1-Derecho internacional

privado
Presupuestos

Desde tiempos remotos, los seres humanos han realizado

algún tipo de actividad con trascendencia jurídica fuera de
su entorno más inmediato (“actividad exterior”) generando
así, inicialmente en un terreno meramente especulativo, el
planteo de ciertos problemas particulares. Así llegó un
momento en el que se empezó a advertir que tal vez no
fuera adecuado que las reglas vigentes en una determinada
demarcación política se aplicaran a supuestos que no
estaban exclusivamente vinculados con ella (Fernández
Arroyo, 2003, p. 39).

El derecho internacional privado (en adelante DIPr) es una rama del

derecho privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones. Las mismas se basan en el
respeto al elemento extranjero y aplican un criterio de justicia.

Son presupuestos de esta disciplina: el pluralismo de ordenamientos

jurídicos y el tráfico privado externo.

Pluralismo de ordenamientos jurídicos

El pluralismo de ordenamientos jurídicos es uno de los presupuestos del
DIPr.

Este pluralismo significa que la realidad legislativa de los distintos Estados

se presenta como diversa, pues es evidente que los países no legislan de la
misma manera (Dreyzin de Klor, 2015).

Si todos los Estados tuvieran los mismos criterios al momento de legislar,

no existiría este inconveniente.

Como explica Dreyzin de Klor (2015), el pluralismo jurídico es presupuesto

de la propia existencia de las relaciones de tráfico externo que son objeto
de la disciplina en la medida que produce problemas singulares.

2
Tráfico privado externo
Este segundo presupuesto alude a la realidad social de la persona, es decir, al
modo particular de actuación del sujeto. En el actuar de su vida cotidiana y al
entablar relaciones jurídicas con las demás personas en la sociedad debe
necesariamente transponer la frontera. Ello implica que una persona física o
Jurídica de DIPr que desarrolle su vida o su actividad en el seno de un mismo
Estado, jamás dará lugar a la aplicación de un derecho extranjero y, por lo tanto,
no se presentará ningún problema propio del DIPr.

Actualmente, esta realidad social se presenta de manera muy favorable, sobre

todo con el fenómeno de la globalización.

2-Precisión del objeto

El objeto del derecho internacional privado (DIPr) lo constituye la relación

jurídica privada internacional, también entendida como casos jusprivatistas con
elementos extranjeros.

Elemento extranjero
Hemos referido ya que el objeto de esta disciplina lo constituye la relación
jurídica privada multinacional; empero, no se trata de cualquier relación jurídica,
sino de una relación jurídica calificada, cuya nota tipificante la constituye la
presencia del elemento extranjero. El elemento extranjero implica que el caso
jusprivatista multinacional debe vincularse a través de, por lo menos, uno de sus
elementos personales, reales o voluntarios con el derecho de un Estado
extranjero.

No es necesario que todos los elementos se vinculen o reclamen la potencial

aplicación del derecho extranjero, solo basta a tal efecto que por lo menos uno
de ellos posea este contacto. Por ejemplo: el matrimonio de dos italianos, cuyo
matrimonio se celebró en Italia y se fijó allí su primer domicilio conyugal; con
posterioridad, los cónyuges mudan su domicilio a nuestro país, planteándose
aquí la demanda de divorcio. Adviértase que, en este caso, el elemento personal
“domicilio” es el que contiene el elemento extranjero.

La situación privada internacional

La situación privada internacional es el caso que se caracteriza por ser
internacional, es decir, jusprivatista con elementos extranjeros.

El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de

potencia y de impotencia; puede ser la misma actual o eventual. El caso debe,
3
además, pertenecer al derecho privado, o sea, al derecho civil o comercial. El
DIPr no se ocupa (en principio) de los casos que pertenecen al derecho público.

La razón está en que solo en la órbita del derecho privado rige el principio de
extraterritorialidad. Este principio supone que en un país no se aplica solamente
el derecho privado propio, sino que existe la posibilidad de aplicar derecho
privado extranjero. Por ello se afirma que el DIPr está indisolublemente unido al
principio de extraterritorialidad del derecho.
El caso jusprivatista debe incluir, al menos, un elemento extranjero para que
surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Estado
extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al DIPr, debe haber al
menos un elemento de la relación jurídica de carácter extranjero.

Los elementos de la relación jurídica son: personales (verbigracia: domicilio o

nacionalidad de los protagonistas), reales (vgr: lugar de situación del bien) y
conductistas o voluntarios (vgr: lugar de ejecución o lugar de cumplimiento de un
contrato).

Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una relación

jurídica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia de una relación
jurídico privada nacional, regida en consecuencia por el derecho local.

Cuando en algunos de los elementos de la relación jurídica se hace presente el

elemento extranjero, estamos en presencia de una relación jurídico privada
internacional. Según este criterio, las relaciones jurídicas privadas pueden ser:
absolutamente nacionales, relativamente internacionales o absolutamente
internacionales. Al DIPr le interesan las dos últimas.

A continuación, explicaremos cada supuesto:

a) Relaciones jurídico privadas absolutamente nacionales: son aquellas en

las cuales todos sus elementos se vinculan a un mismo país. Verbigracia:
el caso en el cual se juzga sobre la validez de un matrimonio argentino
contraído entre dos personas de nacionalidad argentina y con domicilio
en la Argentina. Este tipo de casos, hemos dicho, son irrelevantes para el
DIPr, pues carecen de la presencia del elemento extranjero.

b) Relaciones jurídico privadas relativamente internacionales: son aquellas

que nacen como un caso absolutamente nacional, pero por una
circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales. Vgr: se
juzga sobre la validez de un matrimonio celebrado en España, entre dos
españoles con domicilio en España, pero domiciliados en Argentina a la
fecha de interposición de la demanda en Argentina.

c) Relaciones jurídico absolutamente internacionales: el caso ya desde su

génesis muestra elementos internacionales, y reclama la posible
aplicación de varios derechos. Por ejemplo: controversia sobre la validez
de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española,
primeramente, domiciliados uno de ellos en Alemania y el otro en
Inglaterra; planteándose el juicio en Argentina en donde poseen su
domicilio conyugal.

4
 3-Autonomía
científica
Se ha dicho que una disciplina tiene autonomía científica, en tanto posea
un objeto, contenidos y métodos propios. Tal es el caso del derecho
internacional privado (DIPr).

En este apartado realizaremos un análisis de la autonomía científica de esta

rama del derecho.

El derecho privado en su perspectiva internacional

En cuanto al método, el DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo
metodológico, supera la postura “conflictualista” de Werner Godschmidt
(1995) quien entendía que la única norma objeto de estudio de nuestra
disciplina era la norma indirecta o de conflicto y, como consecuencia de
ello, la visión metodológica del DIPr quedaba reducida sólo al método
indirecto o extraterritorialista.

En consecuencia, los métodos empleados por el DIPr son:

 Territorialista: es un método de origen anglosajón, consistente en

que, frente a un caso jusprivatista multinacional, el juez aplicará su
propio derecho con total desprecio al elemento extranjero. Este
método tiene aplicación residual, pues sólo se aplica en forma
excepcional y sobrevive a través de la noción de orden público
internacional. La solución del método territorialista se inspira en el
derecho propio del país en el que la controversia surge.

 Extraterritorialista o indirecto: a diferencia del método anterior, el

gran mérito del método indirecto consiste en propiciar la aplicación
extraterritorial del derecho. Frente a un caso jusprivatista
multinacional, si la norma indirecta de importación del juez le indica
como aplicable un derecho extranjero, este procederá y aplicará
dicho derecho extranjero. La función de este método consiste en
elegir, de entre los distintos derechos en tela de juicio, aquel en el
que el caso tenga su sede o centro de gravedad.

Dicho en otros términos,

El método indirecto consiste en someter la relación jurídico-

privada internacional al derecho privado, con el cual posee
la conexión más íntima. Para ello se vale de la norma
indirecta o norma de remisión que no proporciona la
5
 solución inmediata al caso controvertido, sino la indicación
del derecho privado interno de un país que es el que en
definitiva resolverá la cuestión. (Kaller De Orchansky, 1995,
p. 16).

Nace en el siglo XIII con la Glosa Magna de Acursio, donde por primera vez
se propició la aplicación de un derecho extranjero.

El método extraterritorialista se vale de dos métodos auxiliares: el método

analítico-analógico y sintético-judicial.

El método analítico analógico es, en primer término, analítico porque

descompone o separa dentro de cada relación jurídico- privada
internacional los distintos aspectos que la integran. Por ejemplo: un
contrato celebrado en Perú por personas domiciliadas en Chile y Paraguay,
respectivamente, que tiene por objeto un bien situado en la Argentina. En
este caso, es preciso distinguir: las formas extrínsecas del acto jurídico, la
capacidad de los contrayentes, la validez intrínseca del contrato y la
naturaleza del bien a fin de someter cada uno de estos aspectos al derecho
con el cual posee la más íntima conexión. Es analógico porque acude por
analogía al cuadro de categorías del derecho civil.

Este método funciona correctamente en las relaciones jusprivatistas

relativamente internacionales. Sin embargo, en las relaciones jusprivatistas
absolutamente internacionales produce la fragmentación en el tratamiento
de las mismas, por ello el juez acude a una técnica de integración que se
denomina síntesis. Es aquí donde interviene el método sintético judicial.

El método sintético se nutre de los principios generales que inspiran y

orientan la tarea judicial y es la culminación del método indirecto. Consiste
en la integración que hace el juez, luego de la fragmentación del método
analítico, al intentar dar una solución justa y equitativa al caso.

Suministra la síntesis del caso, pero esta no la puede realizar el legislador,

sino el juez. (Godschmidt, 1995, p.12).

Por su parte, el método directo es el método de la concepción privatista.

Propicia que para solucionar los casos jusprivatistas mixtos hay que
elaborar una norma directa o sustantiva que resuelva el caso a través de un
derecho uniforme. Se vale de normas directas o materiales. Estas normas,
en sus consecuencias jurídicas, resuelven el problema planteado en el
tipo legal. El método directo o material corresponde a una concepción
nueva que propicia un ordenamiento material y uniforme para las
relaciones con elementos extranjeros.

6
 El derecho tributario, administrativo y penal en su
perspectiva internacional
Las materias derecho penal internacional, derecho fiscal internacional,
derecho administrativo internacional y derecho tributario no integran en la
actualidad la lista del derecho internacional privado.

Son materias que han sido reservadas para ámbitos de estudio particulares y
no como partes integrantes del DIPr.

Tales materias sólo pueden encajar bien en el contenido del

DIPr si se parte de una aproximación normativista del objeto
(también denominada, justamente, publicista), ya que,
utilizando el mismo criterio, no puede dudarse de que las
normas correspondientes a ellas también son susceptibles de
"entrar en colisión" y que, por lo tanto, debe determinarse el
ámbito espacial de vigencia de las mismas (Fernández Arroyo,
2003, p. 50).

La situación obtiene recepción diferente si el Estado u otras personas de

derecho público realizan actividades en el ámbito de las relaciones
particulares, de esta manera ingresa en el área del DIPr.

4-Contenido
El objeto del DIPr es la relación jurídico-privada internacional y hemos
explicitado las soluciones que históricamente se han propiciado para
resolver esas relaciones o casos (tema que se vincula con los métodos de
la disciplina). Es por ello que el objeto no se reduce a un conjunto de
normas o técnicas normativas: ellas tienen un valor instrumental a los fines
de realizar las soluciones justas de las controversias jusprivatistas
multinacionales.

Contenido y objeto

Un razonamiento que parta de las normas podría concebir el objeto del

DIPr como un sistema por el cual los órdenes jurídicos estatales delimitasen
el ámbito espacial de aplicación de sus normas de DIPr. Se trataría de un
tipo de función normativa tendiente a resolver problemas de aplicación de
la ley en el espacio. Esta noción reduce, por una parte, el contenido del
DIPr, pues deja fuera la realización de la justicia en la complejidad
multinacional del caso (particularmente en la efectividad de la solución
total); por otra parte, lo extiende innecesariamente, pues el problema de la
aplicación de la ley en el espacio aparece en distintas ramas del derecho,
7
cuyos aspectos internacionales no responden estrictamente al conflicto de
intereses privados propio de nuestra disciplina (derecho fiscal, derecho
penal, derecho administrativo o de seguridad social).
La noción de un sistema dinámico, orientado por principios propios que
tienden a concretar la solución justa de la totalidad del caso jusprivatista
multinacional, obliga a examinar la eventual intervención de las diversas
jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la controversia.
Puesto que la jurisdicción internacional condiciona el sistema de derecho
internacional privado aplicable al caso, debe reconocerse una conexión
fundamental entre las normas que deciden el fondo de la controversia y el
procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente, ejecutar en el país
sentencias o decisiones provenientes del extranjero en casos de nuestra
disciplina.

Concepciones acerca del contenido

Las concepciones normativistas ponen el acento en la norma jurídica, de
esta manera reducen el ámbito de actuación del DIPr a una concepción
positivista.
Las concepciones sustancialistas entienden que el DIPr, ni ninguna rama del
derecho que se precie de tal, pueden reducir su estudio al análisis de leyes
o normas. Sin duda, el estudio de las mismas es insoslayable, pero
insuficiente. Por ello, las concepciones sustancialistas sostienen que el DIPr
no debe quedarse en la dimensión normólogica, sino que debe contemplar
también la dimensión sociológica (doctrina, jurisprudencia) y dikelógica
(valor, justicia).

El contenido consistirá en todos aquellos procedimientos que son útiles

para arribar a la solución justa del caso iusprivatista multinacional.

El procedimiento general que más rápidamente conoció su desarrollo y

apogeo fue el que consiste no en resolver directamente la controversia con
reglas de fondo propias, sino que consiste en designar una ley estatal
interna (propia o extranjera) que mantenga con el caso un lazo de
razonable proximidad. Ha recibido el nombre de conflicto de leyes, pues a
los ojos del juez que falla determina el campo de aplicación de las
diferentes leyes en razón de los lazos de un caso con diferentes sistemas
jurídicos. Se trata de la designación de la ley aplicable al fondo de la
cuestión mediante un elemento localizador. El estudio del método indirecto
que genera la norma de conflicto típica constituye materia esencial del DIPr,
pero sólo es una porción de su contenido.

Junto con el conflicto de leyes, la doctrina francesa comprende en el

contenido del DIPr el conflicto de jurisdicciones, al que corresponde el
procedimiento de reglas materiales propias de la sanción judicial de los
derechos.

En suma, la concepción amplia acerca del contenido del DIPr comprende

tres materias esenciales: la determinación de la competencia jurisdiccional
8
internacional, el derecho aplicable al caso iusprivatista multinacional y el
reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales; todos aquellos
procedimientos aptos para la regulación de estas materias constituyen el
contenido del DIPr.

No obstante, debemos aclarar que esta concepción clásica del DIPr en

cuanto a su objeto y contenido ha entrado en crisis a partir de una serie de
fenómenos condicionantes tales como la globalización, el crecimiento y el
auge del derecho de la integración y la cooperación jurídica internacional,
la expansión de la autonomía de la voluntad (que conlleva la privatización
del DIPr), la influencia de los derechos humanos, por señalar algunos.
“Todos estos fenómenos inciden directa o indirectamente sobre el DIPr,
tanto sobre el objeto como sobre el contenido, pues es indudable que han
contribuido a multiplicar y diversificar el contenido las relaciones jurídicas
de DIPr” (Fernández Arroyo, 2003, p.62).

Las materias reguladas y su

caracterización
Según hemos explicitado supra, la concepción clásica en cuanto al
contenido del DIPr comprende: la competencia judicial internacional, el
derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales.

Competencia judicial internacional (conflicto de jurisdicción)

La competencia judicial internacional responde a la pregunta: ¿Cuál es el

juez competente para resolver la relación jurídica internacional o el caso
jusprivatista multinacional con elementos extranjeros? Y se refiere al
llamado conflicto de jurisdicciones.

La doctrina anglosajona ha puesto el acento en el conflicto de jurisdicciones

antes que en el conflicto de leyes. Ello implica que frente a un caso de DIPr
lo más importante será determinar quién es el juez competente y luego, en
segundo término, la ley aplicable al mismo.

La jurisdicción internacional puede ser directa o indirecta. En el primer caso

se trata de determinar qué autoridad es competente para resolver el caso
jusprivatista con elementos extranjeros, conforme a ciertas leyes que
determinan la jurisdicción internacional de carácter unilateral. La
jurisdicción indirecta, en cambio, presupone que ya existe una decisión de
algún juez en la esfera internacional y, a través de normas omnilaterales de
jurisdicción, se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que
juzguen la competencia del juez extranjero en la tramitación del
reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera. Las normas
omnilaterales tienen una función meramente valorativa de la jurisdicción
extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia de una
sentencia firme. La jurisdicción indirecta comprende todos los casos de
9
auxilio judicial internacional. Debe tenerse presente que a los fines de
determinar la jurisdicción, existen distintos criterios atributivos de
jurisdicción, tales como: el domicilio, el paralelismo, el fuero del
patrimonio, el del lugar de celebración o ejecución de un contrato, entre
otros.
Derecho aplicable (conflicto de leyes)
El derecho aplicable responde a la pregunta: ¿Cuál es la ley aplicable a la
relación jurídica internacional? Y se refiere al llamado conflicto de leyes.

La escuela continental Europea pone el acento en el conflicto de leyes

antes que en el conflicto de jurisdicción. Es decir que frente a un caso de
DIPr será más importante determinar cuál es la ley aplicable al mismo
antes que determinar la jurisdicción. Más aún, la jurisdicción se determina
por una ley.

En rigor de verdad, ambas cuestiones son importantes y ninguna puede ser

soslayada a la hora de resolver un caso de DIPr. Sin embargo, frente a una
relación jurídica privada internacional entendemos que será conveniente
determinar, en primer término, la autoridad competente para resolverlo y,
en segundo lugar, habrá que analizar la ley aplicable.

En el DIPr, existen diversas normas que son objeto de estudio. Estas normas
pueden ser: indirectas, directas y de policía.

Las primeras, también denominadas formales, adjetivas o de conflicto, son

aquellas que contemplan en su tipo legal una situación jurídica
internacional o un sector jurídico a reglamentar (la capacidad, el
matrimonio, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), pero
no dan la solución al caso, sino que remiten a otro ordenamiento.
Determinan cuál es el derecho aplicable a la solución del caso.

