REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

JUZGADO TREINTA Y CINCO

PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE
CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D. C. Catorce (14) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

OBJETO DE DECISIÓN

Procede el Despacho a dictar sentencia dentro de la acción de tutela incoada por la

señora NANCY ESTELA LÓPEZ CASTILLO, identificada con cédula de
ciudadanía No. 1.018.407.937 de Bogotá D.C., en representación de su menor hija
MAKOOL TATIANA LÓPEZ CATILLO, identificada con Tarjeta de Identidad
Nº 1.016.594.297, en contra de FAMISANAR EPS-S.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Mediante escrito de tutela hizo saber la accionante que se encuentra afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud Integral – SGSSSI, en el régimen subsidiado
de la EPS FAMISANAR, donde le fue diagnosticada a su menor hija una patología
denominada PANHIPOPITUITARISMO, HIPOTIROIDISMO,
HIPOCORTISOLISMO, DÉFICIT DE GH, NEUROHIPOFISIS
RETROQUIASMÁTICA, HIPOPLASIA (TEJIDO HIPOFISIARIO DE 14.5 MM
DE ALTURA, TALLA BAJA PATOLÓGICA y DÉFICIT COGNITIVO, que en su
sentir constituyen enfermedades ruinosas y catastróficas.

Por lo anterior, su médico tratante le prescribió de manera prioritaria y urgente desde

el 29 de mayo de 2018, la entrega de los medicamentos HIDROCORTISONA 5MG
TABLETAS DE LIBERACIÓN NO MODIFICADA EN CANTIDAD DE 300
TABLETAS y SOMATROPINA 36UI/1U POLVO PARA RECONSTRUIR EN
CANTIDAD DE 12 UNIDADES, sin embargo a la fecha de interposición de la acción
de tutela, la accionada se ha negado a entregar dicho medicamento bajo el argumento
que al tratarse de régimen subsidiado, habrá de esperar para la entrega del
medicamento.

ACTUACIÓN PROCESAL:

Este Despacho avocó conocimiento de la acción de tutela mediante auto del 31 de

agosto del presente año, ordenando correr traslado a COOMEVA EPS, para que
dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su recibo, ejerciera su
derecho de defensa; en el mismo sentido, se vinculó en calidad de coadyuvante
adhesivo al MINISTERIO DE SALUD, para que dentro del mismo término se
pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

Por otra parte en el mismo se decretó la medida provisional deprecada por la

accionante, consistente en la entrega inmediata y sin dilaciones de los medicamentos
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 2
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

HIDROCORTISONA 5MG TABLETAS DE LIBERACIÓN NO MODIFICADA EN

CANTIDAD DE 300 TABLETAS y SOMATROPINA 36UI/1U POLVO PARA
RECONSTRUIR EN CANTIDAD DE 12 UNIDADES, misma que fue notificada
tanto al accionante como al extremo pasivo de la acción constitucional.

Respuesta de las accionadas.

El Doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, en su condición de Director

Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, en su respuesta destacó en
general la improcedibilidad de las pretensiones en contra de la cartera ministerial que
representa, haciendo saber que corresponde en todo caso a la EPS FAMISANAR, dar
cumplimiento a las previsiones en salud de la accionante.

Por su parte la Doctora LUZ MARITZA HERNÁNDEZ CORREA, actuando en

calidad de funcionaria de la Jefatura de Evaluación de Tecnologías de la EPS
Famisanar, hizo saber que de conformidad con la Resolución 1479 de 2015, el
Ministerio Nacional de Salud, diseñó un modelo para el cobro de y pago de los
servicios y tecnologías que no cuentan con cobertura del plan de beneficios del
Régimen Subsidiado de Afiliados al SGSSSI, dentro de los cuales corresponde asumir
el pago de dichas prestaciones en salud a las entidades territoriales respectivas de cada
afiliado, razón por la cual no esta llamada la compañía que representa a atender tal
solicitud, sino que en cada caso deberán los pacientes acudir a la red de prestadores
que el ente territorial haya contratado para acceder a las prescripciones de tecnologías,
insumos y medicamentos.

Por otra parte, se opuso a concesión del tratamiento integral en favor de la menor
MAKOOL TATIANA LÓPEZ CATILLO, por cuanto no existe evidencia alguna
que la EPS Famisanar, no vaya a incumplir con los servicios esenciales que requiere
la menor.

CONSIDERACIONES:

Competencia.

