen, Hans, “Teoría General del Estado”, ed. cit; Heller, Herman, “Teoría del Estado”, FCE, México,
1955; Schmitt, Karl, “Teoría de la Constitución”, Editora Nacional, México, 1961.
 28

dividieran por lo menos en dos grandes secciones, destinadas a examinar cada

uno de esos paradigmas.40

La caída del comunismo en Europa oriental ha tornado obsoleto el estudio de

las instituciones comunistas.

A su vez, el auge del Estado social de derecho, sobre todo en Europa

occidental, ha convertido esta figura en el tema dominante del
constitucionalismo actual. No es osado afirmar que el Estado social de
derecho, en el que hay elecciones libres; parlamentos o congresos; gobiernos
representativos, limitados, controlados y responsables; libertades públicas y
derechos fundamentales garantizados; independencia judicial; cierto grado de
protección para las capas más débiles de la sociedad; y control público de las
actividades productivas dentro del ámbito de la economía de mercado, es el
modelo dominante de la Teoría constitucional contemporánea, de suerte que
los demás regímenes se miran como formas arcaicas (monarquías absolutas de
los países árabes), transitorias (regímenes comunistas) o patológicas
(dictaduras), destinadas a desaparecer tarde o temprano frente al avance
avasallador del constitucionalismo occidental.

40
Debbasch, Charles y Pontier, Jean- Marie, “Introduction a la Politique”, Dalloz, París, 1982, p. 53 y s.s.
41; Biscaretti, Paolo, “Derecho Constitucional”, ed. cit.; Duverger, Mauricie, “Instituciones Políticas y
Derecho Constitucional”, Ariel, Barcelona, varias ediciones; Burdeau, Georges, “Droit Constitutionnel et,.
Institutions Politiques”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudencie, Paris, 1972; Hauriou, André, “Derecho
Constitutional e Instituciones Políticas”, ed.cit.; Prélot, Marcel y Boulouis, Jean, “Institutions Politiques et
Droit Constitutionnel”, Dalloz, Paris, 1980; Chantebout, Bernard, “Droit Constitutionnel et Science
Politique”, Armand, Colin, Paris, 1995; Leclercq, Claude, “Droit Constitutionnel et Institutions Politiques”,
Litec, Paris, 1984; Fabre, Michel-Henry, “Principes Républicains de Droit Constitutionnel”, L.G.D.J.,;1984
Pactet, Pierre, “Institutions Politiques; Droit Constitutionnel”, ed. cit.; Lowestein, Karl ”Teoría de la
Constitución”, Ariel, Barcelona, 1965; Stein, Ekkehart, “Derecho Político”, Aguilar, Madrid, 1973.
 29

Se observa en los manuales de uso corriente, sobre todo italianos, franceses,

alemanes, o españoles 41, que los temas tradicionales no se tratan con igual
profundidad que antes, probablemente porque algunos que preocupaban a la
vieja Teoría general del Estado, como la soberanía, ya se consideran agotados,
y porque se piensa que otros, como los derechos fundamentales, merecen que
se les dediquen cursos especiales.

De ahí que esta última materia no figure en los libros franceses de Derecho
constitucional e instituciones políticas, sino en obras especiales que suelen
titularse bajo el nombre de libertades públicas.42

Por su parte, la Teoría constitucional en los países anglosajones se ocupa muy

especialmente de la problemática conceptual de la democracia, de los
derechos civiles y del control constitucional, según puede apreciarse en los
trabajos de Hart, Rawls, Dworkin, Ely o Ackerman, entre otros. 43

No sobra, sin embargo, volver la mirada sobre los viejos problemas y

presentar una visión de conjunto de los tópicos principales de la materia
constitucional, así como retornar a los clásicos, según lo recomienda Pablo
44
Lucas Verdú en su estudio preliminar a la obra de Jellinek
41

42
42 Robert, Jacques, “Libertés Publiques”, Ed. Montchrestien, París, 1982; Rivero, Jean, “Les Libertés
Publiques”, PUF, París, 1981; Burdeau, Georges, “Les Libertés Publiques et Droits de l ´Homme”, Armand
Colin, París, 1995.
4343
Rodríguez, César, “La Decisión Judicial: El debate Hart- Dworkin”, Siglo del Hombre Editores-
Universidad de los Andes, Bogotá, 1997; Ely, John., “Democracia y Desconfianza”, id. 1997; Rawls, John,
“Sobre las libertades”, Paidós, Barcelona, 1990; Ackerman; Bruce, “El Futuro de la Revolución Liberal”,
Ariel, Barcelona, 1995.
4444
Verdú, P. L. , Estudio Preliminar a “Reforma y mutación de la Constitución” de G. Jellinek, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. LXXVIII y s.s.
 30

12. Plan

A nuestro juicio, la Teoría constitucional se divide en dos partes.

La primera toca con dos conceptos fundamentales sobre los que se levanta la
construcción teórica de la materia: el Estado y la Constitución. Por eso, en
sendos capítulos se debe exponer la teoría básica del Estado y la de la
Constitución, haciendo hincapié en la doctrina de la soberanía en el primero
de ellos y en el Estado de derecho, en el segundo.

La segunda parte comprende inicialmente con la explicación de los principios

fundamentales del Estado occidental contemporáneo, cuyas notas distintivas
son su carácter nacional, republicano y democrático, temas a los que
dedicaremos los respectivos capítulos.

Seguidamente, trataremos en dos capítulos lo relacionado con los fines que la

tradición occidental le asigna al Estado, a saber: el bien común y los derechos
fundamentales. Estos dos temas resumen el estatuto de los gobernados.

La organización de los gobernantes es objeto de un capítulo que expone el

principio fundamental de los regímenes modernos, la separación de poderes,
junto con sus corolarios de gobierno controlado y responsable.
 31

Las actividades estatales en el último siglo se han enmarcado dentro del

concepto de Estado social de derecho, que es materia de un capítulo especial
sobre sus aspectos constitucionales.

Como quiera que este es un curso introductorio que se complementa con el de

Derecho constitucional colombiano que se ve en segundo año, haremos
algunas referencias indispensables a nuestra Constitución Política, sin perder
de vista que aquí se trata de ofrecer una visión panorámica del fenómeno
constitucional y no de entrar en los detalles propios de un estudio de los
ordenamientos positivos.