1.

INTRODUCCIÓN

La familia, concebida como una realidad social, se confunde con el origen de la

humanidad, adquiriendo sus primeros trazos de institucionalización y de referencia
como un bien público susceptible de mención en la Antigüedad clásica,
particularmente en Roma, y luego en el derecho germánico. El cristianismo, el
liberalismo, la revolución industrial y la revolución sexual iniciada en la segunda
mitad del s. XX, han sido factores materiales incidentes en la extensión y
organización de la familia.

La importancia asignada a la familia ha tenido su fundamento en su consideración

como espacio primario del desarrollo individual y social de la persona. En tal sentido,
se le han reconocido funciones ampliamente valoradas por la comunidad, tales
como la seguridad de sus miembros, la crianza y educación de la prole, la formación
en valores asumidos por el grupo y su transmisión, la constitución de núcleos
económicos y su apreciación política como la base o fundamento de toda la
sociedad.

Una mirada en retrospectiva a la realidad de la familia y el matrimonio en Chile,

remite históricamente a la presencia de una familia marcada fuertemente por un
sello patriarcal, caracterizada por asignar un rol preponderante al padre y marido,
quien en forma correspondiente debía protección a la mujer y a los hijos, debiendo
también administrar la economía familiar. Entre las atribuciones del marido se
encontraba la facultad para obligar a su mujer a vivir con él y a seguirlo
adondequiera que trasladara su residencia; el matrimonio se celebraba
habitualmente por la Iglesia Católica y era indisoluble en términos absolutos: el que
se casaba una vez, se casaba para siempre1.

La concepción tradicional dominante en la doctrina chilena y extranjera durante

gran parte del siglo pasado, entendió a la familia como el conjunto de individuos
unidos por el vínculo del matrimonio o del parentesco, tal como lo sostenían
destacados juristas como Claro Solar, quien afirmaba que el matrimonio es la base
de la familia y el fundamento sobre el que reposan las sociedades humanas, o
D´Aguanno, para quien la familia es un fenómeno natural que tiene su origen en la
unión de los sexos y que, en cuanto institución jurídica, deriva del matrimonio, que
es la unión sancionada por la ley2.

De esta visión fundacional de la interpretación sobre la familia y su relación con el

matrimonio, se nutrió ampliamente la doctrina nacional durante más de un siglo, tal
como queda en evidencia con la opinión de Rossel, para quien el hecho de
pertenecer a una familia es casi un atributo inherente a toda persona, pero que no

1
puede decirse, sin embargo, que todo ser humano tenga familia, pues los hijos
ilegítimos no la tienen. Jurídicamente, afirma el autor, "son seres solitarios, no tienen
ni padre, ni madre, ni hermanos, ni otros parientes"3.

Así concebida hasta hace muy poco tiempo, la familia sería una institución social
básica, cuya expresión nuclear tradicional es recogida por la generalidad de los
códigos civiles del siglo XIX y gran parte del XX. En esta concepción, el matrimonio
es el vínculo fundamental sobre el que se construye la familia, constituyendo
simultáneamente un factor determinante del estatus social, económico y legal tanto
de los cónyuges como de los hijos4.

Esta noción tradicional, fuertemente criticada en los últimos años, ha sido

progresivamente abandonada en los textos de autores más recientes, ya que no se
ajustaría a los cambios jurídicos y culturales que se sucedieron a partir de finales
del siglo XX, como la derogación de la calificación discriminatoria de los hijos según
si sus padres se encontraban o no casados, y la apertura social a la consideración
de diversas formas de unión de parejas, antes rechazadas o incluso prohibidas,
como las uniones de personas del mismo sexo.

En la actualidad, la familia se entiende como un hecho natural anterior al

matrimonio, el cual se concibe a su vez como una construcción cultural que
perfecciona la unidad o alianza convenida entre un hombre y una mujer. La familia
es uno de los bienes públicos que al Estado le interesa proteger, apartándola de la
discrecionalidad de la voluntad autónoma de las personas5.

Es frecuente hoy en día escuchar que existiría una crisis de la familia como
institución social, proyectándose incluso el riesgo de su eventual desaparición, al
menos como la conocemos en la actualidad. Sin embargo, consideramos que un
diagnóstico más certero nos llevaría a concluir que, de existir una crisis, ella estaría
afectando al concepto tradicional del matrimonio como el vínculo social privilegiado
para fundar y desarrollar una familia. La noción de crisis de la familia a lo menos
debe ser relativizada, cuando no rechazada, porque lo realmente cierto es que el
sistema jurídico recoge la noción que está presente en un determinado tipo de
sociedad y en una determinada época, siendo histórico y relativo, excluyendo por
tanto cualquier mirada absolutista. Si cambian la constitución de la realidad familiar
y los valores particulares que estimulan y promueven una determinada valoración
jurídica, el derecho sin duda debe considerar estos cambios6.

2
 2. CONCEPTO DE FAMILIA
Es posible realizar una aproximación conceptual a la idea de familia desde
distintas perspectivas disciplinarias, de las cuales destacaremos la visión
sociológica y la jurídica, indagando previamente en las raíces del término.

Etimológicamente, se ha estimado que el término familia deriva de las palabras

latinas fames (hambre) o famulus (siervo) expresando la primera un significado
ligado a la realidad en la cual se producen la provisión y satisfacción de las
necesidades primarias del ser humano, y la segunda, una correspondiente al grupo
humano que se encontraba sometido a la autoridad del padre de familia en la
concepción romana. Esta última acepción es la más acertada, subdividiéndola De
Ruggiero en dos significados aún más acotados, referidos el primero a la
familia iure proprio o aquella sujeta a la autoridad soberana de un jefe, o
familia iure communi, correspondiente al grupo integrado por "todos aquellos que
estarían sujetos a una autoridad única si viviese aún el pater familias común"7.

En una mirada desde la sociología, la familia, siendo un fenómeno de la

naturaleza humana, constituye el núcleo primario de la sociedad, toda vez que el
conjunto de familias constituye el grupo social. En esta misma perspectiva, una
familia puede ser analizada bajo un modelo orgánico o bajo un modelo individualista.
El modelo orgánico enfatiza la preservación del bienestar de la unidad familiar por
sobre el interés estrictamente individual de sus integrantes, siendo frecuentemente
asociado a formas tradicionales de familia que se ordenan jerárquicamente. El
modelo individualista observa a la familia como un compuesto de individualidades
separadas que es preciso considerar en forma también separada del grupo familiar.
Otra mirada, de talante más comunitario, encuentra la justificación social de la
familia no solo en la función de crianza de los hijos y su contribución al sostenimiento
económico de sus miembros, sino también en el afecto disponible y en las
satisfacciones sicológicas que la familia trae consigo.

Jurídicamente, la noción de familia no constituye un concepto que concite

unanimidad en la doctrina, realidad que tradicionalmente se ha derivado a la ley con
las mismas características elusivas y vagas del debate público sobre la materia.
Existe consenso en la importancia pública atribuida a la familia, pero dicha
unanimidad no se traduce en un concepto o definición igualmente consensuada.

El debate sobre la atribución de una personalidad jurídica a la familia no ha llegado

a buen puerto, pudiendo constatarse en la mayoría de los ordenamientos jurídicos
que sus bases descansan sobre la noción de persona y no sobre la de familia. Sin

3
embargo, se ha distinguido como un común denominador la necesidad de entregar
a cada derecho positivo nacional la especificación de las características definitorias
más concordantes con la realidad de cada país.

En Chile, tanto la Constitución como la ley asumen a la familia como una

comunidad, lo que supera su consideración como un conjunto de individualidades
unidas por meros intereses comunes.

La consideración social de la familia se fundamenta en la interdependencia entre

las personas que la integran y en su orientación hacia la satisfacción de una
finalidad superior, lo que legitima la indisponibilidad de las normas que constituyen
el derecho de familia8. La relevancia social que se reconoce a la familia, inalterada
en el tiempo, no es cuestionada ni en la doctrina ni en el debate público, centrándose
la controversia en el concepto de familia9y en su naturaleza jurídica10.

3. TIPOS FAMILIARES Y
CLASIFICACIONES BÁSICAS
El concepto de familia que se considere como punto de partida, determina los
tipos familiares que es posible distinguir, al igual que las clasificaciones básicas que
se pueden realizar.

La familia, en una perspectiva de mínimos, es un grupo humano unido por

vínculos de sangre, afecto o alianza. Los vínculos de consanguinidad y afinidad dan
origen al parentesco legal, uno de los criterios tradicionalmente utilizados para
determinar la extensión del grupo familiar, considerándose nuclear en el primer caso
y, generalmente, extendida en el segundo caso. Los vínculos de alianza o unión
entre familias, constituyen la extensión de la afinidad a límites mayores, dando
origen a los clanes y a formas tribales presentes en el origen de las sociedades
modernas.

Si elegimos una opción más acotada, asumiendo que la familia surge a raíz de la
necesidad del ser humano de convivir, "especialmente con una persona del sexo
opuesto y con esa unión enfrentar las contingencias cotidianas, para buscar y
encontrar la complementariedad integral de lo que cada uno en pareja puede
ofrecer, con inclusión de la procreación misma"11, podemos distinguir sus dos
elementos fundamentales: la pareja y sus descendientes. La conjugación de estos
elementos, ya sea en forma plena y normal cuando todos ellos están presentes, o
de modo parcial y excepcional cuando falta alguno de ellos por cualquier causa, dan

4
por resultado tipos básicos de familia, inicialmente clasificables según sea que vivan
todos sus integrantes en un hogar común o en hogares distintos, pero reconociendo
y manteniendo la vinculación afectiva y/o de pertenencia. Sin perjuicio de esto, en
una perspectiva práctica, interesa de modo preferente la familia entendida como
parte de un hogar común.

Antes de abordar los tipos familiares, cabe precisar que una pareja que no tiene
ni desea tener hijos, propios o adoptados, no constituye una familia propiamente tal,
sino una pareja reconocible como tal. Si la pareja tiene hijos, da origen a la familia
con la subsiguiente complejidad de relaciones que de ella emanan, como el vínculo
que los une con sus abuelos y con sus hermanos, quienes a su vez dan lugar a la
familia extendida, al afianzar las relaciones con sus respectivas parejas, dando
origen a la vinculación de tíos, sobrinos, primos y toda la amplia y rica trama de
relaciones humanas que provee la familia. Resuelto el punto anterior, abordaremos
la tipología básica ya anunciada.

El primer tipo corresponde a la familia nuclear, definida como aquella integrada

por un conjunto de personas unidas por el matrimonio y/o la filiación, habitualmente
conformada por los padres naturales o adoptivos y su descendencia, pudiendo ser
legalmente reconocida o meramente natural, e incluso formada por un padre o una
madre con uno o varios hijos. El concepto puede ser acotado legalmente,
restringiendo su integración a los hijos menores de edad y generalmente
incorporando como presupuesto la convivencia en un hogar común. En Chile no
existe distinción legal de los hijos según si nacen dentro o fuera del matrimonio de
sus padres, razón por la cual la definición aplicable y habitualmente utilizada es la
que considera como familia nuclear a uno o dos padres con uno o más hijos que
viven juntos.

El segundo tipo es la familia extendida o extensa, conformada por la familia

nuclear y uno o más parientes que viven juntos en un hogar común. Si se omite el
requerimiento de convivir en un hogar común, es usual considerar como parte de
esta forma familiar a los abuelos, tíos, primos y otros parientes que viven en contacto
más o menos permanente con una familia nuclear, que sirve de mutua referencia
para denotar la pertenencia a una familia que se reconoce como tal.

El tercer tipo es la familia compuesta o compleja, caracterizada por su

conformación en base a la familia nuclear o la extendida, a la cual se suman uno o
varios integrantes que no tienen relación de parentesco con los integrantes de la
familia nuclear, que tienen una vinculación de alianza con esta y que en razón de
ello viven juntos en un mismo hogar. La vida separada de estos familiares unidos

5
por alianza desdibuja el tenor afectivo de los lazos de vinculación, asimilándolos a
vínculos sociales e incluso políticos.

Junto a lo anterior, diversas circunstancias inciden en la variación de los tipos

precedentes, generando formas diferentes de familia que tienen su origen en causas
también variadas, como ocurre con la desintegración del grupo original por la muerte
de algunos de los padres o por la ruptura conyugal de los progenitores, dando origen
a una familia monoparental o a una recompuestan, según cada caso.

La familia monoparental es aquella que está conformada por un solo progenitor,

sea el padre o la madre, con uno o varios hijos. Su origen radica en la ausencia del
otro progenitor, por muerte o separación conyugal.

La familia recompuesta o reconstituida es aquella formada por la unión de dos

familias monoparentales, producida por la vinculación afectiva de quienes
encabezan los respectivos grupos familiares. Habitualmente tiene lugar en el caso
de personas que han vivido una separación conyugal o que han quedado viudas,
agrupando padres, medios hermanos y suegros.

Una variante de las anteriores se produce en el caso de familias cuyo núcleo lo

constituye una pareja de integrantes del mismo sexo. Esta situación surge de la
nueva realidad conformada por las uniones entre personas homosexuales, muchas
veces legalizadas bajo la forma de una unión civil o incluso de un matrimonio, en
que un miembro de la pareja ha tenido precedentemente una unión heterosexual
fruto de la cual han nacido hijos, los que se suman a una familia con caracteres
diferentes pero igualmente fundadas en el afecto y que cumplen en muchos casos
una función sustituta eficaz de la familia nuclear tradicional. Más recientemente,
pero en un contexto de implicancias éticas cuestionables, se ha postulado el
reconocimiento de familias constituidas básicamente a partir de la voluntad de
parejas homosexuales que practican formas de maternidad subrogada para
fortalecer su propia relación de pareja.

4. ALGUNOS PROBLEMAS SOCIALES ACTUALES DE

CARÁCTER GLOBAL EN RELACIÓN CON LA FAMILIA12

En la actualidad, la familia sigue siendo considerada como una agrupación humana fundamental, la cual pese a su fortaleza
como unidad social, es afectada por los cambios globales derivados de fenómenos de gran incidencia en la familia La
respuesta pública, tanto a los problemas habituales que la afectan directamente, como ocurre con las contingencias
económicas o a los nuevos derivados de la globalización y de la evolución de las costumbres sociales, como la marginalización

6
urbana, la violencia política, la emigración interna y externa y las actividades sectarias, ha sido reconocer la importancia de
la familia, de procurar su protección y de robustecerla con la aplicación de políticas públicas de carácter promocional y también
de tono paliativo. Nos ocuparemos brevemente de los dos últimos problemas indicados, a saber, la emigración y el impacto
de las sectas.

Respecto de la inmigración, entendida como la acción y efecto de llegar a un país para establecerse en él los que estaban

domiciliados en otro13, cabe decir que constituye una realidad que desafía al derecho, produciendo una serie de
consecuencias de diversa índole que repercuten en el ámbito jurídico.

En efecto, un conjunto de desafíos plantea al ordenamiento jurídico el creciente

flujo de ingreso de nacionales de otros países, algunos de los cuales poseen una
cultura y costumbres distintas a las propias del país receptor. En este sentido, por
nombrar únicamente algunas ramas del derecho, la inmigración plantea desafíos al
derecho constitucional, al derecho del trabajo, al derecho penal y al derecho civil,
especialmente dentro de este último, al derecho de familia.

Desde el punto de vista constitucional, la Carta Fundamental, en el Nº 2 del art.

19, garantiza a todas las personas la igualdad ante la ley. Lo anterior, como bien
sabemos, no significa que no puedan establecerse diferencias o discriminaciones,
lo relevante es que de establecerse, no deben ser arbitrarias, es decir, carentes de
un fundamento racional. Y discriminatoria sería la norma jurídica que establezca
diferencias basadas exclusivamente en factores tales como la raza, la nacionalidad
o las creencias religiosas. Aunque lo anterior pueda parecer de toda evidencia,
siempre es necesario recordarlo, en atención a que la experiencia, incluyendo la de
pueblos dotados de una noble tradición jurídica, ha demostrado que los operadores
del derecho deben estar particularmente atentos cuando el número de inmigrantes
adquiere un porcentaje relativamente elevado dentro de un país determinado,
puesto que, en tales escenarios, suelen escucharse discursos con un disimulado, y
a veces no tanto, contenido xenofóbico, proclamas públicas que exigen un correlato
normativo, lo que, desde luego, atenta en contra de la igualdad ante la ley.

Para el derecho laboral, su natural función de tutela de los derechos de los

trabajadores, se ve particularmente amenazada por los abusos de los que son
víctimas un buen número de inmigrantes. Se ha demostrado que ciertos
empleadores inescrupulosos, con el fin de aumentar sus ganancias, no dudan en
contratar trabajadores extranjeros, lo que de por sí es loable, pero explotan su
condición de permanencia ilegal en el país, aprovechándose de su posición
dominante contratan extranjeros en condiciones de franca violación de los derechos
laborales mínimos e irrenunciables que corresponden a todo trabajador con
independencia de su nacionalidad. Normalmente, el trabajador extranjero que sufre
la situación descrita presenta las mismas características: se encuentra en un estado

7
de residencia ilegal en el país por cuanto su ingreso fue ilegal, o ya ha expirado el
permiso de residencia expedido, no posee una preparación profesional o técnica,
llega al país receptor con su familia o con los ingresos obtenidos mantiene a su
familia que se encuentra en su país de origen, es decir, tiene una precaria condición
económica. En esta materia, la xenofobia se manifiesta achacando a los extranjeros
la culpa de los eventuales aumentos de los índices de cesantía.

Un peligro que enfrenta la reacción jurídica al fenómeno de la inmigración, es la

creación de tipos penales que llegan a sancionar, incluso con penas privativas de la
libertad, conductas de los inmigrantes que se encuentren en posición de ilegalidad.
Así ha sucedido en Francia respecto a los matrimonios blancos y grises, lo que nos
parece equivocado, ya que el derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento
jurídico, y enviar a prisión a los inmigrantes no es el mecanismo más idóneo y
éticamente aceptable para solucionar los problemas que la inmigración genera.
Volveremos sobre este punto al analizar la lucha en contra de los así denominados
"matrimonios de conveniencia", dentro del apartado referido a la simulación en el
matrimonio.

Finalmente, el derecho de familia no está ajeno a las cuestiones que plantea la

inmigración, siendo especialmente interesante constatar que, como veremos en su
oportunidad, los casados en el extranjero se miran en Chile como separados de
bienes, a menos que al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección
de la Comuna de Santiago, pacten sociedad conyugal o participación en los
gananciales, en conformidad a lo establecido en el inc. 2º del art. 135 del CC.

Además, los extranjeros pueden contraer matrimonio con chilenos sin tener un
verdadero ánimo de comenzar una comunidad de vida conyugal, no obstante lo
anterior, mientras el fraude no sea declarado por autoridad competente, la señalada
apariencia de matrimonio produce todos sus efectos, como la generación del
derecho de alimentos y la presunción de paternidad, entre otros.

En cuanto a la actividad realizada por sectas, el segundo problema social

contemporáneo que hemos destacado por su incidencia en la familia, su relevancia
teórica y práctica viene de la mano del impacto que generan a la concepción
tradicional y/o mayoritaria sobre la familia y su organización, la pertenencia a grupos
regidos por la personalidad de un líder carismático, o que adscriben a un cuerpo de
creencias que exigen un comportamiento absolutamente sometido a los dictados de
la organización.

Las sectas, siguiendo la introducción conceptual precedente y atendiendo a la

causa que motiva a sus adherentes a pertenecer a ellas, pueden tener una

8
naturaleza religiosa, filosófica, económica, política, cultural y, en general, ser
motivadas por cualquier discurso público o privado que porte un relato atractivo para
quienes buscan pertenecer a organizaciones que aporten identidad, seguridad o
sencillamente un sentido básico de pertenencia social.

La actividad sectaria de cualquier tipo puede ser objeto de críticas, pero no existe
fundamento para su sanción por parte del derecho, salvo cuando se juzgue que
determinados propósitos o actuaciones afectan el orden público y en general la
convivencia normal y tranquila de la comunidad. En tal sentido, una secta religiosa
o tribal urbana puede ser peligrosa si afecta el orden natural de la familia, y extrae
del seno familiar a menores de edad a los cuales, pese a su insuficiente desarrollo
personal y social, les insta a repudiar a su familia o a realizar conductas y acciones
reñidas con las enseñanzas transmitidas bajo el alero familiar.

Algunos ámbitos familiares que pueden ser afectados por la irrupción de sectas,
son los siguientes.

En primer lugar, se produce un impacto en la familia cuando alguno de sus

miembros es captado por la secta, siendo especialmente complejo y gravoso
cuando las personas reclutadas por la secta son menores de edad o jóvenes, que
habiendo alcanzado la mayoría de edad dependen aún del apoyo directo de su
familia para llevar adelante sus estudios superiores o de habilitación laboral. Los
efectos se aprecian tanto en materia civil como penal.

En segundo lugar, la formación de la pareja, especialmente en lo que respecta a

la elección del compañero y la manera de vivir la vida conyugal, es un proceso
afectado por la vinculación sectaria, la cual tiende a imponer un modo de vida
apartado de las costumbres y prácticas usuales de la sociedad, que redunda en el
aislamiento del individuo respecto de su grupo original de pertenencia. Esta
incidencia, más o menos voluntaria de los líderes o de los activistas de la secta en
la convivencia conyugal, termina afectando la continuidad de la pareja y muchas
veces lleva a la ruptura conyugal definitiva.

En tercer lugar, la secta incide en la crianza y educación de los hijos, y muchas

veces incluso en la propia decisión de procrear. Son conocidos los casos en que la
comunidad sectaria se radica fuera del ámbito social habitual, formando poblaciones
aisladas y ajenas a toda relación institucional pública, como las escuelas y
hospitales. En tales condiciones, la función familiar en relación con la sociedad no
se cumple e, incluso, a veces la contraría.

9
 En cuarto lugar, la propiedad y la administración de los bienes familiares tienden
a ser un asunto que concita el interés de la secta, la que los convierte en bienes
comunitarios al servicio de los propósitos colectivos cuya definición tiende a ser
adoptada por el líder y no por los propios aportantes. Ligado con ello se encuentra
también la disposición de ellos, ya sea en vida de sus dueños o luego de sus días,
afectando la transmisión legal de los bienes y las prioridades sociales tenidas en
cuenta por las normas sucesorias.

1. EL DERECHO DE FAMILIA
En un sentido objetivo, el derecho de familia14 es el conjunto de normas jurídicas
que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los integrantes de la familia
entre sí y respecto de terceros15. Su contenido comprende fundamentalmente las
relaciones de pareja y las relaciones de filiación.

El derecho de familia es la rama del derecho privado que tiene un carácter más
singular, especialidad que deriva de su historia, del fundamento racional y social de
sus decisiones, por el marcado carácter ético de sus normas, por la estructura
interna de sus relaciones y por su cercanía con el derecho público 16.

Junto con la singularidad de su carácter disciplinario, al regular la familia, asume

también las particularidades de un organismo social fuertemente influido por la
religión, las costumbres, la moral, la economía y las corrientes ideológicas y
filosóficas temporalmente imperantes.

Su evolución ha ido a la par de profundos cambios sociales que han determinado

el sentido de sus principales instituciones, como el régimen del matrimonio y la
filiación.

Reconocible en su origen en el derecho romano, su evolución histórica denota los

elementos aportados por el derecho canónico, el derecho feudal, los principios de
la Revolución Francesa, el contractualismo, el liberalismo, el derecho social y la
desformalización progresiva de las relaciones de pareja en la actualidad. Sin
perjuicio de todos estos influjos, el más relevante ha sido el proveniente de la Iglesia
Católica, al menos en Occidente y en lo que respecta al matrimonio, nutriéndolo en
aspectos tan relevantes como la teoría del consentimiento.

El derecho de familia se caracteriza, entre otros aspectos relevantes, por la base

ética o derechamente moral de sus instituciones, por la primacía de las relaciones
personales sobre las patrimoniales, por la subordinación del interés individual al

10
interés superior de la familia, y por la intervención de la sociedad a través del Estado
en función del objetivo de proteger la familia, garantizar la justicia de las relaciones
interpersonales en su seno, disciplinar su organización y facilitar la consecución de
sus fines. Estas características, como se ha adelantado, alejan al derecho de familia
del derecho privado y lo acercan al derecho público, manteniendo sin embargo su
esencia civil como una rama autónoma17.

Las principales consecuencias jurídicas que traen consigo las características

antedichas, son el carácter de normas de orden público de sus prescripciones, la
imposibilidad de la aplicación de una condición o plazo al estado familiar, la
indisponibilidad de sus instituciones y la reciprocidad y el carácter inalienable,
intransmisible, irrenunciable e imprescriptible de los derechos que reconoce. Otros
efectos han perdido su relevancia de la mano de los cambios en las valoraciones
sociales sobre los institutos fundamentales del derecho de familia, tal como ha
ocurrido con las relaciones de superioridad y dependencia, que han sido sustituidas
por las de igualdad y cooperación.

2. CONTENIDO ACTUAL DEL DERECHO DE FAMILIA

Los actos jurídicos que integran o son regulados por el derecho de familia, son los
de mayor relevancia en la vida cotidiana de las personas.

La realidad de la vida personal en pareja y su proyección en la familia, generan

un desafío importante al derecho de familia, toda vez que exigen conciliar el bien
común con las visiones particulares que una sociedad que se define a sí misma
como pluralista y tolerante admite.

Esta perspectiva determina que las normas legales, entre otros

criterios ineludibles, deben posibilitar a los individuos elegir entre distintas
alternativas de ordenación de sus relaciones individuales en la vida social, de modo
tal de respetar las convicciones más íntimas de las personas, las cuales, al ser
igualmente reguladas por el legislador, permiten la posibilidad de acercarse en
mayor medida al ideal de conducta deseable, prescrito por las normas morales,
sociales o religiosas que la persona asume como respetuosas de su opción de
conciencia.

El carácter mixto, público y privado a la vez, que se atribuye a la naturaleza de

esta disciplina del derecho, encuentra su justificación en el intento de conciliar el
interés público involucrado —que lo aproxima al derecho público— con la autonomía
de la voluntad, que concebido como un principio informador caracteriza al derecho
privado.
11
 El matrimonio es un ejemplo notable de lo que se ha afirmado. El régimen
aplicable a la celebración del vínculo aumenta el margen para la actividad pacticia
de los cónyuges, pues se considera la voluntad privada en un marco más amplio
que se extiende incluso a la fase crítica del matrimonio, como ocurre en los
convenios reguladores18. En cambio, los derechos y deberes que surgen del acto
válidamente celebrado y que constituyen lo que se ha dado en
llamar estado matrimonial, son generalmente indisponibles por los cónyuges,
quienes deben sujetarse al marco normativo legal que se deriva del reconocimiento
de un matrimonio válidamente celebrado.

Otro caso ilustrativo es la regulación jurídica de la familia, en que se aprecia el

interés del Estado por considerar los asuntos de familia como una materia de interés
público, cuya génesis regulatoria se desmarca de la autonomía de la voluntad.

Si bien en el derecho de familia se encuentran actos jurídicos que crean y regulan

relaciones familiares, como la promesa de matrimonio y las capitulaciones
matrimoniales, lo cierto es que su alcance está limitado a negocios de naturaleza
estrictamente patrimonial, como las donaciones, aunque se enmarquen como un
asunto propio del derecho de familia.

Una prioridad reciente del derecho de familia está constituida por la recepción
jurídica del principio del interés superior del niño, traducido en el reconocimiento de
un nuevo paradigma en el derecho de familia que se impone como base y medida
de las relaciones familiares deseadas por la sociedad, morigerando o incluso
desplazando la tendencia precedente que colocaba a los niños y adolescentes en
una situación de absoluta subordinación respecto a quienes tenían
derechos, obligaciones y responsabilidades frente a ellos. Tal predominio del nuevo
paradigma, ha determinado que el menor quede situado "en una posición de
protagonismo y —en tanto su desarrollo y madurez lo permitan— como gestor de
su propia vida e intereses"

3. DEFINICIÓN LEGAL DE FAMILIA: PROBLEMAS

SOCIALES, POLÍTICOS Y JURÍDICOS DE SU
DELIMITACIÓN
El derecho nacional no ha definido legalmente lo que se entenderá por familia,
para todos los efectos jurídicos.

12
 Sin embargo, la ausencia de una definición legal de familia puede ser suplida por
el concepto que aporta el Informe de la Comisión Nacional de la Familia20, en el
sentido que se la puede considerar, para los efectos públicos, como "un grupo
social, unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva)
y de alianza, incluyendo las uniones de hecho cuando son estables" 21.

Esta definición tiene las siguientes características:

— Supera la concepción restrictiva de la familia tradicional, que entregaba a la ley

la determinación de las personas que integraban una familia y los derechos y
obligaciones que emanaban de dicha vinculación;

— Considera como fuente de la familia, además de los hechos fisiológicos de la

relación sexual y la vinculación de sangre, el afecto, expresado en los lazos de
alianza que rigen la familia extendida;

— Deja la puerta abierta a la regulación jurídica de otras formas de convivencia

afectiva, como las uniones de hecho, al indicar que el matrimonio es la base
principal de la familia pero no la única, con lo cual admite la posibilidad de proveer
un estatuto de protección legal a diversas formas de unión afectiva.

CAPÍTULO II PRINCIPIOS INFORMADORES DEL

DERECHO DE FAMILIA CHILENO
1. Los principios en el derecho de familia; 2. Naturaleza jurídica de las normas
del capítulo primero de la Ley de Matrimonio Civil de 2004; 3. Principio de
igualdad; 4. El ius connubii; 5. El interés superior del niño y la niña; 6. El interés
superior y protección del integrante más débil en la relación de pareja;
7. Valoración de la responsabilidad comunitaria y social en la protección de la
familia y en la preservación de la institución matrimonial; 8. Principio de

13
 preservación de la estabilidad familiar y rechazo de su perturbación y
afectación destructiva.

1. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO DE FAMILIA

Asumiendo la distinción clásica de las fuentes del derecho en fuentes formales y

materiales, las fuentes materiales son aquellas que permiten apreciar los
fundamentos valóricos de las instituciones del derecho de familia. La confrontación
entre las diversas valoraciones de las formas sociales que asume la pareja humana,
entre las concepciones del matrimonio, entre las concepciones predominantes
sobre filiación y, en general, respecto de la incidencia de factores morales y
religiosos en su núcleo, todo ello se puede apreciar cabalmente a partir de la
consideración de los principios que informan o brindan contenido a las instituciones
jurídicas.

Los principios jurídicos, siguiendo a Larenz, son ideas rectoras o pensamientos

directores de una regulación existente o posible22, que pueden materializarse en
una clase de normas que no exige necesariamente la denominación expresa de
principios. Dworkin, por su parte, expresa que los principios constituyen "un
estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación
económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una
exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad" 23.

Su utilidad jurídica consiste en evidenciar públicamente el orden de valores en

que descansa un determinado sistema jurídico, constituyendo una orientación útil
en el proceso interpretativo de la ley. Este orden y la prioridad que implica para
algunos de sus componentes, es de utilidad práctica al momento de enfrentar una
colisión normativa en el proceso de aplicación del derecho.

En cuanto a su procedencia jurídica en nuestro derecho positivo, cabe considerar

la validación legal establecida por el artículo 24 del Código Civil, que admite la
interpretación de los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más parezca
conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

Los principios cumplen una función como fuente y como elemento de

interpretación de la ley.

Como fuente, se recurre a ellos en la resolución de cuestiones que no tienen

solución en las fuentes formales prioritarias, como la ley, aun cuando esta remisión,
legalmente contemplada, solo proporciona una noticia remota para inspirar una
decisión judicial o, al menos, limitada al ámbito judicial.

14
 Como elemento de interpretación, en cambio, su utilidad práctica puede ser
apreciada en su consideración como elemento de interpretación, lo que posibilita
resolver las posibles contradicciones suscitadas entre disposiciones positivas
concretas, brindando una clave de apreciación y solución para los casos dudosos.

La invocación válida de un principio en sede judicial, exige acreditar la inexistencia

de texto legal expreso u otra fuente formal priorizada por el ordenamiento jurídico,
expresar los argumentos que avalan la existencia del principio, ya sea citando los
textos legales que los contemplan, indicando la conexión existente entre el principio
y determinados textos o derechamente invocando una sentencia que lo hubiere
incluido en sus fundamentos de derecho.

Los principios pueden ser clasificados en principios explícitos y principios

implícitos, Son principios explícitos, "aquellos que figuran expresamente
contemplados en una disposición"24, respondiendo esencialmente a la naturaleza
de normas, y a las que el legislador denomina por diversas razones como principios,
contribuyendo derechamente a establecer el significado de una disposición
legislativa.

Los principios implícitos "no aparecen expresamente reconocidos en ninguna

disposición y plantean el problema que su propio nombre indica, esto es, si resulta
posible hablar de normas implícitas"25. Su eventual asimilación a la noción de
principios generales del derecho, concebidos a su vez como "verdades jurídicas
universales dictadas por la recta razón"26, el problema de su aplicación se tornará
aún más complejo.

Otra clasificación de interés, es la que distingue entre los principios expresos y los
principios generales del derecho, siendo estos últimos una fuente formal del
ordenamiento jurídico nacional. Este carácter se manifiesta en su valoración como
principios implícitos que pueden ser deducidos del conjunto del ordenamiento
jurídico, por lo cual en presencia de una disposición normativa contrapuesta al
principio, ésta se presentará como excepción o se constituirá a sí misma como un
nuevo principio. En cambio, tratándose de un principio expreso, su fuerza jurídica
emanará del texto dispositivo que lo consagra y del rango que ostente el receptáculo
normativo, por lo que ante una contradicción expuesta por una disposición, se estará
derechamente en presencia de una infracción del principio y no de una excepción.

En el derecho de familia, algunos principios se pueden establecer a partir del

propio texto de la ley, en tanto que otros es necesario indagarlos en las fuentes
materiales, especialmente en su contexto histórico. Algunos principios se
encuentran actualmente determinados en su génesis y precedente aplicación, por

15
los tratados internacionales suscritos por el Estado de Chile y por el marco
constitucional vigente, identificándose en muchos casos como derechos
fundamentales, entre los que destacan la libertad, la igualdad, la solidaridad social,
la autonomía moral de los individuos y el pluralismo como presupuesto de la
convivencia, y la concepción esencialmente comunitaria y no social de la familia,
que como tal es objeto de protección jurídica. Otros principios de una mayor
especificidad, resaltados por Marcela Acuña en la cuarta parte de esta obra, son la
interdependencia de la autonomía de la voluntad y la actuación judicial, la influencia
de la culpabilidad conyugal y la variabilidad de los efectos del divorcio 27. A ellos, se
podría agregar el interés de la familia, destacado por Barcia 28.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DEL CAPÍTULO PRIMERO DE LA LEY DE

MATRIMONIO CIVIL DE 2004

Una mención especial merece el acogimiento que la Ley de Matrimonio Civil

actualmente vigente brinda a los principios informadores del derecho matrimonial
chileno, cuyo contenido y significado han sido interpretados de muy diversa manera.

El artículo 1º, en su inciso primero, afirma la relevancia de la familia y del

matrimonio en el ordenamiento jurídico nacional, en concordancia con la
Constitución Política de la República, en los siguientes términos:

"La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base

principal de la familia"29.

El artículo 2º, consagra en la ley civil el derecho al matrimonio o ius connubii, con
el siguiente texto:

"La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona

humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los
requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. El
juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho
cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente"30.

El artículo 3º, finalmente, junto con incorporar los principios del interés superior de
los hijos y el cónyuge más débil, pronuncia ciertos criterios de resolución judicial en
causas que versen sobre materias de familia, en los siguientes términos:

"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
16
 Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida
en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada. Asimismo, el juez resolverá las cuestiones
atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos
y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una
vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges" 31.

Analizaremos las consecuencias jurídicas del carácter en que se asumen los

principios indicados, al revisar cada principio en particular.

3. PRINCIPIO DE IGUALDAD

La igualdad jurídica en el derecho de familia es uno de los principios informadores

más relevantes, y está presente de modo explícito en materia de filiación, en el
régimen de celebración del matrimonio y progresivamente en el régimen patrimonial
del matrimonio. Por cierto, es además un principio explícito de rango constitucional
de todo el sistema jurídico.

La concreción del principio se manifiesta en la base de la relación jurídica familiar,

que se erige como una relación entre sujetos iguales32.

El principio de igualdad, en su actual valorización, determina que el Estado

adquiere el compromiso de no discriminar a las personas en el ejercicio de sus
derechos, basado en cualidades accesorias de la naturaleza humana, como ocurre
en el caso de una legislación que acarreara consecuencias desfavorables para los
individuos, en razón, por ejemplo, del género sexual al que pertenece o de las
circunstancias de su nacimiento.

La aplicación del principio tiene dos manifestaciones muy definidas, referida la

primera al marco de la relación entre el hombre y la mujer o entre los integrantes de
una unión civil, y la segunda, a la situación jurídica de los hijos respecto de sus
progenitores y de los propios progenitores frente a los hijos.

En el primer caso, al remarcar el legislador el principio con ocasión del derecho

matrimonial reformado en el año 2004, alude específicamente a dos
manifestaciones: el rechazo a las relaciones de subordinación y el derecho a la
igualdad de trato, que exige igual respeto y consideración social tanto para el varón
como para la mujer. Esto tiene efecto en el reconocimiento legal de atribuciones
dentro del matrimonio, que deben ser regidas plenamente por el principio en
comento. El espacio creciente que ha ido logrando la mujer y la cultura de lo
femenino, contribuye cada vez más a la valorización y respeto de la mujer,

17
facilitando procesos de integración de los vértices masculino y femenino en muchas
áreas, entre ellas, las que tienen que ver con la autoridad, la fijación de límites en la
relación interpersonal, la interdicción y el ejercicio del poder, pero también ha tenido
efectos que han contribuido a tensionar la relación conyugal, como el declive de la
autoridad paterna, que contrasta con un incremento de la autoridad materna 33.

4. EL IUS CONNUBII

El principio de libertad nupcial es una consecuencia de la afirmación del derecho

a contraer matrimonio o ius connubii, consagrado como un derecho esencial e
inherente a la persona humana, si tiene edad suficiente para ello.

Sobre el particular, el artículo 2º de la LMC expresa lo siguiente:

"La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona

humana, si se tiene edad para ello". Las disposiciones de esta ley establecen los
requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".

El derecho a contraer matrimonio o ius connubii, es un principio fundamental del

derecho matrimonial occidental, asentado con fuerza a contar de la segunda mitad
del siglo XX, y ha sido elevado a la categoría de derecho humano fundamental tras
su incorporación en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

La expresión ius connubii fue acuñada por los romanos, expresando en opinión
de Hervada, un complejo unitario de situaciones jurídicas que incluyen la capacidad
para contraer matrimonio que es a la vez derecho a contraerlo y el poder de hacer
surgir el vínculo34.

Sus efectos son el derecho a contraer matrimonio, el derecho a elegir libremente

al cónyuge y el derecho a no contraer matrimonio, comprendiendo también el
derecho a celebrar o no el matrimonio, el derecho al reconocimiento del vínculo, el
derecho a la libre elección del propio cónyuge y el derecho a conocer la verdad
sobre el propio estado jurídico.

El ius connubii se caracteriza por ser un derecho de carácter esencial, por poseer
una íntima vinculación con la personalidad y por ser irrenunciable, atendido el
interés social involucrado en la cautela de su ejercicio35.

Sus limitaciones, en conformidad a lo dispuesto por convenciones internacionales,

son la capacidad para ejercerlo, traducida en el requerimiento de una edad mínima
y los requisitos que la ley de cada país exija para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los cónyuges. En el caso de nuestro país, la LMC basa el régimen

18
de los requisitos para celebrar matrimonio en el propósito de asegurar el
consentimiento libre de los contrayentes, estableciendo para ello una edad mínima
para contraerlo en dieciséis años, variando de un requerimiento mínimo basado en
la capacidad de sostener relaciones sexuales y en la potencialidad de engendrar
hijos, a una exigencia de carácter más difuso y menos objetivo, como es la
adolescencia tardía.

El ius connubii ha sido reforzado legalmente con una verdadera acción popular,
al disponer que cualquier persona pueda exigir al juez que adopte medidas para
viabilizar el ejercicio legítimo de este derecho, cuando sea negado o restringido
arbitrariamente por la acción de un particular o de la autoridad. Dispone al efecto el
art. 2º, inc. 2º, de la LMC:

"El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho
cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente".

El ius connubii comprende tanto el derecho a contraer matrimonio como también

el derecho a no contraerlo. Al consagrar la libertad de elegir el estado matrimonial,
conlleva la prohibición de ejercer presiones indirectas para lograr que un matrimonio
sea celebrado, siendo nulo el matrimonio que se hubiere llevado a cabo bajo el
influjo de tales presiones. Por tanto, no serían legales ciertas imposiciones como las
cláusulas de celibato y las disposiciones testamentarias que desheredan al
heredero que contrae matrimonio contra la voluntad del testador.

5. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA NIÑA

El principio del interés superior del niño es una declaración de principios del
ordenamiento jurídico, que determina que los agentes de los poderes públicos
deben cautelar de un modo imperativo el respeto de los derechos fundamentales
del niño y la niña, considerados como una persona que no ha alcanzado la adultez,
debiendo entenderse que tales derechos están basados y determinados por el
desarrollo equilibrado de su personalidad.

El concepto de interés superior de los hijos es un producto de la evolución

ideológica y social de los derechos de la personalidad, constituyendo un avance en
el análisis de los intereses existentes en las relaciones familiares y en todas
las relaciones interpersonales en que participan los menores, enfrentando los
conflictos desde la óptica de la primacía del interés del niño36. Implica una
apreciación del niño y la niña como personas vulnerables y en proceso de

19
formación, que requieren por estas mismas razones una mayor atención familiar,
social y estatal.

El concepto se encuentra incorporado y vigente en nuestro derecho desde la

ratificación por Chile de la Convención Universal de los Derechos del Niño,
aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, momento a partir del cual se produce la recepción del principio
en la mayoría de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, adecuada al
condicionamiento cultural en cada país.

La Convención no define el contenido de lo que se deberá entender por interés

superior del niño o del menor, manteniendo al concepto en la indefinición legal y
supeditando su contenido a la determinación que realice caso a caso un juez de
familia. Este vacío o indefinición ha intentado ser llenado o definido por la doctrina
mediante la calificación del interés del menor como un principio que informa la
configuración de un listado de criterios que, en principio, puedan manejar los
tribunales37. Lo anterior, pese a que la naturaleza jurídica de la invocación al interés
superior del niño no es precisamente un campo pacífico, tal como lo afirma un
pronunciamiento judicial del año 2006, que le niega su carácter de derecho,
afirmando en cambio que se trata de "un interés social amparado por el derecho"38.

Otro ha sido el camino seguido por algunas de las recientes experiencias

legislativas sobre la materia, como ocurre en el Código de la Infancia y Adolescencia
de Colombia39, que define al interés superior del niño, niña y adolescente como "el
imperativo que obliga a todas las personas, a garantizar la satisfacción integral y
simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes"40.

El principio del interés superior del niño y la niña admite las siguientes
características:

— En cuanto a sus efectos prácticos, constituye una obligación reforzada del

Estado frente a la infancia, la que se traduce en una herramienta interpretativa y eje
rector que gobierna toda acción pública que afecta al niño y a la niña, permitiendo
definir la obligación del Estado y la manera adecuada como se debe actuar frente a
la infancia41.

— La obligación estatal debe entenderse dentro del concepto de efecto útil de los
derechos del niño (a), alusión referida al sentido que éstos deben tener en las
prácticas de los agentes del Estado y de cualquier otra persona que interactúa con

20
los niños y niñas, de modo tal que su protección y ejercicio queden plenamente
garantizados42.

En Chile, la LMC prescribe que, "las materias de familia reguladas por esta ley
deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos...".
Al respecto, la norma legal se refiere genéricamente a los hijos, y no solamente a
los hijos menores de edad o que se encuentren dentro de la definición de niño o
niña, lo que incluye por tanto a los hijos mayores de edad, es decir a quienes hayan
cumplido 18 años, sin fijar un techo superior en cuanto al requisito de la edad, aun
cuando es razonable concluir que se debería aplicar a los hijos que residen con sus
progenitores, incluyendo entre tales a los no emancipados por edad y a quienes
deben permanecer en el hogar paterno o materno por una especial circunstancia de
discapacidad o enfermedad invalidante.

Sin perjuicio de lo anterior, el propósito del legislador ha sido resguardar de modo

principal, aunque no exclusivo, el derecho de los niños y niñas que viven bajo el
alero de su familia nuclear, de modo tal que en la eventualidad de la ruptura
conyugal de sus padres, no se produzca un menoscabo en el goce y ejercicio de
sus derechos, o que al menos se aminore la probabilidad que aquel se produzca.
Esta asimilación, que no debe tener un carácter reduccionista, ha tornado aplicable
toda la construcción conceptual del interés superior del niño, tal como lo ha
interpretado la generalidad de la doctrina nacional43 y, más importante aún, los
jueces que conocen asuntos de familia y las autoridades públicas que poseen
competencia en la materia.

Sobre la extensión del principio, cabe consignar lo siguiente 44:

— Posee un carácter extremadamente abierto y carente de determinación legal,

en que la explicación de la aparente falencia normativa es preciso buscarla en la
ausencia de uniformidad, tanto de los sujetos a los cuales debe aplicarse, como de
las circunstancias sociales que les condicionan o determinan.

— En el caso de la recepción del principio en la LMC, la ley se refiere a los hijos

y no a los menores, como ha sido usual en otras regulaciones que persiguen un fin
protector de la infancia o la adolescencia, incluyendo por tanto a los hijos mayores
de edad, es decir a quienes hayan cumplido 18 años, entendiendo además que el
límite superior debe establecerse en una condición y no en un plazo, como es la
verificación del hecho del abandono de hogar por parte de los hijos, como supuesto
de la convención social sobre la materia.

21
 — La norma consagra un derecho que posee un correlato en el deber de tutela
que corresponde en primer lugar al juez, quien debe tener presente al momento de
dictar resoluciones relacionadas con los hijos de una pareja afectada por una
ruptura o conflicto matrimonial, el interés superior de éstos, así como velar por el
ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías, ante cualquiera que
pudiere pretender la afectación o el menoscabo de los mismos45.

— El deber de tutela se extiende, además de los jueces, a todos quienes deben

cumplir con deberes específicos, como ocurre con los directores de
establecimientos educacionales y de los recintos en que permanecen menores
transgresores en régimen cerrado o abierto.

Entre los efectos de la aplicación del principio, cabe destacar los siguientes:

— El principio constituye un criterio calificador de la suficiencia del convenio

regulador contemplado en el art. 27 de la LMC, a la vez que se erige también como
un criterio regulador de las relaciones entre padres e hijos46, aplicable en todas las
acciones que conllevan el respeto de sus derechos en tanto persona, tales como el
de ser oído en el juicio en que se tramita el divorcio de sus padres, o el que define
su propia tuición en caso de separación de ambos progenitores47.

— Implica la cautela de los intereses patrimoniales, los que no pueden ser

afectados arbitrariamente por el hecho de la separación parental, en que uno o
ambos nieguen a los hijos por ejemplo el derecho de alimentos o el de habitación
en el hogar de los padres, aunque se encuentren separados físicamente 48.

— Fundamenta el derecho de los hijos a mantener un trato directo y permanente,

dentro de las limitaciones de la nueva realidad de convivencia, con su padre o madre
con el cual no viven cotidianamente, tal como lo dispone el art. 9º de la Convención
de los Derechos del Niño y recoge el inciso final del art. 3º de la LMC al disponer
que las cuestiones atinentes a la terminación del matrimonio deben conciliarse "con
los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la
subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los
cónyuges"49.

— Genera obligaciones particulares para los agentes públicos, como ocurre con
la actuación de oficio para asegurar la protección de niños y adolescentes, la
obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir, la obligación de aplicar
el principio pro-niño en temas que afectan a la infancia y, en definitiva, el
aseguramiento del ejercicio y protección de sus derechos fundamentales en vista
de la satisfacción del objetivo del desarrollo de su personalidad 50.

22
 — La aplicación del principio por parte de los tribunales nacionales ha tomado
como base su indeterminación, a partir de la cual se ha realizado una actividad
judicial muy fecunda cuya recepción interpretativa no coincidente de las normas
legales impide, por ahora, concordar en la existencia de una línea jurisprudencial en
la materia51.

6. EL INTERÉS SUPERIOR Y PROTECCIÓN DEL INTEGRANTE MÁS DÉBIL EN LA RELACIÓN DE

PAREJA

El derecho de familia chileno, en forma coherente con el principio de equidad

social, derivado a su vez del principio de solidaridad constitucional, consagra una
prioridad de trato para la persona que se encuentre en una situación comparativa
de debilidad en la relación jurídica de pareja, especialmente luego de producida una
ruptura del vínculo que los unía.

Así es posible deducirlo de la norma contenida en el artículo 3º inciso primero de

la LMC, que dispone que las materias de familia reguladas por esta ley, "deberán
ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del
cónyuge más débil", y de la propia historia de la ley, atendiendo en especial las
palabras vertidas durante su tramitación legislativa por la ministra Josefina Bilbao,
al afirmar ésta que constituía un objetivo programático del Servicio Nacional de la
Mujer (Sernam), "procurar que ya sea en el divorcio, la nulidad o la separación
judicial, queden protegidos los derechos de los integrantes de la familia, que se
encuentran en una situación material o emocional más debilitada" 52.

La prioridad legal se traduce en que, configurado el supuesto de colisión

normativa, el juez deberá privilegiar el interés del cónyuge más débil, en el
conocimiento de todas las causas que tratan las materias de familia reguladas por
la ley. Como expresa Rodríguez, "constituye un mandato excepcional que jerarquiza
los intereses en juego, haciendo prevalecer, en caso de conflicto, el interés superior
de los hijos y del cónyuge desfavorecido en la relación matrimonial53.

La mayor debilidad a la cual se refiere la ley, dice relación con los aspectos
económicos y sociales, como la posibilidad de acceso al trabajo, la salud y en
general a la previsión social, desechándose una interpretación extensiva, por
ejemplo, a la debilidad emocional. Cumplido el supuesto, el legislador ha
considerado que se debe paliar el perjuicio emergente que le causará al cónyuge
afectado la nueva realidad que deberá enfrentar, constituida por factores como la
condición de adulto mayor o la diferencia de edad con el otro cónyuge, cuando dicha
diferencia sea determinante en la más pronta normalización de la vida personal; el
estado de salud; las posibilidades de acceso al mercado laboral; la situación

23
patrimonial objetiva; el no haber podido desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa o haberlo hecho en grado menor que el otro como consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos o labores propias del hogar. Como expresa
Rodríguez, será considerado cónyuge más débil aquel que "se encuentre en una
posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada"54.

La ley no establece a cuál de los dos cónyuges se aplica la calificación, por lo que
se entiende que puede ser tanto al marido como a la mujer. La ley tampoco precisa
lo que deberá entenderse por debilidad relativa, por lo que corresponderá al criterio
del juez determinarlo, quien deberá considerar los principios generales en la
materia, las normas de contexto y otras referencias prescriptivas o declarativas
aplicables.

En cuanto a la aplicación del principio, destaca en primer lugar la institución de la

compensación económica, la que es concebida como un medio para restablecer
una paridad justa entre los cónyuges luego de la ruptura matrimonial definitiva e
irrevocable55. Asimismo, el juez puede establecer otras formas de restauración del
equilibrio con base en criterios de equidad, como la inclusión de una versión
atenuada de la denominada "cláusula de dureza" en favor del cónyuge que se
encuentre en una grave situación de vulnerabilidad personal que pudiese ser
agudizada por los avatares propios de la ruptura conyugal y familiar56. Finalmente,
otra aplicación ha sido establecida jurisprudencialmente con motivo de la demanda
de divorcio unilateral, la que puede ser rechazada bajo el solo expediente de
incumplimiento de la obligación respecto de su cónyuge, sin necesidad de que
ocurriera lo mismo respecto de los hijos57.

7. VALORACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD COMUNITARIA Y SOCIAL EN LA PROTECCIÓN DE LA

FAMILIA Y EN LA PRESERVACIÓN DE LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL

La comunidad de pertenencia de la pareja es, primeramente, la familia extendida

y, secundariamente, su entorno de amistades y otras expresiones naturales de la
agrupación de los individuos, como las comunidades religiosas. La sociedad
involucra una voluntad de pertenencia, como ocurre en la sociedad política y,
concretamente, el Estado. Ambas expresiones de la colectividad humana tienen una
responsabilidad de carácter primario en el caso de la comunidad y secundario en el
de la sociedad, respecto de la protección de la familia, tanto nuclear como
extendida, basada en el matrimonio o en la unión estable de dos personas.

Esta responsabilidad deriva directamente del carácter nuclear de la familia

respecto de ambas expresiones colectivas, siendo naturalmente asumida en el caso

24
de las comunidades y jurídicamente consagrada en el caso de la sociedad, como
ocurre en el caso chileno con ocasión de su tutela constitucionalmente declarada.

Derivadas del principio de responsabilidad social y comunitaria, se justifican

instituciones como la preparación para el matrimonio, la ayuda social en situaciones
de carencia o necesidad básica, la mediación en caso de conflictos y obligaciones
como la defensa de la estabilidad de los hogares formados.

Sin perjuicio de la responsabilidad indicada, los momentos de intervención son

secundarios frente al derecho-deber que tienen los propios sujetos directamente
involucrados, vale decir, específicamente la pareja. Asimismo, son diferentes según
se trate de organizaciones comunitarias o entidades y agentes de la sociedad
política, ya que ante la imposibilidad de resolución de un problema o conflicto por
parte de la propia pareja, corresponde primariamente intervenir a la comunidad de
pertenencia y luego a la sociedad. A modo ejemplar, una situación de desavenencia
conyugal o de conflicto en la pareja, debe ser primariamente enfrentada por la propia
pareja, sin intervención de terceros. El divorcio, en esta perspectiva, tiene lugar
cuando la pareja no ha podido resolver una situación de crisis conyugal, la que
termina en ruptura. La sociedad, en este caso, solo constata la ruptura, hecho a
partir del cual declara el cese del vínculo jurídico que acompañaba al pacto de la
pareja.

8. PRINCIPIO DE PRESERVACIÓN DE LA ESTABILIDAD FAMILIAR Y RECHAZO DE SU

PERTURBACIÓN Y AFECTACIÓN DESTRUCTIVA

El legislador ha considerado que las rupturas matrimoniales, especialmente

cuando inciden en la unidad familiar, son acontecimientos no deseables dentro de
la vida social, que tienen tras de sí a personas enfrentadas a situaciones críticas.
Así consideradas, las rupturas matrimoniales son un suceso claramente negativo,
que tienen efectos sociales adversos, además de aquellos que acarrean para las
personas, tanto en el plano de su estabilidad emocional como por el inevitable
detrimento patrimonial, afectando integralmente sus condiciones habituales de vida.

El fundamento normativo que justifica la intervención del Estado radica en el

artículo 1º de la Constitución Política de la República, que primero reconoce a la
familia como el núcleo fundamental de la sociedad, y luego establece el deber para
el Estado de "[...] dar protección a la población y la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de
la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional", lo cual implica, en primer lugar, dar protección a
la familia y, en segundo lugar, propender a su fortalecimiento.

25
 El derecho de familia regula la intervención en la situación que se genera como
consecuencia de la ruptura matrimonial, accionando en favor de las personas que
se ven más afectadas, entendiendo que debe focalizar una atención preferente en
los hijos y en el cónyuge que se encuentre en la situación correlativa más
desmedrada. Entre los mecanismos e institutos legales que constituyen aplicación
de este principio, se incluye una forma atenuada de la institución conocida en la
doctrina y en el derecho comparado como "cláusula de dureza", consistente en la
posibilidad de negar el divorcio por voluntad unilateral cuando el cónyuge que
solicita dicha declaración no ha cumplido con sus obligaciones legales básicas,
como los alimentos debidos. Asimismo, contempla la posibilidad de compensar al
cónyuge social y económicamente más débil, por el deterioro que le afecta como
consecuencia de la ruptura, considerando determinados requisitos. Finalmente, la
conciliación apunta a agotar las instancias de reencuentro de la pareja y la
mediación a enfrentar por vías no controversiales la discusión de la situación
posterior a las rupturas58.

Título primero La persona en pareja59

CAPÍTULO I LA RELACIÓN DE PAREJA

1. La persona en pareja. Las formas de convivencia según el predominio de

distintas visiones y valoraciones sociales; 2. Las formas de convivencia según
el predominio de distintas visiones y valoraciones sociales.

1. LA PERSONA EN PAREJA

El ser humano tiende naturalmente a unirse en pareja, hecho que se remonta al

origen de la humanidad. Si en la actualidad dicha unión podría también entenderse
como una opción abierta a la voluntad de un individuo, lo cierto es que
antropológicamente la naturalidad de la unión no admite prueba en contrario, aun si
su base es exclusivamente la atracción sexual y la propensión instintiva a la
mantención de la especie.

A través de la historia, se han sucedido diversas motivaciones públicamente

predominantes como fundamento de la unión de pareja, las que discurren desde la
primaria atracción sexual hasta las más sofisticadas teorías ancladas en la
necesidad de alianza, la pasión, el sentimiento romántico, las creencias religiosas,
la búsqueda de seguridad, el interés económico y otras tantas causas, muchas de
ellas concurrentes unas con otras.

26
 La atracción sexual ha tenido una importancia fundamental en la formación
primaria de la pareja, pues se la considera no solo como un simple factor biológico
que insta a su satisfacción, sino un acontecimiento personalista esencial para la
condición de ser humano, aun cuando la búsqueda de una adecuada armonización
de la vida sexual de la pareja con la institución matrimonial ha deparado más
desencuentros que coincidencias en el debate doctrinario. Jurídicamente, se ha
avanzado en la inclusión de la sexualidad en el ámbito privado de la persona
humana, determinando la primacía de la autonomía personal y la garantía
constitucional de la libertad sexual como manifestación de la libertad humana60.

En la actualidad, junto a la atracción sexual en su origen, se ha buscado el

fundamento de su duración en el afecto entendido en su expresión difusa como
amor y en la voluntad compartida que da origen al compromiso de mantener dicha
unión a través del tiempo vital, incluso cuando la atracción física se atenúa o
derechamente se extingue.

2. LAS FORMAS DE CONVIVENCIA SEGÚN EL PREDOMINIO DE DISTINTAS VISIONES Y

VALORACIONES SOCIALES

La unión de pareja, a través del tiempo y en todas las culturas, ha tenido una
reconocida importancia social y un significado diferente que varía según la
perspectiva desde la cual se aprecia, especialmente si se atiende a su expresión
socialmente más valorada: el matrimonio. Así, en una primera aproximación
general, la unión de pareja sobre la cual se concentra el interés del derecho, es una
relación estable de cohabitación sexual y domiciliar o territorialmente establecida,
entre un hombre y una mujer, la cual es reconocida por la sociedad como una
institución domiciliar y educativa de la prole que eventualmente pueda surgir. En
una mirada sociológicamente más analítica, la unión de pareja matrimonial es una
estructura social fuertemente influida por las visiones de los grupos de poder
predominantes, y cuya pretensión es la organización de la sexualidad de varones y
mujeres en función de la crianza de los hijos e hijas que pudieran nacer de esa
convivencia social61.

La unión de pareja también admite otras lecturas. En perspectiva filosófica, puede

ser apreciada por algunas personas como un accidente en el camino de sus vidas,
mientras que para otras constituye una parte fundamental del plan de vida que
voluntariamente se han trazado, y al cual responden sus decisiones más sentidas.
En una mirada económica, se destaca su impacto positivo en la conformación
armoniosa de la sociedad, especialmente si al matrimonio celebrado se asocia un
régimen patrimonial de comunidad o, al menos, de distribución de los gananciales
originados en la empresa común.

27
 Todos los elementos anteriores han permitido confluir en una visión social
contemporánea muy compartida y valorada de la unión de pareja, cuyo sistema ideal
de consolidación es el matrimonio celebrado entre personas iguales a igual nivel,
con un núcleo constituido por una relación personal e íntima entre los cónyuges, a
la cual tiende a denominarse de forma muy amplia como afecto o, específicamente,
amor. Junto a esta modalidad idealizada y privilegiada jurídicamente de unión de la
pareja, coexisten otras realidades más o menos formalizadas como las uniones
civiles no matrimoniales y las meras uniones de hecho, configurando una diversidad
de modelos identitarios de pareja y de familia que exigen un grado mayor de
flexibilidad jurídica y el reconocimiento a los individuos de la capacidad y la
posibilidad legal de elegir entre distintas formas jurídicas que tutelen la relación de
pareja, que consideren también de un modo más natural las formas familiares
emergentes62. Analizaremos estas distintas modalidades de unión de pareja en los
capítulos siguientes, dedicando un título separado al tratamiento del matrimonio.

CAPÍTULO II LAS UNIONES DE HECHO

1. Aspectos generales; 2. Las uniones libres ante el derecho.

1. ASPECTOS GENERALES

Las uniones de pareja no formalizadas jurídicamente desde su origen, se

denominan habitualmente como uniones concubinatarias, uniones libres o uniones
de hecho.

Pueden ser definidas como la unión duradera, exclusiva y estable de dos

personas, del mismo o diferente sexo, que poseen capacidad suficiente, y que con
ausencia de toda formalidad y desarrollando un modelo de vida en comunidad como
cónyuges, cumplen espontánea y voluntariamente los deberes de responsabilidad
y solidaridad recíprocos, compartiendo con el matrimonio similitudes en los fines de
auxilio mutuo y convivencia, y, cuando se trata de convivientes de distinto sexo,
también la finalidad de procreación 63.

El matrimonio y las uniones de hecho, a diferencia de las uniones sexuales

ocasionales o de la mera amistad carente de significación sexual, comparten ciertos
elementos comunes como la convivencia o desarrollo de unas vidas juntas, la
existencia habitual de relaciones sexuales entre ambos y, eventualmente, la
disposición a enfrentar el efecto procreativo fructífero de las relaciones sexuales,
generando sociológicamente una familia.

28
 Sin embargo, la diferencia entre las uniones de hecho y el matrimonio, radica en
la calidad del compromiso civil, el cual es diferenciado y regulado de modo también
diferente por la autoridad, por cuanto el matrimonio se orienta a consagrar social y
jurídicamente una unión perpetua, de por vida, caracterizada por la indisolubilidad
del vínculo, que al menos debe ser entendida como indisponibilidad de su término
por parte de los cónyuges, en tanto que la unión de hecho y otras formas similares,
la unión de la pareja tiene por base de sustentación un compromiso externamente
precario. Asimismo, el matrimonio goza de una legitimación social y jurídica que
nace en el momento de su celebración, amparando la realidad conyugal y familiar
que surge de dicho acto, en tanto que la unión de hecho surge en la marginalidad
social y jurídica y se desarrolla en la desprotección jurídica64.

Las diferencias indicadas, como consecuencia de la actual liberalización del

derecho matrimonial han tendido a difuminarse, manteniéndose con algún grado de
vigencia sobre la base de la subsistencia de costumbres sociales arraigadas en
grupos determinados, sujetos voluntariamente a códigos morales o religiosos, antes
que por prescripción o tutela de normas jurídicas.

En cuanto a las causas que provocan o facilitan las uniones de hecho, existe un
número apreciable de estudios que entregan variados fundamentos para las
distintas motivaciones que concurren en quienes se unen fácticamente como pareja.
Entre estos factores tienden a ser de carácter social, como el temor a disgustar al
entorno familiar o social inmediato, al elegir pareja en otra clase social, raza o grupo
religioso; de carácter legal, por existir matrimonio precedente no disuelto; por
razones económicas, al estimar que el matrimonio implica un compromiso
económico mayor; por razones ideológicas, sostenidas por quienes sustentan la
búsqueda del amor libre.

2. LAS UNIONES LIBRES ANTE EL DERECHO

Los conceptos de unión de hecho y régimen jurídico aparecen como disonantes

entre sí. Sin embargo, la realidad dice otra cosa y es usual que, muchas veces de
modo independiente de la voluntad de los sujetos involucrados, la sociedad proceda
a regular la relación de hecho, especialmente los efectos que sobrevienen con la
ruptura de la relación o, incluso, la propia relación desde su origen.

Por tanto, son dos las situaciones posibles que es necesario distinguir: la
regulación de los efectos de la ruptura de una unión de hecho y el régimen legal de
una unión diferente al matrimonio.

29
 La primera situación exige normar los efectos de la ruptura de la vida en común
de dos personas que viven bajo un mismo techo, cuando no ha mediado un
compromiso formal reconocido por el derecho, atendiendo bajo la perspectiva del
interés social un conjunto de problemas emergentes de diversa naturaleza, como
por ejemplo, los que se suscitan a partir del dominio de los bienes adquiridos con
base en el esfuerzo común de los convivientes, por citar un ejemplo. La ausencia
de regulación puede generar efectos muy negativos para aquel de los convivientes
que posee una situación económica precaria y depende facultativamente de los
recursos que su pareja le proporciona. La desprotección del conviviente, social y
económicamente más débil, también se aprecia tras el fallecimiento de uno de ellos,
en que las normas de la sucesión intestada no le favorecen en lo absoluto 65.

La segunda situación, radicalmente diferente de la anterior, implica considerar la

regulación de las relaciones mutuas en una pareja y de ésta con terceros,
constituyéndose formalmente la pareja como tal desde el principio de la unión.
Jurídicamente asume la forma de una unión civil no matrimonial, cuyas
características analizaremos en el apartado siguiente.

CAPÍTULO III UNIONES JURÍDICAS DE PAREJA NO MATRIMONIALES

1. Uniones de pareja reconocidas por el derecho: Aspectos generales; 2. Breve

referencia a experiencias comparadas; 3. Uniones entre personas del mismo
sexo: referencia al derecho comparado y al debate en doctrina. Jurisprudencia.
Proyectos de ley en Chile; 4. El Acuerdo de Unión Civil. Definición, justificación
social, críticas, características y comparación con el matrimonio en Chile.

1. UNIONES DE PAREJA RECONOCIDAS POR EL DERECHO: ASPECTOS GENERALES

La ordenación jurídica de una futura convivencia, aunque evidentemente

aparezca como un contrasentido con la naturaleza de la situación que se pretende
normar, se traduce en la posibilidad de establecer pactos de regulación de la
convivencia con voluntad de permanencia, que regulen la vida futura de dos
individuos adultos bajo un mismo techo, normando los distintos aspectos de la vida
en común. En estos casos, se plantea la posibilidad de regular la convivencia de un
modo parecido al matrimonio, con la particularidad de que se trata de personas que
no desean celebrar este vínculo con la formalidad exigida por el derecho para la
institución matrimonial.

¿Qué situaciones cabe distinguir? En una perspectiva amplia, esta figura jurídica
comprende desde parejas heterosexuales que, por razones justificadas en valores
y principios particulares, no desean celebrar un matrimonio de acuerdo a las normas

30
vigentes en un momento dado, pasando por las parejas heterosexuales impedidas
de celebrar matrimonio debido a la existencia de un matrimonio precedente válido y
no disuelto o anulado y, finalmente, las parejas conformadas por personas del
mismo sexo. Analizaremos brevemente las dos situaciones jurídicas que se originan
a partir de la consideración de los tres casos indicados.

Regulación de los efectos de la ruptura de una unión de hecho. El primer supuesto

considera la situación de las parejas constituidas al margen del derecho, ya sea por
opción o por imposibilidad legal de su formalización. Si bien las situaciones
indicadas se diferencian en cuanto a la causa que les da origen, se asimilan en los
efectos que genera su término, lo que justifica la dictación de normas que,
abordando los distintos supuestos expuestos, solucionen los problemas de índole
patrimonial que se suscitan tras la ruptura de la convivencia, agotando previamente
el examen de la legislación común vigente, para despejar la posibilidad que el
recurso a estas normas no torne innecesaria una regulación especial.

Regulación de las convivencias desde su inicio. Este segundo supuesto considera

la ordenación de la convivencia mediante normas jurídicas, presentes desde el inicio
de la convivencia o a partir de algún momento de la convivencia ya iniciada, en
ambos casos por voluntad de ambos convivientes. Estos casos llevan a la
posibilidad de consagrar pactos de unión de pareja civilmente reconocidos, con las
características definitorias que ya se han conocido en la experiencia comparada,
como la francesa, en donde se aprecia una fuerte asimilación a los contratos, con
un eje patrimonial notorio y un correlativo alejamiento de la dimensión familiar que
caracteriza al matrimonio e incluso a las uniones de hecho que originan a una
familia66. Puede ser definida como la vida en común por un tiempo determinado,
razonablemente prolongado y cuyo mínimo suele fijarse por la ley, que un hombre
y una mujer llevan a cabo sin haber contraído matrimonio, por la que forman una
familia, con o sin descendencia y a la vista de la comunidad"67. Esta opción adquiere
connotaciones diversas, fuertemente matizadas según las visiones morales o
religiosas. Algunos de sus críticos destacan que su existencia afecta al matrimonio,
al erigirse paralelamente una institución que, por su eventual facilidad para
concluirla o por contemplar normas que implican criterios más relajados sobre la
seriedad de los compromisos asumidos, terminará perturbando el ejemplo
pedagógico de la institución en los jóvenes, que verán progresivamente
desprestigiadas todas aquellas formas de compromiso de carácter duradero y
estables.

2. BREVE REFERENCIA A EXPERIENCIAS COMPARADAS

31
 El primer país en regular la materia fue el Reino de Dinamarca, cuya legislación
de 1989 instituyó un modelo basado en el sistema de registro de las parejas, acto
que produce los mismos efectos jurídicos del matrimonio, con la excepción de la
adopción y la potestad parental. El modelo, seguido luego por Noruega (1993),
Suecia (1994), Islandia (1996), Holanda (1998) y Alemania (2001), equiparó a las
uniones heterosexuales con las uniones entre homosexuales. Otros países optaron
derechamente por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo,
como la reforma aprobada en Holanda en 2000 y la ley Nº 13/2005 en España, o
por formas de protección de tipo sectorial, como los pactos civiles de convivencia y
solidaridad, en Francia.

En Latinoamérica cabe destacar tres experiencias legislativas pioneras en la

materia. En México, la Ley de Sociedad de Convivencia vigente en el Distrito
Federal a contar del 16 de marzo de 2007, que define a esta forma social como "un
acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o
del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un
hogar común, con voluntad de permanencia y ayuda mutua"68. Se suman a la
experiencia anterior la Ley de Uniones Concubinatarias de Uruguay, de 10 de enero
de 2008 y, finalmente, en Argentina, la ley Nº 26.618 publicada en el Boletín Oficial
el 21 de julio de 2010, que suprimió la diferencia de sexos exigida precedentemente
por el Código Civil para la celebración de un matrimonio válido, reemplazando las
palabras "hombre" y "mujer" por la palabra "contrayentes", consagrando así
legalmente la posibilidad de celebración de un matrimonio válido entre
homosexuales, decisión reforzada por el inciso 2º del art. 172, reformado por la ley
Nº 26.618, que dispone: "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con
independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo"69.

3. UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

Un tema que requiere un tratamiento especial al momento de revisar las formas

de unión de pareja en nuestro derecho, es el referido a las uniones afectivas y
convivencias entre personas del mismo sexo u homosexuales. Al respecto, el
derecho chileno ha tenido una notoria evolución en los últimos años, cuyos hitos
son la derogación del delito de sodomía entre adultos en las postrimerías del siglo
pasado y la reciente aprobación legal de las uniones afectivas y convivencias entre
personas del mismo sexo, materializado en la ley que consagra el acuerdo de unión
civil.

Una de las diferencias principales entre el derecho de familia chileno y otros

regímenes legales extranjeros que abordan las relaciones de pareja, es el
reconocimiento jurídico restringido de las relaciones afectivas y de la convivencia

32
entre personas del mismo sexo, negando hasta el momento la posibilidad legal de
celebración del matrimonio en ausencia del requisito de diversidad de sexo de los
contrayentes. Esta imposibilidad legal se evidencia en la mantención intacta de la
definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, el cual prescribe que el
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, impedimento reforzado por la norma
contenida en el artículo 80 de la LMC que prescribe que los requisitos de forma y
fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración.
Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".
Tal conclusión, además, es prácticamente unánime en la doctrina70.

La oposición a la posibilidad que personas homosexuales o de tendencia

homosexual puedan celebrar matrimonio, ha perdido progresivamente fuerza en el
debate público en los países occidentales, lo que se manifiesta objetivamente en la
aprobación sucesiva de sendas legislaciones permisivas en varios países europeos
y americanos, permitiendo concluir que hay en marcha un proceso evolutivo que
tiene como punto de convergencia la normalización jurídica del matrimonio
homosexual, incluido en el marco mayor de la acentuación progresiva del proceso
generalizado de secularización del matrimonio y la sociedad71.

La doctrina tradicional hasta ahora dominante, había considerado como requisito

esencial de las uniones matrimoniales la diferencia de sexos de los contrayentes,
pero la aplicación cada vez más recurrente del principio de no discriminación por
sexo, ha terminado por abrir una fisura en el sistema jurídico y posibilitar
progresivamente la legalización del matrimonio entre personas homosexuales 72.

§. Homosexualidad

La condición homosexual y su tratamiento jurídico, ha sido uno de los temas más

debatidos en el derecho contemporáneo, evolucionando progresivamente en su
tratamiento legal desde la proscripción y penalización tanto de la conducta como de
la condición homosexual, hasta la aceptación de la condición como una diferencia
legítima y, por consiguiente, a la despenalización absoluta de las conductas antes
castigadas. En la actualidad, no solo se ha producido una aceptación plena de la
condición, sino que, además, la conducta jurídicamente penalizada es aquella que
es susceptible de ser calificada como discriminatoria de la homosexualidad.

Asumiendo el carácter de condición personal de la homosexualidad, surge ante el

derecho el tema del reconocimiento de los derechos anexos a la personalidad. Si

33
los derechos son reconocidos a la persona humana, cualquiera sea su edad, sexo,
estirpe o condición, no existiría fundamento para que el legislador establezca
diferencias que constituyan una discriminación negativa respecto de un segmento
de la población que, o ha nacido con una condición personal calificada dentro de la
normalidad o que ejercita conductas que naciendo de dicha condición son
igualmente legítimas y legales. La homosexualidad, en este caso, pasa a ser un
problema netamente político y, consiguientemente, jurídico.

La tutela legal de la convivencia entre personas del mismo sexo se ha basado en

un doble presupuesto: la posibilidad real de la existencia de una comunidad de vida
entre personas del mismo sexo, basadas en relaciones afectivas, de asistencia y de
solidaridad similares a las que se aprecian entre personas de sexo contrario, y que
la ausencia de garantías para este tipo de convivientes, se traduce en una
discriminación ilegítima fundada en la orientación sexual, rechazada como tal en
varios instrumentos internacionales. La traducción de esta tutela legal ha discurrido
desde la equiparación a las convivencias hasta la apertura del concepto mismo de
matrimonio, al eliminar de la institución el requisito de diversidad de sexo.

Un problema de índole distinta es la situación legal de la transexualidad, la que

debe ser diferenciada conceptualmente de la homosexualidad. La persona
transexual pertenece físicamente a un sexo, pero tiene el sentimiento de pertenecer
al otro, razón por la cual se somete a la realización de tratamientos médicos o
procedimientos quirúrgicos para lograr la adaptación de sus caracteres físicos a su
identidad psicológica. En los transexuales no existe una inversión del instinto sexual,
sino de la identidad sexual, por lo que no busca un reconocimiento de una opción
sexual diversa, sino ser admitido y considerado socialmente con el sexo que
biológicamente no ha tenido, buscando las relaciones entre un hombre y una mujer
y no entre iguales73.

§. Legalización de las uniones homosexuales en Chile

El asunto ha tenido un punto de partida favorable en el plano penal, al eliminarse

la prohibición existente sobre las relaciones sexuales entre adultos del mismo sexo.
Luego de lo anterior, si tales relaciones son legales y poseen además un
componente afectivo que contribuye a la voluntad de mantenerla en el tiempo, es
procedente entonces resolver favorablemente la demanda que persigue regular los
efectos derivados tanto de la convivencia estable como de su terminación.

Sobre esta base, es válido el fundamento del proceso que condujo a la aprobación
de la ley que ha consagrado los acuerdos de unión civil, que favorecen
preferentemente a las personas homosexuales, basado en la eliminación de un

34
factor de discriminación social respecto de una minoría, que ha percibido
históricamente conculcados sus derechos.

Sin perjuicio de lo dicho, corresponde revisar someramente los problemas

jurídicos que se desprenden del tema tratado: el reconocimiento legal de la
convivencia entre personas del mismo sexo, su eventual asimilación al matrimonio
y la adopción de niños por parte de parejas homosexuales. Trataremos con mayor
detalle cada uno de ellos.

Reconocimiento civil de la convivencia

entre personas del mismo sexo

Esta es la forma de solución por la cual ha optado el derecho chileno, mediante la

dictación de la ley que creó el acuerdo de unión civil. Reconoce su antecedente en
la experiencia francesa que define al pacto de convivencia o solidaridad como "un
contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad, de sexo diferente o
del mismo sexo para organizar su vida común"74.

Matrimonio "igualitario"

La demanda por el denominado matrimonio igualitario no ha fructificado en su

legalización en Chile, sin perjuicio de la presión en tal sentido realizada por la
mayoría de la comunidad homosexual. La eventual asimilación de la unión
homosexual al matrimonio ha sido criticada por afectar la función atribuida por el
interés social a la familia, toda vez que las uniones diferentes al matrimonio han
tenido un carácter más privado y no han sido objeto de esa protección especial de
la que goza el matrimonio en la legislación universal, afectando de paso y en forma
negativa a una institución erigida con finalidades sociales ampliamente valoradas
hasta nuestros días, como es la crianza y educación de los hijos, a cuyo propósito
esencial también se orienta la concesión de los privilegios legales y el
reconocimiento institucional que ostenta el matrimonio frente a otras formas de
unión de pareja. En un sentido contrario, se postula la ampliación del matrimonio
con un fundamento reivindicativo de los derechos igualitarios75.