Con base en lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en los Decretos

2591 de 1991, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, este Juzgado es competente para conocer
la presente acción de tutela.

Asunto Jurídico a tratar.

Dado el amparo solicitado, le corresponde al Juzgado decidir sobre la procedencia

de la tutela al derecho fundamental a la salud, cuando la pretensión básica está
dirigida a que se ordene a la entidad accionada entregar los medicamentos
HIDROCORTISONA 5MG TABLETAS DE LIBERACIÓN NO MODIFICADA EN
CANTIDAD DE 300 TABLETAS y SOMATROPINA 36UI/1U POLVO PARA
RECONSTRUIR EN CANTIDAD DE 12 UNIDADES, que le fueran ordenados a
la menor y que aún no han sido suministrados.

Consideraciones de Fondo.

La Constitución Política de 1991 consagró en el artículo 86 la figura de la tutela,

institución a través de la cual los ciudadanos tienen derecho a reclamar ante los jueces,
mediante un procedimiento preferente, la protección de derechos fundamentales
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 3
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

vulnerados o puestos en peligro por la acción u omisión de cualquier autoridad pública

o por los particulares.

“La acción de tutela es un instrumento jurídico que permite brindar a cualquier

persona, sin mayores requisitos de orden formal, la protección específica e
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando, de acuerdo
con las circunstancias concretas de cada caso y a falta de otro medio de orden
legal que permita el debido amparo de los derechos, éstos sean vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública o de un
particular en los términos que señale la ley. Al consagrarse en la Carta Política
la figura de la acción de tutela, se pretende lograr la efectividad de los derechos
inherentes a la persona -y, por lo mismo, fundamentales-, de suerte que sea
realidad el principio que señala que Colombia es un Estado Social de Derecho,
basado, entre otros postulados, en la dignidad humana” 1

Así, tal amparo constitucional dada su naturaleza subsidiaria, procede únicamente

ante la carencia de otros medios efectivos de defensa judicial, o cuando existiendo
estos, fuere necesario evitar, de manera transitoria, un perjuicio irremediable e
inminente, de conformidad con los artículos 5° y 6° del Decreto 2591 de 1991. De
este modo, la acción de tutela tiene como finalidad salvaguardar derechos
fundamentales que han sido vulnerados o se hallen ante un peligro inminente.

Planteamiento del Caso, metodología y problema jurídico.

Concierne al Despacho entrar a evaluar si se vulneran las garantías fundamentales a

la salud, integridad personal y vida de la menor MAKOOL TATIANA LÓPEZ
CASTILLO, por parte de FAMISANAR EPS.

Para resolver este interrogante el Despacho adoptará la siguiente metodología: (i)

recordará la naturaleza del derecho a la salud y los principios que le rigen;
(ii) reiterará la jurisprudencia sobre el principio de subsidiaridad en relación con los
pedimentos en materia de salud; (iii) se referirá frente a la procedencia de la acción
de tutela para la entrega de insumos excluidos del plan de beneficios en salud (anterior
POS); y, (iv) en ese marco se pronunciará sobre las pretensiones de la demanda.

(i) Naturaleza del derecho a la salud y los principios que le rigen

Inicialmente, se debe destacar que la Corte Constitucional ha señalado que el derecho

a la salud se considera fundamental, toda vez que el mismo integra el conjunto de
procedimientos, tratamientos y medicamentos necesarios para poder llevar y disfrutar
plenamente una vida íntegra y armónica. En dichos términos, se puede afirmar que la
salud corresponde a un derecho de conservación y restablecimiento del estado de una
persona que padece alguna dolencia, lo que obedece al respeto del principio de la
dignidad humana2.

En consecuencia, se ha precisado que la acción de tutela protege el derecho

fundamental a la salud en su dimensión de acceso a los servicios que se demanden
con necesidad en condiciones dignas3. Ello por cuanto la garantía básica del derecho

1
Corte Constitucional, Sentencia C-134 de 1994.
2T-517 de 2008
3Los servicios que se requieran son aquellos indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que
comprometan la vida digna y la integridad personal, no importa como se conozcan en el argot médico o científico,
ya sea que se trate de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, diagnósticos, exámenes, consultas con
especialistas, tratamientos, traslados de centros hospitalarios, etc.
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 4
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

a la salud, consiste en que todas las personas deben tener acceso efectivo a los
servicios que soliciten, esto es, los servicios indispensables para conservar la salud,
cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su
dignidad.4 En atención a lo anterior, todos los entes que prestan la atención en salud,
deben procurar la mejor prestación del servicio y garantizar los derechos de todos sus
afiliados.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la protección al derecho

fundamental a la salud no se limita al reconocimiento de servicios que se pretendan
con necesidad, sino que también comprende el acceso de manera oportuna, eficiente
y con calidad. Es por ello, que una atención que cumple con dichas condiciones es
acorde con el principio de integralidad.