Las normas directas, también llamadas materiales o sustanciales, son

aquellas que en su consecuencia jurídica dan la solución material que
reclama el caso jusprivatista.

Finalmente, las normas de policía, denominadas también de aplicación

inmediata, son aquellas que, a través de su punto de conexión autoeligen
el derecho propio o local. Estas se diferencian del orden público
internacional toda vez que el mismo rechaza la aplicación del derecho
extranjero a posteriori, es decir, después de advertir la incompatibilidad del
derecho extranjero, indicado como aplicable por la norma indirecta de
importación, con los principios que inspiran el orden jurídico interno. En las
normas de policía, ese rechazo a la aplicación del derecho extranjero se
produce a priori.

Desde este punto de vista, esta disciplina asiste a un pluralismo que no

sólo comprende a los métodos empleados por el DIPr, sino que también
alcanza a las normas y supera de esta manera a la doctrina del
conflictualismo.

10
Reconocimiento de actos y decisiones
Este tópico es un supuesto típico de jurisdicción indirecta. Es, además, una
materia propia del auxilio judicial internacional, que integra, a su vez, el
derecho procesal internacional.

El reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales es el grado

más alto de la cooperación judicial internacional y, por ello, exige que se
valore exhaustivamente una serie de requisitos. Estos requisitos son:

 Formales (legalización, autenticación y traducción, en caso de ser

necesario).

 Procesales (autoridad competente, sentencia firme, respeto a las

garantías del debido proceso, citación personal del demandado).

 Sustanciales (que la decisión no sea contraria al orden público

internacional del Estado requerido).

Fenómenos condicionantes del

derecho internacional privado actual
El conocimiento del DIPr actual no puede estudiarse de manera aislada
separado de la coyuntura en la que se desenvuelve. Toda tentativa de
profundizar en él debe estar necesariamente referida a una situación
histórica real y concreta.

Al haberse modificado las condiciones generales en que se desenvuelve el

ser humano, se han conmovido las estructuras que cimientan el mundo
jurídico. Los tiempos que vivimos, de profundos cambios histórico-
sociológicos, constituyen una nueva era en la historia; ello obliga a un
replanteo de la disciplina frente a la crisis que la afecta en la
internacionalidad y en la privacidad.

En relación a la internacionalidad, la manifestación del problema engarza

con el cuestionamiento de las fronteras de los Estados. Actualmente, los
países están impregnados por las fuerzas económicas y culturales y también
por los regionalismos.

La crisis en la privacidad se observa principalmente en los procesos de

integración; en estos se desdibuja, de alguna medida, la línea divisoria
entre el derecho privado y el derecho público. La interacción entre estos
ámbitos se evidencia principalmente en el derecho comercial internacional
en el que la intervención estatal ha cobrado mayor protagonismo. (Dreyzin
de Klor y Saracho Cornet, 2003, p. 17).

11
Las manifestaciones de la crisis en lo internacional y en la privacidad
repercuten en los ordenamientos normativos.

De esta forma, la concepción clásica del DIPr ha sido puesta “en jaque” a
partir del surgimiento de una serie de fenómenos que podemos calificar
como condicionantes.

Entre estos fenómenos, podemos mencionar: la globalización, el

crecimiento y auge del derecho de la integración y la cooperación jurídica
internacional, la expansión de la autonomía de la voluntad (que conlleva la
privatización del DIPr), la influencia de los derechos humanos, entre otros.

Todos estos fenómenos intervienen en la transformación del DIPr y

conducen a la superación de la concepción tradicional. Cada uno,
individualmente considerado, amerita una ponderación particular por la
incidencia con que gravita en el fenómeno producido.

Integración económica y política. Formas y grados de

cooperación e integración económicas

Los procesos de integración regional revisten también significativa

trascendencia en función de los cambios que traen aparejados. En efecto,
la aparición en la escena regional del Mercado Común del Sur (en adelante,
MERCOSUR) ha producido mutaciones sustanciales en el sistema jurídico
de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurídicas
de que se nutre el DIPr.

A las normas generadas en el ámbito del Estado en función de su particular

concepción de la justicia para reglamentar las situaciones internacionales
(DIPr interno), las disposiciones producidas en función de acuerdos con
otros Estados (DIPr Convencional) y las reglas que aparecen en el marco del
comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el ámbito
del ius mercatorum (derecho transnacional), se suman a partir de la puesta
en marcha del bloque las que se crean en el marco del proceso de
integración económica. Las cuales vienen a conformar la vertiente que
conocemos como derecho internacional privado institucional. Estas fuentes
jurídicas constituyen los ámbitos de producción normativa sin cuya
referencia es imposible contemplar la realidad del tráfico externo de
nuestros días.

Puede comprenderse lo planteado si se piensa que un esquema de

integración suscita un crecimiento del comercio internacional, por el mayor
número de relaciones de tráfico externo que se generan con la consecuente
libre circulación de personas, bienes, servicios y factores productivos. La
viabilidad de la experiencia en mucho depende de la seguridad jurídica, la
certeza y previsibilidad de que se dote al esquema, lo que directamente
deviene del derecho creado para actuar como soporte de su
funcionamiento. De allí, el interés directo e inmediato del DIPr que busca
soluciones ante cada realidad no solo al teorizar en el campo doctrinario.
12
 En la medida en que en la elaboración de los instrumentos de esta nueva
vertiente jurídica se respeten los principios propios de la integración y sus
fines, el marco normativo brindará soluciones acordes a ellos y encontrará
así plena justificación en un DIPr institucional autónomo que facilite las
relaciones jurídico-privadas.

La integración comprende distintos grados, a saber:

 Área de libre comercio: implica la libre circulación de bienes o

servicios dentro del espacio conformado. Este objetivo se alcanza
mediante la reducción o eliminación mutua de los aranceles
aduaneros y demás reglamentaciones comerciales restrictivas que
afectan los bienes o servicios originarios de los países involucrados.
Verbigracia: Tratado de Libre Comercio de América del Norte (North
Free Trade Agreement – NAFTA).

 Unión aduanera: además de las características que tiene la zona de

libre comercio, los países miembros establecen en la unión aduanera
un arancel externo común en sus relaciones con otros países. Vgr: el
MERCOSUR.

 Mercado Común: a la libre circulación de bienes, servicios y factores

productivos y a la unión aduanera, se le suma la eliminación de los
controles sobre los movimientos del capital, el trabajo y se
provoca la libre circulación de factores de producción, es decir, de
mano de obra y de capital. Vgr: La Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI).

 Comunidad económica: constituye la forma más completa de

integración al fundir en uno solo los estadios anteriores. Existe
cuando los países coordinan sus políticas monetarias y fiscales y
delegan a organismos supranacionales, con personalidad separada
de los Estados que la componen, el dictado de normas comunes
sobre políticas comerciales, de servicios, de transporte, entre otros y
la resolución de conflictos. Vgr: la Unión Europea.

La formación de una sociedad multicultural

La formación de una sociedad multicultural es otro de los fenómenos
condicionantes del DIPr. Se trata de un fenómeno sociológico que impacta
en forma directa en el derecho. En efecto, la existencia de culturas,
costumbres e idiosincrasias diferentes a lo largo del globo terráqueo ha
llevado a que cada Estado legisle de una manera diferente su realidad
social y esto, sin duda, incide en uno de los presupuestos del DIPr: la
diversidad legislativa, que se traduce en una pluralidad de ordenamientos
jurídicos.

Como viste anteriormente, existen determinadas materias que se

presentan como propensas a la uniformidad legislativa, tal es el caso de las
materias comerciales. En cambio, en otras materias que se vinculan
estrictamente con la persona humana (capacidad, matrimonio, entre otros),
13
es muy difícil lograr uniformidad. De lo que se desprende que a mayor
participación de la persona, mayor diversidad legislativa.

El auge de la cooperación internacional

El incremento de las relaciones jurídico-privadas de tráfico externo trae
consigo la necesidad de regular el auxilio judicial internacional para no
trabar la realización de la justicia. La cooperación jurisdiccional consiste en
que los jueces del proceso (denominados exhortantes o requirentes)
solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que les
ayuden en su tramitación; por ejemplo, al notificar resoluciones o receptar
la declaración de testigos domiciliados en la jurisdicción de estos
últimos.

El auge del fenómeno del auxilio judicial internacional en sus diferentes

niveles se constituye como otro de los elementos condicionantes,
tornándose imprescindible contar con disposiciones normativas generadas
en foros o ámbitos internacionales.

El auxilio judicial internacional pertenece al ámbito del derecho

internacional privado en general y, en particular, al derecho procesal civil
internacional; entendido éste como la regulación atributiva de eficacia de
determinados actos del proceso extranjero.

La cooperación judicial en sentido amplio comprende tres capítulos

tradicionales:

1) La atribución o distribución de la competencia internacional entre

las distintas judicaturas de los Estados.

2) El cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por

la judicatura de un Estado.

3) El reconocimiento y la ejecución extraterritorial de las sentencias

pronunciadas por jueces de un Estado extranjero.

Es preciso introducir una salvedad a los fines de superar concepciones

restrictivas o insuficientes de la cooperación judicial internacional: si bien,
en principio, la solicitud de la misma debe partir y ser recibida por
organismos judiciales, ello no es necesario, pues igualmente pueden
intervenir organismos administrativos. Esto motiva que en algunos casos
prefiera hablarse de auxilio jurídico internacional.

Así las cosas, el exhorto debe proceder de una autoridad judicial

propiamente dicha o de un organismo administrativo de carácter
jurisdiccional cuyos pronunciamientos queden sujetos a control judicial
suficiente para impedir que tales órganos ejerzan un poder absolutamente
discrecional sustraído a toda revisión ulterior. No obstante, si el exhorto
dimana de un tribunal de un Estado, con el que el Estado del juez exhortado
14
mantiene relaciones diplomáticas, es suficiente a los fines de cumplimentar
la rogatoria, salvo, por supuesto, que lo solicitado atente contra el orden
público internacional.

El auxilio jurisdiccional comprende, en definitiva, toda la actividad de

naturaleza procesal llevada a cabo en un procedimiento judicial o
administrativo tramitado o a ventilarse ante un Estado extranjero. De este
modo, incluye la información del derecho extranjero, los actos de mero
trámite como las intimaciones, citaciones, entre otras, el diligenciamiento
de pruebas por solicitud de autoridades extranjeras, la traba de medidas
cautelares, el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.

Fundamenta la necesidad del auxilio judicial internacional el hecho de que

la jurisdicción del juez se circunscribe a determinada porción del territorio
y no puede ejercerla más allá. Sucede que algunas veces es necesario
practicar un acto procesal en algún lugar diverso de dicho territorio, en
cuyo caso es forzoso acudir a la autoridad judicial competente y solicitar
su cooperación. De esta necesidad, han nacido los exhortos, los despachos
y las cartas rogatorias que constituyen, en definitiva, el instrumento por
medio del cual se vehiculiza o efectiviza el auxilio judicial internacional.

Se trata de cooperar en cuestiones atinentes a trámites jurídicos. Es por

ello que mediante convenios internacionales se intenta facilitar la
cooperación que en la práctica jurisdiccional resulta sumamente útil, ya
que, por una parte, se evitan traslados y disminuyen los costos y gastos que
se ocasionan, en tanto que, por otra parte, se crean lazos entre los Estados
que ven de este modo fortalecidas las relaciones entre ellos.

Al avanzar en la comprensión del auxilio judicial internacional, es necesario

destacar la existencia de diversos modelos históricos desarrollados a los
fines de su materialización y de distintos grados o niveles que dicha
cooperación puede presentar en la práctica. Ambos se refieren a los
alcances o extensión de la cooperación judicial internacional.

Desde el punto de vista histórico, se considera que se han verificado tres

modelos o formas de concreción:

a) El modelo más antiguo estaba inspirado en el principio de la

soberanía nacional. En su seno no se preveía la hipótesis de
litispendencia internacional. Por supuesto que dentro de este
modelo no tienen cabida, en principio, las medidas cautelares ni
ninguna otra resolución judicial que no sean las sentencias firmes.

b) El segundo modelo, que puede calificarse como de transición,

procuró atemperar la rigidez del primero. Éste se constituyó
principalmente sobre la base de pactos o acuerdos internacionales.

c) El tercer modelo es el de integración transnacional, propio de la

Unión Europea y de todo el derecho comunitario evolucionado.

15
 Desde el punto de vista de los niveles de cooperación, examinamos sus
distintos grados:

a) La cooperación de primer grado comprende los pedidos para cumplir

providencias de mero trámite, tales como aquellas que no deciden
la cuestión controvertida, sino que impulsan el proceso a través de
citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones, rendición
de prueba y otras semejantes. A pesar de ser las de menor
envergadura, desde el punto de vista cuantitativo son las más
importantes, ya que en el derecho comparado abarcan
aproximadamente el 80% de la cooperación judicial.

La concepción general en materia de cooperación judicial internacional

admite la realización de actos de cooperación de primer grado sin un
control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los
mismos y la no generación de efectos perjudiciales para terceros.

b) La cooperación de segundo grado está integrada por las medidas

cautelares. La traba de medidas cautelares en el extranjero es,
quizás, el aspecto más difícil de la cooperación judicial internacional,
por cuanto supone el ejercicio de medidas de coerción sobre las
cosas y las personas sin que se haya dirimido definitivamente la
controversia de fondo, todo ello con una potencialidad generadora
de perjuicios respecto de quien padece la medida y de terceros.

Por ello, resulta sumamente controvertido el nivel o intensidad del control

de competencia que debe ejercerse respecto de la cooperación judicial
internacional de segundo grado, ubicada a mitad de camino entre la inocua
cooperación de primer grado y la significativa cooperación de tercer grado.

c) Finalmente, y en el nivel más alto, encontramos la llamada

cooperación de tercer grado, referida al reconocimiento y ejecución
de sentencias y laudos extranjeros.

Este es, sin hesitación alguna, el supuesto más importante de la jurisdicción

indirecta. En este caso, ya se ha hecho justicia; existe un pronunciamiento
de un juez extranjero. En todo caso, el problema consiste ahora en
determinar si los jueces de nuestro Estado reconocerán o eventualmente
ejecutarán la sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecución se pretende. El
reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias extranjeras son
necesarios para realizar la armonía internacional de las decisiones, principio
fundamental del derecho internacional privado comparado.

Sin embargo, el valor de la justa solución uniforme exige cierto control de

la decisión extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan
cualquier solución foránea dispuesta aún por sentencia judicial. El control
de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho
comparado. El reconocimiento y/o ejecución se lleva a cabo mediante el

16
cumplimiento de determinados requisitos. La cooperación de tercer grado
exige un riguroso control de competencia, pueden suscitarse discrepancias
en orden a la manera de practicarlo pero no en cuanto a la necesidad de
hacerlo.

Impacto del derecho internacional de los

derechos humanos en el derecho internacional
privado

El impacto del derecho internacional de los derechos humanos en el DIPr

es otro de los fenómenos condicionantes.

Este condicionante se encuentra en estrecha relación con el enunciado

supra: la formación de una sociedad multicultural. Es en este escenario
planteado en el que la internacionalización y las relaciones entre la
sociedad y la multiculturalidad cobran importancia como fuerzas rectoras y
se procede a incluir los tratados de derechos humanos en las
constituciones.

En virtud de este fenómeno, se interrelacionan los derechos de los

diferentes ordenamientos jurídicos como el derecho internacional privado
y el derecho internacional público, con toda la normativa atinente a los
tratados de derechos humanos.

Los derechos humanos, en su carácter de inherentes a la persona,

trasvasan toda la normativa de los distintos ordenamientos. La justicia
universal exige que su contenido sea respetado desde todas las ramas de
los derechos, por lo que el DIPr deberá ser coherente con el sistema de los
derechos humanos.

En la actualidad, el DIPr se articula y se concierta con el

derecho internacional público y con los DDHH, debiendo
explorarse en su profundización cuestiones que reflejan que
el ámbito subjetivo, el ámbito material y su función no
admiten un acotamiento metodológico ni estructural.
(Dreyzin de Klor, 2012, p. 124).

En este punto, serán claves las tareas que se desarrollen en los foros de
codificación, quienes serán los encargados de una correcta armonización
para garantizar la eficacia del derecho internacional. El proceso que viene
desplegándose en relación a la inclusión de los derechos humanos en las
constituciones se manifiesta en la evolución de los sistemas jurídicos. El
DIPr no es una materia aislada, se implanta dentro de un ordenamiento
jurídico, razón por la cual los derechos humanos funcionan como
condicionantes.

2
5-Formación de un sistema de
derecho internacional privado

Planteamiento general
La formación de un sistema de derecho internacional privado (DIPr) nos
coloca frente al problema de las fuentes. Existen numerosos criterios en
relación al concepto de fuentes. Según Kaller de Orchansky (1995),
podemos referirnos a:

 Fuentes de inspiración o fuentes desde un punto de vista histórico:

alude a los documentos donde se encuentra la materia objeto del
estudio. En este sentido, las obras de Story, Savigny y Freitas
constituyen la fuente histórica de inspiración de las normas de DIPr.

 Fuentes de vigencia o generadoras: se denominan así a aquellas de

donde emanan o derivan las reglas jurídicas de una disciplina. En
este sentido, las normas escritas contenidas en el derecho
constituyen fuente de vigencia del DIPr.

 Fuentes de carácter interpretativo: son la jurisprudencia y la doctrina

que desempeñan un papel fundamental en la interpretación del
derecho.

En este módulo vas a emplear el vocablo fuentes en el sentido de fuentes

de vigencia del derecho, es decir, como generadora de normas de esta
disciplina.

Según el foro donde se generan los regímenes normativos, las

dimensiones del DIPr se clasifican en:

a) Derecho internacional privado interno.

b) Derecho internacional privado convencional.

c) Derecho internacional privado institucional.

d) Derecho internacional privado transnacional.

3
Derecho internacional privado argentino:
Código Civil y Comercial de la Nación
Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la
Ley N° 26.994 y promulgado según decreto 1795/2014, se incorpora en el
libro sexto el título 4, destinado a las disposiciones de derecho
internacional privado. Adriana Dreyzin de Klor (2015), miembro de la
Comisión de Reforma, nos explica que:

En términos generales, y pese a no superar la dispersión

normativa que caracterizó durante tanto tiempo a la
materia, el fraccionamiento de la asignatura ha disminuido
considerablemente, y me animo a adelantar que la nueva
regulación de DIPr constituye un avance muy significativo
con relación a la que le precede. (Dreyzin de Klor, 2015,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/06/A-prop%C3%B3sito-de-los-
principios-y-fuentes-de-las-normas-de-Derecho-
Internacional-Privado-por-Dreyzin-de-Klor.docx.pdf).