Adopción

Respecto de la adopción de niños, en especial si se atiende al derecho de adoptar,

la primera cuestión a resolver se relaciona con la vinculación de la adopción con el
matrimonio, que es negada por algunos autores, asumiendo que la adopción no
constituye un derecho de los adoptantes y, por tanto, no podría considerarse un
efecto esencial inherente al régimen jurídico del matrimonio. La diferencia estriba

35
en la radicación del derecho que el Estado debe cautelar, vale decir, si prima el
mejor derecho del adoptante o del adoptado, pues la preeminencia del interés
superior del niño y la niña como principio informador del sistema matrimonial debe
ser claramente reconocida. Integran este derecho, precisamente el derecho a gozar,
cuando es posible, de la vida en familia con un padre y una madre, al igual que el
resto de las personas.

4. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL (AUC)

Luego de una larga tramitación legislativa, el Congreso Nacional aprobó el 28 de

enero de 2015 el proyecto de ley que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC). Luego
de su revisión sin objeciones por parte del Tribunal Constitucional, la ley Nº 20.830
fue publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015.

La nueva ley vino a sellar exitosamente una iniciativa que tuvo su origen en una
moción parlamentaria que proponía regular como una figura contractual la unión de
parejas sin referencia o distinción alguna al sexo de los eventuales contrayentes,
ingresada en junio de 2010, con el nombre de "Acuerdo de vida en común". Este
fue refundido con un segundo proyecto, de 11 de agosto de 2011, esta vez originado
en el Gobierno del Presidente Sebastián Piñera, con similar propósito que el
anterior.

Ambos proyectos tenían como propósito brindar un marco de legalidad a las

uniones de parejas homosexuales, siendo muy marcado el interés del Ejecutivo en
orden a restar impulso a la creciente discusión sobre el matrimonio entre personas
del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, durante la tramitación terminó también
incorporando como sujetos beneficiados a las personas heterosexuales.

El proyecto finalmente aprobado, si bien fue mayoritariamente percibido como un

avance legislativo en la inclusión de grupos antes marginados, generó también
críticas de diverso signo, marcadas unas por la oposición a cualquier
reconocimiento de las uniones homosexuales, y las otras, por estimar que la
extensión a las parejas heterosexuales debilitaba la relevancia pública de la
institución matrimonial, especialmente luego de ser aprobada su inscripción en el
Registro Civil.

§. Definición legal y caracterización

La ley, en su artículo 1º, define al Acuerdo de Unión Civil como "un contrato
celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular

36
los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente"76.

Las características del Acuerdo de Unión Civil, siguiendo el tenor de la definición,

son las siguientes:

— Es un contrato, al cual se aplica por tanto la teoría que es propia de esta

naturaleza jurídica.

— Es un acuerdo que no admite la sujeción a modalidades como el plazo, la

condición y el modo. No es válida la promesa de su celebración ni gravamen alguno
que afecte su carácter puro y simple.

— A diferencia del matrimonio, la ley dispone que pueden celebrarlo

dos personas, independientemente del sexo de los contrayentes.

— Está limitado a dos sujetos, lo cual impide eludir la prohibición de la poligamia

por esta vía.

— Exige la concurrencia material del requisito de compartir un hogar, entendiendo

por tal la convivencia, y la concurrencia del factor afectivo que motiva la unión
interpersonal de los contrayentes.

— Su finalidad es regular los efectos jurídicos de la vida afectiva en común de las

personas que lo suscriben.

— La convivencia cuyos efectos jurídicos se regulan debe gozar de estabilidad y

permanencia.

§. Requisitos de validez del AUC

Al igual como ocurre con el matrimonio, materia que será abordada extensamente
en los capítulos siguientes, el AUC exige la concurrencia de ciertos requisitos para
su validez civil, los que abordaremos someramente a continuación:

Capacidad. La ley exige la satisfacción de los requisitos generales del contrato y

los especiales de esta ley, en particular la mayoría de edad y la libre disposición de
los bienes, con la excepción referida al disipador interdicto que podrá igualmente
celebrar el acuerdo por sí mismo (art. 7º). La ley prohíbe su celebración cuando
exista entre los eventuales contrayentes vínculo matrimonial no disuelto, acuerdo
de unión civil vigente o vínculo de parentesco referido a los ascendientes y

37
descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad
en el segundo grado (art. 9º).

Voluntad. La voluntad debe estar exenta de vicios, debiendo por tanto el

contrayente haber consentido libre y espontáneamente en celebrarlo. La ley señala
en forma expresa a la fuerza y el error, circunscribiendo este último vicio al error en
la identidad del otro contrayente y desechando al error en cualidad, marcando otra
diferencia con el matrimonio.

Forma. El AUC debe celebrarse en el Servicio de Registro Civil e Identificación,

ante cualquier Oficial. Luego de su válida celebración, el acta que levante el Oficial
deberá inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil (art. 6º inc.
2º). Puede celebrarse a través de un mandatario facultado especialmente para el
efecto.

§. Acuerdo de Unión Civil celebrado en el extranjero

El AUC o su equivalente celebrado en el extranjero tendrá validez en Chile,

siempre que se hayan cumplido todos los requisitos formales y sustantivos del país
en que se celebra, y que no entren en colisión con las prohibiciones legales chilenas
referidas a la exigencia de mayoría de edad, consentimiento libre y espontáneo,
libre administración de bienes, parentesco y vínculo matrimonial o acuerdo de unión
civil no disuelto. Las sentencias de nulidad dictadas en el extranjero referidas a la
invalidez de una unión civil serán reconocidas en Chile en conformidad a las normas
del CPC. Un punto destacado de la ley es que otorga valor jurídico a la celebración
del matrimonio entre personas del mismo sexo en el extranjero, reconociéndolo en
Chile como acuerdo de unión civil cuando cumpla los requisitos exigidos por la ley
chilena de AUC, produciendo en este caso los mismos efectos que este acuerdo
(art. 12).

§ Efectos del Acuerdo de Unión Civil

Los efectos del AUC se encuentran prescritos en los artículos 14 a 21 de la ley

que crea el AUC.

Estado civil. La celebración del Acuerdo de Unión Civil confiere a los contrayentes
el estado civil de convivientes civiles. La alusión a los convivientes efectuada por
leyes y reglamentos, sea que se utilice esta u otra denominación que pueda
entenderse como referidas a ellos, se aplicarán igualmente a los convivientes
civiles. El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que

38
tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c)
del art. 26, que se refiere al matrimonio de los convivientes entre sí cuando proceda.

Deberes mutuos. En primer lugar, dispone la existencia de deberes mutuos

consistentes en la obligación de solventar los gastos generados por su vida en
común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que
exista entre ellos (art. 14).

Propiedad y administración de bienes. Los convivientes civiles conservan la

propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes
de la celebración del AUC y de los que adquieran durante su vigencia. Lo anterior
no se aplica cuando exista un pacto de comunidad de bienes, en conformidad a lo
indicado en el art. 15.

Comunidad de bienes. Los convivientes civiles pueden suscribir un pacto de

comunidad de bienes al momento de celebrarse el AUC, el que deberá constar en
el acta de la celebración y ser inscrito en el Registro Especial de Acuerdos de Unión
Civil, que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación. Su contenido está regido
por las reglas del párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil. Este
régimen de comunidad puede sustituirse después por el de separación total de
bienes, pacto que deberá otorgarse por escritura pública (art. 15) y subinscrito al
margen de la inscripción del AUC para su oponibilidad a terceros.

Efectos sucesorios. Cada conviviente será heredero intestado y legitimario del

otro, concurriendo en la sucesión abierta de la misma forma y gozando de los
mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente, pudiendo ser
también asignatario de la cuarta de mejoras. Puede ser desheredado por cualquiera
de las tres causas indicadas en el art. 1208 del CC. Se aplican en materia sucesoria,
además de lo dicho, las disposiciones sobre la materia contenidas en los artículos
17, 18, 19 y 20 de la ley que regula el AUC.

Compensación económica. Un punto relevante de interés social y jurídico es la

consagración, en el artículo 27, de una forma de compensación económica a la
similar de la LMC.

AUC y filiación. La ley se ocupa de los efectos de la suscripción del acuerdo en

los hijos de los contrayentes, a tono con las nuevas realidades que pretende regular.
Así, un aspecto importante referido a la filiación determinada en forma previa a la
celebración del AUC, es la obligación que afecta al contrayente que tenga la patria
potestad de un hijo o la guarda de otro, en orden a sujetarse a las disposiciones del
CC referidas a las segundas nupcias contenidas en los artículos 124 a 127 del CC,

39
en particular la facción de inventario solemne de los bienes que esté administrando
y le pertenezcan como heredero de su cónyuge difunto o con cualquier otro título.
En otra arista, la ley replica la prohibición vigente respecto del matrimonio para la
mujer embarazada que pretenda suscribir el acuerdo, lo que no podrá realizar con
varón distinto a aquel con quien desea suscribirlo, sino después de cumplirse a los
menos doscientos setenta días contados desde la expiración del acuerdo, con las
excepciones que la propia ley indica (art. 11). Finalmente, en cuanto a los efectos
de la presunción de paternidad debe aplicarse lo dispuesto en el art. 184 del CC.

Parentesco. Un efecto altamente significativo derivado de la suscripción del

acuerdo de este contrato mientras se encuentre vigente, es que entre un conviviente
civil y los consanguíneos de la persona con la cual está unida por el AUC, existirá
parentesco por afinidad, cuya línea y grado se calificará por la línea o grado de
consanguinidad de dicho conviviente. Tiene relevancia lo anterior para los efectos
previstos en el artículo 42 del Código Civil.

Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones. Todas las inhabilidades,

incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto
de los cónyuges, es decir de quienes hubieren celebrado matrimonio, se aplican de
pleno derecho a los convivientes civiles (art. 23).

Beneficios sociales y facultades civiles. El AUC permite a los convivientes civiles:

ser carga el uno del otro (art. 29); ser beneficiario de pensión de sobrevivencia; el
derecho de percibir la remuneración de su pareja que es funcionario público o
municipal hasta el último día del mes en que se produzca el deceso de aquel (arts.
32 y 33), al igual que el saldo de prestaciones laborales sujetas a contrato
pendientes de pago (art. 41); derecho a percibir, cuando corresponda, el desahucio
que le hubiere correspondido a su conviviente civil si se hubiere retirado a la fecha
del fallecimiento (art. 32); estar facultado para representar a su pareja deudor en la
ejecución de todos los actos y en la celebración de todos los contratos que
procedan para renegociar, repactar o novar los créditos obtenidos para adquirir
o construir con financiamiento estatal una vivienda contemplada en programas
habitacionales.

Derechos personalísimos, no patrimoniales. Entre las medidas más anheladas por

parte de quienes no tenían reconocida legalmente su unión de pareja, se
encontraban aquellas destinadas a obtener el reconocimiento público de la
vinculación afectiva que les unía para poder ser considerados en las decisiones que
requiriesen ser adoptadas en momentos críticos de la vida de sus parejas, como
ocurría con la ocurrencia de una enfermedad, accidente o derechamente su
fallecimiento. En tal sentido, la ley dispone su concurrencia para brindar la

40
autorización frente a diversas actuaciones de terceros, como ocurre a modo
ejemplar con la disposición de los órganos del occiso ante la petición médica de dar
curso a la voluntad del conviviente que en vida expresó su deseo de ser donante o,
en un sentido obligacional, el deber de dar sepultura al cadáver de su pareja (art.
38).

§ Término del AUC

El AUC termina por muerte natural de uno de los convivientes civiles, por muerte
presunta de uno de ellos, por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, por
declaración judicial de nulidad del AUC, por mutuo acuerdo de los convivientes
civiles y por la voluntad unilateral de uno de ellos, debiendo constar en estos dos
últimos casos en escritura pública o en acta otorgada ante oficial del Registro Civil
produciendo efectos desde que dicha escritura pública o acta se anote al margen
de la inscripción del AUC en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil (art.
26). El término del AUC pone fin a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad
y ejercicio deriven de la vigencia de este contrato (art. 28).

§ Paralelo con el matrimonio

Diversos son los aspectos que diferencian al AUC del matrimonio, partiendo por
la propia concepción de uno y otro, que permite definir al AUC como un pacto de
convivencia y al matrimonio como una institución centrada en la constitución de una
familia. Además, cabe destacar las siguientes diferencias puntuales:

— En el AUC el sujeto es la pareja y su compromiso afectivo. En el matrimonio es

la pareja, pero en función de los fines socialmente relevantes descritos en la
definición legal, especialmente la procreación y lo que ello implica;

— Los fines del AUC excluyen la procreación y, consiguientemente, la realización

de relaciones sexuales no es parte constitutiva de su esencia.

— La motivación causal del AUC es el afecto, en tanto que en el matrimonio es el

establecimiento del vínculo conyugal;

— El AUC no posee los elementos definitorios de indisolubilidad y de perpetuidad,

ligados conceptualmente a la crianza y educación de la prole.

— Los deberes en uno y otro instituto difieren en la consideración de la fidelidad,

que se estima propia del matrimonio en consideración a sus fines.

41
 — En el matrimonio el régimen patrimonial general es la comunidad de bienes, en
tanto que en el AUC éste debe ser expresamente indicado, pues en caso contrario
rige la separación total de bienes.

— En cuanto a los vicios del consentimiento, en el AUC no procede el error en

cualidad personal, como sí ocurre en el matrimonio.

— El AUC es disoluble por mutuo acuerdo, en tanto que el matrimonio requiere

de una causal legal como es el cese de la convivencia. Asimismo, la disolución en
el matrimonio es realizada mediante sentencia judicial, y en el AUC depende
exclusivamente de la voluntad de los convivientes civiles, quienes no deben
expresar causa alguna.

— La terminación del AUC es preferentemente notarial, en tanto que en el

matrimonio su terminación es siempre judicial.

— La celebración del AUC puede siempre realizarse mediante poder, en tanto que
en el matrimonio la celebración por poder, en el caso de la celebración religiosa, no
está permitida.

La entrada en vigor de la nueva ley no cierra el debate en torno al mejor modo de

regular las uniones entre personas del mismo sexo, toda vez que se aprobó en
forma paralela a la prosecución de las acciones llevadas adelante por la comunidad
homosexual, tendientes a consagrar la apertura del matrimonio a la celebración por
parte de personas del mismo sexo.

TÍTULO SEGUNDO EL MATRIMONIO77

CAPÍTULO I TEORÍA GENERAL DEL MATRIMONIO

1. Concepto; 2. Naturaleza jurídica del matrimonio; 3. Elementos y propiedades

del matrimonio

1. CONCEPTO

El matrimonio es un estatuto legal basado en un contrato, que regula las

relaciones entre un hombre y una mujer, justificado por el alto interés social
comprometido y por el cual vela el Estado en función del bien común.

42
 En el concepto de matrimonio se cobijan dos nociones que poseen una entidad
diferenciada.

La primera, es el pacto o alianza matrimonial, entendida como un acto recíproco

de voluntad de los contrayentes, que constituye el punto de partida, producido en
un instante que da origen al vínculo o estado matrimonial, el cual por su propia
naturaleza perdura en el tiempo78.

La segunda, es el estado que se constituye a partir de dicha acción, tras la

celebración matrimonial, marcado por la convivencia conyugal, y que se convierte
en estado civil cuando es regulado por el derecho.

El matrimonio, en sus dos dimensiones, constituye el objeto de interés del derecho

de familia, del derecho sucesorio, del derecho de los contratos, de la seguridad
social y del derecho tributario, por citar perspectivas disciplinarias propiamente
jurídicas.

Entendido civilmente como el acuerdo público de un hombre y una mujer para dar
legitimidad social a sus relaciones conyugales, estableciendo derechos y deberes
correlativos, el matrimonio ha existido desde tiempos bíblicos, sin perjuicio que su
forma particular de regulación en cada realidad social y política histórica da cuenta
de una notoria evolución79.

Considerando como la base común y fundamentos históricos del matrimonio a la

heterosexualidad y a la exogamia o prohibición del incesto, todas las demás
consideraciones doctrinarias y políticas respecto de su significado, su contenido
prescriptivo, sobre el acto constitutivo y sobre las vías aceptadas para su
terminación, constituyen un campo en que reina la mayor variedad conceptual
apreciable respecto de una institución jurídica, lo que se traduce en un permanente
debate sobre su naturaleza jurídica, el carácter público o privado de la institución y
el reconocimiento de significados más allá del derecho, como ocurre con la mirada
religiosa sobre el matrimonio80.

Los elementos con los cuales históricamente se ha construido la noción del

matrimonio, han sido los siguientes:

— La cohabitación o convivencia estable, como hecho jurídico sobre el cual se

asienta el estado matrimonial;

— La voluntad, motivada por el interés económico, religioso o romántico afectivo.

La tendencia en el derecho matrimonial contemporáneo ha sido respetar como parte
del ámbito interno de los individuos la motivación que induce a contraer matrimonio,
43
tenga ésta un carácter económico, religioso, afectivo sensorial o de genérica
alianza;

— La capacidad, ligada a la tutela de la libertad de la persona;

— Asumiendo como fundamento a la capacidad, se agrega

el consensualismo como base ineludible del vínculo matrimonial. La exigencia de la
libertad absoluta de las personas que desean contraer el matrimonio da origen de
la relevancia jurídica del consentimiento en los actos jurídicos y a la noción
contractual del matrimonio.

Las finalidades de ejercicio de la sexualidad en un marco socialmente aceptable,

de la procreación, de la crianza y de la protección y ayuda mutua, han sido
históricamente parte del implícito allegado a esta unión natural, que el derecho fue
complejizando a la par de su sofisticación social histórica.

La distinción sustantiva del matrimonio respecto de otras formas de unión como

el concubinato, radica en su legitimación social históricamente ligada a criterios
dominantes de carácter económico, de alianza social, religiosos y morales, hasta
llegar al criterio de mera legalidad formal y sin referencia a un determinado
contenido preceptivo como se aprecia en algunas tendencias actuales, que lo
entienden liberado para su regulación autónoma por cada individuo.

¿Es relevante para el derecho civil la motivación que induce a una persona a
unirse en matrimonio?

La tendencia predominante en la doctrina niega valor jurídico a la exigencia de

expresión de una causa o motivación para celebrar el matrimonio, considerando que
las incertidumbres que la teoría de la causa genera en el derecho civil se transfieren
acrecentadas al derecho matrimonial.

Sin perjuicio de ello, podría existir base para su apreciación, especialmente si se

considera el afecto recíproco como causa sustentadora de la relación matrimonial,
pero tal aceptación no ha sido pacífica, pues legislar sobre la base de un sentimiento
amor es complicado, toda vez que "las emociones son un terreno resbaladizo, como
construir sobre el agua o sobre la arena, y su significado cambia según las
costumbres"81.

Finalmente, cabe destacar que en la perspectiva estatal, el matrimonio constituye

la base principal de la familia, al igual que en la generalidad de las legislaciones
existentes, siendo cautelado por medio de su consideración como normas de orden
público. La Ley de Matrimonio Civil otorga un privilegio al matrimonio respecto de
44
otras formas de unión de pareja, declarando que constituye la base de la familia,
pero sin que tal afirmación implique un rechazo a otras maneras o formas de
constituir una familia82. Esta perspectiva es correcta y se basa en asumir que la
relación entre familia y matrimonio debe ser establecida a partir de la aceptación de
la precedencia de la comunidad familiar sobre la institucionalidad matrimonial, toda
vez que la visión contraria solo contribuye a fortalecer una percepción de crisis de
la familia, en cuya base puede ser identificado el discurso esencialista que califica
la familia como una definición a priori de lo social y que considera que el matrimonio
equivale a la constitución de la familia y su disolución a la disgregación familiar, es
decir, todo lo contrario de considerar, correctamente, que la razón de legitimidad del
matrimonio es el hecho familiar83.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

La precisión de naturaleza jurídica del matrimonio ha evolucionado a la par de las

condiciones previstas para su legitimación social en cada momento histórico
determinado.

La evolución desde el carácter esencialmente religioso hasta la actual perspectiva

institucional-contractual dominante, admite la consideración de dos hitos que
inciden en la determinación posterior de la naturaleza jurídica del matrimonio: en
primer lugar, la desacralización del matrimonio en la Roma imperial y su carácter
eminentemente práctico, centrado en la concurrencia de la affectio maritalis y de un
requisito factual, la convivencia; en segundo lugar, el advenimiento del Cristianismo
que, por medio del derecho canónico, introducirá dos elementos determinantes para
la futura concepción del matrimonio y de su naturaleza jurídica: la indisolubilidad
como elemento esencial derivado del carácter sacramental, y la noción de contrato,
entendido como acto emergente de una decisión libre, y no en el sentido especial
provisto por el derecho civil.

Analizaremos brevemente las principales posturas sobre la naturaleza jurídica del

matrimonio.

§ Visión contractualista

Establece que, sin perjuicio de su relevancia social y del significado que se le

pueda atribuir desde una perspectiva religiosa, el matrimonio es un contrato en la
medida que exige el concurso de voluntad de los dos contrayentes y que participa
de todos los elementos esenciales de los contratos, siendo por tanto además
aplicable a él la teoría de la nulidad, la teoría de los vicios del consentimiento y, en
posiciones más radicales, las formas de terminación, incluyendo por cierto el mutuo

45
acuerdo de los contrayentes. Las críticas han centrado sus reparos en la profusa y
ramificada regulación del mismo, que constriñe en exceso la autonomía de la
voluntad, como principio de la contratación, en no tener un carácter estrictamente
patrimonial y, por implicar una cierta manera de justificar la intervención del Estado
en el matrimonio. Se responde que no es el único contrato afectado por restricciones
en nombre del interés público, como algunas relaciones jurídicas respecto de cuya
índole contractual no se duda, y si aún subsistiera algún reparo, este puede ser
definido como un contrato de derecho de familia84.

§ Visión institucional

Entrado el siglo XX, un sector de la doctrina reacciona contra la concepción

contractualista, sosteniendo que el matrimonio no es un contrato, sino una
institución, es decir, una situación jurídica, cuyas normas están fijadas
anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los
interesados, a la cual adhieren los contrayentes, toda vez que la característica más
sobresaliente es la idea de obra a realizar de un grupo social determinado. En esta
concepción, los interesados son libres para consentir en el matrimonio y otorgar su
adhesión a dichas normas, pero una vez que éste es celebrado, los efectos de la
institución se producen automáticamente, con lo cual la relación matrimonial no
podrá ser variada, interrumpida o concluida, ni aun en el supuesto de concurrencia
de las voluntades de ambas partes85. El rol de la voluntad se restringe a la adhesión
a un proceso institucional iniciado, luego de lo cual la voluntad es impotente para
modificar los efectos de la institución, los que se producen automáticamente 86. El
matrimonio, en esta perspectiva, puede considerarse un conjunto de reglas
impuestas por el Estado, a las que los individuos sólo adhieren, sin posibilidad de
modificarlas, y en que los efectos no dependen de su voluntad sino del propio
Estado. En este sentido, serían normas de derecho público y, por tanto, no
disponibles87. La justificación de la postulación del carácter institucional del
matrimonio, radicaría en fundar con solidez la exigencia de indisolubilidad88.

§ Visión mixta

La alternativa entre contrato e institución desaparece, cuando se realiza la

distinción entre el acto de celebración del matrimonio y el estado familiar constituido
por dicho acto, es decir, entre matrimonio in fieri y matrimonio in facto esse,
aludiendo al momento fundacional del pacto y el pacto mismo, al matrimonio que se
hace y al matrimonio hecho. En esta perspectiva, el matrimonio comprende una
parte contractual y otra institucional, de carácter social. El acto de constitución del
matrimonio es un contrato, o negocio jurídico bilateral si se prefiere, pues al igual
que los contratos de naturaleza patrimonial, incluso los requisitos que establece la

46
legislación civil para su validez son plenamente aplicables. El estado de vida en
pareja o familiar que se constituye a partir del matrimonio, es una institución social,
fundada en el consentimiento de las partes, involucrando la regulación del soporte
económico de la nueva comunidad y las relaciones entre sus miembros.

§ Otras teorías

Otras explicaciones sobre la naturaleza jurídica del matrimonio lo han asimilado a

una sociedad, calificando a los cónyuges como copartícipes de una común suerte y
unión solidaria; como un acto de Estado y como un consorcio entre el Estado y los
contrayentes, fundamentando esta aseveración en una explicación que considera
que, dado que aquí juegan los intereses de los contrayentes y del Estado, aunque
prepondera el de los contrayentes, es el Estado, a través del funcionario del Registro
Civil, el que une a las partes en matrimonio.

§ En el derecho civil chileno

El Código Civil emplea la expresión "contrato", en términos explícitos, con lo cual

no se admite la posibilidad de duda respecto al sentido y alcance eminentemente
civiles del matrimonio. Así, el matrimonio, en cuanto contrato, es de orden público y
de adhesión, ya que las partes no establecen libremente las condiciones y efectos
del contrato, su celebración implica consentir en su ejecución y elegir los
contrayentes, pero no se puede expresar opinión ni siquiera respecto de sus efectos
fundamentales89. En razón de ello, se ha preferido clasificar al matrimonio como un
contrato en sentido amplio, es decir, como un acto nacido de la voluntad de dos
personas y reglamentado por la ley civil90. El nuevo derecho matrimonial surgido en
2004, aplica una concepción del matrimonio que, a la vez que reconoce en él la
presencia de la naturaleza contractual, especialmente en el acto de celebración y
específicamente en el momento constitutivo, valida también la visión institucional,
básicamente referida al matrimonio como estado de vida que reconoce su origen en
el acuerdo de voluntades de los cónyuges. Tal es, a nuestro juicio, el sentido
correcto, el que se concibe mejor si se le reconoce una especificidad de contrato de
derecho de familia, con las características que éste le impone.

3. ELEMENTOS Y PROPIEDADES DEL MATRIMONIO

La conceptualización de la noción de matrimonio ha permitido distinguir la

concurrencia de ciertos elementos como la diferencia de sexo y la unidad, y de
ciertas propiedades como la fidelidad y la indisolubilidad, a cuyo tratamiento nos
abocaremos a continuación.

47
 a) La unión basada en la diferencia de sexos

El matrimonio es concebido como el vínculo jurídico que se establece entre un

hombre y una mujer, subrayando con ello la exclusión de las uniones entre personas
del mismo sexo como base del matrimonio.

Las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer son la base de la

consideración jurídica de la institución matrimonial civil, en coherencia con las
razones que justifican la valoración social del matrimonio, fundamento a su vez de
la comunidad familiar. Las finalidades previstas en la norma, se satisfacen cuando
se cumplen las condiciones óptimas para facilitar la procreación, unida
indisolublemente al propósito de asegurar la reproducción de la especie humana.

La diferenciación sexual explica la atracción física y psíquica entre un hombre y

una mujer, de modo tal que se considera natural que ambos decidan vivir juntos y
fundar una familia. Este objetivo, junto con la complementariedad de los sexos como
finalidad en sí misma, es el motivo principal del carácter exclusivamente
heterosexual de la institución matrimonial civil, en coherencia con los valores
sostenidos por la mayoría ciudadana y que constituyen la conciencia colectiva, en
un sistema democrático.

La heterosexualidad constituye un fundamento de base antropológica del

matrimonio, que considera como principios la diversidad de la modalización sexual
de la persona humana, la complementariedad de tal diferenciación y la inclinación
natural de los sexos entre sí en orden a la generación.

El matrimonio se define como un vínculo entre un hombre y una mujer en el

Código Civil y, por tanto, queda descartada de un modo absoluto —al menos con la
actual redacción del Código y de la Ley de Matrimonio Civil— la posibilidad que dos
personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. La consideración de los fines
del matrimonio ratifica tal incompatibilidad, toda vez que una de las finalidades
esenciales, como es la procreación, es imposible por naturaleza en el caso de dos
personas del mismo sexo. Aún más, el artículo 80 inciso primero de la nueva Ley
de Matrimonio Civil, establece que es válido el matrimonio celebrado en el
extranjero, es decir, produce efectos civiles, siempre que se trate de la unión entre
un hombre y una mujer.

Finalmente, la revisión histórica del debate parlamentario y del mensaje del

Ejecutivo, coinciden en la consideración heterosexual del matrimonio, al igual que
la doctrina reciente91, incluso desechando una posible interpretación laxa del ius
connubii consagrado en el artículo 2º inciso 1º de la LMC, toda vez que el carácter

48
y requisito de heterosexualidad prima sobre la norma de principio del artículo
señalado, el que se debe entender restringido en su aplicación a los heterosexuales,
caso en que efectivamente solo se puede exigir la edad suficiente.

b) La unidad del matrimonio

y la prohibición legal de la poligamia

La unidad es un requisito o propiedad esencial del vínculo matrimonial y tiene

como su principal consecuencia el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto
para contraer nuevas nupcias civilmente válidas. Consiste, siguiendo a Castán
Tobeñas, en que la unión matrimonial sea de un solo hombre con una sola mujer,
consecuencia que se deduce de la naturaleza y fines del matrimonio, ya que sólo
respetando dicha ley puede el matrimonio cumplir su función de integración de los
sexos y sus fines de mutuo auxilio y de procreación y educación de la prole 92.
Conceptualmente, excluye la simultaneidad de vínculos o poligamia, se trate ya de
otro matrimonio o simplemente de un concubinato. Jurídicamente, alude a la
simultaneidad de dos o más matrimonios, todos con pretensión de validez civil.

Su fundamento legal radica en el artículo 102 del Código Civil, toda vez que al no
ser reformado por la nueva Ley de Matrimonio Civil, mantiene vigente esta
interpretación, al establecer que "el matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen...".

De manera concordante, la interpretación es reafirmada por la disposición del

artículo 80 inciso primero de la LMC, que prescribe lo siguiente: "Los requisitos de
forma y fondo del matrimonio serán lo que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con
las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y
una mujer".

El efecto jurídico principal de la unidad, es la prohibición de la poligamia, en cuya

prevención se ha establecido el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto,
contemplado en el artículo 5º Nº 1º de la LMC. Si bien el matrimonio, en teoría,
puede ser monógamo o polígamo, en la cultura occidental predomina
absolutamente la monogamia.

El elemento de unidad se encuentra incorporado en la definición legal de

matrimonio en Chile, al igual que en los ordenamientos matrimoniales que son
tributarios de la tradición romana y cristiana, formando parte de la noción social
predominante sobre el matrimonio desde la independencia republicana.

49
 La tolerancia social, más o menos amplia, respecto de uniones paralelas al
margen del matrimonio, nunca ha repercutido en demanda de legalización de
formas polígamas, las cuales son rechazadas por contradecir el principio de
igualdad en su aplicación a la dignidad personal tanto del hombre como la mujer, la
que es afectada en el evento de ser contraído el vínculo matrimonial por un hombre
con varias mujeres o viceversa, una mujer con varios hombres. Su fundamento
radica en considerar que la poligamia constituye un error de la concepción misma
del matrimonio, ya que exige suponer que uno de los sujetos que contrae el vínculo,
no goza de una dignidad suficiente que permita justificar una entrega completa,
única y excluyente del otro.

Las consecuencias civiles del requisito de unidad del matrimonio, pueden ser
apreciadas en dos casos. En primer lugar, en su consideración como elemento del
matrimonio incorporado en la noción de comunidad de vida, debiendo el eventual
contrayente estar capacitado psíquicamente para entenderla como tal y asumirla en
consecuencia, pues en caso contrario, constituiría el supuesto de la causal de
nulidad establecida en el artículo 5º número 3 de la LMC. En segundo lugar, la ley
no admite la celebración de matrimonios múltiples ni forma alguna de poligamia,
voluntad que se expresa en la consagración del impedimento de vínculo, constituido
por la existencia de vínculo matrimonial no disuelto. Asimismo, si alguna entidad
religiosa pretendiere celebrar en forma religiosa un matrimonio polígamo, aduciendo
el respeto a un precepto religioso erigido en conformidad al principio de autonomía
reconocido por la ley de cultos93, éste sería inválido de cara al ordenamiento civil,
por afectación del orden público, la moral y las buenas costumbres.

c) La unión exclusiva como bien jurídico

protegido por el deber de fidelidad

La fidelidad se entiende como el requerimiento y deber de exclusividad entre los

cónyuges respecto de las relaciones sexuales y de las manifestaciones afectivas
propias de la relación afectiva de una pareja. Su vigencia como principio ordenador
de las relaciones de pareja en el seno de la sociedad ha sido protegida
jurídicamente mediante la sanción penal y civil del adulterio, esto es, el acto de
sostener relaciones sexuales con varón o mujer que no sea su cónyuge.

El deber de fidelidad admite una doble dimensión: como deber de recíproca

disponibilidad sexual de los cónyuges, que expresado en el primer momento,
contempla el derecho de consumar el matrimonio, y como deber de exclusividad de
las relaciones sexuales entre los cónyuges, debiendo abstenerse ambos de
sostener tales relaciones con terceros94.

50
 La derogación del delito de adulterio, algunos años antes de la entrada en vigor
de la LMC, ya había restado fuerza a la exigibilidad del deber de fidelidad, siendo
su carácter civil declarativo el único remanente de un deber que ha mutado por su
ineficacia jurídica, en norma moral, sometido al escrutinio autónomo de la propia
conciencia.

La exclusividad, carácter esencial del matrimonio protegido por la fidelidad, se

identifica con el amor conyugal total, afirmado como una exigencia elemental de la
naturaleza biológica y personal del ser humano, según postulan algunos autores,
aun cuando los detractores de dicha posición suman mayoría, amparados en el
análisis particular de su comportamiento histórico95.

Como una derivación lógica de las finalidades de procreación y vida en común, se

deduce el propósito de ambos de sostener relaciones sexuales, con carácter de
habitualidad, exclusividad y respeto mutuo. La habitualidad implica que las
relaciones sexuales deben sucederse en el tiempo y producirse exclusivamente
entre los dos cónyuges de un modo consentido. Las relaciones sexuales sostenidas
en forma ocasional o permanente por uno de los cónyuges con otra persona, implica
una violación del deber de fidelidad que caracteriza al matrimonio.

d) La estabilidad como carácter del matrimonio civil

y consideración de la indisolubilidad
como propiedad esencial del matrimonio civil

Las personas, al contraer el vínculo matrimonial, lo hacen con el convencimiento

de suscribir un compromiso cuya duración se extiende por toda la vida, generando
la necesaria estabilidad mutua que exige la naturaleza matrimonial. En tal sentido,
la consideración de la indisolubilidad —consistente en la perpetuidad del vínculo
conyugal una vez constituido válidamente— como criterio de ordenación y elemento
o propiedad del matrimonio, es válida jurídicamente y, probablemente, adquiere
fuerza en la perspectiva de valoración social de la familia que se constituye a partir
de la vinculación matrimonial de la pareja.

La cuestión se manifiesta con aristas, posiciones diferentes y con un grado mayor

de profundidad, si se intenta afirmar la exigencia perentoria del elemento de
indisolubilidad del vínculo válidamente contraído. Asimismo, se perturba
notablemente si en la discusión de su procedencia y valor jurídico, se incorporan
criterios de valoración éticos o religiosos, con lo cual la discusión tiende a emigrar
del campo civil y se torna en extremo inestable y finalmente improductiva.

51
 La indisolubilidad en tanto propiedad del matrimonio, admite su consideración en
tres dimensiones.

En primer lugar, se considera a la indisolubilidad como un compromiso

de estabilidad de la relación establecida por los cónyuges. En tal sentido, conspira
contra el principio la aplicación de cualquier modalidad, especialmente las de tipo
condicional, pero también la posible celebración de un matrimonio a plazo. Así,
constituye un rechazo del propósito de estabilidad, por ejemplo, el denominado
matrimonio a prueba, que también es una forma de matrimonio sujeto a condición.

En segundo lugar, la indisolubilidad se interpreta como un compromiso

matrimonial asumido a perpetuidad. El matrimonio es celebrado con la intención de
procurar su proyección por toda la vida de los contrayentes, como una consecuencia
de la donación total que comprende el pacto conyugal, y que en este caso se
proyecta a la totalidad existencial. Conspira contra esta dimensión de la
indisolubilidad el matrimonio temporal, es decir, aquel celebrado por un lapso
determinado, como el que se aprecia en los matrimonios previamente concertados,
simulados o de complacencia, que persiguen principal o únicamente otorgar la
nacionalidad de uno de los cónyuges al otro.

En tercer lugar, la indisolubilidad se entiende también como un compromiso

libremente asumido por los contrayentes en orden a no recurrir al divorcio, cuando
éste se encontrare entre las opciones legales de resolución de las crisis conyugales,
es decir, a terminar el vínculo válidamente contraído por una causa o motivo
sobreviniente. Esta dimensión es la más debatida, siendo promovida como el
contenido esencial de la noción de indisolubilidad. En el derecho canónico
constituye una causal de nulidad, por el rechazo del contrayente a la propiedad
esencial de la indisolubilidad del matrimonio, mediante el acto de reserva del
divorcio y que se traduce en simulación.

La aprobación de la nueva LMC abrió una interrogante sobre la subsistencia de

esta propiedad, al incluir la opción del divorcio vincular. Las opiniones se encuentran
divididas y existen autores que estiman que la indisolubilidad es un principio
informador sobre la base de la permanencia del artículo 102 en su redacción
original, y otros que asumen que su exigibilidad no procede por la expresa
introducción del divorcio vincular. El problema aparecería formalmente zanjado
desde el momento en que el propio legislador mantuvo el carácter indisoluble del
matrimonio contenido en la definición del artículo 102 del Código Civil, pese a los
intentos de algunos sectores parlamentarios por "sincerar" el concepto tras la
introducción del divorcio como opción legal para terminar un matrimonio
válidamente celebrado. Sin embargo, es plausible suponer que existe una

52
contradicción al menos aparente entre la mantención del texto íntegro del artículo
102 del Código Civil y la introducción del divorcio, lo que justifica una mayor
detención en el problema suscitado.

La ley, según una parte de la doctrina, al consagrar el divorcio incluso en la

modalidad unilateral, derogó en forma tácita el carácter indisoluble del matrimonio 96.
En sentido contrario, la permanencia de la indisolubilidad como propiedad del
matrimonio, ha sido defendida sobre la base formal de la plena vigencia de la norma
del art. 102 del Código Civil, a lo cual se ha sumado la permanencia de su estructura
esencial como negocio jurídico, que impide que los cónyuges puedan poner término
al contrato, requiriendo para concretar tal propósito necesariamente el
pronunciamiento de un tercero, esto es el juez de familia, quien verificará el
cumplimiento de la causal legalmente requerida97.

Si bien en apariencia se percibe como un contrasentido la permanencia de la

mención a la indisolubilidad, existen argumentos a favor de la opción asumida por
el legislador. De partida, se considera que los contrayentes explicitan una voluntad
de unión vitalicia, por cuanto este carácter es propio de la especificidad del
matrimonio y no de otra forma de convivencia socialmente regulada, como por
ejemplo la unión de hecho. En caso contrario, nada impediría que el matrimonio
pudiese ser acordado con un plazo que incluyera fecha de expiración. La seriedad
del compromiso orientado hacia la celebración del matrimonio, se manifiesta en la
aceptación de esta característica específica del contrato por parte de ambos
contrayentes. Asimismo, el matrimonio en la legislación chilena no puede ser
disuelto por la mera voluntad de uno o de los dos cónyuges, ya que se exige la
concurrencia de una causal prevista en la ley y la posterior dictación de la sentencia
que admite el divorcio por parte de un juez, quien es el que dispone la procedencia
del divorcio en representación del Estado. El carácter de indisoluble, en definitiva,
debe ser asumido en su acepción de indisponibilidad por parte de los cónyuges, en
lo que se refiere a los modos de terminación legalmente aceptados.

Una clave útil para el análisis del problema estudiado, es proporcionada por la
doctrina canónica, que distingue entre disolubilidad interna y disolubilidad externa.
La disolubilidad interna admite que los cónyuges, por su mera voluntad, puedan
disolver el vínculo matrimonial válidamente contraído. La disolubilidad extrínseca
requiere de un tercero que goza de autoridad suficiente, y que competentemente
declara la disolución del matrimonio. En síntesis, considerando la inmutabilidad de
la definición legal de matrimonio, se debe interpretar la permanencia del artículo
102, asumiendo la imposibilidad de disolución intrínseca del matrimonio, debiendo
concurrir la acreditación del cumplimiento de una causal precisa de terminación del
vínculo, como es el cese de la convivencia, y su imprescindible declaración por un

53
tercero, investido jurídicamente de la autoridad para ello, como ocurre con la
sentencia firme de divorcio.

CAPÍTULO II EL MATRIMONIO LEGAL EN CHILE

1. Evolución histórica y bases de la reforma del derecho matrimonial vigente;

2. Definición legal de matrimonio; 3. Características; 4. Fines del matrimonio.

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y BASES DE LA REFORMA DEL DERECHO MATRIMONIAL CHILENO

El Código Civil definió legalmente al matrimonio en su artículo 102, pero dejó

expresamente entregada su disciplina a las normas canónicas, hasta la aprobación
de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, el primer cuerpo legal que abordó
sistemáticamente la regulación del matrimonio desde la perspectiva civil. Esta ley,
dictada en medio de un enfrentamiento entre el Estado y la Iglesia católica, afectó
las prerrogativas y competencias de esta última institución, pero no innovó en los
fundamentos tradicionales de la institución, lo que incluyó la prohibición del divorcio
vincular.

Esta normativa legal mantuvo su vigencia por más de un siglo, pese a varios
intentos tendientes a modificarla principalmente con el propósito de introducir el
divorcio, hasta su derogación por medio de la ley Nº 19.947, cuya entrada en vigor
se produjo en noviembre de 2004.

Los proyectos de ley que concluyeron exitosamente con la LMC de 2004, se

iniciaron conjuntamente con el inicio de la transición política luego de 1989,
dilatándose por más de una década, por cuanto las posiciones en debate postulaban
la voluntad de alcanzar una mejor protección de la familia en una nueva Ley de
Matrimonio Civil, siendo el divorcio la piedra de toque que impedía establecer un
consenso básico. Así, en un primer momento, las propuestas que animan el debate
discurren desde la introducción del divorcio vincular hasta el reconocimiento legal
de las segundas familias que se hubieren formado a partir de una nueva unión de
pareja, pero sin disolver el vínculo conyugal válidamente contraído. No se planteaba
abiertamente ni la posibilidad del divorcio vincular por mutuo consentimiento ni los
plazos breves a los cuales finalmente se arribó.

En 1991, la diputada Laura Rodríguez junto a otros parlamentarios presentó el

primer proyecto de modificación de la Ley de Matrimonio Civil, incluyendo el divorcio
con disolución del vínculo, el que fue proseguido en 1993 por un nuevo proyecto
con apoyo más amplio, luego del fallecimiento de la diputada, hasta coincidir en
1995 en el proyecto de los parlamentarios Allende, Aylwin, Walker, Saa, Viera Gallo,

54
Longton, Barrueto, Cantero y Munizaga, el que es finalmente aprobado por la
Cámara de Diputados en la sesión del 8 de septiembre de 1997.

El proyecto ya aprobado en la Cámara, se estanca en el Senado, en gran medida

por no contar con el acuerdo político suficiente que permitiera asegurar su
aprobación definitiva, siendo especialmente incidente la oposición manifiesta de los
parlamentarios católicos. Ante la persistencia de la situación anterior, el gobierno
presidido por Ricardo Lagos Escobar (2000-2006), logra destrabar la discusión y
permitir el avance del proyecto presentando un conjunto de indicaciones, referidas
tanto a la consideración en la ley de distintas formas para celebrar el matrimonio,
como también por proponer una visión integral y abierta de soluciones para los
casos de ruptura conyugal. Estos acuerdos, más la propuesta de creación de los
juzgados especializados en asuntos de familia, a juicio de sus impulsores, permitiría
sentar las bases reales de un nuevo y fortalecido derecho de familia.

En su paso por el Senado, se introducen nuevas normas al proyecto en trámite,

entre las cuales las más importantes son aquellas que proponen una versión
atenuada de la institución de la cláusula de dureza, proveniente de la experiencia
comparada, la que permite excepcionalmente al juez negar la concesión del divorcio
por voluntad unilateral y la introducción de la validez legal del matrimonio celebrado
en forma religiosa.

Finalmente, tras su aprobación por el Senado, la Cámara aprueba de manera

definitiva el texto del proyecto de ley, sin introducirle modificaciones, el 11 de marzo
de 2004, siendo publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo del mismo año, para
su entrada en vigencia seis meses después. Con ello, el Congreso Nacional aprobó
una ley mucho más liberal de lo esperado, con divorcio incluido en las tres formas
tradicionales de recepción en el derecho comparado, además de incluir entre sus
normas el reconocimiento de la validez civil del matrimonio religioso, aspecto que,
junto a la introducción del divorcio, conformarían las reformas más importantes al
derecho matrimonial chileno desde 1884

2. DEFINICIÓN LEGAL DE MATRIMONIO

El matrimonio es definido legalmente en el artículo 102 del Código Civil, cuyo texto
es el siguiente: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear, y de auxiliarse mutuamente".

La definición de Andrés Bello, valorada por su integralidad, pertinencia y

vigencia, toma como elementos la consideración contractual y solemne del

55
matrimonio civil, el que es constituido por la unión de un hombre y una mujer,
teniendo los caracteres de actual e indisoluble, y se orienta al cumplimiento de
ciertos fines socialmente valorados. Por tanto, se genera una unión o vínculo social,
reconocido jurídicamente con los caracteres que la propia ley establece, a partir de
un pacto celebrado por sujetos capaces, lo que determina que sólo son válidas las
uniones pactadas por quienes la ley declara capaces y que presten el
consentimiento en la forma debida. Esto permite distinguir al matrimonio del
concubinato y de otras formas de unión de pareja.

El contrato matrimonial tiene características definitorias que determinan su

entidad especial y diferenciada de los demás contratos nominados por la ley civil.

En particular, se comprende integralmente en la noción de pacto, cuya

especificidad es el consentimiento, el que a su vez tiene por objeto constituir una
unión de carácter marital, diferente de otro tipo de asociaciones o uniones
interpersonales reconocidas socialmente y sancionadas por el derecho, tales como
aquellas de carácter patrimonial, religioso o político. El pacto conyugal es un acto
recíproco de voluntad de los contrayentes, que da origen al vínculo o unión
matrimonial. Por tanto, no cabe confundirlo con el vínculo, unión o estado al cual da
origen. El pacto, además, solo puede ser válidamente celebrado por personas
capaces y en un marco de formalidades legalmente previstas, que constituyen la
solemnidad exigida98.

El pacto o alianza matrimonial da origen a un vínculo interpersonal, privilegiado

socialmente y protegido por el Estado. El vínculo, recogido como unión en la
definición del Código Civil, es un efecto del pacto que, si se acepta como
antecedente, es su causa. El término unión remite a la vinculación conyugal entre
dos personas, cuya esencialidad natural considera la distinción sexual del hombre
y la mujer como el eje rector del vínculo, definiéndolo además como actual,
indisoluble y perpetuo, alejándose así de otras uniones asimilables, como la
convivencia de facto. Esta característica fundamentalmente conyugal de la unión,
diferencia al matrimonio de otras uniones, como las de carácter patrimonial,
religioso, artístico o político, por citar ejemplos.

¿Ha sido alterada la definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, luego
de la aprobación de la LMC de 2004, al incluir el divorcio?

El texto definitivo de la ley mantuvo incólume la definición del Código Civil, no

prosperando los intentos por obtener su modificación. La inmutabilidad del precepto
implica, además de caracteres no discutidos mayormente como la solemnidad del
acto, la unidad, su naturaleza contractual, los fines de convivencia y ayuda mutua,

56
otros en que la unanimidad doctrinal está lejana, precisamente por los cambios
introducidos por la nueva ley. Estos son la naturaleza civil del vínculo, la
indisolubilidad como carácter definitorio y la finalidad de procreación. Respecto del
carácter civil solemne, no se afectó por la introducción de la forma religiosa como
opción válida de celebración, pues sigue siendo uno de los actos regidos por la ley
civil, independientemente de la facultad indicada. Respecto de la procreación, lo
veremos con mayor detalle más adelante, para centrarnos en el carácter más
debatido como consecuencia de la inmutabilidad del artículo 102.

¿Por qué se mantuvo inalterada? La respuesta no es fácil ni unánime en la

doctrina, debiendo necesariamente remontar a la etapa de discusión parlamentaria
para encontrar el fundamento para una explicación aceptable. Si bien se intentó
suprimir la referencia a la indisolubilidad del matrimonio, por ser estimada
contradictoria con la introducción del divorcio, consta en la historia fidedigna de la
ley que los legisladores optaron expresamente por mantener este carácter, tras
haberse expuesto expresamente la aparente contradicción —cuando no
antinomia— en la que incurría la ley, por así entender la mayoría de los legisladores
que la señal interpretativa que debería manifestarse, era la aceptación de una
concepción del matrimonio, entendido y definido como un vínculo voluntario de dos
personas para toda su vida, siendo el divorcio una excepción por causa
sobreviniente al momento constitutivo del matrimonio.

Por tanto, existe base suficiente para suponer que la voluntad del legislador ha
sido la de mantener vigente los contenidos esenciales que determinan la concepción
del matrimonio contemplada en la norma de Bello, actualizando la regulación de las
formas de terminación del matrimonio y del requisito de validez referido a la
capacidad de sostener relaciones sexuales. A partir de la afirmación anterior, puede
concluirse que la calificación de los fines, esencia y características tradicionalmente
atribuidas por nuestro ordenamiento al matrimonio, mantienen consecuencialmente
su vigencia, con la salvedad obviamente relevante de la interpretación que se
deberá brindar al término "indisolublemente".

3. CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO LEGAL

Las características del matrimonio legal son la naturaleza contractual, el carácter

solemne, la ausencia de modalidades, la diversidad de sexo de los contrayentes, la
indisolubilidad, su duración vitalicia y la orientación al cumplimiento de los fines
específicos de convivencia y auxilio mutuo de los cónyuges, y la procreación.
Veremos cada uno de ellos en particular.

a) El matrimonio es un contrato

57
 Al analizar la naturaleza jurídica del matrimonio, hemos visto las razones que
justifican su carácter contractual, a las cuales se une la explícita declaración en tal
sentido contenida en la definición del artículo 102 del Código Civil, lo que
determinaría no solo la aplicación de la teoría general del contrato sino que,
además, lo referido a las formas de terminación, incluyendo por cierto el mutuo
acuerdo de los contrayentes. El objeto del contrato es la unión conyugal.

b) El matrimonio es solemne

El matrimonio, para gozar de validez, debe celebrarse en conformidad a las

formas especiales legalmente previstas, que consideran la realización de actos
preliminares, coetáneos y posteriores a la celebración, la participación de un sujeto
con autoridad para conducir la celebración y declarar la efectividad de su
realización, la presencia de testigos y la inscripción posterior del matrimonio en un
registro público. La LMC de 2004 ha permitido que la celebración en sentido estricto,
vale decir el momento concreto en el cual los contrayentes prestan su
consentimiento, pueda realizarse tanto en sede civil como eclesiástica,
correspondiente en este último caso a la celebración en forma religiosa regulada
por el art. 20 de la LMC.

c) El matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer

La noción asumida por el legislador, considera que el matrimonio tiene por origen
y razón de ser la vinculación afectiva entre un hombre y una mujer, generando una
realidad humana con voluntad de permanencia, con el propósito de bienestar mutuo
de los cónyuges y de procreación, de la cual surgen obligaciones y derechos
recíprocos entre los cónyuges, respecto de los hijos y en su vinculación con la
sociedad.

d) La unión derivada del contrato

de matrimonio es "actual", produciendo sus efectos
inmediatamente luego de su válida celebración

La referencia a la actualidad del matrimonio alude a la inadmisibilidad de

modalidades, las que de acuerdo al derecho civil pueden ser plazo, condición o
modo. Como señala Claro Solar, el matrimonio no es una unión para el porvenir,
sino que genera sus efectos desde el momento en que se perfecciona, actualmente,
no admitiendo plazos ni condiciones como las demás declaraciones de voluntad,
que dan origen a los contratos propiamente dichos, ni es tampoco una unión para
un determinado número de años, como podría serlo una sociedad comercial, sino
para toda la vida99. Respecto del plazo, no se puede establecer en el acto de

58
celebración un plazo a partir del cual se producirían los efectos y
consecuencialmente se tornarían exigibles los derechos y deberes del matrimonio,
no sólo por la naturaleza del instituto matrimonial, sino por contrariar las bases de
estabilidad y seguridad del sistema jurídico. En cuanto a las cláusulas
modales aplicadas al matrimonio, éstas son de difícil ocurrencia, pues el supuesto
debiera asumir que ninguno de los contrayentes puede sostener la pretensión de
que se realicen unas ciertas prestaciones por el consentimiento que presta y, en
otros casos, como en el matrimonio religioso, el modo no puede ser asimilado al
rito. En cuanto a la condición, el consentimiento matrimonial es condicionado
cuando uno o ambos contrayentes tienen la intención, actual o virtual, que es la que
se incorpora al consentimiento en su proceso de formación, de subordinar el
nacimiento del vínculo matrimonial al cumplimiento o verificación de una
circunstancia o hecho determinado. (Un caso general en cuestión, es el contrato de
esponsales, el que claramente limita entre el campo de la plena autonomía de los
sujetos para establecer las condiciones y la indisponibilidad que caracteriza al
Derecho de Familia). En el caso de la condición suspensiva, implica que el
matrimonio quedará en suspenso o no consumado hasta que se cumpliere la
condición, como si se expresara que una mujer se casa con un hombre solo si se
titula de abogado. En todas estas situaciones, el estado subjetivo de la persona que
impone la condición, es el de una persona que duda y, por tanto, no está sólida la
libertad del consentimiento. Frente a la ocurrencia de la condición, el juez podrá
declarar inválido el consentimiento, tener la condición por no puesta o aceptar el
efecto suspensivo de la condición de futuro lícita y que, una vez cumplida ésta, el
consentimiento devenga jurídicamente en eficaz. La condición resolutoria tampoco
se aplica, pues el solo evento de su aceptación conspiraría radicalmente contra el
principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial, como ocurre en el caso de un
individuo que pretendiera casarse hasta el momento en que dejara de agradarle su
cónyuge.

e) La unión derivada del contrato de matrimonio es indisoluble

Asumiendo lo ya visto con ocasión de los elementos y propiedades del

matrimonio, la unión conyugal en la perspectiva legal es indisoluble, por cuanto el
matrimonio no puede ser disuelto por la mera voluntad de uno o de los dos
cónyuges, siendo indisponible en lo que se refiere a los modos de terminación
legalmente aceptados, toda vez que se exige la concurrencia de una causal prevista
en la ley y la posterior dictación de la sentencia que admite el divorcio por parte de
un juez, en representación del Estado. El carácter de indisoluble, en definitiva, debe
ser asumido en su acepción de indisponibilidad por parte de los cónyuges, conocida
como disolubilidad intrínseca, en oposición a la disolubilidad extrínseca, que es
aquella en la cual es un tercero el que con autoridad pone fin al matrimonio.

59
 f) La unión derivada del contrato de matrimonio es vitalicia

Los contrayentes explicitan una voluntad de unión vitalicia, propia de la

especificidad del matrimonio y no de otra forma de convivencia socialmente
regulada, como por ejemplo la unión de hecho. En razón de ello, el matrimonio no
puede tener fecha de expiración.

g) El matrimonio tiene fines específicos

Los fines específicos del matrimonio legal son la convivencia de los cónyuges, la
procreación y el auxilio mutuo, finalidades que serán analizadas en detalle en el
apartado siguiente.

4. FINES DEL MATRIMONIO

El matrimonio, en lo que dice relación con los fines perseguidos, ha evolucionado

desde una unión con carácter de alianza entre familias para cumplir un propósito y
contenido marcadamente económico y de seguridad, pasando por el período
romano clásico en que la existencia de un matrimonio se basaba en el concurso de
la afectividad y de la cohabitación mientras ambas duraran, hasta derivar en el
matrimonio consensual moderno que persigue fines eminentemente ligados a la
formación de una familia, la convivencia sexual y la ayuda mutua.
Contemporáneamente, la tendencia a la disponibilidad del contenido del matrimonio
y por tanto de sus fines, ha flexibilizado en extremo su justificación finalista,
manteniendo un mínimo común denominador en la unión afectiva y la convivencia
sexual.

El derecho matrimonial ha vinculado históricamente ciertas finalidades al

matrimonio, entendiendo por tales los fines objetivos y no los fines subjetivos que
pudieren establecer los propios contrayentes. En este sentido, el matrimonio se
orienta a la realización de unos fines concretos que, recogidos en su estructura
esencial, son resaltados en la regulación civil.

Los fines, como ya se ha adelantado, han comprendido como núcleo la

procreación y las relaciones sexuales, diferenciándose la apreciación en una y otra
sede respecto de la eventual prioridad asignada a un fin respecto de otro, así como
en las finalidades secundarias que cada cultura ha constituido en torno de estas dos
finalidades esenciales. Las fórmulas propuestas para señalar la finalidad del
matrimonio, siguiendo a Castán Tobeñas, son diversas, respondiendo unas a la
concepción biológica o social del matrimonio, como en el caso de la procreación, y
otras a una concepción centrada en la pareja, que considera preferentemente el

60
interés individual de cada uno de sus integrantes, como ocurre con las finalidades
de mutuo auxilio y vida en común100. La fórmula más generalizada, recogida también
en el Código Civil chileno, es trilateral, comprendiendo la convivencia, la generación
o reproducción y el mutuo auxilio.

El contexto histórico ha sido determinante en el asentamiento de diferencias

conceptuales y valorativas, toda vez que las finalidades han sufrido el impacto del
cambio que han traído consigo las actuales concepciones sociales dominantes,
tanto sobre la familia y la pareja, como respecto del matrimonio.

Tradicionalmente, la entidad familiar se ha justificado socialmente en la

continuidad generacional, expresada en la existencia de unos intereses familiares y
económicos que debían ser atendidos, determinando en consecuencia que el
matrimonio debe facilitar y preservar la reproducción, dentro de un cierto marco
razonable a los ojos del legislador, entendiendo éste que dicha razonabilidad estaba
dada por la exclusividad de las relaciones sexuales, el conocimiento público de las
relaciones de filiación y la legitimidad consiguiente que, como paraguas protector,
garantizaba el matrimonio. Por tanto, coinciden en la visión tradicional de las
finalidades del matrimonio, la provisión de un marco socialmente aceptable para las
relaciones sexuales, para la procreación y subsiguiente educación de la prole y el
mutuo auxilio de los cónyuges.

Actualmente, uno de los cambios más relevantes en torno a las finalidades del
matrimonio, es la revalorización del vínculo afectivo, tanto para constituirlo, si se
acepta la aplicación de la noción de causa, como para asegurar su permanencia,
derivándose a partir de ello, según parte de la doctrina, la finalidad de satisfacción
en mayor o menor grado de las expectativas ligadas a la afectividad101. Sobre esta
base, tanto la inexistencia de afecto o su insatisfacción plena, se han considerado
causales suficientes para demandar la disolución del vínculo102.

El derecho civil chileno ha reconocido como fines del matrimonio, la vivencia en

común o convivencia, entendiendo enmarcada en ella la ordenada realización de la
sexualidad conyugal; la procreación, incluyendo aquí la educación de la prole y, el
auxilio mutuo, apreciados consistentemente los tres como elementos básicos y
esenciales del matrimonio, sin una jerarquización preestablecida.

¿Afectó la nueva LMC la concepción vigente de los fines del matrimonio? Al

respecto, la respuesta es positiva, en dos sentidos.

El primero, se relaciona con la finalidad de convivencia (vivir juntos) y de auxilio

mutuo, la que podría entenderse afectada por la eventualidad de la disolución

61
legalizada del matrimonio, vía divorcio. En su consideración básica, el mutuo
perfeccionamiento de los cónyuges, exige la entrega plena de ambos integrantes
de la pareja, el deber de una vida sexual exclusiva y excluyente, el deber de apoyo
y socorro en circunstancias difíciles y la natural compañía en los acontecimientos
que enriquecen la vida en pareja y familia. En tal entendimiento, la convivencia y la
ayuda mutua se encuentran involuntariamente limitadas en su proyección en el
tiempo, por la vigencia del divorcio.

El segundo, se relaciona con la procreación, finalidad que había sido asegurada

con la consideración legal de la impotencia perpetua e incurable, pero que el
legislador optó por derogarla como causal de nulidad, atendiendo a la evidencia
aportada por los avances experimentados por la ciencia y la tecnología en materia
de sexualidad humana y fecundación y, principalmente, a la desvalorización pública
de la ligazón entre matrimonio y procreación, en claro beneficio de la prioridad
asignada a la afectividad como fundamento del vínculo conyugal,
independientemente de la posibilidad efectiva de consumar relaciones sexuales.

Analizaremos con mayor detalle los fines expuestos.

§ La finalidad de procreación, su vinculación esencial

y natural con el matrimonio, y el problema de la impotencia

El matrimonio tiene entre sus fines esenciales la procreación y, por ello, la

sociedad le asigna gran importancia al vínculo jurídico conyugal, en tanto se le
reconoce como base de la constitución familiar priorizada por el Estado. El hombre
y la mujer que contraen el vínculo matrimonial, comparten la intención de procrear,
es decir, de tener descendencia natural o adoptiva, si ello es natural o jurídicamente
posible en cada caso. La procreación en una concepción compleja, es la disposición
voluntaria y comprometida de fundar una familia, con hijos naturales o adoptivos,
aceptándolos, criándolos y educándolos.

La procreación, como finalidad, se proyecta necesariamente en la crianza y

educación de los hijos, lo que supone a su vez asegurar por parte de ambos padres
la realización de todas las acciones que les sean posibles para brindar bienestar a
su descendencia. La voluntad de proceder en el sentido positivo indicado, se
manifiesta en el momento en que se expresa el consentimiento, considerando las
condiciones personales de cada uno de los contrayentes, como su edad, factor que
puede incidir en la postergación temporal de la decisión de tener hijos.

La finalidad de procreación ha sido cuestionada, principalmente por la valoración

prioritaria del afecto mutuo entre dos personas, como razón y fin del matrimonio. Se

62
ha argumentado en tal dirección, mencionando los ejemplos de matrimonios
celebrados en situación de muerte inminente y, en general, los matrimonios
celebrados por adultos mayores, que no pueden esperar hijos ordinariamente 103.
Sin embargo, estos mismos argumentos se devuelven en contra de la impotencia
perpetua e incurable, es decir la incapacidad de realizar el acto conyugal con todos
sus elementos esenciales y que es incurable por medios ordinarios lícitos que no
hagan peligrar la vida o sean perjudiciales para la salud de un modo grave,
circunstancia que figuraba en la antigua ley como impedimento absoluto para
celebrar el matrimonio.

Sin perjuicio de su eliminación, la impotencia podría sin embargo ser alegada

como causal de nulidad del matrimonio, con dos fundamentos distintos: su
consideración como factor inductor a error por parte del otro contrayente,
concretamente en el supuesto de error en alguna cualidad personal del otro
contrayente, según lo dispuesto en el art. 8º Nº 2 de la LMC, y, que podría constituir
a la impotencia en supuesto constitutivo de la causal de nulidad por incapacidad
derivada de trastorno o anomalía psíquica.

§ Las finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges

y la consagración civil de la noción de comunidad de vida

La ley civil chilena señala como finalidad del matrimonio, la vida en común, bajo
la expresión "vivir juntos", utilizada por la definición del artículo 102 del Código Civil.
La síntesis que es necesario realizar para concordar la norma del Código con las
disposiciones de la LMC, se traduce en considerar que la unión conyugal, junto con
la procreación, asume las finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los
cónyuges, unidas las tres en la noción de comunidad de vida.

La unión conyugal regulada por la Ley de Matrimonio Civil, tiene por finalidad la
constitución de una comunidad de vida que, orientada a la procreación y el bienestar
de los cónyuges, conlleva la ayuda mutua de sus integrantes, generando las
mejores condiciones para la crianza de los hijos y para proveer el auxilio mutuo en
las circunstancias adversas de la vida. La comunidad de vida realiza obras en el
interés de ambos cónyuges y de la prole, finalidad que es jurídicamente cautelada.
La vida en común, finalmente, supone la voluntad de los cónyuges de vivir juntos en
una comunidad ligada por el mutuo afecto, aun cuando el derecho no exija ni defina
el afecto a propósito del consorcio matrimonial.

Al margen de la discusión jurídica, religiosa o ética que el concepto ha generado,

la ley civil chilena lo incluye indiscutiblemente, tornando necesario precisar su
significado y alcance104.

63
 Señala al efecto el artículo 5º número 3º, a propósito de la regulación de los
requisitos de validez del matrimonio: "No podrán contraer matrimonio: [...] 3º Los
que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio".

La norma debe su existencia al consenso alcanzado durante su tramitación

legislativa, en orden a realizar una lectura actualizada de las causales de nulidad
del matrimonio, para lo cual se acordó incluir una redacción que reconocía fuente
en el Derecho canónico, debiendo en consecuencia buscarse el sentido del
concepto en dicha fuente.

Retomando el sentido civil del concepto, para precisar algunos efectos, la vida en
común implica vivir juntos, cuando ello es posible de un modo racional y con una
prudente consideración de las dificultades cotidianas de la convivencia. La vida en
viviendas separadas por mera voluntad de uno o ambos cónyuges viola este
principio. La ayuda mutua, es una consecuencia directa de la vida en común y del
afecto mutuo. Los regímenes económicos matrimoniales, en particular la comunidad
de bienes y la sociedad de gananciales, vienen en brindar el necesario soporte
económico al compromiso de vida asumido por la pareja.

CAPÍTULO III REQUISITOS DEL MATRIMONIO

1. Introducción; 2. La teoría de la inexistencia y el matrimonio; 3. Los requisitos

de existencia en particular; 4. Requisitos de validez; 5. La capacidad
matrimonial; 6. El consentimiento matrimonial; 7. Formalidades de la
celebración del matrimonio; 8. Prohibiciones; 9. Régimen aplicable a los
matrimonios celebrados en el extranjero.

1. INTRODUCCIÓN

El matrimonio, en tanto acto jurídico de familia regulado por el derecho civil, exige
el cumplimiento de un conjunto de requisitos legalmente establecidos, para que la
producción de efectos civiles sea jurídicamente reconocida, es decir, para que tenga
carácter vinculante.

64
 Los requisitos son la existencia de una determinada capacidad de las personas
para realizar el acto, relacionada con la función y los fines que la institución trata de
cumplir; la voluntad de los contrayentes, que debe concretarse en el llamado
"consentimiento matrimonial", y las formas o solemnidades que, externamente,
deben revestir al acto105.

Con la exigencia de los requisitos legales para celebrar el matrimonio no se afecta

el ius connubii, ya que el legislador cumple con su obligación de cautelar el ejercicio
del derecho también respecto de los demás, garantizando su ordenado ejercicio
práctico. Velando por la ausencia de impedimentos matrimoniales, se asegura que
los contrayentes tengan la capacidad necesaria para contraer válidamente un
matrimonio106.

La LMC de 2004 introdujo importantes cambios en el régimen del matrimonio civil,

modificando sustantivamente la manera en que la antigua ley regulaba la capacidad
matrimonial, la formación del consentimiento y el modo de manifestarlo. En tal
sentido, destacan en materia de capacidad legal el aumento de la edad mínima para
contraer matrimonio, la reformulación e introducción de nuevos impedimentos para
contraerlo y la posibilidad de manifestar la voluntad de contraer matrimonio por
medio de lenguaje de señas. En materia de consentimiento, se refuerza la libertad
de los contrayentes mediante la actualización de las normas que precaven vicios
derivados del error o la fuerza y principalmente en la compleja e integral
consideración de las causales de incapacidad. Finalmente, en lo que respecta a las
formalidades de la celebración, se introduce uno de los cambios más significativos
de la reforma, materializado en la aceptación legal de dos formas de celebración del
matrimonio con igual eficacia jurídica.

La doctrina nacional ha establecido una distinción básica entre requisitos de

existencia y de validez, cuya aceptación ha suscitado un interesante y prolongado
debate en la doctrina, recogido también en los fallos judiciales. La diferencia entre
matrimonio nulo y matrimonio inexistente tiene trascendencia toda vez que la
calificación de validez se refiere a la existencia defectuosa, viciada, de un acto
jurídico, en que este existe, pero sin valor para el derecho. El matrimonio es nulo,
por vicios de constitución, pudiendo eventualmente ser declarado putativo en
presencia de buena fe. En la tradición jurídica chilena, el matrimonio que adolece
de nulidad, puede gozar del privilegio de producir efectos civiles a favor de los hijos
o, cuando es putativo, a favor del cónyuge de buena fe y, mientras su vicio no se
declara judicialmente, produce todos sus efectos107.

2. LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA Y EL MATRIMONIO

65
 La teoría de la inexistencia, atribuida originalmente a Zacharie 108, distingue entre
los actos nulos y los actos inexistentes, según se incumplan los requisitos de validez
o de existencia, según el caso. Su consecuencia, en interpretación doctrinaria y con
recepción jurisprudencial, determina que el acto inexistente no produce ningún
efecto entre las partes, así como la posibilidad para el juez de declarar la
inexistencia del acto, aun cuando no se hubiera planteado acción. El derecho civil
chileno, y dentro de éste el derecho matrimonial, ha recepcionado y aplicado la
teoría, si bien no es un tema que suscite total acuerdo en la doctrina, sino más bien
ha sido fuente de un permanente desacuerdo.

Siguiendo a De Castro, la inexistencia tiene lugar cuando la falta de requisitos

positivos impide hasta la apariencia del negocio, en tanto que la nulidad resultaría
de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. En este sentido,
ejemplifica, "el negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo a lo nacido
ya muerto".

La teoría de la inexistencia fue elaborada precisamente a partir de un problema

proveniente del derecho civil, con ocasión del planteamiento hipotético del
matrimonio entre personas del mismo sexo, sin impedimento explícito en el derecho
civil clásico. Esta teoría vino a satisfacer una necesidad jurídica, en presencia del
desafío presentado por este problema al sentido común y a la conciencia moral de
los individuos, especialmente a principios del siglo XIX. Esta eventualidad era
factible, pues siguiendo la regla de la nulidad expresa, si no había ley que declarara
nulo el matrimonio, éste debía ser considerado válido. El problema se resolvió a
partir del siguiente razonamiento: para que el matrimonio exista, la ley supone
necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que si el acuerdo
es entre dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto el
legislador no necesita siquiera declarar su falta de eficacia109.

Con base en esta doctrina, los requisitos para que el matrimonio exista —o
requisitos de existencia— son la diferencia de sexo de los contrayentes, el
consentimiento de las partes contrayentes y la solemnidad que debe revestir al
acto110.

La doctrina chilena asumió tempranamente la distinción señalada, en especial a

partir de la obra de Claro Solar, quien ya en 1898 afirmó que las condiciones o
requisitos que se exigen para la existencia del matrimonio, no eran los mismos que
se necesitan para su validez, puesto que un matrimonio en ciertos casos podía ser
nulo y producir, sin embargo, efectos civiles, "porque existe a los ojos de la ley,
aunque lleve en sí un vicio que puede dar lugar a la declaración de su nulidad y,

66
como consecuencia, a su disolución; mientras que un matrimonio que no tiene
existencia a los ojos de la ley, no puede producir efectos jamás" 111.

En caso de ocurrir alguna de las situaciones tradicionalmente citadas como

matrimonio inexistente, y partiendo de la base que en este supuesto el matrimonio
no nace a la vida del derecho, no es necesario que un tribunal así lo resuelva
mediante su declaración, pues opera ipso iure. En presencia de las situaciones
respecto de las cuales se aplica la inexistencia, a saber la ausencia de
consentimiento, la ausencia de una autoridad civil o eclesiástica y la similitud de
sexo de los contrayentes, el matrimonio será jurídicamente inexistente y, por tanto,
no producirá efecto alguno, no se puede sanear por el transcurso del tiempo ni podrá
ratificarse por la voluntad de las partes a modo de consentimiento sobrevenido.
Finalmente, en el caso que se requiera una declaración judicial para precaver
incertidumbres indeseables a los fines del derecho, ésta se limitará a constatar
específicamente que no existió matrimonio, razón por la cual la acción que origina
la resolución, puede intentarla cualquier interesado sin límite de tiempo 112.

La situación, en cuanto a la distinción tradicional, no ha variado con la entrada en

vigor de la nueva LMC, toda vez que este cuerpo legal no regula otros requisitos
que los establecidos en ella, pero en que aparece evidente que el incumplimiento
de otros requisitos determina que no existe matrimonio civil, según la doctrina
predominante en Chile. Además de los casos tradicionales —diferencia de sexo,
consentimiento de las partes contrayentes y solemnidad entendida como la
presencia del oficial civil— cabe su aplicación en el supuesto de celebración del
matrimonio, en ausencia de un ministro de culto religioso. No se aplicaría en el
supuesto de no inscripción, para los casos de matrimonio civil celebrados en forma
religiosa, por cuanto existiría el matrimonio, aunque privado de sus efectos civiles 113.
Asimismo, uno de los casos en que se aplicaría la distinción entre matrimonio
inexistente y nulo, corresponde al matrimonio religioso, cuyo consentimiento no
fuere ratificado dentro del plazo legal ante el oficial del Registro Civil.

3. LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA EN PARTICULAR

Veremos a continuación los requisitos de existencia en particular.

§ Diferencia de sexo

El primer requisito de existencia es la diferencia de sexo de los contrayentes,

asunto que hasta mediados del siglo pasado no era considerado un problema
jurídico en el derecho matrimonial tradicional, pues el supuesto de hecho era
estimado absolutamente fuera de la esfera de lo natural, de lo aceptable, de la

67
normalidad tolerada. La diferencia de sexos como requisito explícito en el contrato
matrimonial es un tema de debate reciente, aun cuando en teoría el tema se ha
planteado en obras clásicas del derecho civil, justificando las bases de la teoría de
la inexistencia, como ya se ha visto en el apartado precedente.

En la perspectiva tradicionalmente aplicada, para que el acto sexual sea fecundo,

se requiere necesariamente la participación de un varón y de una mujer, único modo
natural de generar la prole. El antecedente canónico, matriz del derecho civil del
matrimonio en Occidente, exige junto con la condición común de persona, la
diversidad de sexo como rasgo diferenciador114, concepción tradicional que ha
validado el matrimonio como el origen de la familia legalmente reconocida y a ésta
como el espacio natural de educación de la prole, bajo los modelos de un padre y
una madre, cuyas características y funciones se reproducen generacionalmente. La
ordenación del matrimonio a la procreación de modo natural, resaltan López Alarcón
y Navarro-Valls, exige la heterosexualidad de los sujetos, exigencia también
fundada en el objeto del matrimonio, que es la relación interpersonal de mutua y
total entrega personal115

Este enfoque valorado de la diferencia de sexo como requisito del matrimonio ha

sufrido el impacto del debate contemporáneo, que ha redundado en una
consideración comprensiva de los derechos reclamados por la comunidad
homosexual. Esta mayor tolerancia social ha facilitado que la homosexualidad sea
apreciada, por una parte de la ciudadanía, como una diferencia social y cultural
legítima, ya sea por adscripción a los postulados más liberales presentes en el
debate público o por un retroceso correlativo del predominio anterior de los sectores
reacios a conceder legitimidad social a una conducta calificada antes como anormal
o inconveniente.

Se ha expuesto, en el marco provisto por este debate, que el derecho debe

establecer requisitos valóricamente neutros para la celebración de contratos por
parte de los individuos, asumiendo que las ideas, creencias, comportamiento sexual
y el tipo de afecto, no deben ser exigibles para celebrar un determinado tipo de
negocio, como ocurre por ejemplo, en el caso de una compraventa, en que el
vendedor no pregunta el sexo del comprador de su automóvil, en tanto ciertamente
pague el precio estipulado. Lo mismo se debe aplicar al matrimonio, si se entiende
éste como la unión permanente, con vocación de estabilidad entre dos personas
que se profesan mutuo afecto, con el propósito de ayudarse mutuamente, convivir
y tener relaciones sexuales exclusivas y excluyentes. En esta perspectiva, no
procedería que las normas jurídicas tengan un componente activo o remanente, de
criterios de significación religiosa, puesto que ello corresponde al ámbito privado de
las personas.

68
 Las posiciones contrarias han argumentado que si se atiende a la naturaleza y las
características del contrato, nada impide exigir el cumplimiento de requisitos
específicos, lo que alcanza aun mayor justificación y legitimidad social en el caso
del matrimonio, pues tiene éste además un carácter institucional así reconocido por
la mayoría de la población en los países de base cultural, social y religiosa cristiana.
En estos casos, la mayoría legítimamente puede establecer un contrato, el que ya
se ha dicho que jurídicamente también es concebido como institución, con normas
esenciales de adhesión, que sólo puede ser suscrito por un hombre y una mujer, en
consideración a una necesidad social orientada por el bien de la comunidad, que
exige mantener la esencial vinculación del matrimonio con la procreación y la
fundación de una familia, para que pueda configurarse exitosamente como el núcleo
fundamental de la sociedad.

El derecho civil chileno no establece que la identidad de sexo sea causa de

nulidad, pero tanto la permanencia de la definición del artículo 102 del Código Civil,
como todo el sentido de las normas que regulan el matrimonio, está concebido y
orientado por la consideración de la unión estable entre personas de distinto sexo
como requisito ineludible. Tal es, además, la opinión dominante en la doctrina 116.

La Ley de Matrimonio Civil en la materia ha sido clara y reiterativa en la exigencia

de la heterosexualidad, pues además de remitirse a la definición del Código Civil, la
cual se refiere inequívocamente a "un hombre y una mujer", dispone en el artículo
80 que el reconocimiento del matrimonio contraído en país extranjero, tendrá
vigencia en el país, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Señala al respecto el inciso primero del art. 80 de la LMC:

"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer".