Al respecto se ha señalado, que la prestación del servicio de salud es oportuno cuando

el usuario la recibe al momento que le corresponde para recuperar su salud, pues una
atención oportuna “garantiza que las condiciones de salud del paciente tiendan -
como es su esencia- hacia la recuperación o control de la enfermedad que lo aqueja
y no hacia una mayor perturbación funcional de su organismo que pueda afectar su
derecho a la vida en condiciones dignas.”5

Es eficiente, cuando los trámites administrativos a los que se somete el usuario para
acceder a la prestación del servicio requerido son razonables, es decir, no demoran el
acceso ni imponen una carga que al interesado no le corresponde asumir6. Sobre ello,
la Corte Constitucional ha manifestado que las diligencias administrativas como el
trámite de aprobación de servicios excluidos del POS, no le corresponde al
paciente, sino que son responsabilidad exclusiva de la entidad prestadora del
servicio7.

De otro lado, el servicio es de calidad, cuando las entidades prestadoras del servicio,
actúan de manera que “los usuarios del servicio no resulten víctimas de
imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con
razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto
negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente
afectada.”8

En el mismo sentido, en sentencia T-195 de 2010, señaló que las entidades

responsables de la prestación del servicio, deben garantizar la atención con calidad,
eficacia y oportunidad, al indicar:

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los servicios que

requieran, es decir, aquellos indispensables para conservar la salud,
cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad
personal, o la dignidad. En ese sentido, las empresas prestadoras de
salud (del régimen contributivo y subsidiado), están en el deber de
garantizar dicha prerrogativa sin importar si los servicios requeridos se
encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene
o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido.

4 Ver Sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-760 de 1998, entre otras.
5 Sentencia T-085 de 2007.
6 Sentencia T-760 de 2008.
7 Ibíd.
8 Sentencia T-597 de 1993.
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 5
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

Por consiguiente, “si una persona requiere un servicio de salud, y el

Sistema no cuenta con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud,
por cualquiera de las razones dichas, la falla en la regulación se
constituye en un obstáculo al acceso, y en tal medida, desprotege el
derecho a la salud de quien requiere el servicio.”

Ahora bien, este derecho que tienen los usuarios del sistema de
seguridad social en salud, implica que el acceso al servicio se realice de
manera oportuna, eficaz y con calidad.

Así, en los eventos en los que un servicio médico que se requiera -

incluido en el POS – haya sido reconocido por la entidad en cuestión
pero su prestación no se garantizó oportunamente, generando efectos
tales en la salud, como someter a una persona a intenso dolor, se
presenta una violación del derecho a la salud y el mismo debe ser objeto
de tutela por parte del juez constitucional. En ese sentido, cuando “el
acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una
persona, puede conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto
se le impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de
salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto
la salud puede deteriorarse considerablemente.”

De forma similar, la Corte Constitucional ha enfatizado en que los servicios de salud

que se presten a los usuarios deben ser de calidad. Para las entidades obligadas a
garantizar la prestación del servicio, respetar ese derecho, supone, por ejemplo, que
a la persona no le sea suministrado un medicamento o realizado una intervención de
mala calidad, que desmejore su salud.

Estos conceptos de oportunidad, eficiencia y calidad de los servicios de salud,

comprenden entre muchos aspectos, el principio de integralidad, el acceso al servicio
libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos y el principio de
continuidad.

El principio de integralidad, desarrollado por la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, ha sido asociado con la atención y el tratamiento completo a que
tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad social en salud, según lo
prescrito por el médico tratante. Al respecto ha dicho esta Corporación que “(…) la
atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de
seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad
personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener
todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden
llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a
sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la
seguridad social en salud”

Es importante resaltar que este principio no significa que “el interesado pueda pedir
que se le suministren todos los servicios de salud que desee o estime aconsejables.
Es el médico tratante adscrito a la correspondiente E.P.S. el que determina lo que
el paciente requiere. De lo contrario el principio de integralidad se convertiría en
una especie de cheque en blanco, en lugar de ser un criterio para asegurar que al
usuario le presten el servicio de salud ordenado por el médico tratante de manera
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 6
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

completa sin que tenga que acudir a otra acción de tutela para pedir una parte del
mismo servicio de salud ya autorizado”.