A continuación se expone en la siguiente tabla la organización de los

contenidos del título Disposiciones de derecho internacional privado.

Tabla 1: Título IV- Disposiciones de derecho internacional privado

Capítulo 1: Disposiciones generales

Capítulo 2: Jurisdicción internacional
Capítulo 3: Parte especial
Sección 1: Personas humanas
Sección 2: Matrimonio
Sección 3: Unión convivencial
Sección 4: Alimentos
Sección 5: Filiación por naturaleza
y por técnicas de reproducción
humana asistida
Sección 6: Adopción
Sección 7: Responsabilidad
parental e instituciones de
protección
Sección 8: Restitución
internacional de niños
Sección 9: Sucesiones
Sección 10: Forma de actos
jurídicos
Sección 11: Contratos

4

Capítulo 3: Parte especial
Sección 12: Contratos de
consumo
Sección 13: Responsabilidad civil
Sección 14: Títulos valores
Sección 15: Derechos reales
Sección 16: Prescripción

Fuente: Elaboración propia.

Importancia del crecimiento de las dimensiones

convencional y de la integración

Sin duda alguna, el crecimiento de las dimensiones convencional y de la

integración ha gravitado fuertemente en el DIPr. Has visto en la unidad
anterior la enorme influencia que han tenido la cooperación jurídica
internacional y el derecho de la integración.

En materia de fuentes, el crecimiento de la dimensión institucional ha

dado origen a un nuevo derecho: el derecho de la integración. Este
derecho, al igual que el derecho interno y el derecho convencional, es
fuente de vigencia directa de nuestra disciplina.

Dimensión autónoma
El DIPr interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones
jurídico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional,
a esta fuente también se la conoce como dimensión autónoma. (Dreyzin
Klor y Saracho Cornet, 2003).

La Constitución Nacional como núcleo del sistema

de derecho internacional privado

La Constitución Nacional (CN) es el núcleo del sistema de DIPr

autónomo o interno. De esta manera, los valores de ordenación social
impuestos por la Constitución Nacional se proyectan a todo el
ordenamiento jurídico y, por tanto, al DIPr.

La carga axiológica que proporciona esta fuente fundamental es obra de

inspiración de las normas jurídicas del sistema legal y repercute no sólo a
la hora de legislar, sino también al momento de aplicar el derecho.

En argentina, la relación entre la CN y la reglamentación de las

situaciones privadas internacionales, especialmente en los últimos
tiempos, condujo a la reivindicación del carácter nacional del DIPr.

5
 En un sentido, las normas de DIPr llevan a cabo la realización del
programa ordenado por los principios y valores contenidos en la CN,
mientras que, en otro sentido, se asiste al recurso necesario de este
cuerpo legal cuando se trata de corregir las carencias legislativas
precedentemente apuntadas. La CN pasa a ser principio y fin de la
legislación internacional privatista y parámetro esencial de su aplicación.

Código Civil y Comercial de la Nación (C.C. de la Nación)

Respecto del C.C. de la Nación como principal fuente autónoma, Dreyzin de
Klor (2015) explica que:

No hemos logrado aún la aspiración de máxima de los

jusprivatistas internacionalistas que gira en torno al
reconocimiento de la autonomía legislativa de una disciplina
que goza de autonomía científica. Empero, el hecho de
agrupar buena parte de la materia bajo un único título,
aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores, es un paso
importante en tal dirección. (Dreyzin de Klor, 2015,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/06/A-prop%C3%B3sito-de-los-
principios-y-fuentes-de-las-normas-de-Derecho-
Internacional-Privado-por-Dreyzin-de-Klor.docx.pdf).

El C.C. de la Nación, dentro de la normativa de fuente autónoma, constituye

un aporte fundamental para la sistematización de la materia a nivel interno.

Dimensión convencional
El derecho internacional convencional es fruto del acuerdo de dos o más
Estados, o bien se genera en el marco de las organizaciones internacionales.

Fruto del derecho convencional surgen los convenios y tratados

internacionales, estos pueden ser bilaterales o multilaterales, según
vinculen a dos Estados entre sí o a más de dos Estados, respectivamente.
Resulta imprescindible hacer referencia a los siguientes aspectos:

Incorporación: los tratados pertenecen al derecho internacional y su

incorporación al derecho interno depende del sistema y de la práctica
constitucional de cada Estado. La concepción dualista niega la
intercomunicación entre el derecho interno y el internacional y le atribuye
a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad específica y
fuentes de producción autónomas.
6
Según esta concepción los tratados constituyen fuente de inspiración, no de
vigencia y se incorporan al derecho interno después de una doble
intervención de los organismos competentes: la primera intervención
consiste en la aprobación del tratado y su ratificación internacional y la
segunda intervención consiste en el dictado de una ley mediante la cual se
opera la recepción interna.

La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de

las fuentes de producción de normas. Acepta que el derecho internacional
se incorpore automáticamente al derecho interno, una vez cumplido el
proceso de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura, los
tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurídicas respectivas.

Dentro de la concepción monista se distingue un monismo

internacionalista (con predominio del derecho internacional
sobre el derecho interno) y un monismo nacionalista o
moderado (con predominio del derecho interno sobre el
derecho internacional). Ejemplo del monismo moderado lo
constituye la Constitución Nacional de 1853 antes de la
reforma de 1994 (Kaller De Orchansky, 1995, p. 26).

Jerarquía: cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno,

surge otro interrogante: ¿Qué jerarquía posee el tratado respecto de las
leyes internas? Una vez más se enfrenta la concepción internacionalista
con la nacionalista. La primera otorga al tratado prioridad de rango;
mientras que la segunda equipara al tratado con una ley, en tanto lo
considera de igual jerarquía y sostiene el principio según el cual las leyes
posteriores derogan a las anteriores.

En la evolución histórica en nuestro país debemos tener presente que

existen dos etapas bien definidas al respecto:

 Antes de la reforma de la C. N. de 1994: se aplicaba de manera literal

el orden de prelación establecido en el art. 31 de la CN (Constitución
– leyes internas – tratados internacionales), es decir que existía
supremacía de la Constitución y las leyes por sobre los tratados
internacionales, además de la necesidad del dictado de una ley para
la incorporación del tratado al derecho interno vigente.

 Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por

el art. 75, incisos 22 y 24 de la CN, podemos esbozar el siguiente
cuadro de situación:

7
Poseen jerarquía constitucional: las declaraciones, convenios y los
tratados de derechos humanos en las condiciones de su vigencia al
tiempo de la reforma de la carta magna. Los nuevos tratados y
convenciones sobre esta materia requieren del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para revestir igual
jerarquía.

Tienen jerarquía superior a las leyes: a) los tratados concluidos con

Estados, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede; b) los tratados de integración que deleguen competencia
legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.

No parece razonable haber asignado igual rango a los tratados que surgen
del derecho internacional convencional y a los nacidos de un proceso de
integración, máxime habiéndose previsto constitucionalmente la
delegación de facultades legisferantes y jurisdiccionales en organizaciones
supracionales. Al otorgárseles la misma jerarquía, se plantea la posibilidad
de un eventual conflicto. Piensa en la existencia de tratados provenientes
de diferentes fuentes normativas (convencional e institucional) que se
expidan sobre idéntica materia y que vinculen a los mismos Estados.

Reconocen jerarquía inferior a la Constitución y a las leyes: los convenios

internacionales que se celebren en las provincias, con conocimiento del
Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la política
exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o el crédito público de la Nación.

Vigencia: generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su

entrada en vigencia, después del depósito del instrumento de ratificación
o del canje de ratificación efectuado por los países signatarios. La
ratificación internacional supone, a su vez, la existencia de una ley
aprobatoria, dictada por los organismos constitucionalmente
competentes de cada Estado.

Sin embargo, no todos los tratados vigentes pueden ser invocados de

inmediato por los particulares como fuente de derechos y obligaciones.
Es por ello que debemos distinguir entre tratado no autoejecutorio y
autoejecutorio. Los primeros no son operativos sino programáticos. Los
jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no pueden
invocarlos directamente ni como fuente de derechos y obligaciones hasta
que el derecho interno los desenvuelva a través de los actos legisferantes
adecuados.

Por el contrario, el tratado autoejecutorio contiene normas

inmediatamente aplicables por los jueces y genera directamente
derechos subjetivos a favor de las personas.

8
Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de derecho
internacional privado

La ONU es una organización intergubernamental de carácter permanente,

cuyos integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes, ya que
participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y
países con sistemas codificados.

No obstante, la marcada diversidad que presentan los vincula un objetivo

común que es la unificación progresiva de las normas de DIPr La temática
ha sido abordada por los convenios que tienen fuente en este foro:

1) Formas (disposiciones testamentarias. Legalización de actos públicos

extranjeros).

2) Procesal y cooperación (notificación de actos judiciales en materia civil

y comercial; obtención de prueba en el extranjero, reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras).

3) Jurisdicción (elección del foro).

4) Sociedades y personas jurídicas (reconocimiento de la personería

jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras).
5) Contratos (intermediación y representación, venta internacional de
mercaderías; ley aplicable a los contratos sobre compraventa
internacional).

6) Responsabilidad (por la fabricación de productos).

7) Menores y alimentos (protección de menores; adopción; aspectos

civiles de la sustracción de menores; obligaciones alimentarias).

8) Matrimonio y divorcio (regímenes matrimoniales; divorcio).

9) Sucesiones (administración internacional de sucesiones).

10) Accidentes (circulación por carretera).

Regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940.

Código Bustamante de 1928. Conferencias
Especializadas Interamericanas de derecho
internacional privado (CIDIP)

En relación a los Tratados de Montevideo, en 1878, se celebra en Lima (Perú)

el primer Congreso Latinoamericano de derecho internacional privado. En el
encuentro, se elaboró un tratado por el que se unifican las reglas de DIPr
(civil, penal y procesal), adoptándose la nacionalidad como punto de
conexión. Este principio, sumamente resistido en la región, fue el principal
9
motivo de las escasas ratificaciones que recibiera (Perú y Costa Rica).

Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitación de

Argentina y Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso
sudamericano, en el que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile,
Paraguay, Perú y los Estados convocantes. Por primera vez, estos países
consienten en obligarse a través de un cuerpo formativo por el que se
unifican normas de conflicto. Se trata del primer intento de codificación
internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanzó vigencia efectiva. Como
resultado de la labor desarrollada y con predominio del método
conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos
tratados, a saber:

 Tratado de derecho civil internacional.

 Tratado de derecho comercial internacional.

 Tratado de derecho procesal internacional.

 Tratado de derecho penal internacional.

 Tratado sobre propiedad literaria y artística.

 Tratado de patentes de invención.

 Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica.

 Convención sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia,

Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia ratificó el tratado de derecho civil, el de
derecho comercial, el de derecho procesal y el convenio sobre el ejercicio de
profesionales liberales. Ecuador, únicamente este último.

En 1939, al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra

nuevamente en esa ciudad un segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar
los tratados y actualizar los contenidos. En consecuencia, los acuerdos
resultantes de esta reunión son los siguientes:

 Tratado de derecho civil internacional.

 Tratado de derecho comercial terrestre internacional.

 Tratado de derecho de la navegación comercial internacional.

 Tratado de derecho procesal internacional.

 Tratado de derecho penal internacional.

 Tratado sobre asilo y refugio político.

 Tratado sobre propiedad intelectual.

10
  Tratado de patentes de invención.

 Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica.

 Convención sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Argentina ratificó los tratados de derecho civil, comercial, de la navegación,

procesal, del ejercicio de Profesionales Liberales y el protocolo adicional.
Uruguay y Paraguay ratificaron todos los tratados.

Código de Bustamante: en 1928, en ocasión de celebrarse la VI Conferencia

Internacional de La Habana, se aprueba el Código de Derecho Internacional
Privado o Código de Bustamante. El texto elaborado por Antonio Sánchez
de Bustamante y Sirvén refleja el significativo influjo que ejerció la doctrina
de Manzini en su autor al adherir a la concepción apriorística del orden
público internacional. Clasifica las leyes personales en personales (de orden
público interno), territoriales (de orden público internacional) y voluntarias
(de orden privado).

La obra del jurista cubano ejerció una notoria influencia en numerosos

trabajos de la doctrina americana y europea, como así también en la
jurisprudencia no sólo de los Estados donde adquirió vigencia, sino además
en los tribunales de los países que quedaron fuera de su ámbito espacial de
aplicación. Este código vincula a quince países del continente. Argentina
aún no lo ha ratificado.

Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr (CIDIP): surgen en el

marco de las Organizaciones de los Estados Americanos (OEA). Consisten
en convenios sectoriales sobre temas específicos, que empleen en la mayoría
de los casos la técnica conflictual y, excepcionalmente, para algunas
cuestiones se vale del materialismo.

Las Convenciones aprobadas son las siguientes:

CIDIP I (celebrada en Panamá en 1975):

 Conflicto de leyes en materia de cheques.

 Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagarés y facturas.

 Arbitraje comercial internacional.

 Exhortos y cartas rogatorias.

 Recepción de prueba en el extranjero.

 Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

11
 CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979):

 Normas generales de derecho internacional privado.

 Domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado.
 Conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles.
 Conflicto de leyes en materia de cheques.
 Protocolo adicional a la convención interamericana sobre exhortos
y cartas rogatorias.
 Prueba e información acerca del derecho extranjero.
 Cumplimiento de medidas cautelares.
 Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.

CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984):

 Conflicto de leyes en materia de adopción de menores.

 Personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el derecho
internacional privado.
 Protocolo adicional a la convención interamericana sobe recepción
de pruebas en el extranjero.
 Competencia en la esfera internacional para la eficacia
extraterritorial de las sentencias extranjeras.

CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989):

 Contrato de transporte internacional de mercaderías por carreteras.

 Obligaciones alimentarias.

 Restitución Internacional de Menores.

CIDIP V (celebrada en México en 1994):

 Tráfico internacional de menores.

 Derecho aplicable a los contratos internacionales.

CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002):

 Ley modelo sobre garantías mobiliarias.

 Ley aplicable y jurisdicción internacional competente en materia
de responsabilidad civil extracontractual (bases).
 Documentación mercantil uniforme para el transporte
internacional con particular referencia a la convención
interamericana sobre contrato de transporte internacional de
mercaderías por carreteras de 1989 y la posible incorporación de un
protocolo adicional sobre conocimiento de embarque.

12
Organización de las Naciones Unidas: en su seno actúan diversos
organismos como productores de normas.

En 1949, se funda la Comisión de Derecho Internacional (CDI) con la

finalidad de codificar y propender al desarrollo del derecho internacional
público; sin embargo, su labor se ha proyectado a materias del DIPr.

En 1966, por resolución de la Asamblea General, se crea la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la
finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial. Se
estimula así un derecho sustantivo, uniforme y único, destinado a
integrarse a los ordenamientos internos, pero que es internacional por su
origen, por su articulación y por la materia regulada.

Convenios bilaterales
Los convenios bilaterales son fruto del acuerdo de los Estados entre sí. La
característica central, y que los diferencia de los convenios multilaterales,
radica en que los primeros se concretan entre dos Estados, en tanto que
los segundos implican la participación de tres o más Estados.

Existe una infinidad de convenios bilaterales en esta disciplina. No obstante,

centraremos la atención en los convenios multilaterales.

Relación entre convenios

El orden de aplicación de las fuentes es de suma importancia. Como ya
hemos dicho, cuando nos referimos a la Jerarquía de las fuentes a raíz de la
reforma de la Constitución Nacional de 1994, los tratados o convenios
internacionales poseen una jerarquía superior a las leyes o al DIPr interno o
autónomo. No obstante, debes tener presente que respecto de una misma
materia pueden existir dos o más convenios. Entonces nos preguntamos:
¿qué criterio debe primar a fin de determinar qué convenio debe aplicarse?
En tal sentido, se han esbozado los siguientes criterios:

 Criterio cronológico: implica que el tratado posterior deroga al

anterior y, como consecuencia de ello, se aplica al caso el posterior.

 Criterio de la especialidad: no obstante el criterio anterior, frente a

un supuesto en el cual existan dos o más tratados que regulen la
misma materia, pero que uno de ellos lo haga de manera más
específica o particular, prevalece aquel que regule la materia de una
manera más específica.
 Criterio del favor negotii: implica que frente a dos tratados que
regulen la misma materia, pronunciándose uno por la validez de
una institución y otro por su invalidez, prevalecerá aquel que esté
a favor de la validez de la misma.

13
Dimensión institucional:
MERCOSUR
El derecho internacional privado institucional es el resultado de la labor
desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir
de la conformación de bloques de integración regional y está destinado a
regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñan en dicho ámbito.

La producción jurídica surge del MERCOSUR creada por los órganos que
poseen capacidad decisoria como el Consejo Mercado Común (Decisiones),
el Grupo Mercado Común (Resoluciones) y la Comisión de Comercio del
MERCOSUR (Directivas). Al no haberse delegado competencia legisferante
en un órgano supranacional, requiere ser incorporada conforme el
mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. En
consecuencia, el derecho originario (Tratado de Asunción, Protocolo de
Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el derecho derivado (decisiones,
resoluciones y directivas) no constituyen derecho comunitario entendido
como el ordenamiento vigente en el modelo europeo, paradigma de la
integración del siglo XX, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia
directa.

Estructura institucional
La estructura institucional adoptada por el MERCOSUR no es propia de un
sistema de integración, sino que se corresponde con una organización
intergubernamental de tipo tradicional.

Los órganos previstos son típicamente intergubernamentales, sus

integrantes son acreditados por los gobiernos y consecuentemente actúan
y votan conforme a las instrucciones recibidas de sus respectivos gobiernos.

En otro orden de ideas, la estructura orgánica del esquema subregional

diseñada por el Tratado de Asunción es pequeña en cuanto a los órganos
que la conforman, pero se pretendió que sea dinámica en su
funcionamiento. Su particular característica radica en que nace en su
contenido estructural como un sistema provisorio.

Para el primer período se previó una organización provisional integrada por

los órganos políticos con poder decisorio: el Consejo Mercado Común
(CMC) y el Grupo Mercado Común (GMC), y un tercer órgano sin capacidad
decisoria, la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

 Consejo Mercado Común: es el órgano superior del MERCOSUR. Le

corresponde la conducción política y la toma de decisiones que
aseguren el cumplimiento de los objetivos del MERCOSUR.