La diversidad de sexos, por tanto, es una condición esencial del matrimonio, por
lo que ante el evento de concurrir dos individuos de un mismo sexo reclamando
derechos en esta calidad, la autoridad —el juez en este caso— deberá pronunciarse
por la inexistencia del vínculo.

§ Consentimiento

69
 El segundo requisito de existencia, es que exista consentimiento, considerado
como un requisito legalmente imprescindible para que exista matrimonio, el cual
además debe ser libre y espontáneo, como en todo acto o declaración de voluntad
con pretensión de validez jurídica. Siendo un acto de naturaleza contractual, el
consentimiento adquiere un carácter esencial, ya que este tipo de actos se
constituyen por la concurrencia de dos o más declaraciones de voluntad, de otros
tantos sujetos, que asienten sobre el objeto del contrato117.

El consentimiento requerido por LMC, debe ser específicamente dirigido a la

celebración del matrimonio y a constituir el estado matrimonial, según se colige de
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 18 de la ley, en concordancia con los
fines previstos en el artículo 102 del Código Civil.

El supuesto de incumplimiento del requisito legal es la ausencia de

consentimiento, lo que puede suscitarse cuando un contrayente guarda silencio al
ser requerida su conformidad con la celebración del matrimonio o cuando el
contrayente entiende que celebra un contrato diferente del matrimonio, aun cuando
este caso se debe incluir más bien en los supuestos de la causal de error y no de la
inexistencia, al igual que ocurre en la simulación, pese a la opinión contraria de
Corral, quien considera que podrían quedar comprendidos en esta calificación
jurídica, tanto la simulación del matrimonio, como la sujeción de éste a condiciones
o plazos, ya que el Código Civil exige que el consentimiento matrimonial sea actual,
es decir no sujeto a modalidades118.

La ausencia de consentimiento elimina la posibilidad de cualquier contrato, no

solamente del contrato matrimonial. El matrimonio, en particular, sólo puede nacer
del mutuo consentimiento, el que no puede ser suplido por nadie. El consentimiento
debe ser prestado por los propios contrayentes, exceptuados aquellos casos en que
es posible hacerlo por medio de un representante especialmente autorizado por los
propios contrayentes, en los casos, por medio de las personas y cumpliendo las
formalidades que la propia ley establece. El consentimiento de los padres, sin
conocimiento ni autorización de sus hijos, como es posible en determinadas
culturas, configura sin duda alguna un caso de inexistencia.

§ Presencia de una autoridad oficiante civil o eclesiástica

Finalmente, el tercer requisito de existencia, la presencia de una autoridad civil o

religiosa, es también un requisito de existencia del matrimonio. Esto implica que la
celebración del matrimonio debe realizarse con plena observancia de las formas
prescritas por la ley, entre las cuales es indispensable que se lleve a cabo ante un

70
oficial del Registro Civil, o ante un ministro de culto si se trata de un matrimonio
religioso.

Siendo el matrimonio un negocio jurídico solemne, el incumplimiento de la

formalidad da lugar a la nulidad, siendo nulo el matrimonio celebrado sin la
intervención del funcionario, así como la presencia de unos testigos.

La ley dispone que la validez del matrimonio requiere la presencia de una persona
revestida de autoridad para celebrar matrimonios, correspondiendo tal cometido al
oficial del Registro Civil, un funcionario del Servicio del Registro Civil e Identificación
(SRCEI) que tenga esta calidad. Asimismo, es válido el matrimonio celebrado ante
un ministro de culto de una entidad religiosa de Derecho público, con lo cual,
además del oficial del Registro Civil, también se reconoce la calidad de autoridad
facultada para celebrar matrimonios con efectos civiles al sacerdote, pastor o
ministro de culto que, sabiendo leer y escribir, cuente con la autorización para
celebrar matrimonios, extendida por la respectiva entidad religiosa a través de sus
conductos formales internos.

La LMC no incluye entre sus normas una mención explícita como causal de
nulidad del matrimonio, a la ausencia de un funcionario o autoridad, como sí lo hace
respecto de los testigos119, dando fuerza a su consideración como requisito de
existencia.

Dicho lo anterior, es inválido el matrimonio celebrado ante un funcionario estatal

que no tenga la calidad de oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto no
designado en conformidad a lo establecido por los procedimientos internos de la
entidad, o pertenecientes a una entidad religiosa con personalidad jurídica de
derecho público. Un matrimonio celebrado por los propios contrayentes, sin
presencia de un tercero revestido de alguna autoridad o que sea un simple testigo
del hecho, es inexistente. Nadie podrá afirmar que hubo un acto, aunque sea
inválido, en que dos personas manifestaron mutuamente su voluntad de casarse.
Podrá ser un acto de gran significación religiosa, moral o social para quienes
intervienen en él, pero no producirá efecto alguno en el campo civil, ni siquiera en
caso de existir ignorancia y buena fe de parte de uno de ellos. Sólo será un suceso
romántico, como otros en el seno de la intimidad de una pareja.

§. Simulación

Mencionados los tres requisitos de existencia que la doctrina ha establecido, es

pertinente realizar una breve referencia a la simulación en materia matrimonial. La
simulación no está incluida entre los vicios del consentimiento matrimonial, pese a

71
que en distintos momentos de la tramitación del proyecto de la ley, algunos juristas
plantearon la conveniencia de su inclusión en el texto de la ley. Un matrimonio es
simulado cuando las partes excluyen deliberadamente la producción de los efectos
que el ordenamiento jurídico le atribuye, por lo que no puede exigirse el
cumplimiento de los deberes anexos al estatus de cónyuge 120.

Tanto la simulación como la reserva mental, supuestos de apariencia similar pero

de entidad diferente, consisten en una divergencia consciente entre declaración y
voluntad interna, de acuerdo con la otra parte en la simulación, o sin conocimiento
de ésta en la reserva mental. Remite, por tanto, a la necesidad de congruencia entre
el consentimiento interno y la manifestación externa de voluntad, en el mismo
individuo, debiendo descartarse la situación derivada de la incapacidad de
manifestar claramente la voluntad.

Durante la discusión parlamentaria, algunos senadores estimaron que la

simulación procedería, pero recurriendo a las normas comunes, pudiendo
entenderse que habría lugar a la aplicación de las reglas generales de la simulación
de los contratos, debiendo ejercer la acción el tercero afectado por la convención
impugnada. Corral, por su parte, ante la negativa de los legisladores a incluirla,
replica que la simulación matrimonial no es la misma que la de un contrato
patrimonial, toda vez que hay simulación matrimonial "no sólo cuando ambos
cónyuges fingen el consentimiento, sino también cuando quien declara un
consentimiento matrimonial que no es real es uno de los cónyuges. En tal caso, la
acción no corresponderá a un tercero, sino al cónyuge afectado por la
simulación"121.

En perspectiva civil, el acuerdo simulatorio, deja desprovisto de todo sentido al

consentimiento prestado, el cual en rigor no puede llamarse consentimiento
matrimonial porque es una mera apariencia, a diferencia del consentimiento
matrimonial prestado para alcanzar una finalidad empírica como es adquirir una
determinada posición social o económica u obtener facilidades para adquirir una
nacionalidad, pero sin la exclusión de los efectos del matrimonio122.

Finalmente, en ambas perspectivas se destaca el papel fundamental que

desempeña el consentimiento de los contrayentes, por lo que el funcionario no es
parte ni menos constituye el negocio matrimonial. Asimismo, carecería de sentido y
resta dignidad a la institución, el reconocimiento de validez a un matrimonio, cuando
existe la certeza de que es solamente una apariencia de matrimonio123.

Los defensores de la inadmisibilidad de la simulación argumentan que el acto de

intervención de los funcionarios públicos en la celebración del matrimonio se

72
justifica, como acto de tutela del interés supraindividual que el matrimonio encarna
y que se traduce en la primacía del interés de la comunidad por sobre los intereses
individuales, tornando irrelevante el acuerdo simulatorio. En concordancia, la
seguridad del estado civil creado por el matrimonio y la trascendencia jurídica y
social frente a terceros de tal negocio jurídico, no pueden permitir que el
consentimiento externo, libre, voluntario y consciente, pueda quedar eliminado
porque el sujeto diga o incluso pruebe que conscientemente no estaba de acuerdo
con su voluntad interna124.

Finalmente, podría alegarse la simulación en determinadas situaciones del error

en una cualidad personal, como se ha visto precedentemente.

4. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

Los requisitos de validez matrimonial se encuentran establecidos genéricamente
en el artículo 4º de la LMC, dentro del Capítulo II referido a la regulación de la
celebración del matrimonio, en los siguientes términos:

"La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente
capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se
hayan cumplido las formalidades que establece la ley" 125.

De la lectura de la norma precedente se desprende que los requisitos legales de

validez son la capacidad legal de los contrayentes, la manifestación del
consentimiento en forma libre y espontánea y el cumplimiento de las formalidades
prescritas por la ley.

Analizaremos en particular cada uno de ellos.

5. LA CAPACIDAD MATRIMONIAL

Los requisitos de capacidad se encuentran prescritos en los artículos 5º, 6º y 7º

del párrafo 1º del capítulo II de la LMC.

La capacidad comprende elementos de carácter físico y elementos de carácter

moral. Entre los primeros, referidos a aspectos físicos, se incluyen la edad, la aptitud
mental y la capacidad de expresión física de la voluntad. Entre los segundos,
referidos a aspectos morales o de orden ético de la sociedad, se incluyen la
ausencia de parentesco próximo y la ausencia de vínculo matrimonial válido vigente,
entre otros.

73
 El supuesto de incumplimiento del requisito de capacidad es la incapacidad. Las
causales que generan incapacidad, siguiendo su origen canónico, mantienen la
expresión negativa de las causales. Tradicionalmente, estas circunstancias o
requisitos negativos se han conocido con la denominación de impedimentos,
definidos como "la ausencia o falta de cualquiera de las condiciones que la ley
requiere para contraer matrimonio"126, distinguiendo en ellos los que provocan la
invalidez del acto, denominados dirimentes o impedimentos propiamente tales, que
coinciden con aquellos regulados en la LMC, y los que generan ilicitud, llamados
tradicionalmente impedientes o prohibiciones, regulados en el Código Civil, y que a
diferencia de los anteriores no vician el consentimiento ni acarrean la nulidad del
acto, pues traen aparejadas otras sanciones previstas por la ley. Son absolutos
cuando afectan a toda persona, y relativos cuando afectan a personas concretas
entre sí127.

§ Las incapacidades absolutas

— Impedimentos dirimentes absolutos, en los términos tradicionales, son aquellos

que inhabilitan a una persona para contraer matrimonio con cualquiera otra. Se
encuentran establecidos en el art. 5º de la LMC, en los siguientes términos:

No podrán contraer matrimonio:1º Los que se hallaren ligados por

vínculo matrimonial no disuelto;2º Los menores de dieciséis años;3º Los que se
hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio;4º Los que carecieren de suficiente
juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, y 5º Los que no pudieren expresar claramente
su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de
lenguaje de señas".

§ Las incapacidades relativas

— Impedimentos dirimentes relativos, en la denominación tradicional, son

aquellos que inhabilitan a una persona para contraer matrimonio con ciertas y
determinadas personas. La reforma de 2004 no innovó respecto de las
disposiciones derogadas, regulando la materia en los artículos 6º y 7º, referidos al
parentesco el primero, y a razones de indignidad de uno o ambos contrayentes, en
el segundo.

El artículo 6º, referido al parentesco, dispone lo siguiente 128:

74
 "No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se
establecen por las leyes especiales que la regulan".

Por su parte, el artículo 7º, que regula los casos de indignidad, dispone:

"El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra

quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer,
o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese
delito".

6. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL129

Los requisitos referidos al consentimiento se contemplan en el artículo 8º del párrafo 1º del

capítulo II, normativa que debe ser complementada con aquellos contenidos en las
disposiciones del título IV del Libro primero del Código Civil.

Uno de los requisitos de validez del matrimonio es la presencia de un libre y

espontáneo consentimiento, esto es, un consentimiento ausente de vicios de la
voluntad. En nuestro país, desde la primera disciplina laica del matrimonio, existen
dos vicios que siempre han conducido a la nulidad del mismo: nos referimos al error
y a la fuerza, con las particularidades que en este apartado desarrollaremos.

Durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, según lo establecido

en su art. 33, viciaban el consentimiento matrimonial: en el Nº 1, el error en la
identidad del otro contrayente; en el Nº 2, la fuerza, cumpliéndose los requisitos del
art. 1456 y 1457 del CC; y en el Nº 3, el rapto de la mujer, siempre que, al momento
de celebrarse el matrimonio no hubiese recuperado la mujer su voluntad. Curioso
resulta advertir que el legislador de la época no se planteaba la posibilidad contraria,
esto es, que una mujer raptase a un hombre.

Veremos que para la jurisprudencia y para una buena

parte de la doctrina el error sancionado en el art. 33 era
el yerro en la identidad física, supuesto de error de muy
difícil producción. Súmese a lo anterior que los vicios de
fuerza y rapto, prácticamente, no recibieron aplicación

75
alguna. Para completar este panorama, considérese,
además, la tradicional irrelevancia del dolo en sede de
consentimiento matrimonial. Todo lo anterior condujo a
un escenario en el que la nulidad de matrimonio por
vicios del consentimiento pasó a ser una institución en
extremo excepcional, más propia de las disquisiciones
académicas que del foro130.
En la actualidad, con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.947, se ha producido
un avance en la tutela legislativa del consentimiento matrimonial. Los vicios del
consentimiento se encuentran regulados en el art. 8º de la mencionada normativa.
Tales son: el error en la identidad de la persona del otro contrayente, disciplinado
en el Nº 1, el error en las cualidades, en el Nº 2, y la fuerza en el Nº 3, siempre que
se observen los requisitos del art. 1456 y 1457 del Código Civil. El primer numeral,
en esencia, regula el error in corpore. La gran novedad se presenta en el Nº 2 al
introducirse en nuestro sistema el error en las cualidades personales del otro
contrayente, siguiendo el derrotero señalado por el Derecho Civil español y por el
Derecho canónico. La regulación de la fuerza presenta alguna novedad si se le
compara con la establecida en 1884, según analizaremos próximamente. El dolo, si
bien es cierto, no aparece en términos explícitos en el art. 8º, sí conduce a la nulidad
matrimonial, pero no per se, sino como origen de un error, ya sea en la persona o
en las cualidades. El rapto, por considerarse una figura anacrónica, fue derogado
como vicio del consentimiento en el matrimonio.

En virtud de lo expuesto, y no obstante la eliminación del rapto, con la entrada en

vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, se ha ampliado la protección del
consentimiento matrimonial, mediante la sanción de nuevos vicios, como el error en
las cualidades y el dolo, éste último siempre que sea el origen de un error. Con todo,
lo anterior no ha tenido un correlato en tribunales, en los que el divorcio ha
acaparado la atención de los litigantes. Súmese a lo anterior, el poco conocimiento
que existe de las nuevas causales de nulidad introducidas por la ley Nº 19.947131.

§ El error

Durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, se discutía si el Nº 1

del art. 33, además del error en la persona física del otro contrayente, incluía el error
en la persona civil o social (relativo a las cualidades que determinaban el lugar que
un individuo ocupaba en la sociedad, como el estado civil de hijo legítimo) y el error
76
en las cualidades. Una minoritaria doctrina se inclinaba por la admisión de los tres
señalados vicios, destacándose en este sentido Meza Barros132. Limitando la norma
al yerro en la persona física, se pronunció la jurisprudencia 133. Desde luego, dada
esta interpretación, el error como causal de nulidad pasó a ser norma pétrea sin
aplicaciones, quedando restringido a hipótesis pintorescas, como si alguien se
casase con la gemela equivocada, o el matrimonio entre o con una persona no
vidente.

El art. 8º de la nueva Ley de Matrimonio Civil, en su Nº 1 establece: "Si ha habido

error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente". Nadie duda que la
norma acepta el supuesto de yerro en la persona física, aunque se trate de un error
casi imposible de producirse, llegando a situaciones propias de las obras literarias
o de la televisión, tales como: casarse con el gemelo equivocado; suplantación de
identidad; matrimonio con una persona no vidente o entre videntes; un error del
mandatario, dado que es posible contraer matrimonio vía representante
convencional; en el caso de confusión visual o distracción 134; matrimonio contraído
en la oscuridad135; en los así denominados matrimonios a distancia o Ferntrauung,
autorizados en Alemania durante situaciones de guerra136; por tener la novia un velo
muy tupido137.

Dos especies de errores admite el numeral en comento: el tradicional supuesto

de yerro en la persona física y el error redundans. Este último se origina en el
derecho canónico, se refiere a una persona conocida por una cualidad de manera
tan intensa que la identifica, o sea, la cualidad se funde con la propia persona, como
si alguien fuese conocido por ser el hijo del rey de Inglaterra, por lo tanto, errar en
la cualidad significa errar en la identidad de la persona misma de que se trate.

El error en las cualidades del otro contrayente. Se encuentra disciplinado en el

Nº 2 del art. 8º, que dispone:

"Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida
la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento".

En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente como causal

de nulidad matrimonial el error en las cualidades, innovación que podemos calificar
de algo tardía, ya que desde antaño ha sido reconocida y aplicada por el derecho
canónico.

Para delimitar el campo de aplicación de la causal, establece dos límites objetivos

el legislador, al referirse a la naturaleza y a los fines del matrimonio.

77
 Con respecto a la naturaleza, Castaño sostiene que el matrimonio implica una
realidad que se denomina "comunidad conyugal"138, la que abarca, además del
aspecto jurídico, el biológico-sexual, social, sacramental, etc., las relaciones
interpersonales que exigen una total y mutua donación y aceptación del otro
contrayente139. Esta es la posición que consideramos adecuada; explica aquello en
que consiste el matrimonio. Por lo tanto, toda cualidad personal del otro contrayente
que afecte seriamente la comunidad de vida conyugal, y que, según lo exigido por
el Nº 2 del artículo 8º, haya sido determinante para la decisión de elegir al otro
contrayente, será relevante para efectos de la falta de un libre y espontáneo
consentimiento.

El precepto, además, se refiere a "los fines del matrimonio", sin precisar si el error
debe relacionarse con todos ellos o si, por el contrario, es suficiente con que se
vincule a uno. Entendemos que lo último es lo correcto. A esta conclusión nos
conduce la propia redacción de la norma, la que no exige que el yerro sea
determinante en consideración a todos los fines del matrimonio. Si la intención del
legislador hubiese sido exigir la afección de los tres fines matrimoniales, así lo
hubiese expresado. Pero no nos basamos exclusivamente en un argumento
gramatical, dado que lo central es que el error sea determinante para el
consentimiento, resultado que puede producirse sea que el yerro afecte la
observancia de todos o de uno de los fines del matrimonio. Así, a propósito de la
impotencia generandi, es claro que impide procrear, pero no vivir juntos ni auxiliarse
mutuamente, sin perjuicio de lo cual puede el que ha errado acudir a la nulidad
matrimonial.

Es posible que una misma cualidad pueda fundamentar la nulidad del matrimonio
por estar referida tanto a la naturaleza del matrimonio como a sus fines, incluyendo
dentro de éstos, incluso a más de uno, como sucede, por ejemplo, con el síndrome
de inmunodeficiencia adquirida en el evento en que la enfermedad se encuentre en
sus estadios más avanzados.

Al mantenerse el texto empleado por el legislador de 1884, en el sentido de no

precisar la norma a qué "identidad" del otro contrayente se refiere, Corral ha
expresado que se mantiene vigente la duda con relación a si, además del error en
la identidad física, se incluye en el Nº 1 del artículo 8º el error en la identidad
jurídica140. En contra Domínguez, para quien, con la nueva redacción del Nº 2 del
artículo 8º, que admite la relevancia del error en las cualidades, se suprimía la
aludida discusión que ocupó a la doctrina y jurisprudencia durante la vigencia de la
Ley de Matrimonio Civil de 1884141.

78
 En nuestra opinión, al igual que Domínguez, entendemos que la aludida disputa
ha quedado resuelta. El error en la identidad jurídica, social o civil está comprendido
en el Nº 2 del artículo 8º, norma en la que se incluyen no sólo las cualidades de
índole física, sino también las de otra naturaleza, como sociales, morales, etc., de
ello se sigue que el error en la identidad civil, como el que recae en el parentesco o
en el tipo de filiación, debe sancionarse al tenor de lo prescrito en el Nº 2 del artículo
8º y no por el Nº 1 de la misma norma. Como ya hemos dicho, en este precepto se
incluyen el error en la identidad física y el error redundans. En consecuencia, si la
cualidad social sobre la que se ha errado individualiza a la persona del otro
contrayente, de forma tan intensa que redunda en la propia identidad de éste, debe
aplicarse el Nº 1 del artículo 8º, pero en atención a que se trata de
un error redundans, no porque la identidad social esté incluida per se en la fórmula
que tal precepto utiliza.

En conclusión, el error en la identidad civil puede adquirir relevancia dirimente del

consentimiento matrimonial desde una doble perspectiva; primero, como un
supuesto más de error en las cualidades y, en segundo término,
como error redundans, pero advirtiendo que para este error, lo central es que la
cualidad devengue en identificar al otro cónyuge, con independencia de si es social
o moral, por ejemplo.

En conformidad a nuestra legislación, entendemos que el error en las cualidades

vicio del consentimiento matrimonial, debe cumplir con los requisitos que a
continuación se enuncian: debe recaer sobre una cualidad personal del otro
cónyuge y ésta debe ser determinante, considerando la naturaleza o los fines del
matrimonio, para otorgar el consentimiento.

Debe recaer sobre una cualidad personal del otro cónyuge. Que sea una cualidad
personal significa que debe encontrarse ínsita en la persona del otro contrayente, y
no ser exógena o ajena142. Así, no es relevante que los parientes del futuro cónyuge
sean delincuentes o tengan mala fama.

La cualidad personal además debe ser común (no es necesario que sea única del
otro contrayente); puede ser positiva o negativa (se puede desear que la mujer sea
fértil o en un sentido negativo, que no sea infértil); de diversa naturaleza (no sólo las
cualidades de naturaleza física, cualidades de otra índole, como sociales o morales
pueden tener la misma o mayor entidad, piénsese, por ejemplo, en las convicciones
morales); estable (deben descartarse conductas aisladas o esporádicas);
desconocida por el que alega el error (el conocimiento, por definición, se opone al
error); y presente al momento de la celebración del matrimonio (así lo exige respecto
de todas las causales de nulidad el inc. 1º del art. 44 de la ley Nº 19.947)143.

79
 Debe ser determinante, considerando la naturaleza o los fines del matrimonio,
para otorgar el consentimiento.

Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocará la nulidad matrimonial,

debe tratarse de un error relevante a la luz de la naturaleza o los fines del
matrimonio, según lo ya estudiado, pero debe ser determinante para el que ha caído
en error, esto es, la ignorancia o equivocada concepción acerca de una cualidad del
cónyuge debe haber sido determinante en el voluntad para contraer matrimonio. Es
decir, en nuestra opinión, la cualidad debe ser relevante tanto desde un criterio
objetivo como subjetivo. Objetivamente, dada la referencia a la naturaleza y a los
fines del matrimonio, y subjetivamente, por lo que acabamos de señalar: de nada
sirve que la cualidad sea de entidad desde un punto de vista objetivo si no ha sido
determinante en la elección del otro como futuro contrayente144.

En definitiva, algunas cualidades que podrían fundamentar la nulidad matrimonial

son la impotencia (la coeundi y la generandi), enfermedades de particular gravedad,
la homosexualidad, perversiones sexuales, la diferencia en las convicciones
morales y religiosas, el embarazo ab alio, entre otras.

§ La fuerza

En conformidad al Nº 3 del art. 8º, "Si ha habido fuerza, en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo".

En relación a la fuerza, y dada la remisión efectuada a los arts. 1456 y 1457 del
CC, ésta deberá cumplir con los requisitos de la fuerza ya estudiados en la teoría
del acto jurídico, es decir, debe ser grave, injusta y determinante, no bastando el
temor reverencial para viciar la voluntad. Sabemos que la fuerza vicio de la voluntad
es la fuerza moral, si se trata de la fuerza física, no hay voluntad, luego se está ante
la ausencia de un requisito de existencia del matrimonio.

El legislador ha precisado que el origen de la violencia puede provenir tanto de

una persona, como de una circunstancia externa. Esta última referencia a una
circunstancia externa implica una ampliación de su ámbito de aplicación, ya que con
anterioridad a la reforma existía sólo una remisión a los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, de los que se desprendía que la fuerza debía originase de un acto de
una persona determinada y no de una circunstancia externa145. Además, en la
nueva regulación se agregó, en forma expresa, que la fuerza debe ser determinante
para otorgar el consentimiento. Esto último, en nuestra opinión, es innecesario, pues
uno de los requisitos de la fuerza en el acto jurídico es, precisamente, que sea

80
determinante; luego, para entender que nuestro legislador exige tal requisito, basta
con la remisión que se efectúa al artículo 1457.

El art. 33 Nº 3 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 prescribía "Si ha habido rapto

y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad". Si
bien es cierto que, en la actualidad el rapto ya no se regula expresamente como
causal que elimina el libre y espontáneo consentimiento, se entiende que está
comprendido dentro del Nº 3 del actual artículo 8º de la nueva LMC.

§ La imposibilidad del dolo

Sabemos que los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza
y el dolo, así lo establece el art. 1451 del CC, pero tradicionalmente, durante la
vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, se sostenía que el dolo no viciaba
el consentimiento matrimonial146, ello por los siguientes motivos:

— Se atacaría la estabilidad del vínculo matrimonial, puesto que los cónyuges

podrían alegar cualquier engaño para provocar su nulidad 147. Ello concuerda con
una tradición que se remonta a Roma, y que llegó al Código Napoleón. En los países
de la esfera protestante, como Alemania, sí se reconocía valor irritante al error
provocado.

— La diferencia notoria existente entre el matrimonio y los demás contratos de

índole patrimonial, lo que justificaría que el matrimonio estuviese regido por normas
y principios distintos de los aplicables en sede patrimonial148.

— La dificultad en apreciar el dolo y en acreditarlo, según lo manifestaba Fueyo 149.

Con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.947 el panorama descrito ha variado,

si bien es cierto que en el art. 8º no se realiza mención alguna al efecto dirimente
del dolo, éste se encuentra incluido en los Nºs. 1 y 2 de la norma, como origen de
un yerro, ya sea en la persona física o en las cualidades del otro contrayente.

Lo anterior tiene su origen en la imprecisión del legislador respecto del origen del
error, y claro es que los yerros a los que nos referimos pueden o no tener su origen
en el dolo. Lo relevante es el resultado producido: la falsa representación de la
realidad concretada en la elección del otro contrayente merced a un error inducido
por un dolo, es decir, no ha distinguido el legislador entre error doloso y error no
doloso, ni ha excluido a este último. Considérese, además, que la mayoría de los
yerros encuentran su origen en el dolo.

81
 En este sentido, Salinas afirma que el legislador no ha distinguido entre error
doloso y no doloso, y sostiene que debe tenerse presente la causa que origina el
error, y si ésta resulta ser fraudulenta, debe declararse la nulidad del matrimonio:
"el cónyuge engañado incurre en error por acciones fraudulentas realizadas en su
contra por el otro que trata de inducirlo a error acerca de la presencia de una
cualidad de la que carece o de la ausencia de un defecto que tiene (...). Es por lo
que me parece que, al no distinguir, el legislador da cabida a las dos posibilidades
de error del modelo canónico"150.

Asimismo, este fue el sentido indicado durante la discusión parlamentaria. Así,

según el senador Espina, "esta causal cae en el típico caso de protección respecto
al engaño. Cuando una persona simula ser alguien distinta, —la persona, no el
matrimonio—, tener cualidades, atribuciones diferentes y engaña a su cónyuge, (...)
Como decía, tal causal viene a representar el caso del engaño, que es distinto al
error. Es una causal de engaño. Y se tiene que dar la posibilidad a la pareja que se
siente engañada a recurrir al tribunal y decir que el sujeto, el hombre o la mujer con
quien se casó, recurrió a un ardid —por razones económicas, o las que fueran— y,
finalmente, resultó ser una persona distinta"151. En similar sentido se pronunciaron
los senadores Moreno152 y Zaldívar153.

Además de inductivo, principal o determinante, pensamos que el dolo que

conduce a un error puede provenir, a diferencia de lo que sucede en las
convenciones, en acto jurídico, del otro contrayente y de un tercero. Como hemos
señalado en otra oportunidad, "En el análisis del dolo en el acto jurídico se pone de
manifiesto que debe provenir de la contraparte y, dada la particular redacción del
artículo 1458 del Código Civil, difícil resulta arribar a la conclusión contraria, ya que
la norma exige, en términos expresos, que el dolo provenga del otro contratante. En
este punto sostenemos que el dolo vicio de la voluntad matrimonial debe alejarse
del dolo vicio del acto jurídico, ya que en el caso del consentimiento matrimonial, el
dolo puede provenir del otro cónyuge o de un tercero. La razón de la ampliación del
campo de origen del dolo encuentra su fundamento en que lo relevante y lo que se
intenta proteger por el legislador es, como se indica en el artículo 8º, un
consentimiento libre y espontáneo y, claro es que el cumplimiento de este fin no se
obtiene en términos plenos si se deja sin sancionar con la nulidad el dolo originado
de un tercero diverso del otro cónyuge"154.

No es baladí que actualmente se sancione el error inducido por dolo como un vicio
del consentimiento matrimonial, rompiendo con su larga historia de irrelevancia en
la materia, ya que su sanción produce efectos relevantes.

82
 En primer lugar, la prueba del dolo contribuye a configurar de mejor manera el
error que se ha sufrido. En efecto, acreditándose el dolo se facilita la prueba del
error sufrido. En este sentido, siguiendo a Peña en España: "la demostración del
dolo facilitará la prueba del error"155, como puede suceder a propósito del
embarazo ab alio, bastará con acreditar que la mujer sabía que el padre de su hijo
es un hombre diverso de su marido, para tener por probado el yerro.

En segundo lugar, el dolo puede originar una indemnización de perjuicios. En este

sentido, podría originarse una indemnización de perjuicios en virtud de los daños
sufridos por el que cayo´ en las maquinaciones fraudulentas de otro, como el daño
moral.

En tercer lugar, a propósito de la nulidad putativa de matrimonio, sólo el cónyuge

víctima del dolo puede optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen
de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad, además, opera la caducidad de las donaciones hechas
por el cónyuge de buena fe al otro.

En el caso de error en las cualidades inducido por dolo, durante la tramitación de

la litis se habrá acreditado la mala fe del autor del engaño, lo que no es obstáculo a
la declaración de nulidad putativa en la medida que el otro cónyuge esté de buena
fe, pero sólo éste podrá invocar en su favor los efectos que de dicha nulidad
emanan. En este sentido, el matrimonio nulo putativo genera, entre otras,
consecuencias de índole pecuniaria, pudiendo, por consiguiente, y en conformidad
a lo prescrito en el inciso 2º del artículo 51 del Código Civil, optar el cónyuge víctima
del dolo entre liquidar el régimen de sociedad conyugal o el de participación en los
gananciales en conformidad a las reglas propias de estos regímenes o de acuerdo
a las reglas de la comunidad, a su libre elección. Además, caducan las donaciones
o promesas de matrimonio efectuadas al que estaba de mala fe, inciso 3º del artículo
51.

§ La no inclusión de la simulación

La simulación implica la falta de congruencia entre la voluntad real y la voluntad

declarada. Si dicha falta de armonía fue querida por las partes, es simulación, en
caso contrario, se trata de un error. En sede matrimonial opera la simulación,
siguiendo a Díez Picazo y Gullón Ballesteros, cuando los contrayentes excluyen en
forma deliberada la producción de los efectos propios del matrimonio, de forma tal
de no poder exigirse el cumplimiento de los deberes anexos al estado de
cónyuge156. Se trata de la apariencia de un matrimonio.

83
 No reguló la nueva Ley de Matrimonio Civil la simulación. Lo anterior obedece a
que en el Senado se estimó que "la institución de la simulación era enteramente
ajena al ordenamiento civil chileno, ponderando además el riesgo de su errónea
percepción como una nueva concesión a la mayoría religiosa católica" 157. Además,
"exige un examen complejo de las motivaciones sinceras y reales de los
contrayentes que, nuevamente, sólo es posible de ser indagadas exitosamente en
el contexto de la aceptación por todas las partes del fundamento religioso de la
exploración de intenciones, posible sólo cuando asumen su pertenencia a una
misma comunidad de fe; tercero, porque surgiría la complicación adicional de
determinar cuándo, en qué momento o tiempo realmente la persona ha simulado: al
momento de contraer el matrimonio o al momento en que solicita se declare la
nulidad por simulación"158.

En el proyecto de lo que en definitiva sería la ley Nº 19.947, en el art. 9º inciso 1º

se prescribía que no existía matrimonio ante la falta de consentimiento por parte de
ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial.
Agregaba el inc. 2º la nulidad del matrimonio simulado, lo mismo procedía si un
cónyuge excluía, mediante una acto de voluntad, positivo, directo y verificable en el
fuero interno, alguno de los elementos esenciales del matrimonio 159. Como ya
hemos advertido en su momento, la norma fue suprimida, esgrimiéndose para ello
como razones, entre otras, que el artículo era innecesario, ya que si había
simulación no existía matrimonio.

Al hablar sobre los matrimonios de conveniencia, que en estricto rigor son

matrimonios simulados, hemos señalado que la sanción aplicable es la inexistencia
por simulación. En Chile no se han disciplinado expresamente los requisitos de
existencia del matrimonio, a diferencia del Código Civil de España y del Código Civil
de Francia que sancionan, en el art. 73 Nº 1 y en el art. 146 respectivamente, la falta
de consentimiento matrimonial.

En los supuestos de matrimonios simulados no corresponde aplicar el art. 8º de

la ley Nº 19.947, puesto que no se trata de la falta de un consentimiento libre y
espontáneo, sino que lisa y llanamente no existe consentimiento, en consecuencia,
la sanción no es la nulidad, sino la inexistencia del matrimonio en razón de la
simulación.

Finalmente, en sede penal, el art. 383 del Código Penal establece que "El que
engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella, sufrirá la
pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo", castigando un caso de
simulación unilateral o de reserva mental.

84
 7. FORMALIDADES DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Los requisitos referidos a las formalidades del matrimonio se encuentran

regulados en los artículos 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del párrafo 2º del capítulo
II; en los artículos 17, 18 y 19 del párrafo 3º del capítulo II y, en el artículo 20 del
párrafo 4º del capítulo II, todos de la Ley de Matrimonio Civil.

Sobre el carácter específico de las formalidades legales exigidas, la definición

contenida en el artículo 102 del Código Civil dispone que el matrimonio es un
contrato solemne, lo que implica que deben cumplirse determinadas formalidades y
requisitos para que produzca efectos civiles, razón por la cual no basta el mero
consentimiento, sino que éste debe prestarse ante una determinada autoridad,
siguiendo formas prefijadas o establecidas en la ley, consintiendo de un modo libre
y espontáneo y con el propósito de celebrar este contrato y no otro. Además, se
exige que los contrayentes sepan, con mayor conocimiento que respecto de otros
contratos, cuáles son los derechos y deberes a que se comprometen.

El capítulo II, en sus párrafos 1º y 2º dispone los requisitos comunes para proceder
a la celebración en las dos formas legales previstas. El párrafo 1º fija los requisitos
de validez del matrimonio, estableciendo las normas relativas a capacidad y
consentimiento. El párrafo 2º, por su parte, prescribe las diligencias comunes
preparatorias para la celebración del matrimonio. El carácter común de ambos
párrafos determina que las normas de manifestación e información deben cumplirlas
tanto las personas que deseen contraer matrimonio en la forma civil general, como
también quienes opten por la forma religiosa especial. Asimismo, se aplican todas
las normas referidas a la exigencia de realizar cursos de preparación para el
matrimonio, el asenso, las normas especiales de celebración del matrimonio de
sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, de extranjeros y minorías
étnicas, así como el plazo para celebrar el matrimonio tras rendir la información y
las exigencias de testigos hábiles.

El párrafo 3º establece los requisitos del matrimonio civil, de carácter común y

genérico. En este caso, el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil
que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información.

El párrafo 4º, finalmente, regula especialmente a los matrimonios celebrados ante

entidades religiosas de derecho público. Esta modalidad exige que los contrayentes
presenten el acta que otorga la entidad religiosa en que se acredite la celebración
del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias legales ante cualquier oficial del
Registro Civil. Aquí los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado

85
ante el ministro de culto respectivo, para que el matrimonio celebrado en sede
eclesiástica tenga eficacia civil.

8. PROHIBICIONES

Las prohibiciones, denominadas impedimentos impedientes en la doctrina

tradicional, no se encuentran reguladas en la Ley de Matrimonio Civil, sino en
diversos artículos del Código Civil. Se caracterizan porque, a diferencia de las
incapacidades, su transgresión o incumplimiento de los requisitos adicionales
exigidos, no traen consigo la nulidad del matrimonio, sino determinadas sanciones
para el transgresor.

Las prohibiciones en el ordenamiento civil chileno se traducen en la exigencia del

asenso de ciertas personas cuyo consentimiento es necesario para que los menores
de edad puedan contraer matrimonio160, en la prohibición para el guardador y sus
descendientes de contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de 18 años de
edad, en tanto la administración de la guarda no haya sido aprobada
judicialmente 161, la exigencia que rige para quien desee casarse y tenga hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría, en orden
a proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y que
pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o con cualquiera
otro título162y, vinculada con la anterior, la prohibición que rige para la mujer que
esté embarazada y cuyo matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, en orden
a no pasar a otras nupcias antes del parto o no habiendo señales de preñez, antes
de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración
de nulidad163.

9. RÉGIMEN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

La norma legal vigente sobre la materia, el artículo 80 de la LMC, determina el

derecho aplicable a la celebración del acto matrimonial, distinguiendo entre los
requisitos legales que regulan la forma de celebración y los requisitos legales que
abordan aspectos sustantivos del sistema matrimonial aplicable o requisitos de
fondo del matrimonio.

Dispone el artículo 80 de la LMC:

"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión

86
 entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de
conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se
haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta
ley. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes".

La ley vigente mantiene el principio de preeminencia de la ley local, determinando

que las formalidades aplicables son aquellas prescritas en la normativa vigente del
territorio en el cual se celebre el matrimonio, distinguiendo explícitamente entre
requisitos de forma y fondo.

Si la celebración tiene lugar en el territorio nacional, la ley chilena es aplicable a

la celebración del matrimonio por parte de chilenos y de extranjeros.

Si la celebración tiene lugar en el extranjero, las formalidades que lo rigen son las
dispuestas en la ley del país respectivo, razón por la cual un matrimonio celebrado
en el extranjero que no cumpla con los requisitos formales exigidos por la ley de
dicho país, no tendrá validez en Chile, aun cuando el defecto de forma no sea
considerado como causal de nulidad del acto.

Dos situaciones, sin embargo, merecen ser comentadas:

Primero, no tendrá validez civil en Chile un matrimonio meramente consensual

celebrado en el extranjero en conformidad a las normas locales vigentes, por cuanto
el matrimonio en el derecho civil chileno es un contrato solemne164.

Segundo, tendrán validez en Chile los matrimonios cuya celebración se enmarque

en sistemas matrimoniales que reconocen validez a la celebración del matrimonio
religioso, siempre que las legislaciones estatales respectivas le reconozcan este
carácter y el consiguiente efecto165.

En cuanto a la normativa aplicable a los aspectos sustantivos del matrimonio, en

general rige también la ley del lugar en que éste es celebrado, por lo que se exigirá
para la validez civil el pleno cumplimiento de las prescripciones legales respectivas.

Sin perjuicio de lo dicho, la LMC innova en materia de excepciones al principio

general, privilegiando la ley chilena en tres situaciones concretas, cuyo fundamento
jurídico es la contravención del orden público del Estado de Chile. Revisaremos
brevemente estas tres excepciones.

— Excepción relativa a la definición sustantiva del matrimonio. Está contenida al

final del inciso primero del art. 80 de la LMC, y cautela la vigencia de la diferencia

87
de sexo de los contrayentes como elemento esencial del matrimonio en la definición
contenida en el artículo 102 del CC. El carácter explícito de la disposición no deja
lugar a dudas sobre la invalidez, en nuestro ordenamiento civil, del vínculo
matrimonial celebrado entre dos personas del mismo sexo, aun cuando el
ordenamiento de origen sí lo reconozca.

— Excepción relativa a los requisitos en materia de capacidad matrimonial. Está

contenida en el inciso segundo del art. 80 de la LMC, prescribiendo la anulabilidad
de los matrimonios celebrados en país extranjero en contravención con las
disposiciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º, de la misma ley. Los citados
artículos regulan las causales de incapacidad matrimonial, proscribiendo los
matrimonios celebrados por menores de 16 años y las uniones polígamas, por citar
dos ejemplos. Constituye un caso de aplicación extraterritorial de la ley chilena.

— Excepción referida a la calificación del consentimiento. Está contenida en el

inciso final de artículo 80, y niega validez a los matrimonios que se hayan contraído
en el extranjero, sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, en
plena concordancia con la relevancia determinante en la validez del matrimonio que
el derecho matrimonial chileno ha brindado a este requisito. En tal sentido, deberá
tenerse en vista lo dispuesto por el art. 8º de la misma ley, en relación con los casos
en que falta el consentimiento, para fijar los requisitos que deberán ser cumplidos
por los contrayentes. Entre estos, se aplicará la inclusión del error en cualidad
personal, en los términos utilizados por la ley Nº 19.947.

§. Régimen aplicable a los matrimonios

celebrados entre extranjeros en Chile

Los matrimonios celebrados en Chile y sus efectos personales y patrimoniales se

regirán por la ley chilena, incluyendo los matrimonios en que ambos contrayentes
son extranjeros, cuando un contrayente es chileno y el otro extranjero e, incluso, a
extranjeros no residentes que celebran el matrimonio en Chile.

La aplicación práctica de la ley se apreciará en aquellos casos de matrimonios

entre personas de diversa nacionalidad, quienes en caso de conflicto alegarán la
preeminencia del estatuto que más les favorezca, pudiendo presentarse a
conocimiento judicial la colisión entre estatutos basados en la nacionalidad o en el
domicilio.

Dispone el artículo 81 de la LMC: "Los efectos de los matrimonios celebrados en

Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no
residan en Chile".

88
 En forma concordante con la norma anterior, el artículo 82 prescribe: "El cónyuge
domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales
chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cónyuge residente
en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile".

Las normas transcritas constituyen normas resolutorias de conflicto en materia de

efectos del matrimonio, las cuales regulan aspectos susceptibles de colisión
referidos tanto a los derechos y deberes de los cónyuges como al régimen
matrimonial.

§. Divorcio y/o nulidad declarada en el extranjero

La materia es tratada por los artículos 83 y 84 de la LMC, en concordancia con lo

dispuesto en los arts. 80 y 81, según se verá.

Al respecto, el artículo 83 de la LMC dispone lo siguiente:

"El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento

de interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio
dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las
reglas generales que establece el CPC. En ningún caso tendrá valor en Chile el
divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera
se oponga al orden público chileno. Tampoco se reconocerá valor a las sentencias
obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley
cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a
pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera
de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos
cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges
podrá constar en la propia sentencia o ser alegada durante la tramitación del
exequátur".

Por su parte, el artículo 84 prescribe: "La ley que rija el divorcio y la nulidad del
matrimonio se aplicará también a sus efectos".

Los artículos precedentes contemplan las normas resolutorias de los conflictos

suscitados con ocasión de la terminación del matrimonio, cuya materia sustantiva
es regulada en el Capítulo IV de la misma ley. En particular, el artículo 42 de dicho
capítulo, señala que el matrimonio termina por la muerte real de uno de los

89
cónyuges, por la muerte presunta, por sentencia firme de nulidad y por sentencia
firme de divorcio.

§ Supuesto de muerte

Respecto del supuesto de muerte, en caso que uno de los cónyuges fuera chileno,
se aplica el criterio general que remite a las leyes patrias, en concordancia con lo
dispuesto por el art. 15 del CC. En caso de dos extranjeros, la ley chilena será
aplicable sólo en aquellos casos en que la disolución del matrimonio sea sometida
a la consideración de un juez nacional, ya que en caso opuesto, la ley competente
será la extranjera, debiendo los tribunales reconocer valor a la terminación que se
declare en conformidad a ella, por un juez extranjero166.

§ Nulidad

En materia de nulidad, la ley aplicable es la del lugar en que se celebra el

matrimonio, sin perjuicio de la debida consideración de la extraterritorialidad de la
ley chilena en relación con la nulidad por concurrencia de alguna de las causales
contenidas en los arts. 5º, 6º o 7º, referidas a la incapacidad matrimonial, o aquellas
contempladas en el art. 8º, referidas al resguardo del consentimiento libre y
espontáneo, todas ellas incluidas en la ley Nº 19.947. Asimismo, en relación con los
efectos de la nulidad, el art. 84 es claro en su remisión a la ley que regula la nulidad.

§ Divorcio

En relación con el divorcio, la materia es regulada con mayor detenimiento, habida

consideración de su novedad en el derecho matrimonial chileno.

Se ocupa de la materia el art. 83 de la LMC, que dispone:

"El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento

de interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio
dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile, conforme a las
reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso
tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial
o que de otra manera se oponga al orden público chileno".

Esta norma debe ser complementada por la disposición contenida en el art. 2º

transitorio inciso primero y en su inciso final, de la LMC, que prescriben
respectivamente lo siguiente:

90
 "Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley
se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio";
"de conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el
procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciadas por
tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas
con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley".

La primera regla aplicable, se contiene en el ya citado art. 83, en su inciso 1º, el

cual dispone que el divorcio esté sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial
al momento de interponerse la acción. En consecuencia, tratándose tanto de
chilenos como de extranjeros, si han contraído matrimonio en Chile, su relación
matrimonial en lo que respecta al divorcio se rige por la ley chilena, siempre que se
encuentren en el territorio nacional al momento de deducirse la acción. La redacción
de la norma no es del todo afortunada, ya que solo se entendería cabalmente en el
supuesto que hubiera permanecido la propuesta original evacuada por la Comisión
del Senado, puesto que la frase "la ley aplicable a la relación matrimonial" alude a
la determinación compleja allí prevista. En su actual ubicación, deberá entenderse
como una referencia a la ley chilena, que es la ley aplicable a los efectos del
matrimonio según el art. 81.

En la situación contraria, si el matrimonio se hubiere celebrado en el extranjero y

los cónyuges se encontraren fuera de Chile al momento de deducir la acción, el
divorcio estará sujeto a la ley extranjera.

La regla general determina que las sentencias de divorcio dictadas por tribunales
extranjeros, deben ser reconocidas en Chile, para cuyo efecto el divorcio deberá
haber sido declarado por sentencia judicial, no haber sido obtenida en fraude de la
ley y no oponerse al orden público chileno. Cabe consignar también que respecto
de los países signatarios de la Convención de Derecho Internacional Privado,
pueden cumplirse en Chile las sentencias dictadas en uno de dichos Estados,
aplicándose lo dispuesto en el art. 242 del Código de Procedimiento Civil.

La exigencia de resolución judicial niega valor civil a toda otra decisión de carácter
no jurisdiccional, como ocurriría en el supuesto de una decisión contenida o fundada
en un acto administrativo, en una resolución de derecho eclesiástico particular o en
un acuerdo extrajudicial y en toda forma convencional.

Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley, "cuando el divorcio ha sido

declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges

91
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia",
pudiendo constar el acuerdo o la discrepancia observada entre los cónyuges, en la
propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur167.

Finalmente, la referencia al orden público considera el respeto a las normas

jurídicas esenciales para la organización y funcionamiento armónico de la sociedad
democrática, que se concreta en la especificidad analizada, en la protección del
derecho de los ciudadanos al ejercicio de sus libertades públicas y derechos
fundamentales, entre los cuales se cuentan la seguridad y la moralidad públicas. En
tal sentido, no puede surtir efectos en Chile una sentencia de divorcio contraria a la
ley interna, en particular cuando se pretenda cumplir en Chile una sentencia de
divorcio pronunciada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la nueva
LMC. Asimismo, tal como expresa Rodríguez, la referencia al orden público amplía
en forma considerable las facultades de la Corte Suprema, en tanto ella será
llamada a precisar qué normas conforman este marco fundamental168.

Los efectos del divorcio estarán sometidos a la misma ley que rija el divorcio. En
tal sentido, el reconocimiento de las sentencias que lo declaren, dictadas por los
tribunales extranjeros, se producirá en conformidad a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil169, normas que, en general, disponen el
pronunciamiento favorable de la E. Corte Suprema de Justicia mediante el
procedimiento de exequátur, condicionado en su aprobación a lo estipulado en los
tratados suscritos por Chile, al principio de reciprocidad o al cumplimiento de ciertos
requisitos mínimos destinados a asegurar la regularidad internacional de la
sentencia170

CAPÍTULO IV LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. SISTEMA MATRIMONIAL Y FORMAS DE

CELEBRACIÓN LEGALMENTE VÁLIDAS EN CHILE

1. Relevancia jurídica de la forma en el matrimonio; 2. El sistema matrimonial

chileno; 3. La celebración del matrimonio: requisitos preparatorios, constitutivos
y registrales; 4. Celebración del matrimonio en la forma estrictamente civil; 5. El
matrimonio religioso y sus efectos civiles; 6. Breve referencia al matrimonio
celebrado por las principales entidades religiosas reconocidas en Chile.

1. RELEVANCIA JURÍDICA DE LA FORMA EN EL MATRIMONIO

92
 El matrimonio es un negocio jurídico solemne, vale decir, de aquella clase de
negocios que debe celebrarse en una forma determinada, denominada forma ad
solemnitatem o ad substantiam. La solemnidad es un elemento esencial del
matrimonio, en que la ausencia o el incumplimiento de esta modalidad, determina
que el matrimonio será inexistente, en el primer caso, y nulo en el segundo.

A la luz de lo ya dicho, la forma de celebración del matrimonio es la exteriorización,

en modo solemne, del consentimiento matrimonial, justificando su importancia en la
realización del sentido auténtico del matrimonio.

La forma en el matrimonio cumple cinco funciones principales: exteriorizar la

voluntad individual conducente al matrimonio, publicitar la celebración del acto,
probar el acto jurídico realizado y transmitir aquellas ideas valorizadas que
identifican a una comunidad determinada sobre ciertas instituciones privilegiadas,
como ocurre con el matrimonio. Sus efectos concretos son la seguridad y la certeza.

La legislación civil afirmó la forma civil del matrimonio con el claro propósito de
establecer la competencia estatal sobre la celebración del matrimonio, evitando así
la subsistencia de matrimonios meramente religiosos celebrados en este carácter
como rebeldía a las reformas laicas suscitadas a fines del siglo XIX en Occidente,
tal como ocurrió en Chile durante el período que antecedió a la aprobación de la
LMC de 1884. Asimismo, se ha justificado en la necesidad de la publicidad del
matrimonio ya celebrado, con el propósito de controlar y luego evitar la poligamia y
el engaño de los contrayentes, respondiendo coherentemente a la progresiva
preponderancia del principio de seguridad jurídica.

La LMC de 2004 es tributaria de la tradición formalista de nuestro país en la

materia, manteniendo el carácter solemne de la celebración matrimonial y la
rigurosa regulación de los actos que le brindan validez. Junto conello, ha innovado
en lo que se refiere al reconocimiento de una formalidad alternativa a la
estrictamente civil, expresado en el reconocimiento del matrimonio celebrado en la
forma prescrita por una determinada religión, constituida como persona jurídica de
derecho público.

2. EL SISTEMA MATRIMONIAL CHILENO

El sistema matrimonial es la ordenación jurídica del matrimonio realizada por el

Estado. Como expresa Ferrer, es "la fórmula jurídica empleada por el legislador para
delimitar los términos de la obligatoriedad y eficacia de los diversos regímenes
matrimoniales —civiles, religiosos, o civiles y religiosos al mismo tiempo— que
concurren en el seno de un ordenamiento" 171. Los sistemas matrimoniales se

93
caracterizan en función de las vinculaciones que establece entre el matrimonio
religioso y el matrimonio civil y por los caracteres y particularidades que reviste la
forma exigida para la válida celebración del matrimonio. En aplicación de la primera
perspectiva, se distinguen el sistema facultativo, el sistema de matrimonio civil con
forma optativa civil o religiosa, el sistema de matrimonio civil obligatorio y el sistema
de matrimonio de carácter religioso.

El sistema de matrimonio civil con forma optativa civil o religiosa, denominado

también sistema facultativo de tipo anglosajón o protestante, permite a los
ciudadanos optar por una de las formas religiosas de celebración del matrimonio
previstas en la ley, o por la forma civil, asumiendo que la regulación de las
condiciones necesarias y los efectos civiles del matrimonio en ambos casos, civil y
religioso, es competencia de la legislación estatal, no existiendo reconocimiento del
derecho matrimonial sustantivo de las iglesias o confesiones religiosas 172.
Corresponde al sistema establecido actualmente en Chile.

El sistema indicado precedentemente corresponde al establecido en Chile por la

LMC de 2004, en reemplazo del vigente precedentemente, que era de matrimonio
civil obligatorio. El legislador optó por consagrar un solo sistema normativo de
regulación del matrimonio o régimen legal del matrimonio, con validez en el país: el
derecho civil chileno. De este modo, junto con resguardar el principio de autonomía
moral, expresada en la adopción legal de un sistema matrimonial con pluralidad de
formas de celebración, excluyó el derecho de optar entre dos sistemas, lo que
habría permitido celebrar un matrimonio sujeto a los requisitos establecidos en el
derecho canónico, al cual luego se le reconocerían efectos civiles. Atendida la
tradición laica chilena y la valoración social del hecho religioso, el sistema
matrimonial adoptado es el más adecuado a la realidad que pretende regular,
puesto que, como señaló en su oportunidad el ministro Bates, "se trata de una ley
civil que obliga a todos por igual, sin pretensiones de satisfacer las distintas
posiciones ideológicas, filosóficas o religiosas que existen sobre el matrimonio" 173.

En vista de lo anterior, el derecho matrimonial chileno contempla la posibilidad de

celebrar el matrimonio en la forma civil tradicional, es decir con las formalidades
habituales y en presencia de un oficial del Registro Civil, quien, actuando como
autoridad, conduce las ritualidades que entornan la manifestación del
consentimiento matrimonial. Además, admite la posibilidad de celebrar el
matrimonio en la forma prescrita por una religión reconocida por el Estado y oficiada
por un ministro de culto de esa misma entidad, siempre que el consentimiento sea
ratificado posteriormente ante el oficial del Registro Civil que recibió la manifestación

94
 3. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: REQUISITOS PREPARATORIOS, CONSTITUTIVOS Y
REGISTRALES

Las formalidades que la LMC exige para la validez de los matrimonios que se
celebran en Chile, son la celebración ante un oficial del Servicio de Registro Civil e
Identificación o ante la autoridad religiosa facultada para tal efecto, ambos en
calidad de ministros de fe pública en el sistema chileno, y en el cumplimiento de
ciertos actos distribuidos en las siguientes tres etapas, en las cuales se prepara,
realiza y registra el matrimonio.

§ Etapa preparatoria del matrimonio

Comprende los actos preliminares de la celebración, los que se encuentran

regidos por normas comunes aplicables tanto a la celebración del matrimonio
estrictamente civil como al religioso, correspondiendo a la manifestación, la
información y la preparación para el matrimonio, cuando procediere.
La manifestación es el acto en que dos personas capaces dan a conocer al oficial
del Registro Civil su voluntad de contraer matrimonio en conformidad a la ley,
actuación que debe ser efectuada directamente por los sujetos interesados en
celebrar el matrimonio, pues se trata de un acto personalísimo, y que tiene validez
tanto para la ceremonia que se realizará en el propio Registro Civil como en una
entidad religiosa. La información es el acto en que dos testigos dan fe del hecho de
no afectar impedimentos a dos personas que desean contraer matrimonio.
La preparación para el matrimonio dice relación con la realización de cursos de
preparación para el matrimonio, dictados por el SRCEI o por otras entidades
indicadas en la ley, y cuyo objetivo es promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial que se debe brindar con el fin de contribuir a que las
personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de
la vida en común (art. 11 LMC).

§ Etapa constitutiva del matrimonio

Es la fase en que se realiza la celebración en sentido estricto, correspondiendo al

momento en que se constituye el matrimonio por el hecho de haberse producido la
prestación del consentimiento, lo que puede ocurrir tanto en sede civil como
eclesiástica. Toda la preparación conducente al matrimonio tiene su culminación en
el momento en que se produce el consentimiento matrimonial, el cual constituye el
acto jurídico principal al cual se supeditan todos los actos que anteceden o suceden
a este momento. El procedimiento legal de la celebración establece que
inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días

95
siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio, lo que implica que
puede realizarse apenas se rinda la información, luego que conste que los testigos
han dado cuenta de la ausencia de impedimentos y prohibiciones. Usualmente los
contrayentes rinden la información junto con la manifestación en un solo acto en el
momento en que concurren a comunicar su interés en celebrar el matrimonio al
Registro Civil. Realizada esta gestión, se fija el día de la celebración dentro del plazo
legal de noventa días, transcurrido el cual sin que el matrimonio se haya efectuado,
habrá que realizar nuevamente las diligencias o trámites de manifestación e
información, con la excepción de los cursos de preparación al matrimonio. La ley
reconoce la posibilidad de celebrar el matrimonio en lengua indígena, lenguaje de
señas o idioma no castellano, lo que se materializa en la lectura de las normas
legales y la realización de los ritos en el idioma castellano —la lengua oficial de la
República de Chile— para ser traducidos posteriormente a la lengua particular de
los contrayentes por medio del intérprete traductor o perito.

§ Etapa registral del matrimonio

Comprende las formalidades que permiten el registro o inscripción del matrimonio,

tanto el celebrado en sede civil como en sede eclesiástica, los que deberán ser
inscritos en la forma que establece el Reglamento, en el libro de los matrimonios del
Registro Civil174. La inscripción en el caso del matrimonio estrictamente civil, se
realiza por el mismo oficial del Registro Civil que intervino en la manifestación,
información y celebración del matrimonio, inmediatamente después de haber
levantado el acta de la celebración del matrimonio, debiendo contener las
menciones indicadas en el artículo 39 de la Ley sobre Registro Civil, siendo
esenciales las que se refieren al lugar y fecha de la inscripción, la identificación de
los contrayentes, la identificación de los testigos, su testimonio sobre la ausencia de
impedimentos y la firma de los contrayentes, testigos y del oficial del Registro
Civil175. La inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa, deberá ser
requerida personalmente por los cónyuges dentro del plazo de ocho días, contados
desde la fecha de celebración del matrimonio religioso, ante cualquier oficial del
Registro Civil, ya que si no se realiza la gestión en el plazo legal, el matrimonio
religioso no producirá efectos civiles176. La ley también exige algunos requisitos
adicionales, consistentes en la verificación que realizará el oficial del Registro Civil
del efectivo cumplimiento de los requisitos legales para la validez del matrimonio en
el campo civil, y la ratificación del consentimiento prestado precedentemente ante
el ministro de culto de su confesión177. En ambos casos el oficial del SRCEI
informará a los cónyuges sobre los derechos y deberes que les corresponden de
acuerdo a la ley, sobre los regímenes económicos del matrimonio y, en forma
privada, sobre la posibilidad que tienen de reconocer a los hijos comunes nacidos
antes del matrimonio178.La inscripción, en tanto trámite administrativo, no otorga

96
efectos civiles en sentido estricto, sino asienta las bases para el pleno
reconocimiento del matrimonio, el que existe desde el momento en que se presta
válidamente el consentimiento. Los efectos civiles admiten una diferencia en cuanto
al momento a partir del cual se producen, ya que en el caso del matrimonio
celebrado en sede civil son producidos inmediatamente, puesto que los actos de
celebración e inscripción son sucesivos dentro de una misma ceremonia, en tanto
que en el matrimonio religioso pueden quedar suspendidos, considerando que la
celebración se realiza en un acto y la inscripción en otro, pudiendo entre ambos
actos mediar un lapso hasta de ocho días, a menos que se produzca la sucesión
inmediata de los actos de celebración e inscripción, lo que es permitido por la ley.
Finalmente, cabe destacar que la inscripción es un medio privilegiado de prueba de
la celebración de los actos jurídicos relevantes para las personas, especialmente si
tienen repercusión en terceros, ya que provee a los contrayentes de un título de
legitimación válido para actuar en el tráfico jurídico de un modo normal y habitual,
previniendo la bigamia y cumpliendo una función genérica de publicidad en beneficio
de terceros.

§ Celebración del matrimonio por personas

pertenecientes a una etnia indígena, personas con discapacidad
y personas que no entiendan la lengua castellana

Una de las reformas relevantes introducidas por la LMC, consiste en la aceptación

legal de distintas formas de manifestación del consentimiento, asumiendo el Estado,
como criterio de política pública, la consideración positiva de la diferencia social
como un aspecto relevante que debe ser observado plenamente en las ceremonias
civiles, mediante el respeto del principio de integración y de no discriminación. Esto
se ha traducido en el reconocimiento de los derechos de las personas
pertenecientes a minorías étnicas originarias, personas con discapacidad auditiva y
personas que no entiendan la lengua castellana, para contraer matrimonio y solicitar
que, tanto las diligencias preliminares como la celebración misma, se realicen en el
idioma o sistema de comunicación legalmente aceptado en cada caso, por medio
de un intérprete.

4. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN LA FORMA ESTRICTAMENTE CIVIL

La celebración del matrimonio en la forma estrictamente civil se llevará a cabo

ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de
manifestación e información, pudiendo llevarse a efecto en el local que ocupe el
Registro Civil en la ciudad en que tengan su residencia los contrayentes u otra, si
así lo desean, salvo que la manifestación e información hayan sido realizadas ante
otro oficial, en cuyo caso deberá celebrarse ante el mismo oficial del Registro Civil

97
que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información. La
celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, pudiendo
efectuarse en el lugar que señalaren los futuros contrayentes como la vivienda de
uno de ellos, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
Toda la ceremonia debe celebrarse en un mismo acto, sin que sea posible realizarla
en momentos sucesivos.

La ausencia del funcionario determina la inexistencia del matrimonio, y la

celebración por un funcionario no competente, como por ejemplo un juez, determina
la nulidad del acto. En ningún caso valdrá como consentimiento el silencio de un
contrayente. Otros actos, como por ejemplo la lectura de los artículos del Código
Civil referidos al matrimonio por un funcionario distinto al oficial, o cuando este
ministro de fe olvida declararlos unidos en matrimonio, serán considerados meras
formalidades.

El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el oficial del Registro

Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.

5. EL MATRIMONIO RELIGIOSO Y SUS EFECTOS CIVILES

El reconocimiento del matrimonio religioso es regulado en el artículo 20 de la

LMC179, norma que reconoce eficacia civil a los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas, cumplidos que sean los requisitos legales en ella indicados y,
admite la celebración precedente del matrimonio religioso, derogando las normas
prohibitivas vigentes desde 1930 sobre la materia180.

La materia es regulada en el artículo 20 de la LMC, el cual expresa lo siguiente:

"Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad

jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un oficial del Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su
validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de
su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier oficial del
Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno. El oficial del Registro
Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los
requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los
cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el

98
 consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo
anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será
suscrita por ambos contrayentes. Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta
evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la
ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta
ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia".

§ Requisitos exigidos para la validez

civil del matrimonio religioso en Chile

A la luz de la norma indicada, son los siguientes181:

— Celebración ante entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de

derecho público. Deben celebrarse solamente ante entidades religiosas que gocen
de personalidad jurídica de derecho público, constituidas en conformidad al
procedimiento establecido en la ley Nº 19.638. No tienen efectos civiles los
matrimonios celebrados por entidades religiosas que cuenten solamente con
personalidad jurídica de derecho privado.

— Cumplimiento de los requisitos de la ley civil. Quienes deseen celebrar un

matrimonio religioso con efectos civiles, deben dar cumplimiento a los requisitos
contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el Capítulo
II, referido a los requisitos de validez del matrimonio182, el cumplimiento de las
diligencias para la celebración del matrimonio y, en la especie de los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas de derecho público, la norma del artículo 20.

— La celebración del matrimonio religioso debe ser realizada ante un ministro de

culto habilitado. El matrimonio religioso debe celebrarse ante un ministro de culto
especialmente habilitado para celebrar el matrimonio, circunstancia que deberá ser
acreditada por la autoridad de la respectiva entidad religiosa, y en conformidad a los
procedimientos establecidos por esta en aplicación de la autonomía que le reconoce
la ley respectiva (Nº 19.638).

— Levantamiento de acta matrimonial. Concluida la celebración matrimonial,

debe levantarse un acta matrimonial por parte de la entidad religiosa, en que se
acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las demás exigencias
que la ley establece para su validez183.

— Presentación personal del acta ante el Registro Civil por parte de los
contrayentes. Los contrayentes deben presentar personalmente el acta ante

99
cualquier oficial civil para su inscripción, dentro del plazo de ocho días, ya que si no
se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.

— Verificación del cumplimiento de los requisitos por parte del oficial civil. El oficial
civil debe verificar el cumplimiento de todas las exigencias legales e informar a los
contrayentes sobre los efectos civiles que produce el matrimonio. Si el oficial
establece que se han incumplido tales requisitos, podrá denegar la inscripción,
actuación que es reclamable ante la Corte de Apelaciones.

— Ratificación del consentimiento. Los cónyuges deberán ratificar ante el oficial

civil el consentimiento prestado precedentemente en sede eclesiástica, en el mismo
acto en el que se le presenta al oficial el acta del matrimonio para su inscripción.

— Inscripción del matrimonio. El oficial del Registro Civil debe proceder a realizar
la inscripción del matrimonio, el cual producirá efectos civiles desde dicho momento.

El matrimonio podrá celebrarse de acuerdo a la ceremonia civil tradicional o

realizando los ritos propios que establezcan para dicho evento las diversas
religiones, los que no tienen más limitaciones que el respeto al orden público, la
moral y las buenas costumbres. Cabe destacar que la ley no exige a las entidades
religiosas habilitadas para celebrar matrimonios, que cuenten con un ordenamiento
jurídico matrimonial completo, aunque su existencia es necesaria para asegurar la
validez del acto en concordancia con el ordenamiento civil

6. BREVE REFERENCIA AL MATRIMONIO CELEBRADO POR LAS PRINCIPALES ENTIDADES

RELIGIOSAS RECONOCIDAS EN CHILE

En conformidad a la ley, las confesiones religiosas reconocidas legalmente en

Chile pueden celebrar matrimonios religiosos, como expresión de sus creencias,
con entera libertad, siempre que los ritos respectivos no sean contrarios al orden
público, la moral y las buenas costumbres, aun cuando sólo tendrán validez civil
aquellos matrimonios que, cumpliendo los requisitos civiles, sean celebrados por
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, que en
Chile son alrededor de dos mil entidades. Sin perjuicio de lo anterior, solo una parte
menor de estas entidades han celebrado matrimonios con este carácter, ya sea
porque no han cumplido con los requisitos específicos que exige la ley o porque no
revisten un interés particular para dicha confesión, dejando entregada la celebración
al ámbito estrictamente civil. Entre las que han utilizado esta posibilidad legal, se
encuentra principalmente la Iglesia Católica y, en menor medida, otras confesiones
cristianas.

100
 § Matrimonio católico

El matrimonio religioso católico se rige por las disposiciones del Código de

Derecho Canónico, pudiendo la Conferencia Episcopal de Chile establecer normas
sobre el examen de los contrayentes, así como sobre las proclamas matrimoniales
u otros medios oportunos para realizar las investigaciones que deben
necesariamente preceder al matrimonio, de manera que diligentemente
observadas, pueda el párroco asistir al matrimonio. El Código de Derecho Canónico
establece que antes de que se celebre el matrimonio debe constar que nada se
opone a su celebración válida y lícita. Luego, para que el matrimonio sea válido,
debe asistir al mismo un testigo calificado —ordinariamente un ministro sagrado—
para que pida y reciba en nombre de la Iglesia el consentimiento de los contrayentes
y, además, dos testigos. Para contraer válidamente el matrimonio, es necesario que
ambos contrayentes se hallen presentes en un mismo lugar, o en persona o por
medio de un procurador. En cuanto a la forma válida de celebración nupcial, ésta
consiste en la manifestación del consentimiento matrimonial por parte de los
contrayentes, ante un testigo cualificado —habitualmente un sacerdote con las
licencias necesarias— quien pide y recibe tal consentimiento en nombre de la
Iglesia, y ante dos testigos. Sin embargo, más allá de las formas, lo que distingue al
matrimonio en el seno de la Iglesia Católica, es que el centro lo constituye la
manifestación del consentimiento matrimonial de los esposos184.

§ Matrimonio celebrados por confesiones

religiosas reconocidas por la ley Nº 19.638

Las entidades religiosas diferentes de la católica también pueden celebrar

matrimonios religiosos con validez civil, en tanto hayan obtenido el reconocimiento
de personalidad jurídica de derecho público. La ley Nº 19.638 ha permitido que
puedan gozar del estatuto de personas jurídicas de derecho público, no sólo las
iglesias evangélicas —de tradición histórica y pentecostal— sino también todas
aquellas confesiones que así lo soliciten y que cumplan los requisitos establecidos
por la ley. Han obtenido reconocimiento y por lo tanto se encuentran habilitadas
para celebrar matrimonios religiosos con efectos civiles, entre otras, la Iglesia
Luterana, la Iglesia Anglicana, la Iglesia Presbiteriana, diversas expresiones de las
iglesias Bautistas y la Iglesia Metodista; un gran número de iglesias de la vertiente
pentecostal —mayoritaria entre los evangélicos chilenos— con presencia en todo el
territorio nacional; la comunidad islámica185; la comunidad judía186; diversos grupos
budistas; los Testigos de Jehová; la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los
Últimos Días (Mormones)187y un conjunto de otros grupos religiosos de menor
presencia territorial. En particular, las comunidades religiosas evangélicas han
mantenido la secuencia tradicional que contempla la realización de los matrimonios,

101
celebrando primero la ceremonia civil y luego procediendo a una bendición de la
unión conyugal por el ministro de culto de la iglesia respectiva, posición que se
explica por las circunstancias históricas del surgimiento de estas entidades en el
marco de la Reforma luterana, uno de cuyos pilares fue justamente la
desacralización del matrimonio y el reconocimiento de la tutela estatal sobre las
cuestiones referidas al estado civil.

Título tercero Efectos del matrimonio aspectos generales y efectos personales188

CAPÍTULO I EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO. ASPECTOS

GENERALES

1. La relación matrimonial y sus consecuencias. Clasificación de los efectos en

personales y patrimoniales; 2. Derechos, deberes y obligaciones entre los
cónyuges; 3. Naturaleza civil de los efectos: comentario sobre la
indisponibilidad en los efectos personales y la autonomía restringida en la
ordenación económica del matrimonio; 4. Breve referencia a la subsistencia de
los efectos en los casos de separación, divorcio y nulidad.

1. LA RELACIÓN MATRIMONIAL Y SUS CONSECUENCIAS. CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS

EN PERSONALES Y PATRIMONIALES

El matrimonio supone una comunidad de vida que se instaura entre los cónyuges.
En este sentido, de él se generan efectos que abarcan tanto los aspectos
personales como los patrimoniales.

Así, respecto de los efectos del matrimonio en aspectos personales, se genera un

conjunto de derechos y deberes entre los cónyuges, a los cuales se denomina
"relaciones personales de los cónyuges". Con relación a los aspectos patrimoniales
que involucra el matrimonio, cabe indicar que el legislador establece la necesidad
de la existencia de un régimen patrimonial que permita al consorcio de vida
establecido por los cónyuges y a la familia que se funda sobre este matrimonio
cumplir adecuadamente sus fines"189.

En el presente Título de esta obra, nos abocaremos exclusivamente a los efectos

de carácter personal del matrimonio, toda vez que la extensión y complejidad de los
efectos patrimoniales amerita un tratamiento separado para los efectos de su mejor
comprensión por parte del lector, dejando establecido que la disciplina de su

102
tratamiento dogmático determina su ubicación en el orden de las materias como
efectos de carácter patrimonial del matrimonio.

2. DERECHOS, DEBERES Y OBLIGACIONES ENTRE LOS CÓNYUGES

Antiguamente se distinguía entre los deberes recíprocos y los propios del marido
o de la mujer. Eran deberes recíprocos los de fidelidad, socorro y ayuda mutua. Eran
deberes del marido, la protección de la mujer y ésta debía obediencia al marido,
debía seguirlo y el marido estaba obligado a recibirla. En el texto original del Código
de Bello, se le otorgaba al marido la potestad marital, esto es, según el art. 132, "El
conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes
de la mujer". Esto permitía afirmar a Rossel que "...la ley colocaba a la mujer casada
bajo la dependencia de su marido, éste no sólo dirigía y controlaba su vida privada
sino también su vida jurídica"190.

La potestad marital fue derogada por la ley Nº 18.802. En la actualidad todos los
deberes son recíprocos, lo que concuerda con la igualdad que debe imperar entre
los cónyuges.

Según el art. 1º inc. 3º de la ley Nº 19.947: "Los efectos del matrimonio y las
relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las
disposiciones respectivas del Código Civil". Es decir, el primer efecto del matrimonio
no está regulado en la nueva Ley de Matrimonio Civil, sino que en el CC, en su título
VI del libro I, bajo el epígrafe "Obligaciones y derechos entre los cónyuges", arts.
131, 132, 133, 134 y 136.

Los derechos deberes que conforman las relaciones personales entre los
cónyuges son la fidelidad; el socorro recíproco y ayuda mutua; el respeto y
protección recíproca; la convivencia en el hogar común y el auxilio y expensas para
la litis.

3. NATURALEZA CIVIL DE LOS EFECTOS. COMENTARIO SOBRE LA INDISPONIBILIDAD EN LOS

EFECTOS PERSONALES Y LA AUTONOMÍA RESTRINGIDA EN LA ORDENACIÓN ECONÓMICA
DEL MATRIMONIO

El matrimonio origina un conjunto de derechos y deberes de contenido

eminentemente ético, lo que los diferencia de los derechos patrimoniales, los que,
bien sabemos, sus titulares podrán exigir su cumplimiento, incluso forzado, en caso
de ser necesario. Por ser una emanación del matrimonio, no pueden analizarse con
los mismos criterios aplicables a los derechos y obligaciones del Derecho Civil
patrimonial, lo que no significa que su infracción no esté sancionada por el derecho.

103
 Sin perjuicio de lo anterior, los efectos personales del matrimonio poseen una
naturaleza claramente civil, por cierto, tomando en cuenta los principios y
características propias del derecho de familia, de ahí que, se entienda según el
deber de que se hable, no proceda el cumplimiento forzado, como es evidente
respecto del deber de fidelidad. En este sentido se ha pronunciado Barrientos al
sostener que "...a diferencia del Code Civil, al que Bello cita a propósito de algunos
de los artículos de este título, el codificador chileno destaca la juridicidad de estas
reglas al utilizar la voz "obligaciones" y no la de "deberes", que era la que empleaba
el texto francés"191. Agrega este autor que "Así, los derechos y obligaciones entre
los cónyuges, de los que se ocupa el Código Civil, si bien no desconocen su amplia
y genérica pertenencia al campo social, constituyen propiamente derechos y
obligaciones de naturaleza jurídica que, fundados en el principio de la igualdad
moral y jurídica de los cónyuges, han de ser definidos en el contexto peculiar de la
familia y del derecho tocante a ella", concluyendo que se trata de obligaciones
propias del Derecho de las personas y de familia, con naturaleza propia en el
contexto de principios constitucionales y legales, diversas de las obligaciones de
contenido típicamente patrimonial192.

En similar sentido se pronuncia Ruz, para quien los efectos personales entre
cónyuges no son imperativos morales, sino que se trata de reglas jurídicas, lo que
determinaría que habría que sacarlas del Código, afirmando que "si se mantienen
en él, es porque son normas jurídicas y en un Estado de Derecho y laico como el
nuestro, las normas jurídicas se cumplen"193.

4. BREVE REFERENCIA A LA SUBSISTENCIA DE LOS EFECTOS EN LOS CASOS DE

SEPARACIÓN, DIVORCIO Y NULIDAD

Según el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil: "La separación judicial deja

subsistente todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los
cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad que se
suspenden". Este punto será tratado con detalle en el apartado referido a la
separación.

CAPÍTULO II LOS EFECTOS PERSONALES EN PARTICULAR

1. El deber de fidelidad; 2. Socorro recíproco y ayuda mutua; 3. Respeto y

protección recíproca; 4. Convivencia en el hogar común; 5. Auxilio y expensas
para la litis.

1. EL DEBER DE FIDELIDAD

104
 El deber de fidelidad está regulado en los arts. 131 y 132 del CC. Según la primera
norma, "Los cónyuges están obligados a guardarse fe (...) en todas las
circunstancias de la vida", agrega la segunda, con la redacción que le dio la ley
Nº 19.335, "El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen
adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge".

El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce las siguientes consecuencias

en el ámbito civil:

— Permite solicitar el divorcio, en los términos del art. 54 Nº 2 de la nueva Ley de

Matrimonio Civil.

— Permite pedir la separación judicial, según el art. 26 de la nueva Ley de

Matrimonio Civil. No puede alegarse adulterio para solicitar la separación judicial si
previamente ha existido separación de hecho consentida por los cónyuges, art. 26
inciso 2º.

— La mujer casada en sociedad conyugal podrá solicitar la separación de bienes,

art. 155 inciso 2º del CC.

— El cónyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio

hechas al culpable de divorcio o separación judicial en los términos del art. 172.