Entonces, el principio de integralidad en la prestación del servicio, se orienta a

garantizar el suministro de “medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le
impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser
proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio
público de la seguridad social en salud”9.Es por ello, que una E.P.S. desconoce el
derecho fundamental a la salud de una persona, cuando presta un servicio de manera
fraccionada.

Con relación a los trámites y procedimientos administrativos, la Corte ha entendido

que los mismos son necesarios y razonables, siempre que no demoren excesivamente
el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde
asumir, toda vez que de ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio.

La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios

de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando
por razones de carácter administrativo diferentes a los razonables de una
administración diligente, una E.P.S. demora un tratamiento médico al cual la persona
tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta. Los trámites burocráticos y
administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que
tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas.

Por último, la Corte Constitucional ha defendido insistentemente el derecho que tiene

toda persona a que se le garantice la continuidad del servicio de salud una vez éste
haya sido iniciado, procurando que su prestación no sea interrumpida, súbitamente,
antes de la recuperación o estabilización del paciente.

Este principio no sólo protege el derecho a mantener el servicio sino que también
garantiza las condiciones de calidad en las que se accede al mismo, en consonancia
con lo dispuesto en las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, salvo que el cambio de las condiciones de acceso al servicio
tenga como (i) finalidad garantizar el disfrute del nivel más alto de salud posible de
la persona, (ii) no constituya una afectación injustificada del principio de
progresividad del derecho a la salud ni afecte el contenido esencial de los postulados
de accesibilidad y calidad; y (iii) no implique una barrera que impida específicamente
el acceso del paciente.

(ii) Principio de subsidiaridad con respecto al derecho a la salud.

Teniendo clara la naturaleza jurídica del derecho a la salud, y la procedencia de la

acción de tutela para reclamar procedimiento excluidos del POS, necesario se hace
examinar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela que responde al carácter
expansivo de la protección de los derechos fundamentales respecto de las
instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera particular, las instancias
que ejercen la función pública de administración de justicia. En efecto, la exigencia
de este requisito, lejos de disminuir el ámbito de exigibilidad judicial de dichos
derechos, presupone que los procedimientos judiciales ordinarios son los escenarios

9 Sentencia T-1059 de 2006.

Radicación: Tutela No. 2018-0148. 7
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

que, por excelencia, están diseñados para garantizar su efectividad, a través de

órdenes con contenido coactivo.

A su vez, ha considerado la Corte Constitucional, que la subsidiariedad es corolario

del principio de supremacía constitucional10,

“…el cual no sólo es aplicable al ámbito de la producción legislativa,

sino que informa la actividad estatal como un todo. En ese sentido, la
exigibilidad de los derechos fundamentales no es un asunto radicado
en la competencia de los jueces de tutela, sino que es un presupuesto
para la legitimidad, desde la perspectiva constitucional, de la
actuación de las autoridades públicas y de los particulares. Esto lleva
a inferir que dentro del parámetro normativo para la decisión
judicial, cualquiera que sea la instancia encargada de adoptarla, los
postulados constitucionales determinan la validez de la aplicación de
la normatividad de rango inferior. Por ende, el principio según el cual
la Carta Política es “norma de normas” conlleva como consecuencia
necesaria la constitucionalización de cada una de las jurisdicciones.
Así, cada una de ellas tendrá como objetivo principal la preservación
de la integridad del ordenamiento jurídico en su conjunto y, de
manera especial, la vigencia de los postulados constitucionales.”

Así las cosas, la acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política, se caracteriza por ser una acción preferente y sumaria que busca evitar de
manera inmediata la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, de ello que
su procedencia se circunscriba a la condición de que no existan otros medios
ordinarios a través de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en
cuestión o que existiendo esta vía jurídica carezca de idoneidad para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia SU - 961 de 199911, al considerar

que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones
disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no
es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede
otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se
trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente
amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente
expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso
será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve
el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones
comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral”, en este
evento, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz
e idóneo de protección de los derechos fundamentales12.