14
Se integra por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economía de los
países socios, previéndose la participación de los presidentes de los Estados
Partes, aunque sea una vez por año.

El órgano se pronuncia mediante Decisiones tomadas por consenso.

 Grupo Mercado Común: es el órgano ejecutivo del MERCOSUR que,

coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores, se integra
por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por país que
representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de
economía o sus equivalentes y el Banco Central. Tiene amplias
facultades de iniciativa.

Entre sus principales funciones y atribuciones se encuentra la de velar por

el cumplimiento del Tratado de Asunción, tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, proponer
medidas concretas tendientes a la aplicación del programa de liberación
comercial, entre otras.

Se expide por medio de resoluciones, adoptadas por consenso.

 La Comisión Parlamentaria Conjunta: tiene como función estudiar

los proyectos de acuerdos específicos negociados por los Estados
antes que sean enviados a los respectivos Congresos. No obstante
ello, la principal tarea que le asigna el Tratado de Asunción consiste
en realizar las recomendaciones que estime convenientes a los
Poderes Ejecutivos. Este organismo no tiene capacidad decisoria,
solo emite recomendaciones.

En el año 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 18 del

Tratado de Asunción, se firma el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción
sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR, denominado: Protocolo
de Ouro Preto. Sin embargo, este documento no constituye el texto
definitivo sobre la estructura institucional del MERCOSUR, incurre
nuevamente en el defecto de adoptar un sistema transitorio, aunque con
características distintas a las del Tratado de Asunción.

La estructura orgánica creada por el Tratado originario fue mantenida y

ampliada por el Protocolo de Ouro Preto. En consecuencia, el art. 1° del
Capítulo I – Estructura del MERCOSUR – enumera los siguientes órganos:

 El Consejo Mercado Común (CMC).

 El Grupo Mercado Común (GMC).

 La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM).

 La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

 El Foro Consultivo Económico Social (FCES).

 La Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM).

15
Se mantienen el CMC, el GMC, la CPC y la SAM, si bien el nuevo Protocolo
profundiza la caracterización de cada uno de ellos y les asigna funcionales
especiales y se agregan la CCM y el FCES.

La Comisión de Comercio tiene como principal finalidad la de asistir al

Grupo y velar por la correcta aplicación de los instrumentos de la política
comercial. Se compone por cuatro miembros titulares y cuatro suplentes
de cada uno de los estados miembros y se ha de reunir al menos una vez al
mes. La coordinación de sus reuniones es competencia de los respectivos
Ministerios de Asuntos Exteriores Nacionales.

Dentro de sus funciones se encuentra la de velar por la

aplicación del Arancel Externo Común (AEC) y el resto de los
instrumentos de la política comercial común informando al
grupo sobre su aplicación o proponiendo su modificación,
así como el examen de las reclamaciones que realicen sus
secciones nacionales, cualquier estado miembro o, incluso,
cualquier particular, respecto de la interpretación de los
tratados o de la realización de prácticas restrictivas de la
competencia, de discriminación o de competencia (Pulgar
León y González Galarza, s.f., p. 9).

La Comisión adoptará directivas o propuestas en la materia de su

competencia, las primeras son obligatorias para todos los Estados.

El Foro Consultivo Económico-Social es el órgano de representación de los

sectores económicos y sociales de los Estados Partes del MERCOSUR. Tiene
funciones consultivas y se manifiesta mediante recomendaciones que eleva
al GMC. Está compuesto por un número igual de representantes por cada
Estado miembro y sus funciones se limitan a la de constituirse como un
foro representativo de intereses económico sociales.

La secretaría del MERCOSUR realizará funciones de apoyo administrativo al

resto de los órganos. Entre sus funciones está la de gestionar el archivo
oficial, la realización de publicaciones y traducciones, funciones de logística.
Su director se nombra bienalmente por el Grupo, aunque la designación le
corresponde al Consejo.

De los datos aportados se pueden observar varias de las características

que, a nuestro juicio, debilitan el funcionamiento de las instituciones e
implican por ello el debilitamiento de todo el proceso de integración.

Si se examina la estructura de todas las instituciones, se puede percibir

cómo todos los países mantienen el mismo poder de decisión. Además,
todas las decisiones de las instituciones se adoptan por unanimidad. Este
esquema responde más a un fenómeno de cooperación internacional que a
un esquema de integración.

Con este modelo se garantiza la adopción de decisiones fáciles, que todos

los países apoyen. Sin embargo, este modelo de funcionamiento garantiza
16
también que a la hora de adoptar decisiones de un mayor coste social,
político o económico (para todos o para alguno de los países del
MERCOSUR), las mismas habrán de adoptarse fuera del marco institucional
del MERCOSUR o, en otro caso, no serán adoptadas. Ejemplos recientes de
ello se pueden encontrar en el modo en que se ha reaccionado ante la
crisis asiática, particularmente Brasil. Se puede observar que las decisiones
más importantes han sido adoptadas por las autoridades nacionales y
marginaron en cierta manera las instituciones del MERCOSUR.

Derecho originario
Hemos dicho ya que el derecho originario en el marco del MERCOSUR es
aquel que emana del Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto,
Protocolo de Brasilia, este último hoy derogado por el Protocolo de Olivos.
Las normas que emanan de estos, al no haberse delegado competencia
legisferante en un órgano supranacional, requieren ser incorporadas
conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados
Partes. En consecuencia, el derecho originario no constituye un derecho
comunitario entendido el comunitario como el ordenamiento vigente en el
modelo europeo, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia
directa.

Derecho secundario
El derecho originario es aquel que emana de los órganos que poseen
capacidad decisoria dentro del MERCOSUR como el Consejo Mercado Común
(Decisiones), el Grupo Mercado Común (Resoluciones) y la Comisión de
Comercio del MERCOSUR (Directivas).

Al igual que en el caso anterior, requiere ser incorporado conforme el

mecanismo previsto por los Estados Partes y carece de aplicación directa e
inmediata, pues no es derecho comunitario.

Por Decisión N° 5.1991 (I), el CMC resolvió crear las reuniones de ministros o
de funcionarios de jerarquía equivalentes para el tratamiento de los asuntos
vinculados al Tratado de Asunción, en sus respectivas áreas de competencia.
En este contexto, se crea la Reunión de los Ministros de Justicia del
GMC, cuya función es proponer al CMC por intermedio del GMC medidas
tendientes al desenvolvimiento de un marco común para la cooperación
jurídica de los Estados Partes.

A tal fin se ha elaborado una serie de protocolos que contienen soluciones

sobre la Cooperación jurídica del MERCOSUR, que pueden considerarse
imprescindibles para cumplir los objetivos del mercado en formación.

Dichos protocolos son:

 Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil,

comercial, laboral y administrativa (Protocolo de las Leñas).

17
  Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual
(Protocolo de Buenos Aires).

 Protocolo sobre medidas cautelares (Protocolo de Ouro Preto).

Procedimiento de producción jurídica

de carácter transnacional: la lex
mercatoria y el arbitraje comercial
internacional
El derecho internacional privado transnacional es aquel que se genera en el
ámbito del comercio internacional por la acción de los particulares o de
organizaciones privadas.

Se trata de un derecho espontáneo, producto de la práctica comercial

internacional que tiene origen en fuentes propias basadas en los usos
comerciales, cuyo núcleo central reposa en los usos y costumbres
internacionales (lex mercatoria).

Los usos y costumbres internacionales, denominados en el ámbito

internacional como lex mercatoria, comprenden el conjunto de usos y
costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que,
independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una
suerte de derecho del comercio común internacional. Se dice también que
se trata de un conjunto de normas y reglas fragmentarias que rigen
exclusivamente determinados aspectos de la contratación internacional y
de las relaciones privadas comerciales internacionales. En consecuencia, no
se está frente a un sistema jurídico, atento su falta de completitividad,
dado que sólo se regulan algunos aspectos de tales relaciones jurídicas.
Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad
espontáneo en razón de que su sistema sancionador es débil ya que queda
a merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan
entre los comerciantes (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2003).

En este sentido, resulta imprescindible destacar la labor de la Cámara de

Comercio Internacional. Esta institución nuclea a más de ciento cuarenta
países y agrupa gran cantidad de empresas y asociaciones. Este organismo,
creado en 1.919 con sede en París, funciona a través de comités nacionales.
El correspondiente a la República Argentina desarrolla sus funciones en la
Cámara Argentina de Comercio.

Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales, lo que se

evidencia en la adopción de los Incoterms (términos comerciales
internacionales) y en las reglas y usos sobre créditos documentarios. Se
trata de reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas
por la Cámara de Comercio Internacional.

18
También es dable destacar la actuación del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo
internacional de carácter intergubernamental que desarrolla una intensa
labor en la unificación del derecho privado. Se constituyó en 1.926 y
tiene su sede en Roma.

Para la realización de sus fines utiliza varías vías, se vale principalmente de

la preparación de leyes y convenciones. En 1994, se compilaron los
principios sobre los contratos comerciales internacionales, que tienen
como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

En la elaboración de los principios, se emplea una metodología material. La

vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través
del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Arbitraje Comercial Internacional: es un método alternativo de solución de

controversias eminentemente voluntario, por el cual las partes resuelven, a
través de una cláusula compromisoria o un compromiso arbitral, la solución
de conflictos presentes o futuros, por medio de la designación de un
tercero. Se sigue un procedimiento establecido también por las partes que
se va a resolver a través de un laudo obligatorio se puede resolver
conforme a derecho o equidad.

Se trata de un método de heterocomposición porque interviene un tercero

(el árbitro) que tiene potestad decisoria.

Las partes pueden establecerlo a través de una cláusula compromisoria o

un compromiso arbitral. En el primer caso, se trata de una cláusula inserta
en un contrato, por la cual las partes establecen que, en caso de conflicto,
se someten al arbitraje privado internacional a fin de su resolución. En el
segundo caso, el compromiso arbitral es un contrato que se firma con
posterioridad al surgimiento del conflicto por el cual las partes deciden
someterse al arbitraje para la resolución de ese conflicto.

Ventajas:

El arbitraje posee grandes ventajas con relación a la jurisdicción. Entre

ellas encontramos:

 El árbitro es un juez de parte, por lo que es una persona que genera

confianza a las partes.

 Es un método altamente eficaz, pues trae aparejada la solución del

conflicto.

 Evita el conflicto de jurisdicciones.

19
  Implica un ahorro en tiempos con relación a la jurisdicción y esto
finalmente se traduce en un ahorro económico.

 El árbitro es una persona elegida por las partes y un experto en la

materia que va a juzgar.

No obstante estas ventajas, podemos señalar como desventaja que en los

contratos internacionales tipo, la parte más poderosa se impone sobre la
más débil y esto implica sacarla de los jueces naturales.

Naturaleza del arbitraje:

Al respecto existen tres posturas: la publicista, la privatista y la intermedia

o ecléctica.

 La postura publicista sostiene que el arbitraje es una institución de

derecho procesal y, como consecuencia de ello, se asimila el árbitro
al juez y el laudo a la sentencia.

 La postura privatista sostiene que el arbitraje es una institución de

derecho contractual. Diferencia al juez del árbitro y a la sentencia
del laudo, ya que este último carece de fuerza ejecutiva.

 La postura intermedia o ecléctica considera que es una jurisdicción

convencional, en virtud de que existe un contrato que le da origen y
un procedimiento ajeno a este contrato.

Clases de arbitraje:

 Ad hoc e institucional:

En el primer caso, las partes eligen los árbitros, quienes llevan adelante
todo el proceso, sin ninguna otra intervención. En cambio, en el arbitraje
institucional existe una entidad encargada de servir de apoyo a las partes
desde el inicio mismo del procedimiento hasta su culminación. Como, por
ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional. La tendencia es hacia el
arbitraje institucionalizado, pues brinda mayor seguridad y comodidad.

 Arbitraje de derecho y amigables componedores:

Los árbitros iuris deciden los conflictos de acuerdo con lo dispuesto en el

ordenamiento jurídico, mientras que los amigables componedores
prescinden del mismo y resuelven según su leal saber y entender.

 Arbitraje voluntario o forzoso:

20
Según la fuente de donde provenga, ya sea de un mero acuerdo de
voluntades o de una disposición legal, puede clasificarse de esta manera.

 Arbitraje interno e internacional:

Depende de los elementos que compongan la relación y su vinculación con

uno o más Estados.

Sistema de solución de controversias en el ámbito del MERCOSUR:

originariamente, el sistema de solución de controversias estaba
contemplado en el Protocolo de Brasilia.

Dicho Protocolo preveía tres instancias:

a) Negociaciones directas entre los Estados Partes.

b) Intervención del Grupo Mercado Común.

c) Procedimiento arbitral (arbitraje ad hoc).

El 18 de febrero de 2.002 se suscribió en Olivos un Protocolo que lleva su

nombre. El Protocolo de Olivos tiene carácter transitorio al igual que el
Protocolo de Brasilia, reemplazando a éste y a su reglamento.

El sistema de solución de controversias, aprobado por el Protocolo de

Olivos, tiene básicamente cuatro instancias:

Negociaciones directas

“Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve que la misma

sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente, las
mismas no deben durar más de 15 días” (Capón Filas, 2008,).

Procedimiento arbitral

El procedimiento de solución de controversias en el

MERCOSUR está básicamente establecido mediante dos
instancias de arbitraje. La primera instancia se realiza ante
un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda instancia se
realiza ante el Tribunal Permanente de Revisión del
MERCOSUR (TPRM). Las partes pueden también obviar la
primera instancia y recurrir directamente al TPRM (per
saltum). (Capón Filas, 2008).

21
Tribunales Arbitrales Ad Hoc

Cuando un Estado o un particular tiene un reclamo contra

alguno de los estados miembros del MERCOSUR, luego de
presentar el reclamo en la Secretaría Permanente del
MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc
integrado por tres árbitros.

Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un árbitro

de una la lista permanente compuesta de 12 juristas de cada
uno de los países miembros.

El tercer árbitro, que se desempeñará también como

presidente, no debe tener la nacionalidad de ninguno de los
estados miembro. Si no puede ser elegido por común
acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo entre
aquellos que integran una lista de árbitros no nacionales
preestablecida por el Protocolo de Olivos para la Solución de
Controversias, art. 11, inciso 2. (Capón Filas,
2008).

El procedimiento consta de las siguientes etapas:

a) Presentación del reclamo y respuesta por escrito.

b) Examen de las pruebas.

c) Los alegatos orales.

d) El laudo en un plazo no mayor a 60 días, prorrogable por 30 días

más.

El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas

provisionales si hay presunciones fundadas de que el
mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves
e irreparables.

El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser

recurrido por cualquiera de ellas al Tribunal Permanente de
Revisión del MERCOSUR. Pero sólo sobre cuestiones
jurídicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni
aportar nuevas pruebas. (Capón Filas, 2008).

22
 El Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPRM)
puede intervenir directamente en primera instancia, si las
partes están de acuerdo en recurrir directamente a él. Este
mecanismo se denomina per saltum (por salto). En este
caso, el TPRM actúa examinando la totalidad del problema,
incluyendo los hechos, las pruebas y los argumentos
jurídicos.

Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un

laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado
por alguna de ellas, el Tribunal sólo analiza las cuestiones
jurídicas para verificar si existen errores en el laudo.

El laudo que dicta el Tribunal Permanente

de Revisión del MERCOSUR es obligatorio y
definitivo.

Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las

partes son dos Estados, pueden también presentar el caso
ante el Grupo Mercado Común. En este caso, el GMC puede
realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin
de que resuelvan la diferencia. (Capón Filas, 2008).

6-Jurisdicción
internacional
Aspectos generales
En el presente apartado, analizarás los aspectos de mayor relevancia de la
jurisdicción internacional, definición, principios y clasificaciones, conforme la
mirada del derecho internacional privado.

Jurisdicción, competencia judicial

internacional y competencia judicial interna
La expresión jurisdicción internacional hace referencia a la potestad que
corresponde a los jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver los
casos de derecho internacional privado (DIPr), es decir, respecto de las
relaciones jurídicas de carácter privado que están vinculadas con dos o más
ordenamientos jurídicos.

La competencia internacional indica el ámbito preciso en el que se ejerce en

cada caso la función jurisdiccional de cada Estado.

Definición 23
 La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos
para decidir casos jusprivatistas multinacionales.

Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la

facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar
determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el
conflicto de competencias, el tribunal que va a intervenir debe resolver el
conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o
extranjero.

La competencia internacional indirecta se refiere al reconocimiento y

ejecución de sentencias extranjeras.

Principios

Los principios que rigen la materia son los siguientes:

Principio de independencia: cada sistema de jurisdicción de los distintos

Estados es autónomo, pues la jurisdicción es expresión de soberanía. Según
este principio, los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdicción en
causas propias y recíprocamente se declaran incompetentes en causas que
juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional).
Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los
sistemas jurisdiccionales de los distintos Estados. Según este principio, los
Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras y admiten
el ejercicio de extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al
Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente relacionadas con
aspectos ejecutivos.

Principio de efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin

de que éste pueda ser reconocido y/o ejecutado en el Estado que se
pretende. El Estado argentino coexiste con los demás Estados extranjeros.
Estos también ejercen la jurisdicción. Cada Estado nacional podría declarar en
sus disposiciones internas la pretensión de tener conocimiento de todas las
causas del mundo. Obviamente, ninguno de ellos abriga tan ilusoria
pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las
probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en
países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la
jurisdicción propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias
nacionales.

Jurisdicción internacional directa e indirecta

Las normas de jurisdicción internacional se subdividen en dos clases:
directa e indirecta.

 La jurisdicción directa consiste en determinar, frente a un caso

jusprivatista con elementos extranjeros, quién es la autoridad
competente para resolverlo. Ello se realiza a través de normas
unilaterales que le indican al juez cuándo gozan de esta jurisdicción24
y le
 ordenan admitir la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de
fondo del juicio.

Tabla 1: Clasificación de la jurisdicción directa

La norma de jurisdicción la confiere

Concurrente de manera alternativa a dos o más
Estados.

Se confiere jurisdicción
Única internacional a los jueces de un
Estado por razones prácticas.

Un Estado reivindica para sí la

Exclusiva jurisdicción por razones de orden
público internacional.

Fuente: elaboración propia.