§ Contenido de la obligación de guardarse fe

El deber de fidelidad no se viola exclusivamente con el adulterio. La infidelidad no

se limita al adulterio ni a un contenido exclusivamente sexual. Un concepto es el de
"infidelidad" y otro diverso, aunque relacionado, es el de "adulterio"; entre ellos se
da una relación de género a especie, siendo el género la primera y la especie el
segundo. La infidelidad es más amplia que el adulterio, ya que éste queda
circunscrito a la cópula, mientras la infidelidad es una noción comprensiva de
distintas conductas, sean sexuales (en este caso, sin llegar necesariamente a la
penetración) o no, pero que son igualmente reveladoras de la falta de la debida fe
que deben guardarse los cónyuges en atención al vínculo contraído194.

En el derecho comparado, como lo ha sostenido Albaladejo, se ha señalado que

no se reduce el deber de fidelidad sólo a las relaciones físicas que finalizan en la
unión carnal, "sino que alcanza también a prohibir cualesquiera actos que la
conciencia social repute como infidelidad conyugal, lo mismo sean con personas de
distinto sexo, que actos de homosexualidad, bestialidad, etc., e igual supongan que
105
no, realización completa de cópula o ayuntamiento sexual". Agrega que no se
requieren hechos permanentes, sino que pueden ser aislados,195"con tal que la
conciencia social estime tales hechos como de persona que no guarda para su
cónyuge la exclusividad de sus posibilidades de entrega corporal completa e incluso
incompleta"196.

Existe jurisprudencia que aplica la noción amplia del deber de fidelidad. Así, la
Corte de Apelaciones de San Miguel, en sentencia de 15 de octubre de 2010, luego
de citar los artículos 102 y 131 del Código Civil, en el considerando 5º, ha declarado
lo siguiente: "Que de las normas antes transcritas, interpretadas armónicamente,
fluye que el adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo del citado
artículo 132 del Código Civil, no es la única causal de divorcio referida al deber de
fidelidad; el numeral 2º del artículo 54 de la ley Nº 19.947, sanciona la grave y
reiterada infracción al deber recíproco de guardarse fe, en la que por cierto se
comprende esa conducta, pero también otros hechos de infidelidad conyugal de
gran significación que importen un severo atentado al vínculo matrimonial". 197En
similar sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en el considerando 5º de la
sentencia de 4 de julio de 2008, una vez citados los artículos 131 y 20 del Código
Civil: "a diferencia de lo que erróneamente argumenta la sentenciadora en el
considerando duodécimo de la sentencia siendo acogido el concepto de fidelidad
mucho más amplio que el de adulterio, se puede afirmar por ello que el deber de
fidelidad no sólo abarca el adulterio, sino que basta una vinculación con un tercero
que no guarde los límites de lo común y habitual en relaciones sociales y denote
una proximidad de tipo sentimental"198.

Sin perjuicio de lo anterior, existen fallos que se han pronunciado en sentido

contrario: la Corte de Apelaciones de Concepción, en el considerando 11º del fallo
de 26 de mayo de 2008, estableció que "Por la forma en que está redactado el
precepto, parece estar dirigido a sancionar directamente el adulterio, definido en el
artículo 132 del Código Civil"199. De similar manera resolvió el Tribunal de Familia
de Calama, en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2009, RIT C-1.269-2008. En
el considerando 10º, en un caso en que la mujer demandada había realizado salidas
nocturnas con otro hombre, el que le hacía regalos, y viajaba con él, pero sin su
marido, el juez de primera instancia se hace cargo de la clasificación de la infidelidad
que se acepta en el Derecho comparado. Así, sostiene el tribunal a quo lo siguiente:
"Si bien en nuestra legislación no se encuentra expresamente regulado, en la
doctrina extranjera se considera que el presupuesto se cumple siempre que uno de
los cónyuges mantiene relaciones sexuales con otra persona distinta de su
consorte. De este modo, se podría distinguir entre una infidelidad de tipo material y
otra de naturaleza espiritual o moral. La diferencia entre una y otra radica en que la
primera requiere la unión carnal, en cambio, la segunda, se conforma sólo con

106
intrigas amorosas que perturban las relaciones matrimoniales". Agrega el
sentenciador, en el mismo considerando, lo siguiente: "Dada la gravedad que exige
la ley en el incumplimiento de este deber, puede concluirse que se refiere sólo a
aquella en que se comprueba un real ayuntamiento carnal".200

2. EL SOCORRO RECÍPROCO Y LA AYUDA MUTUA

Realizaremos el análisis separado de ambos derechos-deberes.

§ El socorro recíproco

Se encuentra regulado en el art. 131 del CC., el cual prescribe: "Los cónyuges
están obligados (...) a socorrerse (...) en todas las circunstancias de la vida". Esta
norma debe complementarse con el art. 321 del CC, que establece que los
cónyuges se deben alimentos entre sí. Para analizar este deber debemos distinguir
las siguientes situaciones.

— Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, el marido, con cargo a

la sociedad conyugal, debe proporcionar alimentos a la mujer, en conformidad al
art. 1740 Nº 5 del CC.

— Si están regidos por el régimen de separación de bienes o por el de

participación en los gananciales, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades
de la familia común, en proporción a sus facultades, según los artículos 134 y 160.

— Si están separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos cónyuges

deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus
facultades.

— Si los cónyuges están separados judicialmente, según el art. 175, "El cónyuge
que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que
el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en
este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su
desarrollo o con posterioridad a él".

— En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un

matrimonio nulo putativamente.

— El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emanan del matrimonio
para los cónyuges.

107
 En caso de no cumplimiento de este deber, podrá presentarse la correspondiente
demanda de alimentos, sin perjuicio de que se podrá solicitarse según corresponda
la separación o el divorcio; además, la mujer casada en sociedad conyugal podrá
pedir la separación de bienes.

§ La ayuda mutua

Está constituida por los cuidados constantes y recíprocos que deben prestarse los
cónyuges. Se desprende de la noción misma del matrimonio como un consorcio
para toda la vida, esto es, en todas sus circunstancias, sean positivas o negativas.
La ayuda mutua consiste, siguiendo a Ramos Pazos, "en los cuidados personales y
constantes que se deben recíprocamente" los cónyuges201.

Se encuentra disciplinado en el art. 131 del CC, norma que agrega "en todas las
circunstancias de la vida", es decir, como se suele escuchar, "en las buenas y en
las malas", lo que resulta ser fiel expresión de la donación mutua que exige a los
cónyuges la comunidad de vida conyugal en que consiste el matrimonio. Además,
en su parte pertinente, la definición legal de matrimonio contenida en el art. 102 del
CC señala "y de auxiliarse mutuamente".

Nuestra jurisprudencia ha establecido que "El contrato solemne de matrimonio

produce la obligación recíproca de las partes de auxiliarse y socorrerse
mutuamente, como necesaria y lógica consecuencia de la convivencia matrimonial,
una de las finalidades contractuales sustantivas (...) Se trata de deberes mutuos, a
que voluntariamente se someten los cónyuges en virtud del contrato matrimonial, y
que ampara la ley desde que se produce el vínculo lícito y la inmediata y necesaria
convivencia, que constituye su razón misma"202.

En otras palabras, el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges; "fin que
determina la naturaleza esencial del matrimonio, sin el cual no es posible concebirlo
en cuanto tal, pues constituye la esencia misma del matrimonio" 203. Similar sendero
ha recorrido Del Picó Rubio: "la comunidad de vida realiza obras en el interés de
ambos cónyuges y de la prole, finalidad que es jurídicamente cautelada" 204. Esta
comunidad supone, además, la voluntad de vivir juntos en mutuo afecto205.

En virtud de lo prescrito en el art. 155 del CC, en caso de incumplimiento de este

deber por parte del marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes, lo que
llama la atención ya que no guarda relación con el carácter moral del deber.

3. RESPETO Y PROTECCIÓN RECÍPROCOS

108
 Regulados en el art. 131, en cuya virtud, el marido y la mujer se deben respeto y
protección recíprocos. "Esta obligación expresa lo que se ha denominado "la
solidaridad conyugal" como expresión de uno de los elementos constitutivos de la
comunidad de vida que genera el consorcio conyugal"206. Con la modificación de la
ley Nº 18.802 el respeto pasó a ser recíproco, con anterioridad, el marido debía
otorgar protección a su mujer.

El significado específico de los términos contenidos en el precepto es disímil en

la doctrina. Así, para Rossel "protección" significa amparo físico y moral 207. Para
López, el respeto consiste en "darse los cónyuges un trato que asegure la dignidad
a que tienen derecho", mientras que la protección que un cónyuge debe al otro está
referida "a una eventual agresión de terceros"208, en tanto que según Troncoso, "...el
deber de respeto consiste en que los cónyuges en sus relaciones tanto públicas
como privadas deben guardar la consideración y el trato que corresponde a una
armoniosa convivencia"209.

En caso de incumplimiento por parte del marido, la mujer podrá solicitar la

separación de bienes. Además, podrá solicitarse la separación judicial, si se torna
intolerable la vida en común, y también procede el divorcio sanción.

4. CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN

Según dispone el art. 133, "Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir
en el hogar común, salvo que a uno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo".

El texto original de la norma transcrita era el que sigue: "El marido tiene derecho
para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle donde quiera que traslade su
residencia. Cesa este derecho cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la
vida de la mujer. La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en
su casa". Explica Barrientos que, "desde temprano la doctrina chilena entendió que
la regla que sentaba el inciso 1º del artículo 133 del Código Civil chileno solamente
se aplicaba en cuanto el marido tenía una cierta residencia, es decir, un determinado
lugar fijado con ciertos caracteres de permanencia, de guisa que en caso alguno la
mujer podía hallarse obligada a seguir a su marido si éste se daba en vagar de un
punto a otro sin establecerse en lugar fijo"210.

En caso de incumplimiento de este deber, la jurisprudencia francesa ha concedido

algunas indemnizaciones de perjuicios. Desde luego, debe rechazarse el auxilio de
la fuerza pública, aunque Claro Solar opinaba lo contrario 211. Sí podrá solicitarse la
separación judicial o el divorcio.

109
 Este deber se relaciona con otro deber: mantener los cónyuges, entre sí,
relaciones sexuales, lo que se ha denominado "débito conyugal". Una referencia a
este deber se encuentra en el art. 136, en cuya virtud la separación judicial deja
subsistente los derechos y obligaciones, salvo aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como sucede con el deber de
cohabitación y el deber de fidelidad, los que se suspenden.

Su incumplimiento faculta para pedir la separación judicial o el divorcio

5. AUXILIO Y EXPENSAS PARA LA LITIS

Regulado en el art. 136 del CC, en los siguientes términos, "Los cónyuges serán
obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas
judiciales. El marido debe, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer
a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los
bienes a que se refieren los art. 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".

Dos situaciones regula la norma: auxilios para acciones o defensas judiciales y

litis que la mujer sigue en contra del marido.

Respecto a la primera situación, se trata de una obligación recíproca entre los

cónyuges. Se ha entendido que los auxilios no están referidos a las expensas
propiamente dichas, sino a consejos y la colaboración en la obtención de pruebas.

La conclusión anterior se ve reforzada solo para la segunda situación, que no se

refiere a una obligación recíproca, sino sólo del marido respecto de la mujer casada
en sociedad conyugal, en los juicios que la mujer sigue en contra del marido, éste
deberá proveerle las expensas para la litis.

Lo último sólo procede en el régimen de sociedad conyugal, en la medida que la

mujer carezca de bienes o éstos sean insuficientes. De la redacción de la norma
parece desprenderse que debe tratarse de juicios que inicia la mujer en contra del
marido, pero creemos que también debe aplicarse en la situación inversa, esto es,
si el marido acciona en contra de la mujer, ello es lo más lógico y justo212

Título cuarto Momento crítico de la convivencia conyugal. La separación conyugal

CAPÍTULO I MOMENTO CRÍTICO E INEFICACIA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

110
 1. El momento crítico del matrimonio y su regulación legal. Justificación social
de la intervención pública en la vida privada conyugal; 2. La separación
matrimonial.

1. EL MOMENTO CRÍTICO DEL MATRIMONIO Y SU REGULACIÓN LEGAL

La convivencia de la pareja durante el estado matrimonial puede ser afectada por

diversas situaciones que perturban su normalidad, y cuya reiteración y gravedad
puede dar lugar a un momento crítico del matrimonio213.

Ahora bien, en tanto los cónyuges mantengan el conflicto dentro de los límites de
su esfera personal o comunitaria, la intervención pública sólo se justificará cuando
se afecten bienes sociales tutelados por el derecho, como la vida y la integridad
física y síquica de los cónyuges y su familia, el interés superior del niño y de la niña
o el deber de alimentos y protección.

Cuando esta intervención ocurre, el legislador ha asumido el principio de

intervención pública en las causas de familia, como una respuesta a las
consecuencias para la sociedad derivadas de la ocurrencia de una
rupturamatrimonial definitiva e irreversible. Esta opción se justifica por la
comprensión de las rupturas matrimoniales como circunstancias personales,
íntimas y dolorosas, no deseadas y cuyas consecuencias generalmente negativas
impactan en la comunidad.

La recepción legal del principio y la consiguiente opción de la sociedad en favor

de la permanencia del vínculo matrimonial o, en su defecto, de agotar los esfuerzos
por alcanzar una convivencia armónica de los miembros del grupo familiar tras la
ruptura, se aprecia en la aprobación de diversas normas orientadas por estos
propósitos, como aquella que insta a los jueces a procurar entendimientos entre los
cónyuges, la que establece la existencia de una audiencia de conciliación y la que
dispone una instancia de mediación. Asimismo, este interés social de cautela
también está presente en las medidas de reparación e indemnización a favor del
cónyuge, que se encuentra en una situación de mayor debilidad social y económica
en el momento de producirse la ruptura.

2. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
La separación conyugal es la ruptura de la comunidad de vida establecida por dos
personas unidas por el matrimonio.

111
 Tiene lugar en aquellos casos en que, permaneciendo el vínculo matrimonial, se
rompe la comunidad de vida originada legalmente a partir de la celebración del
matrimonio.

Su origen radica en el acuerdo de voluntades de ambos cónyuges o en un acto

unilateral de uno de ellos, pudiendo ser motivada tanto por una falta atribuida a uno
de ellos o por cesar en ambos la voluntad de convivir como cónyuges. En los dos
supuestos indicados la consecuencia es la separación de cuerpos y la consiguiente
suspensión de las relaciones sexuales, objeto principal de la unión conyugal.

Jurídicamente, implica una suspensión de la vida en común, permaneciendo

ambos cónyuges casados, razón por la cual la ineficacia que produce no es
definitiva, ya que los cónyuges no pueden contraer nuevo matrimonio como sí
ocurre en los casos de nulidad y divorcio. La separación produce la suspensión de
la eficacia del matrimonio y no necesariamente su término definitivo e irrevocable,
por cuanto los cónyuges siguen vinculados o relacionados entre sí por este vínculo.

La ley ha dispuesto que, frente a la ocurrencia de la separación, los cónyuges

puedan acreditar la separación de hecho o solicitar la declaración judicial de
separación. La separación puede ser una situación meramente fáctica, en cuyo caso
corresponde hablar de una separación de hecho, o una situación que tiene su origen
inmediato en una resolución judicial, en cuyo caso corresponde hablar de
una separación judicial.

CAPÍTULO II LA SEPARACIÓN LEGAL

1. La separación de hecho; 2. La separación judicial; 3. Cese de la convivencia;

4. Convenio regulador; 5. Efectos de la separación; 6. Reconciliación de los
cónyuges; 7. Discusión sobre la existencia del estado civil de separada/o.

1. LA SEPARACIÓN DE HECHO
La separación de hecho constituye una situación fáctica, caracterizada por la
simple separación de cuerpos entre los cónyuges, lo cual se une en la mayoría de
los casos a un distanciamiento físico de uno de ellos respecto de la residencia que
antes compartían.

112
 En la separación de hecho, los cónyuges "disponen privadamente, por sí y ante
sí, casi siempre con justas causas, pero también sin ellas, el quebrantamiento
permanente de la vida en común, dejando de lado de manera voluntaria, no
accidental o transitoria, el vivir bajo un mismo techo, que pesa sobre ellos como un
deber"214.

Se pueden distinguir las siguientes situaciones: el abandono de hecho, que tiene

su origen en la voluntad de uno de los cónyuges y que se caracteriza, en la mayoría
de los casos, por una conducta ofensiva de los deberes matrimoniales;
la separación convencional, en que concurre la voluntad favorable de ambos
cónyuges para cesar la cohabitación; y, el abandono de hecho recíproco, situación
en la cual sin mediar pacto previo o declaración conjunta de voluntad, ambos
cónyuges dejan de cumplir sus obligaciones recíprocas, aunque dicho
incumplimiento no sea similar o proporcional en ambos casos215.

Se tiende a asimilar el "cese de la convivencia" con la "separación de hecho", aun

cuando es más preciso vincular aquella con la noción de "separación personal".
Esto, por cuanto la convivencia no supone para la pareja estar siempre juntos, sino
que conservar la voluntad de reunirse cuando estén ausentes, razón por la cual se
debe entender que los cónyuges conviven, aun cuando se encuentren alejados
circunstancialmente, siempre que tengan la intención final de reunirse y consideren
su alejamiento como algo transitorio y no querido. Al contrario, no hay convivencia
cuando se rompe la unidad, a pesar que marido y mujer sigan pernoctando bajo el
mismo techo, tal como ocurre en parejas cuya precariedad o insuficiencia
económica les impide separar vivienda luego de la ruptura, lo que no debiera obstar
para la positiva declaración del cese de la convivencia216.

La ley aborda la separación de hecho con el propósito de regular la situación

patrimonial de los cónyuges, sus relaciones mutuas y la situación en que quedarán
los hijos comunes —si los hubiere— como consecuencia de la separación.
Asimismo, es importante el establecimiento de la fecha del cese de la convivencia
para los efectos de la contabilización del plazo requerido para demandar el divorcio.

Las distintas situaciones jurídicamente posibles son reguladas en función de la

existencia de acuerdos que regulen las materias indicadas. Si los cónyuges se
separan de hecho, según dispone el artículo 21 de la LMC, "...podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban
y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio". Al respecto, Cristián
Lepin distingue los acuerdos que denomina "pactos amistosos de separación", de
aquellos que el legislador contempla en el art. 27 de la LMC, resaltando que en los
primeros, a los que aluden los arts. 21 y 22, los cónyuges regulan sus relaciones

113
mutuas y las materias concernientes a los hijos, fijando una suerte de acuerdo de
separación convencional217

2. SEPARACIÓN JUDICIAL

La separación judicial supone la concurrencia de los presupuestos prescritos por

la ley, siendo declarada por una decisión judicial. No tiene su origen en un acuerdo
bilateral, el que de existir solo constituye un antecedente complementario del
fundamento de la decisión judicial que declara el cese de la convivencia.

La separación judicial determina la suspensión de algunos efectos del matrimonio,

sin afectar la permanencia del vínculo conyugal. En tal sentido, deja subsistentes
todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, salvo
aquellos cuyo ejercicio resulta incompatible con la vida separada de ambos, como
ocurre con los deberes de cohabitación y de fidelidad.

Su justificación como institución jurídica permite considerarla como un sistema

autónomo de solución de las crisis matrimoniales, como una etapa previa y
necesaria para solicitar o demandar el divorcio y, finalmente, como un período de
reflexión legalmente impuesto para después dar curso libre a la tramitación del
divorcio218, permitiendo configurar a la separación como figura independiente del
divorcio219, como figura transicional entre la convivencia o separación de hecho y la
ruptura definitiva220, y como figura alternativa al divorcio221.

La separación judicial se podrá solicitar al tribunal, cuando concurra y sea

acreditada una falta imputable al otro cónyuge o, cuando hubiere cesado la
convivencia, razón por la cual se puede hablar de separación causal en el primer
caso y de separación convencional en el segundo222.

Existe separación causal cuando se acredita una falta imputable a un cónyuge,

caso en que la separación judicial podrá ser demandada por el otro cónyuge
siempre que la falta "constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en común". Aquí la acción para demandar la separación
corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal, tiene un
carácter irrenunciable y no podrá invocarse el adulterio, cuando exista previa
separación de hecho consentida por ambos cónyuges223.

Existe separación convencional cuando se ha producido el cese de la convivencia,

situación en la cual cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare
la separación. En este caso, se produce una distinción, que tiende a favorecer la

114
materialización concordada de un acuerdo regulador de la separación conyugal,
cuyo detalle se analizará más adelante.

Si no es posible solicitar conjuntamente la declaración de la separación por cese

de la convivencia, en particular ante la falta de acuerdo regulador, este derecho se
podrá ejercitar en el procedimiento judicial destinado a regular las relaciones mutuas
de los cónyuges separados o las relaciones de éstos con los hijos, o en aquel que
se origine por una denuncia por violencia familiar producida entre los cónyuges o
entre alguno de éstos y los hijos224.

Si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal,

cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias
necesarias para la protección del patrimonio familiar, así como para asegurar el
bienestar de cada uno de los miembros que la integran, sin que esto implique afectar
el derecho de solicitar alimentos o de pedir la declaración de bienes familiares,
cuando así proceda en conformidad a la ley225.

Al declarar la separación, el juez deberá pronunciarse y resolver el régimen de

relaciones mutuas futuras de los cónyuges separados, con especial atención en los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio. A petición de parte y previa rendición de la prueba necesaria para tal
efecto, podrá además liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los
cónyuges. Si hubiere hijos, deberá establecer el régimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos
aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado, debiendo considerar en
todos estos pronunciamientos los criterios de integralidad y suficiencia

3. CESE DE LA CONVIVENCIA

El cese de la convivencia es la separación personal voluntaria de dos personas

unidas por el vínculo matrimonial. Se entiende por separación personal la cesación
voluntaria de la vida conyugal y de los actos propios de ésta que le otorgan dicho
carácter, en especial las relaciones sexuales.

El momento en que se produce el cese de la convivencia es importante, ya que a

contar de esta fecha deberá contabilizarse el plazo exigido por la ley tanto para
proceder a la separación judicial como al divorcio, ya sea por mutuo consentimiento,
en que se exige un año, o por voluntad unilateral, en cuyo caso el plazo se extiende
a tres años.

115
 Para establecer la fecha del cese de la convivencia, debe considerarse si existe o
no acuerdo entre los cónyuges sobre el punto.

Si existe acuerdo entre los cónyuges para fijar la fecha del cese de la convivencia,
aquel deberá constar por escrito en escritura pública, o acta extendida y
protocolizada ante un notario; en un acta extendida ante un oficial del Registro Civil,
o mediante transacción aprobada judicialmente. No obstante lo anterior, si el
cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en
un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que
se cumpla tal formalidad. La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas
de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos ya señalados,
no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia227. Respecto de la prueba del cese de la convivencia, no es
indispensable la existencia de un antecedente escrito para acreditarlo, sin perjuicio
de su acompañamiento si las partes disponen de él.

Si no existe acuerdo entre los cónyuges, como ocurrirá en aquellos casos en que
se produzca una separación unilateral, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta
a partir de la notificación de la demanda. Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare
acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado
su voluntad de poner fin a la convivencia a través de escritura pública, o acta
extendida y protocolizada ante notario o acta extendida ante un oficial del Registro
Civil o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se
podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas
generales.

4. CONVENIO REGULADOR

El convenio regulador o acuerdo regulador, se puede definir como un negocio

jurídico propio del derecho de familia, en virtud del cual los cónyuges regulan las
consecuencias derivadas de la separación. Su naturaleza jurídica tiene las
características de un convenio privado, destinado a la regulación de los efectos
entre los cónyuges y respecto de los hijos como consecuencia de la separación.

Esta figura jurídica constituye una novedad en nuestro derecho de familia, siendo
introducida por la LMC de 2004. Tiene aplicación en los casos de separación, siendo
también la base principal del régimen aplicable a los casos de ruptura definitiva del
vínculo conyugal, pudiendo destacarse entre sus características la importancia que
se reconoce a la voluntad conjunta de los cónyuges para configurar el marco jurídico
que regirá los aspectos relevantes de la vida futura de la pareja y de su familia. La

116
falta de acuerdo, otorga a cualquiera de los cónyuges el derecho de solicitar que el
procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, se
extienda a otras materias concernientes a dichas relaciones o con sus hijos 228.

La LMC regula el acuerdo en el párrafo 1º del capítulo III, en los arts. 21 a 24,
dentro de la regulación de la separación de hecho, prescribiendo que el objeto del
acuerdo es regular las relaciones mutuas de los cónyuges, en su nuevo estado de
separados.

En general, deberá comprender todas las relaciones económicas que subsistirán

entre los propios cónyuges luego de la separación, como ocurre con el aporte para
el pago de las deudas comunes. En especial, y de un modo no taxativo, la ley incluye
a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio229. En caso de haber hijos, el acuerdo deberá regular también, a lo
menos, "el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere
bajo su cuidado".

El acuerdo debe regular en forma completa y suficiente tanto las relaciones

mutuas de los cónyuges como respecto a sus hijos.

El acuerdo será completo si los cónyuges disponen sus relaciones mutuas,

especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio. En el caso que hubiere hijos, el acuerdo será completo
cuando considera a lo menos el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado
personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado230.

El acuerdo será suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura

aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se
solicita.

El acuerdo regulador será evaluado por el juez al declarar la separación,

procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o a modificarlo, si a su
juicio fuere incompleto o insuficiente231. Los acuerdos a que arriben los cónyuges,
sanciona finalmente el citado artículo 21 en su último inciso, "...deberán respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables".

5. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN

117
 La separación de hecho, entendida como cese de la convivencia, genera como
efectos la ineficacia de la alegación de adulterio para impetrar la separación judicial,
la exclusión de la figura jurídica del abandono de hogar y la constitución de causa
para demandar el divorcio y la separación judicial. A diferencia de otros
ordenamientos jurídicos, no excluye la presunción de paternidad ni implica el cese
de otros deberes y derechos232.

La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones

personales que existen entre los cónyuges, derivados de la prevalencia del contrato
matrimonial, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, los que
se suspenden. Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen
de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1470 del Código Civil. El derecho de los
cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se exceptúa
el caso de aquel que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación
con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la
que se dejará constancia en la subinscripción233. No se alterará la filiación ya
determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados, en
relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir
los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus
padres. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges
no goza de la presunción de paternidad, pero podrá ser inscrito como hijo de los
cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos234.

Los efectos de la separación judicial se producen desde la fecha en que queda

ejecutoriada la sentencia que la decreta, sin perjuicio de lo cual, la sentencia
ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial, momento a partir del cual será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los
habilita para volver a contraer matrimonio.

6. RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES

La reconciliación es la remoción por propia voluntad de los cónyuges, de las

causas legales que permitieron solicitar la separación, mediante la recuperación de
la armonía o normalidad conyugal, que encuentra su cauce habitual en la
convivencia matrimonial235.

Si la vida en común entre los cónyuges se reanuda con ánimo de permanencia,

la reconciliación pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación

118
judicial o a la ya decretada y, en este último caso, restablece el estado civil de
casados.

Si se ha decretado la separación judicial en virtud de haberse alegado la

existencia de una falta imputable al otro cónyuge que constituya una violación grave
de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en pareja, la
reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque
judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la
subinscripción correspondiente en el Registro Civil.

Si se ha decretado judicialmente la separación de mutuo acuerdo, para que la

reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, ambos cónyuges deben
dejar constancia del hecho de la reconciliación en un acta extendida ante el oficial
del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El oficial del
Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, el que
ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de
separación.

La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la

sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán
pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.
Finalmente, la reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan
volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges236.

7. DISCUSIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL ESTADO CIVIL DE SEPARADO/A

La sentencia que declara la separación judicial tendría un carácter constitutivo, al

crear una situación jurídica que no existía, como es el estado civil de separados
judicialmente. La separación constituye un estado en la vida de la pareja,
eminentemente transitorio, toda vez que en la mayoría de los casos observados se
produce la reconciliación de los cónyuges, según lo visto en el párrafo precedente,
o se constituye en una vía de tránsito hacia la ruptura definitiva, refrendada por el
acto judicial que decreta el divorcio.

La consideración de la separación judicial como un nuevo estado civil ha sido

ampliamente debatida en la doctrina, sin haber visos de acuerdo en su aceptación.
Si se acepta su existencia, cabría preguntarse en qué ámbitos habilita al separado
esta calidad, para ejercer derechos o contraer obligaciones civiles, aplicando la

119
definición del artículo 304 del Código Civil. Por otra parte, si se rechazara, cabe
preguntarse por el sentido de su inserción en la ley237.

Sin perjuicio del debate que este nuevo estado ha generado en doctrina, los
antecedentes de la discusión parlamentaria de la ley dan cuenta de la voluntad del
legislador de establecer una institución legal diferenciada del estado de divorciado
o soltero238. Asimismo, la norma del reformado artículo 305 del Código Civil,
distingue la separación judicial como un nuevo estado civil, al incluirlo expresamente
en su inciso primero, en los siguientes términos:

"El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre,

madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas
partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.

El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la

correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo
judicial que determina la filiación.

La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de

nacimiento o bautismo, y de muerte"239.

La calificación de la separación judicial como un estado civil, es una opción útil

que contribuye a ampliar el espectro de alternativas posibles para regular la
situación que sucede a un quiebre matrimonial, una señal de respeto a la pluralidad
social vigente en el nuevo ordenamiento jurídico matrimonial.

120
Título quinto La extinción del matrimonio240

CAPÍTULO I LA EXTINCIÓN O TERMINACIÓN LEGAL DEL MATRIMONIO

1. Antecedentes legales, doctrinarios e históricos del régimen vigente; 2. Las

causales legales de extinción del vínculo matrimonial: Muerte natural y
presunta, nulidad del matrimonio y divorcio; 3. Muerte de uno de los cónyuges;
4. Muerte presunta de uno de los cónyuges; 5. La nulidad de matrimonio; 6. El
matrimonio putativo.

1. ANTECEDENTES LEGALES, DOCTRINARIOS E HISTÓRICOS DEL RÉGIMEN VIGENTE

Según la definición de matrimonio del art. 102 del CC, el matrimonio se contrae
para toda la vida, es decir, la muerte pone fin al estado matrimonial. Pero como lo
ha manifestado Del Picó, "Sin embargo, la voluntad inicial de los cónyuges puede
ser afectada por diversas circunstancias ocurridas durante el estado conyugal, que
incluyen desde la pérdida de la voluntad de construir un proyecto común, pasando
por la ocurrencia de graves transgresiones a los deberes y obligaciones que implica
la vida en común de las pareja, cometidas por uno o por ambos cónyuges, hasta la
progresiva pérdida de la atracción mutua o del afecto que, como causa del vínculo,
ha convertido el matrimonio en una mera formalidad sin contenido. En todas las
situaciones señaladas, la consecuencia fáctica es similar, afectando la voluntad de
convivir o determinando su imposibilidad, cuando existe en su origen una causa
grave"241.

En virtud de la ley Nº 19.947 el matrimonio termina por muerte de uno de los

cónyuges, por muerte presunta, o en razón de sentencia que declara la nulidad del
matrimonio o el divorcio. Diversa era la situación durante la vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil de 1884, en la que, como es sabido, todas las mencionadas
causales provocaban el término del matrimonio, salvo el divorcio, el que podía ser
temporal o perpetuo, y no provocaba la disolución del vínculo, motivo que explica
que prácticamente no hubiese tenido aplicación.

2. LAS CAUSALES LEGALES DE EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: MUERTE NATURAL Y

PRESUNTA, NULIDAD DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO

121
 Esta materia se encuentra regulada en el capítulo IV de la Ley de Matrimonio
Civil, De la terminación del matrimonio, arts. 42 y siguientes.

En conformidad al art. 42, el matrimonio termina por la muerte de uno de los

cónyuges, la muerte presunta de uno de los cónyuges, la sentencia que declara la
nulidad del matrimonio o por la sentencia que declara el divorcio.

Podemos advertir que el legislador ha preferido hablar de "terminación" y no de

"disolución", expresión esta última que quizás hubiese sido más correcta, y que
empleaba la Ley de Matrimonio Civil de 1884. Piénsese en la nulidad; no puede
terminar un matrimonio que, en estricto rigor, no ha nacido en conformidad a
derecho, dada la omisión a los requisitos de validez del matrimonio.

Lo anterior se explica del siguiente modo, "el legislador denominó al capítulo con
la palabra 'terminación', con el propósito de permitir la concurrencia de distintas
visiones sobre el modo como se produce o reconoce el fin del matrimonio. De este
manera, se evita derechamente la inclusión de un título que pudiera haberse
denominado 'de la disolución del matrimonio', por cuanto habría explicitado de un
modo muy significativo, que la solución pública a las rupturas matrimoniales
definitivas e irrevocables, transcurría única y exclusivamente por el cauce brindado
por el divorcio, identificando normativamente con el término disolución", es decir,
hablar de disolución hubiese extendido el debate parlamentario242.

3. MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES

La muerte natural, esto es, el cese absoluto e irreversible de los fenómenos de la

vida, produce la extinción del matrimonio en conformidad al Nº 1 del art. 42 de la
LMC. Una vez ocurrida la muerte, se adquiere el estado civil de viudo o viuda,
surgen los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente y si ha existido sociedad
conyugal debe liquidarse la comunidad que se genera entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.

4. MUERTE PRESUNTA DE UNO DE LOS CÓNYUGES

La muerte presunta es otra causal de término del matrimonio, según el art. 43 Nº 2

de la ley Nº 19.947, es decir, la que opera respecto de una persona que ha
desaparecido, de quien se ignora si está viva, en la medida que se cumplan los
plazos que corresponden siguiendo los siguientes criterios legales.

— Si han transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la muerte presunta. Antes de la reforma el plazo era de
quince años.
122
 — Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que
han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.

— El mismo plazo de cinco años, contado desde la fecha de las últimas noticias,
se aplicará en el caso del art. 81 Nº 7 del CC, es decir, en el evento de herida grave
en una guerra u otro peligro semejante.

— Tres meses desde el día presuntivo de muerte, en el caso de pérdida de nave

o aeronave, y seis meses en los supuestos de desaparición en virtud de un sismo o
catástrofe, respectivamente, en los casos de los Nºs. 8 y 9 del mismo artículo.

Si un matrimonio se ha disuelto en virtud de declaración judicial de muerte

presunta, y reaparece el declarado muerto presuntivamente, se mantiene la
terminación del matrimonio. Según el inciso final del art. 43, "El posterior matrimonio
que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo".

5. LA NULIDAD DE MATRIMONIO

La nulidad matrimonial, sanción legal de ineficacia respecto de los matrimonios

celebrados con omisión de los requisitos de validez del mismo, se encuentra
regulada en el capítulo V de la nueva Ley de Matrimonio Civil, De la nulidad del
matrimonio, arts. 44 a 52.

§ Características de la nulidad matrimonial

La nulidad de matrimonio presenta las siguientes características:

— A diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurídico, no se

distingue entre nulidad absoluta y relativa. La ley no establece esta clasificación a
propósito del matrimonio, simplemente se habla de nulidad. Además posee plazos
de prescripción diversos de los propios de la nulidad patrimonial243. Aunque existen
opiniones en contrario, como Claro Solar244.

— Las causales de nulidad están establecidas en forma taxativa en la ley. Estas

causales deben buscarse al momento de celebración del vínculo, o con anterioridad
a él, a diferencia del divorcio cuyas causales deben operar durante la vigencia del
matrimonio.

— Como toda nulidad judicialmente declarada produce efecto retroactivo: los

cónyuges vuelven al estado anterior de solteros. Respecto del aspecto patrimonial,

123
se entiende que se ha formado una comunidad, la que deberá liquidarse en
conformidad a las reglas generales. Como medio de protección de la filiación, se ha
tomado del Derecho canónico la institución de la nulidad putativa del matrimonio, lo
que evita la aplicación a todo evento del efecto retroactivo de la nulidad
judicialmente declarada, no afectándose de esta manera la filiación matrimonial.

— Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible.

— No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que conocía
o debía conocer el vicio que anulaba el acto o contrato, ello en razón de la
trascendencia de las causales de nulidad, aunque existe jurisprudencia en contrario.
"Así, por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su
hermana, ¿podría alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebró
el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba?"245.

§ Causales de nulidad matrimonial

Las causales están establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la ley

Nº 19.947, norma que dispone lo siguiente: "El matrimonio sólo podrá ser declarado
nulo por alguna de la siguientes causales". Éstas causales son las que se indican a
continuación:

— Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los artículos

5º, 6º o 7º de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, si a su respecto concurre
algún impedimento dirimente.

— Si falta el libre y espontáneo consentimiento, en los términos del art. 8º de la

ley, es decir, si se ha padecido error en la identidad física, error en las cualidades
determinantes del otro cónyuge o fuerza.

— Si no se celebra ante el número de testigos hábiles que indica el art. 17, es

decir, si se celebra ante un solo testigo hábil o ante dos o más, pero inhábiles, según
lo establece el art. 45 de la ley Nº 19.947.

Cabe destacar que el art. 44, primera parte, exige que la causal exista al tiempo
de celebración del matrimonio. Asimismo, se ha derogado la causal de nulidad
basada en la incompetencia del oficial de Registro Civil, fundamento usual para
demandar la nulidad de matrimonio durante la vigencia de la ley de 1884.

En dicha Ley de Matrimonio Civil de 1884 era un impedimento dirimente absoluto

"la impotencia perpetua e incurable", y por lo tanto, la impotencia era una causal de

124
nulidad. Se criticaba la redacción de la norma puesto que si era perpetua la
impotencia, ello significaba que no tenía cura.

Existen dos clases de impotencia, la coeundi y la generandi. La

impotencia coeundi es la inaptitud para realizar el acto sexual. La
impotencia generandi implica la esterilidad de las relaciones sexuales, no bastante
su normal realización.

Existía una polémica, ya que se discutía qué clase de impotencia debía

entenderse comprendida en la causal de nulidad. Algunos sostenían que ambas
impotencias debían entenderse incluidas en el precepto legal, ya que el legislador
no distinguía. Otros entendían que sólo era causal de nulidad la
impotencia coeundi y no la generandi. Así opinaba la Iglesia Católica, posición muy
entendible, habida la consideración del no escaso número de matrimonios que, no
obstante desarrollar en forma normal relaciones sexuales, no pueden concebir por
infertilidad de un cónyuge.

En la actualidad el legislador no realiza referencia explícita alguna a la impotencia

como impedimento dirimente ni como causal de nulidad matrimonial, pero puede
entenderse comprendida dentro del error en las cualidades del otro cónyuge, dada
su innegable relación con la naturaleza y con los fines del matrimonio.

§ Acción de nulidad de matrimonio

La nulidad requiere ser declarada judicialmente, ya que no opera por el solo

ministerio de la ley. La acción de nulidad presenta las siguientes características:

— Su ejercicio corresponde, por regla general, a cualquiera de los presuntos

cónyuges (art. 46).

— Por regla general, sólo puede hacerse valer en vida de uno de los cónyuges,
art. 47.

— Por regla general, es imprescriptible, art. 48.

— Está fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de transacción

en conformidad al art. 2450 del CC, no puede someterse a compromiso ni a su
respecto puede llamarse a conciliación.

§ Titulares de la acción de nulidad de matrimonio

125
 Por regla general, sujetos activos de la acción de nulidad son sólo los presuntos
cónyuges, así lo dispone el art. 46 de la LMC, pero existen varias excepciones a
esta regla:

— La nulidad fundada en el art. 5º Nº 2, es decir, tener menos de dieciséis años,

podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus
ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes,
sólo corresponderá a aquel que contrajo el matrimonio sin tener esa edad, art. 46
letra a.

— La acción de nulidad fundada en la falta del libre y espontáneo consentimiento

en conformidad al art. 8º, corresponde sólo al cónyuge que ha sufrido el error o la
fuerza, art. 46 letra b.

— Si el matrimonio se ha celebrado en artículo de muerte, corresponde además

la acción a los herederos del cónyuge difunto, art. 46 letra c.

— La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no

disuelto, corresponde también al cónyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra d.

— La declaración fundada en los arts. 6º y 7º, esto es, parentesco y homicidio,

podrá ser alegada además por cualquier persona, en el interés de la moral o de la
ley. Lo anterior se justifica dada la entidad de los vicios de que se trata.

El inciso final del art. 46 prescribe que "El cónyuge menor de edad y el interdicto
por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin
perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes".

La acción de nulidad, según establece el art. 47, sólo puede intentarse en vida de
ambos cónyuges, salvo en el caso de matrimonio celebrado en artículo de muerte,
en que corresponde la acción a los herederos del cónyuge fallecido, y cuando exista
vínculo matrimonial no disuelto, en que son sujetos activos el cónyuge anterior o
sus herederos.

§ Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio

Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible, pero existen varias

excepciones, según dispone el art. 48 de la nueva Ley de Matrimonio Civil:

— En caso de no tener dieciséis años uno de los cónyuges, la acción prescribe

en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiese adquirido la mayoría de edad, art. 48 letra a.

126
 — Si falta el espontáneo y libre consentimiento, la acción prescribe en tres años,
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza,
art. 48 letra b.

— Si se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la

acción prescribe en un año contado desde la fecha de fallecimiento del cónyuge
enfermo, art. 48 letra c.

— Si la causal es vínculo matrimonial no disuelto, prescribe la acción dentro del

año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra d.

— Si la nulidad se funda en la falta de testigos hábiles, prescribe en un año,

contado desde la celebración del matrimonio, art. 48 letra e.

§ Efectos de la nulidad del matrimonio

En conformidad al art. 50 de la ley Nº 19.947, la nulidad judicialmente declarada

tiene efecto retroactivo, "La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que
queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado
en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial", lo anterior
sin perjuicio del matrimonio putativo. Agrega el inc. 2º, "La sentencia ejecutoriada
en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique". En concreto, la nulidad de matrimonio produce los
siguientes efectos:

— El matrimonio contraído con posterioridad al declarado nulo es válido, ha

desaparecido el impedimento dirimente constituido por el vínculo matrimonial no
disuelto;

— Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cónyuges;

— No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los

consanguíneos del otro;

— Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas;

— No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una

comunidad que se liquida de acuerdo a las reglas generales. Si existía participación
en los gananciales, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, no procede reparto
de gananciales.

127
 — No se afecta la filiación matrimonial

6. EL MATRIMONIO PUTATIVO

Si aplicamos los efectos de la nulidad patrimonial al matrimonio, los cónyuges

deben volver al estado anterior al mismo, lo que explica que no se ha formado, por
ejemplo, una sociedad conyugal. Pero siendo coherentes con tal efecto retroactivo,
si se sostiene que en realidad se debe volver al estado anterior a contratar, los hijos
deberían pasar de filiación matrimonial a filiación no matrimonial, lo que sería
inaceptable.

Para evitar lo anterior, el derecho canónico creó la noción del matrimonio putativo,
que proviene del latín putare que significa creer246, es decir, el matrimonio putativo
producirá los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge que lo
celebró de buena fe y con justa causa de error.

§ Requisitos del matrimonio putativo

Sus requisitos, en conformidad al art. 51 de la ley Nº 19.947, son la declaración

de nulidad del matrimonio, que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un
oficial del Registro Civil, que exista buena fe de uno de los cónyuges y justa causa
de error. Analizaremos estos requisitos en detalle.

— Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya que sabemos que

no opera de pleno derecho. Mientras no se declare la nulidad, el acto anulable
produce sus efectos en forma normal. Si se ha omitido un requisito de existencia del
matrimonio, sencillamente no hay matrimonio y no procede por tanto su putatividad.

— Se exige que el consentimiento de los presuntos cónyuges se haya

manifestado o ratificado ante el oficial del Registro Civil, arts. 18 y 20 de la nueva
Ley de Matrimonio Civil. Con anterioridad a la ley Nº 10.271 se discutía si procedía
la putatividad si no se respetaba la solemnidad de los testigos o si el matrimonio se
celebraba ante un oficial de Registro Civil incompetente, ya que la ley señalaba "si
se ha celebrado con las solemnidades que la ley requiere". La jurisprudencia de la
época aceptó el matrimonio putativo en estos supuestos.

— La buena fe de uno de los cónyuges es el requisito más propio del matrimonio

nulo putativamente. En esta materia consiste la buena fe en la convicción de haber
celebrado un matrimonio sin la presencia de causales que provoquen su nulidad.
Basta que uno de los cónyuges esté de buena fe. En palabras de Ramos Pazos 247,
"La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el
matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, sólo para él el
128
matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carácter de putativo hasta que
desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el
matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges primero que en
el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio continúa
como putativo únicamente respecto del que mantiene la buena fe".

— Se sostiene que si existe buena fe, entonces también existirá justa causa de
error. Justa causa de error implica que éste sea excusable, no bastando, por tanto,
cualquier error. Enseña Rossel que "en otros términos, la ley quiere que las partes
sean acuciosas y den los pasos necesarios para contraer matrimonio válido: si a
pesar de su diligencia incurren en algún vicio de nulidad, tendrán buena fe y,
además, justa causa de error"248. El error se clasifica en error de hecho y de
derecho. Respecto al error de hecho, hay consenso en afirmar que puede constituir
una justa causa de error. El problema se presenta respecto al error de derecho.
Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una justa causa de
error, ya que según el art. 8º, 706 inc. final y 1452, se trataría de un error
inexcusable. Otros, en cambio, sostienen que la ley sólo habla de "justa causa de
error", sin distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho.

La ley Nº 19.947 establece en el art. 52 que "Se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio
de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia". Por tanto, la
regla general es que se presume legalmente tanto la buena fe como la justa causa
de error, se admite la prueba en contrario. Es decir, por regla general, el matrimonio
nulo lo será putativamente, salvo que se acredite lo contrario, caso en el cual será
simplemente nulo.

Con anterioridad a la ley Nº 19.947 se discutía si en el matrimonio putativo debía

o no presumirse la buena fe, la mayoría de la doctrina entendía que se presumía la
buena fe dado el alcance general de la presunción de buena fe. En contra opinaba
Claro Solar249, la jurisprudencia era vacilante, pero la actual redacción del art. 52
elimina toda posibilidad de discusión.

Observa Troncoso que es muy difícil distinguir entre buena fe y justa causa de
error, agregando que "Se ha resuelto que hallándose la buena fe íntimamente ligada
a la justa causa de error, no cabe duda que existiendo aquélla existe también
ésta"250.

§ Efectos del matrimonio putativo

129
 El matrimonio putativo, según el art. 51 inciso 1º de la LMC, produce los mismos
efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa
de error lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena
fe por parte de ambos cónyuges.

Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cónyuge que solicita la nulidad,
desde la presentación de la demanda. Respecto del cónyuge demandado, se dice
que desde la contestación de la demanda. Así lo enseñaba Somarriva 251quien
aplicaba por analogía el art. 907 del CC relativo a las prestaciones mutuas.

Se distinguen sus efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos.

Respecto de los cónyuges, produce los mismos efectos que el matrimonio válido
respecto del cónyuge de buena fe; luego, se mantienen los deberes que impone el
matrimonio, como fidelidad, socorro, etc., y también se mantienen los efectos
respecto a los bienes, por tanto:

— Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento dirimente

vínculo matrimonial no disuelto si la nulidad putativa aún no se ha declarado, ello en
consideración a la indivisibilidad del estado civil.

— La sociedad conyugal o la participación en los gananciales que se ha formado

entre los cónyuges podrá disolverse y liquidarse en conformidad a las reglas de
estos regímenes patrimoniales o se podrán aplicar las reglas de la comunidad, a
elección del cónyuge de buena fe, inc. 2º del art. 51. En el caso del matrimonio
simplemente nulo, y en razón de su efecto retroactivo, no ha existido matrimonio,
por lo tanto ni sociedad conyugal o participación en los gananciales se ha formado,
sino que una comunidad que se liquidará según las reglas de este cuasicontrato.

— Caducidad de las donaciones hechas por el cónyuge de buena fe al otro. Al

mismo tiempo, las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan
hecho por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsisten, inc. final del art.
51.

Respecto de los hijos, recordemos que la putatividad del matrimonio se originó

para evitar que los hijos pasen a ser ilegítimos, por lo que los hijos no se ven
afectados por la nulidad putativa. Así lo establece el art. 51 inciso final, "Con todo,
la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges", es decir,
incluso en el caso de los matrimonios simplemente nulos los hijos no pueden verse
afectados.

130
 CAPÍTULO II EL DIVORCIO252

1. Introducción; 2. Concepto de divorcio; 3. Distinciones y clasificaciones; 4. Caracterización del sistema chileno y, en

especial, la adopción del sistema causalista y remedial; 5. El divorcio sanción o por culpa imputable a uno de los
cónyuges; 6. El divorcio por cese de la convivencia; 7. Cláusula de dureza restringida contenida en la LMC; 8. La
acción de divorcio; 9. Efectos de la sentencia de divorcio.

1. INTRODUCCIÓN

La LMC de 2004 consagró la posibilidad de requerir la declaración judicial del

divorcio, a fin de obtener la disolución civil del vínculo matrimonial como una opción
legal válida para enfrentar el quiebre matrimonial absoluto e irreversible y,
eventualmente, poder contraer otro matrimonio igualmente válido.

Con la inclusión del divorcio en nuestro ordenamiento civil, se puso fin a una
discusión de larga data en nuestro derecho y en la sociedad en su conjunto, que se
inició apenas aprobada la ley de 1884.

Las posiciones contrarias al divorcio legal alegaron que su mera existencia

significaba un atentado a la constitución de la familia protegida en la Constitución253,
que afectaba el interés de los hijos, que constituía un incentivo a las rupturas, que
abría una puerta a la desnaturalización de la monogamia al incentivar la infidelidad,
que pese a los argumentos descalificatorios de los impulsores del divorcio, la
indisolubilidad no solo es un valor religioso y reducido al ámbito de los creyentes,
sino una necesidad natural que explica la naturaleza misma del matrimonio y un
atentado o violación a la Constitución Política de la República, que proclama la
protección de la familia, a partir de la tutela de la estabilidad matrimonial como base
de la familia254. En definitiva, la desprotección jurídica de la indisolubilidad del
vínculo, atenta contra la estabilidad de la familia y determina la pérdida de su
consideración como institución de orden público y la consiguiente primacía del
ámbito de los derechos individuales absolutos fundados en la autonomía personal
y cuyo ejercicio no reconocería límites ni restricciones255.

En favor de la introducción del divorcio, se dijo que no era el divorcio el que

destruía el matrimonio, sino las desavenencias conyugales y las crisis no resueltas
positivamente; que el divorcio era una suerte de certificado de defunción de una
realidad ingrata producida antes; que la función del divorcio se limita a testificar una
desunión de hecho, en que la tarea del jurista es reglamentar la desunión ya
producida y no corregir las condiciones que favorecen la desunión; que es un

131
remedio necesario para regularizar la vida de las parejas y, por último, que no se
puede obligar a las personas a mantenerse en un estado civil que rechazan, máxime
si el fundamento esgrimido para defender su permanencia es de carácter religioso,
colisionando por tanto con el régimen de convivencia plural que garantiza la CPR,
toda vez que el ordenamiento reconoce el derecho a no tener una creencia
religiosa256.

En lo que respecta a la afirmación en torno al incremento del divorcio en la

sociedad occidental, abundan las razones, según cual fuere la perspectiva desde la
cual se puede apreciar el fenómeno. Una de ellas, acertada a nuestro juicio, vincula
este aumento significativo al predominio del amor romántico como causa del
matrimonio, es decir, el predominio de la afectividad sobre el compromiso. Si el
matrimonio está únicamente basado en el amor romántico, es evidente que el
divorcio es una consecuencia lógica, al concluir el amor que le dio origen 257.

Sin perjuicio de las posiciones antedichas, lo cierto es que el divorcio es ley

formalmente vigente en Chile, debiendo el jurista distinguir, tal como lo resalta
Corral, lo que es de lege data y lo que es de lege ferenda258.

2. CONCEPTO DE DIVORCIO

El divorcio constituye una causa de término del vínculo matrimonial, que tiene su
origen en una declaración judicial, y que permite a los que un día fueron cónyuges,
volver a contraer libremente un nuevo matrimonio, igualmente válido ante el
Derecho que el anteriormente celebrado.

Es un modo para disolver el matrimonio que tiene su origen en una decisión

judicial, dictada en un juicio iniciado por la demanda de uno de ellos, o de ambos,
por las causas establecidas por la ley. El divorcio sólo puede existir cuando ha sido
declarado judicialmente, pues no tiene validez el divorcio de hecho, es decir la mera
separación de cuerpos a la cual los cónyuges atribuyen el efecto de disolver el
vínculo matrimonial que los une259.

Las causas del divorcio tienen su origen en un hecho ocurrido durante la vida
matrimonial, que significa, evidencia o da cuenta de graves desavenencias entre los
cónyuges. El origen del término remite a la divergencia u oposición de voluntades
del marido y de la mujer, lo que determina que cada uno de ellos tome su propio
camino en la vida, construyéndola en forma separada de quien, hasta ese momento,
era su cónyuge260.

132
 En muchas oportunidades el divorcio aparece confundido con la separación de
cuerpos. En los hechos, se ha denominado divorcio también a la separación de
cuerpos, distinguiendo con la calificación de absoluto y relativo, según sea que se
ponga fin al vínculo conyugal, o que éste subsista, pese al cese de la convivencia
entre ambos cónyuges. Sin embargo, entre la separación y el divorcio existe una
gran diferencia, pues mientras en la separación los casados no pueden establecer
una nueva relación de pareja con el mismo nivel de formalidad anterior, en el
divorcio, cada uno de los ex cónyuges está facultado jurídicamente para contraer
un nuevo matrimonio con una persona distinta, constituyendo esta nueva relación,
una realidad jurídica y social similar al precedente vínculo.

Esta aparente destrucción del vínculo conyugal existente y válido, es el motivo

que genera la controversia que históricamente ha acompañado a los intentos de
introducción del divorcio, a diferencia de la separación de cuerpos o suspensión de
la vida conyugal, institución que se encuentra presente en la generalidad de los
sistemas civiles occidentales. Sin embargo, el Estado sólo otorga un reconocimiento
jurídico a la nueva realidad que surge tras la ruptura. No califica ni valora en forma
positiva o negativa las razones que aparecen detrás de la voluntad de ruptura del
vínculo compartida por los cónyuges o de la decisión unilateral de uno de ellos.

Finalmente, por la misma razón que indica con fuerza la imposibilidad de descartar
la incidencia de los valores éticos, en el ordenamiento normativo de la comunidad,
tampoco es factible desconocer la realidad social, que reclama una solución urgente
a problemas que son percibidos socialmente como apremiantes en extremo. En
efecto, existen situaciones en las cuales la prudencia indica como solución mejor o
menos mala, permitir el divorcio civil, solución fundamentalmente avalada por dos
razones principales: evitar males mayores en la sociedad y en el matrimonio y, para
salvaguardar la libertad de conciencia, en aquellas parejas para las cuales el
divorcio no constituye en todos los casos un mal. Estas situaciones, en las cuales
cabe considerar como la mejor salida el divorcio civil, ordenado jurídicamente,
deben ser valoradas desde un discernimiento prudencial enmarcado en la
disposición contenida en el art. 3º de la LMC, es decir, mirando primordialmente la
realización posible del bien de los cónyuges y de su familia.

3. DISTINCIONES Y CLASIFICACIONES

Respecto del divorcio se han realizado diferentes clasificaciones, entre las cuales
se pueden destacar aquellas que realizan una distinción atendiendo a la existencia
de causa y, dentro de estas, las que centran la diferencia en la naturaleza de la
causal invocada y su distinta valoración social y jurídica.

133
 Constituyen sistemas con expresión de causa o causalista aquellos en que se
exige una causa para acceder al divorcio, la que normalmente señala la ley. El
sistema chileno corresponde a esta categoría261. Constituyen sistemas sin
expresión de causa aquellos en que es suficiente la mera voluntad de divorciarse,
traducida en la petición de uno o ambos cónyuges, para que se decrete el divorcio,
sin que sea necesario acreditar ni invocar motivación alguna.

Una clasificación usual en la doctrina distingue, además, el divorcio por culpa, el

divorcio consensual y el divorcio remedial.

El divorcio por culpa o divorcio sanción, considera la realización de un acto por

parte de uno de los cónyuges, que es constitutivo de una violación de los deberes
conyugales. Conlleva la apreciación de un acto culpable, que amerita la sanción
correspondiente, para restablecer las relaciones de justicia en la pareja. No se
admiten como causas determinadas, sino las faltas cometidas por un cónyuge en
contra del otro.

En esta concepción del divorcio sólo se justifica la disolución del vínculo cuando
ha ocurrido un acto repudiable constitutivo de un incumplimiento de los deberes
matrimoniales, el cual es imputable subjetivamente a uno o ambos cónyuges,
considerando por tanto al divorcio como una sanción en contra del cónyuge que no
ha cumplido sus obligaciones materiales. Por tanto, la demanda de divorcio debe
estar fundada en la violación de los deberes conyugales, según patrones
generalmente observados de comportamiento civilizado, según la base moral de la
sociedad en la que se aplica.

La concepción del divorcio sanción es concordante con la doctrina que concibe al

matrimonio como una institución, indisponible en cuanto tal, y cuya ruptura no puede
ser librada a la voluntad autónoma de los cónyuges. Por ello, el divorcio debe ser
demandado al menos por uno de los cónyuges, pero sólo en aquellos casos
taxativamente considerados por el legislador y que se fundan en la culpa de uno o
de ambos cónyuges262.

Esta primera forma de aceptación jurídica del divorcio, históricamente, ha estado

basada en la existencia de una causa, que considera a su vez la necesidad de
determinar la culpa o responsabilidad de uno de los cónyuges en la ruptura conyugal
que motiva la solicitud de divorcio. Doctrinariamente, es considerado una forma de
divorcio subjetivo por falta.

El divorcio consensual se basa en el reconocimiento del derecho de los cónyuges

de poner término al matrimonio, entendido como un contrato, del mismo modo como

134
se le dio origen, vale decir, por la voluntad concurrente y coincidente de ambos
cónyuges.

La concepción remedial del divorcio se sustenta en su apreciación como un

remedio social justificado por la necesidad de terminar con una situación de
convivencia conyugal intolerable, en la cual no se imputan culpas, sino que se
recurre a la constatación de un hecho objetivo, el cese de la convivencia, de un
modo verificable.

La ley chilena comprende el divorcio por culpa o sanción, expresado en el divorcio

por falta regulado en el artículo 54 de la LMC, y el divorcio remedio basado en el
antecedente objetivo del cese de la convivencia, en el artículo 55 de la misma ley,
admitiendo en este último caso la modalidad consensual y la modalidad unilateral 263.

4. CARACTERIZACIÓN DEL SISTEMA CHILENO Y, EN ESPECIAL, LA ADOPCIÓN DEL SISTEMA

CAUSALISTA Y REMEDIAL

La Ley de Matrimonio Civil de 2004 no define al divorcio, pero señala su principal

efecto: poner término a un matrimonio. Prescribe sobre la materia el artículo 53: "El
divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella"264.

El divorcio legal ha sido introducido en nuestro derecho como una solución para
aquellos casos en que se ha producido un quiebre irremediable y absoluto de la
relación conyugal, sea porque se acredita una falta grave cometida por uno de los
cónyuges, o por la concurrencia de la voluntad de ambos cónyuges unida al
transcurso del período de un año, contado desde el cese de la convivencia, por la
voluntad unilateral de uno de los cónyuges cuando ha transcurrido un plazo no
inferior a tres años desde que cesó la convivencia.

El sistema adoptado es de tipo causalista, significando con ello que el divorcio

solo se puede demandar en aplicación de ciertas causas legalmente establecidas.
Asimismo, el legislador ha incorporado en la normativa tanto la perspectiva del
divorcio entendido como una sanción, como aquella que concibe al divorcio como
un remedio jurídico ante un problema social mayor, tal como se verá a continuación.

Finalmente, el sistema no impone el divorcio como vía única y obligatoria para

ordenar la realidad que surge de una ruptura, sino que posibilita la subsistencia de
la validez del vínculo indisoluble, respecto del cónyuge que decide mantenerse en
el estado de separación, contemplado en la ley.

5. EL DIVORCIO SANCIÓN O POR CULPA IMPUTABLE A UNO DE LOS CÓNYUGES

135
 El legislador incorporó esta modalidad pese a la crítica de distintos sectores de la
doctrina265, que han coincidido mayoritariamente en considerar que en el quiebre de
una relación de pareja matrimonial es dificultoso en extremo establecer criterios
aceptables de asignación de culpas o responsabilidades en uno solo de los
cónyuges, tanto como indicar con precisión cuál fue la causa última de una
determinada conducta que, aplicando una lógica de reacciones sucesivas a un acto
del otro cónyuge que es estimado ofensivo o violatorio de la vida conyugal, conduce
finalmente a una ruptura. En favor de su introducción se ha enfatizado la fuerza de
su fundamento moral, que alude a preservar el principio de justicia en la relación
interpersonal y que lleva a velar, en consonancia con el principio clásico que postula
que el derecho no puede amparar a quien pretende obtener beneficios de su propia
culpa.

La actual LMC regula el divorcio sanción en el artículo 54, estableciendo que,

aparte de existir la falta en que incurre un cónyuge respecto del otro, basada en la
ocurrencia de ciertos hechos repudiables para cuya comprensión y concreción la
ley señala ejemplos orientadores, ésta falta deberá además constituir una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que termine tornando intolerable la vida en común.
Esta noción de falta imputable, que Alejandra Illanes entiende como la "omisión en
el cumplimiento de un deber atribuible a título de dolo o culpa del otro cónyuge",
exige recordar que la imputabilidad es por definición subjetiva, salvo texto expreso
en contrario, razón por la cual la falta además de existir debe ser susceptible de ser
atribuida a dolo o culpa del otro cónyuge266.

Expresa el artículo 54 de la LMC: "El divorcio podrá ser demandado por uno de
los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave
de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común".

§ Requisitos

La norma constituye una causal subjetiva genérica, cuya procedencia exige el

cumplimiento copulativo de los siguientes requisitos:

Falta imputable a un cónyuge. Se debe acreditar la existencia de una falta

imputable a un cónyuge, basada en la ocurrencia de ciertos hechos que admiten un
juicio de reproche, y para cuya mejor comprensión y concreción la ley señala varios
ejemplos orientadores sin carácter taxativo. La falta debe existir y acreditarse
judicialmente, por los medios de prueba legales. Esta falta implica que existe
incumplimiento de los deberes que surgen de la conyugalidad o de la filiación,

136
derivados del hecho que uno de los cónyuges no ajustó su conducta a los
parámetros habituales de culpa leve, la cual constituye la base que rige las
relaciones generales del derecho privado. La constitución del agravio que implica la
falta, determina que el divorcio por esta causal debe ser demandado por uno de los
dos cónyuges, no procediendo la interposición de una acción conjunta.

Violación grave de los deberes y obligaciones matrimoniales. La falta en que

incurre el cónyuge debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio legal. Se entienden comprendidos entre los deberes y
obligaciones, por ejemplo, la fidelidad conyugal o, en caso de haberlos, los deberes
y obligaciones para con los hijos, como por ejemplo la obligación de brindar o
proveer alimentos. La falta que se imputa debe constituir una violación grave de los
deberes y obligaciones para con los hijos o aquellos que se derivan del estado
matrimonial. La gravedad de la falta implica que su ocurrencia produce un trastorno
apreciable y evidente al interior de la vida conyugal, que impide o dificulta en
extremo la posibilidad de una reconciliación efectiva. Las faltas calificadas de leves,
que no trascienden más allá de la apreciación del cónyuge, no serían suficientes
para calificar como violación grave de los deberes y obligaciones indicados, como
en el caso de alegar la infidelidad, percibida como tal a partir de la consideración de
ciertos tratos que denotan preferencia respecto de una compañera o compañero de
trabajo por parte de uno de los cónyuges, que sin embargo no se extienden a la
consumación de relaciones sexuales.

Generar la imposibilidad de la vida en común. La violación grave de los derechos

y obligaciones derivados del matrimonio o de la filiación, debe tornar intolerable la
vida en común, es decir, generar un estado de interrelación que no admite la
convivencia, pues no es soportable en términos razonables por los demás
integrantes de la familia nuclear, al menos. Este es un requisito subjetivo, en que
para su cumplimiento es suficiente que el afectado así lo señale, ya que el grado de
tolerancia admisible no es posible de ser medido y catalogado en su gravedad.

Respecto del plazo que debe transcurrir para la interposición de la demanda de

divorcio, la ley no lo exige, por lo que ocurrido el hecho que justifica la aplicación de
la causal legal, puede interponerse la demanda de divorcio, aun cuando haya
transcurrido sólo un par de días desde la celebración del matrimonio.

La LMC incluye en el inciso 2º del art. 54, varios ejemplos de hechos que dan
lugar a la constitución de faltas a los deberes matrimoniales, constitutivos a su vez
de la causal respectiva de divorcio, tales como la existencia de violencia al interior
de la familia, el adulterio, la infracción grave o reiterada de los deberes de auxilio y
protección, la adopción de conductas que contradigan gravemente los fines del

137
matrimonio y el abandono injustificado del hogar común de modo permanente. La
norma señala causales específicas con un carácter ejemplarizador, lo que queda de
manifiesto con la redacción de la norma que dispone: "Se incurre en dicha causal,
entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos". Por tanto,
asumiendo la validez de las interpretaciones extensivas, pueden existir otras
acciones que justifican la aplicación de la causal legal, ejemplos, siempre y cuando
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en común.

Pese al carácter no taxativo, la relevancia de los ejemplos de la ley, y que amerita

el análisis de su contenido y extensión, radica en que respecto de ellos se presume
que una vez probada su ocurrencia267, queda también determinado el supuesto de
violación grave de los deberes y obligaciones, según la exigencia de la ley. En todos
los otros casos que pudieran ser alegados, deberá establecerse esta conexión entre
el hecho que fundamenta la falta y el carácter de constituir una violación grave de
los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos.

§ Ejemplos indicativos de la existencia

de una falta grave de los deberes y obligaciones matrimoniales

Los ejemplos considerados en la ley son los siguientes:

— Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física

o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Comprende los actos de violencia
ocurridos al interior de la comunidad familiar, respecto de los cuales cabe distinguir
el atentado contra la vida del cónyuge o sus hijos y la comisión de reiterados
maltratos, que cubren desde el intento de homicidio hasta proferir insultos,
amenazas o cualquier forma de relación de convivencia desnaturalizada, que
produzca un grave daño en la integridad síquica del otro cónyuge o de los hijos 268.

— Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. Los actos que constituyen una trasgresión grave
de los deberes que involucra el matrimonio, a los cuales alude este ejemplo,
comprenden entre otros, el abandono, la infidelidad y la negativa a acompañar al
cónyuge en la eventualidad de enfermedad o accidente. El abandono continuo o
reiterado del hogar común es una trasgresión grave de los deberes del matrimonio,
pues conlleva la ruptura de los deberes de cohabitación y socorro y existe, en el
sentido jurídico de la palabra, cuando los hechos que le hayan precedido o que le
sigan demuestren la firme intención de romper la vida común 269, como ocurre en

138
aquellas situaciones en que un cónyuge debe trabajar en una localidad distinta de
aquella en que se ubica la residencia familiar. La infidelidad es una trasgresión
grave a los deberes matrimoniales y se evidencia en la ruptura del compromiso de
lealtad sexual, asumido por ambos cónyuges al contraer el matrimonio, el que exige
mantener relaciones sexuales exclusivas con el otro cónyuge.

— Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las
personas, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. Comprende la
participación del cónyuge demandado como autor, cómplice o encubridor en los
delitos de aborto, abandono de niños y personas desvalidas, inducción al abandono
de hogar, suposición de parto, violación, estupro, incesto, homicidio y lesiones.

— Conducta homosexual. La orientación sexual del individuo, es decir la atracción

que tiene como objeto de enamoramiento, predominante o exclusivo a una persona
del mismo sexo, no es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige
acreditar la conducta del individuo, vale decir, la comisión de actos calificados como
homosexuales, sin respecto a la orientación sexual precedente del sujeto 270. La
inclusión de esta causal es mayoritariamente rechazada por la discriminación que
implica y por la dificultad práctica de su prueba, siendo además innecesaria, ya que
la conducta reprochable se encuentra comprendida en el Nº 2 del artículo 54, al
constituir toda relación sexual extramatrimonial una forma de infidelidad.

— Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Esta causal es
discutible en lo que respecta a la relación vinculante culpable o dolosa del cónyuge
con las sustancias indicadas, ya que la adicción a las drogas o el alcoholismo son
consideradas como patologías y, en tal sentido, el cónyuge que abandona al otro
por estar afectado por una patología, bien podría a su vez ser requerido como
infractor del deber de ayuda y socorro en estado de necesidad. Por ello, la
interpretación implica que se debe entender no como una causal basada en una
culpa o responsabilidad del cónyuge demandado, sino como un sacrificio que la ley
estima excesivo.

— Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Comprende los casos en
que se ha comprobado el intento o tentativa de corromper al cónyuge o sus hijos,
sean naturales, adoptados o descendientes de cualquiera de los cónyuges,
induciéndoles a que se dediquen a la prostitución o comercio sexual, concepto que
incluye la exposición, entrega y abandono de una mujer o un hombre a la pública
deshonra, vale decir, no solamente cuando media pago sino también todo acto
conducente a exponer o entregar a la persona para la pública comisión de actos

139
deshonestos. La tentativa o inicio de la ejecución del hecho sancionado, debe
manifestarse por actos externos, ya que, siguiendo a Illanes, "el sólo propósito forma
parte de la conciencia del individuo, aspecto que el derecho, al menos en esta parte,
no está autorizado para sancionar"271. Esta causal considera una violación del deber
de velar por el interés superior de los hijos y una violación del deber de respeto y
protección recíprocos entre los cónyuges.

6. EL DIVORCIO POR CESE DE LA CONVIVENCIA

El divorcio remedial, recogido en el artículo 55 de la LMC, se basa en la

consideración de una causa objetiva y acreditables, basada en el cese de la
convivencia durante un determinado lapso, desechando el supuesto de culpabilidad
conyugal.

Esta concepción del divorcio y su consiguiente justificación social, ha gozado de

amplio apoyo de la doctrina durante la discusión sobre la introducción del divorcio
en la mayoría de los países occidentales en las últimas décadas del pasado siglo,
desplazando en la legislación comparada a la concepción del divorcio sanción.
Postula que el divorcio procede cuando existe una perturbación grave de las
relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa de los cónyuges, que torne difícil
o sin objeto la comunidad matrimonial, teniendo como finalidad remediar la
imposibilidad de la vida en común y no la imputación de culpa en tal suceso a uno
o ambos cónyuges272. Además, constituye una aplicación del principio contractual
al matrimonio, entendiendo que si dos personas deciden unirse mediante un
contrato matrimonial, bien pueden también decidir cesar los efectos de dicho vínculo
contractual del mismo modo en que se le dio origen: por el consentimiento de ambos
cónyuges.

El fundamento de la inclusión de esta modalidad en la LMC, radica en la voluntad

del legislador de abordar la solución del problema social derivado del conflicto grave
e irreversible de una pareja, admitiendo por una parte y como un hecho público, que
se ha producido la ruptura definitiva del vínculo conyugal y, por la otra, que las
causas que originaron o motivaron de parte de uno de los cónyuges o de ambos, la
decisión de suspender y/o terminar irreversiblemente la vida en común corresponde
a la esfera de la intimidad de ambos integrantes de la pareja, no siendo procedente
que el Estado las determine e impute a ninguno de los cónyuges.

A diferencia del divorcio sanción, esta modalidad no tiene en cuenta la eventual

existencia de un cónyuge infractor de los deberes matrimoniales y a quien se le
atribuye la responsabilidad del fracaso matrimonial, sino que se asume la aplicación
de otra perspectiva de apreciación del problema centrada en la constatación del

140
hecho mismo de la inexistencia material del vínculo matrimonial, como una realidad
que la sociedad debe enfrentar para intentar aminorar sus efectos objetivamente
negativos. Las características esenciales de esta forma de divorcio son la exclusión
de las motivaciones reales que determinan la decisión de solicitar el divorcio, la
necesidad de acreditar el cumplimiento de un requisito objetivo para dar curso al
divorcio y, que no presupone culpa alguna de los cónyuges, y ésta tampoco incide
en los efectos.

La ley dispone que la causal de cese de convivencia pueda ser alegada de común
acuerdo por los cónyuges, en cuyo caso se exige el transcurso de un lapso mayor
a un año, y deberá acompañarse un acuerdo completo y suficiente sobre el régimen
de vida futura de la pareja y su familia, en los términos ya vistos con ocasión de la
separación. Si sólo uno de los cónyuges está de acuerdo en solicitar el divorcio,
basándose en el cese de la convivencia, deberán transcurrir a lo menos tres
años contados desde el momento en que conste formalmente dicha cesación. En
ambos casos deberá probarse el cese de la convivencia, pues, como se ha dicho,
no basta la voluntad de los cónyuges.

La modalidad unilateral o divorcio por voluntad unilateral da lugar a diversos

cuestionamientos referidos a su justificación jurídica y social, atendiendo a la
ausencia de acuerdo del otro cónyuge para proceder a la disolución del vínculo. Se
alega por parte de quienes se oponen a esta modalidad, que su aceptación viola el
sentido bilateral del contrato, cuya teoría contempla que debe concurrir el acuerdo
de las partes para cesar los efectos de un contrato válidamente celebrado, razón
por la cual la idea de divorcio unilateral crea un grave precedente en la materia. En
un sentido contrario, se proyecta la validez jurídica de esta modalidad de divorcio,
fundándola en el principio de autonomía de la voluntad del cónyuge que no desea
continuar casado. Se suman como argumentos en contra de su aplicación, las
eventuales consecuencias sociales negativas, pero también se ha alegado en su
favor que su aceptación permite disminuir el efecto familiar dañino que involucra la
exposición pública de la desavenencia conyugal y sus causas.

Al igual que en el divorcio por mutuo consentimiento, el cese de la convivencia es

la causa objetiva sobre la cual se sustenta la demanda de divorcio.

Se diferencia en que sólo uno de los cónyuges desea poner término al matrimonio,
no pudiendo el otro impedir que se declare, sin perjuicio de la excepción contenida
en el artículo 55 inciso tercero de la LMC. Asimismo, el cese de la convivencia debe
haberse extendido por más de tres años.

141
 Por tanto, las diferencias del divorcio unilateral respecto del divorcio por mutuo
consentimiento, son la extensión del período de separación o cese efectivo de la
convivencia por un lapso superior a los tres años, que no se exige el acuerdo de los
dos cónyuges y, que se reconoce al juez la facultad para negar el divorcio si el
requirente, durante el cese de la convivencia, ha incumplido su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo
hacerlo, materia que se analizará en el apartado siguiente.

Respecto del cese de la convivencia, rigen los mismos requisitos para el divorcio
por mutuo consentimiento y para el divorcio por voluntad unilateral, es decir, que el
cónyuge que adopta la decisión de iniciar los trámites de divorcio, deberá acreditar
que ha cesado su convivencia por los medios descritos en los artículos 22 y 25 de
la LMC. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
ley no tendrán limitaciones en los medios de prueba necesarios para acreditarlo,
pudiendo recurrir a los medios tradicionales, como la prueba testimonial y
documental, siempre que ellos permitan al juez formarse plena convicción sobre el
hecho y se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas de la notificación de la demanda en una causa por
alimentos que se deban, bienes familiares, cuidado personal o en cualquier
procedimiento destinado a reglar las relaciones mutuas entre cónyuges o entre
éstos y sus hijos. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo
de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este
artículo273.

7. CLÁUSULA DE DUREZA RESTRINGIDA CONTENIDA EN LA LMC

La cláusula de dureza es un criterio restrictivo aplicado al derecho de demandar

el divorcio en la modalidad unilateral, atendiendo a razones de equidad o del mejor
interés social. En la experiencia comparada y en la doctrina, en términos generales,
se traduce en la facultad del juez de postergar o negar el divorcio, cuando su
declaración pueda ocasionar un perjuicio grave al cónyuge demandado
unilateralmente de divorcio.

Entre las causas que darían lugar a esta facultad denegatoria, se encuentran la
precariedad de los medios disponibles para la subsistencia económica de los hijos
o del cónyuge luego del divorcio, o que teniendo una relación de causalidad con el
hecho del divorcio, exista el fundado temor que se agrave la enfermedad que
padece la persona de quien el demandante pretende divorciarse. Esta norma de
rigor constituye una limitación al régimen de divorcio en las leyes civiles
contemporáneas, apreciable en el Código Civil alemán y en el Código francés, por
citar dos ejemplos.

142
 La LMC de 2004 introdujo una variante muy moderada de esta norma de rigor,
fundada en razones de equidad social y con el fin de aminorar los efectos en las
personas más vulnerables de la familia afectada por un quiebre o ruptura
matrimonial.

En el caso contemplado en el artículo 55 inciso tercero de la Ley de Matrimonio

Civil chilena, se reconoce al juez la posibilidad de negar la solicitud de divorcio, por
estimar que el demandante no ha cumplido fielmente con sus obligaciones
familiares legales, pudiendo hacerlo.

Indica al respecto el artículo 55 inciso tercero: "... salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia,
no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo...".

Por tanto, se alude al incumplimiento de la obligación de alimentos por parte del

titular de la acción de divorcio, exigiéndose la concurrencia de los siguientes
requisitos:

— Debe tratarse de una demanda de divorcio por cese de la convivencia

unilateralmente solicitada, lo que determina el rechazo judicial cuando se trate de
una demanda de divorcio por mutuo consentimiento o por falta imputable al otro
cónyuge.

— Debe ser precedida de una solicitud de parte, ya que el juez no puede actuar
de oficio en esta materia.

— Debe acreditarse que el demandante no ha dado cumplimiento a la obligación

de alimentos respecto del cónyuge demandado o de los hijos comunes.