Sin embargo, dada la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela,

dicha Corporación también ha reconocido que la misma no está llamada a prosperar
cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa

10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T – 192 de veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009).
M.P. LUIS HERNESTO VARGAS SILVA.
11
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
12
Véase, además, las sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de
2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-
554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 8
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

judicial13. Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela

el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos
ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya
que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo
86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual
y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales
fundamentales”14

En el sub lite se tiene que la accionante ha procurado en favor de su menor hija todas
las medidas tendientes al cumplimiento del derecho a la salud.

(iii) Procedencia de la acción de tutela para ordenar la entrega de insumos,

medicamento y/o tecnologías en salud excluidos del plan de beneficios
en salud (antes POS):

Ha establecido la jurisprudencia constitucional que las prestaciones en salud que han

sido ordenadas por un médico tratante, entre las cuales se encuentra el diagnóstico,
los tratamientos, los medicamentos y exámenes, adquieren un carácter fundamental
respecto del paciente, al estar basadas y determinadas a partir del criterio científico y
objetivo del profesional, para resguardar el derecho a la salud, pues es el profesional
de la salud el competente para indicar el tratamiento necesario para proteger o
recuperar la salud del paciente.

De ahí que todos los servicios ordenados por el médico tratante que no hayan sido
autorizados por la E.P.S., podrán ser objeto de la acción de tutela, cuando estos
estén incluidos en el plan de beneficios en salud (antes POS). Empero también
resulta procedente que por vía de amparo, se ordene suministrar una prestación
excluida de dicho plan, inaplicando su contenido cuando en el caso concreto se
verifica que la negativa a prestar un servicio médico tiene incidencia directa con la
vida o la dignidad de un paciente; para tales casos, la Alta Corporación ha establecido
unos requisitos, facultando a los jueces Constitucionales para inaplicar15 las normas
legales y reglamentarias invocadas por la E.P.S. accionada, los cuales son:

1.- Que la falta del procedimiento quirúrgico o tratamiento excluido por la

reglamentación legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el mínimo
de semanas cotizadas, amenace los derechos Constitucionales fundamentales a la
vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado;

2.- Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno
de los contemplados en el POS o que, pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga
el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de
efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

3.- Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del procedimiento quirúrgico
o tratamiento requerido y no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de

13
Igual doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995.
14
Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
15Sentencia T-048/03 “No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos
y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos,
inaplicando para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto
en el artículo 4 de la Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos
de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un
deber hacerlo.”
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 9
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios
prepagados, etc.); y

4.- Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante16.

Así las cosas, una vez presentada la solicitud por el médico tratante que la ordenó,
basado en un criterio objetivo y científico, aun cuando esté excluido, puede el juez
constitucional fallar por vía de tutela la orden de entrega o provisión de tales
procedimientos, medicamentos o suministros, empero ello no es óbice para que aun
cuando exista concepto negativo de la EPS, no pueda el Juez Constitucional otorgar
el medicamento, tratamiento o insumo al hacer una valoración entre lo pedido, los
antecedentes y la necesidad del mismo y que le hagan ver que requiere el paciente la
entrega de estos, o cuando se imprima el efecto de una acción afirmativa, conforme
se desarrollara más adelante.

Del Caso Concreto.

La señora NANCY ESTELA LÓPEZ CASTILLO, instauró acción de tutela en

favor de su menor hija MAKOOL TATIANA LÓPEZ CASTILLO, al considerar
vulneradas sus garantías fundamentales a la salud, la vida e integridad personal,
reclamando de FAMISANAR EPS, la entrega efectiva de los medicamentos
HIDROCORTISONA 5MG TABLETAS DE LIBERACIÓN NO MODIFICADA EN
CANTIDAD DE 300 TABLETAS y SOMATROPINA 36UI/1U POLVO PARA
RECONSTRUIR EN CANTIDAD DE 12 UNIDADES.

Sobre lo anterior, FAMISANAR EPS, en su respuesta indicó que a la beneficiaria de

la acción constitucional le han sido autorizados dichos servicios por parte de sus
médicos tratantes, estando solamente pendiente su entrega que no le corresponde a
dicha entidad sino que debe el ente territorial correspondiente asegurar dicha
prestación, por ende ya se encuentran satisfechas las necesidades alegadas por la
progenitora de la paciente, situación que para este dispensador de justicia demuestra
que no se ha empeñado precisamente la administradora de salud por procurar la
materialización de esas órdenes médicas, pues del patrimonio probatorio aportado en
la misma demanda de tutela, se desprende la caracterización de una serie de
tratamientos y ordenes médicas cuyo resultado previsto es la mejoría del estado de
salud de la beneficiaria de la acción constitucional, sin que se hayan prestado de
manera oportuna, eficiente y de calidad, pues nótese que a la fecha si bien se han
autorizado los servicios que la paciente requiere, los mismos no han sido
efectivamente entregados, entre ellos los medicamentos HIDROCORTISONA 5MG
TABLETAS DE LIBERACIÓN NO MODIFICADA EN CANTIDAD DE 300
TABLETAS y SOMATROPINA 36UI/1U POLVO PARA RECONSTRUIR EN
CANTIDAD DE 12 UNIDADES.