 La jurisdicción indirecta presupone que ya existe una decisión de algún
juez en la esfera internacional. Esta decisión puede consistir en: una
sentencia definitiva, un auto interlocutorio que decide la traba de una
medida cautelar en otro Estado, un decreto que ordena una medida de
mero trámite en otro Estado, entre otros.

De esta forma, y a través de normas omnilaterales de jurisdicción, se dan las

pautas a los jueces del Estado requerido para que definan la jurisdicción del
juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y eventual ejecución de
la decisión extranjera.

Las normas omnilaterales tienen una función meramente valorativa de la

jurisdicción extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia
de una sentencia firme. Una condición de esta eficacia es la jurisdicción
internacional del juez del Estado en el que inició el juicio.

No se trata aquí de evitar la privación de justicia, sino que, por el contrario, ya

se ha hecho justicia. Su finalidad está en evitar la concesión indebida de
justicia, la cual se daría si el juez de la causa hubiese invadido la jurisdicción
del juez requerido.

La jurisdicción indirecta abarca todos los supuestos de auxilio judicial

internacional, en cualquiera de sus grados.

Normas de competencia judicial

internacional
En el presente apartado, analizaremos las normas de competencia judicial
25
internacional, principalmente su naturaleza, fundamentos y criterios de
determinación. Si seguimos Fernández Arroyo (2003), entendemos que las
normas que atribuyen jurisdicción para los casos de DIPr obligan
exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las elaboran - cuando
se trata de normas que pertenecen a la dimensión autónoma de los sistemas
de DIPr-, o de los Estados que forman parte del sistema convencional o
institucional que las contienen.

Naturaleza
Las normas de jurisdicción varían en su naturaleza, según se trate de normas
de jurisdicción directa o indirecta.

En el primer caso hemos dicho que las normas son de carácter unilateral, pues
indican al juez cuándo gozan de esta jurisdicción y le ordenan admitir la
demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio. Las normas
de jurisdicción directas tienen por finalidad evitar la efectiva privación de
justicia. Ningún litigio debe quedar sin juez competente.
Las normas unilaterales de jurisdicción tienden a evitar el denegamiento de
justicia.

En el caso de la jurisdicción indirecta, a través de las normas omnilaterales de

jurisdicción, se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que
juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del
reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera.

Fundamentos
Los fundamentos de las normas de jurisdicción se vinculan directamente con
los principios rectores de la materia, esto es: el de independencia,
interdependencia y efectividad. Dichos principios han sido desarrollados
previamente.

Criterios de determinación de la competencia

judicial internacional
La jurisdicción directa se determina por ley o por la autonomía de la voluntad
de las partes. En el primer supuesto existen distintos criterios o principios
atributivos de jurisdicción. Los más usuales e importantes son los siguientes:

 Principio del paralelismo

Este criterio determina que son competentes los jueces del Estado cuyo
derecho o ley es aplicable al caso. Presupone que debemos necesariamente
conocer la ley aplicable al caso y que esta es única.

Este principio posee una ventaja y una desventaja. Como ventaja principal
26
 podemos señalar que los jueces aplicarán su propio derecho, que es el que
mejor conocen. Como desventaja señalamos que se produce lo que se
denomina fórum shopping (literalmente significa comprar la jurisdicción),
puesto que en los casos en que pudiera elegirse la ley aplicable, por vía
indirecta se “compraría” la jurisdicción.

Este criterio está receptado en el art. 56 de los Tratados de Montevideo de

Derecho Civil Internacional.

 Principio del domicilio

Puede considerarse un principio general en el derecho de la jurisdicción

internacional el que les adjudica a los jueces del país en el que el demandado
tiene su domicilio. Ej.: arts. 2614, 2616, Código Civil y Comercial de la Nación
(CCyC), etc.

 Principio del fuero internacional del patrimonio

En virtud de este principio se confiere competencia a los jueces del Estado en

el cual se encuentran los bienes del demandado, es decir que la sola
existencia de bienes en un determinado Estado habilita a los jueces de ese
Estado a intervenir en el litigio. Ej.: art. 2 Inc. d de la Ley N° 24.522.

 Prórroga de jurisdicción

En este supuesto, la jurisdicción no se determina por la ley, sino por la

autonomía de las partes.

La prórroga de jurisdicción es un acuerdo de partes en virtud del cual se

asigna jurisdicción a un juez, que, en principio, no la tiene, a fin de resolver
conflictos potenciales o actuales de las partes.

Con relación al momento en que la prórroga se efectiviza, esta puede ser:

anterior a que se suscite el conflicto (asume la forma de una cláusula
compromisoria), o posterior a la producción de este (asume la forma de
compromiso).

En principio, la jurisdicción territorial es improrrogable, pero en determinados

supuestos y bajo ciertas condiciones, la jurisdicción puede prorrogarse.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su redacción anterior (Ley

N ° 17.454 del año 1967) prohibía la prórroga de jurisdicción. En el año 1976
se modificó el Código de Procedimiento (Ley N° 21.305 del año 1976) y en su
nueva redacción admite el instituto, siempre y cuando concurran
determinados requisitos.

El artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación textualmente

establece:

La competencia atribuida a los Tribunales nacionales es

improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados
27
 Internacionales y por el art. 12 inc. 4 de la ley 48, exceptúese la
competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de
partes. Si estos asuntos son de índole patrimonial, la prórroga
podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros
que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los
Tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la
prórroga está prohibida por ley1.

De lo transcripto se desprenden los siguientes requisitos:

1. Que se trate de asuntos de índole patrimonial.

2. Que se trate de una cuestión objetivamente internacional.
3. Que la prórroga no esté prohibida por ley.
4. Que no exista jurisdicción exclusiva por parte de los tribunales
argentinos.

En el Código Civil y Comercial tiene recepción expresa en el artículo 2607:

La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio

escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión
de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quienes
acuden. Se admite también todo medio de comunicación que
permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la
prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y,
con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de
hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la
declinatoria2.

En el DIPr interno, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial, se

incorpora este artículo que anteriormente no existía en este cuerpo legal. Se
complementa con el artículo 2605, en el cual se autoriza a las partes a la
utilización de la autonomía de la voluntad para la elección de foro.

En el art. 2067 in fine también se recepta la prórroga tácita.

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 agrega a los

requisitos enunciados supra, en el art. 56, 2° párrafo que “la prórroga de
jurisdicción será admitida luego de promovida la acción (Compromiso arbitral)
y siempre y cuando haya sido aceptada por el demandado (prohíbe la
prórroga ficta)”3.

En cuanto a la ley que rige la validez de la prórroga, existen dos posturas,

según ésta sea anterior a la traba del litigio o posterior. En el primer caso, se
impone la ley que rige el contrato (Lex contractus) y, en el segundo, la ley del
Estado del juez al cual se prorrogó la jurisdicción (lex prorrogatio foris).

28
7-Alcance de la soberanía del
Estado en la
determinación de la
competencia judicial internacional
Durante mucho tiempo fue posible decir que cada Estado, en virtud de su
carácter independiente y soberano era absolutamente libre de determinar
su competencia.

Ámbito de la competencia exclusiva del Estado

Hemos dicho ya que la jurisdicción es, en principio, improrrogable; empero,
en determinados supuestos y bajo determinadas condiciones (art. 1° del
Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación), puede
prorrogarse. No obstante, en aquellos casos en los que el Estado posee
jurisdicción exclusiva, la prórroga no tiene lugar.

Jurisdicción exclusiva en el Código Civil y Comercial

de la Nación

El Código Civil y Comercial, dentro del Capítulo “Jurisdicción Internacional”,

incluye de manera específica el artículo 2609, en el cual se establecen
supuestos de jurisdicción exclusiva:

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces

argentinos son exclusivamente competentes para conocer
en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles
situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes,
marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y
demás derechos análogos sometidos a depósito o
registro, cuando el depósito o registro se haya
solicitado o efectuado o tenido por efectuado en
Argentina1.

La jurisdicción exclusiva se diferencia de la jurisdicción única en que su

fundamento radica en razones de orden público internacional. El Estado
tiene un especial interés en tutelar determinadas materias, con las cuales
tiene una estrecha vinculación. Se trata de una excepción; en tal sentido,
29
 debe estar justificada su elección y su interpretación debe ser realizada
restrictivamente, no pueden realizarse aplicaciones extensivas de esta
normativa.

Es importante destacar que este artículo no es taxativo, por lo que permite

que por leyes especiales se agreguen supuestos.

En la sección sexta, “Adopción”, se agrega un supuesto más de jurisdicción

exclusiva en el art. 2635:

En caso de niños con domicilio en la República, los jueces

argentinos son exclusivamente competentes para la
declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la
guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una
adopción. Para la anulación o revocación de una adopción
son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los
del domicilio del adoptado2.

Excepciones a la competencia exclusiva del Estado:

la Inmunidad de jurisdicción y ejecución del Estado
extranjero

La actuación extraterritorial de los Estados, al establecer relaciones

jurídicas con particulares suscita un problema de larga data que puede
plantearse a través del siguiente interrogante: ¿son competentes los
tribunales nacionales para entender en juicios en que es parte un Estado
extranjero?

La respuesta variará según la postura que asuma cada país,

pues existen sobre el punto dos posiciones bien
diferenciadas: la de Estados que admiten someterse a los
tribunales del país ante cuyos estrados han sido
demandados, y la de aquellos que se enrolan en una posición
totalmente opuesta y, en consecuencia, no aceptan quedar
sometidos a la competencia de tribunales extranjeros,
oponiendo en estos casos la excepción de inmunidad de
jurisdicción (Fernández Arroyo, 2003, p. 143).

2
Art. 2635 - Ley N° 26.994. Op. cit.

30
 Durante mucho tiempo se consideró que un Estado no podía ser
demandado ante los tribunales de otro país. Recién a partir de fines del
siglo XIX, cuando la evolución se vincula a la tesis de la responsabilidad del
Estado, surge el derecho de traer a juicio a este con motivo de acciones
entabladas por particulares y la distinción entre actos jure imperii y jure
gestionis. Ello dependerá de la distinción entre actos públicos y privados
que realiza el Estado fuera de su territorio. Si el acto es tal que por su
naturaleza podría llevarse a cabo por una persona privada -por ejemplo, un
contrato o un empréstito-, el acto, cualquiera sea su objeto, es un acto de
carácter privado.

En orden a esta distinción, la doctrina y la jurisprudencia asumieron

diferentes posiciones; aunque la inmunidad de jurisdicción es un principio
universalmente aceptado, se controvierte su extensión. Las posiciones que
se enfrentan son, por un lado, la tesis absoluta o clásica y, por otro, la
teoría restrictiva o moderna.

La primera sostiene la aplicación de la inmunidad soberana con total

independencia de la naturaleza de los actos que el Estado realice; de donde
se deduce que en ningún caso el Estado puede, sin su consentimiento,
verse sometido a la jurisdicción de los tribunales de otro.

La segunda teoría distingue entre las demandas que se basan en actos del
Estado como poder público (iure imperii) de las acciones que se deducen
en cuanto el Estado actúa como particular (iure gestionis). La inmunidad
jurisdiccional solo existe si la demanda estriba en un acto iure imperii,
mientras que no es posible si la demanda invoca un acto iure gestionis.

En el Derecho Argentino, históricamente la Corte Suprema de Justicia de la

Nación sostuvo la tesis unitaria o clásica.

El Decreto de Ley N° 1285/58 establecía que: “No se dará curso a nueva

demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su
representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio”3.

En el año 1963, a raíz del “Caso Gronda”, mediante el Decreto de Ley

9015/63, se introduce un agregado al art. 24 del decreto 1285/58, el que
textualmente establecía:

Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto

a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos
consignados en esta disposición por decreto debidamente
fundado. En este caso el Estado extranjero, respecto del cual
se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción
argentina. Si la declaración del Poder Ejecutivo limita la falta
de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del
país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también

3
Art. N° 24 – Decreto de Ley N° 1285/58 (1958) Se reorganiza la justicia nacional. Presidente Provisional de la Nación
Argentina.
31
 a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el
establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero
modifique sus normas al efecto4.

Se introduce así la cláusula de reciprocidad.

En el año 1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso

“Manauta c/ Embajada Rusa”, se pronuncia por la tesis restringida o
diferencial.

En el año 1995 se sanciona la Ley N° 24.488 sobre Inmunidad Jurisdiccional

de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. El art. 1°
establece: “Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los
tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta
ley”5. No obstante, el art 2° consagra las excepciones a la inmunidad de
jurisdicción. El art. 2° establece:

Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de

jurisdicción en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un
tratado internacional, de un contrato escrito o de una
declaración en un caso determinado, que los ejerzan
jurisdicción sobre ellos;
b) Cuando fuesen objeto de una reconvención
directamente ligada a la demanda principal que el
Estado extranjero hubiere iniciado;
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad
comercial, industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales
argentinos surgiere del contrato invocado o del
derecho internacional;
d) Cuando fueren demandados por cuestiones
laborales, por nacionales argentinos o residentes
en el país, derivadas de contratos laborales, por
nacionales argentinos o residentes en el país,
derivadas de contratos celebradas en la República
Argentina o en el exterior y que causaren efectos
en el territorio nacional;
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios
derivados de delitos, cuasidelitos cometidos en el
territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes
inmuebles que se encuentren en el territorio
nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la
calidad del Estado extranjero como heredero o
4
Art. 24- Decreto de Ley N° 1285/58. Op. cit.
5
Art. 1 - Ley N° 24.488 (1995). Estados Extranjeros. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
32
 legatario de bienes que se encuentren en el
territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a
arbitraje todo litigio relacionado con una
transacción mercantil, pretendiere invocar la
inmunidad de jurisdicción de los tribunales
argentinos en un procedimiento relativo a la
validez o la interpretación del convenio arbitral,
del procedimiento arbitral o referido a la anulación
del laudo, a menos que el convenio arbitral
disponga lo contrario6.

De la norma transcripta se advierte que son tantas las excepciones

consagradas por el art. 2° que la regla parece convertirse en excepción.

Foros de competencia judicial

internacional
Los foros de competencia judicial internacional adquieren diferentes
clasificaciones, conforme variados criterios que se tienen en cuenta en la
doctrina. En este punto analizaremos los que se consideran más relevantes
para una comprensión sistemática de la materia.

Foros razonables y exorbitantes

Un foro razonable es aquel que cumple con el principio de proximidad, es

decir, cuando el caso regulado presenta una vinculación suficiente con el
foro (ejemplo: lugar de situación del bien en los casos en que se discuten
derechos reales respecto de ese bien).

En tanto que un foro exorbitante es aquel que no respeta el principio de

proximidad con el caso o se da en menoscabo del equilibrio entre las
partes porque favorece a una de ellas, que suele ser la vinculada con el
fuero (ejemplo: el foro de la nacionalidad del demandante o el foro del
patrimonio). (Fernández Arroyo, 2003, p. 154).

Foros exclusivos y concurrentes

Foro concurrente es aquel que confiere jurisdicción de manera alternativa
a dos o más Estados (ejemplo: art. 2650, CCyC).

6
Art. 2 - Ley N° 24.488. Op. cit.
33
Debes recordar que en esta materia la tendencia es hacia la apertura de la
jurisdicción a fin de evitar los supuestos de denegación de justicia.

El foro exclusivo es aquel en el que un Estado por motivos de orden público

reivindica para sí la jurisdicción (por ejemplo, el art. 2609, CCyC). Estos
foros son de carácter excepcional, pues ya hemos apuntado que la
tendencia es hacia la apertura de la jurisdicción.

Foros generales y especiales

Los foros generales son aquellos que toman como criterio para establecer
la jurisdicción un elemento que existe en todos los supuestos,
independientemente de la configuración del caso (ej.: foro del domicilio del
demandado, la autonomía de la voluntad).

Los foros especiales se determinan en función de la materia.

Están directamente relacionados con las particularidades del
caso y es esa especificidad lo que los hace inhábiles para
servir una materia diferente (ej. el lugar de cumplimiento de
un contrato es apropiado para determinar el juez
competente en dicha materia) (Fernández Arroyo, 2003, p.
159).

Forum necessitatis y forum non conveniens

El forum necessitatis se da en aquellos supuestos en los que un juez que no
es competente asume jurisdicción para evitar una consecuencia no
deseable, como el incumplimiento de la garantía de acceso a la justicia. Es
decir que este juez interviene al impedir actuar al juez al cual la norma
vigente le atribuye competencia para resolver un caso concreto,
precisamente por la misma finalidad: para evitar una consecuencia no
deseable. Se busca salvar las situaciones de indefensión que privan del
acceso a la justicia.

Este foro tiene recepción expresa en el Código Civil y Comercial, en el

artículo 2602:

Aunque las reglas del presente Código no atribuyan

jurisdicción internacional a los jueces argentinos, estos
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de
evitar la denegación de justicia, siempre que no sea
razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero
y en tanto la situación privada presente contacto suficiente
con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se

34
 atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz7.

El legislador se encargó de precisar en este foro que el juez podrá intervenir

excepcionalmente, no puede utilizarse como regla en materia de
jurisdicción esta atribución; al contrario, solo cuando esté destinada a
cumplir la finalidad de tutela de este artículo. Resulta fundamental que
exista contacto suficiente, no es apto cualquier tipo de contacto; de esta
manera, se busca proteger la asunción de foros exorbitantes.

En el supuesto del forum non conveniens el juez ante el cual

la demanda se presenta y que es competente
internacionalmente considera que su jurisdicción no es
conveniente y, en consecuencia, declina su competencia en
favor de otro juez, cuya jurisdicción considera más apropiada
y conveniente por razones de prueba, por ejemplo.
(Fernández Arroyo, 2003, p. 165).

8-Cooperación judicial
internacional
A continuación, analizaremos los principales aspectos de la cooperación
judicial internacional y la importancia que cobra en el mundo actual. Nos
explica Dreyzin de Klor que, en tanto cometido esencial del Estado, la
justicia no puede verse trabada por fronteras nacionales que obstaculicen
procesos iniciados en un Estado que requieren actividad procesal en otros;
por ello la necesidad de normas reguladoras del auxilio jurisdiccional
internacional. (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2005).

Definición. Niveles o grados de cooperación

La cooperación jurisdiccional ocurre cuando el juez de un

Estado, con motivo de un proceso que tiene lugar ante su
jurisdicción, se ve precisado a solicitar la colaboración del
juez de otro Estado, a fin de que lleve a cabo determinados
actos procedimentales que, una vez cumplidos, pasarán a
integrar aquél (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2005, p.
72).