— Debe acreditarse que el demandante no ha cumplido su obligación, pudiendo

hacerlo.

— Debe constar que el incumplimiento de la obligación ha sido reiterado, pues el

incumplimiento excepcional no es motivo suficiente.

— El incumplimiento de la obligación debe producirse durante el cese de la

convivencia, ya que si se produjo durante el período de convivencia conyugal, no
procede alegarlo con posterioridad.

143
 — El juez debe verificar el incumplimiento, con las características señaladas,
procediendo a abrir un término probatorio que posibilite acreditar la ocurrencia
efectiva de los hechos alegados en el juicio.

8. LA ACCIÓN DE DIVORCIO

Las características de la acción de divorcio son las que se expresan a

continuación.

La titularidad de la acción de divorcio es personalísima, no admite la

representación y su ejercicio pertenece exclusivamente a los cónyuges, pudiendo
cualquiera de ellos demandarlo, salvo cuando se invoque para requerir la
declaración de divorcio alguna de las causales contempladas en el artículo 54, en
cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge inocente, es decir al que no
hubiere incurrido en la falta cuya existencia se alega. En el caso de los menores de
edad y de los interdictos por disipación, el art. 58 de la LMC dispone que sean
hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho
a actuar por intermedio de representantes.

La acción de divorcio es irrenunciable, aspecto muy discutido durante su

tramitación legislativa, en que se postuló la posibilidad que la renuncia fuera una
opción posible al momento de celebrar el matrimonio, moción rechazada por la
inconsistencia que implica someter a dos contrayentes ilusionados con la
significación del vínculo que están celebrando, a la perspectiva anticipada de su
posible fracaso274.

La acción de divorcio es imprescriptible, no se extingue por el mero transcurso del

tiempo, razón por la cual en el caso del divorcio por causales específicas, en
particular, la demanda de divorcio podría fundarse en hechos acontecidos en
cualquier momento del período que media entre la celebración del matrimonio y la
demanda respectiva.

La acción de divorcio podría tener un efecto retroactivo, si se atiende a lo

dispuesto en el art. 2º transitorio de la LMC, que prescribe que la causal es aplicable
a todos los matrimonios celebrados luego de la entrada en vigor de la ley, así como
también a los que fueron celebrados bajo el imperio de la ley derogada.

9. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO

El efecto más importante del divorcio es poner término al vínculo jurídico que ha
unido a los cónyuges desde la celebración del matrimonio. En general, el régimen
de los efectos está contenido en los artículos 59 y 60 de la LMC, en concordancia
144
con lo prescrito en el artículo 53 de la misma ley, debiendo también considerarse
las normas pertinentes del Código Civil y de la LMC, además de las disposiciones
legales que conforman el derecho de familia275. Los efectos jurídicos tendrán lugar
a contar del momento en que quede firme la sentencia, salvo la situación
excepcional contemplada en el inciso segundo del artículo 59, el que analizaremos
más adelante.

Los efectos son los siguientes:

— Término del matrimonio válidamente celebrado. El art. 42 Nº 4 de la LMC

dispone que termina el matrimonio válidamente celebrado, cesando en
consecuencia las obligaciones y derechos que les eran aplicables según lo
dispuesto en el Título VI del Código Civil, en especial los artículos 131 a 140.
Subsiste algún debate sobre la situación de los bienes familiares,
cuya desafectación podrá solicitar el ex cónyuge propietario en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 145 inciso tercero del Código Civil276.

— Fin de las obligaciones y derechos patrimoniales basados en el matrimonio. El

divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se basa en la existencia del matrimonio, según dispone el
artículo 60 de la LMC. En consecuencia, concluye definitivamente el régimen
económico del matrimonio si se mantenía vigente, terminando el régimen de
sociedad conyugal277o de participación en los gananciales278. El ámbito del efecto
extintivo de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los cónyuges es
más restrictivo que lo dispuesto por el artículo 60, toda vez que excluye los efectos
propios del régimen patrimonial del matrimonio y no incluye aquellos derivados
antes o durante el matrimonio de los cónyuges en que la calidad de cónyuges haya
sido esencial para la celebración del contrato, salvo que las partes lo hayan previsto
de modo expreso. Lo anterior determina la primacía del principio de subsistencia de
los derechos accesorios de contenido patrimonial entre los cónyuges, cualquiera
sea su origen, pudiendo exigirse en forma paralela a la compensación económica,
salvo que se acuerde en contrario por las partes279.

— Fin de derechos sucesorios. Termina el derecho que tienen los cónyuges a

sucederse en forma recíproca280.

— Fin de la obligación alimenticia. En relación con los alimentos, termina dicha

obligación, efecto explícitamente indicado en el artículo 60 de la LMC281.

— Autorización de la revocación de donaciones. En materia de donaciones, el

artículo 1790, en su inciso segundo, dispone que se autoriza la revocación de "todas

145
las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge
que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la
condición señalada en el inciso precedente, esto es, que de la donación y de su
causa haya constancia en escritura pública"282.

— Permanencia de la filiación determinada. En materia de filiación, según lo

dispuesto en el artículo 53 de la LMC, no se afecta en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, manteniendo
plenamente su vigencia las leyes referidas a la materia, como las referidas a los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos contenidas en el Título IX del
Libro I del Código Civil y demás normas complementarias283.

— Nuevo estado civil. En materia de estado civil, la LMC crea un nuevo estado
civil, el de divorciado, según establece la reforma que el art. tercero Nº 22 de la ley
Nº 19.947 introduce en el art. 305 del Código Civil. En cuanto a su oponibilidad a
terceros, es necesaria la subinscripción de la sentencia ejecutoriada en que se
declare el divorcio, situación excepcional contemplada en el artículo 59 inciso
segundo de la LMC. La norma dispone que "la sentencia ejecutoriada en que se
declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial", luego de lo cual será oponible a terceros. En especial, debe
destacarse que a partir del momento en que se practique la subinscripción y así
conste, los cónyuges adquieren el estado civil de "divorciados", pudiendo volver a
contraer matrimonio si así lo desean.

— Discutible procedencia de reparaciones civiles. En los casos susceptibles de

ser comprendidos en la norma del artículo 54 de la LMC, se discute en doctrina la
posibilidad de demandar reparación por incumplimiento de los deberes
matrimoniales, vale decir, reclamar judicialmente por los perjuicios que la
terminación del matrimonio por divorcio culposo ha ocasionado al cónyuge que de
buena fe ha cumplido cabalmente con los deberes matrimoniales, y que se ve
injustamente afectado por la actuación reprochable de su pareja. El problema no fue
normado expresamente por los legisladores, pero ha dado pie a un interesante
debate doctrinario nacional284, tributario del que le ha precedido en el derecho
comparado.

— Intangibilidad de los matrimonios religiosos. En el caso de los matrimonios

celebrados en forma religiosa, la ley no se pronuncia respecto de la eventual
disolución del vínculo de carácter religioso que se hubiera constituido válidamente,
de acuerdo a las normas de derecho eclesiástico particular de una determinada
entidad religiosa, cuando se hubiere cumplido con lo dispuesto en las normas
contenidas en el art. 20 de la ley Nº 19.947 y su reglamento. En particular, el vínculo

146
canónico se mantiene incólume, pues el pronunciamiento judicial es referido al
matrimonio civil y sólo a los efectos civiles del matrimonio religioso, en aplicación de
lo dispuesto en el inciso final del art. 20, que dispone: "Los efectos del matrimonio
así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos
legales que se refieren a la materia". Por tanto, tratándose de matrimonios religiosos
en los cuales recae una sentencia de divorcio, se entenderá que ésta dispone la
cesación de los efectos civiles, sin tocar el significado religioso que éste posee.

— Irretroactividad. Finalmente, cabe indicar que los preceptos de la LMC carecen

de aplicación retroactiva, atendiendo lo dispuesto en el principio general del art. 9º
del Código Civil, por lo que en el caso que se trate de obtener el cumplimiento de
un fallo de divorcio emitido en el extranjero antes de que entre en vigor la LMC, y
siendo contrario a las leyes chilenas, no es posible autorizar su ejecución285.

CAPÍTULO III LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA286

1. Introducción; 2. Concepto y fundamentos; 3. Requisitos de procedencia; 4. Criterios de existencia y cuantía de la

compensación económica; 5. Forma de pago e incumplimiento.

1. INTRODUCCIÓN

El divorcio vincular, entre sus efectos jurídicos personales, crea el estado civil de
divorciado287y, dentro de los efectos patrimoniales, disuelve el régimen patrimonial
del matrimonio, cesan los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos. Asimismo, también, puede generar una eventual compensación
económica en los casos que de acuerdo a la ley así proceda.

Esta institución se crea como respuesta al cese de todo vínculo entre los
cónyuges que se han divorciado o, en su caso, anulado. Desde los modelos de
alimentos se transitó a un modelo compensatorio y siguiendo la experiencia del
derecho comparado, especialmente la legislación francesa y la española, se crea
esta institución en Chile288. Asimismo, su establecimiento constituye una excepción
al principio de autorresponsabilidad que informa la introducción del divorcio vincular,
en que se asume que los cónyugesterminan su matrimonio y también los efectos
del mismo, de modo tal que inicien una vida absolutamente liberada del vínculo
matrimonial289.

A pesar de que no es el objetivo de este apartado, no se puede dejar de indicar

que la visión global de los efectos jurídicos del divorcio es una tarea importantísima

147
que debe ser atendida por los jueces, quienes al fallar el divorcio o la nulidad
matrimonial, tienen, por lo general, antecedentes relativos a un patrimonio común,
especialmente el que se forma por la sociedad conyugal, debido a que es el régimen
legal supletorio. Además, en muchas ocasiones existen pretensiones respecto a la
compensación económica. Todo ello determina que el juez debe decidir si evaluar
o no de forma conjunta ambos temas o si sólo analizar sus presupuestos y dejar el
tema de la liquidación de la sociedad conyugal a cargo de las partes, para que ellas
concurran ante un juez árbitro. Actualmente, la mayoría de los jueces sólo efectúa
el análisis de los presupuestos de la compensación económica, cuestión que ha
significado que un gran número de los matrimonios que se disuelven en Chile, no
obedezcan al espíritu original de la Ley de Matrimonio Civil (LMC), esto es, generar
una separación limpia o "clean break" de los cónyuges, puesto que los ex cónyuges
quedan vinculados por una comunidad de bienes que nace una vez que la sociedad
conyugal termina en razón de la terminación del matrimonio. Es decir, la institución
de la compensación económica se aplica de forma particular sin revisar los diversos
efectos de la disolución del matrimonio290.

2. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

La compensación económica se encuentra normada en los artículos 61 al 66 de

la Ley de Matrimonio Civil, debiendo destacarse que el legislador no la define. Sin
embargo, las dos primeras normas que se remiten a ella entregan determinados
acercamientos. Así, el artículo 61 de la LMC dispone:

"Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las

labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida
de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o
se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico
sufrido". Por su parte, el artículo 62 expresa: "Para determinar la existencia del
menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará,
especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;
la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud
del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de
salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y
la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge".

Otros acercamientos definitorios pueden encontrarse en la jurisprudencia y la

doctrina. Así, la Corte Suprema ha establecido que se entiende por compensación
económica,

148
 "... el derecho que asiste a uno de los cónyuges cuando, por haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar, no pudo desarrollar durante
el matrimonio una actividad lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía
y quería, para que, producido el divorcio o la nulidad, se le compense y corrija el
menoscabo económico que ha sufrido por esta causa..." 291.

En nuestra opinión, al acercarse a una conceptualización de la compensación

económica, lo primero que se debe indicar es que esta institución es una figura
jurídica de carácter legal y que se circunscribe específicamente al derecho de
familia, siendo una institución jurídica inicialmente posmatrimonial, pero que con la
incorporación del Acuerdo de Unión Civil también es aplicable tras una convivencia
si se dan los requisitos legales. Surge a propósito de la tensión entre el principio de
la autorresponsabilidad y aplicación del principio de protección al cónyuge más
débil. Por tanto, no son los criterios patrimoniales los que priman a la hora de
conceder o no la compensación económica. Su carácter extrapatrimonial igual como
ocurre con el derecho de alimentos. Inicialmente no se concebía la aplicación de la
institución de la compensación económica fuera del marco normativo del
matrimonio, una vez que éste está disuelto. Dentro de este ámbito sólo se aplica
respecto de la nulidad y del divorcio. No se aplica en el caso de la separación
judicial, puesto que el vínculo matrimonial aún está vigente. Por ello, se puede
indicar que es una figura jurídica de derecho estricto y puede constituir un efecto
jurídico del divorcio o de la nulidad matrimonial, y a contar del último trimestre de
2015 también para los convivientes civiles.

Es un derecho reconocido por la ley, que puede surgir cuando se generaron

determinados pactos explícitos o implícitos entre los cónyuges o convivientes
civiles, que llevaron a que uno de ellos realizase determinadas actividades, como el
cuidado de las hijas y los hijos o las labores propias del hogar común y con ello se
vio impedido de desarrollar otras actividades de carácter remunerados o lucrativos,
lo cual en definitiva le produjo un menoscabo económico que debe ser compensado.

Es posible indicar que la compensación económica es un derecho pos quiebre y

de carácter extrapatrimonial que puede ser concedido al cónyuge o conviviente civil
que realiza determinadas labores no remuneradas dentro del hogar, ya sea
cuidando a las hijas o hijos o efectuando las labores propias del hogar y, como
consecuencia de ello, no realiza o realiza parcialmente labores remuneradas
generándose un menoscabo económico verificable al tiempo del divorcio o de la
nulidad matrimonial292.

§ Fundamento

149
 La compensación económica es señalada como una manifestación del principio
de protección al cónyuge más débil. Así, lo ha reconocido la Corte Suprema en fallo
ya arriba citado, de 10 de septiembre de 2013, rol Nº 3521-2013, en la última parte
del considerando séptimo dispone:

"...Este instituto representa la concreción del principio de protección del cónyuge

más débil, consagrado en el artículo 3º de la ley Nº 19.947, desde que el mismo
pretende evitar o paliar los efectos derivados de la falta de equivalencia
patrimonial y de perspectivas económicas futuras producidas entre los cónyuges,
como consecuencia de haberse originado las situaciones descritas".

El principio se encuentra expresamente establecido en LMC, cuyo artículo 3º

expresa:

"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil".

El contenido del principio no se encuentra fijado por el legislador, siendo tarea de

los tribunales determinar su contenido. Este principio deviene de un principio más
general que implica la protección al más débil, que se expresa en diversas
disciplinas del ámbito jurídico, verbigracia el derecho laboral, incluso dentro del
derecho civil en el contrato de arrendamiento.

Por ello, este principio se encuentra inmerso desde hace mucho en nuestro
ordenamiento jurídico. Al indicar que se protege al cónyuge más débil, se está
implícitamente indicando que se comparan ambos cónyuges y uno de ellos se
considera más débil y, por lo tanto, al otro más fuerte. La pregunta fundamental en
este sentido es precisar si se le debe dar un carácter económico a esta comparación
o si dicha comparación es de carácter más general y uno de los aspectos a ser
evaluados es el elemento económico. Esencial resulta optar por la segunda
alternativa, toda vez, que como se ha indicado se está frente a la especificación de
la protección al más débil y ello no puede implicar desnaturalizar dicho principio,
existen muchas razones para ser el más débil en una relación jurídica, por ejemplo,
se puede ser el más débil porque no se cuenta con toda la información necesaria
para celebrar una convención. Si se plantea un ejemplo desde el derecho de las
personas, se puede señalar que a los menores de edad se les protege por dicha
calidad, con prescindencia a si ellos poseen patrimonio o no. De este modo, puede
existir un menor de edad con un patrimonio considerable y aún así requerir de la
actuación de un adulto que lo represente, todo ello en razón de que el ordenamiento
jurídico estima que debe ser protegido. Por lo tanto, si se observan diversos casos
en que se protege al más débil en una relación jurídica, se llega a la conclusión que

150
la protección se establece por diferentes factores, entre ellos se puede proteger al
que es más débil desde el punto de vista económico.

Es interesante en este punto revisar qué ha dicho la doctrina 293 respecto a la

noción de cónyuge más débil. Algunos autores estiman que la noción de cónyuge
más débil debe ser entendida en un ámbito estrictamente económico. La naturaleza
del principio impide una delimitación sólo al ámbito económico, puesto que la mirada
es mucho más amplia. No es posible confundir la compensación económica con el
principio que la informa, así las cosas, el principio del cónyuge más débil incluye
una visión amplia, tanto los aspectos económicos como los inherentes a la persona,
estado de salud, edad, etc. Los mismos criterios que se establecen en el artículo 62
de la LMC son un argumento para sostener esta posición, ya que se integran como
criterios para determinar la existencia y fijar la cuantía de la compensación
económica tanto aspectos patrimoniales como extrapatrimoniales. Por lo tanto, la
noción de cónyuge más débil es una noción amplia que incluye el ámbito
económico, pero que de ninguna manera se ve determinada exclusivamente por él.

3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Para la mayoría de la doctrina los requisitos de procedencia de la compensación

se encuentran establecidos en el artículo 61 LMC, en el que se incluyen la existencia
de un matrimonio, la declaración de nulidad matrimonial o de divorcio, la ausencia
o reducción de actividad remunerada, la dedicación a los hijos y/o a labores del
hogar y el menoscabo económico. Analizaremos en detalle cada uno de ellos.

a) Existencia de un matrimonio o de convivencia civil

En primer lugar, esta institución es aplicable sólo si ha existido un matrimonio

previo. Por lo tanto, no es aplicable a otras formas de comunidad de vida, como las
parejas de hecho. Con todo, en un polémico fallo de la Corte Suprema de 7 de
marzo de 2012, rol Nº 337-2011, en el cual otorga una compensación en razón de
equidad a una mujer que había convivido con un hombre que estaba casado y
separado por largo tiempo. En su vigésimo considerando declaró la Corte al
rechazar el recurso de casación en el fondo:

"se ha fundado en la aplicación de la equidad al caso concreto, puesto que a su

juicio, y no obstante no existir norma legal que así lo defina, es acreedora, entre
otros, del derecho a ser compensada económicamente por el deterioro de sus
posibilidades de ejercer una actividad lucrativa, en atención a la dedicación que
debió emplear en el cuidado de su conviviente, derecho que dice le asiste, no por
aplicación directa de las disposiciones que la legislación positiva contempla sobre

151
 la materia, particularmente en el artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, sino
porque dicha norma confrontada con la situación fáctica que a su respecto
concurre, logra identidad en el sustrato que permite su razón de ser" 294.

Se podría pensar, que con este fallo se abrió una puerta para la aplicación de la
compensación económica no sólo al matrimonio sino que también a las parejas de
hecho, con todo, el fallo es enfático al indicar que no se aplican analógicamente las
normas de la compensación económica, sino que se aplica la equidad. Al respecto,
Leonor Etcheberry295 se muestra crítica ante la aplicación de normas matrimoniales
a las parejas de hecho, asimismo, estima que la equidad está basada en un
razonamiento analógico. Con una opinión distinta, Susana Espada 296, al comentar
esta sentencia, explica que el fundamento se extrae de la misma sentencia en su
considerando vigésimo octavo: "indemnización por perjuicio personal, siendo la
equidad el instrumento para determinar el daño resarcible". En síntesis, actualmente
sólo se aplica la institución de la compensación económica al matrimonio, pero de
acuerdo a las nuevas normas introducidas en el ordenamiento jurídico, se deberán
aplicar también a las convivencias civiles.

b) Declaración de nulidad o de divorcio

El tribunal debe haber declarado la nulidad matrimonial o el divorcio. No se

concibe la aplicación de esta institución para el caso de separación judicial. Desde
el concepto de la compensación económica se puede observar que el detonante
más próximo o, si se desea, el requisito inmediato para la procedencia de la
compensación económica es la declaración del término del matrimonio. Al revisar
las estadísticas que entrega el Registro Civil, es posible apreciar que la institución
de la nulidad tiene una muy escasa aplicación. En efecto, las nulidades han
disminuido de 1.577 en el año 2006 a 74 en el 2013. Los divorcios en igual época,
han aumentado de 10.119 casos el 2006 a 48.272 casos en 2013 297. Por lo tanto,
la mayor relevancia en torno a la institución de la compensación económica se
verifica, naturalmente, en los casos de divorcio. Resulta extremadamente
interesante que en el caso de la convivencia civil no se requiere ninguna sentencia,
el mutuo acuerdo e incluso la sola declaración unilateral de voluntad, puede poner
término al acuerdo y desencadenar una posible compensación económica.

c) Ausencia o reducción de actividad remunerada

El cónyuge —expresa la ley— no pudo desarrollar una actividad remunerada o

lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería.
El criterio aparentemente parece ser más bien cuantitativo, ya que el eventual
cónyuge beneficiario no trabajó o trabajó menos. Sin embargo, tras el devenir de la

152
aplicación de la ley, es posible afirmar que el criterio también ha sido interpretado
desde una faz cualitativa. Así, la Corte Suprema ha determinado que en un caso el
cambio de trabajo desde una posición de gerente a ejecutiva, en razón del cambio
de domicilio, se entiende incorporado a este requisito298. En este caso, aparece muy
claramente que obtener una remuneración menor a la que pudo haber obtenido se
considera una hipótesis factible para determinar la aplicación de la institución.
También ha sostenido la Corte Suprema el criterio de que haber trabajado no
excluye la posibilidad de demandar la compensación económica 299. En este caso
cabe agregar que el matrimonio duró 28 años, la mujer no poseía ahorros y estaba
endeudada. Por lo tanto, se evaluó esencialmente la faz cualitativa de este requisito.
Por otra parte, un sector de la doctrina ha criticado que aun sin cumplirse este
requisito se haya determinado una compensación económica. Así, Susan Turner 300,
critica la sentencia de 3 de mayo de 2006 de la Corte de Apelaciones de Valdivia,
rol Nº 196-2006, en la cual se otorga una compensación económica a una mujer
que trabajó en forma remunerada durante el matrimonio e incluso financió la carrera
de su marido. Muy probablemente la mujer estimó tener un perjuicio, pero dicho
perjuicio no se generó en razón de los presupuestos del artículo 61 de la LMC, ella
no cuidó a los hijos ni trabajó menos de lo quería o podía. Ella realizó actividades
remuneradas, tal es así que financió la carrera de su marido. Esta institución es de
carácter estricto, y por ello no pudo haberse aplicado en este caso. Por ende, el
criterio jurisprudencial ha sido valorar cualitativamente el trabajo realizado por el
cónyuge que solicita la compensación económica, y ha dejado más bien en un
segundo plano el aspecto cuantitativo.

d) Dedicación a los hijos y/o labores del hogar

La ley sólo ha determinado dos posibilidades para que el cónyuge beneficiario no

haya tenido opción de trabajar en forma remunerada. El cónyuge ha cuidado a las
hijas o a los hijos o ha realizado las labores del hogar. De esta manera, cualquier
otra razón por la cual uno de los cónyuges sufra un menoscabo de carácter
económico, no funda el derecho de la compensación económica. La Corte Suprema,
reconociendo la institución de la compensación económica con elementos estrictos
para ser interpretados, ha indicado en la sentencia de 20 de enero de 2011, rol
Nº 7636-2010, en su considerando decimocuarto:

"Que la compensación económica reconoce como fundamentos el desequilibrio

económico entre los cónyuges causado por la terminación del matrimonio y la
necesidad o carencia de medios de uno de ellos para asegurar su subsistencia
futura y el trabajo realizado por ellos en pro de la familia. Sin embargo, la misma
no puede hacerse extensiva a la indemnización por daños económicos
ocasionados durante el matrimonio, al no haber sido prevista esta institución en

153
 dichos términos por el legislador, según se aprecia del claro tenor del artículo 61
de la Ley de Matrimonio Civil, el que circunscribe la procedencia de este derecho
al menoscabo económico sufrido a causa de no haber podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, como consecuencia de
su dedicación al cuidado de los hijos y/o del hogar común".

Es importante destacar la intensidad al analizar ambos aspectos, en este sentido

el velar por más hijos o hijas, naturalmente determina una diferencia a la hora de
evaluar las posibilidades de trabajar. Definitivamente, no es lo mismo cuidar a un
hijo o a más hijos, ya que, el cuidar a más personas evidentemente conlleva más
actividades. Ello implica, por ejemplo, en muchas ocasiones el traslado a
actividades extraprogramáticas. Asimismo, puede ocurrir que un hijo o hija requiera
cuidados especiales por poseer una enfermedad o una discapacidad. También,
debe ser analizada en qué medida las labores del hogar impiden realizar actividades
remuneradas. En efecto, respecto a las labores, ellas pueden variar si se realizan
labores para dos personas o para varias personas. También, genera una diferencia
si dichas labores se realizan de forma personal o si se tiene una ayuda externa para
efectuar dichas labores. Por último, también marca una diferencia contar en el
hogar, por ejemplo, con varias trabajadoras de casa particular.

e) Menoscabo económico

Menoscabo es una pérdida o una merma de algo. Y este menoscabo de carácter

económico se produce en razón de que en vez de efectuar actividades remuneradas
fuera del hogar común, se realizaron actividades no remuneradas dentro del hogar
común. La idea central de esta noción es que dicha merma económica se vea
compensada por el otro cónyuge, quien se vio beneficiado por las actividades no
remuneradas realizadas por el otro cónyuge. La Corte Suprema en la sentencia de
21 de junio de 2010, rol Nº 578-10, en el considerando octavo, revela la importancia
de este requisito, indicando:

"Que de lo anterior fluye como requisito esencial para la procedencia de la

compensación económica, la existencia de menoscabo en el cónyuge que la
solicita entendido éste como el efecto patrimonial negativo que se produce en
aquella de las partes que no pudo trabajar o lo hizo en menor medida de lo que
podía y quería, por dedicarse a la familia. Así, este presupuesto aparece ligado al
empobrecimiento de uno de los cónyuges, a consecuencia de las circunstancias
antes descritas y que se manifiestan al concluir el vínculo matrimonial y se traduce
en la disparidad económica de éstos y en la carencia de medios del cónyuge
afectado para enfrentar su vida separada. De allí, entonces, que la reparación que
se impone por la ley busca corregir este desequilibrio entre las partes, a fin de que

154
 las mismas puedan enfrentar individualmente el futuro, protegiéndose de esta
manera a la que ha tenido la condición de más débil. Esto encuentra justificación
en que, precisamente, al producirse el término del vínculo matrimonial que unía a
las partes, deja de tener causa tal detrimento, el que durante la vigencia del mismo
se veía compensado con las obligaciones y deberes que la ley establece para la
institución del matrimonio, como el deber de asistencia y socorro que existe entre
los cónyuges, del que derivan entre otras la obligación de proporcionar
alimentos"301.

En este sentido, la existencia del menoscabo económico se expresa como el

elemento determinante de la institución. Finalmente, si ellos tras un quiebre
matrimonial se traducen en retrospectiva en un menoscabo económico, es un tema
de prueba. Los criterios del artículo 62 de la LMC no son taxativos, por ende, el
tribunal deberá analizar en el caso concreto dichos criterios y todos aquellos
aspectos que resultan relevantes para la existencia del menoscabo, podría ser así,
por ejemplo, relevante un período largo de convivencia antes del matrimonio.

4. CRITERIOS DE EXISTENCIA Y DE CUANTÍA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La compensación económica se determina tanto en su existencia como en su

cuantía por los criterios que están establecidos en el artículo 62 de la LMC.

Los criterios fijados por la ley son la duración del matrimonio y convivencia marital,
la situación patrimonial de ambos cónyuges, la buena o mala fe, la edad y el estado
de salud del cónyuge beneficiario, situación en materia de beneficios previsionales
y de salud, la cualificación profesional y posibilidades del acceso al mercado y,
finalmente, la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge.

Estos criterios establecidos en la ley no son taxativos, por lo tanto, el tribunal

puede incorporar a estos criterios otros diferentes de acuerdo al caso concreto que
se presente. Tampoco existe una jerarquía respecto de uno más de ellos. Todos en
su conjunto permiten fijar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación económica.

La norma legal se ocupa de dos aspectos distintos pero muy relacionados. La

doctrina nacional en este punto es mayoritaria, en el sentido de reconocer la
estrecha relación entre los artículos 61 y 62 de la LMC, no pudiéndose interpretar
ambas normas de forma aislada. Susan Turner302 asigna al artículo 62 de la LMC
una función configurativa y cuantificadora, esto es, los criterios del precepto legal
permiten determinar la existencia del menoscabo y al mismo tiempo cuantificarlo.

155
La autora clasifica los criterios del artículo 62 de la LMC en: circunstancias
asistenciales e indemnizatorias. De acuerdo a Susan Turner, todas las
circunstancias corresponden a circunstancias asistenciales. Sólo la circunstancia de
la buena o mala fe que tiene un carácter indemnizatorio y la colaboración en las
actividades del otro, que según la misma autora no podría clasificarse ni en una
circunstancia asistencial ni tampoco indemnizatoria. Asimismo, todas las
circunstancias, excepto la buena o mala fe, tendrían un carácter objetivo.

Ahora bien, un sector de la doctrina303 ha desarrollado otra posibilidad de análisis.

De esta manera, se han agrupado los criterios de la siguiente forma: criterios
asistenciales, resarcitorios, mixtos y punitivos. (Corresponde a los criterios
asistenciales: la edad y estado de salud del cónyuge beneficiario, la situación del
cónyuge beneficiario en materia de beneficios previsionales y de salud; los criterios
resarcitorios son: la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges
y la colaboración que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a las actividades
lucrativas del otro cónyuge. Y la buena o mala fe es un criterio punitivo. Dentro de
los criterios mixtos se incorporan: la situación patrimonial de los cónyuges y la
calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cónyuge
beneficiario. La razón de calificar a estos dos últimos criterios como mixtos dice
relación con que en ocasiones es posible encontrar casos en que la situación
general del posible cónyuge beneficiario es muy precaria, y por ende, va a primar la
faz asistencial para de alguna manera tratar de eliminar y /o disminuir el
desequilibrio. Naturalmente, estos casos deberán ser analizados muy atentamente
y tendrán un carácter excepcional. Asimismo, la calificación profesional y
posibilidades de acceso al mercado laboral del cónyuge beneficiario es un criterio
mixto, tiene evidentemente una faz asistencial. Piénsese en un cónyuge adulto
mayor que no posee calificaciones profesionales. Pero también dicho criterio posee
una faz resarcitoria, pues en muchas ocasiones se generó durante la vigencia del
matrimonio una renuncia al desarrollo profesional, al no haber realizado actividad
remunerada alguna o al no haberse perfeccionado y actualmente sufrir los efectos
de dicha renuncia o falta de perfeccionamiento. En relación con este punto, es
conveniente estimar siempre aspectos generales de la sociedad. Así, por ejemplo,
según un informe de la Dirección del Trabajo del año 2011, elaborado por Helia
Henríquez y Verónica Riquelme, denominado "El derecho a ganar lo mismo", se
expone: "En Chile, que siempre ha mostrado un rezago respecto de la mayoría de
los países latinoamericanos, la tasa de participación laboral femenina se elevó de
30,9% en los años noventa a 41,3% en 2009; y en los mismos años, el porcentaje
con que las mujeres aportan al ingreso del hogar pasó de 28,7 a 38,6%". Por tanto,
estos hechos, que son notorios, no se pueden desconocer si se evalúa el pago de
una compensación económica, no es indiferente qué edad tiene el cónyuge
beneficiario, sobre todo si dicha persona es mujer. Probablemente una mujer sobre

156
60 años habrá tenido y tiene actualmente mayores dificultades para ingresar al
mercado laboral que una mujer de 30 años.

Una labor fundamental del tribunal es conjugar los diversos criterios del artículo
62 de la LMC, como a modo ejemplar lo estableció la Corte de Apelaciones de
Valdivia en los siguientes términos:

"Que, el artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil establece como factores para

determinar la existencia de un menoscabo económico y la cuantía de la
compensación, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges,
la situación patrimonial de los cónyuges y la colaboración que se hubiere prestado
a las actividades lucrativas del otro cónyuge, como asimismo la situación de salud,
patrimonial y laboral de los cónyuges, lo cual así lo ha considerado el juez a quo.
Encontrándose establecida la circunstancia que ambos cónyuges tienen un
manifiesto desequilibrio económico, debía determinarse si este desequilibrio fue
causado por el matrimonio. Los antecedentes de autos permitieron establecer que
la disparidad económica no se produjo con ocasión del matrimonio, atendida la
situación de ambos cónyuges antes de su celebración, como asimismo el hecho
que la demandante reconvencional no tuvo participación en las actividades
lucrativas del demandado. La misma actora en su demanda reconvencional, se
refiere a la "espléndida situación económica" del demandado producto de la
actividad económica agrícola, "que desarrolla su familia por varias generaciones",
lo que demuestra que al contraer matrimonio, el demandado reconvencional ya
gozaba de buena situación. Más aún, la duración de la convivencia o vida en
común, fue de 3 años y 4 meses"304.

En este caso, es importante que la Corte otorgue importancia a la duración

bastante breve del matrimonio, y la circunstancia de que la espléndida situación
económica del marido provenía de actividades anteriores al matrimonio, efectuando
un análisis global del caso concreto.

Ahora bien, en cuanto a la cuantía, la Corte Suprema ha resuelto lo siguiente:

"...Que a este respecto, cabe tener presente que a falta de acuerdo entre las
partes corresponde al juez de la causa establecer si se dan los requisitos que la
institución exige y fijar en su caso la cuantía de la compensación económica,
aspecto este último que es entregado a la discrecionalidad de los sentenciadores,
los que en todo caso, deben considerar los parámetros que el legislador establece
para estos efectos"305.

157
 En efecto, si no hay acuerdo de las partes el tribunal determinará la cuantía de la
compensación económica. Por lo tanto, la misma ley en primer lugar entrega a las
partes un amplio margen de libertad para fijar la cuantía y la forma de pago de la
compensación económica. Los requisitos que se establecen en el artículo 63 de la
NLMC para determinar —de forma convencional— la procedencia, cuantía y forma
de pago de la compensación económica son: la mayoría de edad de los cónyuges,
que el acuerdo conste en escritura pública o acta de avenimiento y, además, se
requiere la aprobación judicial. Es decir, la regulación de la compensación de los
cónyuges puede efectuarse mediante un instrumento jurídico particular y la misma
ley insta a los cónyuges a realizar esta labor. También, es posible —dentro del
contexto de un divorcio por mutuo acuerdo— la determinación de la compensación
económica dentro del acuerdo completo y suficiente que exige dicho divorcio y en
ese caso se regulará la compensación económica como un efecto más dentro de
los diversos efectos del divorcio. En síntesis, los primeros llamados a determinar la
procedencia y fijar la cuantía de la compensación económica son los cónyuges,
cuando ellos no realizan dicha actividad, es el juez quien efectuará dicha labor.

En relación a la cuantía de la compensación económica fijada ya por los

Tribunales, es posible identificar ciertas etapas en la jurisprudencia. En un primer
momento, los Tribunales muy cercanos al antiguo derecho de alimentos, fijaban la
cuantía de la compensación económica apreciando como si aún existiese alimentos,
así por ejemplo, si hasta ese minuto el cónyuge tenía fijada una pensión de
alimentos de ciento cincuenta mil pesos (150.000), una vez declarado el divorcio,
recibía a título de compensación económica una cantidad que equivalía a multiplicar
dicho valor por un número de años. Es por ello que se fijaron montos de
compensación económica por un elevado número de cuotas 306, de modo muy
contrario al espíritu de la ley, que buscaba acabar con las relaciones patrimoniales
y extrapatrimoniales entre los cónyuges. También, es posible apreciar que se fijaban
compensaciones económicas muy elevadas en relación con las circunstancias
económicas del cónyuge deudor. Este punto se ahondará al revisar el tema
siguiente relativo al incumplimiento en el pago de la compensación económica. Es
importante destacar, que para la fijación de la compensación económica no se
puede desatender un aspecto fundamental: la excepcionalidad de esta institución.
La realidad social de Chile conlleva a una creciente pero aún baja participación
laboral femenina, como asimismo una desigualdad en los ingresos entre hombres y
mujeres, datos que naturalmente repercuten a la hora de fijar una compensación
económica. En una segunda etapa, el monto de la compensación económica se
desconecta con el derecho de alimentos, se fijan sumas más cercanas a la realidad
de los cónyuges, aunque todavía es difícil indagar en fallos que determinen con
claridad como fijan un monto X y no un monto Y. Las apreciaciones de los criterios
todavía son algo vagas al fijar el monto de la compensación económica. No es una

158
tarea fácil fijar el monto, sobre todo si el cónyuge nunca ha realizado labores
remuneradas, si el cónyuge que solicita el beneficio se ha incorporado a lo menos
parcialmente a la vida laboral, resulta más sencillo determinarlo. Sin embargo,
todavía existen fallos que determinan compensaciones económicas equivalentes a
pensiones alimenticias, además fijando excesivas cuotas para su pago.

5. FORMA DE PAGO E INCUMPLIMIENTO DEL PAGO

Las normas relativas al pago de la compensación económica cumplen un rol

importante cuando las partes no determinan convencionalmente su pago. Se ha
indicado que inicialmente se fijaban montos de compensaciones en muchísimas
cuotas, intentando de alguna manera perpetuar los alimentos. Actualmente, la
compensación económica se ha alejado de los alimentos y, por tanto, se han ido
precisando los aspectos relacionados con el pago. De acuerdo al artículo 65 de la
LMC, se pueden establecer diversas modalidades. La entrega de una suma de
dinero, acciones u otros bienes. Asimismo, se pueden constituir derechos de
usufructo, uso o habitación. La forma más común de efectuar el pago de la
compensación económica es por medio del pago de una cantidad de dinero, que se
fija en una cantidad única o en cuotas. Desde la dictación de la ley Nº 20.255, sobre
la Reforma Previsional, y de acuerdo al artículo 80 de dicha ley, se dispone en caso
de nulidad o divorcio que:

"Al considerar la situación en materia de beneficios previsionales a que se refiere

el artículo 62 de la ley Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o
parcialmente un menoscabo económico del que resulte una compensación, el
juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar
el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al decreto
ley Nº 3.500 de 1980, del cónyuge que deba compensar a la cuenta de
capitalización del cónyuge compensado o, de no existir ésta, a una cuenta de
capitalización individual que se abra para tal efecto; estableciéndose que dicho
traspaso no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de
capitalización individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos
acumulados durante el matrimonio". Por lo tanto, desde 1 de octubre de 2008, es
factible pagar también la compensación económica por medio del traspaso de
fondos desde la cuenta de capitalización individual del cónyuge deudor hasta un
50 % de los recursos acumulados durante la vigencia del matrimonio. Muy crítico
a este sistema se presenta Joel González. El autor incluso cuestiona la
constitucionalidad del artículo 80 de la ley Nº 20.255.

Ahora bien, respecto del incumplimiento, la Corte Suprema en sentencia de 29 de

noviembre de 2011, rol Nº 11410.11, rechazó el recurso de apelación del recurso

159
de amparo presentado en contra de la sentencia del Cuarto Juzgado de Familia de
Santiago. En dicho fallo se ordenaba el arresto nocturno y el arraigo en contra del
demandado por incumplimiento en el pago de las cuotas fijadas para el pago de la
compensación económica. En el considerando segundo se indica: "Que el
fraccionamiento del pago en cuotas en los términos que dispone el artículo 66 de la
ley Nº 19.947, ordena considerar la obligación, como alimentos para los efectos de
su cumplimiento, de manera que todo lo que atañe a su solución queda sujeto a las
prescripciones del artículo 14 de la ley Nº 14.908, que contempla la medida de
arresto en caso de incumplimiento". Esta sentencia ha sido criticada por una parte
de los autores, ya que se estima que en la compensación económica no proceden
apremios de carácter personal, indicando que se infringe los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos. En esta línea de razonamiento, se
rechazan los argumentos históricos, que dan cuenta del propósito de asimilarla,
especialmente atendiendo a la posibilidad de solicitar el arresto nocturno. El Tribunal
Constitucional en la sentencia de 27 de septiembre de 2012, rol Nº 2102-2011, en
su considerando decimosexto:

"que, sin embargo, los puntos de cercanía o coincidencia entre la compensación

pos matrimonial y los alimentos son también relevantes, lo que no hace en
absoluto artificial su asimilación legal y jurisprudencial para ciertos efectos. Así,
es indudable que si bien el menoscabo que se compensa está causado
inmediatamente por el divorcio, y reconoce como causa remota o basal el tipo de
roles sociales sexuales con los que se vinculó la pareja durante la vigencia del
matrimonio, es clarísimo que todo ello puede repercutir en un verdadero estado
de necesidad del cónyuge débil en el proceso de divorcio, entendiendo por tal
aquel que está en peores condiciones económicas, de salud, previsionales,
profesionales y análogas, para afrontar su vida futura de modo autónomo, sobre
todo si le corresponde el cuidado de los hijos menores, manteniendo su forma de
vida en lo socioeconómico. Por ende, la compensación será una suerte de
expresión final del deber de socorro y auxilio mutuo que debió cumplirse entre los
cónyuges, antes de materializar el divorcio, de modo que aún hasta ese momento
la obligación se sostiene en el matrimonio, aunque se pague efectivamente
después. Sin duda, tiene también que ver con la mantención futura del cónyuge
débil, al menos por un período limitado, lo que le da un alcance alimentario o al
menos asistencial, indesmentible. Si, además, para favorecer al deudor —
nótese—, la compensación se fija en cuotas por un cierto plazo, la semejanza es
mayor aún. Todavía más, alguna relevante doctrina discute que las cuotas de la
compensación no puedan modificarse, ya que se sostiene que al asimilarse a los
alimentos para efectos de su cobro, en una lectura amplia de la norma, el juez
podría variar el monto de las cuotas (Vidal Olivares. Revista Chilena de Derecho
Privado. UDP. Nº 12. julio 2009, p. 92).

160
 Asimismo, en el considerando trigésimo quinto, agrega:

"Que, tal como esta Magistratura Constitucional ha señalado, el sentido de la

norma internacional del artículo 7.7 del Pacto de San José de Costa Rica es
"prohibir que una persona pueda sufrir privación de libertad como consecuencia
del no pago de una deuda. Lo prohibido es que la conducta de no pagar una
obligación pecuniaria sea tratada jurídicamente como causa de una sanción
privativa de libertad". (Sentencia rol Nº 807-7, de 4 de octubre de 2007,
considerando decimotercero). Luego, no se infringe esa norma internacional si,
para favorecer el cumplimiento de una obligación legal, como es la compensación
económica establecida en favor del ex cónyuge débil, se le permite al cónyuge
deudor pagarla en cuotas judicialmente determinadas y, después, ante el
incumplimiento de esa facilidad, no se le sanciona penalmente sino que se le
presiona o apremia para que cumpla, mediante una restricción de libertad
consistente en una orden judicial de arresto nocturno".

En definitiva, el Tribunal Constitucional rechaza el recurso de inaplicabilidad.

Finalmente, respecto de este punto se puede indicar y siendo consecuentes con

las observaciones que se realizaban desde un comienzo de este texto, que la
compensación económica es un derecho extrapatrimonial y por ello, comparte
características del derecho de alimentos. Existen muchos criterios —o también
denominadas circunstancias— del artículo 62 de la LMC, que poseen un carácter
asistencial. Ello es indudable, por lo tanto, mal se podría fijar una compensación
económica con claros rasgos asistenciales para luego al momento del cumplimiento,
o más bien, del incumplimiento, eliminar algunas posibilidades de apremiar al
deudor.

Tercera parte Régimen económico del matrimonio

161
Título primero Efectos patrimoniales y régimen económico del matrimonio

CAPÍTULO I ORDENACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO

1. Justificación, principios y naturaleza civil; 2. Principios que rigen el

ordenamiento económico del matrimonio; 3. Regímenes primario y secundario
opcionales en la ordenación económica del matrimonio.

1. JUSTIFICACIÓN, PRINCIPIOS Y NATURALEZA CIVIL

La justificación de la ordenación económica del matrimonio parte de la premisa

que, dado que el matrimonio implica una comunidad de vida entre los cónyuges, es
indispensable que exista también una ordenación relativa a sus aspectos de índole
pecuniaria. Así, existen intereses de naturaleza económica de los cónyuges y de
terceros, los que deben ser tutelados por el ordenamiento jurídico. En el sistema
chileno la literatura sobre el particular existente es copiosa. En la misma línea de
razonamiento, difícil sería pensar en un matrimonio en el que los intereses
señalados se encuentren carentes de regulación, como lo ha expresado Lacruz
Berdejo, probablemente el mayor tratadista español de Derecho de Familia: "no
existe matrimonio sin régimen matrimonial"307.

Troncoso ha explicado lo anterior del siguiente modo: "Toda comunidad de vida,

de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna forma de relación de intereses
y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el legislador debe prever y
reglamentar. El matrimonio, por presentar precisamente dicha característica, no
escapa a esta regla, produciendo efectos respecto de los bienes como
consecuencia de la vida en común que origina. El legislador ha tenido que
reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de los bienes y el conjunto de
normas relativas a ello constituyen lo que se llama régimen matrimonial" 308.

Existen diversos aspectos que deben considerarse llegado el momento de realizar

una regulación de los regímenes matrimoniales. Siguiendo en esta parte a Lasarte:
los jóvenes enamorados suelen no pensar con profundidad y calma en los aspectos
patrimoniales de su futura convivencia común; cosa distinta puede acontecer con
los progenitores, especialmente si es posible apreciar una diferencia de entidad
entre los activos netos de los patrimonios de los futuros cónyuges, "por ejemplo,
sugiriendo la necesidad de la separación de bienes cuando uno de ellos es rico y el
otro un advenedizo, pese a que a la postre resulta ser una mina de oro y acaba por
dejar la fortuna de su cónyuge en agua de borrajas". Además debemos tener
presente la posibilidad de contraer segundas nupcias, especialmente en el evento
de existir hijos del precedente matrimonio309, entre otros factores.

162
 2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDENAMIENTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

En cuanto a los principios, podemos señalar los siguientes: la sociedad conyugal

es el régimen legal y supletorio, la administración de la sociedad conyugal está
concentrada en el marido, y la limitación a la autonomía de la voluntad.

§ La sociedad conyugal como régimen legal y supletorio

En el Código Civil original la sociedad conyugal era el único régimen matrimonial

existente. Con posterioridad, en virtud de las respectivas reformas legales, según
se verá en su momento, se permitió pactar el régimen de separación de bienes y el
régimen de participación en los gananciales.

En la actualidad, en el evento de no pactarse alguno de los señalados regímenes,

la ordenación económica del matrimonio se sujeta a las normas de la sociedad
conyugal, tal como establece en el art. 135 inc. 1º, según el cual "Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De
la sociedad conyugal". Agrega la norma del art. 1718 que "A falta de pacto en
contrario se entenderá, por el hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal
con arreglo a las disposiciones de este título".

Desde el momento en que se contrae matrimonio comienza la vigencia de la

sociedad conyugal. Existe sólo una excepción por la cual la sociedad conyugal se
inicia en forma posterior al matrimonio referida al caso de los matrimonios
celebrados en el extranjero. Así, según el inc. 2º del art. 135, "Los que se hayan
casado en país extranjeros se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos
que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción".

No podemos dejar de llamar la atención sobre la dificultad que encierra justificar

que los casados en país extranjero, de acuerdo al tenor de la norma recientemente
transcrita, deban acudir sólo al Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y no a otra oficina del mismo servicio. La única explicación es que la
respuesta se encuentra, una vez más, en un centralismo jurídico actualmente sin
fundamento en la razón. Piénsese, en la precariedad en que viven muchos
matrimonios de inmigrantes, aspecto que fácilmente puede advertirse
prácticamente en todas las ciudades de mayor densidad demográfica de nuestro
país, a los que para sujetarse a la sociedad conyugal se les exige un
desplazamiento a la capital de la nación. Podría objetarse que los cónyuges

163
casados en el extranjero tendrían la opción de acudir al mandato, pero nuestra
crítica se mantiene, por qué obligarlos a recurrir a un representante convencional,
en circunstancias que más adecuado, y no apreciamos ningún inconveniente en
ello, sería permitir la inscripción de los matrimonios en cualquier oficina del Registro
Civil.

§ La administración de la sociedad
conyugal concentrada en el marido

De tenor claro y preciso es el inc. 1º del art. 1749, que dispone: "El marido es el
jefe de la sociedad conyugal (...)". En virtud de la misma norma, el marido administra
tanto los bienes sociales como los bienes propios de la mujer. En su gestión, el
marido tiene una doble limitación: primero, las que puedan establecerse en las
capitulaciones matrimoniales que se celebren en forma previa a la constitución del
vínculo, y en segundo lugar, la necesidad de la autorización de la mujer para un
conjunto de actos jurídicos de relevancia, tales como la enajenación y gravamen
voluntario de los bienes raíces sociales y de los bienes propios de la mujer.

Sin perjuicio de lo anterior, en el evento en que la mujer ejerza un empleo, oficio,

profesión o industria separada de su marido, recibe aplicación el art. 150 del CC,
que establece el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.
En síntesis, para los efectos relativos a dicho patrimonio, la mujer es considerada
separada parcialmente de bienes.

Existen situaciones en que la mujer administra ordinariamente la sociedad

conyugal, pero son excepcionales (compras al fiado de bienes muebles
naturalmente destinados al consumo de la familia, mandato conferido por el marido
a su mujer e impedimento que no sea de larga o de indefinida duración).

Finalmente, si el marido tiene un impedimento que sea de larga o de indefinida

duración, la administración de la sociedad conyugal pasa a un curador, el que puede
ser la mujer o un tercero.

Salta a la vista que la regulación establecida en el art. 1749 discrimina claramente

a la mujer al establecer que el marido es el administrador de la sociedad conyugal,
atentando en contra de la garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el art.
19 Nº 2 de nuestra Carta Fundamental, entre otras normas que, del mismo modo,
producen desigualdades arbitrarias entre marido y mujer en el régimen de sociedad
conyugal.

164
 En el momento de escribir estas líneas se encuentra en tramitación en el
Congreso Nacional un proyecto de ley destinado a remediar el injusto tratamiento
hasta ahora otorgado a la mujer plenamente capaz que se casa en el régimen de
sociedad conyugal. Esperamos que su contenido solucione el problema descrito y
que sea norma vigente dentro de un breve plazo. Sobre dicho proyecto, pareciera
ser que se establecerá que los cónyuges deberán decidir si el marido o la mujer
ejercerá la administración, el cónyuge no administrador podrá tener patrimonio
reservado (nótese que ya no será un beneficio exclusivo de la mujer). En caso de
no existir acuerdo, se ejercerá en forma conjunta la administración de la sociedad
conyugal.

§ Limitación a la autonomía de la voluntad

Sabido es que la autonomía de la voluntad es uno de los principios clásicos del

Derecho Civil patrimonial. Distinto panorama se ha observado tradicionalmente en
el Derecho de Familia, rama del Derecho Civil en la que este principio ha sufrido
históricamente una evidente atenuación. En este sentido, el conjunto de normas que
disciplinan el matrimonio, que tienen carácter de orden público y, como
consecuencia de ello, indisponible por los cónyuges, es denominado "estatuto
primario del matrimonio".

Con todo, en los últimos tiempos se ha ampliado el campo de aplicación de dicho

principio, dado que se ha permitido que los cónyuges celebren pactos relativos al
cuidado personal y a la relación directa y regular, además, por cierto, de las
capitulaciones matrimoniales y del pacto del art. 1723.

Centrándonos en los regímenes patrimoniales, como lo ha explicado Barcia,

conforme la autonomía privada, pueden clasificarse en regímenes convencionales
o contractuales y en regímenes legales o predeterminados. Así, en los primeros
puede adoptarse o crearse el sistema patrimonial que se juzgue conveniente,
respetando las respectivas normas de orden público. En los segundos, como su
denominación lo indica, es el legislador el que establece el abanico de regímenes
disponibles en forma taxativa. Los regímenes legales pueden adoptar dos
modalidades: la ley impone un único régimen (como sucedió en Chile con la
primigenia regulación efectuada por el Código Civil), o un sistema de régimen legal
supletorio, si se permite adoptar alguno de los otros señalados por el legislador (este
es el sistema actualmente vigente en nuestro país)310.

Teniendo presente lo señalado en el párrafo precedente, rige en Chile un sistema

legal supletorio, esto es, existe libertad para optar entre la sociedad conyugal, la
separación de bienes y la participación en los gananciales. A falta de opción rige la

165
sociedad conyugal, pero si el matrimonio ha sido contraído en el extranjero la
situación es diversa: el régimen legal supletorio es el de separación total de bienes.
Con todo, una vez efectuada la opción, no pueden los cónyuges vía convenciones
celebradas entre ellos desnaturalizar dichos regímenes, sin perjuicio de la
posibilidad de cambiar de régimen de acuerdo al tenor del art. 1723. En virtud de
este escenario, ha señalado Barcia que "El principio de la autonomía privada está
limitado en cuanto a la libertad para adoptar los regímenes que son legales, como
también en cuanto a la libertad contractual, es decir, para la alteración del contenido
de cada régimen"311.

En suma, como hemos indicado, tradicionalmente el principio de la autonomía de

la voluntad ha tenido un restringido margen de acción en todo el Derecho de Familia,
pero en virtud de las reformas legales experimentadas se ha acrecentado su campo
de aplicación. Pareciera ser que el proceso de ampliación del radio de acción en
sede familiar del principio en comento aumentará en los próximos años, baste con
pensar en la regulación de las uniones de hecho vía "Acuerdo de Unión Civil".

3. REGÍMENES PRIMARIO Y SECUNDARIO OPCIONALES EN LA ORDENACIÓN ECONÓMICA DEL

MATRIMONIO

Estas materias serán objeto de un estudio de mayor profundidad más adelante,

por ahora, nos hemos limitado a enunciarlas.

El régimen primario, expresión que tiene su origen en Francia y que generalizó en

España Lacruz Berdejo, consiste, según el mencionado autor, en "el conjunto de
aquellas normas que, refiriéndose a la economía del matrimonio, se aplican a todos
y cada uno de los celebrados bajo la disciplina del CC y con independencia de si se
rigen por un estatuto de comunidad o uno de separación" 312.

En palabras de Albaladejo, la denominación régimen matrimonial primario no debe

crear confusión, "no se trata de otro régimen junto al de gananciales, separación,
etc., sino —insisto— de algunas pocas normas de aplicación común en todos los
regímenes, que establecen una regulación a la que, con más o menos acierto, se
llama, como digo, régimen matrimonial primario"313.

En el caso chileno, un claro ejemplo de lo anterior está dado por la institución de

los bienes familiares, la que es aplicable a la sociedad conyugal, a la separación de
bienes y a la participación en los gananciales, además, del Acuerdo de Unión Civil.

166
 Por su parte, el régimen secundario está referido a las normas que regulan las
relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí o respecto de terceros, pero que
han sido pactadas por los cónyuges.

En nuestro sistema, si los cónyuges contraen matrimonio y no pactan régimen

patrimonial alguno, se les aplica el de sociedad conyugal, el que posee el carácter
de legal y supletorio. En las capitulaciones matrimoniales, tanto en las que se
celebran con anterioridad al matrimonio como en las producidas en el acto mismo
del matrimonio, y en aplicación del art. 1723 y art. 1792-1, los esposos o cónyuges,
pueden pactar separación de bienes o participación en los gananciales, según
corresponda.

4. SITUACIÓN PARTICULAR DE LA MUJER DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN DE

COMUNIDAD (SOCIEDAD CONYUGAL)

Ya hemos señalado que, en conformidad a lo prescrito en el inc. 1º del art. 1749,

el marido asume el rol de jefe de la sociedad conyugal, administrando, además de
sus bienes propios, los bienes sociales y los bienes propios de la mujer. En este
escenario, el rol de la mujer es pasivo, limitándose, en esencia, a autorizar un
conjunto de actos de relevancia. El señalado rol no desaparece por la constatación
de que las reformas experimentadas por el Código de Bello han aumentado el
catálogo de actos jurídicos respecto de los cuales es necesaria la autorización de la
mujer.

Ya hemos advertido lo criticable del tratamiento legislativo de la mujer que se ha

casado en sociedad conyugal. Cuestión imposible de entender dada la plena
capacidad que, en términos explícitos, le confirió el art. 2º de la ley Nº 18.802 de
1989.

Sin perjuicio de lo anterior, la mujer goza de una serie de derechos y beneficios

en el régimen de sociedad conyugal, tales son:

— Si el marido ejecuta un acto o celebra un contrato sin contar con la autorización

de la mujer en los casos en que ésta es exigida, podrá solicitar, por regla general,
la nulidad relativa.

— A propósito de la administración de los bienes propios de la mujer, si el marido

se niega a ejecutar un contrato o a celebrar un contrato, la mujer podrá pedir al juez
que la autorice para actuar por sí misma, art. 138 bis.

— Si no desea asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni

someterse a un tercero curador, puede solicitar la separación judicial de bienes.
167
 — Tiene derecho a pedir la separación judicial de bienes en conformidad a lo
establecido en el art. 152 y siguientes del CC.

— En la liquidación de la sociedad conyugal, se pagan primero las recompensas

de las que es acreedora la mujer, y con posterioridad a ello, las que corresponden
al marido. Este pago puede perseguirlo la mujer incluso sobre los bienes del marido
y goza de un crédito que tiene preferencia de cuarta clase.

— Es titular del beneficio de emolumentos, es decir, según el art. 1777, no

responderá por las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales;

— El patrimonio reservado, según el estado actual de nuestra legislación, es un

beneficio exclusivo de la mujer, no del marido. Considérese, además, que las
normas que regulan los bienes reservados son de orden público.

— La mujer decide, según su mejor conveniencia, si acepta o renuncia a los

gananciales, de lo que resulta, a su vez, si se colacionan los bienes reservados al
haber social, en caso de aceptar los gananciales, o si se hace dueña exclusiva de
ellos, en el evento de renunciar a los gananciales.

Los derechos y beneficios señalados no obstan a concluir que, en la letra de la

ley, la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal ha dejado de ser una
incapaz relativa, pero al no modificarse las normas legales que concretaban su
incapacidad, como el art. 1749 del CC, nuestro legislador la sigue tratando como
una incapaz relativa.

Título segundo Convenciones prematrimoniales de carácter económico

CAPÍTULO ÚNICO CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. Concepto; 2. Características; 3. Capacidad para celebrar las capitulaciones

matrimoniales; 4. Solemnidades; 5. Contenido de las capitulaciones
matrimoniales.

1. CONCEPTO

168
 Están definidas en el art. 1715 inc. 1º, "Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebran
los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración".

Su fuente se encuentra en el acuerdo de voluntades. Como lo indica la definición,

son "convenciones", se trata de una aplicación del principio de la autonomía de la
voluntad en el Derecho de Familia.

En estricto sentido, las partes de la señalada definición son los "esposos", es

decir, en conformidad al artículo 98 del CC, aquellos que han celebrado una
promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Con todo, no es requisito tener la
calidad de "esposo" para poder pactar una capitulación matrimonial. Así, en la
mayoría de las ocasiones, los que celebran capitulaciones matrimoniales no han
pactado previamente desposorio. En consecuencia, sería más adecuado suprimir
de la definición legal de capitulaciones matrimoniales la referencia a los "esposos".

Su principal utilidad práctica consiste en que permiten pactar tanto el régimen de

separación de bienes (total o parcial, como veremos) como el de participación en
los gananciales, puesto que el régimen legal y supletorio es el de sociedad
conyugal.

En cuanto a su naturaleza jurídica, toda capitulación matrimonial es una

convención, pero no toda capitulación matrimonial es un contrato. Siempre poseen
la naturaleza jurídica de una convención, pero pueden ser un contrato, también son
contratos dependientes.

La propia definición legal establece que su naturaleza jurídica es la de una

convención; es un acto jurídico bilateral. Pero si origina derechos y obligaciones,
esto es, si se trata de una convención que crea derechos y obligaciones, será un
contrato, v.gr, la obligación del marido de entregar mensualmente una suma de
dinero a la mujer. Al mismo tiempo son actos dependientes, dado que aunque no
garantizan el cumplimiento de otra obligación, para producir efectos necesitan de
otra convención, en este caso, del matrimonio314

2. CARACTERÍSTICAS

Las capitulaciones matrimoniales se caracterizan por su naturaleza convencional,

por ser eventualmente modificables, por su obligatoriedad una vez pactadas y por
su solemnidad.

— Carácter convencional. Son una convención, que en ocasiones reviste el

carácter de un contrato dependiente, según lo ya indicado.
169
 — Admiten, en ciertos casos, su modificación. Las capitulaciones matrimoniales
que se celebran con anterioridad al matrimonio, pueden ser modificadas según el
art. 1722, "Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales,
otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades
prescritas en este título para las capitulaciones mismas". En consecuencia, las
pactadas en el acto del matrimonio son inmodificables, sin perjuicio de la posibilidad
de sustituir el respectivo régimen matrimonial.

— Obligatoriedad. Son obligatorias tanto para las partes como para los terceros
que contratan con ellos.

— Solemnidad. Son solemnes, aspecto que prontamente analizaremos con mayor

detalle.

3. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales aquellas personas hábiles para

contraer matrimonio. Respecto de los inhábiles, debemos distinguir la situación del
menor de edad, del disipador interdicto y de los demás incapaces.

En el caso del menor de edad, debe tener como mínimo dieciséis años, y requiere
la autorización de las personas que deben otorgar el asenso, pero para renunciar
los gananciales, enajenar bienes raíces, gravarlos con hipoteca, censos o
servidumbres será necesaria autorización judicial, es decir, en estos supuestos
requiere de una doble autorización: de las personas que deben otorgar el asenso y
del juez. En conformidad al art. 1721 inc. 1º, "El menor hábil para contraer
matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la
persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio,
todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan
por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con
hipoteca o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de esta clase será
siempre necesario que la justicia autorice al menor".

La situación del disipador interdicto se regula en el inc. 2º, "El que se halla bajo
curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su
curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las
mismas reglas que el menor".

La norma anterior no puede referirse a los otros incapaces (demente, impúber y

sordo o sordomudo que no puede expresarse claramente), ya que éstos no son

170
hábiles para contraer matrimonio, por lo tanto, son incapaces para celebrar
capitulaciones matrimoniales.

4. SOLEMNIDADES

Las capitulaciones matrimoniales son siempre actos jurídicos solemnes, pero hay
que distinguir entre las que se celebran antes del matrimonio y las que se realizan
en el acto del matrimonio.

— Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio. Existen dos solemnidades: escritura pública y subinscripción. En primer
lugar, deben otorgarse por escritura pública. En segundo término, deberá
subinscribirse la escritura pública al margen de la respectiva inscripción matrimonial
al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes.

La subinscripción es una solemnidad, y no un requisito de publicidad frente a

terceros, ya que según el inc. 1º del art. 1716, primera parte, "Las capitulaciones
matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que
se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de
efectuarse aquel o dentro de los treinta días siguientes". El plazo es fatal y de días
corridos.

En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero no inscritos en Chile, el

inc. 2º de la norma exige que previamente se inscriban en el Registro de la Primera
Sección de la comuna de Santiago, para lo que se exhibirá al oficial civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. El plazo de treinta
días se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.

— Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del

matrimonio. En este caso, no se requiere escritura pública, sólo la subinscripción,
inc. 1º parte final del art. 1716, "bastará que esos pactos consten en dicha
inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno".

5. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Debe distinguirse entre las que se celebran con anterioridad o en el acto mismo
del matrimonio.

— Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del

matrimonio. Estas sólo pueden tener por objeto pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales, inc. final del art. 1715.

171
 — Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran con anterioridad al
matrimonio. El objeto es más amplio, pero siempre relativo al aspecto patrimonial
del matrimonio, por ejemplo:

• Pactar separación total o parcial de bienes o participación en los gananciales.

• Eximir bienes muebles de la sociedad conyugal.

• Establecer que la mujer dispondrá de una suma determinada de dinero.

• Destinar valores propios para comprar bienes, de forma tal que éstos no
ingresen a la sociedad conyugal.

• Los esposos pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio, limitadas a

la cuarta parte de lo que el esposo respectivo aporte al matrimonio, art. 1788.

• La mujer podrá renunciar a los gananciales.

§ Estipulaciones prohibidas

El legislador dispone al respecto que no pueden ser objeto de una capitulación

matrimonial las materias que sean contrarias a las buenas costumbres y a las leyes.
Tampoco proceden aquellas establecidas en detrimento de los derechos y
obligaciones prescritos por la ley respecto de los cónyuges y en relación a los hijos,
ya que lo pactado no puede desnaturalizar el régimen patrimonial de que se trate,
como por ejemplo, que la mujer administrará sus bienes propios. Finalmente, no
podrá pactarse que la sociedad conyugal se inicie antes o después de contraerse el
matrimonio, según dispone el art. 1721 inciso final, ya que sabemos que por regla
general la vigencia de la sociedad conyugal comienza al iniciar el matrimonio.

172
Título tercero Bienes familiares

CAPÍTULO ÚNICO LOS BIENES FAMILIARES COMO RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO

1. Regulación y fundamento; 2. Características de la institución; 3. Bienes que

pueden ser declarados familiares; 4. Afectación de los bienes; 5. Efectos de la
declaración de bien familiar; 6. Desafectación de los bienes familiares; 7.
Normas de cogestión.

1. REGULACIÓN Y FUNDAMENTO

La institución de los bienes familiares fue incorporada en nuestra legislación a

través de la ley Nº 19.335, introduciéndose la institución en el Libro I del Código
Civil, Título IV, párrafo II, denominado "De los Bienes Familiares", comprendiendo
los artículos 141 al 149 inclusive, los que habían sido derogados en su mayoría por
la ley Nº 18.802 del año 1989.

En el régimen de sociedad conyugal se forma un patrimonio común, el que a su

disolución se divide en mitades entre los cónyuges, además el marido está sujeto a
limitaciones en la administración de los bienes sociales y propios de la mujer. No
acontece lo mismo en la separación de bienes y en el de participación en los
gananciales, en éstos cada cónyuge administra con libertad su patrimonio, por ello
al término de dichos regímenes el cónyuge no propietario puede quedar en una
situación de precariedad. Para evitar que la familia se vea privada de los bienes
que permiten su buen desarrollo, se ha creado la institución de los bienes
familiares315.

173
 Lo anterior no quiere decir que los bienes familiares no operan en la sociedad
conyugal. Su campo de aplicación es amplio, se aplican en la sociedad conyugal,
separación de bienes y participación en los gananciales, incluso un bien del
patrimonio reservado puede ser declarado familiar.316Lo anterior es sin perjuicio que
su principal utilidad, por los motivos expuestos, se produce en la separación de
bienes y en la participación en los gananciales.317

Los bienes familiares son parte de lo que se denomina Régimen Matrimonial

Primario, entendiéndose éste como un conjunto de normas imperativas y, por
consiguiente, irrenunciable, aplicable a todo matrimonio con total independencia del
régimen económico adoptado por los contrayentes. Dicho régimen primario se
caracteriza, entre otras razones, por las siguientes: a) es de aplicación general; b)
sus normas están dotadas de carácter imperativo, lo que impide toda
vulneración.318Según señala Elorriaga, la imperatividad viene determinada por el
interés social que siempre existe en torno a la familia, y sobre todo en cualquier
medida que afecte su subsistencia, dirección o integridad, tanto en el aspecto
personal como patrimonial319. El régimen primario, como asimismo la vivienda
familiar, suponen y reclaman un estatuto social, el primero para brindarlo y la
segunda para recibirlo, si el régimen primario es la subestructura sobre la que se
apoya el sistema patrimonial del matrimonio, la casa habitación es el soporte fáctico
de la vida familiar, es impensable la una sin la otra320.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA INSTITUCIÓN

Al analizar la institución de los bienes familiares, según está regulada en los

artículos 141 al 149 del Código Civil, podemos caracterizar a la institución en estudio
de la siguiente forma:321

— Se trata de bienes corporales, como son el inmueble que sirve de residencia

principal a la familia y lo muebles que lo guarnecen, y además la ley
excepcionalmente la hace aplicable a un bien incorporal, constituido por los
derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sirve de residencia principal a la familia.

— Se aplica la institución cualquiera sea el régimen de bienes existente en el

matrimonio, esto es, sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los
gananciales.

— La afectación como familiar de un bien no opera de pleno derecho, por cuanto

requiere de una declaración judicial en el caso de los bienes corporales, o un acto
unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública en el caso de los

174
derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia.

— La afectación de estos bienes declarados familiares puede quedar sin efecto

mediante la desafectación de los mismos, la que puede ser judicial o extrajudicial.

— La afectación como familiar de un bien no supone su inembargabilidad, pero

restringe la acción de los acreedores, pudiendo ser éstos obligados a ejecutar sus
créditos en otros bienes del deudor.

— Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez puede

constituir prudencialmente a favor del cónyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.

— Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, por ello los
derechos concedidos por ellas son irrenunciables, siendo sancionado con nulidad
absoluta cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo,
según lo dispone el artículo 149 del Código Civil.

3. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES

La declaración de bien familiar puede recaer sobre el inmueble de propiedad de

uno o de ambos cónyuges que sirva de residencia principal de la familia; sobre los
bienes muebles que guarnecen el hogar; los derechos y acciones que los cónyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de
la familia. Analizaremos separadamente cada uno de los casos.

§ El inmueble de propiedad de uno o de ambos

cónyuges que sirva de residencia principal de la familia

La doctrina está de acuerdo en que debe tratarse de un bien inmueble, corporal,

porque de otro modo no puede servir de residencia principal a la familia. Este bien
puede ser un bien social, propio de alguno de los cónyuges o perteneciente al
patrimonio reservado de la mujer322.

Por otro lado, debe tratarse de un inmueble que sirva de residencia principal de la
familia, sólo uno, de hecho, la ley habla de "el inmueble". En consecuencia, se ha
entendido por residencia principal el lugar donde efectivamente vive la familia, por
ello, debe excluirse una casa de veraneo, de descanso, como las denominadas
parcelas de agrado y las cabañas en las playas. El juez deberá resolver, caso a
caso, el carácter de residencia principal de un inmueble323.

175
 No obstante, se presentan dos problemas interesantes. En primer lugar, en
relación con la expresión familia. Mientras algunos han entendido que debe
aplicarse el artículo 983, relativo a la sucesión intestada, para otros debe emplearse
una fórmula más estricta, contenida en el artículo 815324.

Por otro lado, se ha discutido el alcance que debe darse a exigencia de que el
inmueble sirva de residencia a la familia, especialmente en los casos de
disgregación familiar, es decir, cuando el cónyuge no propietario abandona la
vivienda familiar, o bien, cuando el cónyuge no propietario ha pretendido la
declaración sin que existan hijos comunes. Una sentencia interesante en este
sentido, es la de la Corte Suprema, de 31 de marzo de 2014, 325 la que declaró lo
siguiente:

"La institución de los bienes familiares, incorporada en nuestro ordenamiento por

la ley Nº 19.335, tiene por objeto proteger el núcleo familiar, por la vía de
asegurarle la mantención del hogar físico, ante conflictos o desavenencias que
pudieran poner fin a la vida en común entre los cónyuges. Se ha dicho, por lo
mismo, que es una garantía para el cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en
casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio. Lo anterior permite
concluir que si el matrimonio ha cesado en su convivencia, residiendo sólo uno de
los cónyuges en el inmueble cuya declaración de bien familiar se pretende, no se
cumple la finalidad de la institución analizada, desde que al haber dejado éste de
ser el hogar común, no puede considerarse que en la actualidad sea la residencia
de la familia. Si bien resulta indiscutible que la existencia de una familia no está
supeditada al hecho de que existan hijos, es lo cierto que desde que la pareja se
separa, la familia, como tal, no puede entenderse constituida por cada uno de los
cónyuges individualmente considerados, ya que desde esa perspectiva, estaría
en condiciones de ser "la familia" tanto uno como el otro cónyuge. Esa es, pues,
la situación que se debe analizar a la hora de determinar si se cumple el requisito
previsto en el citado artículo 141 del Código Civil, en la medida que la institución
de los bienes familiares está orientada a la protección de la familia, concepto que,
en la situación fáctica mencionada, no aparece revestido de las características o
composición que la institución regulada en el párrafo 2º del Título VI del Libro I del
Código Civil requiere, dada su finalidad de resguardar el interés de los hijos
comunes y del cónyuge al que le corresponde el cuidado de éstos, en los casos
de rupturas conyugales".

Con todo, no puede negarse que es un problema muy casuístico. En la sentencia

de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de agosto de 2012, 326 se acogió la
declaración de bien familiar de un inmueble en el que habitaba la madre con su hijo,
no obstante el divorcio de los padres. El fallo declaró: "La menor vive con su madre,

176
y para ella el bien raíz es su residencia principal y como no puede vivir sola es lógico
que también allí resida su madre. Para la menor sigue existiendo el vínculo con su
padre y por ende ellos constituyen una familia de modo que el bien raíz que ocupa
es su residencia principal. Si bien, los cónyuges se divorciaron, de modo que ya no
les une un vínculo matrimonial, con ello no desaparece la familia, pues permanecen
los vínculos entre la hija con su padre y madre".

§ Los bienes muebles que guarnecen el hogar

Se trata de bienes muebles que equipan o adornan el hogar. Un grupo de autores

considera que la expresión debe estar referida a los bienes señalados en el artículo
574.327Corral entiende que la aplicación del artículo 574 es discutible, porque se
trata de una norma instrumental y no de fondo.328Verdugo, por su parte, considera
que el artículo 574 no debe ser aplicado: "Por nuestra parte estimamos que esta
disposición no resulta aplicable, en razón de su propia naturaleza más bien
patrimonial diversa a ser una norma protectora de la familia como la que nos ocupa,
y además por cuanto dicha norma carece de toda actualidad".329

Se ha sostenido que se trata de los muebles que ordinariamente encontramos en

un hogar, según la situación económica de la familia, pero es imposible crear un
listado completo, ya que dependerán del estrato social de que se trate. 330Incluso,
desde una perspectiva finalista de la norma, se ha defendido la posibilidad de
afectar los automóviles, en cuanto éstos sirvan a la familia (lo que sería
completamente opuesto a la aplicación del artículo 574, que excluye a los
carruajes).331

Por otro lado, se ha discutido si es necesario especificar los muebles que

quedarán afectados por la declaración de familiares. Según algunos, debe
cumplirse con la especificación de los bienes, en la solicitud y en la sentencia
respectiva, especialmente atendiendo a razones de certeza y seguridad
jurídicas.332Para otros, no es necesario identificar los bienes, ya que el legislador al
hablar de bienes familiares se está refiriendo a una universalidad de hecho, de
forma tal de permitir el reemplazo de los bienes enajenados por otros que se
adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se adquiera un nuevo
bien debería pedirse su declaración de bien familiar.333

Por último, tanto Tomasello como Verdugo comparten la idea de que es posible
la declaración o afectación de bienes muebles que guarnecen el hogar, aun cuando
no exista propiedad sobre un inmueble y éste sea, por ejemplo, arrendado. 334

177
 § Los derechos y acciones que los cónyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia

Conforme al artículo 146, pueden ser afectados también los derechos o acciones
que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sirva de
residencia principal a la familia. Nótese que en este caso los cónyuges no son
dueños del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, sino de derechos
y acciones en la sociedad titular del bien raíz.

4. AFECTACIÓN DE LOS BIENES

La afectación de los bienes puede ser judicial o por declaración unilateral.

§ La afectación judicial

La afectación será judicial en el caso del inmueble que sirve de residencia

principal de la familia y en el supuesto de los muebles que guarnecen el hogar. El
proyecto contemplaba la afectación voluntaria, es decir, no sujeta al procedimiento
jurisdiccional, pero fue sustituido, en el proyecto aprobado, por la intervención del
juez en un procedimiento contencioso, el sumario, lo que era abiertamente criticado
en los casos en que ambos cónyuges estaban de acuerdo en la declaración (lo que
conducía, no en pocos casos, a la abierta simulación de juicios). Actualmente, con
la introducción de los Tribunales de Familia, la declaración de bien familiar es de su
competencia (artículo 8º Nº 15 de la ley Nº 19.668), modificándose el artículo 141.
Presentada una solicitud de declaración, el juez debe citar a audiencia preparatoria.
Si no hay oposición, podrá declarar desde ya el bien como familiar, a menos que no
existan antecedentes suficientes. En ese caso y cuando el demandado se ha
opuesto, debe citar a audiencia de juicio. En parte, como se aprecia, la ley ha
resuelto el problema de judicialización en los casos en que ambos cónyuges están
de acuerdo en la declaración de bien familiar.

§ Afectación judicial provisoria

El inciso 3º del artículo 141 permite la constitución provisoria de bien familiar: "Con
todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar
el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al
margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador
practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará
el tribunal". Podrá apreciarse que de la lectura de la norma se concluye que basta
la sola interposición de la solicitud para que el bien se transforme en familiar, incluso

178
sin que se practique la subinscripción. Esta interpretación ha sido rechazada por la
mayoría de la doctrina, ya que los terceros no pueden verse afectados mientras no
se practique la subinscripción.335Sin embargo, Corral considera que hay aquí un
defecto grave de la ley (la que debió exigir medidas de publicidad), que no puede
corregirse mediante las interpretaciones doctrinarias, so pena de desconocer el
texto expreso de la ley.336

§ Afectación judicial definitiva

Opera la constitución definitiva con la sentencia firme que declara al bien como
familiar. No exige el legislador que deba inscribirse, pero ello es evidente.337En el
caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, silencio guardó el legislador
sobre su afectación, pero se entiende que deben aplicarse las reglas dadas para el
inmueble residencia principal de la familia. No es necesario practicar alguna
subinscripción.

§ Afectación por declaración unilateral

Respecto de los derechos y acciones que los cónyuges tienen en sociedades

propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, se ha
seguido un criterio distinto en su afectación. Ésta no es judicial, sino que se realiza
por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública, inc.
3º del artículo 146, la que deberá inscribirse al margen de la inscripción societaria
del Registro de Comercio, si se trata de una sociedad de personas. Si se trata de
una sociedad anónima, deberá inscribirse en el respectivo Registro de Accionistas.

