FACULTAD DE DERECHO

FAMILIAS JURIDICAS

BOGOTÁ D.C.

CONCEPCIONES DEL SISTEMA JURIDICO

Estudiante

Leonid Alberto Contreras 201910090105

Grupo 1 f

Primer semestre

Marzo del 2019

Docente

DOCTOR JHONY FRANDERY BELLMONT

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REPUBLICANA

FACULTAD DE DERECHO

FAMILIAS JURIDICAS 1F

BOGOTÁ D.C.
‘El concepto de derecho’, de H. L. A. Hart

Se trata de la obra más sofisticada e influyente de la filosofía jurídica analítica

(Analytical Jurisprudence). Su autor, Herbert L. A. Hart (1907-1992), es uno de los
representantes más insignes del positivismo jurídico “suave” (ahora denominado
“incluyente”). Define al positivismo desde dos rasgos: entre el derecho y la moral no
hay una relación lógica necesaria, y el derecho debe su origen y existencia a
prácticas y decisiones relativas al gobierno de la comunidad. Admite, no obstante,
que la regla de reconocimiento podría incorporar un estándar moral como criterio de
la validez jurídica de una norma, si la práctica que se describe lo ha incorporado
previamente. El lenguaje normativo de la moral existiría dentro del derecho solo si,
socialmente, el derecho incorpora criterios de este tipo para su identificación.

Contexto intelectual e influencias

Hart estudió lenguas clásicas, historia antigua y filosofía. Sin haber asistido a una
facultad de derecho, con solo la realización de un curso obligatorio, aprobó los
exámenes para ejercer la abogacía. Litigó ante los tribunales por casi una década.
Durante la Segunda Guerra Mundial, trabajó en la Inteligencia Militar (MI5),
responsable del espionaje en el país. Coincidiría en esa división con Gilbert Ryle,
que luego sería un reconocido miembro de la “filosofía del lenguaje ordinario”: rama
de la filosofía lingüística que ejercería influencia definitiva sobre la obra de Hart.

La filosofía del lenguaje ordinario sustenta que los problemas filosóficos consisten
fundamentalmente en problemas lingüísticos, por lo que el método apropiado para
realizar el trabajo filosófico, es el análisis del lenguaje. Por esta razón, el enfoque
sobre el lenguaje es fundamental para el contenido y el método de la filosofía en
general. Los problemas filosóficos están arraigados entonces en malentendidos que
los filósofos tienen por tergiversar u olvidar lo que significan las palabras en su uso
cotidiano. Este enfoque prioriza la atención sobre las particularidades del uso
cotidiano del lenguaje ordinario.

Al finalizar la guerra, Hart no regresaría al litigio, sino a la docencia. La conferencia

inaugural que impartió cuando fue nombrado profesor de filosofía del derecho en la
Universidad de Oxford, “Definition and Theory in Jurisprudence”, delinea los perfiles
fundamentales que desarrollaría en El concepto de derecho. El deber de los juristas
consiste en analizar los usos del lenguaje en las tareas jurídicas prácticas, en vez
de construir grandes teorías sobre la base de definiciones alejadas de estas
prácticas. El lenguaje es una pieza fundamental y su riguroso estudio debe
anteceder y tomar prioridad frente a cualquier otra empresa teórica. El derecho no
se comprende mejor con una buena teoría ajena al estudio conceptual. Así es como
para Hart se logra una mejor comprensión del derecho. Desde esta perspectiva, el
derecho es un fenómeno de naturaleza lingüística y los juristas deben cuestionarse
por la estructura lingüística de su actividad. Hart incorporó los desarrollos de la
filosofía del lenguaje para esclarecer la naturaleza del derecho, y demostrar así la
relevancia de la filosofía lingüística para la filosofía del derecho.

Analiza los conceptos “derecho” y “sistema jurídico”, discutiendo la forma cómo las
reglas de conducta humana son utilizadas como pautas sociales de
comportamiento. Se enfoca fundamentalmente en la relación entre el derecho, la
coerción y la moral. Además de sustentar, contra Dworkin, que no hay una relación
lógicamente necesaria entre el derecho y la moral –sino meras relaciones
contingentes–, contra J. Austin arguyó que tampoco hay una relación de este tipo
entre el derecho y la coerción. Para Austin, como para Bentham, todas las leyes son
órdenes que imponen deberes u obligaciones sobre las personas. Las normas
jurídicas son, entonces, órdenes respaldadas por amenazas. Hart se pregunta por
la diferencia entre la orden de, por ejemplo, un recaudador de impuestos, y la orden
de un asaltante en la calle.