En el Derecho Internacional Privado (DIPr) de fuente autónoma, se recepta

la cooperación jurisdiccional en el artículo 2611 del Código Civil y Comercial:
“sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
2
internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral” 1.

Esta actividad admite tres niveles diferentes según el grado de

profundización que revista la solicitud cooperante. La distinción tiene su
razón de ser, pues los grados de asistencia se corresponden con los
recaudos para cumplimentar el auxilio. Según sea la incidencia que la
medida solicitada produzca en el territorio del juez requerido, serán los
requisitos exigidos (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2005).

 Cooperación de mero trámite o probatoria (citaciones, notificaciones,

información del derecho extranjero, recepción de pruebas, etc.).

 Medidas cautelares.

 Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Cooperación de mero trámite o probatoria

Esta Cooperación jurisdiccional es la denominada de primer grado. El
Código Civil y Comercial la recepta en el artículo 2612:

Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones

internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la
situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados
para establecer comunicaciones directas con jueces
extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las
garantías del debido proceso. Se debe dar cumplimiento a
las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por
autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la
resolución que las ordena no afecte principios de orden
público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse
de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin
perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos
que demande la asistencia requerida2.

Cooperación cautelar internacional

La cooperación de segundo grado está destinada a la regulación de las
medidas cautelares. Según lo afirmado por Dreyzin de Klor (2005),
entendemos que las medidas cautelares son aquellas que tienen por objeto
dotar de eficacia a la sentencia que se dicte en determinado proceso
(Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2005).

En el Código Civil y Comercial se recepta en el artículo 2603. Este artículo

determina los casos en que un juez argentino tiene jurisdicción
internacional para disponer una medida provisional o cautelar, con la
3
finalidad de prevenir el daño derivado del retardo de una decisión
jurisdiccional definitiva y asegura su eficacia, ya sea que se ordenen con
carácter previo aún en proceso o durante este (Bueres, 2014).

Artículo 2603:

Los jueces argentinos son competentes para disponer

medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio
de que los bienes o las personas no se encuentren en
la República;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos
de urgencia, cuando los bienes o las personas se
encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque
carezcan de competencia internacional para entender
en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero
debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino
no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de
la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio
principal3.

Derecho aplicable
Aspectos generales
En el siguiente apartado se desarrollarán los aspectos generales del
derecho aplicable o también conocido como conflicto de leyes. Estudiarás,
en primer lugar, los diferentes métodos del sector y nos centraremos luego
en la regulación directa e indirecta.

El pluralismo de métodos en el sector del derecho

aplicable

En lecturas anteriores hemos hecho referencia a que el DIPr participa en la

actualidad de un pluralismo metodológico. Ello significa que esta disciplina
no sólo cuenta con un método de estudio propio, sino que además utiliza
múltiples métodos de estudio.

La concepción Conflictualista de Werner Goldschmidt (1995) identifica al

DIPr solo con la norma de conflicto y excluye de su órbita de estudio a
la norma material y de policía, confinándolas a otras ramas del derecho
como el derecho privado internacional (normas materiales) o el derecho
4
 privado público de extranjería, aunque se reconocía la innegable afinidad
entre todas estas ramas que compartían los llamados casos mixtos.

Con el tiempo se llega a admitir en el DIPr: el pluralismo metodológico y

normativo y a conceder pie de igualdad a las normas de conflicto, materiales
e internacionalmente imperativas.

Ello no importa, dejar de reconocer el rol que, como norma

general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de
conflicto, y al carácter especial que junto a ella asumen la
norma material, con funciones complementarias y
suplementarias del sistema y la norma de policía, especial,
exclusiva y excluyente de las otras dos. (Uzal, s.f., p. 8).

En virtud del pluralismo metodológico, concluimos que los métodos de los

que se vale nuestra disciplina son: Método indirecto o extraterritorialista (a
través de normas de conflicto).

 Método material o sustantivo (a través de normas materiales).

 Método territorialista, excepcionalmente (sobrevive a través del

orden público internacional).

Como los métodos para su funcionamiento utilizan normas, debemos

correlativamente referirnos a un pluralismo normativo, que
necesariamente contemple las tres categorías de normas del DIPr, esto es:
normas indirectas, directas y normas internacionalmente imperativas. Todas
ellas son objeto de estudio por parte del derecho internacional privado.

Regulación directa y regulación indirecta

Las normas indirectas o de conflicto son aquellas que en su tipo legal
describen un caso jusprivatista multinacional, pero que en su consecuencia
jurídica no dan la solución al mismo, sino que remiten a otro ordenamiento
(extranjero o propio, según se trate de normas indirectas de importación o
exportación).

En tanto que las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas

que en su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en
su consecuencia jurídica brindan la solución sustantiva y material a ese caso.

5
Unilateralismo - bilateralismo
El unilateralismo es el método por el cual se autolimita exclusivamente el
ámbito de aplicación del derecho propio, imponiéndolo en el territorio
nacional. Se crean normas unilaterales que son las que imponen la
aplicación del derecho privado del Estado que dictó la ley.

Boggiano (2000) al respecto ejemplifica el unilateralismo:

He aquí el unilateralismo más absoluto de las normas de

policía… que condicionadas a su vez por las normas de
jurisdicción internacional… delimitaban el ámbito de
aplicación espacial del derecho matrimonial argentino,
desinteresándose de la cuestión por falta de jurisdicción
internacional siempre que ese derecho matrimonial no
resulte apriorísticamente aplicable. Cualquier aplicación de
un derecho matrimonial extranjero quedaba abandonada a
los jueces extranjeros. (Boggiano, 2000, p. 142).

Por su parte, el bilateralismo no prioriza un derecho frente a otro como lo

hace la lex fori. Elías Guastavino hace una reflexión sobre este concepto:

Boggiano propicia una coordinación sistemática del

conflictualismo normológico, basado en el método de
elección justa de un derecho estatal aplicable; del
sustancialismo moderado, que adopta el método de creación
de nuevas normas materiales uniformes especialmente
establecidas para ciertos casos juris- privatistas
multinacionales y, finalmente, de un exclusivismo que se
funda en el método de autolimitar el ámbito de validez
espacial de algunas normas materiales del derecho privado
argentino que se aplica exclusiva y excepcionalmente.

Técnicas de reglamentación indirectas

Estas técnicas se caracterizan porque indican la ley aplicable al caso
concreto a través de un punto de conexión. La ley que indica es la que
resolverá el caso, por tratarse de una norma interna material de algún
Estado. Para ello se vale de la norma indirecta, cuya estructura y elementos
analizaremos a continuación.

6
Elementos de la norma indirecta
La norma indirecta o de conflicto posee una estructura similar a las
restantes normas jurídicas y ciertas particularidades que la distinguen.

La norma indirecta, al igual que cualquier norma, posee un tipo legal y una
consecuencia jurídica. El tipo legal es el sector jurídico a reglamentar (la
capacidad, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), en tanto
que la consecuencia jurídica expresa los efectos jurídicos de ese sector que
reclama su definición. La consecuencia jurídica no reglamenta
directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento, a
la ley del domicilio, a la ley del lugar de cumplimiento, ley del lugar de
celebración, entre otros.

Dentro de la consecuencia jurídica se encuentra el llamado punto de

conexión: es la clave que indica el derecho aplicable al caso (ej.: lugar del
domicilio, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración o ejecución,
entre otros).

De esta manera, la norma de conflicto actúa como un puente entre dos

riberas que parte del caso jusprivatista y desemboca en el derecho
sustantivo aplicable a esa relación jurídica.

Los puntos de conexión pueden ser:

Reales: Ej.: lugar de situación de los bienes.

Personales: Ej.: nacionalidad, domicilio, residencia habitual, simple

residencia.

Conductistas o voluntarios: Ej.: lugar de celebración o de ejecución de un

contrato.

Clasificación
Las normas indirectas se clasifican:

 Según el tipo legal:

o Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto

jurídico (la capacidad se rige por la ley del domicilio).

o Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico (los efectos

personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal).

o Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus

condiciones (las obligaciones emergentes de un delito se rigen
por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido).
7
  Según la consecuencia jurídica:
o Normas de importación y normas de exportación: las primeras
remiten a un derecho privado extranjero; las segundas
declaran aplicable el derecho propio.

 Según el punto de conexión:

o Simple: la norma emplea un único punto de conexión (ej., art.

2625, CCyC de la Nación).

o Complejo: la norma emplea dos o más puntos de conexión,

pueden ser:
1- Subsidiarios: cada punto de conexión se emplea en defecto o fracaso del
anterior (ej.: art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940).
2- Alternativo: todos los puntos de conexión empleados en la norma
indirecta poseen igual jerarquía y pueden utilizarse indistintamente (ej.:
art. 2645, CCyC).
3- Acumulativos: los puntos de conexión requieren coincidencia entre las
leyes señaladas por cada uno de ellos (art. 13 del Tratado de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889).

 De hecho: el punto de conexión empleado por la norma indirecta

importa un concepto jurídico que exige ser definido. Ej.: el domicilio.

 De derecho: el punto de conexión empleado por la norma indirecta

importa una situación de hecho, constatable fácticamente. Ej.: lugar
de situación de los bienes.

 Fijos: son de carácter inmutable. Ej.: ley del primer domicilio

conyugal, lugar de situación de los bienes.

 Variables: son de carácter mutable. Ej.: ley del domicilio conyugal.

Técnicas de reglamentación directas

En la actualidad existe una tendencia a la revalorización de las técnicas de
reglamentación directas. Para Fernández Arroyo (2003), esta tendencia a la
materialización del DIPr no sólo actúa dentro del método de localización (a
través de las llamadas normas de conflicto materialmente orientadas), sino
que también ha llevado al desarrollo de una serie de técnicas de
reglamentación "directas" y a la elevación del número de veces en que la ley
nacional del juez es utilizada, incluso directamente. Sería, en otras palabras,
“la superación de la técnica clásica del DIPr de solución "indirecta" de los
conflictos de leyes” (Fernández Arroyo, 2003, p. 301).

Normas materiales: Estructura. Función

8
Las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que en su tipo
legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su consecuencia
jurídica brindan la solución sustantiva y material a ese caso (ej.: art. 5 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).

Por lo general, este tipo de normas aparecen en la esfera del DIPr

convencional y en cuanto a su estructura, del mismo modo que la norma
de conflicto, poseen un tipo legal y una consecuencia jurídica.
La diferencia con las normas indirectas radica en que las normas materiales
carecen de punto de conexión, pues en su propia consecuencia jurídica
contemplan la solución al caso, sin necesidad de remitir a otro
ordenamiento jurídico como lo hacen las normas indirectas.

Normas internacionalmente imperativas.

Estructura. Función
Las normas internacionalmente imperativas son aquellas que en su tipo
legal captan una relación jusprivatista multinacional y en su consecuencia
jurídica “autoeligen” inflexiblemente el derecho material y delimitan
expresamente su ámbito de aplicación espacial.

Estas normas encuentran su fundamentación en la salvaguarda de la

organización política, social, familiar y económica del país (ej.: art. 124 de
la Ley 19.550).

Las normas Internacionalmente imperativas se diferencian claramente del

orden público internacional, pues mientras aquellas descartan desde un
primer momento la aplicación del derecho extranjero, es decir,
apriorísticamente, sin siquiera consultarlo, autoeligen a través de su punto
de conexión el derecho material local, el orden público internacional
desecha la aplicación del derecho extranjero, a posteriori, es decir, luego de
consultar el ordenamiento jurídico extranjero y advertir la incompatibilidad
de este con los principios que inspiran su legislación. Si bien en ambos casos
el resultado es el mismo, esto es, la no aplicación del derecho extranjero, la
diferencia radica en cuanto al momento en que se produce dicho rechazo.

En el DIPr de fuente autónoma, el Código Civil y Comercial especifica que

este tipo de normas se imponen incluso sobre el ejercicio de la autonomía
de la voluntad y excluye la aplicación del derecho extranjero. Según el
artículo 2599:

Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación

inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de
conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son
9
 aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas,
y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse
los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas
de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso4.

Identificación de las normas en las

fuentes jurídicas
Tanto las normas directas e indirectas como las internacionalmente
imperativas pueden encontrarse tanto en el DIPr interno, cuanto en el DIPr
convencional. No obstante, aclaramos que a las normas materiales es más
frecuente encontrarlas en el DIPr convencional; en cambio, las normas
internacionalmente imperativas, por lo general, se encuentran en el DIPr
interno.

A continuación, citaremos ejemplos de cada clase de normas:

Ejemplos de normas indirectas:

Art. 42 del Tratado de Derecho Civil Internacional: “La perfección de los

contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley
del lugar del cual partió la oferta aceptada5.

Art. 2628 del C.C y C. de la Nación: “La unión convivencial se rige por el
derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer6.

Art. 2630 del C.C y C. de la Nación: El derecho a alimentos se

rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor
alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes,
por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de
cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo.
En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige
por el derecho del último domicilio conyugal, de la última
convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la
disolución o nulidad del vínculo7.

Art. 2636 del C.C y C. de la Nación: Los requisitos y efectos de

la adopción se rigen por el derecho del domicilio del
adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el
derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio
del adoptado8.

Ejemplos de normas materiales:

10
Art. 2, parte 1 del Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección
Internacional de Menores: “La presencia de un menor en el territorio de
otro Estado parte, será considerada indebida, cuando se produzca en
violación de la tenencia, guarda, o derecho que sobre él o a su respecto,
ejerzan lo padres, tutores o guardadores”9.

Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional: En aquellos

casos que no se encuentran especialmente previstos en el
presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en
lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será
determinado, en su orden, por las circunstancias que a
continuación se enumeran:
a) La residencia habitual en el lugar, con ánimo de
permanecer en él.
b) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un
mismo lugar del grupo familiar, o la del cónyuge con
quien haga vida común, o a falta de cónyuge, la de los
hijos menores o incapaces con quien conviva.
c) El lugar del centro principal de sus negocios.
d) En ausencia de todas las circunstancias, se reputará
como domicilio la simple residencia10.

Ejemplos de normas internacionalmente imperativas:

Art. 124 de la Ley N° 19.550:

La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede

en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local
a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento11.

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces

argentinos son exclusivamente competentes para conocer
en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles
situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes,
marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y
demás derechos análogos sometidos a depósito o
registro, cuando el depósito o registro se haya
solicitado o efectuado o tenido por efectuado en
Argentina12.
11
 9-Dinámica de la norma
indirecta
Tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica poseen elementos
positivos y negativos. Positivos, toda vez que dichos elementos deben
verificarse para que la norma indirecta entre en funcionamiento y
negativos, pues debe verificarse su inexistencia para que la norma funcione
correctamente.

Los elementos positivos del tipo legal son la calificación y la cuestión previa
y el elemento negativo es el fraude a la ley.

El elemento positivo de la consecuencia jurídica es el reenvío (el derecho

aplicable al caso) y el elemento negativo es el orden público internacional.

El conflicto de calificaciones: caracterización

La norma indirecta en su faceta dinámica nos enfrenta, en primer término,
al llamado problema de las calificaciones. Se trata de un verdadero
problema de lógica jurídica.

Calificar consiste en determinar qué ordenamiento jurídico, en última

instancia, es el que definirá los términos empleados en la norma indirecta.
El problema de las calificaciones comprende tanto los conceptos contenidos
en el tipo legal como la consecuencia jurídica.

Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas

nacionales de derecho internacional privado ( DIPr) y porque cada
ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio.

Bartin, uno de los juristas más importantes de Francia, descubre el

problema de las calificaciones en la jurisprudencia francesa, a partir del
“caso de la viuda maltesa”. El problema consistía en calificar el derecho del
cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o figura
sucesoria. Los hechos eran los siguientes: un matrimonio maltés se casó y
vivió en Malta. Luego se trasladó a Argelia (entonces Francia) donde el
marido adquirió bienes y luego falleció. La viuda exigió el usufructo de la
cuarta parte de los bienes de propiedad del marido de acuerdo con el
derecho de Malta. Si este es un supuesto de régimen matrimonial, la viuda
gana el pleito, ya que según el DIPr francés el régimen matrimonial se rige
por la ley del primer domicilio conyugal (Malta).

En cambio, si la cuestión es considerada como un supuesto sucesorio,

pierde en pleito, toda vez que el DIPr francés señala como competente en
esta materia a la ley del último domicilio del causante (Francia) y el derecho
francés desconocía los derechos que reclamaba la viuda.

12
 Finalmente, se calificó según la ley aplicable al régimen de bienes en el
matrimonio (lex causae) y no según el derecho del juez francés (lex fori).

Las soluciones propuestas para resolver los problemas de calificaciones

son:

a) Calificar según la lex fori: los términos de la norma indirecta, o bien

la relación jurídico-privada, deben ser calificados de acuerdo con el
cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al
cual pertenece el juez que entiende en la causa. Esta solución
distingue entre el derecho que define (necesariamente por la lex
fori) y el derecho que reglamenta (puede ser la lex causae o la lex
fori, según el caso).

b) Calificar según la lex causae: fusiona el derecho que define con el

que reglamenta. La definición de los puntos de conexión se hace
conforme la lex fori, pero los términos del tipo legal se definen, en
última instancia, por la lex causae (la cual no sólo define, sino que
también reglamenta).

c) Calificar en forma autárquica: consiste en definir la relación jurídico

internacional, de manera autónoma y a través de conceptos
universales, con total abstracción de los derechos locales. Estos
conceptos universales surgirán del método comparativo de todas
las legislaciones del mundo (Kaller de Orchansky, 1995).

La cuestión previa: caracterización

La cuestión previa es llamada también por la doctrina internacionalista
“cuestión preliminar” o “cuestión incidental”. Surge cuando la solución de
una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese
motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión
previa se presenta después de la determinación del derecho aplicable a la
cuestión principal, si bien la decisión de la controversia principal depende
de ella (Kaller de Orchansky, 1995).

Así, por ejemplo, en el caso que se discutiera sobre la sucesión del cónyuge,
previamente debemos determinar la validez del matrimonio.

El leading case en esta materia es el de “Ponnoucannamalle c/

Nadimoutoupolle”, resuelto en 1931 por la Corte de Casación Francesa.
Con motivo de un juicio sucesorio, se planteó la cuestión previa de la
legitimidad de una adopción. A los bienes inmuebles situados en la
Cochinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable
la ley francesa. Esta, por su parte, prohibía la adopción cuando el adoptante
tenía hijos legítimos. En cambio, el derecho hindú, conforme al cual se
efectuó la adopción, no contenía una prohibición similar.