Ante esto, ha considerado la Corte Constitucional, que en efecto un medicamento o

procedimiento excluido del plan de beneficios en salud, puede ser otorgado cuando
concurren unas situaciones, o requisitos como que “(i) la falta del servicio médico
vulnera o amenaza, se reitera, los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo,
ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se

16Sentencia T-697 de 2004 M.P. Dr. Rodrigo Uprimny Yepes y Sentencias SU-480 de 1997, T-283 de 1998, T-328 de 1998, T-329
de 1998, entre otras.
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 10
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

encuentre autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro

plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico haya sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.17”

En el sub-examine se tiene que la paciente, cumple a cabalidad con la totalidad de los

requisitos establecidos por la Corte Constitucional, ya transcritos, pues dada su
condición el procedimiento que requiere le fue ordenado por su médico tratante como
urgente e irremplazable, con lo que no puede predicarse que al estar excluido del plan
de beneficios y no estar el ente territorial al día en sus pagos, deba ser negado sin una
debida justificación, pues esto lejos de permitir el desarrollo del derecho a la salud,
constituye una talanquera para su goce efectivo y el derecho a la recuperación.

Nótese que sobre quien recae la negativa es un sujeto de especial protección18 por
parte del Estado, en primer lugar se trata de una menor de edad que padece una
enfermedad que genera un grave estado de discapacidad, situación por la cual la
jurisprudencia constitucional ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a
la salud admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en
los listados de los planes de beneficios en salud (antes POS), como en los eventos en
que aparezca algún factor que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del
servicio médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud, por lo cual las Entidades
Promotoras de Salud están obligadas a suministrar los procedimientos,
medicamentos, intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando éstos
sean vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de las
personas19.

De este modo, la protección del derecho fundamental a la salud podría generar

excepciones en la aplicación del régimen que se ha establecido en materia de
seguridad social, y es que la actividad del Juez Constitucional, no puede ceñirse
únicamente a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales frente a los
pedimentos en salud, sino que debe ir más allá en su valoración subjetiva y
comprender la relación entre lo pedido y la dolencia que padece el sujeto de amparo
por lo cual, deberá observar para cada caso concreto, las circunstancias particulares
del mismo.

Conforme a lo anterior, se despachará favorablemente la petición de amparo incoado

en favor de la menor MAKOOL TATIANA LÓPEZ CASTILLO, comoquiera que
existe una clara relación entre el padecimiento y lo pedido, pues es precisamente la
falta de estos medicamentos lo que ha impedido el normal tratamiento de su
padecimiento.

Es claro, entonces, para este operador judicial que Famisanar EPS, ha pretermitido su
obligación de asegurar el cumplimiento de las prestaciones en salud en cabeza de la
menor, por lo cual no se precisa de profundas reflexiones para concluir que la

17 Sentencia T-363 de once (11) de mayo de dos mil diez (2010). M.P. Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.
18 sentencia T-069 de 2005. Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA, equiparable a las personas que
padecen Cáncer, pues como lo ha señalado la propia Corporación [mutatis mutandi], ha “(…) sido abundante la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos constitucionales de los enfermos de
VIH. Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de iguales derechos
que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas personas protección especial
con el fin de defender su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional, sentencia T-
074 de 2005 [en este caso se siguieron, entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995;
C-079 de 1996; SU-256 de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de 2001; T-436 de 2003; T-925 de
2003; T-326 de 2004.
19 Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 11
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

negativa de la entidad, sí afecta los derechos fundamentales de la misma, máxime

cuando la negativa es en virtud de una situación netamente administrativa.