La teoría de Austin proporciona, a lo sumo, apenas una explicación parcial de la

validez jurídica, porque se enfoca solo en la fuerza coactiva del Estado y, por tanto,
en un tipo de reglas, las primarias. Ignora la importancia de otro tipo de reglas que
confieren a los ciudadanos el poder de crear, modificar y extinguir derechos y
obligaciones. Hart dirá luego que solo un sistema jurídico primitivo estaría integrado
solo por mandatos de este tipo (reglas primarias), toda vez que un sistema también
tiene normas que otorgan facultades o confieren poderes (reglas secundarias).

Clasificar todas las leyes como órdenes coercitivas o como mandatos morales
implica simplificar demasiado la relación entre el derecho, la coerción y la moral, y
expone un aspecto engañoso de uniformidad sobre los distintos tipos de leyes que
existen, las diferentes funciones sociales que cumplen y su contenido, forma de
origen y rango de aplicación. Hart parte de lo que denomina, al inicio de El concepto
de derecho, “las perplejidades de la teoría jurídica” que son fundamentalmente tres:
la reducción de las normas jurídicas a órdenes respaldadas por amenazas, la
separación entre el derecho y la moral, y la consideración axiomática del derecho.
Para resolver la primera introduce la distinción entre reglas primarias y secundarias.

Reglas primarias y secundarias

Hart conceptúa las normas a las que se refiere Austin como “reglas primarias de
obligación”. Para que un sistema funcione adecuadamente, deben existir, además,
“reglas secundarias”. Las reglas primarias imponen obligaciones (normas penales y
de responsabilidad civil) y exigen realizar o abstenerse de realizar determinadas
acciones. Las reglas secundarias confieren potestades (normas que facultan a los
jueces a dirimir controversias, al Congreso a promulgar leyes, o a crear, modificar o
eliminar reglas primarias). Lo que distingue a los sistemas jurídicos evolucionados
no es la sola existencia de reglas primarias, sino su articulación con las reglas
secundarias cuyo objeto son, precisamente, las reglas primarias.
Las secundarias, a su vez, incluyen otras reglas. La más importante es la regla de
reconocimiento, que especifica las características que al identificarse en una regla
en particular, se considera una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de
una regla del sistema, es decir, articula los criterios que debe cumplir una norma
para tener validez jurídica e incluye normas para crear, cambiar y adjudicar el
derecho. Hart acude a la idea de reconocimiento de las normas que pertenecen a
un determinado sistema jurídico, desde la tradición analítica a partir de donde
intenta definir la validez normativa acudiendo a las prácticas comunicativas. Los
operadores jurídicos del sistema son quienes, en sus prácticas y usos del lenguaje,
determinan cuáles son las normas válidas a partir de esa regla de reconocimiento
que se reconoce como criterio supremo del sistema (The Concept of Law, 2nd ed.,
1994, pp. 100 a 110).
Una de las principales contribuciones del derecho a la vida social es precisamente
la existencia de reglas que permiten a las personas estructurar sus relaciones
jurídicas dentro del esquema coercitivo del derecho. El derecho es, entonces, “la
unión de reglas primarias y secundarias” (p. 107).

Punto de vista interno o externo (derecho y moral)

Desde la sociología descriptiva de Hart, las reglas sociales de una comunidad se

pueden describir externamente o desde la perspectiva interna del participante que
evalúa y valora su propia conducta y la ajena. El problema con la teoría de las reglas
de Hart es que, desde el punto de vista externo y descriptivo, todo acto proferido
por una autoridad con la competencia institucional para hacerlo o toda práctica
social aceptada, validaría una regla como perteneciente al sistema. Un observador
externo reconocería como derecho (o se vería en aprietos para no hacerlo) las
prácticas antisemitas que se vivían en Alemania y que luego se trasformaron en
parte del sistema por las leyes de Núremberg de 1934.
La autoridad del derecho es social, proviene de las prácticas humanas, las cuales
constituyen el criterio último de validez de las reglas en un sistema jurídico. El
trabajo del teórico consistiría en describir dichas prácticas y las actitudes que se
exhiben, por lo que no se tienen que hacer evaluaciones morales de las prácticas ni
adscribir a una evaluación moral de los participantes. La regla de reconocimiento
difícilmente podría identificar a los principios morales como normas válidas de un
sistema jurídico determinado, si previamente el principio no se ha incorporado en la
norma que luego es descrita. Cualquiera sea el contenido de una norma que tenga
las propiedades que la validan como parte del sistema, es derecho si cumple los
presupuestos de la regla de reconocimiento. La existencia y el contenido del
derecho se pueden identificar sin acudir a la moral y solo a partir de las “fuentes
sociales del derecho” (legislación, decisiones judiciales y costumbres sociales).

¿Discrecionalidad judicial?