13
Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de
cuestión previa de Derecho Internacional Privado, pero constituyó el punto
de partida de las elaboraciones teóricas realizadas especialmente por la
doctrina alemana.

En esta materia, se enfrentan dos teorías: la teoría de la jerarquización y de

la equivalencia.

Teoría de la Jerarquización: como su nombre lo indica, jerarquiza las

cuestiones concatenadas y las somete al derecho aplicable a la otra.

En cuanto al criterio de jerarquización, se dan dos posibilidades: el ideal (o

lógico) y el real (o procesal). El criterio ideal considera que cuestión
principal es aquella que es condición de validez de la otra. En el leading
case comentado sería cuestión principal, con este criterio, la validez de la
adopción, pues de ella depende la vocación sucesoria. El criterio real
considera que es cuestión principal aquello que es motivo de la demanda.
Por ejemplo, en el caso planteado: la cuestión sucesoria.

En el DIPr ha primado esta última posición.

Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, las

teorías de la jerarquización se dividen: una corriente aplica al problema
previo el derecho privado del país cuyo derecho impera sobre la cuestión
principal. Ella recibe el nombre de Teoría de la Jerarquización con imperio
del derecho privado. Esta es la doctrina aplicada al caso
Ponnoucannamalle.

La otra corriente entiende que la cuestión previa queda sometida a aquel

derecho privado que el derecho internacional privado de aquél país
considera competente, cuyo derecho rige la cuestión principal. Esta
corriente recibe el nombre Teoría de la jerarquización con el imperio del
derecho internacional privado.

Teoría de la equivalencia: surge como contrapartida a la teoría de la

jerarquización. Propicia que cada cuestión debe regirse por su propia ley,
sin que exista, en cuanto al derecho aplicable, un sometimiento de una
cuestión respecto de la otra. Así, la cuestión principal se regirá por su
propia ley y la cuestión previa se regirá por la suya.

El punto de conexión

Estudiarás a continuación el punto de conexión y sus clasificaciones.

Partimos de la base hasta ahora estudiada de la norma indirecta. Las
normas indirectas contienen en la disposición un elemento específico, que
oficia de clave para determinar el derecho privado nacional aplicable, es
decir que sirve de nexo entre el supuesto planteado y la consecuencia
jurídica. (Fernández Arroyo, 2003, p. 275).

14
Definición
Boggiano (2000) respecto del "punto de conexión" no explica cuál es el
concepto que, en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, elige y
determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
Por su parte, el maestro Goldschmidt (1995) agrega que los puntos de

conexión contienen la indicación del derecho aplicable mediante una

expresión variable, la cual se individualiza en atención a las particularidades
del caso dado.

La elección que realiza el legislador del punto de conexión refleja la política

jurídica del Estado e instaura cual será el orden jurídico que regulará
determinado instituto, todo en función de los intereses del Estado.

Clasificaciones

Las normas indirectas pueden clasificarse según el punto de conexión que

contienen (Fernández Arroyo, 2003):

 Normas simples son aquellas que tienen un solo punto de conexión.

 Normas acumulativas contienen más de un punto de conexión.

 Normas complementarias son aquellas en las que hay varios puntos

de conexión necesarios.

 Normas alternativas son aquellas que tienen varios puntos de

conexión que operan alternativamente.

 Normas optativas son aquellas en las que la alternativa queda

librada a la voluntad de las partes.

 Normas subsidiarias son aquellas que prevén un orden jerárquico:

la segunda conexión solo se aplica en defecto a la primera, si la
primera no funciona.

Puntos de conexión mutables: el conflicto móvil

El conflicto móvil se produce cuando el punto de conexión se caracteriza

por ser de realización variable, no fijo. A modo de ejemplo, podemos
mencionar el domicilio que, a diferencia del lugar de situación de un
inmueble, puede variar.

15
Las hipótesis que plantea Fernández Arroyo (2003) al respecto son tres:

1) Que la propia norma especifique un momento determinado a ser tenido

en cuenta. Ej.: el domicilio matrimonial al tiempo del nacimiento del
hijo, respecto a la filiación legítima del hijo (art. 21 del Tratado Derecho
Civil Montevideo 1940) o el primer domicilio matrimonial, respecto al
régimen de bienes en el matrimonio (art. 16 del Tratado de Derecho
Civil Montevideo 1940).

2) Que la norma aproveche la variabilidad del punto de conexión para

hacer variar con él el derecho aplicable, sobre la base de determinada
política legislativa. Ej.: domicilio conyugal, respecto a las relaciones
personales entre los cónyuges (art. 14 de Tratado de Derecho Civil
Montevideo 1940).

3) Si la norma no dice nada, se recurre a los medios legales generales de

interpretación e integración, aunque se respeta la regla general que
establece que, en principio, la norma refiere a la circunstancia actual,
entendiéndose por tal la contemporánea con el hecho o acto que está
en consideración. Ej.: el domicilio al tiempo de celebrar la
compraventa, si se trata de determinar si la persona era o no capaz
para prestar el consentimiento.

Puntos de conexión mutables: el fraude a la ley.

Definición. Condiciones. Recepción en el Código
Civil y Comercial de la Nación
Técnicamente el fraude a la ley es la manipulación del punto de conexión.
También suele caracterizárselo como el intento de los interesados de vivir
en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les
prohíbe.

El fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman

en la norma indirecta los puntos de conexión que el legislador no concibió
como negocio jurídico.

Un caso clásico en materia de fraude a la ley es el de la duquesa

Beauffemont: la condesa Charaman-Chimay, casada con un oficial francés,
el duque de Beauffemont, consiguió la separación de su marido en el año
1974 por supuestos hábitos perversos de aquél. Para ello, la duquesa se
nacionalizó en Alemania y se divorció allí inmediatamente después. Poco
tiempo después, la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe
Bibesco y volvió inmediatamente a Francia como princesa de Bibesco.
Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo
matrimonio. La Corte de Casación Francesa le dio la razón al actor porque
se invocó, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.

16
 Es importante destacar que el fraude a la ley sólo procede en aquellos
supuestos en que el derecho que se ha pretendido evadir es de carácter
imperativo o coactivo.

El gran problema en materia de fraude consiste en su prueba, pues no se

identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la
conducta exterior indiciaria de aquélla.

No obstante, la dificultad apuntada, se ha señalado que existen indicios que

permiten constatar su existencia. Los indicios son: la expansión espacial y
la contracción temporal, pues los protagonistas realizan una serie de actos
que implican traslados innecesarios (de un Estado a otro) en un corto
lapso. (Goldschmidt, 1995).

La sanción al fraude consiste en aplicar el derecho que se pretendió eludir.

Según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito, el

fraude puede clasificarse de la siguiente manera:

 El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de

un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad.

 El fraude simultáneo falsea los hechos en el momento mismo de

llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto
perpetrado con sinceridad.

 El fraude en expectativa manipula los hechos, no porque el acto

sincero produzca consecuencias inmediatas que se desean descartar,
sino porque se teme que en el futuro puedan darse tales secuelas.
En la época en que en nuestro país no existía el divorcio vincular,
muchas parejas iban a casarse a México (país divorcista), para
poder prever un futuro divorcio. (Goldschmidt, 1995).

El fraude a la ley no estaba expresamente consagrado en el Código Civil

anterior. En el Código Civil y Comercial se incorpora el artículo 2598
destinado a contemplar esta figura:

Para la determinación del derecho aplicable en materias que

involucran derechos no disponibles para las partes no se
tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin
de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto1.

1
Art. 2598 - Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

17
Aplicación del derecho extranjero
Derecho extranjero
Si bien el tema de desentrañar la naturaleza jurídica del derecho extranjero
puede parecer una cuestión puramente teórica, en la práctica, sobre todo
en el ámbito de un proceso puede traer aparejadas importantes
consecuencias.

Naturaleza

En cuanto a la naturaleza del derecho extranjero, existen las siguientes

posturas:

a) El derecho extranjero es un hecho. Se trata de una cuestión fáctica

y, como tal, quien lo alegue, debe probarlo. Ello implica que el
juez no puede aplicarlo de oficio. Esta teoría proviene de la
corriente anglosajona que lo considera inaplicable por el principio
de soberanía que rige en cada Estado. Este criterio se fundaba en
el derogado art. 13 del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield y
su nota. La corriente sajona solo llega a la aplicación del derecho
extranjero de manera excepcional y por una cuestión de “cortesía
internacional”.

b) El derecho extranjero es un derecho y, como consecuencia de

ello, se aplica de oficio, sin necesidad de ser alegado ni probado
por las partes en un proceso. Al argumento de la soberanía del
Estado de la postura anterior, se lo rebate al sostener que cuando
un juez aplica derecho extranjero no se somete a éste, sino
que no hace más que aplicar su propio derecho, que, a través de
la norma indirecta de importación, le indica como aplicable el
derecho extranjero. Esta es la postura seguida por el art. 5 del
Protocolo Adicional de Montevideo de 1940. Critican a la teoría
anterior, al entender que es inconstitucional por conculcar el
sistema de reparto de competencias establecido en la
Constitución Nacional, toda vez que el dictado de la normativa
procesal corresponde a las provincias.

c) El derecho extranjero es un “hecho notorio” que admite

distintos grados de conocimiento. Se trata de una postura
intermedia, propiciada por Werner Goldschmidt (1995), que
puede enunciarse de la siguiente manera:

18
 Si la ley extranjera constituye un hecho notorio su
conocimiento puede lograrse en todo momento en forma
auténtica; esto no significa que toda ley extranjera se
encuentre en igualdad de condiciones, existe una gradación
variable que va desde la notoriedad inmediata, pasa por la
mediata y la casual, hasta llegar a la remota. (Goldschmidt,
1995, p. 504).

Teoría del uso jurídico: características

Para explicar la teoría del uso jurídico resulta imprescindible tener presente
el pensamiento iusfilosófico de su autor, Werner Goldschmidt (1995),
que se basa en la teoría trialista del mundo jurídico.

Para este autor el mundo jurídico posee una estructura tridimensional: una
dimensión sociológica, normológica y otra dikelógica.

La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de importación, indica

como aplicable el derecho extranjero.

El mundo jurídico extranjero posee una estructura tridimensional, por ello

nos preguntamos: ¿a cuál de las dimensiones (o a todas) se refiere la
consecuencia jurídica de la norma indirecta de importación?

Debe descartarse, en primer término, la dimensión dikelógica extranjera

porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable
nuestras propias concepciones.

El mundo jurídico extranjero nos parece, entonces, solo bidimensional y

por ello nos enfocaremos y le daremos importancia exclusivamente a la
dimensión normológica (la norma en sentido estricto) y a la dimensión
sociológica (doctrina, jurisprudencia).

Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso darle el

tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en
el respeto por el elemento extranjero y este respeto, a su vez, consiste en
hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al que
pertenece. He aquí, pues, la teoría del uso jurídico que puede formularse
del siguiente modo:

Si se declara aplicable a una controversia el derecho

extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo
que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría
el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable;
como punto de referencia es preciso tomar al juez ante
quien la controversia podría haberse radicado si realmente
se hubiese planteado en aquél país. (Goldschmidt, 1995, p.
506).

19
 De lo transcripto se desprende claramente que es diferente aplicar derecho
propio y aplicar derecho extranjero. Dice Goldschmidt:

Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus

arquitectos. El derecho extranjero, al contrario, es construido
por los habitantes espirituales del país extranjero; con
respecto a él somos meros fotógrafos. De ahí que
aplicamos el Derecho propio e imitamos el Derecho
extranjero. (Goldschmidt, 1995, p. 507).

Normativa de aplicación del derecho extranjero en el

Código Civil y Comercial de la Nación
El Código Civil y Comercial de la Nación modifica sustancialmente la
previsión del art. 13 derogado. En efecto, el juez quedaría ahora obligado a
aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indicaren las normas
indirectas del foro al adoptar la célebre teoría del uso jurídico de Werner
Goldschmidt (1995).

Según el art. 2595:

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a

interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con
competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho
aplicable se determina por las reglas en vigor dentro
del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto
de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación
jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes
aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso,
esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de ellos2.

2
Art. 2595 - Ley N° 26.994. Op. cit.

20
 En CIDIP II sobre normas generales, se adhiere a similar criterio:

Artículo 2: Los jueces y autoridades de los Estados parte

estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo
harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable,
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada3.

Los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

establecen, en la misma línea, lo siguiente en el artículo 2: “Su aplicación
será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada” 4.

En el segundo supuesto (b), se regula la situación de la existencia de varios

sistemas jurídicos covigentes, ya sea por competencia territorial o personal,
o sino la situación en que se sucedan diferentes ordenamientos legales. La
solución que otorga en esos casos, con buen criterio legislativo, es que la
misma sea aportada por el sistema jurídico del Estado al cual pertenece o
por el que tenga vínculos más estrechos con la situación.

Aclaramos que se trata siempre de una misma situación jurídica encuadrada

en más de un derecho vigente.

En el tercer supuesto (c), el supuesto fáctico hace referencia a la

armonización necesaria que debe existir entre los derechos que resultan
aplicables a diferentes aspectos de una situación jurídica o conjunto de
relaciones de un caso. El precepto exige que la armonización respete las
finalidades de cada derecho aplicable.

En CIDIP II sobre normas generales, encontramos el artículo 9 que

contempla esta situación:

Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular

los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán
aplicadas armónicamente, procurando realizar las
finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.
Las posibles dificultades causadas por su aplicación
simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias
impuestas por la equidad en el caso concreto5.

3
Art. 2 - Ley N° 22.921 (1983). Convenciones Internacionales. Poder Ejecutivo Nacional.
4
Art. 2. Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo de 1940. Poder ejecutivo de Uruguay.
5
Art. 9 - Ley N° 22.921. Op. cit.

21
 Problemas procesales de la aplicación
del derecho extranjero
Algunos de los problemas procesales que pueden suscitarse frente a la
aplicación del derecho extranjero pueden ser los siguientes:

 contenido e interpretación del derecho extranjero;

 la covigencia en el país cuyo derecho resulta aplicable, de varios

sistemas jurídicos en relación a una situación problemática;

 diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una misma

situación jurídica o a las situaciones de un caso.

Invocación y prueba del derecho extranjero

Debemos destacar, según Dreyzin de Klor (2015), que a lo largo de la
historia del DIPr han sido desarrolladas diversas teorías para determinar la
forma de aplicar el derecho extranjero a un proceso nacional.

Aclara Dreyzin de Klor que de acuerdo con la teoría del uso jurídico
sostenida por Goldschmidt, el derecho extranjero aplicable al proceso es un
hecho notorio, lo que no significa que todo el mundo lo conozca, sino que
todo el mundo puede informarse de manera fidedigna. En consecuencia,
el juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan
alegarlo o aportar todas las pruebas que consideren oportunas. (Dreyzin de
Klor, 2015).

Carga de la prueba
El art. 377 del Código Procesal de la Nación impone la carga de la prueba del
derecho extranjero a las partes, pero no enuncian los medios de prueba
idóneos para acreditar su existencia.

Como ya observaste en el Código Civil y Comercial se establece el principio

de oficialidad, las partes pueden invocar el derecho que consideren
aplicable.

Medios de prueba
Como mencionamos anteriormente, en el derecho interno no se enuncian
medios de prueba idóneos. En el ámbito de las CIDIP, nuestro país ha
ratificado la CIDIP II sobre prueba e información acerca del derecho
extranjero. Dicha Convención, en su art. 3, considera como medios idóneos
de prueba a los siguientes:

22
 a) Prueba documental (copia certificada de los textos legales).

b) Prueba pericial (dictámenes de abogados expertos en la materia).

c) Informe del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y

alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

Cantidad de derecho extranjero

aplicable (reenvío)
Cuando la norma indirecta de DIPr es de importación, surge el interrogante
respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede
aludir a este problema al decir que se trata de la cantidad de derecho
extranjero aplicable y de la respuesta puede surgir o no el fenómeno del
reenvío. Es decir que en cuanto a la parte aplicable del derecho
extranjero (su cantidad), la cuestión consiste en saber si la consecuencia
jurídica indica como aplicable el derecho privado extranjero o si declara
aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero y sólo, en segundo lugar, un
derecho privado cualquiera. (Kaller de Orchansky, 1995, p. 113).

En efecto, la consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar

como aplicable solo el derecho privado extranjero (teoría de la referencia
mínima), las normas indirectas de exportación (teoría de la referencia
media) o, por último, todo el derecho extranjero (normas indirectas de
exportación e importación) más el derecho indicado como aplicable por
este (teoría de la referencia máxima). El reenvío solo tiene cabida en esta
última teoría.

Definición
Para entender el reenvío debemos remitirnos a su leading case, el caso
Forgo.

Forgo era un bávaro, nacido como hijo extramatrimonial. Cuando cumplió

cinco años su madre lo llevó a Francia. Forgo se quedó toda su vida en
Francia. Murió a los sesenta y ocho años sin dejar descendencia ni
testamento alguno. El litigio se entabló entre los colaterales de la madre y
el fisco francés en torno del patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.
Los colaterales invocaban derecho bávaro según el cual heredaban
parientes colaterales, mientras que el fisco se basó en el derecho francés,
con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales
no heredan. El caso se complicaba aún más por haber tenido Forgo su
domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera.

23
Los tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso
aplicaban, en primer lugar, el derecho bávaro como derecho del domicilio
de derecho de Forgo; luego, en segundo término, entendían por derecho
bávaro, no el derecho civil bávaro, sino el DIPr bávaro, que, a su vez,
somete la sucesión al derecho del último domicilio de hecho del
causante; por ende y, en tercer lugar, los jueces franceses se
consideraban reenviados al derecho francés, que identificaban con el
derecho civil francés. El litigio fue ganado por el fisco.

El reenvío se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y

aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero,
declarado aplicable por el sistema conflictual del país del foro. El derecho
extranjero declarado competente se dilata; antes que las normas materiales
de derecho privado extranjero, deben consultarse y aplicarse las normas de
derecho internacional privado extranjero.