Por lo anterior, se accederá al amparo deprecado por la señora NANCY ESTELA

LÓPEZ CASTILLO, en favor de su menor hija MAKOOL TATIANA, por lo cual
se ordenará a FAMISANAR EPS, que en el término improrrogable de cuarenta y
ocho (48) horas posteriores a la notificación del presente fallo, proceda a tomar todas
las medidas necesarias para garantizar la entrega oportuna, inmediata y sin dilación
alguna de los medicamentos HIDROCORTISONA 5MG TABLETAS DE
LIBERACIÓN NO MODIFICADA EN CANTIDAD DE 300 TABLETAS y
SOMATROPINA 36UI/1U POLVO PARA RECONSTRUIR EN CANTIDAD DE
12 UNIDADES, que requiere la menor, esto es, que se confirmará la medida
provisional decretada mediante auto del 31 de agosto del presente.

Ahora bien, de otro lado solicita la accionante la exoneración de pagos y cuotas

moderadoras al respecto, debe entrar el despacho a decidir sobre la procedencia de
dicha petición, recordando que la Corte Constitucional ha estimado que el Sistema de
Seguridad Social Integral de la ley 100 de 1993,

“tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la

comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante
la protección de las contingencias que la afecten y señaló que, “comprende las
obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a
garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y
servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen
normativamente en el futuro,” y se encuentra integrado por “el conjunto armónico
de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por
los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y
los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley”.

Así, dentro del subsistema de salud, se hallan los regímenes contributivo y

subsidiado. Al primero pertenecen las personas con capacidad de pago dentro del
sistema, esto es, quienes son vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores
públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con el nivel suficiente de
patrimonio para realizar una cotización obligatoria al sistema.

En el segundo se encuentran las personas que no cuentan con capacidad para cubrir
el monto total de los aportes al sistema. Ahora bien, la vinculación a este se produce
por medio de la afiliación la cual implica que la persona puede exigir las prestaciones
requeridas en salud. En esta lógica, la afiliación ha sido considerada como un derecho
y al mismo conlleva una obligación, cual es cancelar los respectivos aportes, así como
los pagos compartidos y las cuotas moderadores, puesto que son necesarios para la
viabilidad financiera del sistema.

Sobre el particular la Corte Constitucional recalcó en ejercicio del control de

constitucionalidad del artículo referido, la prohibición de que los pagos compartidos
y las cuotas moderadoras puedan convertirse en un obstáculo para el acceso a los
servicios de salud, “bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de
los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la
validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la
prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos,
asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores
con arreglo a las normas vigentes”.
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 12
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

En este sentido, la Corte continuó señalando que:

“cuando una persona no tiene los recursos económicos para cancelar el monto de
dichas cuotas, la exigencia de las mismas limita su acceso a los servicios de salud y,
en el caso en que éstos se requieran con urgencia, se pueden ver afectados algunos
derechos fundamentales, los cuales deben ser protegidos teniendo en cuenta su
primacía frente a cualquier otro tipo de derecho”. Aun así, “es claro que si bien el
sistema se fundamenta en el principio de solidaridad y con base en este se cobran los
copagos y cuotas moderadoras, también es cierto que se aplica el principio de
equidad y si el cobro de los mismos afecta la salud, el mínimo vital y la vida digna
de los usuarios, se deben dejar de aplicar las normas que permiten dichos recaudos,
con el fin de salvaguardar derechos superiores”.

En el caso sometido a consideración del Despacho, se observa que tanto la accionante

como la beneficiaria de la acción constitucional, se encuentran afiliadas al SGSSSI,
en el régimen subsidiado, en el programa de gratuidad, como se evidencia de las
mismas órdenes traídas dentro de la acción de tutela como elemento de prueba, por
lo que esta petición no puede atenderse pues no existe cobro alguno del cual exonerar,
en consecuencia el Despacho no accederá a esta petición.

Ahora bien, frente al principio de integralidad aducido por la accionante y de contera

el tratamiento integral, en materia de salud, la Corte Constitucional, ha estudiado el
tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y
sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones
pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y
de la calidad de vida de las personas.

“Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de

gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación
para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues
el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los
tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles,
seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su
patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante.”