§ Fraude en la afectación

Conforme al inciso final del artículo 141: "El cónyuge que actuare
fraudulentamente para obtener la declaración a que se refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere
corresponderle". Como enseña Corral, originariamente la ley disponía que se
sancionaba la conducta del: "cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración
a que se refiere este artículo", dejando de lado la declaración contenida en el artículo
146. Lo curioso era que el artículo 141 no contemplaba posibilidad alguna de que
se hiciera una "declaración" de bien familiar, atribuyendo dicha facultad al juez. Fue
el texto refundido del D.F.L. Nº 2-95 el que dio la actual redacción a la norma, que
se refiere ahora al "cónyuge que actuare"; no obstante, se mantuvo fuera de su
ámbito de aplicación.

5. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR

179
 La declaración de bien familiar produce los siguientes efectos: primero, limita la
facultad de disposición; segundo, el beneficio de excusión; tercero, la notificación al
cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución y embargo.

§ Limitaciones a la facultad de disposición

En conformidad al artículo 142, inciso 1º, "No se podrán enajenar o gravar

voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con
autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar". En
relación a las acciones o derechos en una sociedad, rige el inciso 2º del artículo
146: "Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la
voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista
de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar".

En relación con los actos, hay una evidente semejanza con el artículo 1749. En
primer lugar, la autorización se exige para la enajenación y gravamen, o promesa
de gravamen o enajenación voluntarios de los bienes declarados familiares (el bien
inmueble que sirve de residencia principal a la familia y los muebles que guarnecen
el hogar). No alcanza, por lo tanto, las enajenaciones forzadas, que se hacen por el
ministerio de la justicia. Tampoco a aquellos actos que no constituyen enajenación,
como las adjudicaciones. Finalmente, como en el caso del artículo 1749, la
autorización debe otorgarse en el respectivo título que sirve de antecedente a la
enajenación o al gravamen. En segundo término, se necesita la autorización para la
cesión del uso o goce de los bienes declarados familiares.

Para los derechos y acciones sociales, además de lo prescrito en el artículo 142,

rige una exigencia más general: se necesita autorización del cónyuge no propietario
para cualquier acto que, como socio o accionista, tenga relación con el bien familiar.
La doctrina ha destacado las inconsistencias e imprecisiones de la norma. Por un
lado, se refiere a los actos recaídos sobre el bien familiar, en circunstancias que lo
declarado como familiar son los derechos que tenga un cónyuge en calidad de socio
o accionista, con lo que la norma termina, en palabras de Corral, en un verdadero
acertijo. Precisamente, en este punto, surge la segunda dificultad, por cuanto no se
sabe con certeza qué quiere decir la ley, demasiado amplia, cuando exige la
autorización del otro cónyuge para todo acto como accionista o socio. 338

La autorización del cónyuge no propietario debe cumplir los requisitos prescritos

en el artículo 142 inciso 2º, esto es, debe ser específica, interviniendo directa y
expresamente en el acto, por escrito o por escritura pública según si el acto de que

180
se trata requiere de esa solemnidad; además, puede intervenir otorgando mandato
especial, siempre que conste por escrito o por escritura pública, según el caso.
Puede apreciarse que la autorización debe otorgarse en términos similares a la
regulada en el art. 1749 respecto de los bienes sociales.339

La autorización puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa

del cónyuge no propietario que no se funde en el interés de la familia. En caso de
negativa, el juez resolverá previa audiencia del cónyuge no propietario, art. 144. A
diferencia del artículo 1749, la negativa del cónyuge no propietario debe fundarse
en el interés de la familia, mientras que en el caso del artículo 1749, la negativa
debe fundarse en un justo motivo.

Aparentemente, procede la autorización supletoria de la justicia en los casos del

artículo 142, por lo que podría concluirse que ella no es procedente respecto del art.
146. Pero esta solución no nos convence. No se ve razón para que el cónyuge
propietario de acciones y derechos sociales quede sujeto al ejercicio de una facultad
absoluta del cónyuge no propietario, que puede traducirse perfectamente en un
ejercicio abusivo. Por lo demás, al hacer aplicable el artículo 146 inciso primero, las
normas del párrafo 2º del Título VI, entendemos que hace aplicable el régimen de
los artículos 142 y 144.

En caso de omisión de la autorización del cónyuge no propietario, la sanción es

la nulidad relativa. Son titulares de la acción de nulidad relativa, el cónyuge no
propietario y sus herederos. No señala la ley desde cuándo debe contarse el plazo
de cuatro años, pero por aplicación de las reglas generales, se concluye que
empieza a correr desde la fecha de la celebración del acto o contrato. 340 Otros, en
cambio, consideran que por aplicación analógica del artículo 1792-4, el plazo
debería contarse desde el conocimiento que el cónyuge tiene del vicio. 341

La declaración de nulidad produce sus efectos normales, sin perjuicio de ello,

según el artículo 143 inciso 2º: "Los adquirentes de derecho sobre un inmueble que
es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias
que la declaración de nulidad origine". Sabemos que la nulidad produce efectos
respecto de terceros, es decir, da acción reivindicatoria, sin importar la buena o mala
fe del tercero (artículo 1687). Al contrario, la buena o mala fe tiene importancia a los
efectos de las prestaciones mutuas. Nuevamente, la ley emplea aquí un lenguaje
poco preciso, desde el punto de vista técnico. No obstante, reiteramos que no
determina en contra de quién puede dirigirse la acción de nulidad (a diferencia de
los artículos 1490 y 1491, a propósito de la resolución), sino que establece una
presunción de derecho de mala fe, tratándose del inmueble familiar. Respecto de
los bienes muebles, se aplican las reglas generales.

181
 § Constitución de derechos de usufructo,
uso o habitación sobre bienes familiares

Con el objeto de amparar al cónyuge no propietario y a los hijos, el juez podrá

constituir derechos de usufructo, uso o habitación. Así lo dispone el artículo
147: "Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les
pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando
los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos
casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo".

Estos derechos reales se caracterizan porque pueden ser constituidos sólo

durante la vigencia del matrimonio. El inciso 1º del artículo 147 introducido por la ley
Nº 19.335, buscaba amparar al cónyuge no propietario incluso si el matrimonio se
disolvía, pero la norma fue modificada por la ley Nº 19.585, que limitó la constitución
de estos derechos sólo durante la vigencia del matrimonio, para dar aplicación a la
regla del artículo 1337 Nº 10, que consagró un derecho de adjudicación preferente
a favor del cónyuge sobreviviente y, en su caso, un derecho de uso o habitación
gratuito y vitalicio. No obstante, la norma no alcanza la correcta coordinación que
se pretendía con la modificación. Por un lado, la constitución de estos derechos
reales se puede solicitar vigente el matrimonio, pero se constituyen por un plazo.
Nada impide, en consecuencia, que fallecido el cónyuge propietario, el usufructo se
encuentre aún constituido a favor del usufructuario. Por otro lado, la aplicación de
la regla 10ª del artículo 1337 es limitada, porque implica que la partición se practica
por un juez partidor.

Asimismo, se caracterizan porque deben estar sujetos a plazo, el que debe

establecerse en la propia sentencia; el beneficiario con estos derechos debe rendir
caución de conservación y de restitución, además deberá practicar inventario
solemne, ya que la ley no lo exime de dichas obligaciones; conforme al inciso final
del artículo 147, no pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge
propietario tenía a la época de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que
el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento; la sentencia, como dispone
el artículo 147, sirve de título para todos los efectos legales.

Corral señala, acertadamente, que no puede hablarse de título en sentido técnico

(como antecedente de la tradición), porque de ser así, estaríamos frente a una
verdadera ficción de contrato, así, la expresión título se referiría al documento o
soporte material con el que se hace la inscripción.342Con todo, el punto no deja de
ser complejo, aunque pudiera estimarse que, además de las formas señaladas en

182
el artículo 766, el artículo 147 regule la constitución directamente por el juez, de
modo que, de forma similar a la usucapión, la inscripción de la sentencia se hace
para fines de oponibilidad y publicidad.343

Además, se trata de derechos intransmisibles, porque la muerte del usufructuario

o habitador pone término al usufructo o al uso o habitación (artículos 806 y 812), y,
los derechos de uso y habitación no pueden transferirse, porque son personalísimos
(artículo 819). Cuestión distinta ocurre con el usufructo, que según las normas
generales puede cederse o enajenarse. Corral considera que, cediéndose, al
cambiar el destino del bien gravado con usufructo, puede solicitarse la
desafectación del bien familiar. En la segunda edición de su obra, ha agregado que
el juez pude señalar, como modalidad, una condición resolutoria para el caso de
arriendo o cesión.344

§ El cónyuge no propietario goza de beneficio de excusión

El artículo 148, inciso 1º dispone: "Los cónyuges reconvenidos gozan del

beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes
de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en otros bienes del
deudor". A diferencia del beneficio de excusión propio de la fianza, en el que el fiador
puede exigir que se proceda primero en contra del deudor principal, en este caso
podrá pedirse que el acreedor se dirija en contra de los bienes no familiares, y sólo
con posterioridad a ello podrán perseguirse los bienes familiares. En lo demás, se
aplican las normas de la fianza, salvo en lo que dice relación con la posibilidad de
renunciarlo, conforme al claro tenor de orden público, como hemos visto, con arreglo
al artículo 149.

Se ha criticado la regulación contenida en el artículo 148, al no dejar a salvo la

situación de los acreedores anteriores a la constitución de los bienes familiares,
porque ello puede prestarse a fraudes en perjuicio de dichos terceros. Corral,
especialmente, ha sostenido que urge en esta materia una reforma legal, que
proteja a los acreedores o que lo haga la jurisprudencia. 345 En cualquier caso, la
doctrina ha llegado a la conclusión de que no puede oponerse el beneficio a los
acreedores hipotecarios o prendarios, so pena de desnaturalizar la garantía
real;346 de otro lado, se ha argumentado que dicha excepción es incompatible con
el procedimiento de ejecución hipotecaria contemplado en la Ley General de
Bancos.347

§ Necesidad de notificar al cónyuge

no propietario el mandamiento de ejecución y embargo

183
 Según el inciso 2º del artículo 148, toda vez que se proceda ejecutivamente en
contra del cónyuge propietario y se decrete el embargo de un bien familiar, el juez
ordenará que se notifique personalmente el mandamiento de ejecución al cónyuge
no propietario. Lo anterior, para que pueda oponer el beneficio de excusión. No
obstante, como afirma Verdugo, es el principal objetivo, pero no el único. 348

6. DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

Existen tres formas de desafectación, según el artículo 145. En primer lugar,

puede hacerse de común acuerdo de los cónyuges, si se trata de un bien inmueble.
Se requiere que la declaración se haga por escritura pública, la que se debe anotar
al margen de la inscripción respectiva.349 La doctrina anota la inconsistencia
legislativa en este punto; mientras se debe recurrir a la justicia para la afectación
del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, se puede desafectar de
común acuerdo. También se ha llegado al consenso de considerar que, disuelto el
vínculo matrimonial, la desafectación deberá ser exclusivamente judicial, puesto
que la norma se refiere a los cónyuges.350

En segundo lugar, por resolución judicial, a petición del cónyuge propietario,

basándose en que el bien familiar ya no cumple con sus fines propios, esto es, ya
no es residencia principal de la familia o ya no guarnece el hogar, según
corresponda. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no hay
oposición, resolverá en la audiencia la petición, en caso contrario, o si considera
que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. También se
puede solicitar judicialmente si el matrimonio se declaró nulo o termina por muerte
o divorcio. El cónyuge del matrimonio declarado nulo o los herederos del fallecido
lo solicitarán, basándose en que no se cumplen los fines del artículo 141. En cambio,
si aún se cumplen dichos fines, se debe rechazar la petición, es decir, la disolución
del matrimonio no produce la desafectación en forma automática, tal como se ha
declarado en algunas oportunidades por nuestros tribunales, como hemos
analizado.

7. NORMAS DE COGESTIÓN

Hemos analizado que la naturaleza de las reglas que rigen los bienes familiares
constituye lo que la doctrina ha denominado el régimen primario y, en consecuencia,
se aplica tanto si el régimen patrimonial es la separación de bienes, participación en
los gananciales o sociedad conyugal. En relación con este último, se presentan
importantes problemas de concurso de las normas que regulan la administración
del régimen patrimonial y la cogestión derivada de la administración de bienes
familiares.

184
 En sí mismo, el régimen de sociedad conyugal ya es bastante complejo.351 En
principio, existen una serie de patrimonios de afectación: un haber absoluto, otro
relativo, patrimonios propios de cada cónyuge y, los patrimonios especiales de los
artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. A todo ello se suma un entramado de
normas que regulan el régimen de administración: el marido administra tanto los
bienes sociales como los bienes propios de la mujer (artículos 1749 y 1754 del
Código Civil), sujeto a las limitaciones que las mismas normas antes citadas
establecen y a las reglas especiales de los artículos 138 y 138 bis, sin perjuicio de
la administración extraordinaria de la sociedad conyugal (artículos 1758 y
siguientes).

Sin embargo, no es posible evitar una revisión de las dificultades que pudieran
presentarse con el sistema registral chileno. Piénsese, por ejemplo, en la
adquisición de un bien inmueble a título oneroso por la mujer, durante la vigencia
del régimen, sin que se configuren los requisitos del artículo 150 del Código
Civil.352 O la hipótesis, bastante común, en la que los cónyuges, casados en
sociedad conyugal adquieren una propiedad en calidad de comuneros.

En el primer caso propuesto, figurará el inmueble inscrito a nombre de la mujer,

pero las normas de administración del régimen nos advierten que el poseedor
inscrito no tiene parte alguna, frente a los terceros, sobre dicho bien, porque se trata
de un inmueble social. No es sólo que al marido le competa la administración y, que,
en consecuencia, sea él el que deba comparecer en el acto en el que se pretende
enajenar dicho inmueble, sino que, el artículo 1750 establece que es el marido,
respecto de terceros, el dueño de los bienes raíces sociales. ¿Cuál es el sentido
que debe otorgársele a la expresión? Por ejemplo, si un tercero pretendiera
derechos sobre dicho bien raíz social. Desde luego, si la cuestión se aprecia desde
la perspectiva de los bienes familiares, aun antes de analizar el problema que
suscita la colisión de normas de administración, nos enfrentamos a un escenario
complejo. A los efectos del artículo 141, ¿quién es cónyuge no propietario en este
caso? Si atendemos a las normas que regulan la sociedad conyugal, el marido es,
respecto de los terceros, el dueño del inmueble, pero en la perspectiva registral, es
la mujer. Luego, pensamos, para una adecuada solución del problema,
especialmente por el mecanismo de afectación, debe resolverse a favor de las
normas que rigen el registro y la posesión inscrita.

El segundo caso todavía es más complejo, porque si un bien es adquirido en

comunidad, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, el bien
pertenecerá a la sociedad conyugal, pero además habrá que tener en cuenta el
régimen de administración propio de la comunidad. Esta misma consideración
podría aplicarse a lo prescrito en el artículo 1792-10, a propósito del régimen de

185
participación en los gananciales. Si pensamos que dicho bien, adquirido en
comunidad, puede ser declarado familiar, tendremos tres estatutos que
eventualmente pueden colisionar.

Como solución a este concurso de normas que se produce entre las normas de la
sociedad conyugal y las normas contenidas en los artículos 141 y siguientes, Corral
señala que el principio de especialidad debería llevarnos a la aplicación de las
normas del régimen de sociedad conyugal, por sobre aquellas relativas a los bienes
familiares, que se aplican a todos los matrimonios, y que por lo mismo han de ser
calificadas de generales.353

186
Título tercero La sociedad conyugal como régimen económico tradicional del
matrimonio

CAPÍTULO I COMUNIDAD DE BIENES Y SOCIEDAD CONYUGAL

1. El sistema de comunidad de bienes y su vinculación tradicional con el

matrimonio; origen y justificación social y jurídica; 2. Naturaleza de la sociedad
conyugal; 3. Explicación general del régimen de sociedad conyugal; 4.
Patrimonios que se distinguen en la sociedad conyugal.

1. EL SISTEMA DE COMUNIDAD DE BIENES Y SU VINCULACIÓN TRADICIONAL CON EL

MATRIMONIO; ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN SOCIAL Y JURÍDICA

El sistema de comunidad de bienes, desde la entrada en vigencia de nuestro

Código Civil, ha estado vinculado estrechamente con el matrimonio. En efecto, por
el solo hecho de contraer matrimonio, los cónyuges se regían (y se rigen, salvo que
en la actualidad puede pactarse separación de bienes o participación en los
gananciales) por la sociedad conyugal.

A grandes rasgos, sin perjuicio de las particularidades propias de sus variantes

de comunidad universal o, como es nuestro caso, comunidad restringida de bienes,
en este régimen los bienes de los cónyuges, es decir, tanto los aportados al
matrimonio como los adquiridos durante éste, forman una masa común que
pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre éstos al final del régimen. La
administración se centra en el marido, a quien, en forma categórica, el inc. 1º del
art. 1749 califica de "jefe de la sociedad conyugal".

Teniendo presente la realidad social imperante a la entrada en vigencia del Código

de Bello, en la que la mujer pasaba "de subordinación a subordinación", esto es, de
una dependencia del padre desde su nacimiento, mediante la celebración del
matrimonio, llegaba a estar sometida ahora al marido, puede comprenderse la
regulación primigenia de Bello. Por cierto, se trataba de una mujer que era criada
para cumplir el descrito rol. De ahí que, insistimos, se entiende que nuestro
legislador haya consagrado como único régimen patrimonial el de sociedad
conyugal y las características que se le atribuyeron.

Esta realidad social tuvo un correlato jurídico en la regulación que sobre los
efectos patrimoniales del matrimonio estableció Andrés Bello: administración
concentrada en el marido, en principio, con grandes facultades de administración,
gestionando, incluso, los bienes propios de la mujer, la incapacidad relativa de la
mujer casada en sociedad conyugal, entre otros aspectos.

187
 Así como es entendible la primera regulación del Código Civil relativa a la
sociedad conyugal, por ser adecuada a la sociedad chilena de aquel entonces, en
virtud de las transformaciones experimentadas por la misma sociedad, con el
devenir de los años, la disciplina legislativa de la sociedad conyugal pasó a ser
objeto de diversas críticas, no obstante las reformas legales que establecieron el
patrimonio reservado, la exigencia de autorización de la mujer para un conjunto de
actos que con el tiempo se fue ampliando, la plena capacidad de la mujer casada
en sociedad conyugal, y las que permitieron pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales.

La incorporación de la mujer al mundo laboral, a la educación, incluyendo la

universitaria, en fin, a los diversos aspectos de la sociedad, desde antiguo reclama
una urgente reforma a la sociedad conyugal, la que esperamos vea la luz dentro de
un breve plazo, eliminando el rol pasivo que en dicho régimen se otorga a la mujer
y haciendo total aplicación, y no solamente teórica, de su declarada plena
capacidad.

2. NATURALEZA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Diversas teorías han intentado explicar la naturaleza jurídica de la sociedad

conyugal, pudiendo distinguirse la teoría del contrato de sociedad, la teoría del
cuasicontrato de comunidad, la teoría de la persona jurídica y la teoría del
patrimonio de afectación.

— Teoría del contrato de sociedad. Se ha dicho que es una sociedad ya que,

además de su denominación, el art. 2056 prescribe en su inc. 2º, "Se prohíbe
asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges".

Esta teoría ha sido objeto de numerosas críticas, dadas las diferencias existentes
entre el contrato de sociedad y la sociedad conyugal. En primer lugar, se afirma que
la sociedad es un contrato, en cambio la sociedad conyugal es impuesta por la ley
respecto de aquellos cónyuges que no han pactado un diverso régimen conyugal;
en segundo lugar, en la sociedad no se exige, a diferencia de la sociedad conyugal,
la diversidad de sexo; en tercer lugar, el contrato de sociedad exige como requisito
el aporte, en cambio, dicha exigencia no existe en la sociedad conyugal; en cuarto
lugar, una sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios,
ya que puede pactarse que se continúa con los herederos del fallecido, a diferencia
de la sociedad conyugal en que la muerte le pone término; en quinto lugar, en la
sociedad los beneficios se distribuyen entre los socios en la forma estipulada, a falta
de estipulación, a prorrata de los aportes, en tanto que en la sociedad conyugal los

188
gananciales se dividen en mitades; en sexto lugar, el contrato de sociedad puede
estar sujeto a plazo, no así la sociedad conyugal.

— Teoría del cuasicontrato de comunidad. Se ha sostenido que la sociedad

conyugal es una comunidad o copropiedad especial entre marido y mujer,
caracterizada porque la cuota de cada uno de los cónyuges no es susceptible de
transferencia mientras dure la sociedad conyugal y porque tampoco podría
solicitarse su división, salvo en los supuestos prescritos por el legislador" 354.

Las críticas a esta teoría son las siguientes. Primero, que durante la vigencia de
la sociedad conyugal la mujer no tiene derechos sobre los bienes sociales y
respecto de terceros, el marido es el dueño de tales bienes, como si los suyos y los
sociales formasen un solo patrimonio, tal como dispone el art. 1750 del CC,
refrendado por el art. 1752 del mismo código, que dispone: "La mujer por sí sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del art. 145". Segundo, Andrés Bello en una anotación hecha en el proyecto
de 1853 descartó el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la
vigencia de la sociedad conyugal, calificándolo de ficción inconducente. Tercero, la
sociedad conyugal no es una comunidad, ya que a su disolución nace, precisamente
una comunidad formada entre los cónyuges o entre uno de éstos y los herederos
del cónyuge fallecido, que se liquida según las reglas generales.

— Teoría de la persona jurídica. Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una

persona jurídica diversa de los cónyuges individualmente considerados, pero ya
hemos dicho que respecto de terceros el único existente es el marido, la sociedad
conyugal no es ni demandante ni demandado, el que acciona o es sujeto pasivo de
la acción es el marido.

Puede apreciarse que ninguna de estas teorías explica en forma satisfactoria la

naturaleza de la sociedad conyugal, por ello en nuestra doctrina se ha sostenido
que la naturaleza de la sociedad conyugal es sui generis, tiene una naturaleza
especial, así lo estableció la Corte Suprema. Además, se señala que lo más
adecuado sería considerar a la sociedad conyugal como un patrimonio de
afectación, es decir, se trata de un conjunto de bienes destinados a un fin especial,
esto es, la satisfacción de las necesidades de la familia355

3. EXPLICACIÓN GENERAL DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal es el régimen de bienes que se origina entre los cónyuges

por el solo hecho de contraer matrimonio, y a falta de pacto en contrario. Este
concepto se extrae del art. 135 inciso 1º del CC, el cual dispone lo siguiente: "Por el

189
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en
el título De la sociedad conyugal".

El art. 135 es una norma de orden público, tal como se desprende del inciso final
del art. 1721, "No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
después de contraerse el matrimonio; toda estipulación es contrario es nula", salvo
el caso de los que se han casado en el extranjero, en conformidad al inc. 2º del art.
135.

4. PATRIMONIOS QUE SE DISTINGUEN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

Teniendo presente que la sociedad conyugal es una comunidad restringida de

bienes, se distinguen tres patrimonios: el social, el del marido y el de la mujer. Si la
mujer ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separada del marido, se origina
el patrimonio reservado, al tenor de lo prescrito en el art. 150 del CC.

Dentro de cada uno de los patrimonios señalados se contiene un activo y un

pasivo.

Dentro del activo o haber cabe distinguir entre el haber absoluto o real y el haber
relativo. Dentro del pasivo o debe, cabe distinguir entre el pasivo absoluto y el
pasivo relativo. Analizaremos en forma pormenorizada esta materia.

CAPÍTULO II EL HABER O ACTIVO SOCIAL

1. El haber o activo social. 2. El haber absoluto o real. 3. El haber relativo o

aparente de la sociedad conyugal. 4. El haber propio o personal de cada
cónyuge.

1. HABER O ACTIVO SOCIAL

Se distingue entre el haber absoluto o real y el haber relativo. El haber absoluto

está formado por los bienes que ingresan a la sociedad, como su denominación lo
anticipa, de manera absoluta e irrevocable, en tanto que el haber relativo contiene
los bienes que ingresan transitoriamente, generándose una recompensa a favor del
cónyuge respectivo, la que se hace efectiva durante la liquidación de la sociedad
conyugal.

2. EL HABER ABSOLUTO O REAL

190
 El haber absoluto o real de la sociedad conyugal está formado por aquellos bienes
que ingresan a la sociedad en forma absoluta e irrevocable, sin generar recompensa
para el cónyuge que los ingresó. Ruz lo define del siguiente modo: "aquel que está
integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales, muebles o
inmuebles, que constituyen, en definitiva, los gananciales del régimen, sin que la
sociedad conyugal deba compensar por ello al cónyuge que los aporta o adquiere
durante el régimen"356.

§ Integración del haber absoluto

Los bienes que integran el haber absoluto son, en primer lugar, los salarios y
emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio; segundo, todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
tercero, los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio
a título oneroso; cuarto, las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges,
durante la vigencia de la sociedad conyugal y, quinto, la parte del tesoro que
corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en un
terreno social.

— "Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados

durante el matrimonio", art. 1725 Nº 1 del CC. Ingresa al haber absoluto toda
remuneración percibida por cualquiera de los cónyuges, ya sea a título de honorario,
sueldo, salario, gratificación o indemnización por años de servicios, por citar
ejemplos.

Se refiere este primer caso al producto del trabajo de los cónyuges con
independencia de su denominación, duración, forma de remuneración, etc. Lo
anterior, en la medida que se devenguen durante la vigencia de la sociedad
conyugal, por tanto, un honorario pagado durante la sociedad conyugal, pero
devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la sociedad conyugal, pero
debe diferenciarse entre el trabajo divisible y el indivisible.

Respecto de los trabajos iniciados antes de la sociedad conyugal y terminados

durante su vigencia, y de los que su ejecución principió durante la misma y finalizó
una vez disuelta, debemos distinguir. Si el trabajo es divisible, esto es, si sus etapas
pueden valorarse en forma autónoma, el producto del trabajo realizado antes de la
sociedad conyugal no ingresará a ésta, lo mismo respecto del ejecutado con
posterioridad a la sociedad conyugal, sólo el producido una vez iniciada la vigencia
de aquella. Si el trabajo es indivisible, como pintar un retrato, todo depende de la

191
época de su terminación, en consecuencia, si se terminó durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ingresará el honorario a ésta.

Un trabajo realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a ésta,

aunque el pago opere con posterioridad a su disolución. Lo señalado es aplicable
para el trabajo realizado por el marido, por el marido y la mujer en forma conjunta,
sin perjuicio del patrimonio reservado de la mujer, en conformidad al art. 150 del
CC.

Un problema especial se presenta con las donaciones remuneratorias, las que se

definen en el inc. 1º del art. 1433, "Se entenderán por donaciones remuneratorias
las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos,
siempre que éstos sean de los que suele pagarse". Pueden ingresar al haber
absoluto, relativo o propio. La solución depende del tipo de donación remuneratoria
de que se trate, hay que distinguir si son muebles o inmuebles y si dan o no acción
en contra de la persona servida, art. 1738. Así, la donación remuneratoria mueble o
inmueble que da acción en contra de la persona servida, ingresa al haber absoluto
de la sociedad conyugal; la donación remuneratoria mueble que no da acción en
contra de la persona servida, ingresa al haber relativo; la donación remuneratoria
inmueble que no da acción en contra de la persona servida, ingresa al haber propio
de cada cónyuge.

— "Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza,

que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno
de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio", (art. 1725 Nº 2).

Ingresan al haber absoluto los frutos tanto de los bienes sociales como de los
bienes propios. Lo último se justifica ya que la sociedad conyugal debe hacerse
cargo de los gastos de mantención de la familia. Considérese que, además, según
el art. 1740 Nº 4, las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes propios
deben hacerse con cargo a la sociedad conyugal.

La norma no distingue, luego se refiere tanto a los frutos civiles como naturales,
devengados durante el matrimonio, es decir, durante la vigencia de la sociedad
conyugal.

Para determinar a quién pertenecen los frutos naturales, hay que distinguir si
están pendientes o percibidos. Si al momento de iniciarse la sociedad conyugal los
frutos están pendientes, ingresarán al haber absoluto, pero si están percibidos,
ingresan al haber relativo, arts. 648, 781 y 1772 del CC.

192
 Los frutos civiles se devengan día a día, según el art. 790 del CC, norma de
aplicación general, aunque esté ubicada a propósito del usufructo.

En relación a la adquisición de los frutos por parte de la sociedad conyugal, hay

que distinguir. Si el fruto fue producido por un bien social, la sociedad conyugal lo
adquiere por accesión. Si el fruto se origina en un bien propio de uno de los
cónyuges, el modo que opera es la propia ley.

— Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a

título oneroso, art. 1725 Nº 5. Se refiere tanto a los bienes muebles como a los
inmuebles, el legislador no distingue, siempre que exista un título oneroso, como la
compraventa o permuta. No importa que el bien se compre a nombre de la mujer o
del marido, como vulgarmente se considera relevante, en todo caso el bien ingresa
al haber absoluto, en la medida que el correspondiente título translaticio haya
operado vigente la sociedad conyugal.

Entonces, en principio, todo bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio

ingresa al haber absoluto, pero existen excepciones: si opera una subrogación
(situación que analizaremos en su momento) y en los supuestos de los arts. 1736,
1728 y 1729.

Según el art. 1736, "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella
aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición
ha precedido a ella", por tanto, no ingresan a la sociedad si la adquisición procede
de:

• Posesiones iniciadas antes de la sociedad conyugal, aunque la prescripción o

transacción con que las haya hecho verdadero dueño se complete o verifique
durante ella.

• Bienes poseídos a título vicioso con anterioridad a la sociedad conyugal, aunque

el vicio se purgue durante la sociedad por ratificación u otro remedio legal.

• Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un

contrato, o por revocación de una donación.

• Bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante la sociedad

conyugal.

• El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece

al mismo cónyuge, pero los frutos pertenecen sólo a la sociedad conyugal.

193
 • Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes del matrimonio, pertenecen al cónyuge acreedor, lo mismo si el
interés se devengó con anterioridad al matrimonio y se pagó una vez vigente la
sociedad conyugal.

• Los bienes que se adquieren en virtud de contratos cuya celebración se haya

prometido con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal, siempre que la
promesa conste de un instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo al art. 1703. Este número fue agregado por la ley Nº 18.802 y
vino a solucionar el discutido problema de los contratos de promesa celebrados con
anterioridad al inicio de la sociedad conyugal.

Los mismos principios se aprecian en los artículos 1728 y 1729 del Código Civil.

Dispone el art. 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los
cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga
comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a
menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que
el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces
la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporación". Por tanto, debe tratarse de una
adquisición a título oneroso, tal es el sentido de la expresión "a cualquier título que
lo haga comunicable". Si la adquisición es a título gratuito, se aplican las reglas
generales. En principio, se aplica la regla general del art. 1725 Nº 5, esto es, dado
que se trata de una adquisición a título oneroso operada durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ingresa el bien al haber absoluto. A continuación se agrega una
excepción: si ambos predios forman una sola heredad o edificio, esto es, si pierden
su individualidad, de forma tal que el terreno recientemente adquirido no puede
separarse sin causar daño, se crea una comunidad entre la sociedad conyugal y el
cónyuge respectivo, a prorrata de los valores correspondientes al tiempo de la
incorporación. Si los terrenos mantienen su individualidad rigen las reglas
generales357. Como lo explica Rossel, "Esta regla se ha adoptado para evitar, por
razones de equidad y conveniencia pública, la división de inmuebles que no la
admiten sin desvalorizarse considerablemente"358.

Por su parte, el art. 1729 dispone: "La propiedad de las cosas que uno de los
cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se
hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge
y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo
que haya costado la adquisición del resto". Esto quiere decir que, antes del inicio de
la sociedad conyugal, existía comunidad sobre un bien entre un cónyuge y otras

194
personas, y durante aquella el cónyuge adquiere el dominio exclusivo del bien, a
título oneroso. Se mantiene la indivisión, pero ahora entre el cónyuge y la sociedad
conyugal. Si las nuevas cuotas se adquieren a título gratuito, cesa la comunidad y
el cónyuge será dueño de todo el bien.

— Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de
la sociedad conyugal, salvo que exista patrimonio reservado (1730). Esta norma
concuerda con el art. 25 del Código de Minería, por lo que, siguiendo a Barcia, "el
hallazgo de minas y su explotación son jurídicamente trabajo"359.

La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si ello
ocurre en un terreno social (art. 1731).

3. HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal en forma transitoria, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge
respectivo, crédito que se hará efectivo a la disolución de la sociedad conyugal.
Como explica Barcia, "Así al haber relativo de la sociedad conyugal ingresan los
bienes de forma temporal o transitoria, pues respecto de ellos se encuentra
conferido al cónyuge propietario del bien un crédito o derecho de recompensa contra
la sociedad que es su deudora, equivalente al valor de adquisición del bien"360.

§ Bienes que integran el haber relativo

Integran el haber relativo, en primer lugar, los dineros que los cónyuges aportaren
al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito, art.
1725 Nº 3; segundo, cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725
Nº 4; tercero, la parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado
durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731; cuarto, donaciones
remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la
persona servida, art. 1738 inc. 2º; quinto, bienes muebles adquiridos a título oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o título de la adquisición es
anterior a ella, (art. 1736 inc. final).

— Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la

sociedad conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3. Se trata de los dineros
que cada cónyuge tenía al momento de celebrarse el matrimonio. Antes de la ley
Nº 18.802 se establecía que la sociedad debía restituir "igual suma", pero en la

195
actualidad, la correspondiente recompensa debe pagarse reajustada, según el art.
1734.

— Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare

al matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725 Nº 4. Debe tratarse
de bienes muebles existentes al momento del matrimonio, al igual que en el caso
anterior. Según el inc. 2º de la norma, "Pero podrán los cónyuges eximir de la
comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las
capitulaciones matrimoniales", debe tratarse de una capitulación celebrada con
anterioridad al matrimonio. Lo último es relevante tratándose de bienes muebles
que pueden tener gran valor, como los automóviles, para lo cual debería celebrarse
una capitulación matrimonial en forma previa al matrimonio. Ni el Nº 3 ni el Nº 4 del
art. 1725 precisan que la adquisición debe ser a título gratuito, pero no existe otra
interpretación lógica, dado que si fuesen adquiridos a título oneroso ingresarían al
haber absoluto361.

— La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la

vigencia de la sociedad conyugal. Según el art. 1731, primera parte, "La parte del
tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente
recompensa". Aplicando la citada norma, y los arts. 625 y 629, podemos concluir lo
que sigue: la parte del tesoro correspondiente al descubridor, un 50%, ingresa al
haber relativo, y respecto de la parte que corresponde al dueño del terreno, 50%,
debemos distinguir: si el terreno es social, ingresa al haber absoluto de ésta, si el
terreno es propio de uno de los cónyuges, ingresa al haber relativo 362.

— Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción

en contra de la persona servida, (art. 1738 inc. 2º). Nos remitimos a lo señalado en
su momento.

— Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad

conyugal, si la causa o título de la adquisición es anterior a ella, (art. 1736 inc. final).

4. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE

Está formado por aquellos bienes que no ingresan ni al haber absoluto ni al haber
relativo, los bienes pertenecen al cónyuge respectivo. Siguiendo a Ruz, "es aquel
que se compone de bienes excluidos de la comunidad, ya sea por la ley, por la
voluntad de los esposos o por la voluntad del tercero que los transfiere a título
gratuito a alguno de los cónyuges"363. El haber propio está compuesto por los
siguientes bienes: primero, bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento

196
de casarse; segundo, bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título gratuito; tercero, bienes muebles excluidos de la sociedad
conyugal en las capitulaciones matrimoniales; cuarto, aumentos que experimentan
los bienes propios de cada cónyuge; quinto, lo debido a los cónyuges a título de
recompensas; sexto, inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores
destinados a tal objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio.

— Bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de casarse. No lo

señala expresamente el Código, pero es evidente concluirlo, ya que dichos bienes
no ingresan ni al haber absoluto ni al relativo.

Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, el bien no

ingresará a ésta, en conformidad al art. 1736: luego, si se trata de un bien inmueble
ingresará al haber propio, si se trata de un bien mueble, al haber relativo de la
sociedad conyugal. Prescribe el inc. final del citado artículo, "Si los bienes a que se
refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la
que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa".

— Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a

título gratuito. Así lo establece el art. 1726, "Las adquisiciones de bienes raíces
hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se
agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las
adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a
cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge".
Lo mismo se repite en el inc. 1º del art. 1732, "Los inmuebles donados o asignados
a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge
donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos
a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro".

— Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones

matrimoniales. De otro modo, los bienes muebles existentes al momento de la
sociedad conyugal ingresarían al haber relativo de ésta, art. 1725 Nº 4.

— Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge. En

conformidad al art. 1727 Nº 3, "No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no
entrarán a componer el haber social: 3º Todos los aumentos materiales que acrecen
a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella,
por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa". Se trata de una
aplicación del aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

197
 El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales
o por obra del hombre. Si el aumento procede por causas naturales, no se genera
recompensa para la sociedad conyugal, art. 1771 inc. 2º, "Por los aumentos que
provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deberá a la sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano humana, sí
se origina recompensa en favor de la sociedad conyugal, art. 1746, "Se la debe
asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas". Señala Ramos
Pazos364, "No escapará que la situación que venimos tratando tiene mucha
importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de los cónyuges
se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor.
Es bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social,
aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre
hoy día con la tendencia de construir edificios de altura".

— Recompensas adeudadas a un cónyuge. Sabemos que los bienes que

ingresan al haber relativo generan recompensa para el cónyuge respectivo, éstas
constituyen un bien propio del cónyuge de que se trate, según veremos en su
oportunidad.

— Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto

en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Se trata de adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la vigencia de la

sociedad conyugal, pero que no ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal,
es decir, se trata de una excepción al art. 1725 Nº 5, por el cual todo bien, mueble
o inmueble, adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal
ingresa a ésta. Se trata de subrogaciones reales, esto es, una cosa reemplaza a
otra ocupando jurídicamente su mismo lugar. La subrogación puede ser de inmueble
a inmueble o de inmueble a valores. A su vez, la primera puede ser por permuta o
por compra.

• Subrogación de inmueble a inmueble. Art. 1727 Nº 1, "No obstante lo dispuesto

en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere
debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges (...)".
Puede ser por permuta o por compra.

198
 • Subrogación de inmueble a inmueble por permuta. Según la primera parte del
inc. 1º del art. 1733, "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble
de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el
primero (...)". Por tanto, primero, se requiere que uno de los cónyuges deba ser
dueño de un inmueble365; segundo, que durante la vigencia de la sociedad conyugal,
se permute ese bien raíz por otro366; tercero, que en la escritura pública de permuta
debe expresarse el ánimo de subrogación367; cuarto, si el bien raíz que se subroga
es de la mujer, deberá ésta autorizar la subrogación, a diferencia de lo que ocurría
con anterioridad a la ley Nº 18.802, en que se exigía autorización judicial con
conocimiento de causa, y, quinto, que exista proporcionalidad entre el valor de los
bienes, atendiendo al inc. 6º del art. 1733 que dispone: "Pero no se entenderá haber
subrogación, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad
del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca
enajenada o por los valores invertidos, y conservado éste el derecho a llevar a
efecto la subrogación, comprando otra finca". Es decir, si el saldo no excede a la
mitad del precio de la finca que se recibe opera la subrogación, no ocurre lo mismo
si el saldo es superior. Por ejemplo, el bien de propiedad de un cónyuge asciende
a $ 6.000.000, el bien que lo sustituye asciende a $ 10.000.000, el saldo en contra
de la sociedad asciende a $ 4.000.000, la mitad del valor de la finca que se recibe
es de $ 5.000.000. En este ejemplo sí hay subrogación, ya que el saldo en contra
de la sociedad conyugal no excede a la mitad del valor de la finca que se recibe.

• Subrogación de inmueble a inmueble por compra. Sus requisitos exigen que un

cónyuge debe ser dueño de un bien raíz, que dicho bien se venda y que con lo
producido se compre otro bien; que el ánimo de subrogar debe expresarse tanto en
la escritura pública de venta como de compra. El Código Civil sólo regula la situación
en que primero se vende y luego, con el producto de la venta se adquiere otro bien,
pero no regla la situación inversa, esto es, que primero se compre y luego se venda
un bien, lo que corresponde a la denominada "subrogación por anticipación o por
antelación"368. A su respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran
divididas. A favor, entre otros, se pronuncia Rodríguez Grez369. En contra, se
pronuncia Alessandri370y Ramos Pazos371, basados en que la subrogación es una
institución de excepción, por lo que no puede aplicarse a casos diversos a aquellos
respecto de los cuales lo señala el legislador. También se opone Frigerio, para quien
se alteraría la sociedad conyugal privando a ésta de un bien que debe pertenecerle
y acumulando indebidamente los inmuebles en el patrimonio del cónyuge
respectivo, agregando que se perjudicaría a los terceros por la incertidumbre sobre
el patrimonio al que ingresarán los inmuebles en cuestión 372. Compartimos esta
última posición, toda vez que, si se adquiere durante la vigencia de la sociedad
conyugal un bien a título oneroso, sea mueble o inmueble, este ingresa al haber

199
absoluto de la sociedad conyugal. Existen excepciones, una de las cuales se refiere
a la subrogación, pero como tal institución es de procedencia restrictiva, deben
cumplirse rigurosamente sus requisitos, no siendo posible obviar o modificar
éstos373.

• La subrogación de inmueble a valores. Regulada en el art. 1727 Nº 2, "Las cosas

compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio". Este
caso exige que se trate de una compra, ya que no opera por permuta, y sus
requisitos son los siguientes: primero, la compra de un bien inmueble con valores
propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en una capitulación matrimonial
o en una donación por causa de matrimonio. También estos valores podrían
originarse en una asignación testamentaria, "ya que donde existe la misma razón
(liberalidad) debe existir la misma disposición. Así se ha establecido por cierta
jurisprudencia"374; segundo, debe dejarse constancia en la escritura pública de
compra que ésta se ha realizado con el dinero proveniente de los valores señalados.
Además, debe dejarse constancia del ánimo de subrogar; tercero, debe existir
proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere y, cuarto, si se
trata de bienes de la mujer, deberá ésta autorizar dicho acto.

§ Presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal

Finalizaremos nuestro análisis del haber social refiriéndonos a las presunciones

contenidas en el art. 1739. En primer término, en el inciso primero, se establece una
presunción de dominio a favor de la sociedad: "Toda cantidad de dinero y de cosas
fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder
de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se
presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario". La
presunción se refiere sólo a los bienes muebles y se funda en que, generalmente,
éstos son sociales. Es de gran utilidad para los acreedores sociales, quienes no
deberán probar que los bienes son de la sociedad conyugal, pero se puede probar
lo contrario, ya que se trata de una presunción simplemente legal 375. Con el objeto
de proteger a terceros, se establece una presunción de derecho en el inciso cuarto,
toda vez que tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten con
cualquiera de los cónyuges, a título oneroso, quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos puedan intentar fundada en que se trata de un bien social o
del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de
buena fe la tradición o entrega del bien respectivo. Agrega el inciso 5º, "No se
presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a
nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de
automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.". El inciso

200
final del artículo establece una presunción simplemente legal, disponiendo: "Se
presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido
con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la
sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes
de su sola actividad personal"376. Concluimos el estudio de este artículo señalando
la existencia de una regla de índole probatoria en su inc. 2º, en cuya virtud, "Ni la
declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni
la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se
hagan bajo juramento". Agrega el inc. 3º: "La confesión, no obstante, se mirará como
una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará
en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

CAPÍTULO III
EL PASIVO SOCIAL

1. El pasivo social; 2. El pasivo absoluto. 3. El pasivo relativo.

1. EL PASIVO SOCIAL

El pasivo social se subdivide en pasivo absoluto y en pasivo relativo. El primero

integra las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligación a
las deudas como de la contribución a las mismas, esto es, se trata de deudas que
debe pagar la sociedad conyugal y soportar su pago. Las deudas del pasivo relativo
deben ser pagadas por la sociedad conyugal, pero ésta no soporta en definitiva su
pago, dado que se genera una recompensa en contra del cónyuge que corresponde,
es decir, son deudas sociales sólo desde el punto de vista de la obligación a las
deudas.

2. EL PASIVO ABSOLUTO

El pasivo absoluto o real de la sociedad conyugal está formado por aquellas

deudas que deben pagarse y que no generan derecho de recompensa. Según
López, está integrado por "todas las deudas que son sociales, entendiendo por tales
las que buscan satisfacer necesidades comunes del núcleo familiar, y que la
sociedad está obligada a pagar, sin derecho a recompensa"377.

La sociedad está obligada a pagar las deudas y a soportar el pago, es decir, se

trata de deudas sociales tanto desde el punto de vista de la obligación a las deudas
como de la contribución a las mismas. En otras palabras, la obligación a las deudas
se refiere a las relaciones de la sociedad conyugal con los terceros acreedores, y la

201
contribución a las deudas a las relaciones de los cónyuges entre sí, en el sentido de
determinar en definitiva qué patrimonio deberá soportar las consecuencias del pago
realizado378.

§ Las deudas que integran el pasivo absoluto son las siguientes

— "Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra

cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad", art. 1740
Nº 1. Es la contrapartida al hecho que los frutos, réditos, pensiones, intereses y
lucros de cualquier naturaleza de los bienes sociales y propios de cada cónyuge
ingresen al haber absoluto de la sociedad conyugal, en conformidad al Nº 2 del art.
1725. Por tanto, las rentas que pesan sobre la sociedad o contra cualquiera de los
cónyuges deben pagarse con cargo al pasivo absoluto de la sociedad conyugal, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento, cánones de censo, o los intereses de un
contrato de mutuo. En este sentido, "si uno de los cónyuges celebró de soltero un
contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal,
los intereses serán de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la
inversa él hubiese prestado dinero a interés, y los pagos se los hicieran cuanto ya
está casado en régimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresarían al haber
absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al art. 1725 Nº 2"379. No se incluyen
las amortizaciones de capital, en consecuencia, se trata de una deuda personal del
cónyuge correspondiente y si es pagada por la sociedad conyugal nace una
recompensa a su favor380.

— Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la

mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio", art. 1740 Nº 2.
Podemos apreciar que el numeral plantea tres situaciones diversas: una regla
general en la que se obliga directamente el marido, y dos supuestos en los que se
obliga la mujer, pero siempre autorizada, ya sea por el marido o por la justicia.
También analizaremos la situación de la mujer mandataria, de la que se ha obligado
con el marido en forma conjunta, solidaria o subsidiaria, y las compras hechas por
la mujer al fiado de determinados bienes muebles. La regla general es que la deuda
la adquiera el marido jefe de la sociedad conyugal, ya que éste administra la
sociedad conyugal, por cierto, en tal evento la deuda ingresa al pasivo absoluto,
pero pueden darse otras situaciones.

— La mujer asume una deuda autorizada por el marido: esta regla se entendía
antes de la ley Nº 18.802 cuando la mujer era una incapaz relativa; luego,
necesitaba de la autorización del marido para obligarse, pero en la actualidad la
norma no tiene sentido y reclama una pronta modificación. La mujer se obliga en
virtud de autorización judicial: es el caso del art. 138 inc. 2º, es decir, si existe un

202
impedimento del marido que no sea de larga ni de indefinida duración, en este caso,
se obligan los bienes sociales y los del marido como si éste hubiese actuado,
también obliga la mujer sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio
particular que ha recibido del acto de que se trate. Mujer mandataria del marido: si
la mujer contrae obligaciones en virtud de un mandato del marido general o especial
rigen las reglas generales. Con todo, existe una norma especial que no altera lo
anterior. Así, debe aplicarse el art. 1751 inc. 1º, "Toda deuda contraída por la mujer
con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago
de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la
sociedad y sobre los bienes propios del marido". Se trata de una aplicación del art.
1448. El inc. 2º, agregado por la ley Nº 18.802, vino a regular la situación de la mujer
mandataria, en aplicación del art. 2151, que actúa a nombre propio: "Si la mujer
mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151",
esto es, no obliga a la sociedad conyugal ni al marido, la deuda sólo podrá
perseguirse en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administra
según los arts. 166 y 167. Deuda que se ha contraído conjuntamente por marido y
mujer o por éstos en forma solidaria o subsidiaria: dichas deudas se harán efectivas
sobre los bienes sociales, salvo si la deuda cede en utilidad de la mujer, en cuyo
caso se aplica el art. 1751 inc. final, en cuya virtud "Los contratos celebrados por el
marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer,
salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2º, y sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso 1º del artículo 137", o sea, se afectan los bienes propios de la mujer si
la deuda ha cedido en su interés particular. Compras hechas por la mujer al fiado
de determinados bienes muebles: el art. 137 inc. 2º se refiere a las compras al fiado
realizadas por la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la
familia, "obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan
además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular
que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común
en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta".
Llamativo resulta que cuando debe fiarse la mujer obligue a la sociedad conyugal.
Probablemente se trate de una norma práctica, dado que son las mujeres las que
usualmente solicitan compras al fiado, no así los maridos.

— Obligaciones generadas por contratos accesorios si se han garantizado

obligaciones que no sean personales de uno de los cónyuges, art. 1740 Nº 2 inc.
2º. Según el inc. 2º de la citada norma, "La sociedad, por consiguiente, es obligada,
con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el
marido". La expresión "lasto" empleada por la norma significa pago con derecho a
reembolso. Debemos distinguir si se garantiza una obligación de la sociedad

203
conyugal, de uno de los cónyuges o de un tercero: Si el marido garantiza con
prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad conyugal, la sociedad
conyugal deberá pagar la deuda, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si el
marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal de uno de
los cónyuges, la sociedad conyugal deberá pagar y soportar el pago de la deuda,
pero tiene derecho a recompensa, es decir, la deuda ingresa al pasivo relativo. Si el
marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena, para ello
requiere autorización de la mujer, y en tal caso, se obliga la sociedad sin derecho a
recompensa. Si la mujer no autoriza, el marido obliga sólo sus bienes propios.

— Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de

cada cónyuge", art. 1740 Nº 4. Deben recibir aplicación las normas pertinentes del
usufructo. Según el art. 795, "Corresponden al usufructuario todas las expensas
ordinarias de conservación y cultivo". Por su parte, establece el art. 796: "Serán de
cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas
sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago
de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el
usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido", por ejemplo, el pago del
impuesto territorial. Las reparaciones usufructuarias se oponen a las obras o
reparaciones mayores. Según el art. 798, son aquellas que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria, v.gr., cambiar el techo o la construcción de un segundo
piso. Si están referidas a un bien social, no se genera recompensa, si se realizan
en un bien propio de uno de los cónyuges, deberá pagar la sociedad, pero con
derecho a recompensa, ya que ingresa al pasivo relativo. Es la contrapartida del art.
1725 Nº 2. En efecto, si los frutos de los bienes propios ingresan al haber absoluto,
justo es que las reparaciones usufructuarias de los mismos bienes se hagan con
cargo al pasivo absoluto de la sociedad conyugal.

— Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia, art.
1740 Nº 5. En relación a los gastos de mantenimiento de los cónyuges, ello se
justifica plenamente, ya que sus remuneraciones ingresan al haber absoluto en
conformidad al art. 1725 Nº 1. Gastos de mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes, debe concordarse con el art. 230
del CC, "Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de
cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán...".
Los gastos de crianza y mantenimiento están referidos a los alimentos, salud,
vestido y techo. Según el inc. 1º del art. 224, a los padres de consuno toca el cuidado

204
personal de la crianza y educación de los hijos. Los gastos de educación
comprenden la enseñanza básica, media, y superior, sea técnica o profesional. Se
distingue entre expensas ordinarias y extraordinarias. Las expensas ordinarias de
educación son de cargo de la sociedad conyugal, incluso si el hijo tuviese bienes
propios, art. 231 en relación con el 1740 Nº 5 y 1744. Sólo si los bienes sociales
fuesen insuficientes se podrá sacar de los bienes propios del hijo. Se trata de los
gastos que demanda la educación normal y corriente de los hijos, atendida la
posición social de los padres, así opina Alessandri381. Las expensas extraordinarias
de educación, es decir, las que exceden los gastos normales de educación, como
seguir estudios en el extranjero, deben pagarse con los bienes propios del hijo, si
los tuviere y sólo si le han sido efectivamente útiles.

Prescribe el inc. 1º del 1744:

"Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente

común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los
gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la
mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes
propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la
sociedad, a menos de declaración contraria". Agrega la norma: "En el caso de
haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o
reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la
mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de
cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del
otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y
quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando
en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción
y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge. Todo lo
cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues
teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto
cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste
de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron
hacerlas de lo suyo".

Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para darle un
estado o colocación estable, enseña Alessandri, como los que demande el
matrimonio, ingreso a un servicio público o particular, instalación de un taller u
oficina382, son de cargo de la sociedad conyugal, pero si el hijo tuviese bienes
propios podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto
sea posible, art. 231. Gastos para mantener otras cargas de familia, según el art.

205
1740 inc. 2º del Nº 5, "Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de
los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". Tales gastos, en
principio, son de cargo de la sociedad conyugal y no generan recompensa, salvo
que sean excesivos, caso en el que hay recompensa por el exceso.

— Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulación matrimonial,

salvo que se haya establecido que el pago corresponde al marido, art. 1740, inc.
final. Debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con anterioridad al
matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo contrario.

3. EL PASIVO RELATIVO

Está formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad conyugal,
pero no de manera definitiva, ya que se genera una recompensa a favor de la
sociedad conyugal en contra del cónyuge respectivo. Es decir, son deudas sociales
desde el punto de vista de la obligación a las deudas, ya que la sociedad conyugal
debe pagarlas, pero no desde el punto de vista de la contribución a las deudas,
puesto que no está obligada a soportar en definitiva su pago, procediendo
recompensa a favor de la sociedad conyugal en contra del cónyuge en cuyo
beneficio ha cedido la deuda.

El pasivo relativo de la sociedad conyugal está integrado por las deudas

personales de cada uno de los cónyuges. En este sentido, según el Nº 3 del art.
1740, "De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello".

Son deudas personales, entre otras:

— Deudas contraídas por los cónyuges antes del matrimonio.

— Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cónyuges

durante la vigencia de la sociedad conyugal.

— Obligaciones que ceden a favor o interés de los cónyuges y que se hayan

contraído durante la sociedad, (art. 1740 Nº 2).

— En conformidad al art. 1745 inc. 1º, "En general, los precios, saldos, costas
judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los
bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se
presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán

206
abonar". Por lo tanto, ingresan al pasivo aparente las deudas hereditarias o
testamentarias que se originan de una herencia adquirida por un cónyuge, (art. 1745
inc. final).

— El supuesto del art. 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas
de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el
importe de éstas".

— Erogaciones gratuitas y cuantiosas efectuadas a favor de terceros que no sean

descendientes comunes, (art. 1747).

— Alcances producidos en virtud de la subrogación de un bien propio de uno de

los cónyuges383.

Se ha sostenido que el art. 1778 establecería una presunción en orden a que las
deudas serían sociales, se trataría de una presunción simplemente legal, en
consecuencia, aquel acreedor que sostuviese que se tratase de una deuda personal
de un cónyuge y que es, por consiguiente, propia del pasivo relativo, deberá
soportar el onus probandi. El citado artículo señala: "El marido es responsable del
total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro
de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente". Siguiendo a Frigerio,
"La presunción anterior protege a la mujer en sus bienes, como una especie de
compensación por no tener, por sí sola, derecho alguno a los bienes sociales
durante la sociedad salvo los casos del artículo 145"384.

CAPÍTULO IV ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Administración de la sociedad conyugal. 2. Administración extraordinaria de

la sociedad conyugal. 3. Administración de los bienes sociales.

1. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

En la sociedad conyugal se distingue la administración ordinaria y la

extraordinaria. La situación normal es que sea el marido el que administre, esta es
la administración ordinaria, de ahí su nombre. Si la administración corresponde a un
curador, que puede ser la mujer o a un tercero, situación anormal, estamos en
presencia de la administración extraordinaria.

§ Administración ordinaria de la sociedad conyugal

207
 La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, precepto que en su inc. 1º
prescribe, "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones
que por el presente Título se le imponen y las que haya contraído por las
capitulaciones matrimoniales". Si el marido es menor de edad deberá nombrarse un
curador y estaremos en presencia de la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal. La citada norma debe complementarse con los arts. 1752 y 1754 inc. final.
En virtud del primero, "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145". Según el segundo
precepto: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis".

La administración ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales como a los bienes
propios de la mujer, no obstante la plena capacidad de ésta. En relación a la
administración de los bienes sociales, una doble limitación tiene el marido: las
establecidas en las capitulaciones matrimoniales y la ley.

La primera limitación, por tanto, está dada por las capitulaciones matrimoniales,
pero como éstas no se celebran con frecuencia, en la práctica las limitaciones a la
administración ordinaria de la sociedad conyugal se circunscriben a la limitación
legal constituida por la exigencia de la autorización de la mujer para ciertos actos
jurídicos. Sin perjuicio de lo anterior, en una capitulación matrimonial podrían
excluirse bienes de la sociedad conyugal o establecer que la mujer periódicamente
recibirá una suma mensual, pero no se puede llegar al extremo de privar al marido
de la administración de la sociedad conyugal, toda vez que si así ocurriese
procedería la nulidad absoluta por objeto ilícito en atención a los arts. 1717, 1682, y
1466385.

§ Limitaciones legales a la administración

ordinaria de los bienes sociales

En el Código original, el marido administraba la sociedad sin limitaciones, no

necesitaba rendir cuenta, pero aplicando los principios generales se concluía que el
marido debía indemnizar a la mujer por los daños causados con dolo o culpa lata, y
si obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, se generaba una recompensa
para la sociedad conyugal386. La situación empezó a variar con la ley Nº 10.271 de
1952, que modifica el art. 1749 estableciendo por primera vez limitaciones al marido
para los actos más importantes: enajenar voluntariamente bienes raíces sociales,
gravar voluntariamente bienes raíces sociales y arrendar los mismos bienes por más
de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos. La limitación

208
consistió en establecer para estos actos la autorización de la mujer. En 1989, con
la ley Nº 18.802, nuevamente se modificó el art. 1749, ampliando los actos respecto
de los cuales el marido necesita autorización de la mujer llegando, de este modo, a
la situación actualmente vigente.

§ Autorización de la mujer

La autorización de la mujer debe reunir las siguientes características:

— Especificidad. Según el art. 1749 inc. 7º, primera parte, "La autorización de la
mujer deberá ser específica". Así lo estableció la ley Nº 18.802. Durante la vigencia
de la ley Nº 10.271, se discutía si la autorización debía ser especial o podía ser
genérica, generando posturas discrepantes en la doctrina. Así, Alessandri 387y
Somarriva388sostenían que la autorización debía ser genérica, en tanto que Larraín
y De la Maza opinaban en un sentido contrario389. La ley Nº 18.802 decidió la
cuestión, disponiendo que la autorización debe ser específica, es decir, deberá
otorgarse para un acto determinado en condiciones concretas390. En la actualidad
se discute si la hipoteca con cláusula de garantía general es compatible con la
especificidad de la autorización. La hipoteca con cláusula general garantiza
obligaciones futuras, por tanto, cauciona obligaciones indeterminadas. Para Ramos
Pazos la hipoteca con cláusula de garantía general, teniendo presente que no debe
confundirse contrato principal con contrato accesorio, no se opone a la especificidad
de la hipoteca, bastaría precisar el bien raíz respectivo391. En palabras de Rozas
"Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera
autorizaciones genéricas en que no se supiere hasta dónde se comprometía el
patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien
social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica,
no específica, y no cumpliría con lo que dispone el art. 1749, al respecto" 392. Según
Troncoso, reconociendo que se trata de un punto debatible, la autorización para la
hipoteca con cláusula general es específica, "porque al otorgar su autorización para
una caución con dicha cláusula la mujer tiene cabal conocimiento del acto que se
realiza y la forma en que se compromete el patrimonio de la sociedad conyugal.
Además, la autorización dice relación precisamente con la constitución de una
caución determinada"393. En nuestra opinión, la hipoteca con cláusula de garantía
general se opone a la especificidad de la autorización de la mujer que exige el art.
1749. En efecto, mal puede cumplirse con ella si ni siquiera es posible saber si
surgirá una nueva obligación, y como lógica consecuencia de lo anterior, el monto
de la misma. Se trata de una cláusula abusiva. Con todo, algunas entidades
financieras permiten optar al mutuario en orden a si acepta o no la referida cláusula,
lo que nos hace cuestionarnos sobre la eficacia de la información que sobre el
particular es entregada por los bancos y financieras.

209
 — Solemnidad. Según el art. 1749 inc. 7º, la autorización debe otorgarse por
escrito o por escritura pública si el acto exige esa solemnidad. Antes de la
ley Nº 18.802 la autorización debía otorgarse siempre por escritura pública. Por lo
tanto, si se trata de la venta de un inmueble, deberá otorgarse por escritura pública,
en cambio, si el contrato a autorizar fuese una promesa, bastará que conste por
escrito, aunque ciertamente lo recomendable es la escritura pública.

— Otorgarse personalmente o mediante mandatario. Así lo establece el art. 1749

inc. 7º, parte final: "Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial
que conste por escrito o por escritura pública según el caso". Antes de la ley
Nº 18.802, el mandato siempre debía otorgarse por escritura pública. La mujer
puede autorizar si interviene "expresa y directamente de cualquier modo"; luego,
bastará que concurra como testigo. En este caso la autorización es tácita.

— Puede suplirse por el juez. El juez podrá autorizar supletoriamente al marido

cuando exista negativa injustificada de la mujer o cuando exista impedimento de la
mujer. En el primer caso, el art. 1749 inc. final, primera parte, dispone que, "la
autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa
audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo", lo cual
implica que el juez podrá autorizar si la negativa de la mujer es caprichosa, no tiene
un basamento racional o no hay motivos que la justifiquen. Si la mujer rechaza
autorizar la enajenación por tratarse del bien inmueble que sirve de residencia única
a la familia, su rechazo es justificado y el juez no podrá suplir su autorización. El
segundo caso, referido a impedimento de la mujer, prescribe la parte final del inc.
final del art. 1749 que "podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha
autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales". El marido
deberá probar el perjuicio producido. A diferencia del caso anterior, obviamente se
procede sin citación de la mujer. Nótese que no basta con la situación objetiva de
impedimento de la mujer, además, es necesario que el marido acredite que de ello
se sigue perjuicio, por ejemplo, si se encuentra pendiente la enajenación de un bien
inmueble social por el que se ha formulado una interesante oferta.

— Debe ser anterior a la celebración del acto o contrato. La autorización debe ser
previa o simultánea a la celebración del acto. Sin perjuicio de la ratificación del acto
anulable.

§ Actos respecto de los cuales el marido

necesita autorización de la mujer

210
 Estos actos, señalados en el art. 1749, son los siguientes:

— Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales. Debe tratarse de

enajenaciones voluntarias, ya que no se requiere autorización de la mujer para las
enajenaciones forzadas. Ello es lógico, ya que de exigirse autorización de la mujer
bastaría que ésta se negase para que los acreedores se viesen burlados,
tornándose en ineficaz el derecho de prenda general. La norma se refiere a los
bienes inmuebles, no a los muebles, por tanto, el marido no necesita autorización
alguna para enajenar bienes muebles, lo que es inconveniente e injustificable en la
actualidad, puesto que existen bienes muebles que pueden tener igual o mayor valor
que los bienes raíces. Lo anterior se explica porque a la época de dictación del CC,
como decían los fisiócratas, la riqueza estaba en la tierra, pero claro está que ello
ha cambiado en la actualidad. Ciertos bienes muebles, automóviles, naves,
determinados animales, pueden poseer un alto valor pecuniario, y éstos pueden ser
enajenados, salvo el supuesto de donación, libremente por el marido, sin perjuicio
de su eventual declaración como bienes familiares. Si el marido es socio de una
sociedad civil o comercial que es dueña de un inmueble, no se necesita autorización
de la mujer para enajenar dicho bien, ya que el bien no es de la sociedad conyugal.
Nótese que en este caso, la dueña es la persona jurídica de derecho privado,
aunque cumpliéndose los requisitos legales, el inmueble podría ser declarado bien
familiar394. Se entiende que, aunque la norma hable de enajenación, la que opera
una vez que se realiza la tradición, dado que en nuestro país rige el sistema romano
de transferencia del dominio y de los demás derechos reales, el que exige la
concurrencia copulativa de título y de modo, la autorización se exige en el título
translaticio, como el de venta o permuta. La jurisprudencia ha concluido que también
se requiere autorización de la mujer para la resciliación de la compraventa de un
bien raíz, en razón de que dicho modo de extinguir las obligaciones exige capacidad
de disponer, según el art. 1567, requisito que no cumpliría el marido, ya que por sí
solo no puede autorizar la enajenación395.

— Gravar voluntariamente bienes raíces sociales. Debe tratarse de gravámenes

sobre bienes raíces, no muebles, y deben ser voluntarios, no forzados, como un
usufructo sobre un bien raíz como forma de pagar una pensión alimenticia o una
servidumbre legal que recae sobre un predio de la sociedad conyugal, (art. 1749
inc. 3º). Si se debiese alzar una hipoteca no es necesaria la autorización de la mujer,
dado que ésta es requerida sólo para gravar el inmueble396.

— Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales. Limitación fue introducida

por la ley Nº 18.802, que resuelve las dudas que existían respecto a si era necesaria
la autorización de la mujer para la promesa de enajenación o gravamen de bienes
inmuebles (art. 1749 inc. 3º).

211
 — Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos
hereditarios que correspondan a la mujer. Según el inc. 3º del art. 1749, "El marido
no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los
bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de
ésta", constituyendo una limitación introducida por la ley Nº 18.802. Explica Ramos
Pazos, "Dijimos que no había razón para que estuviera en el art. 1749, por no
tratarse de un bien social, sino propio de la mujer. Hoy día pensamos de manera
distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer,
al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al
activo relativo de la sociedad conyugal"397.

— Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales. Prescribe el
inciso cuarto del art. 1749: "No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer
entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735". Ya
habíamos señalado que el marido puede disponer con libertad de los bienes
muebles sociales enajenándolos, salvo el supuesto de donación. Debemos precisar
que la norma es relativa únicamente a las donaciones de bienes muebles sociales,
ya que la donación de los bienes inmuebles ya está comprendida en la enajenación
de bienes inmuebles sociales.

— Arrendar los bienes inmuebles por más de cinco años si son urbanos o por más
de ocho si son rústicos. Esta norma se refiere al arriendo de bienes inmuebles y
contratos que impliquen ceder la tenencia del bien, como el comodato. El texto legal
explicita que se incluyen en la limitación las prórrogas de los plazos, (art. 1749 inc.
4º).

— Otorgar avales o caucionar obligaciones contraídas por terceros. El marido

necesita autorización de la mujer para caucionar obligaciones de terceros, según el
inc. 5º y 6º del art. 1749: "Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador
u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros,
solo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para
obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer". Se ha discutido
la situación de aquellos contratos que originan una responsabilidad solidaria o
subsidiaria, como la celebración de una sociedad colectiva mercantil, según el art.
370 del Código de Comercio, o el endoso de una letra de cambio o cheque, en
conformidad al art. 25 de la ley Nº 18.092. Rodríguez Grez en un primer momento
sostuvo que la norma estaba redactada en términos amplios, luego, v.gr., para
hacer el endoso el marido necesitaba autorización de la mujer, pero cambió de
opinión y sostiene que "la responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto
jurídico que no requiere de la autorización de la mujer para celebrarlo398. Se sostiene
que lo principal es la voluntad del marido, si ella se centra en la celebración del

212
contrato y en el endoso y no en la constitución de la caución, no se necesita
autorización de la mujer399-400.

§ Sanción ante la omisión de la mujer

Si el marido celebra uno de los actos respecto de los cuales requiere autorización
de la mujer sin contar con ésta, la sanción, por regla general, es la nulidad relativa.

Así lo establece el art. 1757, el cual dispone que, "los actos ejecutados sin cumplir
con los requisitos prescritos en los arts. 1749 y 1754 y 1755 adolecerán de nulidad
relativa (...)".

Sin embargo, existen dos excepciones: Primera, en el caso de arrendamiento o

contratos que cedan la tenencia de predios urbanos por más de cinco años y de
predios rústicos por más de ocho años, en este caso, la sanción es la inoponibilidad
más allá de estos plazos, (art. 1757 inc. 1º), segunda parte. Antes de la ley
Nº 18.802 la sanción era la nulidad relativa. Segunda, la constitución de cauciones
a favor de terceros, caso en el que la sanción es que el marido obliga sólo sus
bienes propios. Si llegase a embargarse un bien social en razón de una caución que
constituyó el marido para garantizar una deuda de un tercero, se podrá presentar
un incidente de exclusión de embargo.

Son titulares de la acción de nulidad y de inoponibilidad, según el art. 1757 inc.

2º, la mujer y sus herederos y cesionarios, debiendo interponerse dentro del plazo
de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que
cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Si transcurren diez años, no se
podrá solicitar la nulidad, (art. 1757 inc. 3º).

§ Mujer casada en sociedad conyugal

socia de una sociedad de personas

Debe distinguirse según si la mujer socia se casa en sociedad conyugal, y si una

vez casada desea ser socia de una sociedad de personas.

En el primer caso, cuando la mujer socia se casa en sociedad conyugal, los

derechos que se tienen en una sociedad son muebles; luego, ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 Nº 4, en consecuencia, los administra el
marido. Como la intromisión del marido puede no ser del agrado de los otros socios,
podrá convenirse que si la mujer se casa, ello provocará la extinción de la sociedad,
pero si nada se ha pactado, el marido ejercerá los derechos de su mujer socia de
una sociedad civil o comercial, sin perjuicio del art. 150. Así lo dispone el art. 1749
inc. 2º: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los
213
derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150". Acertadamente ha observado Ramos
Pazos que "Nos cuesta imaginarnos en qué caso puede operar el art. 150, puesto
que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante
el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca ingresos. Y en
la situación que estamos estudiando la mujer había celebrado la sociedad de
soltera, es decir, los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de su actividad
separada de su marido, porque era soltera"401.

En el segundo caso, cuando una vez casada desea ser socia de una sociedad de
personas, si la mujer tiene un patrimonio reservado y actúa dentro de éste, no
necesita al marido en lo absoluto, ella actúa en forma independiente y se le
considera parcialmente separada de bienes. Si no tiene patrimonio reservado, dado
que es plenamente capaz, puede celebrar el contrato de sociedad sin necesidad de
la autorización del marido, pero surge el problema de cumplir con el aporte, para lo
que requiere de la voluntad del marido, o puede aportar los bienes que administra
en conformidad a los arts. 166 y 167, o aportar su trabajo.

§ Situaciones en que la mujer participa

de la administración ordinaria de la sociedad conyugal

Estas situaciones excepcionales son, en primer lugar, compras que la mujer hace
al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la
familia (art. 137 inc. 2º), caso en que la mujer obliga los bienes sociales; en segundo
lugar, si la mujer actúa mediante un mandato general o especial otorgado por el
marido, obliga los bienes sociales y del marido, pero si el acto cedió en su utilidad,
obligará, además, sus bienes propios (art. 1750 y 1751 inc. 1º); en tercer lugar, en
caso de impedimento que no sea de larga ni de indefinida duración, la mujer podrá
obligar los bienes sociales, y los bienes propios suyos y del marido, previa
autorización judicial con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio
(art. 138 inc. 2º). Agrega el inciso final, "La mujer, en el caso a que se refiere el
inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera
que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

§ Administración de los bienes propios del marido

El marido administra estos bienes en forma independiente 402, como si fuese

soltero, con excepción de los frutos de sus bienes que ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal y de los bienes propios, que podrán ser perseguidos por
los acreedores sociales, de acuerdo al art. 1750.

214
 § Administración de los bienes propios de la mujer

El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra no sólo los

bienes sociales, sino también los bienes propios de la mujer, según lo establece el
inc. 1º del art. 1749. La mujer mantiene el dominio de sus bienes propios, pero la
administración corresponde al marido, sujeto a las limitaciones que establece la ley.
El fundamento de la administración de los bienes propios de la mujer por parte del
marido no debe buscarse en la incapacidad de ésta, ya que la mujer desde la ley
Nº 18.802 es plenamente capaz. El fundamento, si es que existe alguno, podría
encontrarse en que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, por lo que pasan a ser administrados por el
marido, por tanto, a éste no le es indiferente el destino de tales bienes 403.

§ Facultades del marido como administrador

de los bienes propios de la mujer

Es muy entendible que las facultades del marido en la administración de los

bienes propios de la mujer sean menores que las que posee en la administración
de los bienes sociales. Respecto de éstos, sólo responde si ha actuado con dolo y
no debe rendir cuenta, en cambio, en relación a los bienes propios de la mujer
responde de culpa leve, regla general para aquellos que administran bienes ajenos
y puede ser obligado a rendir cuenta. Puede el marido ejecutar libremente los actos
tendientes a la mera administración de los bienes propios de la mujer: "como las
reparaciones necesarias, el cobro de las rentas, la contratación de seguros, la
interrupción de prescripciones, el pago de los impuestos y contribuciones"404. Pero
para los actos más importantes se establecen limitaciones, según pasaremos a
analizar.

§ Actos respecto de los cuales el marido

requiere la autorización de la mujer

El marido requiere de la autorización de su mujer respecto de los siguientes actos:

— Nombrar partidor de bienes en que tenga interés la mujer. Según el art. 1326
inc. 1º y 2º, "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá
ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos
bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el
de la justicia en subsidio". La norma se refiere a la situación en que el marido pide
el nombramiento del partidor, caso en el que requiere de la autorización de la mujer,

215
pero si es la propia mujer la que pide el nombramiento, considerando que es
plenamente capaz, no vemos ninguna ilegalidad en ello.

— Provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer. Según el art.

1322 inc. 2º, "Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la
partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de
su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o
el de la justicia en subsidio". La situación descrita es aquella en que el marido pide
la partición, pero no se aplica el art. 1322 si la partición es pedida por otro comunero
o si es solicitada de común acuerdo. Nada impide que la mujer por sí misma pida la
partición.

— Enajenar y gravar voluntariamente bienes raíces de la mujer. Para enajenar y

gravar bienes raíces propios de la mujer el marido requiere autorización de la mujer.
Así lo exige el art. 1754 inc. 1º, sea la enajenación a título oneroso o sea a título
gratuito. Desde luego, se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las forzosas.
Como lo plantea Rossel, "La expresión enajenar que este artículo emplea significa
hacer una cosa ajena, de manera que la reglamentación que contempla afecta a la
compraventa de bienes raíces, a la permuta de los mismos, a las donaciones, a la
constitución de servidumbres, a la transacción que comprenda o afecte bienes
raíces y, en general, a todo acto que traiga como consecuencia hacer ajeno en todo
o parte un bien raíz"405. La autorización de la mujer debe prestarse del mismo modo
que la autorización de ésta respecto de los bienes sociales, con una diferencia: el
mandato siempre deberá constar por escritura pública, art. 1754 inc. 2º y art. 1756
en relación con el art. 1749.

— Enajenar y gravar bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie. En este caso, nuevamente, el marido requiere de la
autorización de la mujer, art. 1755. Esta norma habla de "otros bienes", pero debe
entenderse referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situación de
los bienes raíces. El marido está obligado a restituir en especie los bienes muebles
excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725
Nº 4 inc. 2º). El marido puede estar obligado a restituir en especie los bienes que la
mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales, y que han sido
debidamente tasados, de forma tal de devolverlos en valores o en especie a
elección de la mujer (art. 1717).

— Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de cinco

años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos. El marido no podrá arrendar
bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho
si son rústicos, incluidas las prórrogas, así lo establece el art. 1756. La autorización

216
de la mujer debe prestarse en la forma prescrita en el art. 1749. Con anterioridad a
la ley Nº 18.802 la norma solo incluía los arriendos y no los contratos que implicaban
ceder la tenencia.

— Aceptar o repudiar una herencia o legado. Según el inc. final del art. 1225, "El
marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización
se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 1749".

— Aceptar o repudiar una donación. Situación regulada en el art. 1411 inc. final,
"Las reglas dadas sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o
legados se extienden a las donaciones".

Subrogación. Para que proceda la subrogación respecto de un bien propio de la

mujer es necesario que ésta lo autorice, (art. 1735).

§ Autorización supletoria del juez

Al respecto, cabe considerar tres situaciones diversas:

— Negativa del marido. Con anterioridad a la ley Nº 19.335, si el marido se negaba

a celebrar un acto relativo a un bien propio de la mujer, nada podía hacerse, pero
dicha ley agregó al CC el art. 138 bis, "Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez podrá autorizarla para actuar por sí misma previa audiencia a la que será citado
el marido". Si el juez autoriza a la mujer, ésta obligará sólo sus bienes propios,
bienes reservados y los que administre según los arts. 166 y 167, pero no los bienes
sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio
que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.

— Impedimento del marido. Si el marido está impedido para dar su autorización,

en la medida que no sea de larga ni de indefinida duración, pues en tal caso procede
la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer podrá pedir
autorización al juez. El tribunal la otorgará con conocimiento de causa si de la
demora se siguiere perjuicio, caso en el cual la mujer obliga al marido en sus bienes
y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido, además
obligará sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare
del acto (inc. 2º y 3º del art. 138).