Las condiciones para que se produzca el reenvío son:

a) La existencia de sistemas de DIPr que contemplen normas indirectas.

b) Teoría de la referencia máxima, lo cual implica que la consecuencia

jurídica de la norma indirecta que interviene en primer término
remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esto es, a las
normas de derecho internacional privado en primer término y luego
a las normas del derecho privado extranjero. No hay reenvío sin la
intervención de las normas de derecho internacional privado
extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es
mínima, que solo tiene en cuenta las normas materiales extranjeras.

c) Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas

indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si
coincidieran, el reenvío no se producirá.

Clases de reenvío:

El reenvío puede ser de primer grado, de segundo o más grados o circular.

a) Reenvío de primer grado: conducen a la aplicación, por parte del

tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado.

b) Reenvío de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley

del foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio
(incluidas sus normas de DIPr), declara aplicable la ley de la
nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute, que ostenta
la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el reenvío
deberá juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a
ese tercer país.

c) Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de

un inglés, domiciliado en Francia, para adquirir bienes raíces
situados en el territorio argentino. La norma indirecta argentina

24
 (art. 7 del Código Civil) envía al derecho francés, este reenvía al
derecho inglés y, a su vez, el derecho internacional privado inglés
reenvía al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de
situación de los bienes.

Recepción en el Código Civil y Comercial de la

Nación
El Código Civil y Comercial, a diferencia de la normativa derogada, dedica el
artículo 2596 a indicar el criterio frente al fenómeno del reenvío:

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una

relación jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las
normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho
de un determinado país, se entiende elegido el derecho
interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario6.

Bueres (2014), respecto del artículo, nos dice que la normativa aclara que
cuando las partes eligen el derecho aplicable, se entiende que es el derecho
interno de ese país, salvo que expresamente acuerden lo contrario. La
misma regla aparece en la materia contractual (art. 2651, inc. b), remarca
que se excluyen las normas de conflicto de leyes del ordenamiento elegido.
Es lógico que así ocurra, porque si las partes han pactado una ley
determinada, hacer funcionar el reenvío les puede ubicar la relación en un
derecho diferente, inesperado, ajeno a lo previsto. (Bueres, 2014).

En el segundo párrafo de la ley se indica que, frente a la autonomía de la

voluntad ejercida por las partes, se rechaza el reenvío. En los artículos
destinados a contratos internacionales, expresamente se establece esta
excepción en el número 2651, inciso b.

La excepción de orden público

El orden público internacional es el elemento negativo de la consecuencia
jurídica. Funciona como una excepción a la aplicación del derecho

6
Art. 2596 - Ley N° 26.994. Op. cit.

25
extranjero indicado como aplicable por una norma indirecta de
importación. El rechazo a la aplicación del derecho extranjero se produce
en virtud de que este resulta incompatible con los principios que inspiran el
ordenamiento jurídico del juez que entiende en la causa, toda vez que la
extraterritorialidad del derecho privado extranjero está condicionada por
la compatibilidad que existe con nuestro orden público.

Definición
El concepto de orden público supone dos circunstancias: “1) una diversidad
ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos derechos, 2) Una obligación jurídica de aplicar
derecho extranjero” (Holguín, 2005, p. 160).

Se trata de un concepto de difícil definición, es más bien un standard

jurídico, consistente en el conjunto de principios inspiradores de la
organización del Estado y la familia que, de acuerdo con el orden moral y
las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos
fundamentales (Orchansky, 1995).

En cuanto a su naturaleza, el orden público internacional es un conjunto de

principios (no disposiciones) que inspiran a un determinado ordenamiento
jurídico.

Al ser el orden público internacional un conjunto de principios, no es

posible partir de ellos, por carecer de fuerza operativa. Hay que comenzar
con la búsqueda del derecho aplicable (aplicación de nuestro DIPr), luego
debe buscarse la solución al caso en virtud del derecho extranjero
declarado aplicable y sólo después será posible controlar la
incompatibilidad de aquélla con los principios inalienables.

El orden público internacional se diferencia claramente de las normas

internacionalmente imperativas, pues mientras estas descartan desde un
primer momento la aplicación del derecho extranjero, es decir, a priori, sin
siquiera consultarlo, autoelige a través de su punto de conexión el derecho
local, el orden público internacional desecha la aplicación del derecho
extranjero, a posteriori, es decir, luego de consultar el ordenamiento
jurídico extranjero y advertir la incompatibilidad de este con los principios
que inspiran su legislación. Si bien en ambos casos el resultado es el mismo,
es decir, la no aplicación del derecho extranjero, la diferencia radica en
cuanto al momento en que se produce ese rechazo.

También se lo diferencia del orden público interno, pues este se refiere a

normas o disposiciones de carácter imperativo que no pueden ser
derogadas por la autonomía de la voluntad.

26
Caracteres
El orden público internacional se caracteriza por:

 Ser autónomo pues es independiente y distinto de las normas

jurídicas. Pueden ser de orden público si comprometen los principios
aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios
aludidos. El orden no constituye una calidad adjetiva de ciertas
normas, ni debe confundirse con la coercibilidad o imperatividad
propia de todas las normas jurídicas. De lo dicho se desprende que
no debe hablarse de “leyes de orden público”, ni existe la posibilidad
de su enumeración apriorística; hay en cada ordenamiento jurídico
un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les
otorgan ciertas características que las distinguen de las restantes.

 Ser esencialmente variable o mutable según los países y los tiempos.

En relación a los primeros, puede afirmarse que cada país posee su
propia cultura e idiosincrasia, por ello el orden público es esencial y
exclusivo de cada sociedad, pues no existe un orden público
universal o supranacional, sino que cada Estado posee, además de
su orden público interno, su propio orden público internacional.

Aplicación
La aplicación de la excepción de orden público en los casos que proceda
puede hacerse de acuerdo con dos criterios:

El criterio apriorístico: según este criterio, la aplicación del orden público

en los casos que procesa no supone el examen previo de las normas locales
de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultarían
competentes en virtud de las reglas de DIPr. Es decir que en todas las
situaciones en que esté comprendido el orden público, debe aplicarse la ley
del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para nada la
aplicabilidad de cualquier otra norma.

El criterio a posteriori: el juez que debe resolver un caso con elementos

extranjeros debe seguir los siguientes pasos:

1) Debe consultar, en primer término, las reglas de DIPr locales, a fin

de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma
indirecta apropiada.

2) Si la norma indirecta seleccionada es de importación, debe examinar

hipotéticamente la reglamentación que el derecho extranjero
declarado aplicable da al caso controvertido.

3) Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las

instituciones locales fundamentales, echar mano del concepto de
orden público (Orchansky, 1995).

27
 Recepción en el Código Civil y Comercial de la
Nación
La normativa derogada (Código Civil) no contenía precepto alguno referente
al orden público. Con la sanción del Código Civil y Comercial, se incorporó el
artículo 2600 que establece que “las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino”7.

Regulación de los problemas

generales en la Convención
Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional
Privado (CIDIP II), Montevideo 1979

En el ámbito del DIPr convencional destacamos la CIDIP II, ratificada por

nuestro país, sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

La Convención ha sido digna de los más variados elogios a nivel

internacional, pues prevé la regulación de una serie de institutos de gran
significancia para nuestra disciplina.

El aporte de esta Convención es muy importante y dentro de sus aspectos

más relevantes destacamos los siguientes:

a) En su art. 1 prevé el orden de prelación de las fuentes, establece que:

La determinación de la norma jurídica aplicable para regir

situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a
lo establecido en esta Convención y demás convenciones
internacionales suscriptas o que se suscriban en el futuro en
forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En
defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán
las reglas de conflicto de su derecho interno8.

7
Art. 2600 - Ley N° 26.994. Op. cit.
8
Art. 1 - Ley N° 22.921 (1983). Convenciones Internacionales. Poder Ejecutivo Nacional

28
 b) Recepta la teoría del uso jurídico de Werner Goldschmidt, establecida en el art.
2 que dispone:

Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a

aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado
cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera
invocada9.

c) El orden público internacional tampoco podía estar ausente en la Convención,

pues en el art. 5 prevé: “La ley declarará aplicable por una Convención de
Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado
parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
público”10.

10-Regulación de los problemas generales en la

Convención Interamericana sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado (CIDIP II),
Montevideo 1979
En el ámbito del derecho internacional privado (DIPr) convencional
destacamos la CIDIP II, ratificada por nuestro país, sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado.
La Convención ha sido digna de los más variados elogios a nivel
internacional, pues prevé la regulación de una serie de institutos de gran
significancia para nuestra disciplina.
El aporte de esta Convención es muy importante y dentro de sus aspectos
más relevantes destacamos los siguientes:
a) En su art. 1 prevé el orden de prelación de las fuentes, establece que:

La determinación de la norma jurídica aplicable para regir

situaciones vinculadas con derecho extranjero se sujetará a
lo establecido en esta Convención y demás convenciones
internacionales suscriptas o que se suscriban en el futuro en
forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En
defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán
las reglas de conflicto de su derecho interno1.

b) Recepta la teoría del uso jurídico de Werner Goldschmidt (1995),

establecida en el art. 2 que dispone que:

2
9
 Los jueces y autoridades de los estados partes estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían
los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada2.
c) El orden público internacional tampoco podía estar ausente en la
Convención, pues en el art. 5 prevé: “La ley declarada aplicable por
una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser
aplicada en el territorio del Estado parte que la considere
manifiestamente contraria a los principios de su orden público”3.

d) También contempla el fraude a la ley. El art. 6 establece:

No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un

Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los
principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado
receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas4.

e) En materia de calificaciones, prevé en su Art 8 que: “Las cuestiones

previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo
de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con la ley que regula esta última”5.

La disposición transcripta ha sido objeto de fuertes críticas en la doctrina

internacionalista, pues en la redacción se advierte que la Convención no
recepta expresamente la teoría de la equivalencia y deja la puerta abierta a
los magistrados para que, según el criterio, puedan aplicar la teoría de la
jerarquización (con todas las injusticias que esto trae aparejado).

Reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos

El reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras es un

capítulo propio del derecho procesal internacional y, más concretamente,
es un caso de auxilio judicial internacional de tercer grado.

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Condiciones del reconocimiento
Cualquier documento extranjero (no solo las sentencias), para gozar de
eficacia extraterritorial en otros Estados, debe reunir una serie de
requisitos. Estos son de índole formal, procesal y sustancial. A
continuación, serán analizados cada uno de ellos.

Formales: Convención de La Haya de 1961

Dentro de los requisitos formales, encontramos los siguientes:

 Traducción: el documento, en caso de encontrarse en un idioma

distinto al del Estado en cual se pretende el reconocimiento, debe
estar traducido al idioma requerido. La traducción debe realizarla un
traductor público oficial.

 Legalización: consiste en la acreditación del cumplimiento de los

requisitos exigidos por la ley del Estado del cual emana el
documento. En el caso de la sentencia, esta deberá transitar distintas
etapas hasta llegar al superior tribunal de justicia de la provincia o
hasta el ministerio de justicia, según el caso.

 Autenticación: es la comprobación de la autoría y firma del

documento. Esta fase comprende dos etapas:

1) Primera autenticación: (mal llamada legalización) realizada por los

agentes consulares acreditados en el país de donde el documento
procede. Consiste en la certificación de las firmas de las personas
que han intervenido en el documento.

2) Segunda Autenticación: realizada por el ministerio de relaciones

exteriores del país al cual va dirigido el documento. Consiste en la
certificación de la firma del cónsul interviniente.

Cabe destacar que el Reglamento Consular (Decreto N° 8.714/63) establece

que la certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y
el carácter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento. No
obstante, los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en
documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación
argentina.
Este esquema general de la autenticación de un documento sufre algunas
variaciones según nos encontremos en el ámbito convencional o del
derecho internacional privado interno.

En el ámbito convencional, nuestro país ha ratificado la Convención de la

Haya (Ley N° 23.458), que suprime la exigencia de legalizar documentos
públicos provenientes de un Estado contratante. La Convención se aplica a
los documentos públicos que hayan sido expedidos en el territorio de un
Estado contratante y que deban ser presentados en otro Estado
contratante.

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Esta Convención se caracteriza por suprimir la etapa de autenticación
llevada a cabo por los agentes diplomáticos o consulares del país en el cual
el documento ha de ser presentado.

La Convención establece como única formalidad exigida para certificar la

firma de las personas intervinientes en el documento el carácter en el que
actuaron y la identidad de los sellos o timbre que lleva el documento, la
inserción de un certificado denominado “acotación” o “apostilla”, que
deberá ser impreso en el mismo documento o en una extensión o
prolongación de este, de conformidad con un modelo que la misma
Convención proporciona en un anexo. El título “APOSTILLE” deberá ser
escrito en francés.

Cada Estado contratante designará las autoridades con competencia para

hacer la acotación prevista y deberá notificar esta designación al Ministerio
de Asuntos Extranjeros de los Países Bajos, en el momento de depositar el
instrumento de ratificación. En nuestro país, se ha designado como
autoridad competente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a
través de la Dirección General de Asuntos Consulares, Departamento de
Legalizaciones.

Desde el año 2003, el Consejo Federal del Notariado Latino suscribió un

Convenio con La Haya, mediante el cual se delegó al Colegio de Escribanos
la facultad de colocar la apostilla a la totalidad de los documentos públicos
(no sólo de carácter notarial).

En el ámbito interno, por Decreto N° 1629 de fecha 07/12/2001, se

modificó el artículo 229 del Reglamento Consular y se eliminó la segunda
autenticación realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Procesales

Toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es susceptible de

reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero solo las
sentencias condenatorias son susceptibles de ejecución.

Para el reconocimiento y/o ejecución de una sentencia extranjera es

necesario que se cumplan, además de los requisitos formales supra
explicados, requisitos procesales y sustanciales.
La comprobación de los requisitos que debe reunir toda sentencia de
condena, para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial
denominado exequátur.
Los requisitos procesales varían según la fuente consultada. Dichas fuentes
son: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de
1889 y 1940, la Convención Interamericana de Derecho Internacional
Privado sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales

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extranjeros (CIDIP II, Montevideo 1979), ratificada por Ley N° 22.921, los
Códigos de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba y
de la Nación y el Protocolo de las Leñas de 1992 en el ámbito del Mercosur.

Los requisitos procesales son los siguientes:

a) Que la sentencia que se encuentre firme, es decir, que haya pasado

en autoridad de cosa juzgada, no solo formal sino material. Esto
implica que la sentencia no sea susceptible de recurrir.

b) Que la sentencia haya sido dictada por un juez competente. La

competencia será juzgada conforme las reglas de jurisdicción del
juez del Estado en el que se pretende el reconocimiento y/o
ejecución de esta, según el denominado criterio de la
“bilateralización”. Los Tratados de Montevideo sólo establecen que
la sentencia debe emanar de autoridad competente en la esfera
internacional sin dar precisiones conforme a qué reglas se juzgará
dicha competencia.

c) Que se haya respetado el derecho de defensa del demandado y el

debido proceso.

Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la citación al demandado

debe haberse practicado en forma personal, esto es, a su domicilio real,
aun cuando la lex fori del lugar donde se llevó a cabo el proceso admita
otros modos de citaciones (verbigracia: edictos). Este requisito de la
citación personal está expresamente establecido en los Códigos de
Procedimiento de la Provincia, cuanto de la Nación. La CIDIP II establece
una posición intermedia en este punto cuando pregona que la citación
debe haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a la forma
prevista por la ley del Estado en el cual se pretende el reconocimiento.

Sustanciales
Este requisito se refiere a que la sentencia no vulnere los principios del
orden público internacional del Estado en el cual se pretende su
reconocimiento y/o ejecución.

Dimensión convencional e institucional

En este caso, debemos analizar la CIDIP II y los Tratados de Montevideo.

La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos

Arbitrales Extranjeros, en su art. 2, manifiesta:

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 Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones
jurisdiccionales extranjeras a que se refiere el art. 1, tendrán
eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las
condiciones siguientes:
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas
necesarias para que sean considerados auténticos en
el Estado de donde proceden.
b) Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional, y
los documentos anexos que fuesen necesarios según
la Presente Convención, estén debidamente
traducidos al idioma oficial del Estado donde deban
surtir efecto.
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo
con la ley del Estado en donde deban surtir efecto.
d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia
de la esfera internacional para conocer y juzgar del
asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban
surtir efectos.
e) Que el demandado haya sido citado en debida forma
legal de modo sustancialmente equivalente a la
aceptada por la ley del Estado donde la sentencia,
laudo o resolución jurisdiccional deban surtir efectos.
f) Que se haya asegurado la defensa de las partes.
g) Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso,
fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron
dictados.
h) Que no contraríen manifiestamente los principios y
las leyes de orden público del Estado en que fueron
dictados6.

De lo transcripto se desprende que los incisos “a”, “b” y “c” se refieren a los
requisitos formales; los incisos d a g se refieren a los requisitos procesales;
y el inciso h al requisito sustancial.

El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, en

una redacción casi idéntica, en su Art 5, establece:

Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos

civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios
tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que
en el país donde fueron pronunciados, si reúnen los
requisitos siguientes:
a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes

6
Art. 2- Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. 1979.

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 en la esfera internacional.
b) Que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en
autoridad de cosa juzgada en el Estado en donde
hayan sido pronunciados.
c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya
sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió
el juicio.
d) Que no se opongan al orden público del país de su
cumplimiento7.

Dimensión autónoma: Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación. Código de Procedimiento
Civil de la Provincia de Córdoba

El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, en

una redacción idéntica a la prevista por el Código de Procedimiento de la
Nación, en su art. 825 establece:

Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza

ejecutoria en los términos de los Tratados celebrados con el
país de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si
concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el
Estado en que se ha pronunciado emane de tribunal
competente según las normas argentinas de

jurisdicción internacional y sea consecuencia del

ejercicio de una acción personal o de una acción real
sobre bien mueble, si este ha sido trasladado a la
República durante o después del juicio tramitado en
el extranjero.
2) Que la parte demandada contra la que se pretende
ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
citada y se haya garantizado su defensa.
3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para
ser considerada como tal en el lugar en que hubiese
sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas
por la ley nacional.

7
Art. 5- Tratado de Derecho Procesal Internacional. 1940.

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 4) Que la sentencia no afecte los principios de orden
público del derecho argentino.
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra
pronunciada, con anterioridad o simultáneamente,
por un tribunal argentino8.

Las dos novedades que introduce el DIPr interno con relación a la fuente
convencional son, a saber: que excluye las sentencias sobre acciones reales
respecto de inmuebles situados en nuestro país y el instituto de la
litispendencia que prevé el inc. 5 a fin de evitar sentencias contradictorias.