Toda vez que la naturaleza del derecho está determinada por el lenguaje, en la
práctica se presentarán necesariamente problemas de vaguedad e imprecisión
entre los actores jurídicos. De ahí proviene la idea de la “textura abierta del
derecho”, según la cual en todo sistema jurídico pueden existir casos en los que las
leyes existentes resulten vagas o indeterminadas. En estos, la discrecionalidad
judicial sería necesaria para esclarecer y especificar las leyes existentes. Al realizar
esta tarea, los jueces pueden de hecho crear nuevas leyes. Si el derecho se concibe
solo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones como las que involucran casos
difíciles quedarán por fuera del sistema y justificarían la actuación discrecional por
parte del juez, desde el planteamiento de Hart. El derecho otorga discrecionalidad
a los jueces en los casos límite para decidir las cuestiones que el derecho no
determina (cap. VII.1). Los estándares del sistema dejan a elección del juez cómo
resolver la cuestión difícil.

Si el derecho se concibe solo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones como

las que involucran casos difíciles quedarán por fuera del sistema y justificarían la
actuación discrecional por parte del juez, desde el planteamiento de Hart. El derecho
otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límite para decidir las cuestiones
que el derecho no determina (cap. VII.1). Los estándares del sistema dejan a
elección del juez cómo resolver la cuestión difícil. Para Dworkin, la discrecionalidad
judicial no consiste en una labor de crear nuevas leyes, sino en un medio para
determinar cuáles principios jurídicos son más consistentes con –y proporcionan
una mejor justificación para– el derecho existente (su conocida tesis del “derecho
como integridad”).

Recepción en Colombia

La difusión de esta obra se debió originalmente a la labor docente y judicial de

Carlos Gaviria, quien desde inicios de 1980 recomendaba su lectura (agradezco
aquí a Mauricio García V.) y comúnmente la citaba en las sentencias donde fue
ponente (C-179/94, C-083/95, C-239/97, C-651/97 y T-661/97) o salvaba el voto (C-
486/93 y C-224/94). Como muestra Diego López, la obra de Hart se constituyó en
una herramienta contra el clasicismo jurídico representado en Kelsen. Se destacó
localmente desde el antiformalismo del significado del lenguaje jurídico, sobre todo
a partir de la “textura abierta del derecho”, noción que constituyó la contribución más
pertinente a las necesidades locales de transformación del derecho. Hart en
Colombia resultó curiosamente “antipositivista y antiexegético, heraldo en la región
del antiformalismo del nuevo constitucionalismo” (Teoría impura del derecho, p. 66,
pp. 440 a 444).

Podemos efectuar un análisis acerca de la obra “El concepto de derecho”, de

Herbert Hart, en la cual el mismo autor analítico propone tres cuestiones principales
relacionadas con su definición de concepto de derecho:
 ¿Cómo se difiere el derecho de órdenes basadas en amenazas y como se
relaciona con éstas?
 ¿Cómo se difiere la obligación jurídica de la obligación moral y como está
relacionada con ésta?
 ¿El que son reglas y en qué medida es el derecho una cuestión de reglas?

Por finalidad después de ver los autores de estos escritos tomados de un gran grupo
de conocedores de muchos países y bastantes épocas, donde cada uno muestra y
realiza comparaciones con otros autores con similares características de
pensamiento, y en algunos casos continúan con las teorías o tomando parte de
ellas, pero cada uno propone diferentes maneras de ver estos conceptos, también
puedo apreciar sin temor a equivocarme que es necesario dejar a un lado el miedo
tal vez por no sentirnos cómodos o tal vez por la edad, o cualquier otra circunstancia
y tomar la decisión leer a cada uno de los autores presentados en clase, ya que no
debemos de dejar en el vilo nuestros estudios y se debe tratar de buscar el aumento
de nuestros conocimientos, para que en algún momento podamos tomar una
decisión con respecto a lo aprendido por todos estos autores para que en nuestro
ámbito profesional podamos llegar con argumentos establecidos durante nuestra
carrera y nuestra vida personal a dar nuestro punto de vista con una base de
argumentos o tal vez poder en algún momento poder entrar en un salón u otro lugar
donde podamos ser partícipes de nuevas ideas en búsqueda de unos nuevos
conocimientos. Agradezco por la oportunidad dada al Doctor JHONY FRANDERY
BELLMONT por darme la oportunidad de buscar más conocimientos, no en
búsqueda de una nota; además de sembrar semillas en futuros abogados
respetables de este país y por ser ese gran profesional al cual admirar, del cual
aprender, y de quien poder escuchar concejos reales para nuestras vidas.

4. Bibliografía

Herbert Lionel Adolphus HART, El concepto del derecho (The concept of law), Trad.
Genaro R. CARRIÓ, 2. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977.

https://www.ambitojuridico.com/noticias/administrativo-y-contratacion/el-concepto-
de-derecho-de-h-l-hart

http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/an%C3%A1lisis-de-las-principales-
proposiciones-de-herbert-lionel-adolphus-hart