— Negativa de la mujer. En caso de negativa de la mujer en orden a autorizar al

marido para la ejecución de un acto o celebración de un contrato determinado
relativo a un bien propio, no podrá pedirse autorización supletoria del juez, ésta
217
autorización procederá sólo si la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad (art. 1754 inc. 3º). Debe dejarse claro que el marido, como administrador
de los bienes propios de la mujer, debe comparecer en el acto respectivo, la mujer
sólo lo autoriza.

§ Sanción ante la omisión de la autorización de la mujer

La sanción que procede es la nulidad relativa, por regla general, salvo respecto
de arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de cinco años
si son urbanos o por más de ocho si son rústicos, caso en el que la sanción es la
inoponibilidad más allá de dichos plazos. Esta sanción se establece en el art. 1757.
Puede alegar la nulidad y la inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios,
para ello disponen de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad
conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Si
transcurren diez años desde la celebración del acto o contrato no puede pedirse la
nulidad.

§ Prohibición de enajenar, gravar, arrendar y ceder la tenencia

Sabemos que el que administra los bienes propios de la mujer es el marido, por
ello, según el art. 1754 inc. final, "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis". En caso de
infracción al art. 1754 se ha discutido qué sanción es la procedente, la nulidad
absoluta o la nulidad relativa. Algunos, como Rozas406y Troncoso407, opinan que la
sanción es la nulidad absoluta, ya que el art. 1754 es una norma prohibitiva. La
jurisprudencia ha aceptado esta posición. Ramos Pazos408, en un primer momento,
sostenía que debía aplicarse la nulidad relativa, pero actualmente entiende que
procede la nulidad absoluta. Podría pensarse que la sanción es la nulidad relativa,
considerando que la mencionada sanción de ineficacia se habría establecido, en la
especie, en atención al estado o calidad de la mujer, pero como ya se ha indicado,
el art. 1754 es una norma prohibitiva y su infracción hace procedente la nulidad
absoluta por objeto ilícito.

2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es aquella que

corresponde a un curador del marido, que puede ser la mujer o un tercero en caso
de impedimento de larga o indefinida duración. En otras palabras, por ausencia o
incapacidad del marido. Lo normal es que la mujer sea la curadora. Ha indicado Ruz
que "Nótese, entonces, que la administración extraordinaria el legislador se la

218
prefiere dar a un tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general o
un curador de bienes. Será curador general cuando el marido es menor de edad o
se le haya declarado en interdicción por demencia, sordomudez o disipación. En
cambio, será curador de bienes si el marido está ausente (arts. 342 y 343)" 409.

Establece el inc. 1º del art. 138, "Si por impedimento de larga o indefinida
duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento,
se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo
4º del Título De la sociedad conyugal". Por su parte, según el art. 1758, "La mujer
que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin
comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o
curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad
conyugal". Agrega el inc. 2º, "Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren
estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad
conyugal".

Por lo tanto, tiene lugar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

si se ha nombrado un curador al marido, lo que acontece si es menor de edad; si ha
sido declarado en interdicción por demencia, sordomudez o por disipación; por
encontrarse ausente, según el art. 473. Concurriendo los supuestos necesarios, es
decir, impedimento de larga o indefinida duración del marido y nombramiento de
curador, de pleno derecho éste asume la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal.

Como ya hemos visto, el curador puede ser la mujer o un tercero.

El curador será la mujer cuando el marido es menor de edad, si ha sido declarado

en interdicción por demencia o sordomudez (sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente) o en caso de ausencia.

El curador será un tercero, en dos casos. En primer lugar, en caso de excusa o

incapacidad de la mujer para servir el cargo de curador del marido (art. 1758 inc.
2º), bajo cuyo supuesto el tercero debería asumir la administración extraordinaria.
Si la mujer no desea administrar extraordinariamente ni someterse al tercero, el art.
1762 le permite solicitar la separación judicial de bienes, para lo cual es necesario
que la mujer sea mayor de edad. En segundo lugar, en caso de interdicción del
marido por disipación, ya que ningún cónyuge puede ser curador del otro en caso
de disipación, art. 450. Es claro que el marido disipador interdicto podría convencer
a su mujer curadora para que le facilite los recursos necesarios para continuar con
su prodigalidad.

219
 § Facultades de administración de la mujer

Respecto a los bienes propios de la mujer, los administra ésta con libertad, sin
necesidad de autorización alguna. Sí tiene limitaciones tratándose de los bienes
sociales y de los propios del marido, asunto que analizaremos a continuación. La
mujer que administra debe rendir cuenta de su administración, como todo tutor o
curador (art. 415), y debe responder de la culpa leve (art. 391).

3. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES

En conformidad al art. 1759 inc. 1º, "La mujer que tenga la administración de la
sociedad, administrará con iguales facultades que el marido". Pero requiere
autorización judicial, dada con conocimiento de causa, respecto de los siguientes
casos:

— Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes raíces

sociales. Esta limitación fue incorporada por la ley Nº 18.802.

— Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales. Se refiere
tanto a los muebles como a los inmuebles, dado que el precepto no distingue. Se
exceptúan las donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social
(art. 1759 inc. 3º parte final en relación con el art. 1735).

— Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras

cauciones respecto de terceros (art. 1759 inc. 6º). Similar a lo que sucede con la
administración del marido, de los bienes sociales.

— Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años
si son urbanos y por más de ocho si son rústicos. En este caso, además de la
autorización judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere información de
utilidad (art. 1761). En conformidad al art. 1760, "Todos los actos y contratos de la
mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se
mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la
sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y
contratos se hicieren en negocio personal de la mujer".

Sanción en caso de ejecutar los actos señalados sin autorización judicial. Por
regla general la sanción es la nulidad relativa, con dos excepciones: primera,
constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones
respecto de terceros, la sanción es que la mujer sólo obliga sus bienes propios y los
que administra de acuerdo a los art. 150, 166 y 167; segunda, arrendar o ceder la
tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si son urbanos y por más
220
de ocho si son rústicos, en este caso, la sanción es la inoponibilidad para el marido
y sus herederos más allá de los plazos respectivos (inc. 1º, parte final del art. 1761).
Corresponde la acción de nulidad e inoponibilidad al marido, sus herederos o
cesionarios. El plazo es de cuatro años contados desde que cesó el hecho que
motivó la curaduría, si han transcurrido diez años no podrá solicitarse la nulidad (art.
1759 incs. 4º y 5º).

§ Administración de los bienes propios del marido

La mujer administra los bienes propios del marido en conformidad a las reglas de
las curadurías, inc. final del art. 1759. Es decir, para enajenar y gravar bienes raíces
con hipoteca, censo o servidumbre y para enajenar y empeñar bienes muebles
preciosos o que tengan valor de afección, se requiere autorización judicial por causa
de utilidad o necesidad manifiesta, la venta debe hacerse en pública subasta (arts.
393 y 394).

§ Facultades de administración del tercero

El tercero que administra extraordinariamente la sociedad conyugal lo hará en

conformidad a las reglas de las curadurías, por tanto, se sujeta a las normas del
Título XXI del Libro I (arts. 390 y siguientes).

§ Término de la administración extraordinaria

Según el art. 1763, "Cesando la causa de la administración extraordinaria de que

hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial". Es decir, llegando el marido a la mayoría
de edad, siendo rehabilitado, reapareciendo el ausente, si opera "el otorgamiento
de la posesión definitiva de los bienes del marido desparecido", procede solicitar en
sede judicial el correspondiente decreto que permita al marido volver a administrar
ordinariamente la sociedad conyugal410.

CAPÍTULO V DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Disolución de la sociedad conyugal. 2. Causales de la disolución de la

sociedad conyugal. 3. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal. 4.
Renuncia de los gananciales.

1. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Ya hemos visto que tanto la doctrina, como la jurisprudencia, están de acuerdo en

que la sociedad conyugal no tiene la naturaleza jurídica de una comunidad,

221
técnicamente hablando. En principio, existen una serie de patrimonios de
afectación: un haber absoluto, otro relativo, patrimonios propios de cada cónyuge y,
los patrimonios especiales de los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. A todo
ello se suma un entramado de normas que regulan el régimen de administración: el
marido administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de la mujer
(artículos 1749 y 1754 del Código Civil), sujeto a las limitaciones que las mismas
normas antes citadas establecen, y a las reglas especiales de los artículos 138 y
138 bis, sin perjuicio de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
(artículos 1758 y siguientes). Y, como si el cuadro no fuese complejo, el régimen de
administración limitada, puede superponerse al sistema de coadministración de los
bienes familiares, como lo prescriben los artículos 140, Nº 1, en relación con los
artículos 141 y siguientes.

2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Las causales de disolución de la sociedad se encuentran reguladas en el artículo

1764 del Código Civil, que dispone: "La sociedad conyugal se disuelve: 1º Por la
disolución del matrimonio; 2º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges,
según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3º Por la sentencia
de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4º Por la
declaración de nulidad del matrimonio; 5º Por el pacto de participación en los
gananciales o de separación de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el
artículo 1723".

Como se puede apreciar, las causales 1º, 2º y 4º producen la disolución de la

sociedad conyugal por vía consecuencial, en tanto que las causales señaladas en
los numerales 3º y 5º lo hacen por la vía principal, sin perjuicio que el matrimonio se
mantiene. Analizaremos someramente cada una de estas causales.

— Muerte natural de uno de los cónyuges (art. 1764 Nº 1). La causal requiere que
uno de los cónyuges debe haber fallecido. Conforme al artículo 78 del Código
Civil: "La persona termina en la muerte natural". La muerte es, como señala
Ducci: "...la terminación de las funciones vitales del individuo. Es un concepto claro,
aunque hoy día se habla también de "muerte clínica". Se entiende por tal un estado
en que se conservan algunas funciones vitales, especialmente vegetativas, que se
mantienen, por lo general, en forma artificial, pero, no obstante ellas, el individuo ha
perdido toda conciencia o proceso intelectual".412

El concepto de muerte clínica o cerebral fue recogido en la ley Nº 18.173, de 15

de noviembre de 1982, que autoriza el trasplante de órganos de cadáveres con fines

222
terapéuticos, el artículo 149 del Código Sanitario y el cual dispone lo siguiente: "Para
los efectos de lo previsto en el inciso segundo del artículo 146 y en el precedente,
la muerte se acreditará mediante certificación médica otorgada por dos facultativos,
uno de los cuales, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o
neurocirugía. Los facultativos que otorguen la certificación no podrán formar parte
del equipo que realice el trasplante. Sólo podrá otorgarse la certificación cuando se
haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas,
lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo
menos, dos evidencias electroencefalográficas, en la forma que señale el
reglamento. Este podrá, además, indicar procedimientos adicionales para certificar
la muerte. En estos casos, al certificado de defunción expedido por el médico se
agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que
permitieron acreditar la muerte". Con todo, la disposición fue derogada por el artículo
17 de la ley Nº 19.451, que establece normas sobre trasplante y donación de
órganos, de 29 de marzo de 1996, que a su vez fue modificada por las leyes
Nºs. 20.413, de 15 de enero de 2010 y 20.673, de 20 de junio de 2013.

Actualmente la materia que comentamos se encuentra regulada en el artículo 11

de la ley Nº 19.451, que dispone:

"Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante

certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de
cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología
o neurocirugía. Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte
del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificación se otorgará cuando
se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones
encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal,
según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados.
El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte
encefálica se declara, presente las siguientes condiciones: 1.- Ningún movimiento
voluntario observado durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de
desconexión de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos. En estos
casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un
documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron
acreditar la muerte".

Podemos darnos cuenta que la norma es bastante más precisa que la regulación
anterior, contenida en el artículo 149 del Código Sanitario, pero además la propia
norma legal reconduce la regulación al reglamento que se debía dictar al efecto. La
primera regulación reglamentaria corresponde al Decreto Nº 656, de 17 de
diciembre de 1997, Título II, artículos 20 a 25. Actualmente, la materia se encuentra

223
regulada por el Decreto Nº 35, de 21 de octubre de 2013, Título IV, artículos 17 a
22.

— Por la muerte presunta de uno de los cónyuges. Conforme al artículo 1764,

Nº 2, la sociedad conyugal se disuelve: "Por la presunción de muerte de uno de los
cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas". Al
reglar la muerte presunta, en el párrafo 3 ("De la presunción de muerte por
desaparecimiento"), del Título II ("Del principio y fin de las personas"), el Código
distingue tres períodos a efectos de otorgar la muerte presunta. Uno, de mera
ausencia, el otorgamiento de la posesión provisoria de los bienes y, el otorgamiento
de la posesión definitiva de los bienes. Como regla general, con arreglo al artículo
81 Nº 6, el juez debe otorgar la posesión provisoria transcurridos cinco años
contados desde la fecha en la que se fija la muerte presunta (el último día del primer
bienio contado desde las últimas noticias). Así, por ejemplo, si alguien desapareció
durante el año 2000 y se comprueba en el proceso, con arreglo al artículo 81 Nº 1,
que las últimas noticias se tuvieron el 30 de septiembre de 2000, el juez puede fijar
la fecha de la muerte presunta transcurridos cinco años, es decir, al 30 de
septiembre de 2005. La fecha sería la del último día del primer bienio, contado
desde las últimas noticias, es decir, el 30 de septiembre de 2002. Y, la posesión
provisoria de los bienes no puede otorgarse antes del 30 de septiembre de 2007
(una vez transcurridos cinco años desde el día de la fijación de la muerte presunta).
Por último, con arreglo al artículo 90, si durante la posesión provisoria no aparece
aquél cuya muerte se ha declarado presunta, el juez puede conceder la posesión
definitiva. El sistema sufre modificaciones en los siguientes casos:

• Si una persona recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro
semejante (artículo 81 Nº 7). Aquí encontramos una doble excepcionalidad. Por un
lado, el día presuntivo de muerte será: a) el del día de acción de guerra o peligro;
b) si no puede determinarse exactamente un día, un término medio entre el principio
y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso. En segundo término, en estos
casos se concederá derechamente la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido. Si la persona recibió una herida grave, por ejemplo, y las últimas
noticias que se tienen de ella son, como en nuestro ejemplo, del 30 de septiembre
de 2000, el juez puede declarar la muerte presunta, comprobadas las exigencias
del artículo 81, transcurridos cinco años, es decir, a partir del 30 de septiembre de
2005. La muerte será fijada ahora en un día y no es una fecha. Si por ejemplo, hay
constancia de que el combate o la actividad de peligro se registró el 20 de
septiembre de 2000, ese será el día presuntivo de muerte, pero si no puede fijarse
con certeza, el juez debe fijar un término medio. Si los combates se prolongaron por
un mes, por ejemplo, entre los días 1 y 31 de julio de 2000, el juez deberá fijar la
fecha de muerte el 15 de julio de ese año;

224
 • Pérdida de una nave o aeronave (artículo 81 Nº 8). Aquí encontramos una triple
excepcionalidad, plenamente justificada por lo demás. Transcurridos tres meses del
desaparecimiento (y no los cinco años que se exige en otros casos), el juez
declarará la muerte presunta como en el caso anterior y concederá también la
posesión definitiva de los bienes. La misma norma se aplica al tripulante que cae a
tierra o al mar; si la misma aeronave cae en tierra o mar, siempre que no puedan
encontrarse cuerpos o restos de los viajeros desaparecidos.

• Sismo o catástrofe (artículo 81 Nº 9). Se aplican reglas similares a los casos

anteriores. Basta que transcurran seis meses (y no cinco años), desde un
acontecimiento que pudo haber provocado la muerte de muchas personas, el juez
debe declarar la muerte presunta el día de ocurrencia del sismo o catástrofe y se
otorgará inmediatamente la posesión definitiva. Es evidente, como en el caso
anterior (aunque la norma no lo diga), no debe aparecer el cuerpo, ni restos de las
víctimas.

• Si transcurren cinco años desde las últimas noticias y el desaparecido tenía más
de setenta años, o si han transcurrido más de diez años contados desde la últimas
noticias, sin importar la edad, el juez debe decretar inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes. Los efectos serán distintos, según se otorgue la posesión
provisoria o definitiva de los bienes a los interesados. El otorgamiento del decreto
que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, disuelve la
sociedad conyugal, no el matrimonio, conforme a lo prescrito en el artículo 84 del
Código Civil. En aquellos casos en que se pase de la mera ausencia a la posesión
definitiva sin pasar por la posesión provisoria, el decreto que concede la posesión
definitiva pone término a la sociedad conyugal. Distinto es el caso en que se otorgue
la posesión definitiva, pero para ello habrá que distinguir entre el régimen general y
los regímenes especiales que antes hemos descrito. Comencemos por estos
últimos. Todos los casos en que se otorga derechamente la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido, con arreglo a los regímenes de excepción de los
artículos 81 números 7, 8 y 9; y, en los supuestos del artículo 82, ponen término al
matrimonio. Lo dispone así el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil:

"El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando
hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte. El matrimonio también se termina
si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que
han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo
plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la
presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81
del Código Civil. En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil,

225
 el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un
tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido
murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo". 413

Ya hemos visto que el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil contempla la

disolución del matrimonio en los casos de otorgamiento del decreto de posesión
definitiva de los bienes que se otorga excepcionalmente, es decir, los supuestos de
los artículos 81, números 7, 8 y 9 y 82. Si, en cambio, el decreto de posesión efectiva
se confiere, digamos, en el supuesto de la regla general, esto es, otorgado
previamente el decreto de posesión provisoria, la cuestión es más compleja,
especialmente si tenemos en cuenta lo prescrito en el artículo 90, inciso final, el que
se encuentra en perfecta consonancia con el artículo 43 de la Ley de Matrimonio
Civil antes transcrito. En efecto, la referida disposición establece: "Si no hubiere
precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la
sucesión del desaparecido según las reglas generales"; norma que se encuentra, a
su vez, en armonía con lo prescrito en el artículo 84, inciso primero: "En virtud del
decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará
la participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido;
se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere
dejado alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos". El
artículo 85 agrega: "Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta". Las normas
antes transcritas dejan claro que la terminación del matrimonio sólo se produce en
el caso que se otorgue directamente la posesión definitiva de los bienes. Con todo,
el artículo 43 de la nueva Ley de Matrimonio Civil establece que, como regla general,
el matrimonio queda disuelto transcurridos diez años contados desde las últimas
noticias o cinco años, si han transcurrido más de setenta desde el nacimiento del
desaparecido. Dicha norma, nuevamente, está en consonancia con el sistema
general. El decreto de posesión efectiva se otorga, con arreglo al artículo 82, en dos
casos: transcurridos diez años contados desde las últimas noticias, o, cinco años
contados desde las últimas noticias, si el desaparecido tenía más de setenta
años.414Una cuestión interesante es determinar qué ocurre en el supuesto de
declaración de nulidad de la posesión definitiva de los bienes del desaparecido
respecto del matrimonio. Analizando el problema a la luz del artículo 38 de la Ley
de Matrimonio Civil de 1889, Corral consideraba que la reaparición del desaparecido
no podía independizarse de sus efectos; abogaba, por tanto, por el resurgimiento
del matrimonio disuelto y, en el caso de existir segundas nupcias, la nulidad del
segundo matrimonio. Según Corral: "En nuestra opinión, el silencio de la ley no
puede interpretarse sino a favor del reconocimiento de la personalidad del declarado
muerto presunto cuya vida deviene comprobada. De esta manera, si el desparecido

226
retorna, resurgirá el matrimonio que le ligaba a su anterior cónyuge, y se considerará
que la disolución no ha tenido lugar. Para restaurar la vida en común no le será
necesario contraer nuevas nupcias".415

• Una consideración similar debería tenerse al tenor del artículo 43 de la Ley de

Matrimonio Civil, que no modifica sustancialmente lo regulado en el artículo 38 de
la Ley de 1889; no obstante, la solución enfrenta problemas prácticos importantes.
Un problema particularmente complejo podría presentarse en el siguiente
escenario. Sabemos que antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585, eran
legitimarios los hijos legítimos (personalmente o representados por su
descendencia legítima, los hijos naturales (personalmente o representados por su
descendencia legítima), los ascendientes legítimos y los padres que hubieren
reconocido voluntariamente al hijo. Por esta razón, el artículo 93 otorgaba
legitimación activa tanto a los legitimarios, como al cónyuge que hubiere contraído
matrimonio con el desaparecido, durante la desaparición. No obstante la norma no
se ha modificado, el otorgamiento de la doble legitimación hoy es inoficiosa: a partir
de la ley Nº 19.585, el cónyuge sobreviviente es legitimario, junto con los hijos
(personalmente o representados por su descendencia) y los ascendientes. Ahora
bien, con independencia de la precisión que acabamos de hacer, es precisamente
el artículo 93 el que contradice la solución ofrecida por Corral, en el siguiente
sentido. Al otorgarse un decreto de posesión definitiva, el matrimonio se disuelve.
Según Corral, como hemos visto, si el cónyuge del desaparecido contrae nuevo
matrimonio, éste es nulo si reaparece el desaparecido, porque el primer matrimonio
resurge. Ahora bien, si el desaparecido, por el contrario, durante dicho estado
contrae matrimonio, éste es perfectamente válido; de otro modo no puede
comprenderse la legitimación activa que el artículo 93 dispensa a favor del cónyuge
sobreviviente (el segundo) del desaparecido. Por lo tanto, no puede ser nulo el
matrimonio para el cónyuge del primer matrimonio y válido para el matrimonio del
desaparecido.

— Sentencia de separación judicial. Se extingue también la sociedad conyugal,

de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1764, Nº 3, primera parte, "Por la sentencia
de separación judicial...", en relación con el art. 34 de la LMC. La reanudación de la
vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la
participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último
régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil. La separación judicial
es irrevocable, con arreglo al artículo 165 del CC.

— Sentencia de separación total de bienes. También se extingue la sociedad

conyugal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1764 Nº 3 parte final, "... o de
separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre

227
los bienes no comprendidos en ella", artículo que debe relacionarse con el 158 inc.
2º. Debemos recordar que según lo dispuesto en el inc. 1º del artículo 165, "La
separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es
irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por
resolución judicial".

— Sentencia de nulidad de matrimonio. Conforme al artículo 1764 Nº 4, la

sociedad conyugal se disuelve: "Por la declaración de nulidad del matrimonio". Para
estar en presencia de esta causal, debe tratarse de un matrimonio putativo, porque
si el matrimonio es simplemente nulo, le alcanza el efecto retroactivo consagrado
en el artículo 1687, luego mal podría formarse sociedad conyugal y por tanto lo que
ha existido es una comunidad que se liquida según las reglas generales. 416La regla
general será la existencia del matrimonio putativo, por cuanto, como ha dicho la
sentencia de la Corte Suprema, de 23 de septiembre de 2014, los elementos del
matrimonio putativo se presumen:

"De la lectura de la sentencia impugnada no se desprende la existencia de las

infracciones que se denuncia, dado que, tal como razonan los sentenciadores del
fondo, el artículo 52 de la ley Nº 19.947 zanja cualquiera duda acerca de si la
buena fe debe probarse o se presume, al igual que en materia posesoria. En
efecto, la disposición legal antes citada indica en forma expresa que "se presume
que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declarare
en la sentencia." En este contexto, la presunción simplemente legal antes
mencionada no resultó desvirtuada por ninguna prueba en contrario, desde que
los sentenciadores de la instancia así lo establecen y dieron por sentado, además,
que, conforme a las máximas de la experiencia, quien pudo haber reparado en la
existencia del vínculo matrimonial no disuelto era el oficial del Registro Civil que
celebró el segundo matrimonio, lo que no ocurrió; no lográndose acreditar,
entonces, que la demandada hubiera actuado de mala fe al momento de contraer
matrimonio con (...). De este modo, no habiéndose dado por sentado que la
demandada actuó de mala fe y sin justa causa de error, los jueces del fondo
concluyeron —consecuencialmente— que la buena fe se mantuvo en el tiempo,
hasta la notificación de la primera demanda de nulidad intentada contra
(demandada), lo que ocurrió el 19 de marzo de 2013, según notificación
practicada a ésta en la causa RIT C-3495-2012 del Primer Juzgado de Familia de
San Miguel (Considerando 4º sentencia de la Corte Suprema)". 417

— Sentencia de divorcio. Según lo prescribe el artículo 42 Nº 4 de la NLMC "El

matrimonio termina: 4º. Por sentencia firma de divorcio". A raíz del término del
matrimonio, se produce la extinción de la sociedad conyugal.

228
 — Pacto de sustitución de régimen. Nos referiremos al pacto separadamente en
el apartado siguiente.

§ El pacto del artículo 1723

Detengámonos ahora en el pacto de sustitución de régimen, que es el que se

encuentra más relacionado a las hipótesis en las que la jurisprudencia ha podido
pronunciarse en relación con la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. El
pacto fue creado por la ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, pero su fisonomía
actual fue introducida por la ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, siendo el régimen
matrimonial, hasta antes de su introducción, inmutable. 418 La ley Nº 19.335, de 23
de septiembre de 1994, finalmente, introdujo la posibilidad de sustituir el régimen de
sociedad conyugal por el de participación en los gananciales, agregando la
posibilidad de sustituir el régimen de participación por uno de separación de bienes
o viceversa.

Se ha discutido su naturaleza jurídica, es decir, si estamos frente a una

convención o, específicamente, ante un contrato. Peñailillo entiende que no parece
propio calificarlo de un contrato, porque, en su opinión: "Del pacto no emergen,
específicamente, obligaciones para los cónyuges, el efecto fundamental es
reemplazar un régimen económico, en conjunto, por otro; el de sociedad conyugal
o el de separación parcial, por el de separación total".419 Nuestra doctrina, siguiendo
la autoridad de Pothier y la escuela francesa, siempre ha distinguido entre
convenciones y contratos, tomando en cuenta el contenido de ambos. La
convención, como se sabe, es el acto jurídico bilateral cuyo objeto es la creación,
modificación, transferencia o extinción de un derecho u obligación. El contrato, como
categoría o especie de la convención, es el acto jurídico bilateral creador de
derechos y obligaciones. Los autores chilenos coinciden, sin embargo, que esta
distinción puede hacerse en ciencia pura, por cuanto ésta no tiene importancia
práctica, porque las reglas se aplican por igual al contrato obligacional como a los
demás actos jurídicos bilaterales.420

Sin embargo, en el tema que analizamos, la jurisprudencia ha encontrado un

ámbito en el que la distinción ha recibido aplicación concreta. Dado que, como
veremos, en el pacto es posible liquidar el régimen de sociedad conyugal, partiendo
del supuesto que el acto mismo de liquidación es una convención y no un contrato,
en la sentencia de la Corte Suprema, de 27 de julio de 2000, se negó la aplicación
de la condición resolutoria tácita421.

229
 El pacto del art. 1723 se caracteriza por ser solemne, irrevocable, no puede estar
sujeto a modalidades y no puede perjudicar los derechos de terceros. Analicemos
brevemente cada una de estas características.

Solemnidad. Que el pacto sea solemne no cabe la menor duda, porque debe
otorgarse por escritura pública; pero además, conforme al inc. 2º del art. 1723: "...no
surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura
se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial". Para ello existe
el plazo de treinta días contados desde la fecha de la escritura pública. Es decir, el
pacto tiene una doble solemnidad: la escritura pública y la subinscripción. 422 En
relación al plazo de treinta días, éste es fatal, ya que la norma utiliza la expresión
"dentro de", y es de días corridos.

Irrevocabilidad. El pacto es irrevocable, lo cual quiere decir que, de acuerdo con

el artículo 1716 del Código Civil, los cónyuges sólo podrán, por una vez, pactar
separación de bienes o participación en los gananciales para sustituir el régimen de
sociedad conyugal. En otros términos, no es posible aceptar la resciliación del pacto.
Para Ramos, sin embargo, con la ley Nº 19.335 subsiste un interesante problema.
Si los cónyuges han pactado la sustitución de la sociedad conyugal, por separación
de bienes, por ejemplo, ¿podrían pactar la sustitución del régimen de separación,
por uno de participación en los gananciales o viceversa? Para este autor, la
expresión que emplea la ley no deja claro: "...si lo que se pretende es sólo evitar la
vuelta a la sociedad conyugal o su alcance es más general en el sentido que obsta
también a que los cónyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo
régimen por el de participación en los gananciales".423

No es susceptible de modalidades. Así lo prescribe expresamente el artículo 1723

inc. final, "Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2º del artículo 1715,
no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno". Sabemos que la regla
general es que los actos jurídicos admitan modalidades, se trata, por tanto, de una
excepción. Por la misma razón, podría pensarse, con buenos argumentos, que no
es posible entender que en el pacto vaya envuelta la condición resolutoria tácita,
como hemos analizado con anterioridad.

No puede perjudicar a terceros. El artículo 1723 inc. 2º parte final dispone: "El
pacto que en ella conste (se refiere a la escritura pública) no perjudicará, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de
la mujer". El supuesto típico está representado por la celebración del pacto como
mecanismo para eludir obligaciones, comúnmente dinerarias, contraídas por el
marido antes de la celebración del pacto, liquidando en el acto la sociedad conyugal
y adjudicándole los bienes a la mujer.424 De todos modos, no hay inconveniente

230
alguno para que se produzca, hoy en día, la situación contraria, es decir, que la
mujer pretenda eludir una deuda contraída con anterioridad a la celebración del
pacto y que, en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudiquen todos los
bienes al marido, recibiendo ella, en cambio, dinero. Pueden utilizarse, en este
sentido, mecanismos adicionales para aparentar una genuina liquidación, como por
ejemplo, que el cónyuge que deba recibir su mitad de gananciales en dinero y no
en los bienes adjudicados al otro, lo reciba mediante letras de cambio giradas en su
beneficio, aceptadas por el otro cónyuge, con ánimo de novar, lo que produce la
extinción de las obligaciones que le dieron origen a la letra. 425 Sin embargo, no ha
sido feliz la inteligencia de la frase que consagró la protección de los terceros y,
desde temprano, provocó problemas de interpretación. Para Somarriva, la frase
empleada por el artículo 1723 no tiene sentido en la medida que la disolución de la
sociedad conyugal tiene alcance limitado, quedando, en consecuencia, con pleno
vigor los actos ejecutados vigente la sociedad conyugal. Tampoco tiene sentido la
frase, en su concepto, tratándose de la acción pauliana, porque aunque el precepto
no existiera, concurriendo mala fe, debería proceder ésta. El objetivo de la
disposición habría sido crear una "cuasipresunción" de fraude, considerando
sospechosos los actos ejecutados en perjuicio de los acreedores y facilitando, de
este modo, el ejercicio de la acción pauliana.426 Para Peñailillo, el pacto puede ser
impugnado por cualquiera de estas tres vías: una acción pauliana, una acción
ordinaria de inoponibilidad y una acción por simulación. A diferencia de Somarriva,
la frase tiene sentido únicamente en el supuesto que pueda intentarse una acción
de inoponibilidad, pues tanto en el supuesto de acción pauliana, como en el de
simulación, bastaría remitirse a las normas generales.427Tratándose de la acción
pauliana, la principal dificultad en su aplicación estriba en la calificación que pudiese
tener el pacto de sustitución y el acto posterior de liquidación. Según el autor,
aunque el pacto de sustitución no pueda calificarse ni de oneroso (pues se trata de
una convención destinada a regular las relaciones económicas entre los cónyuges,
sin que importe necesariamente un gravamen en beneficio recíproco), es
perfectamente aplicable la acción pauliana, por cuanto el artículo 2468, en su
numeral segundo, se refiere en general a los actos y contratos no comprendidos en
el número anterior, es decir, que no pueden ser calificados de onerosos. No existiría
inconveniente en cuanto a la partición de común acuerdo, que se considera por la
doctrina como una convención onerosa428. En lo que toca a la acción de simulación,
como indica Peñailillo: "Como todo acto que se celebra, conscientemente, sin la
voluntad de realizarlo, el pacto de separación y la subsiguiente partición, si es el
caso, son atacables por la vía de la simulación. Si ha habido simulación, lo
más probable es que se trate de la denominada "absoluta" (tras el acto ostensible
no se oculta ninguno). Sólo se habría aparentado una separación y liquidación, pero
se tiene la intención de continuar en el mismo estado de cosas (la continuación de
la vida económica de los cónyuges, en la misma situación de antes, especialmente,
231
la tenencia material de los bienes liquidados, sería uno de los elementos de prueba
que tiende a configurarla)"429. Como advierte el propio Peñailillo, se trata de una
acción difícil de configurar. De hecho, hemos tomado conocimiento sólo de muy
pocos fallos que, conociendo la acción de simulación deducida en contra del pacto
y la liquidación del régimen matrimonial, han tenido la oportunidad de pronunciarse
sobre el punto430. Finalmente, justifica la frase consignada en el artículo 1723, en la
medida que fundamentaría una acción ordinaria de inoponibilidad, como hemos
visto. Pero el autor agrega la importante cuestión de que la expresión empleada en
el artículo 1723 supone que el fraude que implica la acción de inoponibilidad no
debe ser probado por el acreedor, a diferencia de la acción pauliana, en la que sí
debería acreditarse dicho fraude.431 Dicha posición del citado autor parece
discutible, desde que no existe diferencia en lo que respecta a su naturaleza jurídica,
entre la acción de inoponibilidad y la acción pauliana. De hecho, por ejemplo, Ducci,
quien ha tratado expresamente la inoponibilidad por fraude, reconoce en el artículo
2468, precisamente, la consagración de la causal de ineficacia. De este modo, la
opinión de Peñailillo, parece referir a la declaración del artículo 1723 simplemente
un contenido del que carece.432 Hay otras alternativas planteadas por Peñailillo,
como la ejecución de la mujer, amparados en la aceptación de los gananciales y en
su obligación de contribuir al pago de las deudas sociales, fundado especialmente
en el artículo 1777. También indica que se ha discutido la posibilidad de demandar
ejecutivamente al marido y, en dicho juicio, embargar los bienes adjudicados a la
mujer. Ramos Pazos indica que todas estas alternativas son propuestas por
Peñailillo como diferentes posibilidades de actuación del acreedor, pero lo cierto es
que Peñailillo se opone, al menos, a esta última alternativa , pues considera que
supone otorgarle una interpretación excesiva al artículo 1723. Advierte que una vez
subinscrito, el pacto tiene efectos absolutos, que no podrían operar respecto del
acreedor. En consecuencia, estima que el acreedor debería probar, al menos, el
perjuicio irrogado por el pacto y la subsecuente liquidación. 433 La observación de
Peñailillo es acertada, en el sentido de que permitir el embargo de los bienes de la
mujer, cuando se le han adjudicado los bienes, como si el pacto no existiese, supone
entender la inoponibilidad como una sanción que opera de pleno derecho. Sin
embargo, es necesario hacer notar que se trata de una opinión aceptada en algún
sector de la doctrina434. ¿Qué ocurre con la jurisprudencia?, ¿cuál es el alcance la
fórmula de no perjuicio a los terceros? En esta materia, los tribunales han asumido,
a nuestro juicio, dos posiciones claramente diferenciadas y que se han analizado en
los párrafos precedentes. Un grupo de sentencias, de las que tomaremos algunos
ejemplos, estima que estamos frente a una inoponibilidad de pleno derecho, porque
permite al acreedor, especialmente en el contexto de un juicio ejecutivo, dirigirse en
contra del cónyuge deudor y los bienes adjudicados al otro, como si el pacto no
hubiese existido. De otro lado, otro grupo exige que se deduzca, necesariamente,
una acción de inoponibilidad, sosteniendo que, en dicho supuesto, el acreedor debe
232
acreditar el perjuicio. El primer grupo de sentencias, como hemos dicho, parece
entender que estamos frente a una inoponibilidad de pleno derecho 435. Como se
aprecia en las sentencias comentadas, con independencia de la fuente de la
obligación, es decir, se trate de un delito o cuasidelito o bien de una fuente
convencional, los tribunales han interpretado mayoritariamente que el cónyuge
puede oponerse al embargo del bien adjudicado, sin necesidad que el acreedor
rinda prueba alguna. Este criterio debe ser complementado con la tendencia
jurisprudencial a restringir o limitar los alcances retroactivos de la adjudicación,
materia a la que nos hemos referido detalladamente. No obstante, hay que
reconocer la interesante cuestión de que la Corte rechaza la tercería porque el
embargo era anterior al acto de adjudicación, en cuyo caso cabe preguntarse por el
criterio jurisprudencial que debe seguirse, en los casos en que bienes inmuebles
sean adjudicados y se intente un embargo con posterioridad a dicho acto,
fundándose en una deuda anterior al pacto. Una tendencia minoritaria entiende que
la inoponibilidad debe ser declarada, exigiendo el perjuicio del acreedor. En este
sentido se pronunció el fallo de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2004436.

§ Otros pactos a celebrar

Según el inc. 3º del art. 1723, "En la escritura pública de separación total de bienes
o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no
producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior". Por lo tanto, en una misma
escritura se puede cambiar de régimen y liquidar la sociedad conyugal e incluso
celebrar otros pactos lícitos, como renunciar a los gananciales. Es altamente
recomendable cambiar de régimen y liquidar en el mismo acto la sociedad conyugal,
para evitar la aplicación de la presunción del art. 1739 inc. final, ya que se presumen
sociales los bienes adquiridos a título oneroso después de disuelta la sociedad
conyugal, pero antes de su liquidación.

3. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Disuelta la sociedad conyugal, se genera una comunidad entre los cónyuges o

entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido; se fija irrevocablemente
el activo y el pasivo social; cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los
bienes de los cónyuges; debe liquidarse la sociedad conyugal y, podrán renunciarse
los gananciales. Procederemos a analizar separadamente cada uno de estos
efectos.

233
 — Generación de una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido. Como se sabe, disuelta la sociedad
conyugal, con arreglo al artículo 1764 del Código Civil, se forma una comunidad
entre los cónyuges (o entre el sobreviviente y los herederos) que debe ser liquidada,
siguiendo para ello las reglas de la partición. Desde luego, en los casos de las
causales contenidas en los números 1764 Nº 1, en relación con el artículo 42 de la
ley Nº 19.947, en adelante LMC, en los supuestos de divorcio; y, en los casos de
los números 3 y 4, es decir, las sentencias de separación judicial, separación total
de bienes y la que declara la nulidad de matrimonio; finalmente, por el pacto de
sustitución de régimen, del artículo 1723 del Código Civil. La comunidad, no
obstante, también puede formarse entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del fallecido, en los supuestos de los números 1 y 2 del artículo 1764, es decir,
muerte natural (en relación con el artículo 42 de la LMC) y la muerte presunta (en
relación con el artículo 84 del Código Civil). No dispone explícitamente la ley la
conformación de dicha comunidad, pero no se puede desprender otra cosa de los
artículos 1774 y 1776. Conforme a la primera disposición: "Ejecutadas las
antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges".
Y, respecto de la segunda: "La división de los bienes sociales se sujetará a las
reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios". No haría falta la
disposición, porque el artículo 2313 sujeta a las comunidades a las reglas de la
partición, pero, precisamente en virtud de dicha regla especial, puede afirmarse que
la naturaleza es la de una comunidad.437Desde luego, la jurisprudencia ha
enfatizado también el carácter de comunidad438. Con todo, el problema estriba en
resolver la naturaleza de dicha comunidad, ¿estamos en presencia de una indivisión
que supone una universalidad jurídica, como en la herencia, o sólo se trata de una
comunidad que recae sobre bienes individualmente considerados? La cuestión no
es menor, si pensamos en las consecuencias jurídicas que supone adoptar una
posición u otra. Como afirma Somarriva, de las distintas categorías de indivisión, la
que distingue entre indivisión sobre una cosa universal e indivisión sobre una cosa
singular, que es la que nos interesa, está expresamente reconocida en nuestra
legislación, por cuanto, el artículo 1317 dispone: "Ninguno de los coasignatarios de
una cosa singular o universal será obligado a permanecer en la indivisión". Para
Somarriva, estamos en presencia de una indivisión que recae sobre una cosa
universal, cada vez que la comunidad recaiga sobre un patrimonio, es decir, un
conjunto de bienes y pasivos, distinto del patrimonio, que antes de los indivisarios,
ha tenido otro titular. En cambio, si la comunidad tiene por objeto bienes
determinados, no estamos en presencia de una indivisión sobre cosa
universal.439Las consecuencias entre ambos tipos de indivisión, son considerables.
Según el profesor Somarriva, en la comunidad sobre universalidad, se producen las
siguientes: en principio, el derecho del comunero es indeterminado, como lo
denomina "flotante", que sólo va a determinarse hecha la partición440. Ello es
234
precisamente lo que justifica, en su concepto, el efecto declarativo de la partición,
conforme al artículo 1344. Y, como el derecho tiene carácter indeterminado; en otros
términos, no se comunica con los bienes que componen la indivisión, la tradición no
se sujeta a las reglas de los bienes raíces, ni puede rescindirse la compraventa, por
ejemplo, por lesión enorme.441En la indivisión sobre cosa singular, los efectos son
los inversos442. Para Somarriva, no cabe duda que la comunidad que resulta de la
disolución de la sociedad conyugal, sea entre los cónyuges o bien entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, tiene la naturaleza, como el derecho real
de herencia, de una universalidad jurídica.443Esta es también la opinión categórica
de Ramos Pazos, quien subraya la circunstancia que disuelta la sociedad conyugal,
se genera una comunidad a título universal, pues recae sobre un patrimonio, con un
activo y un pasivo, incluyendo el activo todos los bienes que eran de la sociedad,
inclusive los reservados y, en el pasivo, todas la deudas sociales, incluidas las
adquiridas en el patrimonio reservado.444Pueden hallarse algunas sentencias que
siguen este criterio, es decir, que estamos en presencia de una comunidad a título
universal445. Como indica Ramos Pazos, los tribunales han acogido este criterio
cuando han permitido las tercerías de dominio, en los casos de embargo de un bien
perteneciente a la comunidad. Los tribunales han entendido que, en tal caso, el
cónyuge puede alegar la exclusión de los derechos recaídos sobre el bien
embargado. Por ejemplo, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de 7 de enero de 1998, la Corte declaró que: "Los acreedores de uno de los
cónyuges, por deudas posteriores a la disolución de la sociedad conyugal, podrán
perseguir y embargar bienes propios y los derechos que, como comunero, le
corresponden sobre los bienes sociales, pero de ninguna manera la totalidad de
éstos y si de hecho la embargaren, el otro cónyuge o sus herederos pueden deducir
la correspondiente tercería para que el embargo se reduzca a esos derechos. Una
vez disuelta la sociedad conyugal nace una comunidad sobre los bienes sociales
cuyos propietarios son ambos cónyuges".446En el fallo de la Corte Suprema, de 26
de enero de 2005, el tribunal reiteró el criterio de que disuelta la sociedad conyugal,
se genera una comunidad, de modo que ambos tienen una cuota en el derecho de
dominio de la cosa: "Por lo mismo, a la fecha en la que se trabó el embargo, el
marido ejecutado sólo era dueño del 50% del derecho de dominio sobre la
cosa...".447Hay algunos autores que se muestran escépticos. Para Peñailillo, la
cuestión es discutible, aunque no profundiza en el problema. 448Una opinión muy
interesante sostuvo Lira Urquieta, quien la califica como una comunidad de hecho.
Para él, enfocando el asunto desde la perspectiva de los frutos y aumentos de los
bienes comunes, la disolución de la sociedad conyugal supone que ésta deviene en
una comunidad de hecho, agregando que los frutos, aumentos y mejoras deben
dividirse entre los cónyuges por mitades y no según el aporte a la comunidad, como
resulta de la interpretación armónica de los artículos 1772 y 1774. Ello quiere decir,
según Lira, que el Código ha asumido una posición ecléctica, abandonando el
235
rigorismo que hubiese implicado aceptar la subsistencia de una comunidad a tabula
rasa, lo que importa concluir que subsiste, mediante una suerte de ficción legal, el
régimen de la sociedad conyugal en algunos aspectos. 449Siendo así, a nuestro
parecer, es difícil pensar en una universalidad. A nuestro juicio, una precisión, de la
mano de Silva Segura, se impone. Así como en la sucesión por causa de muerte
debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí constituye una
universalidad jurídica que recae sobre el patrimonio del causante, y el derecho de
dominio recaído sobre los bienes que componen ese patrimonio, diferencia
expresamente admitida en el artículo 1268 del Código Civil, es necesario tener en
cuenta este criterio a la hora de analizar la comunidad que se forma disuelta la
sociedad conyugal.450Como señalan Díez-Picazo y Gullón, la universalidad no es
un objeto distinto de las cosas que lo componen; no tiene existencia ontológica, sino
lógica. En las universalidades de hecho existe un agregado de bienes de la mano
del hombre (un rebaño, una pinacoteca); en cambio, las universalidades jurídicas
suponen la agregación de cosas materiales y derechos, pero por obra de la
ley.451Partiendo de estos supuestos, a nuestro juicio, hay buenas razones para
dudar de la naturaleza o carácter de la comunidad quedada a la disolución de la
sociedad conyugal. En principio, porque, a diferencia de la herencia, es evidente
que en la comunidad entre los cónyuges, no se ha reconocido la existencia de un
derecho real distinto e independiente del dominio, como lo dispone el artículo 1268
del Código Civil. Pero al margen de esta consideración, no se aprecia en la
comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal un conjunto correlativo
de activos y pasivos. En efecto, así como se reputa al marido dueño de los bienes
sociales vigente la sociedad conyugal y que la mujer, por sí sola, no tiene derecho
en los bienes sociales (artículos 1750 y 1752), disuelta la sociedad conyugal, de
acuerdo con lo que dispone el artículo 1778, el marido es el responsable del total
de las deudas de la sociedad, salvo la acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de sus deudas, con la limitación del beneficio de emolumentos. Ello quiere
decir que el pasivo se encuentra dividido por ley y no exactamente en proporción a
lo que se recibe, ni tampoco subsiste esta división para los terceros, lo que
constituye una diferencia elemental con la herencia.452No existe una transmisión de
un patrimonio, porque el único titular, antes de disolverse la sociedad conyugal es
el marido y, después de disuelta, lo es también en relación con las deudas, de modo
que sólo se podría pensar en un condominio sobre una masa de bienes. La
jurisprudencia invocada por los partidarios de la tesis de la universalidad jurídica, de
hecho, se refiere claramente a la comunicabilidad de la cuota de cada cónyuge con
los bienes que, en particular, integran los gananciales.

— Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo sociales. Es una característica

que deriva de la anterior. Como consecuencia de la comunidad, el activo está
integrado por todos aquellos bienes que eran sociales al momento de disolverse la

236
sociedad conyugal; no obstante, debemos tener presente que si se adquiere un bien
a título oneroso después de la disolución, pero antes de la liquidación de la sociedad
conyugal, por aplicación del inc. final del art. 1739, tal bien se presume adquirido
con bienes sociales, como hemos tenido la oportunidad de analizar. En definitiva,
se incluyen en el activo: los bienes sociales, los bienes reservados, salvo que la
mujer renuncie a los gananciales, los frutos de los bienes de la mujer que administra
según los arts. 166 y 167 y lo que ha adquirido con tales frutos. Los bienes
adquiridos con posterioridad pertenecen al cónyuge respectivo, con excepción de la
hipótesis contenida en el artículo 1739 del Código Civil.Por su parte, el pasivo se
integra con todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado, a
menos que la mujer renuncie a los gananciales. Las deudas contraídas con
posterioridad son del cónyuge respectivo y podrán perseguirse en los bienes que le
correspondan en la liquidación de la sociedad conyugal. Si un acreedor intentase
embargar bienes comunes o del otro cónyuge, procede la correspondiente tercería
de dominio, como hemos tenido la oportunidad de analizar.

— Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los
cónyuges. Los frutos de los bienes propios de los cónyuges, en conformidad al art.
1725 Nº 2, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y son administrados,
por tanto, por el marido, en su rol de jefe de la sociedad conyugal, pero según lo
prescrito en el artículo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y
todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de
las respectivas especies", mismo criterio que sigue el art. 781 respecto al usufructo.
La norma del art. 1772 es aplicable sólo a los frutos naturales, respecto de los frutos
civiles, según el art. 790, otra norma del usufructo, pero que tiene aplicación
general: "Los frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por día". Ramos
Pazos453propone el siguiente ejemplo: "Si la sociedad se disuelve un 15 de agosto,
por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz propio de uno de los cónyuges se
reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince días ingresa
a la masa común; la proveniente de los últimos quince días incrementa el haber del
cónyuge dueño". La liquidación de la sociedad conyugal y la renuncia a los
gananciales serán tratadas especialmente.

4. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

Se puede entender por renuncia a los gananciales al "al acto por el cual la mujer,
antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad conyugal, abandona
el derecho a participar de las utilidades que resulten de la administración de los
bienes sociales y propios de cada cual".454Si la mujer renuncia a los gananciales,
no responderá por parte alguna de las deudas sociales, luego, es otra forma en que
la protege la ley, su cuota acrecerá al marido o a sus herederos, pero aquél deberá

237
soportar el total de las deudas sociales.455Para los herederos, la renuncia es
divisible, de modo que pueden hacerlo algunos y otros no. Por eso, según el artículo
1785: "Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los
que renuncian acrece a la porción del marido".

La renuncia de los gananciales se caracteriza por ser un acto jurídico unilateral,

es consensual (no está sujeto a la observancia de formalidades exigidas por la ley),
es puro y simple (no admite modalidades con arreglo al artículo 1227) y es
irrevocable (según el inc. 2º del artículo 1782 no podrá "rescindirse", claramente se
trata de un error, debió decir que no podrá "revocarse"). No obstante lo señalado, si
la voluntad adolece de un vicio, podrá reclamarse la nulidad del acto, es decir, si se
prueba dolo, error o fuerza, como lo dispone el artículo 1782 inciso final.456Se trata
de un caso de nulidad relativa, que podrá alegarse dentro de cuatro años contados
desde la disolución de la sociedad, salvo en el caso de la fuerza, el plazo se contará
desde que ésta haya cesado. Esta nulidad no se suspende a favor de los herederos
menores, por cuanto no lo establece la ley. Un mecanismo distinto para atacar la
declaración, es la procedencia expresa de la acción pauliana, porque la renuncia
puede dejarse sin efecto (en estricto rigor, se trata de una acción de inoponibilidad
por fraude), si la renuncia se efectuó en fraude de los acreedores del renunciante,
en este caso procede la acción pauliana, la que prescribe en un año desde la fecha
de la renuncia (art. 2468 Nº 3). Dos son las condiciones que, de modo general el
Código fija para la renuncia de gananciales: que la mujer o sus herederos sean
mayores de edad o, en su defecto, que cuenten con autorización judicial (artículos
1781 y 1721); en segundo término, que la renuncia se haga en las oportunidades
que fija el Código. En los párrafos siguientes analizaremos con más detalle el
segundo requisito, mientras que en otro numeral nos referiremos al momento en el
que puede aplicarse la renuncia.

§ Momento de la renuncia a los gananciales

Según el art. 1719, la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar

su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal
que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la
sociedad, norma que debe relacionarse con el art. 1781, que antes hemos citado.

Dos son, por lo tanto, los momentos en que la mujer podrá renunciar a los
gananciales: en las capitulaciones matrimoniales y después de la disolución de la
sociedad conyugal. En el primer caso, debe tratarse de una capitulación matrimonial
celebrada con anterioridad al matrimonio, y si la mujer es menor de edad, requiere
autorización judicial, como lo dispone el artículo 1721 inciso 1º. Después de la

238
disolución de la sociedad conyugal, que será el caso más común, la facultad de
renuncia se encuentra consagrada en el artículo 1781:

"Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad

de renunciar a los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta
renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación
judicial".

Si la mujer renuncia disuelta la sociedad conyugal, según el inciso 1º del art.

1782: "Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte
del haber social a título de gananciales".

¿Qué significa que no haya entrado en su poder alguna parte del haber a título de
gananciales? Sobre esta materia, la sentencia de la Corte Suprema, de 17 de
febrero de 2015, resolvió lo siguiente:

"El artículo 1782 del Código Civil utiliza la conjunción temporal "mientras" como
única alusión a tiempo para los efectos del ejercicio de la prerrogativa que le
concede a la mujer casada en orden a renunciar a los gananciales, para luego
someter dicho ejercicio a una condición, cual es, que "no haya entrado en su poder
ninguna parte del haber social a título de gananciales. Dicho de otro modo, la
facultad de renunciar permanece en el acervo de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal durante todo el lapso en que mantenga una conducta negativa
en relación con los gananciales, esto es, que ninguna porción de ellos haya
ingresado al ámbito de su disponibilidad, es decir, sin que haya realizado actos
que induzcan al observador a entender una aceptación de los gananciales, sin
que haya desarrollado conductas más allá de los actos que puedan considerarse
puramente conservativos, de inspección o de administración provisoria urgente, y
que importen, sin duda, la aceptación de los gananciales (considerando 6º de la
sentencia de casación). En este contexto resulta claro que el plazo para renunciar
a los gananciales no está dado por ninguna otra circunstancia que no sea el
ingreso de alguna parte de los gananciales al poder de la mujer, cuestión que, en
el caso de autos, no se ha dado, ya que la solicitante no fue quien realizó las
gestiones pertinentes para obtener la posesión efectiva de la herencia que habría
quedado al fallecimiento de su cónyuge, ni tampoco gestionó para la
conservación, inspección o administración provisoria de urgencia en relación con
los gananciales, de manera que mal puede presumirse que optó por sumar sus
bienes propios al haber social, permaneciendo en inactividad en lo que a los
gananciales se refiere, hasta el momento en que manifestó expresamente su
voluntad de renunciar a ellos, a través de la escritura pública que el Conservador
de Bienes Raíces rehusó inscribir y que motiva la presente solicitud. Por

239
 consiguiente, no existe razón para rechazar la inscripción de la renuncia a los
gananciales formulada por la solicitante, desde que, además, se modificó la
posesión efectiva de la herencia eliminando del inventario de bienes quedados al
fallecimiento del cónyuge de la peticionaria, el inmueble de que se trata, sin que
obste a ello el hecho que la renuncia se haya concretado con posterioridad a la
primitiva concesión de la posesión efectiva, en la medida que no fue gestionada
por la compareciente y que fue corregida por la autoridad correspondiente
(considerandos 7º y 8º de la sentencia de casación)".457

No obstante la sentencia antes citada, el tema es complejo. Si se adquiere durante

el matrimonio un bien inmueble a título oneroso y éste se encuentra inscrito a
nombre del marido, por ejemplo, la disposición tiene cierta lógica: por un lado, el
bien es administrado por el marido, de otro lado, desde el punto del sistema registral,
el marido es el propietario. Pero es más complejo pensar en situaciones en que la
mujer ha adquirido el bien a título oneroso vigente el régimen o, aún más, si la mujer
lo ha adquirido en virtud del patrimonio reservado del artículo 150. Evidentemente,
en este último caso, no puede dudarse que el inmueble en cuestión, que disuelta la
sociedad conyugal ingresa a los gananciales, ha estado en "poder de la mujer",
como exige la norma. Una solución a este problema, pensamos, puede encontrarse
en la siguiente razonamiento. En la línea del fallo que hemos citado, consideramos
que una correcta interpretación del precepto puede ser la que sigue: se entiende
que la mujer ha entrado en "poder de los gananciales", cuando dispone de los
derechos que recaen sobre la comunidad, independientemente de la situación
jurídica (especialmente desde la perspectiva del registro) en la que se encuentra en
relación con los bienes que integran la comunidad. Esta solución está en
consonancia con la renuncia de los gananciales, que es también un acto de
disposición de los derechos que la mujer tiene en la comunidad.

§ Posibilidad de renuncia a los gananciales por el marido

¿Qué ocurre si el marido renuncia a los gananciales?, ¿produce efectos dicha

renuncia? Un sector de nuestra doctrina, entiende que el marido no podría renunciar
a los gananciales, porque la ley confiere exclusivamente esa facultad a la
mujer.458 Una opinión distinta suscriben otros. No obstante las normas se
encuentran establecidas para la mujer, si de hecho el marido renuncia a los
gananciales después de la disolución de la sociedad conyugal, deberá responder
por las deudas sociales, y, en relación con los bienes, se mira como una donación
revocable a favor de la mujer que no requiere de confirmación para que subsista
después de su muerte, conforme al artículo 1137 del Código Civil.459

§ Efectos de la renuncia de los gananciales

240
 La renuncia a los gananciales produce como efectos, en primer lugar, la confusión
de los derechos de la sociedad y del marido. Al respecto, el artículo 1783
dispone: "Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del
marido se confunden e identifican, aun respecto de ella", luego la mujer no recibirá
ningún bien del haber social, pero tampoco le corresponderá parte alguna de las
deudas de la sociedad y como todos los bienes pasarán al marido, no hay
comunidad que liquidar. En segundo lugar, los bienes del patrimonio reservado y
los frutos de los bienes que administra la mujer, según los arts. 166 y 167 le
pertenecerán sólo a la mujer. En tercer lugar, en caso alguno pierde la mujer su
derecho a las recompensas e indemnizaciones, conforme al artículo 1784.

CAPÍTULO VI LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Liquidación de la sociedad conyugal; 2. Facción de inventario y tasación de

bienes; 3. Formación del acervo común y retiro de las especies o cuerpos
ciertos propios de cada cónyuge y de los precios, saldos y recompensas;
4. Liquidación de las recompensas; 5. División del pasivo; 6. El beneficio de
emolumentos; 7. Partición de los gananciales.

1. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La liquidación de la sociedad conyugal, según Somarriva: "el conjunto de

operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso
afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que
la sociedad adeuda a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal"460. Comprende las operaciones de
facción de inventario de los bienes, tasación de los bienes, formación del acervo
común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge, liquidación de las
recompensas, partición de los gananciales y división del pasivo. A continuación, se
procederá a revisar dichas operaciones en forma detallada.

2. FACCIÓN DE INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES

Según el art. 1765: "Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la

confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de
que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de
muerte". Deben inventariarse los bienes para determinar con posterioridad lo que
corresponderá a cada cónyuge y deben comprenderse en el inventario "todos los
bienes", esto es, los bienes sociales, los propios de cada cónyuge, los bienes
reservados, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, y los
bienes que a la disolución se encuentren en manos de la mujer y del marido, puesto

241
que, recuérdese que según el inc. 1º del art. 1739 éstos se presumen sociales.
Además, deberán comprenderse las deudas sociales y las del patrimonio reservado
y los frutos de los bienes que la mujer administra según los arts. 166 y 167. En
cambio, no se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra según los
arts. 166 y 167.

La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero éste debe
hacerse "inmediatamente" disuelta la sociedad, de modo que, si la demora en su
confección causa perjuicio, la hace responsable de los daños que cause, por cuanto
en dicho caso puede emplearse un criterio análogo al sostenido en el artículo 1766,
que seguidamente veremos.461

En relación a la forma de practicar el inventario, el art. 1765 prescribe que deberán

aplicarse las normas de la sucesión por causa de muerte, es decir, el art. 1253,
disposición que a su vez se remite a las normas de las guardas, art. 382 y siguientes
del CC. Según el art. 382 inc. 1º: "El inventario hará relación de todos los bienes
raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno
a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida,
con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones
necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador", agrega el art.
384 que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la
persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la
responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras", por
su parte, según el art. 383, si con posterioridad al inventario apareciesen nuevos
bienes, deberá practicarse un nuevo inventario.

Existen dos clases de inventario: simple y solemne. El inventario simple o privado

es aquel que no requiere resolución judicial y que no es efectuado por un funcionario
competente, no está sujeto a solemnidades legales. En cambio, el inventario
solemne está definido en el art. 858 del Código de Procedimiento Civil: "El inventario
solemne es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución
judicial, con las solemnidades previstas en la ley".

En conformidad al inc. 2º del art. 1766, si entre los partícipes de gananciales

hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de
sus bienes, deberá practicarse inventario solemne, en los demás casos no será
obligatorio, salvo que lo solicite un interesado. Si estando obligados a practicar
inventario solemne y éste no se hace, el responsable de la omisión deberá
indemnizar los perjuicios, art. 1766. Son responsables de la omisión todos los
partícipes de gananciales, se trata de un supuesto de responsabilidad solidaria, no
responden los incapaces. Nótese que la sanción es la indemnización de perjuicios,

242
no la nulidad de la liquidación de la sociedad conyugal, no obstante se ha vulnerado
una formalidad que puede juzgarse de habilitante. Sin perjuicio de lo anterior, si bien
es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario solemne, es recomendable
por los siguientes motivos:

— El inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo han firmado, art.

1766 inc. 1º, "El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". En consonancia
con lo anterior, la jurisprudencia ha rechazado tercerías de dominio deducidas por
la mujer basadas en adjudicaciones hechas en liquidaciones en las que no se
practicó inventario solemne. Desde luego, la inoponibilidad beneficia a los
acreedores que eran tales al momento del inventario y tasación.

— Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. 1º del art.
1777: "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales".

Finalmente, el artículo 1768 establece una sanción para el cónyuge o sus

herederos que han distraído u ocultado dolosamente bienes que
deben comprenderse en la liquidación. Según el art. 1768: "Aquel de los cónyuges
o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la
sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada".

Para que se aplique la sanción, los requisitos son los siguientes: debe tratarse de
un bien social;462 debe haber un acto material de ocultación o distracción; el acto de
distracción u ocultación debe realizarse con dolo. Según Alessandri, 463 hay
distracción si "alguno de los cónyuges o de sus herederos sustrae un bien social
para apropiárselo exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los
acreedores sociales", y existe ocultación si "con el mismo objeto, esconde o hace
desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la
conoce o lo tiene en su poder". En relación con los actos de distracción, en la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 6 de octubre de 1955, 464 se
resolvió: "Significación del verbo "distraer". "Distraer", según el Diccionario de la
Lengua, es, tratándose de fondos, sinónimo de "malversar" y este último verbo
expresa "la acción de invertir caudales en usos distintos a aquellos para que están
destinados". Y agregó que "El artículo 1768 del Código Civil ha dado una
significación más amplia al verbo "distraer", que fluye de su propio texto, pues ha
contemplado no sólo la distracción o malversación de fondos, sino también la
distracción de cualquiera clase de objetos muebles o raíces". En la sentencia de la

243
Corte de Apelaciones de Santiago, de 26 de diciembre de 1957, 465 se señaló: "La
distracción u ocultación de alguna cosa de la sociedad supone un acto material que
puede consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y, en
general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o valores de la liquidación de
la sociedad para destruir la igualdad entre los cónyuges o sus herederos o para
burlar a los acreedores sociales; y entre estos actos, ciertamente, están los
contratos ficticios o simulados".

En una reciente sentencia de la Corte Suprema, de 16 de junio de 2014, 466 los

jueces de la instancia acogen la acción de distracción u ocultación dolosa de bienes
de la sociedad conyugal, consagrada en el artículo 1768 del Código Civil, respecto
de la cesión que el demandado hizo, mediante escritura pública, de los derechos
sociales que tenía en una sociedad de responsabilidad limitada, pues concluyeron
que tales derechos eran bienes que ingresaron al haber absoluto de la sociedad
conyugal que hubo entre la actora y su ex marido —el demandado— y que éste
obró en forma dolosa. En efecto, los magistrados determinaron que habiendo
constituido la sociedad el demandado durante la vigencia de la sociedad conyugal,
su participación societaria correspondía a un bien que ingresó al haber absoluto de
la sociedad conyugal que hubo entre los litigantes.

Empero, para que los actos sean constitutivos del delito civil, deben haberse
practicado con dolo, y no basta la culpa. Con todo, no parece posible separar el
propósito de ocultamiento o distracción de la intención de configurar un fraude o
daño deliberado a los restantes partícipes.

En cuanto a la sanción, el problema es determinar si la que se debe restituir

doblada es la cosa o la porción. Para Somarriva467 debe restituirse doblada la cosa,
mediante el pago de su valor, y señala un ejemplo: si el marido oculta acciones,
deberá restituir las acciones dobladas (el doble de su valor) y pierde los derechos
sobre dichas acciones. La jurisprudencia ha establecido que la restitución doblada
implica su devolución en especie y restituir además su valor en dinero. En el fallo
de la Corte de Apelaciones de 6 de octubre de 1955,468 se declaró: "El artículo 1768
simplemente ha sustituido la sanción ordinaria del delito, que es la reparación en
dinero, por una sanción específica que consiste en la restitución doblada del objeto
distraído y la pérdida de los derechos que en dicho objeto tendría el autor de la
distracción".

Un último problema se presenta en relación al plazo de prescripción. Según

Somarriva,469 por tratarse de un ilícito civil, corresponde aplicar el plazo de cuatro
años de la responsabilidad extracontractual. En contra opina Alessandri, para quien
debe aplicarse la regla general de cinco años.470

244
 En cuanto a la tasación, exigida en virtud del mismo artículo 1766, deben tasarse
los mismos bienes que se han inventariado. Ya señalamos que el legislador se
remite a las reglas de la sucesión por causa de muerte. Aquí corresponde aplicar el
art. 1335, según el cual la tasación debe efectuarse por peritos, salvo que los
coasignatarios, en la medida que sean capaces, legítima y unánimemente hayan
convenido otra forma, o si se licitan las especies. Pero lo anterior ha sido
complementado y modificado por el art. 657 del Código de Procedimiento
Civil: "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos
nombrados en la forma ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor
de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes,
aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños".

3. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN Y RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPOS CIERTOS

PROPIOS DE CADA CÓNYUGE Y DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS

A partir del inventario se formará el acervo común o bruto, integrado por todos los
bienes sociales, propios de cada cónyuge y bienes reservados. Además, se debe
formar el cuerpo común de frutos integrado por los frutos de los bienes indicados en
el párrafo anterior, además de los frutos de los bienes que administraba la mujer
según los artículos 166 y 167.

Luego, de acuerdo con lo prescrito en el art. 1769: "Se acumulará

imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización,
según las reglas arriba dadas".

Los cónyuges, o sus herederos, deberán retirar las especies o cuerpos ciertos que
le pertenezcan, sean corporales e incorporales, muebles e inmuebles. Así lo
prescribe el inciso 1º del artículo 1770: "Cada cónyuge, por sí o por sus herederos,
tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su
haber". El retiro lo hacen a título de dueño y, por tanto, no corresponde hablar de
adjudicación, puesto que no ha existido indivisión: el cónyuge siempre ha mantenido
el dominio del bien, aunque en el caso de la mujer, el marido se los administre.
Dichos bienes se reciben en el estado en que se encuentren, con arreglo al artículo
1771: "Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos
deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge,
en cuyo caso deberá éste resarcirlos", según el inc. 1º del art. 1772: "Los frutos

245
pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de
la sociedad, pertenecen al dueño de las respectivas especies".

El legislador no establece plazo para la restitución, pero según el art. 1770 deberá
hacerse tan pronto como fuere posible una vez terminado el inventario y tasación.
Los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro, ya que, insistimos,
sobre tales bienes no existe comunidad, salvo que un cónyuge suceda al otro,
conforme al artículo 1337 o que los bienes sociales sean insuficientes para pagar a
la mujer. En dicho caso, ella podrá dirigirse contra los bienes propios del marido que
se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá el juez partidor o
liquidador, como lo dispone el artículo 1773 inc. 2º. En relación con los precios,
saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber, el retiro se efectúa
como acreedor de la sociedad y se hace efectivo pagándose con los bienes sociales
en el siguiente orden: dinero, bienes muebles e inmuebles, todo ello con arreglo al
ya citado artículo 1773.

Los cónyuges pueden convenir que se altere este orden y renunciar a este pago
directo y exigir que se rematen los bienes sociales y que se les pague con el
producido.471Estos retiros sí constituyen técnicamente adjudicación, a la que nos
referiremos más adelante. El plazo para realizar estos pagos es de un año contado
desde el término del inventario y tasación, plazo que podrá ampliarse o restringirse
por el partidor, como lo dispone el artículo 1770, inciso 2º.

Al momento de efectuar el retiro de los bienes, la mujer goza de dos beneficios,

que no se conceden al marido: en primer lugar, tiene derecho a efectuar los retiros
primero que el marido; en segundo término, si son insuficientes los bienes sociales,
podrá dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de común acuerdo,
a falta de acuerdo, los elegirá el juez partidor o liquidador, como hemos visto. Para
tales efectos, la mujer goza, además, de un crédito privilegiado de cuarta clase,
conforme al artículo 2481 Nº 3.

4. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS

Deberán liquidarse las recompensas debidas por los cónyuges a la sociedad o

viceversa, o entre los cónyuges. Sólo una vez efectuado lo anterior se sabrá si el
cónyuge tiene un crédito en contra de la sociedad, o si él resulta ser el deudor. Por
esta razón, los acreedores de los cónyuges no podrán embargar el crédito que tenga
el cónyuge contra la sociedad, mientras no se liquiden las recompensas. Como
señala Ramos Pazos: "En definitiva si practicado el balance, éste arroja un saldo
acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción, en los términos estudiados
(1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que él debe a la sociedad

246
conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art.
1769".

5. DIVISIÓN DEL PASIVO

La división del pasivo se encuentra regulada en los artículos 1777 a 1779,

debiendo distinguir entre la obligación a las deudas y la contribución a las deudas.

En cuanto a la obligación a las deudas, en relación a terceros, el único deudor es

el marido, como lo dispone expresamente el artículo 1778: "El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad", por ello, los acreedores se
pueden dirigir en contra del marido por el total de las deudas. En el caso de la mujer,
la situación está regulada en el artículo 1777 inc. 1º: "La mujer no es responsable
de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales".
En consecuencia, goza la mujer del beneficio de emolumentos, el que podrá oponer
si es demandada por una suma que exceda su mitad de gananciales.

En lo que toca a lo que la doctrina ha denominado "contribución a la deuda", se

persigue determinar qué patrimonio, en definitiva, deberá soportar una deuda,
según el art. 1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;
salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según
el artículo precedente". En consecuencia, tanto el haber como el pasivo se dividen
entre los cónyuges por mitades, lo que es equitativo, pero existen excepciones a la
regla del art. 1778: la primera, si los cónyuges han convenido una división diversa,
según se desprende de los artículos 1340 y 1359 respecto de los herederos, normas
aplicables a la sociedad conyugal según el 1776; la segunda, si la deuda es personal
de un cónyuge, se genera una recompensa a favor del otro cónyuge, luego sólo el
deudor soportará en definitiva el pago íntegro de la deuda. Podrá deducirse del
acervo bruto el pasivo social, pero ello no es obligatorio. Siguiendo a Ramos Pazos:
"Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación,
resolviéndose qué deudas soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos a
que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los
acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda. Pero los acreedores podrían también aceptar este reparto de deudas y
actuar en consecuencia (arts. 1358, 1359)".473

6. EL BENEFICIO DE EMOLUMENTOS

Alessandri lo define como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligación y su contribución a las deudas hasta concurrencia de su mitad
de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en

247
ella".474 Prescribe el inc. 2º del artículo 1777: "Mas para gozar de este beneficio
deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos",
es decir se prueba sólo con instrumentos públicos, no privados, ni mediante testigos.

El beneficio de emolumentos constituye una protección que otorga la ley a la

mujer, ésta no puede verse afectada por una negligente administración del marido,
quien es el único administrador de la sociedad conyugal. Como ha declarado desde
temprano la jurisprudencia, si no hay gananciales, la mujer no tiene ninguna
responsabilidad por las deudas sociales.475

El beneficio de emolumentos no produce separación de patrimonios, luego los

acreedores podrán embargar todos los bienes de la mujer, no sólo los que recibió a
título de gananciales, pero siempre que no se exceda de la mitad de gananciales
que recibió la mujer. Con todo, una situación especial es aquella en que el débito
esté garantizado con prenda o hipoteca. El artículo 1779 señala lo siguiente: "Aquel
de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una
especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la
sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo
que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el
reintegro de todo lo que pagare", ello por cuanto la prenda e hipoteca son
indivisibles, luego el que posea en todo o parte la cosa empeñada o hipotecada
deberá pagar el total de la deuda, es un supuesto de indivisibilidad de pago, pero
podrá dirigirse en contra del otro cónyuge para el reintegro de lo que corresponda.
Este beneficio se puede oponer tanto en contra de un acreedor como en contra del
marido, respecto de éste por vía de acción y excepción: "Lo primero ocurrirá cuando
ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales,
para que el marido le reembolse el exceso. Opondrá el beneficio por vía de
excepción cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer
para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dirá que nada debe restituir o
que sólo debe reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a lo que
percibió a título de gananciales".476Según el art. 1717, el beneficio de emolumentos
es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, pero sí podrá renunciarse con
posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal.

7. PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES

Realizadas al acervo bruto las acumulaciones y las deducciones indicadas, lo que

resta es el acervo líquido partible o ganancial, el que se reparte por mitad entre los
cónyuges, (art. 1774). Hay sin embargo algunas excepciones al reparto por mitades,
como ocurre en el caso de ocultación o distracción dolosa de un bien social, o si se

248
pierde la cosa, en que deberá restituirse doblada (artículo 1768); si la mujer renunció
a los gananciales, su cuota acrece a la porción del marido (artículo 1785) y, si en
las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa división.

Dado que la liquidación de la comunidad quedada a la disolución de la sociedad

conyugal remite a las normas de la partición de la sucesión hereditaria, resulta
interesante referirse al acto que pone término a dicho estado, a saber, la
adjudicación. Como veremos seguidamente, reflexionar sobre la adjudicación
permite dilucidar la cuestión del inicio del estado de comunidad. En efecto, hay
problemas para determinar desde cuándo existe dicha comunidad. Los casos más
importantes se han presentado especialmente tratándose del pacto de sustitución
de régimen del artículo 1723. La cuestión puede analizarse del siguiente modo. Ya
hemos visto que, disuelta la sociedad conyugal, se forma una comunidad de bienes
entre los cónyuges, que se somete a las reglas de partición de bienes, en virtud de
los artículos 1774 y 1776 del Código Civil, es decir, a los artículos 1317 y siguientes.
Sabemos, además, que el proceso de partición culmina con la adjudicación, que se
traduce en la individualización de una cosa que se poseía antes en común. La
adjudicación supone un efecto declarativo, es decir, que se retrotraen sus efectos a
la época en la que ha operado el modo de adquirir. Así ocurre en la sucesión por
causa de muerte. Es por esta razón que la adjudicación, en nuestro sistema y a
diferencia del Derecho romano, no opera como modo de adquirir el dominio.

¿Qué ocurre en la comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal?

Piénsese en la hipótesis siguiente: el marido ha contraído una deuda social, durante
la vigencia del régimen, pero una vez disuelta, celebra con su mujer un pacto de
sustitución de régimen y es a la mujer a quien se adjudican los bienes. Varias
cuestiones pueden plantearse, sin perjuicio de los efectos del pacto de sustitución:
¿qué ocurre con las hipotecas constituidas para garantizar dichos créditos?, ¿se
encuentran en la misma situación los créditos, con independencia de su fuente?
Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido haya cometido un ilícito civil vigente la
sociedad conyugal, pero que la sentencia sea posterior a la disolución del régimen
o, incluso, a la liquidación, ¿puede el acreedor perseguir los bienes adjudicados a
la mujer? En la doctrina, hay relativo acuerdo en que la adjudicación retrotrae los
efectos a la época de disolución de la sociedad conyugal, fundándose en el criterio
unánime de que, vigente el régimen, no existe una verdadera comunidad. 477 Una
opinión distinta tiene Rodríguez Grez, quien indica que adjudicados los bienes, el
cónyuge adjudicatario se entiende dueño del bien desde la adquisición por la
sociedad.478 Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre
estos problemas y ha limitado el efecto declarativo de la partición en la sociedad
conyugal. En el fallo de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 12 de
noviembre de 2010, se establece un principio que limita razonablemente los efectos

249
retroactivos de la adjudicación, pero no se trata de una decisión aislada, toda vez
que en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 22 de diciembre de
2008, se vuelven a destacar las diferencias entre el alcance del efecto declarativo
de la partición, en la sucesión por causa de muerte y en la liquidación de la sociedad
conyugal. Precisamente, como indica Somarriva, uno de los efectos de la partición
y del efecto retroactivo consagrado en el artículo 1344 del Código Civil, es la
caducidad del embargo constituido por un comunero a quien no se ha adjudicado el
bien embargado.479 En el caso presentado en el fallo que comentamos, la Corte
resolvió que el embargo trabado, vigente la sociedad conyugal, no queda afectado
por la liquidación y la adjudicación al cónyuge que no era el deudor, rechazando la
tercería de dominio deducida por el adjudicatario.480

Es necesario indicar, de todos modos, que la cuestión tiene indudable relación

con la inoponibilidad que deriva del pacto de sustitución, en cuanto éste no puede
afectar, en ningún caso, los derechos de los terceros, adquiridos con anterioridad al
pacto. Por la misma razón, consideramos que se han confundido dos cuestiones
distintas en esta materia. Si bien es cierto, la discusión relativa a los alcances o
efectos de la adjudicación pierde fuerza frente a la protección de los terceros en el
pacto de sustitución, especialmente cuando la jurisprudencia, como veremos,
parece entender que opera una suerte de inoponibilidad de pleno derecho, la
sociedad conyugal se disuelve por otras causales, que pueden, a su vez, disolver o
no el matrimonio y en el que no existe un principio análogo al consagrado en el
artículo 1723. Ahora bien, sin perjuicio que es razonable la limitación al efecto
retroactivo establecido por la jurisprudencia, subsiste un problema jurídico que no
es menor.