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que si bien el tratamiento integral busca cubrir
todas aquellas necesidades en salud que requiera la paciente y que estas no pueden
verse a futuro como un derecho incierto, también lo es que en el sub judice se trata
de una paciente sujeto de especial protección y a la que la EPS le ha negado la entrega
de medicamentos esenciales para dignificar su vida, prueba de ello es la misma
afirmación de Famisanar EPS, al sostenerse en la negativa de entrega de los
medicamentos, de modo que así como el alto tribunal Constitucional “ha inaplicado
la normatividad que excluye los servicios médicos, para impedir de ese modo que un
precepto legal o una decisión administrativa dificulten el goce efectivo de garantías
constitucionales como la vida, la integridad y la salud”20 este Despacho no tendrá la
falta de prescripción por parte del médico tratante frente al tratamiento integral y dará
curso a este pedimento tutelando su concesión, estimando que la Corte Constitucional
ha previsto en estos casos una especial atención para las personas con discapacidad
como se trascribe:

“La atención médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral
y completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga una

20
Op. Cit. Sentencia T- 769 de 2013
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 13
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

prescripción específica o no sugiera que se lleve a cabo un determinado tratamiento

cuando éste parece vital. Hay eventos en los que es necesario que el juez de tutela
ordene a la EPS accionada que preste un determinado tratamiento o suministre
determinados medicamentos o insumos, que resultan de vital importancia para el
paciente o bien porque de ellos depende su vida, o bien porque sin ellos se vulneran
sus derechos fundamentales como la dignidad humana, y que no están incluidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud.”21

Finalmente, respecto al recobro procedente frente a la ADRES y/o el ente territorial,

advierte este Despacho que de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia T-760 de julio
31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, en el acápite “6.2.1.2. Órdenes
especificas a impartir” dispuso: “ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva
del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales,
como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no
estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se
constate que la E.P.S. no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a
asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado
por la UPC, por lo tanto no se hará referencia al mismo en la parte resolutiva, como
quiera que los suministros ordenados están excluidos del P.O.S. y en esa medida le
asiste la facultad a la entidad prestadora para que efectué el correspondiente recobro
ante el FOSYGA”, razón por la cual no se accederá a facultar el recobró, pues es en
tal virtud que le corresponde a la EPS Coomeva, efectuar las acciones administrativas
tendientes al reconocimiento de tales pagos.

En mérito de lo expuesto, EL JUZGADO TREINTA Y CINCO PENAL

MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ D.C.,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la
constitución,

RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, la vida y la integridad

personal de la menor MAKOOL TATIANA LÓPEZ CASTILLO, identificada con
Tarjeta de Identidad Nº 1.016.594.297, representada por su progenitora NANCY
ESTELA LÓPEZ CASTILLO, identificada con cédula de ciudadanía No.
1.018.407.937 de Bogotá D.C., tal y como se decantó en la parte considerativa del
presente fallo.

SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal o quien haga sus veces de

FAMISANAR EPS, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas
posteriores a la notificación del presente fallo, proceda a tomar todas las medidas
necesarias para garantizar la entrega oportuna, inmediata y sin dilación alguna de los
medicamentos HIDROCORTISONA 5MG TABLETAS DE LIBERACIÓN NO
MODIFICADA EN CANTIDAD DE 300 TABLETAS y SOMATROPINA 36UI/1U
POLVO PARA RECONSTRUIR EN CANTIDAD DE 12 UNIDADES, esto es, que
se confirma la medida provisional decretada mediante auto del 31 de agosto del
presente, conforme a las consideraciones precedentes.

TERCERO: CONCEDER el tratamiento integral solicitado por la señora NANCY

ESTELA LÓPEZ CASTILLO, identificado con cédula de ciudadanía No.
1.018.407.937 de Bogotá D.C., a favor de su menor hija MAKOOL TATIANA

21
Sentencia T – 212 de veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011). M.P. JUAN CARLOS HENAO
PEREZ.
Radicación: Tutela No. 2018-0148. 14
Accionante: Jorge Eliecer Rodríguez Moreno.
Accionado: Coomeva EPS.

LÓPEZ CATILLO, identificada con la Tarjeta de Identidad Nº 1.016.594.297, de

cara a lo desarrollado en el acápite considerativo de esta providencia.

CUARTO: NO ACCEDER a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras

solicitadas por la accionante de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de esta
decisión.

QUINTO: NO ACCEDER a la facultad de recobro por parte de FAMISANAR EPS,

ante la ADRES y/o Ente Territorial correspondiente, en razón a lo precedentemente
considerado.

SEXTO: Contra la presente decisión procede impugnación dentro de los tres días
siguientes a su notificación.

SÉPTIMO: REMITIR el cuaderno original a la Corte Constitucional para la

eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS JULIO CAVIEDES HERNÁNDEZ

JUEZ.