Dado que la adjudicación no constituye modo de adquirir el dominio, precisamente

porque opera con efecto retroactivo, habrá que buscar la causa de adquisición en
un modo de adquirir. En la sucesión por causa de muerte, siguiendo a Somarriva,
la adjudicación se retrotrae al momento en el que nace la indivisión, es decir, cuando
opera el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. 481 Pero en la sociedad
conyugal la cuestión es distinta. A diferencia de la indivisión hereditaria, la
comunidad nace, como se afirma, disuelta la sociedad conyugal, pero el modo de
adquisición es anterior, necesariamente. Frente a este escenario tenemos dos
alternativas. Una posibilidad sería entender que, al disolverse la sociedad conyugal
opera, como modo de adquirir, la ley. La posición, en todo caso, adolece de
evidentes reparos y debilidades, porque para que la ley opere como modo, debe
ordenar directamente la adquisición del dominio.482 Pero habrá que decir en apoyo
de esta opción que, admitido que la sociedad conyugal no es una comunidad, es
difícil comprender la adquisición del dominio desde la tradición, cuando el
adjudicatario es el cónyuge que no concurrió a dicho acto. Esto ocurrirá muy

250
claramente, a nuestro juicio, en dos hipótesis distintas. Primero, en la adquisición
del dominio de un inmueble a título oneroso por el marido. Éste pertenecerá a la
sociedad conyugal, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1725. Como la
sociedad conyugal no es una persona jurídica y, además, teniendo presente que el
marido es respecto de terceros dueño exclusivo de los bienes sociales (artículo
1750) y que la mujer no tiene derecho alguno sobre ellos (artículo 1752), ¿cómo
llega la mujer a ser comunera? Porque la adquisición del dominio para el marido
puede explicarse por la tradición, pero no es el caso de la mujer. Luego, si la mujer
es la adjudicataria del bien, es difícil explicar que el efecto declarativo de la partición
opere desde la adquisición del dominio, mediante la tradición. Pongámonos, ahora,
en el caso contrario. La mujer ha adquirido un bien raíz en virtud de su patrimonio
reservado, pero, como no ha renunciado a los gananciales, éste bien ingresa la
comunidad generada a la disolución del régimen. El artículo 150 dispone
expresamente que disuelta la sociedad conyugal, dichos bienes formarán parte de
la masa común de bienes. Y, tanto el artículo 166 Nº 3, como el artículo 167, se
remiten al artículo 150 para estos efectos. ¿No podría pensarse en estos casos que
la ley establece directamente la comunidad?

CAPÍTULO VII PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL

1. Concepto, denominación y evolución normativa; 2. Características; 3.

Requisitos; 4. Activo del patrimonio reservado: 5. Pasivo del patrimonio
reservado; 6. Administración de los bienes reservados; 7. Prueba de los bienes
del patrimonio reservado; 8. Destino de los bienes reservados a la disolución
de la sociedad conyugal.

1. CONCEPTO, DENOMINACIÓN Y EVOLUCIÓN NORMATIVA

El patrimonio reservado de la mujer casada es aquel formado por el conjunto de

bienes que la mujer casada en sociedad conyugal adquiere con su empleo, oficio,
profesión o industria separado del marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de
uno y otros. Puede hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer ya que el
Código Civil, expresamente, no denomina a esta institución como "patrimonio
reservado".

A nuestro juicio, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal

puede definirse como el patrimonio afecto a un fin que se compone del conjunto de
activos y sus frutos que la mujer adquiere con su actividad lucrativa separada del
marido y que administra libremente, durante la vigencia de la sociedad conyugal. 483

251
 La regulación del patrimonio reservado ya se contempló en el proyecto de 1853,
en el párrafo 3º, denominado excepciones relativas a la profesión u oficio de la
mujer, artículos 172 y 173.484El Proyecto Inédito lo reguló en el párrafo 2, con la
misma denominación, artículo 170, que dispuso: "Si la mujer casada ejerce
públicamente una profesión o industria cualquiera (como la de directora de colejio,
maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se presume la autorización
general del marido para todos los actos i contratos concernientes a su profesión o
industria, mientras no intervenga reclamación o protesta del marido, notificada de
antemano al público, o especialmente al que contratare con la mujer".485

El origen de nuestro actual sistema es el D.L. Nº 328, de 12 de marzo de 1925

que contenía una serie de deficiencias en su redacción,486 de ahí que se encomendó
a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la elaboración de un proyecto,
lo que se concretó con la ley Nº 5.521, de 14 de diciembre de 1934.487 La ley
Nº 5.521 además amplió la capacidad de la mujer e introdujo algunas reformas en
cuanto al pasivo y disolución de la sociedad conyugal.488

2. CARACTERÍSTICAS

Las características del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad

conyugal, son las siguientes:

— Forma un patrimonio especial con un activo y un pasivo propios;

— Constituye un régimen especial de administración de un conjunto de bienes

sociales. Lo anterior no es un punto pacífico. Para algunos el hecho de que los
administre la mujer no les quita el carácter de sociales, porque el artículo 1725 Nº 1
prescribe que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los salarios y
emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio.489 Existe una segunda posición, en virtud de la cual los bienes
reservados son de la mujer, y sólo cuando ella renuncia a los gananciales no entran
en la partición de éstos.490

— Constituye una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja separada
del marido; por lo tanto, son una atribución privativa y exclusiva de la mujer. El
marido no puede tener bienes reservados.

— Se trata de una institución de orden público y no puede alterarse por los

cónyuges. El artículo 150 inciso 2º establece que la mujer tiene este patrimonio no
obstante cualquier estipulación en contrario. Por la misma razón, la mujer no puede

252
renunciar al patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales, como
dispone el artículo 1717.

3. REQUISITOS

Conforme lo dispone el artículo 150, inciso segundo: "La mujer casada, que
desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados
de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de
ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquier estipulación en contrario...". De dicha disposición se pueden deducir los
requisitos que se detallan a continuación.

— Trabajo remunerado de la mujer. El término "trabajo" debe entenderse en

sentido amplio, cualquier actividad remunerada, parcial, permanente, pública,
privada, comercial, agrícola, industrial, etc. El Código se refiere a la mujer que ejerza
un oficio, empleo, profesión o industria. Es decir, que no es necesario o
indispensable que se realice una actividad sujeta a vínculo de subordinación y
dependencia o vínculo laboral. Basta cualquier actividad que genere una ganancia
regular para la mujer. Así, en la sentencia de la Corte Suprema, de 12 de mayo de
1983, se resolvió: "Si el vehículo motorizado que pertenece a una mujer casada se
emplea como taxi, es decir, se destina al transporte pagado de pasajeros, que es
una actividad comercial, quiere decir que a la mujer le es aplicable el artículo 150
del Código Civil, por disposición del artículo 11 del Código de Comercio, debiendo
ser considerada separada de bienes respecto de esa actividad".491Los bienes que
adquirió por otro medio quedan regidos por el Derecho común, si ingresan al haber
propio o social son administrados por el marido. Del mismo modo, las labores
domésticas o servicios de beneficencia no son fuente de bienes
reservados.492Rossel considera que las remuneraciones que reciba la mujer como
tutora o curadora o como albacea, no configuran patrimonio reservado, porque en
su concepto dichas actividades no constituyen empleos, oficios, profesiones o
industrias.493Si la mujer deja de trabajar, no pierde su patrimonio. En efecto, el
artículo 150 inciso 4º prescribe expresamente: "que la mujer ejerce o ha ejercido,
un empleo, profesión o industria separados de los del marido...".

— El trabajo debe desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si la

mujer ha trabajado siendo soltera y ha adquirido bienes, éstos se regirán por el
derecho común y no ingresarán al patrimonio reservado. Por ejemplo: si compró un
bien raíz, será propio; si compró acciones de una S.A., ingresan al haber relativo; y
si compró un automóvil, ingresa al haber relativo, por citar algunos ejemplos.

253
 — El trabajo tiene que ser separado del de su marido. La doctrina es
particularmente parca a propósito de este requisito.494 Del análisis de la doctrina, se
concluye que no se configura el requisito si los cónyuges trabajan en colaboración,
pero, a nuestro juicio, no resulta suficiente con ello. Es evidente que si los cónyuges
trabajan para distintos empleadores o ejercen actividades lucrativas de distintos
giros o separadas, se configura el requisito. De modo que podría pensarse que la
colaboración implica que los cónyuges trabajan juntos, pero, repetimos, no siempre
podrá estimarse de esta manera. Piénsese en el siguiente caso: si los cónyuges
trabajan en colaboración, pero como trabajadores dependientes para una
institución, ¿entenderíamos que la remuneración que recibe la mujer ingresa al
patrimonio reservado? A nuestro juicio, sí, porque el problema se encuentra a la
hora de entender la expresión "colaboración". Si entendemos por ello trabajo
colaborativo, en algunos casos podrá generar el patrimonio reservado y en otros no,
en los casos en que la colaboración tiene por objeto generar directamente una
ganancia que no permita diferenciar la verdadera titularidad, como cuando la mujer
trabaja para el marido, por ejemplo, o el caso en que ambos tengan un negocio o
realicen una industria, como denomina el Código, conjuntamente.

4. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

Forman parte del activo del patrimonio reservado:

• Bienes procedentes del trabajo de la mujer. Se entienden todas las

remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo: sueldos, honorarios,
indemnizaciones por accidentes del trabajo, desahucios, utilidades en la explotación
de un negocio cualquiera, indemnizaciones por años de servicios.

• Bienes que adquirió con su trabajo; v.gr., compraventa de un bien inmueble

seguida de la tradición.

• Las subrogaciones que puedan existir respecto de un bien del patrimonio

reservado, también ingresarán al patrimonio reservado, porque en la subrogación
real la cosa ocupa jurídicamente el mismo lugar que la especie subrogada.

• Los frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
Por tanto, los intereses de un depósito bancario ingresan al patrimonio reservado.

5. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

Está formado por todas las deudas que se pueden hacer efectivas en ese
patrimonio reservado, incluyendo las siguientes:

254
 • Obligaciones provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer,
dentro de este patrimonio, artículo 150 inciso 5º. Por regla general, no se afectan
los bienes del marido o los sociales, sino sólo los bienes reservados. La excepción
consiste en aquella situación en que el marido ha accedido como fiador o de otro
modo a las obligaciones contraídas por la mujer, o si se produjo beneficio de la
familia común.

• Obligaciones provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer, aunque

actúe fuera de los bienes reservados, conforme al artículo 137 inciso 1º. Pero no se
responde con los bienes sociales, ya que para obligar éstos se requiere que se trate
de compras al fiado destinadas al consumo ordinario de la familia.

• Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato

celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Conforme al
artículo 150 inciso 6º, los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes
que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Hasta
antes de la vigencia de la ley Nº 18.802 el marido tenía la facultad de oponerse a
que la mujer trabajara, como hemos tenido la posibilidad de analizar. En efecto, el
artículo 150 inciso 1º contemplaba la posibilidad que el juez en juicio sumario, a
petición del marido, prohibiera que la mujer trabajara. Para que esta sentencia fuera
oponible a terceros, debía cumplir con ciertos requisitos de publicidad, como la
subinscripción en el Registro de Interdicciones

6. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS

La mujer administra sus bienes reservados con amplias facultades, incluso

mayores a las del marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal. En
concreto, puede enajenar libremente, hipotecar o gravar los bienes reservados. Esto
porque la ley la considera separada de bienes respecto de lo que obtenga en el
ejercicio de su patrimonio reservado y de lo que en ello obtenga, no obstante
cualquier estipulación en contrario.

No obstante lo anterior, existen algunas limitaciones a la administración, como

ocurre en el caso de la mujer menor de edad, la cual requiere autorización judicial
con conocimiento de causa para gravar y enajenar bienes raíces, conforme a lo
dispuesto por el artículo 150 inciso 2º, parte final.

La limitación de los bienes familiares, se aplica sin restricción a todos los

regímenes matrimoniales y también al patrimonio reservado. Hay casos en que la
administración del patrimonio reservado pasa al marido, cuando la mujer le confiera

255
mandato al marido para administrarlos, con arreglo al artículo 162, y en el supuesto
de incapacidad de la mujer, v.gr., demencia, sordomudez o disipación. En este
caso, el marido puede ser designado curador de la mujer, pero debe sujetarse en
todo a las reglas de los curadores.

7. PRUEBA DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO RESERVADO

La prueba se aplica, en primer lugar, a la existencia del patrimonio reservado y la

actuación realizada dentro de éste; y en segundo lugar, a determinar si un bien
forma parte o no del patrimonio reservado. En cuanto a la existencia del patrimonio
reservado y la actuación dentro de éste, le corresponde al que alega estas
circunstancias. Puede interesar a la mujer, al marido o a terceros que contrataron
con la mujer. Le interesará en primer lugar a la mujer, si demanda el cumplimiento
de un contrato celebrado dentro de esta administración separada, porque, en caso
contrario, el marido tiene que accionar como administrador de la sociedad conyugal.
Le interesará al marido, si un tercero lo demanda por una obligación contraída por
la mujer, en el ejercicio del patrimonio reservado. Por último, le interesará a terceros
que contrataron con la mujer, con el objeto de poder hacer efectivos los créditos en
los bienes del patrimonio reservado de la mujer.

§ Presunción del artículo 150 inciso 4º

En razón de la dificultad que eventualmente podría tener la prueba, el artículo 150

inciso 4º contempla una presunción de derecho, al establecer que "Los terceros que
contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia
de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que,
no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se
hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido
un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".

La presunción se caracteriza por constituir una presunción de derecho, y por

encontrarse establecida en favor de terceros. Respecto de la primera característica,
la ley no lo establece expresamente, pero la doctrina llega a esta conclusión por la
frase: "quedarán a cubierto de toda reclamación", no se permite prueba en contrario
una vez que se ha acreditado el ejercicio de una profesión, industria u oficio
separado del marido, en las circunstancias que el art. establece. En cuanto a la
segunda característica, ésta se desprende del inciso 4º, que dispone que "los
terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación". Por
lo tanto, la mujer no está amparada por esta presunción, y ella debe probar

256
conforme a las reglas generales, incluso por testigos, porque es un hecho, y no un
acto jurídico, por lo tanto no rige la limitación a la prueba testimonial.

Para que opere la presunción, se requiere que el acto o contrato no se refiera a

bienes propios de la mujer: "no tratándose de bienes comprendidos en los art. 1754
y 1755". Asimismo, es necesario que la mujer acredite mediante instrumentos
públicos o privados que ejerce o ha ejercido un empleo, profesión o industria
separado del marido. La jurisprudencia ha concluido que el solo título profesional no
es prueba de que haya realizado o realice un trabajo separado al del marido, de
modo que el título debe ser acompañado con otros documentos, como boletas de
honorarios y patentes, por citar dos ejemplos.

Se ha discutido si se requieren dos o más documentos o bastaría con la existencia

de uno solo. Según algunos, en base al tenor literal del artículo 150 "instrumentos
públicos o privados", se requieren dos o más documentos. Otros, basándose en el
mensaje de la ley Nº 5.521, sostienen que podía ser un solo documento, pero con
la exigencia de que ese documento por sí solo tiene que probar la existencia del
patrimonio reservado.

Junto con lo anterior, se ha indicado que el contrato de que se trata debe constar
por escrito. La ley no lo dice muy claramente, pero indica: "a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto", de modo que en un contrato
simplemente consensual no puede operar la presunción.

Finalmente, es preciso que en el acto o contrato se realice una referencia al

instrumento público o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido
trabajo separado del marido. Sólo se exige hacer referencia, aludir, individualizar, y
no se exige que los documentos se inserten en el acto o contrato o que se copien,
sin embargo, una práctica importante es que se inserte el o los documentos.

En relación con la prueba de que un bien determinado es parte del patrimonio

reservado, debemos citar lo prescrito en el inciso 3º del artículo 150: "Incumbe a la
mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de
los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley". De modo que la prueba
incumbe a la mujer. Por ejemplo, respecto del marido, porque la mujer puede
renunciar a los gananciales y pretender quedarse con sus bienes reservados, o
respecto de terceros, cuando estos pretendan hacer valer créditos que tienen contra
el marido en los bienes reservados de la mujer.

257
 La mujer puede recurrir a todos los medios de prueba legales, sin embargo, la
jurisprudencia y la doctrina señalan que no es posible valerse de la confesión, por
aplicación de la regla a propósito de la sociedad conyugal, como prescribe el artículo
1739 inciso 2º: "Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente
prueba, aunque se hagan bajo juramento".

8. DESTINO DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Para determinar el destino, hay que distinguir si la mujer ha renunciado o no a los

gananciales. Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes
reservados entran a formar parte de la sociedad conyugal y se repartirán conforme
a las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Pasan a formar parte de la
masa partible, de modo que los terceros pueden hacer efectivos sus créditos en
estos bienes. El artículo 150 establece un verdadero beneficio de emolumentos a
favor del marido, de modo que sólo responderá hasta la concurrencia de la mitad
de los bienes reservados con que se ha beneficiado a la disolución de la sociedad
conyugal; para ello debe probar el exceso de contribución de acuerdo al 1767 (solo
a través de inventario solemne). Este beneficio de emolumentos el marido puede
oponerlo a terceros, a la mujer cuando esta paga una deuda contraída en ese
patrimonio y pretende que el marido le reintegre lo que pagó.

En cambio, si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen

varios efectos, entre los cuales cabe destacar los siguientes.

• Los bienes reservados no entrarán a los gananciales y la mujer o sus herederos

se hacen definitivamente dueños de los mismos. Cuando la mujer tiene bienes
raíces, la renuncia a los gananciales debe hacerse por escritura pública y
subinscribirse al margen de la inscripción de dominio, así la mujer luego podrá
acreditar definitivamente que esos bienes son suyos.

• El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su

administración separada, art. 150 inc. 7º: "Disuelta la sociedad conyugal, los bienes
a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos
que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido
no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada".

• Los acreedores del marido o de la sociedad conyugal no pueden perseguir los

bienes reservados, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido se
haya realizado en beneficio de la mujer o de la familia común. El artículo 150 inciso

258
6º dispone: "Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la
mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común".

Título cuarto Régimen de participación en los gananciales

CAPÍTULO ÚNICO REGÍMENES ECONÓMICOS DEL MATRIMONIO. PARTICIPACIÓN EN LOS

GANANCIALES

1. Régimen, concepto y características; 2. Administración del régimen y sus

limitaciones; 3. Determinación de los gananciales; 4. El crédito de participación
en los gananciales; 5. Extinción del régimen de participación en los gananciales

1. RÉGIMEN, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Este régimen fue introducido por la ley Nº 19.335, de 24 de diciembre de

1994.495Originalmente, la intención fue que éste fuese el régimen legal y
supletorio,496pero, en definitiva, y mediante una indicación presidencial, pasó a ser
sólo un régimen alternativo. El D.F.L. Nº 2-95, de 25 de septiembre de 1995,
publicado en el Diario Oficial de 26 de diciembre de 1996, fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Código Civil, incorporando a este Código un Título
nuevo —Título XXII A— destinado a regular este régimen, lo que hace en los arts.
1792-1 al 1792-27.

Como señala Vidal: "la participación en los gananciales es un régimen económico

legal de acceso convencional en el que los cónyuges mantienen sus patrimonios
separados, conservando la libre administración y disposición de los bienes que los
componen, salvo las restricciones establecidas por la ley, con cargo a que a su
disolución se compensen los valores de las ganancias obtenidas, reconociendo a
favor del cónyuge que las obtiene en menor valor un crédito en contra del otro para
participar de la mitad del excedente".497 Ruz Lártiga la define como: "aquel régimen
en que ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras
restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al
momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a título
oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo
menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente
líquido".498 Entre las características del régimen499, se pueden destacar su
naturaleza convencional y alternativa al régimen de sociedad conyugal y, la
modalidad crediticia.

259
 § Carácter convencional

La doctrina está de acuerdo en que el régimen es de orden público y que las

normas no pueden ser alteradas por las partes, no obstante, para que el régimen
pueda ser pactado, se requiere acuerdo expreso de los contrayentes o de los
cónyuges, como veremos seguidamente.500En tal sentido, los contrayentes o
cónyuges, según los casos, pueden pactar el régimen en las siguientes
oportunidades:

Primero, puede convenirse entre los esposos en una capitulación matrimonial

anterior o coetánea a la celebración del matrimonio, conforme a lo prescrito en los
artículos 1792-1 y 1715;

Segundo, vigente el matrimonio, los cónyuges podrán sustituir, bien el régimen de

sociedad conyugal, bien la separación total de bienes, por el de participación en los
gananciales, mediante la convención matrimonial del artículo 1723, como lo
disponen los artículos 1792-1, inciso segundo y 1716, inciso final. Como señala
Vidal: "Es del caso precisar que es un régimen que puede mutarse sólo una vez. Si
se opta por este régimen en una capitulación matrimonial, los cónyuges podrían
sustituirlo por la separación total de bienes celebrando una convención matrimonial.
Hasta antes de la ley Nº 19.947 sobre matrimonio civil, se discutía acerca de si los
cónyuges podían sustituir el régimen económico pactado durante el matrimonio,
dado que de la sola lectura del inciso segundo del artículo 1723 del CCCh que la
convención matrimonial no podía ser dejada sin efecto por la voluntad de los
cónyuges. Hoy día el actual artículo 165 del CCCh, reemplazado por la citada ley,
autoriza expresamente a los cónyuges a pactar, por una sola vez, la sustitución del
régimen de separación de bienes convencional por el de la participación en los
gananciales"501.

Con todo, se ha planteado el siguiente problema: si contraída la sociedad

conyugal, los cónyuges la sustituyen por el régimen de separación de bienes,
¿podrían pactar nuevamente, con arreglo al artículo 1723, un régimen de
participación en los gananciales? Para Corral, en atención al principio de
inmutabilidad del régimen, consagrado en el artículo 1716, ello no sería
posible.502 Ramos Pazos, en cambio, sostiene que sería posible, porque el artículo
1723 entiende que la norma impide volver al régimen de sociedad conyugal, pero
que no obstaría a un nuevo pacto de participación. 503 Comparte esta tesis, Vidal,
que particularmente sobre el punto, sostiene una opinión similar: "Hasta antes de la
ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil —como se anticipó— era discutible si la
convención matrimonial celebrada según el artículo 1723 del CCCh podía dejarse
sin efecto por una convención posterior, en el sentido que si los cónyuges sustituían

260
el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, podían, o no,
posteriormente reemplazar este último por el de participación de gananciales. En mi
opinión, bajo la sola vigencia del inciso segundo del citado artículo, no cabía esta
posibilidad. Según el precepto la convención no puede ser dejada sin efecto por
mutuo consentimiento de los cónyuges. Sin embargo, hoy día el nuevo artículo 165
del CCCh, modificado por la ley Nº 19.947, deja abierta la posibilidad de sustituir,
por una sola vez, la separación convencional de bienes por el régimen de
participación. Esta disposición evidencia que nuestro legislador reconoce a los
cónyuges la opción de pactar, por una sola vez, cualquiera de los regímenes
matrimoniales de aplicación convencional. Lo que no está permitido es el regreso al
régimen de bienes ya sustituido; así, por ejemplo, los cónyuges pueden haberse
casado bajo régimen de sociedad conyugal, luego reemplazarlo por el de
separación total de bienes y finalmente por el de participación en los gananciales.
Si contraen matrimonio bajo régimen de participación de los gananciales, en este
caso, sólo procede sustituirlo por el de separación de bienes, llegando hasta ahí la
autonomía privada de los cónyuges".504

Para los matrimonios celebrados en el extranjero, los cónyuges pueden pactar el

régimen, con arreglo al inciso segundo del artículo 135. Es decir, que con
independencia o no de que los cónyuges hubiesen pactado sociedad conyugal o no
con arreglo al artículo 135, por aplicación del artículo 1723 pueden acordar la
sustitución del régimen que se ha pactado.505

§ Modalidad crediticia del régimen

de participación en los gananciales

En Chile se adoptó en su modalidad crediticia. La otra posibilidad es el sistema

de comunidad diferida, por el cual, al término del régimen se forma entre los
cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido,
una comunidad respecto de los bienes adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio, y se dividen en partes iguales.506

2. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN Y SUS LIMITACIONES

Durante su vigencia, cada cónyuge administra con libertad sus bienes, sujeto a
los siguientes límites. La doctrina está de acuerdo, en consecuencia, en que el
régimen opera como si se tratara de la separación de bienes. 507 Así lo dispone el
artículo 1792-2: "En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios
del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges
administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen
de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y

261
éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios
anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil".

§ El régimen de administración admite algunas limitaciones

Conforme lo prescribe el artículo 1792-2, ya citado, la administración se encuentra

limitada por las normas contenidas en el párrafo I del Título VI del Libro Primero.
Como señala Vidal, la referencia de la norma es paradójica, porque el párrafo
primero se refiere a los derechos y deberes entre cónyuges. Es evidente que la
limitación se refiere a la regulación de los bienes familiares, efectuada en el párrafo
segundo. Vidal entiende que la referencia puede estimarse indirecta, por cuanto
constituye una genuina limitación la dispuesta en el artículo 140 Nº 1, que regula las
excepciones a las reglas de los artículos precedentes.508

No podrán otorgar cauciones personales a favor de obligaciones de terceros, sin

el consentimiento del otro cónyuge, conforme al artículo 1792-3: "Ninguno de los
cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en
los artículos 142, inciso segundo y 144, del Código Civil".

En primer lugar, la limitación se refiere a todo tipo de caución personal típica

(fianza, solidaridad pasiva, fianza solidaria, indivisibilidad convencional y el aval) o
atípica. La norma es análoga a la del artículo 1749, inciso quinto, pero se ha
sostenido que la expresión "otorgar cauciones", a diferencia del artículo 1749, que
se refiere a la constitución de cauciones personales. Se ha entendido que con ello
el artículo 1792-3 excluye los actos y contratos que pueden acarrear indirectamente
la solidaridad o que ésta sea consecuencia de la calidad que ha adquirido el
sujeto.509

Como se aprecia, el Código no se refiere a la autorización que se regula en el

artículo 1749, sino aquella que debe conferir el cónyuge no propietario, tratándose
de los bienes familiares, conforme al artículo 142. Y dicha autorización debe ser
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto requiere esa
solemnidad; o interviniendo de cualquier manera en el acto. De esta cuestión nos
ocuparemos luego, al tratar los bienes familiares. La negativa o imposibilidad puede
ser suplida por el juez, con arreglo al artículo 144.

La sanción en caso que no se cuente con la autorización, es la nulidad relativa,

conforme a lo prescrito en el artículo 1792-4: "Los actos en contravención al
precedente adolecerán de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se

262
contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato".

En segundo lugar, las limitaciones que contempla el artículo 1792-15. Ruz Lártiga
y Vidal, consideran que la disposición citada constituye en la práctica una limitación
a la administración de los cónyuges, al disponer que deben agregarse
imaginariamente los montos de deducciones de los siguientes actos ejecutados
durante la vigencia del régimen: a) donaciones irrevocables que no correspondan al
cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos sociales; b) pagos de
rentas vitalicias que persigan asegurar el futuro del cónyuge que ha hecho la
inversión, salvo las que provengan del D.L. Nº 3.500; c) actos fraudulentos o de
dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.510 Estamos de acuerdo a la conclusión a
la que arriban, en el sentido que estaríamos frente a un supuesto de inoponibilidad.
Claro que, en nuestro concepto, dicha inoponibilidad opera de pleno derecho: no es
necesaria declaración alguna a objeto de agregar imaginariamente los valores de
los referidos actos511.

Para que se produzca la acumulación imaginaria, la doctrina señala que deben

reunirse tres requisitos: a) una disminución del patrimonio del cónyuge como
consecuencia de alguno de los actos que se han analizado; b) que haya sido
ejecutado durante la vigencia del régimen de participación; c) que no haya sido
autorizado por el otro cónyuge, como veremos seguidamente.

La sanción de inoponibilidad no se produce si el acto es autorizado por el otro

cónyuge, como lo dispone el inciso final del artículo 1792-15. Sobre el punto se han
presentado dos problemas. En primer lugar, la norma no exige los requisitos para la
autorización. Para algunos autores, pueden aplicarse analógicamente las
disposiciones de los artículos 142 y 144, como en el caso el artículo 1792-3.512 En
segundo lugar, hay problemas para la autorización tratándose de los actos
causados en fraude del otro cónyuge. Hemos encontrado en este punto tres
posiciones: para Merino, la autorización del cónyuge en ese caso importaría la
condonación del dolo futuro.513 Corral, en cambio, desestima el argumento porque,
en su concepto, de persistir la autorización, desaparece el fraude, salvo, advierte,
que el cónyuge haya autorizado motivado por un error, en cuyo caso la autorización
será nula.514 Vidal explora una solución intermedia. En principio, sostiene, deben
separarse las causales contenidas en el numeral segundo del artículo en análisis:
la dilapidación puede ser, perfectamente, autorizada posteriormente por el cónyuge.
En lo que atañe al fraude, Vidal considera que puede sostenerse en el régimen
chileno una solución equivalente al Derecho francés, es decir, que la autorización

263
no obste a la acumulación imaginaria, solución a la que se llegaría del mismo modo,
según las reglas generales.515

Finalmente, a nuestro juicio, el Código contempla una hipótesis que supone un

régimen especial de administración. Nos referimos al caso de comunidad, regulado
en el artículo 1792-10. Según la norma: "Los cónyuges son comuneros, según las
reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la
adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán
a sus respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título
respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto".

Como apunta Corral, el precepto es bastante oscuro en su redacción, pero sugiere

la siguiente interpretación. Durante la vigencia del régimen, tanto los bienes
adquiridos a título oneroso como a título gratuito en régimen de comunidad, se rigen
según las reglas generales (particularmente, en relación con la administración, les
resultan aplicables los artículos 2307 a 2310; y, por remisión del artículo 2305, la
disposición contenida en el artículo 2081). Ahora bien, al momento de disolución del
régimen, se distingue, puesto que si los bienes fueron adquiridos a título gratuito,
los derechos de cada comunero se agregarán al patrimonio originario, no
considerándose, por lo tanto, gananciales; si los bienes se adquieren a título
oneroso, en cambio, los derechos de cada cónyuge se agregan a los patrimonios
finales.516

Con todo, la solución de la doctrina no permite despejar algunas dudas. En primer

lugar, si las adquisiciones a título gratuito que se regulan en el artículo 1792-10,
comprenden las adquisiciones por causa de muerte, como ocurre con la sucesión
hereditaria. Y la duda se presenta porque el artículo 1792-10 parece estar pensando
en la hipótesis de adquisición por acto entre vivos. En efecto, dice la disposición que
los derechos se dividirán acorde lo expresado en el título y, si éste nada dijere, en
partes iguales. Es claro que dicha norma no puede aplicarse a la sucesión mortis
causa, porque no hay título que determine la repartición de derechos (y si se
entiende que es el testamento, puede hacerlo sólo parcialmente).517 Una manera de
resolver el problema es considerar, forzando el texto legal, que el título es la ley,
pero en dicho caso nunca podrá suscitarse la segunda hipótesis, salvo en aquello
que el causante ha podido disponer libremente, pero se presentaría la dificultad de
que el testador y su voluntad estarían siendo interferidas por una norma ajena al
derecho sucesorio. Una disposición que podría aplicarse, para salvar la
interpretación de la norma, sería lo prescrito en el artículo 1098, inciso final: "Si
fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí
por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque".

264
 Un segundo problema dice relación con la naturaleza de la comunidad. Sabemos
que la comunidad puede recaer sobre una cosa singular o universal: sólo en el
primer caso puede hablarse, como hemos visto, según la perspectiva de la doctrina
mayoritaria, de comunicabilidad entre los derechos de los comuneros y los bienes
que forman la comunidad. Si la comunidad recae sobre cosa universal (como la
herencia), los herederos tienen un derecho flotante o indeterminado, en cuyo caso
no podría aplicarse la norma, que claramente se pone en el caso de comunidades
sobre cosas singulares.

3. DETERMINACIÓN DE LOS GANANCIALES

El artículo 1792-6 dispone: "Se entiende por gananciales la diferencia del valor
neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge". Y Corral
dice: "En consecuencia, los gananciales son el resultado de la operación aritmética
de comparar el valor del patrimonio de cada uno de los cónyuges en dos momentos
específicos: el del inicio del régimen (patrimonio originario) y el de la terminación del
régimen (patrimonio final)".518

Por lo tanto, para la determinación de los gananciales, debe distinguirse entre el

patrimonio originario y el definitivo o final, pudiendo hablarse de gananciales solo si
el segundo supera al primero.

§ El patrimonio originario

Conforme al artículo 1792-6: "Se entiende por patrimonio originario de cada

cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece este Título
y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen". Es el existente
al momento de optar por el régimen, (art. 1792-6).

Integran dicho patrimonio, todos los bienes que los cónyuges tenían al momento
de iniciarse el régimen (artículo 1792-7, inciso 1º), con excepción de los frutos, que
constituyen ganancias que se producen vigente el régimen (con arreglo al artículo
1792-9). Además, deben agregarse a dicho patrimonio, los siguientes bienes:

— Las adquisiciones a título gratuito realizadas durante el régimen, deducidas las

cargas con que estén gravadas, (art. 1792-7 inciso 2º). Debemos tener presente lo
preceptuado en el artículo 1792-10, que ya hemos tenido oportunidad de analizar.

— Las adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la vigencia del régimen,

si la causa o el título de la adquisición es anterior al inicio del régimen, conforme al
artículo 1792-8, norma similar al artículo 1736 relativo a la sociedad conyugal. La
enumeración del art. 1792-8 es sólo ejemplar y contempla los siguientes casos:
265
 • Bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que lo hayan hecho suyos haya operado o se haya
convenido durante la vigencia del régimen.

• Bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, si el
vicio se ha purgado durante la vigencia del régimen por la ratificación o por otro
medio legal.

• Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un

contrato, o por revocación de una donación.

• Bienes litigiosos cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los

cónyuges durante la vigencia del régimen.

• El derecho de usufructo consolidado con la nuda propiedad que pertenece al

mismo cónyuge.

• Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos

constituidos antes de la vigencia del régimen y lo mimo respecto de intereses
devengados antes y pagados después.

• La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los
bienes adquiridos de resultar de contrato de promesa.519

§ Deducciones

En cuanto a las deducciones, conforme al artículo 1792-7, inciso 1º, deben

deducirse de los bienes adquiridos al inicio del régimen, el valor total de las
obligaciones de las que sea deudor en esa misma fecha.520Para Corral, la norma se
refiere a las normas determinadas, líquidas, actualmente exigibles y avaluables en
dinero, pero agrega que hay casos en los que una deuda ilíquida puede
determinarse vigente el régimen y, en tal sentido, debe operar retroactivamente el
descuento; pone como ejemplos el caso de una obligación sujeta a condición
suspensiva, si durante la vigencia del régimen, se cumple la condición y la
determinación de una indemnización judicialmente.521

§ Prueba del patrimonio originario

El artículo 1792-11 consagra la obligación de practicar inventario. En efecto, los

cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un
inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de
inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos,

266
tales como registros, facturas o títulos de crédito. Con todo, serán admitidos otros
medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o
cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

La ley establece una suerte de prelación de pruebas que, en cuanto a sus efectos
y valor probatorio, se regirán por las reglas generales. Así, se ha sostenido
acertadamente que el inventario no puede hacer prueba respecto de terceros, sino
solo entre cónyuges; también se ha indicado que, a diferencia de lo prescrito en el
artículos 1739, para la sociedad conyugal, la confesión de un cónyuge a favor del
otro puede constituir prueba, salvo la limitación contenida en el artículo
2485.522También se ha sostenido que el inventario no permite acreditar la
adquisición de los bienes y para facilitar dicha prueba rige la presunción del artículo
1792-12, que analizaremos más adelante.523

§ Valorización del activo originario

Como dispone el artículo 1792-13, los bienes que componen el activo originario
se valorarán según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de
bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación
al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminación del régimen. La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un
tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen
también para la valoración del pasivo.

§ Patrimonio final

Es aquel que exista al término del régimen. Como dispone el artículo 1792-14,
resulta de deducir al valor total de los bienes de que el cónyuge es dueño al término
del régimen, el valor total de las obligaciones que tenga a la misma fecha.

Forman parte del patrimonio final, todos los bienes muebles e inmuebles,
corporales e incorporales, reales o personales (incluso los créditos que tenga con
el otro, conforme al artículo 1792-19), que el cónyuge tuviera al término del régimen,
incluyendo aquellos que forman parte del patrimonio originario y que se encuentren
en poder del cónyuge al finalizar el régimen. Deben computarse también el valor del
usufructo, uso o habitación constituido a favor del cónyuge no propietario, sobre
bienes afectados como familiares, con arreglo al artículo 1792-23.524Por último,
debe considerarse el valor de los bienes muebles adquiridos durante el régimen,
que se presumen comunes, salvo prueba en contrario, conforme al artículo 1792-
12. No se deben considerar los fondos previsionales regulados por el D.L.
Nº 3.500.525

267
 § Agregaciones

En relación con las agregaciones, deben ser agregados imaginariamente, el valor

de los actos y contratos señalados en el artículo 1792-15, que ya hemos analizado.

§ Deducciones

En el ámbito de las deducciones, el artículo 1792-14 ordena deducir del valor total
de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el
valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.

Conforme al artículo 1792-17, los bienes que componen el activo final se valoran
según el estado al momento de la terminación del régimen de bienes. Los bienes a
que se refiere el art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieren tenido al
término del régimen de bienes. Las mismas reglas se aplican respecto a la
valoración del pasivo. La valoración del activo y del pasivo la efectuarán los
cónyuges o un tercero designado por ellos, en subsidio, por el juez.

§ Prueba del patrimonio final

El artículo 1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al término
del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
componen su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y
hasta por igual término. Este inventario será, normalmente, simple, y si está firmado
por el cónyuge declarante, hará prueba a favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final. Sin embargo este último podrá objetar el inventario, alegando que
no es fidedigno, para ello podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la
composición o el valor de efectivo del patrimonio del otro cónyuge. Cualquiera de
los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario conforme a las reglas del
Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.

§ Ocultación o distracción dolosa de bienes

Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae

bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de
aquellos o de éstas, sanción establecida en el artículo 1792-18. La disposición
sanciona las mismas conductas descritas en el artículo 1768, de modo que nos
remitimos a lo allí analizado. Es claro que, aunque la norma no señale
expresamente la exigencia de dolo, las conductas sólo pueden ser desarrolladas
con la intención de inferir daño al otro cónyuge. Con todo, la norma ha presentado
dos problemas de interpretación. En primer lugar, en relación con la sanción, por
268
cuanto no queda claro si el bien distraído u ocultado (o la obligación simulada) debe
agregarse realmente y además, el valor imaginario del doble (que constituye la
sanción). Corral considera que la ratio de la norma es aplicar como sanción, el valor
del bien o de la obligación se computara dos veces.526 El segundo problema es su
armonización con lo prescrito en el artículo 1792-15 Nº 2. Para Corral, la última
norma sólo podría emplearse para actos fraudulentos que supongan actos de
enajenación irrevocables; en tanto, si el acto puede volver al patrimonio del
cónyuge, debe ser aplicada la sanción en estudio527.

§ Comparación de los patrimonios originario y final

Determinados los patrimonios originario y final de cada cónyuge, éstos deben ser
confrontados, lo que da origen a las siguientes situaciones.

— Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario, en cuyo caso

"solo él soportará la pérdida", como lo prescribe el artículo 1792-19;

— Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales, en cuyo caso el otro
participará de la mitad de ellos (artículo 1792-19, inciso 2º);

— Que ambos cónyuges obtengan gananciales, en cuyo caso se compensan los

gananciales hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido
menos gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación,
la mitad del excedente (artículo 1792-19, inciso 3º), es decir, es una compensación
que opera por el solo ministerio de la ley. El crédito de participación en los
gananciales será sin perjuicio de otros créditos entre los cónyuges.

4. EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El concepto de gananciales no se encuentra definido en la ley. Ramos Pazos lo

define como el que "la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de
participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a
los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo,
a título de participación, la mitad del exceso".528 Ruz Lártiga lo define como: "el
derecho personal, dinerario y no sujeto a modalidad, que nace al término del
régimen para aquel de los cónyuges que ha obtenido menos gananciales para
participar igualitariamente en el exceso de gananciales del otro cónyuge".529

Reiteramos, como se ha hecho al comenzar nuestro estudio del régimen, que el

sistema chileno optó por la modalidad crediticia y, en consecuencia, los gananciales
no son otra cosa que un crédito que se genera a favor de uno de los cónyuges.

269
 § Características del crédito de gananciales

Entre las características del crédito de gananciales cabe destacar las siguientes.

— Se origina al término del régimen, con arreglo al artículo 1792-20: "El crédito
de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes".
Esto determina como consecuencias que, por una parte, durante el régimen el
crédito no existe. Por la otra, que el crédito, una vez nacido, es ilíquido, por lo que
se determina una vez que se liquidan los gananciales. Respecto de la primera
consecuencia, lo dispone así el inciso segundo del artículo 1792-20: "Se prohíbe
cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su
renuncia, antes del término del régimen de participación". Al margen de la
naturaleza del derecho que se menciona como eventual en el texto legal, 530todos
los actos que se mencionan están prohibidos, de modo que no quedarían
comprendidos en la prohibición, por ejemplo, los actos jurídicos unilaterales distintos
de la renuncia del crédito. La sanción para la celebración de dichos actos es
obviamente la nulidad absoluta y, una vez terminado el régimen, todos los actos
antes prohibidos son ahora perfectamente válidos. En consecuencia, el crédito se
puede transferir, transmitir y renunciar. Que sea transmisible admite un doble
comentario. Por un lado, vigente el régimen, la intención del legislador fue haber
dejado a salvo las disposiciones testamentarias sobre cosa futura (al producir la
muerte el término del régimen, nacería el crédito), lo que debe relacionarse con los
artículos 1113 (legado de cosa futura) y 1127 (legado de crédito). 531Una vez
terminado el régimen y habiendo nacido el crédito, es perfectamente transmisible a
los herederos (que pueda legarse o no estará sujeto a la existencia de legitimarios
y a los bienes de que pueda disponer el testador), como lo dispone implícitamente
el artículo 1792-22, al prescribir que puede exigir el crédito el cónyuge o sus
herederos. En el segundo caso, de cualquier modo, habrá una confusión parcial,
por cuanto el cónyuge sobreviviente (deudor del crédito), es legitimario del causante
y, por lo tanto, su heredero, conforme al artículo 1182.

— Es puro y simple, como se analizará;

— Es un crédito dinerario, sin perjuicio de las daciones en pago que puedan

pactarse con arreglo al artículo 1792-22.

— El crédito goza de la preferencia de cuarta clase, como dispone el artículo 2481

Nº 3, disposición modificada por la ley Nº 19.335.

— No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta, conforme

al artículo 17 Nº 30.

270
 § Liquidación del crédito de gananciales

La liquidación del crédito puede ser en primer lugar convencional. Si el régimen

termina en virtud del pacto de sustitución de régimen, pueden los cónyuges liquidar
en ese mismo acto (artículo 1723, inciso 3º). Tanto Corral, como Vidal, limitan la
posibilidad de acuerdo al pacto de sustitución de régimen del artículo 1723,532pero
nada obsta a que si el régimen termina por otra causa legal, los cónyuges o el
sobreviviente y los herederos del otro, puedan pactar la liquidación. 533Si no hay
acuerdo, la acción para pedir la liquidación se sujeta a las reglas del procedimiento
sumario. El plazo de prescripción es de cinco años contados desde el término del
régimen, plazo que no se suspende, salvo a favor de los herederos menores, como
lo dispone el artículo 1792-26. La competencia corresponde al juez de letras del
domicilio del demandado. El juez de familia solo puede conocer de estos asuntos al
resolver la demanda de separación judicial, nulidad o divorcio (artículos 8º Nº 15 de
la ley Nº 19.668; 227, inciso final del Código Orgánico de Tribunales, modificado por
la ley Nº 19.947). Cualquiera sea el juez competente, recuérdese que el tribunal, al
valorar el crédito, debe considerar los derechos reales constituidos en razón de
bienes familiares (artículo 1792-23).

En cuanto al pago del crédito de gananciales, según el artículo 1792-21, "el crédito
de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero". Es
decir, podrá exigirse de inmediato su pago, pero la misma norma prescribe que si
ello causa perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y se probare
debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito,
el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Este plazo no se concederá
si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor
quedará de todos modos indemne.

Ahora bien, una cosa es la acción para solicitar la liquidación del crédito, y otra
muy distinta es derechamente demandar el pago del crédito, para esto no hay
ningún plazo legal, pero se entiende que el plazo es de cinco años para la acción
ordinaria y tres años para la acción ejecutiva, contados desde que la obligación se
ha hecho exigible, es decir, desde que queda firme la sentencia que liquida el
régimen, y si ésta fija un plazo, desde su vencimiento. 534 El crédito se paga en
dinero, como prescribe el artículo 1792-22, pero los cónyuges o sus herederos
podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los
gananciales; en caso de evicción de la cosa dada en pago, renacerá el crédito, el
que deberá pagarse en dinero y de inmediato, salvo que el cónyuge acreedor haya
tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo. La norma permite sostener
la naturaleza jurídica de la dación en pago como modalidad del pago y no como

271
novación objetiva, de otro modo no puede sostenerse que la evicción de la cosa
haga renacer el crédito primitivo.

Una vez liquidado el crédito, si el cónyuge obligado al pago no lo hace, puede

solicitarse el cumplimiento forzado. En tal caso, el art. 1792-24, establece un orden
de prelación; primero se persigue el pago en el dinero del deudor, luego en los
muebles, y finalmente, en los inmuebles.

Si los bienes del cónyuge deudor fuesen insuficientes, como prescribe el inciso
segundo del artículo 1792-4, el acreedor podrá dirigirse en contra de los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus
derechos. Es decir, debe distinguirse. Para los actos a título gratuito, se concede
una acción de inoficiosa donación en contra de los donatarios en orden inverso al
de sus fechas, mientras que para los actos celebrados a título oneroso, se concede
una acción revocatoria. La acción prescribe en cuatro años contados desde la fecha
del acto.535Para Corral, toda vez que presenta semejanzas con la acción pauliana
(artículo 2468) y con la acción de inoficiosa donación (artículo 1187), deben ser
aplicadas por analogía las normas de estos preceptos; en particular, considera que
debe aplicarse la exigencia de la prueba de la mala fe para el tercero que contrata,
si el acto es oneroso.536

Finalmente, el artículo 1792-25 establece que los créditos contra un cónyuge cuya
causa sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de
participación en los gananciales. El objetivo de esta norma es proteger a los terceros
acreedores que tengan tal calidad, con anterioridad a la extinción del régimen. Si el
régimen termina por el pacto de sustitución de régimen, tanto Vidal, como Corral
consideran que la regla de inoponibilidad del artículo 1723 es complementaria a la
protección que dispensa el artículo 1792-25. Corral agrega que la regla del artículo
1723 sería, incluso, inoficiosa.537Estando de acuerdo con la premisa que estos
autores proponen, consideramos que las normas pueden ser perfectamente
complementarias, siempre que estimemos que la regla de protección del artículo
1723 opera de pleno derecho a favor del acreedor. Si ello es así, perfectamente
podrá hacer efectiva la preferencia.

La situación de los acreedores de causa posterior está resuelta por el artículo

2481: éstos no pueden afectar al cónyuge acreedor, que cuenta con una causa de
privilegio, conforme al artículo 2481.

5. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

272
 Las causales de extinción del régimen de participación en los gananciales se
establecen en el artículo 1792-27 y son las siguientes:538

— Muerte de uno de los cónyuges.

— Presunción de muerte de uno de los cónyuges, bastando para ello el decreto

que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

— Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. En el caso de

la nulidad, se requiere que el matrimonio sea nulo putativo, en caso contrario, es
decir, si es simplemente nulo, nunca hubo matrimonio, por tanto nunca existió
régimen patrimonial alguno, luego, lo que se forma es una comunidad.

— Por la separación judicial de los cónyuges.

— Por la sentencia que declara la separación de bienes.

— Por el pacto de sustitución de régimen.

Título quinto Régimen de separación de bienes

CAPÍTULO ÚNICO REGÍMENES DE SEPARACIÓN DE BIENES EN EL MATRIMONIO

1. Concepto; 2. Separación legal de bienes; 3. Separación judicial de bienes;

4. Separación convencional de bienes.

1. CONCEPTO

El régimen de separación de bienes es aquel que se caracteriza porque cada

cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con plena libertad, sin perjuicio
de la institución de los bienes familiares. Así lo dispone el artículo 159, en la
redacción de la ley Nº 19.947: "Los cónyuges separados de bienes administran, con
plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y
los que adquieren durante éste, a cualquier título. Si los cónyuges se separaren de
bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes
obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen
de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior es
sin perjuicio de lo dispuesto en el párr. 2 del Título VI del Libro Primero de este
Código".

273
 La actual redacción del artículo 152, determinada por la ley
Nº 19.947, señala: "Separación de bienes es la que se efectúa sin separación
judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por
convención de las partes". En consecuencia, se puede clasificar el régimen, según
su fuente, en legal, judicial y convencional; y, de acuerdo con su extensión, total y
parcial. La separación judicial es siempre total, a diferencia de la legal y la
convencional pueden ser totales o parciales.

2. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES

Se debe distinguir entre la separación total y la separación parcial.

§ Separación legal total de bienes

Se aplica a la que opera en virtud de la separación judicial y a los matrimonios

celebrados en el extranjero que se inscriban en Chile.

En cuanto al primer caso, correspondiente a aquel en que opera la separación

judicial, conforme lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, en
virtud de la sentencia que declara la separación judicial, termina la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales. Es un supuesto de
separación legal y no judicial, porque si bien ha existido un litigio entre los cónyuges,
éstos han litigado sobre otra materia diversa a la separación de bienes, y como el
matrimonio continúa, se impone por ley la consecuencia de la separación de bienes.
Así lo prescribe el artículo 173, inciso 1º: "Los cónyuges separados judicialmente,
administran sus bienes con plena independencia el uno del otro, en los términos del
art. 159". Agrega el artículo 165 que la separación judicial o por disposición de la
ley es irrevocable y no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por
sentencia judicial. La irrevocabilidad fue establecida por la ley Nº 18.802, de 1989.
Antes, si había reconciliación entre los cónyuges, el juez podía reestablecer la
sociedad conyugal. Para Ramos Pazos, aunque las normas antes citadas no lo
digan, deben aplicarse al supuesto lo prescrito en los artículos 161, 162 y 163. 539

En cuanto al segundo caso, referido a los matrimonios celebrados en el extranjero

que se inscriban en Chile, cabe indicar que conforme lo dispuesto en el artículo 135
inciso 2º, los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de
ello en dicha inscripción. Antes de la ley Nº 18.802, 1989, los casados en el
extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendían separados de bienes,

274
salvo que en el país donde se casaron hubiera habido sociedad de bienes. Esto
obligaba a realizar un estudio de derecho comparado. Con la modificación ello no
es necesario, la ley los considera simplemente como separados de bienes en Chile.
Sin embargo, pueden pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales
cumpliendo con los requisitos de inscribir su matrimonio en Chile en el registro de
la 1º sección de la comuna de Santiago y, que en el acto de inscripción matrimonial
pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia
de ello en dicha inscripción matrimonial. Este caso del 135 inciso 2º, es el único en
que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio, desde
el momento de la inscripción del matrimonio en Chile.

§ Separación legal parcial

Se aplica en las situaciones previstas por el artículo 150, que regula los bienes
reservados de la mujer casada en sociedad conyugal, y en la del artículo 166, es
decir, el supuesto en que la mujer acepta una donación, herencia o legado que se
le hizo con la condición precisa que no los administre el marido; la mujer se
considerará respecto de tales bienes separada de bienes.

En los casos precedentemente señalados, rigen las siguientes reglas: 540

• La mujer tiene respecto de estos bienes las mismas facultades que la mujer
separada judicialmente de bienes (art 159);

• Ambos cónyuges deben proveer a la manutención de la familia común en

proporción a sus facultades. El juez regulará esta proporción cuando sea necesario,
conforme al artículo 160;

• Los acreedores de la mujer por los actos o contratos que ella celebre, sólo
tendrán acción sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos que se haya obligado conjunta, solidaria o
subsidiariamente con la mujer, o que se haya beneficiado él o la familia común en
la parte que de derecho haya debido proveer a las necesidades de la familia, caso
en el cual deberá responder hasta el monto del beneficio.

• Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a

menos que probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.

• Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes, el

marido responde como mandatario, con arreglo al artículo 162.

275
 • Si la mujer es incapaz se le nombrará a un curador que administre estos bienes,
y el marido puede serlo, porque el art. 503 no lo impide porque tal norma se refiere
a los casos de separación total.

• Los frutos producidos por estos bienes, y todo lo que con ellos se adquiera,
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad, ingresan a los gananciales, a
menos que la mujer renuncie a ellos, en cuyo caso se hará definitivamente dueña
de ellos, art. 166 Nº 3. Sin embargo, si la mujer los acepta, el marido responde de
las obligaciones contraídas por la mujer en esta administración separada, pero sólo
hasta el monto de la mitad de lo que le corresponde de los frutos y de lo que
adquiere con ellos.

3. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

Es aquella que se produce por sentencia judicial a solicitud generalmente de la

mujer, cumpliéndose los requisitos establecidos por la ley. Los cónyuges litigan
directamente sobre este asunto, sin que su procedencia se encuentre
necesariamente condicionada a la eventual existencia previa de un conflicto
conyugal.541

Las normas tradicionalmente se han concebido como un beneficio establecido

exclusivamente a favor de la mujer, para defenderla de una administración
negligente o dolosa del marido.

§ Características

Las características distintivas son las siguientes.

— Por regla general, sólo puede ser solicitada por la mujer, cuando los cónyuges
están casados en sociedad conyugal. En consecuencia, en el caso del régimen de
participación en los gananciales, ambos cónyuges son legitimados.

— La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible. Respecto de la

renuncia lo señala expresamente el artículo 153, la mujer no podrá renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le
dan derecho las leyes. La ley no señala que sea imprescriptible, pero se deduce de
un análisis lógico del Código, porque de prescribir, la institución tendría un carácter
ilusorio.

— Es siempre total, irrevocable y procede sólo por las causales taxativamente

enumeradas en la ley.

276
 — La mujer menor de edad requiere curador especial para poder pedir la
separación judicial de bienes, art. 154.

§ Causales de separación judicial de bienes

Las causales de separación judicial, son las siguientes:

— Interdicción o larga ausencia del marido. Esta causal opera cuando la mujer no
quiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, ni
someterse a un curador, como lo dispone el artículo 1758.

— Cónyuge obligado a pagar pensión alimenticia a su otro cónyuge o a los hijos

comunes y que ha sido apremiado por dos veces a lo menos, en la forma prescrita
en el art. 19 de la ley Nº 14.908 de abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias. Como se desprende de la norma, no es necesario que los apremios
sean consecutivos; de otro lado, basta con que se decreten los apremios, no siendo
necesario que se hubiesen cumplido; en otros términos, sólo es necesario que se
despachen las órdenes desde el tribunal de familia competente.542

— Insolvencia del marido, artículo 155, inciso 1º. A nuestro juicio, la insolvencia
no puede traducirse simplemente como el desbalance entre activos o pasivos, que
puede deberse a causa momentánea, ni menos puede traducirse en la falta de
cumplimiento de alguna obligación contractual; por el contrario, estamos en
presencia de un estado patrimonial complejo y vicioso, que impide la satisfacción
de los créditos, en este caso, para el marido.543Este sentido sustantivo de la
insolvencia ha sido comprendido de la misma manera por la Corte Suprema. En la
sentencia de 9 de octubre de 1984, se declaró: "La insolvencia que exige el artículo
155 del Código Civil para que el juez pueda decretar la separación de bienes se
produce cuando el marido se encuentra incapacitado para pagar sus deudas,
independientemente de que su activo pueda ser superior a su pasivo". 544También
se ha declarado que no es necesario que la insolvencia del marido haya sido
declarada por sentencia judicial previa, de modo que se puede acreditar y discutir
en el juicio de separación de bienes en forma directa.545-546

— Mal estado de los negocios del marido. No basta con que los negocios del
marido estén en mal estado, ya que es necesario además que el mal estado
provenga de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada, como lo prescribe el artículo 155 inciso final. Ello quiere decir que no
puede configurarse la causal si el marido es pobre o ha tejido una fortuna que ha
perdido con el tiempo o ha hecho una gestión desafortunada. 547Por otro lado, es
evidente la relación que existe entre esta causal y la consecuencia de la insolvencia:

277
el mal estado de los negocios constituye causal de separación judicial, en la medida
que pone al marido en situación de insolvencia y coloca a los bienes sociales,
especialmente, en situación de riesgo, de modo tal que no sea posible liquidar algo
a favor de la mujer.548 Con todo, la causal presenta características especiales:

• En primer lugar, el marido podrá oponerse a la separación, prestando fianza o

hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, como lo dispone
el mismo inciso final del artículo 155.

• En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del

marido, como lo prescribe el artículo 157, la confesión de éste no hace prueba.

— Administración fraudulenta del marido. Como exige el artículo 155 inciso 1º y

la doctrina, la mala administración debe estar referida a los bienes de la sociedad
conyugal, los propios del marido o de la mujer, por tanto, si se trata de bienes de
terceros esta causal no se configura.549

La jurisprudencia ha señalado que son actos de administración fraudulenta,

aquellos en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a
su mujer, disminuyéndose el haber de ésta; o aquellos en que se ejerce con fraude
o dolo, es decir, con intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer.
La Corte Suprema, en la sentencia de 29 de agosto de 1972, resolvió: "De acuerdo
con la doctrina y la jurisprudencia, puede afirmarse que administra
fraudulentamente cuando procede con dolo o culpa grave, movido por la intención
de dañar, de presente o de futuro, los intereses de su mujer. Dícese también que
administra fraudulentamente el marido que actúa con la intención positiva de inferir
injuria a la propiedad de la mujer. A ésta incumbe probar los actos o hechos del
marido tendientes a producirle un perjuicio en sus bienes, porque el dolo no se
presume, salvo en los casos determinados por la ley".550 La jurisprudencia antes
citada plantea una cuestión de interesante análisis. Según el fallo, la administración
fraudulenta del marido como causal de separación de bienes procede tanto si se ha
actuado propiamente con dolo, como si se ha actuado con culpa grave o lata. Al
invocarse la culpa grave como constitutiva de la mala administración, ¿ésta debe
ser acreditada o rige, en cambio, la presunción del artículo 1547 del Código Civil?
La mayoría de la doctrina no conduce la asimilación al dolo hasta la materia
probatoria. Según este sector de la doctrina, la equiparación de la culpa grave y el
dolo no alteran las reglas del onus probandi. Es decir, igualmente se presume la
culpa grave. Abeliuk sostiene una opinión ligeramente distinta: "Si el acreedor se
limita a exigir la indemnización ordinaria, pero invoca sólo para tal efecto una culpa
grave, nada debe probar porque el art. 1547 dice que corresponde al deudor probar
la diligencia que debió observarse". Y agrega: "Pero si al invocar la culpa grave el

278
acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, como por ejemplo los
perjuicios imprevistos, la responsabilidad solidaria, nos parece que debe probar la
culpa grave, porque alega una agravación de la responsabilidad del deudor".551En
el caso que analizamos, consideramos que no pueden seguirse las reglas de
presunción de culpa, diseñadas para el régimen de la responsabilidad contractual,
fundamentalmente por dos razones: en primer lugar, porque el ámbito de aplicación
del artículo 1547 no puede extenderse a otros ámbitos en que la sanción que se
persigue no es la reparación de los daños. Cierto que este argumento parecería
oponerse al artículo 1459, inciso segundo, en relación con el artículo 2317, permiten
demandar indemnización de perjuicios. No obstante, aquí se revela nuestro
segundo argumento. En primer término, la mala administración dolosa (o por culpa
grave), sirve de causal para la pretensión de separación de bienes; en todo caso,
de poder demandarse indemnización, ciertamente el régimen no puede ser el
contractual, en cuyo caso no puede regir la presunción de culpa. Así lo entendió la
misma sentencia de la Corte Suprema que antes hemos citado, que exigió la prueba
de la mala administración, tanto para el dolo como para la hipótesis de culpa lata.

— Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones del 131 y 134 o "incurra
en alguna causal de separación judicial de acuerdo a la ley". Según lo dispone el
artículo 155, inciso segundo: "También la decretará si el marido, por su culpa, no
cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en
alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio
Civil". La causal se configura si se viola el deber de lealtad o si se vulnera el deber
de socorro, concretamente, el derecho de alimentos.

— Ausencia injustificada del marido por más de un año o separación de hecho

entre los cónyuges por más de un año, conforme al artículo 155 inc. 3º. Respecto
de la causal, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia de 3 de agosto
de 2006, declaró: "La demandante, invoca en su libelo, el artículo 155 del Código
Civil (antiguo), cuyo inciso final señala: En el caso del Nº 8 del artículo 21 de la Ley
de Matrimonio Civil (antigua), la mujer podrá pedir la separación de bienes
transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido. El cónyuge de la
actora, al contestar la demanda, controvierte la causal de ausencia invocada por la
demandante y sostiene que se encuentran separados de hecho, desde 1995, y que
jamás su cónyuge ha ignorado su paradero, ya que, en la práctica, siempre han
estado en contacto. Por otra parte, consta que la demanda de autos le fue notificada
personalmente el demandado en su domicilio. Por lo expuesto, no resulta efectiva
la causal de ausencia invocada por la actora como fundamento de su
demanda".552 En otro fallo, la Corte Suprema, en la sentencia de 17 de mayo de
2000, declaró: "La separación judicial de bienes exige, únicamente que los
cónyuges se encuentren separados de hecho por más de un año, de modo que,

279
estando establecido que las partes están en dicha situación por un lapso que es,
incluso, superior a 10 años, y estando acreditado también, que se encuentran
casados bajo el régimen de sociedad conyugal, los jueces del fondo, al hacer lugar
a la demanda, han dado una correcta aplicación a la disposición legal impugnada,
pues al contrario de lo sustentado por el recurrente, la norma que él dice infringida,
no contempla como requisito de procedencia que los bienes de la sociedad conyugal
estén en poder de la mujer. El artículo 155 del Código Civil, luego de establecer en
sus incisos primero y segundo diversas causales de separación judicial de bienes,
agrega en su inciso tercero que "en el caso del Nº 8 del artículo 21 de la Ley de
Matrimonio Civil, la mujer podrá pedir la separación de bienes transcurrido un año
desde que se produce la ausencia del marido. Lo mismo será si, sin mediar
ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges".553 En relación con la
separación de hecho, por más de un año, introducida por la ley Nº 19.335, Ramos
Pazos entiende que carecen de relevancia los motivos de la separación e incluso
procede la causal si la propia mujer abandona el hogar común.554

— Marido que incurre en alguna causal de separación judicial. El artículo 155,

inciso segundo, fue incorporado en virtud de la ley Nº 19.947 y reconduce a las
causales contenidas en los artículos 26 y 27 de la Ley de Matrimonio Civil. Es
necesario indicar que la ley aplica las causales y que, en consecuencia, no es
necesario que se declare la separación judicial entre los cónyuges.

§ Efectos de la separación judicial de bienes

La sentencia que declara la separación de bienes produce efectos hacia el futuro

y no hay, por lo tanto, efecto retroactivo. Una indicación muy cara en este sentido,
es la posibilidad que el artículo 156 establece a favor de la mujer: demandada la
separación de bienes, el juez a petición de la mujer podrá tomar las providencias
que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el
juicio. Por lo tanto, la norma es muy amplia en cuanto a las medidas que se pueden
otorgar, quedan entregadas a la prudencia del juez, en el caso del inciso 3º. del art.
anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con
conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la
separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare
conveniente. Esta regla especial se refiere al caso de ausencia injustificada o
separación de hecho por más de un año. Para hacer oponible la sentencia a
terceros, de acuerdo al art. 4º Nº 4 y art. 8º de la ley Nº 4.808 sobre Registro Civil,
debe inscribirse al margen de la inscripción matrimonial. Además, como resulta
lógico, pone término a la sociedad conyugal, como lo prescribe el artículo 1764 Nº 3.
Uno de los efectos de la disolución de la sociedad conyugal, se traduce en la total
independencia en la administración de los bienes de cada cónyuge, art. 173 del CC,

280
sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo II, título IV del libro I (bienes familiares),
ya que existen restricciones en cuanto a su enajenación.

En consecuencia:

• En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades

de la familia común de acuerdo a sus posibilidades, y si no existe acuerdo, el juez
puede efectuar la correspondiente contribución.

• Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, conforme al
artículo 161. Se entiende que los terceros acreedores no tienen acción contra el
marido salvo: a) que el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o
subsidiariamente con la mujer; b) cuando esos actos hubieren reportado un
beneficio para la familia común.

• Si la mujer confiere poder al marido para administrar alguna parte de sus bienes,
el marido será obligado como un simple mandatario, por lo tanto tiene la obligación
de rendir cuenta a su mandante y de cumplir el encargo.

• Si la mujer o el hombre fuere incapaz, se le deberá dar curador para la

administración de sus bienes, que no podrá ser el otro cónyuge cuando estén
separados de bienes, como lo prescribe el artículo 503. Pero hay excepciones
cuando se trata de matrimonios extranjeros que se rigen por el artículo 135 inciso
2º, cuando la separación sea convencional (1723) o la que se hace en las
capitulaciones matrimoniales, cuando el régimen es el de participación en los
gananciales.

• Finalmente, la separación de bienes es irrevocable, de acuerdo al art. 165, es

decir, que no se puede restablecer la sociedad conyugal aunque exista acuerdo.

4. SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

La separación convencional es aquella acordada por los cónyuges. Puede ser

convenida en tres momentos: en las capitulaciones matrimoniales que se celebren
antes del matrimonio, pudiendo la separación ser total o parcial, conforme al artículo
1720 inciso 1º; en las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de
matrimonio, pero sólo la separación total, con arreglo al artículo 1715 inciso 2º; y,
como se ha analizado, durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad que
se encontraren casados en el régimen de sociedad conyugal o participación en los
gananciales, pueden pactar separación total de bienes, con arreglo al artículo 1723.

281
 Los efectos de la separación convencional de bienes, en términos generales, son
los mismos que la judicial, pero con ciertas diferencias, toda vez que en caso de
incapacidad de alguno de los cónyuges, el otro puede ser designado curador del
otro, porque el artículo 503 lo permite expresamente y, porque de acuerdo al artículo
165, se puede sustituir la separación total de bienes por el régimen de participación
en los gananciales.

Cuarta parte Relaciones jurídicas entre los padres y el (la) hijo (a). Filiación
Título primero Aspectos generales sobre la filiación, determinación y acciones

CAPÍTULO I GENERALIDADES

1. El concepto de filiación, la relación de filiación y el parentesco; 2. Principios

inspiradores u orientadores de la legislación vigente: igualdad, interés superior,
derecho a la identidad; 3. Clases: filiación por naturaleza, filiación por adopción
y filiación por técnicas de reproducción humana asistida.

1. EL CONCEPTO DE FILIACIÓN, LA RELACIÓN DE FILIACIÓN Y EL PARENTESCO

La palabra filiación tiene su origen en el latín filius que significa hijo, referido
específicamente al que mama, connotando con ello la centralidad del hijo. Conforme
a su sentido natural y obvio, el término indica la procedencia de los hijos respecto
de sus padres (Diccionario de la Real Academia). Comúnmente se emplea la
expresión filiación para referirse tanto a la condición de una persona (el hijo) por el
hecho de tener a otra u otras por progenitores, como a la relación que une a una
persona con sus dos progenitores o con uno solo555. La relación de filiación da
cuenta de un vínculo entre los hijos con su padre y/o madre, por ello ha sido definida
como la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales
es el padre o la madre de la otra556. En tal relación no solo es importante la
identificación de las personas, sino también el contenido mismo de la vinculación,
de ahí que en forma más completa la relación paterno-filial557 o simplemente
relación de filiación, ha sido entendida como la existente entre generantes y

282
generados, padres e hijos, con el conjunto de derechos, deberes y funciones que
los vinculan558.

Si el parentesco es una relación de familia entre dos personas, la relación de

filiación es una relación de parentesco específica entre personas determinadas: es
la relación de familia que existe entre un padre/madre y su hijo.

Considerando su inicial realidad de hecho biológico, originalmente se estimó que

el fundamento de la filiación era el vínculo de sangre entre padres e hijos
provenientes de las relaciones sexuales entre hombre y mujer; se hablaba de una
procedencia biológica559 o natural. En principio, como ha dicho la doctrina, la
filiación siempre es un hecho natural o biológico porque todo hijo proviene de un
padre y de una madre560 aunque se desconozcan sus identidades; sin embargo, el
hecho biológico derivado de la procreación no siempre coincide con el hecho jurídico
de la paternidad o maternidad y en ocasiones ésta quedará legalmente determinada
con fundamento en la voluntad, respecto de quien no ha procreado, como puede
ocurrir por ejemplo respecto del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas
de reproducción humana asistida. Así las cosas, en definitiva la relación jurídica de
filiación se establece entre las personas a quienes el Derecho coloca en la condición
de padre/madre e hijo, lo que acarrea una serie de derechos y obligaciones. Por la
misma razón, desde un punto de vista jurídico las expresiones padre, madre y
progenitor no siempre coincidirán.

En esta relación de familia específica se alteran las clases de parentesco de que

habla tradicionalmente nuestro Código que solo considera el parentesco por
consanguinidad (art. 28 CC) y el parentesco por afinidad (art. 31 CC): pues el
segundo no es posible en la relación de filiación y la misma, como se ha explicado,
puede existir sin que haya descendencia sanguínea entre padre e hijo, como cuando
la filiación tiene su origen en la adopción o en algunos casos de aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida.

De la relación de filiación o simplemente filiación, derivan una multiplicidad de

efectos que desbordan lo puramente jurídico, algunos efectos son de carácter
afectivo, otros tienen naturaleza moral. Desde un punto de vista jurídico los efectos
de la filiación se producen una vez que ésta queda legamente establecida (art. 181
CC), por ello en materia de filiación interesa el estudio de dos principales cuestiones:
la determinación de la filiación, y luego los efectos jurídicos de la misma. Los efectos
civiles de la filiación se retrotraen a la época de la concepción del hijo, sin perjuicio
de la subsistencia de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes
de su determinación, principalmente porque las alteraciones en el establecimiento
de quién es el padre o la madre del hijo no pueden significar para éste un perjuicio;

283
por lo mismo el legislador permite que el hijo concurra en las sucesiones abiertas
con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad
de tal. Con todo, la prescripción de los derechos y de las acciones tiene lugar
conforme a las reglas generales (art. 181 CC). Sin perjuicio de los efectos que
estudiaremos desde la óptica del derecho de familia, es necesario precisar que la
relación de filiación genera, se vincula o influye en otros efectos jurídicos como son
algunos atributos de la personalidad (estado civil, nombre, nacionalidad y domicilio
del hijo) o los derechos sucesorios, por nombrar los más evidentes.

Si bien esta relación de filiación se extiende durante toda la vida de sus

protagonistas, los principales efectos regulados lo son para la etapa en que los hijos
no han llegado a la mayoría de edad, de donde resulta una preocupación jurídica
especial por la parte más vulnerable de la relación, esto es, los menores. La
emancipación de los hijos no extingue la relación paterno-filial, puesto que los
padres pueden seguir obligados a satisfacer ciertos deberes de los hijos mayores
de edad (como lo relativo a los alimentos, conforme al art. 332 CC) y éstos a su vez
permanecen obligados al debido respeto de sus progenitores, a otorgarles
alimentos cuando fuere procedente y a cuidar de los padres en su ancianidad, en el
estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesiten auxilio
(art. 223 CC).

La filiación en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulada en el Libro I

del Código Civil bajo los Títulos: VII De la filiación (arts. 179 a 194); VIII De las
acciones de filiación (arts. 195 a 221); IX De los derechos y obligaciones entre los
padres y los hijos (arts. 222 a 242); y X De la patria potestad (arts. 243 a 273)

2. PRINCIPIOS INSPIRADORES U ORIENTADORES DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE: IGUALDAD,

INTERÉS SUPERIOR, DERECHO A LA IDENTIDAD Y CORRESPONSABILIDAD PARENTAL

El estatuto filiativo actual, resultado de profundas reformas al Código de Bello, se

encuentra inspirado en tres grandes principios: la igualdad de todos los hijos, el
interés superior de los hijos y el derecho a la identidad. A ellos se suma, en cuanto
a los efectos personales de la relación de filiación, el nuevo principio de
corresponsabilidad parental. Todos los principios enunciados aparecen contenidos
en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, en
especial en la Convención de Derechos del Niño (en adelante CDN) y en la
Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (en adelante CEDAW).

§ Igualdad de todos los hijos

284
 Este principio implica la no discriminación entre los hijos cualesquiera sean las
circunstancias del nacimiento, sean habidos dentro o fuera del matrimonio. Se trata
de una igualdad jurídica en cuanto al goce de derechos, que tiene su entronque en
la igualdad ante la ley que reconoce la Constitución a todas las personas y que exige
eliminar las diferencias arbitrarias, esto es, aquellas que no están justificadas por
una razón objetiva suficiente. El artículo 33 del Código proclama en su parte final: la
ley considera iguales a todos los hijos.

El principio de igualdad estuvo en la base de las grandes modificaciones que

introdujo la ley Nº 19.585 de 1998 al Código, posibilitando la eliminación de las
odiosas discriminaciones existentes entre diversas categorías de hijos: los legítimos
y legitimados (nacidos dentro de la familia legalmente constituida o legitimados por
el matrimonio de sus padres posterior al nacimiento) por un lado, y los ilegítimos
(naturales y simplemente ilegítimos, principalmente) por otro. Tales categorías y sus
denominaciones, propias de una tradición jurídica que nuestro Código reprodujo,
empleaban las ideas de legitimidad e ilegitimidad con una connotación peyorativa,
que en el plano jurídico acarreaba una mayor protección para los hijos procreados
o nacidos bajo el alero del matrimonio y una reducción o ausencia de derechos para
el resto, a quienes además en el contexto social expresivamente se los identificaba
con expresiones ofensivas como bastardos o huachos.

Cualquiera sea hoy la relación legal de los padres al tiempo de la concepción o

del nacimiento (con vínculo matrimonial o sin él), los hijos gozan de iguales
derechos, con lo cual se da cobertura al alto porcentaje de hijos nacidos fuera del
matrimonio en nuestro país561, al tiempo que no se traslada a ellos la valoración
jurídica y social que pueda o no existir sobre el vínculo matrimonial.

La igualdad supone que la filiación se encuentra legalmente determinada respecto

de una persona (padre o madre), como se aprecia de la primera parte del aludido
art. 33 CC y de lo que señala expresamente el art. 181 CC, La filiación produce
efectos civiles cuando queda legalmente determinada. Así las cosas, los hijos cuya
filiación no ha sido determinada no tienen iguales derechos que el resto. Ahora
bien, la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos (art. 37 CC), conllevando que la igualdad entre
todos los hijos no se presentará en realidad siempre.

En cuanto a las concreciones normativas del principio de igualdad se pueden citar

a modo simplemente ejemplar: los artículos de los Títulos IX y X del libro I del Código
que al referirse a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos y a la patria
potestad, respectivamente, lo hacen empleando las expresiones genéricas "hijo" o
"hijos" sin diferencias por razón de nacimiento; el artículo 321 CC que al listar las

285
personas a quienes se deben alimentos se refiere a los descendientes y a los
ascendientes sin distinción562; y muy especialmente en materia sucesoria, el art.
988 CC relativo al orden sucesorio y el art. 1182 CC relativo a los legitimarios, que
se refieren sin distinción a los "hijos", con lo cual todos los hijos son cabeza de orden
y todos los hijos gozan de igual cuantía como asignatarios forzosos y legitimarios.

El Código emplea la distinción de filiación matrimonial y no matrimonial dentro de

la filiación por naturaleza (art. 179 CC) con la finalidad de establecer las reglas de
determinación de la filiación, en cuanto el matrimonio otorga un principio de certeza
fundado en los deberes conyugales de fidelidad y cohabitación, que permite
presumir la paternidad del marido, por lo que habrán mecanismos diversos según
exista o no matrimonio entre los progenitores (por ejemplo la presunción
simplemente legal pater is est respecto del marido de la madre y el reconocimiento
como mecanismo clásico de la filiación paterna no matrimonial), sin que ello genere
efectos jurídicos diferenciados en cuando a los derechos de los hijos.

§ Interés superior de los hijos

El art. 3.1 de la CDN establece que en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Se trata
de un principio transversal tanto por los sujetos e instituciones a que vincula
(instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas, órganos legislativos, padres, tutores o cuidadores); como por su
extensión material (todas las medidas concernientes a los niños).

En la legislación nacional también reviste este carácter, por ello aparece referido
no solo en el Código Civil, sino también en la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de
2004 (arts. 3º, 27, 55 y 85); Ley de Tribunales de Familia Nº 19.968 de 2004 (art. 16
esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se
encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantías. el interés superior del niño, niña y adolescente, y su derecho
a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como
consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento);
Ley de Adopción Nº 19.620 de 1999 (art. 1º la adopción tiene por objeto velar por el
interés superior del adoptado...); y en la Ley que establece un Sistema de
Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal Nº 20.084 de
2005 (art. 2º.- interés superior del adolescente: en todas las actuaciones judiciales
o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a
los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el

286
interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de
sus derechos), por nombrar algunas.

La noción de interés superior del menor o de los hijos es un concepto jurídico

indeterminado563. Aquello implica que está referido a una realidad cuyos límites no
han sido precisados con exactitud por el legislador, pero con el que se intenta
delimitar un supuesto concreto que será luego determinado al tiempo de su empleo.
Aplicado en situaciones específicas, en un supuesto determinado, conduce a una
solución y no a otras564. La respuesta a qué es o dónde reside el interés del menor
depende de múltiples presupuestos y datos, como la edad de los hijos o las
valoraciones socialmente dominantes en un determinado momento y también —
aunque así no debería ser— de los criterios y valoraciones personales de quien
toma la decisión correspondiente. Con todo, siguiendo a Rivero Hernández, se
entiende que no se trata de generar respecto del menor una discriminación positiva,
sino de hacerle justicia adecuando a su persona, en situación de minoría de edad,
los derechos que le corresponden, cuestión que no resulta fácil, por cuanto, como
reconoce la misma doctrina, no existe una minoría de edad sino "minorías",
comprensivas de edades y situaciones muy distintas (siguiendo esta idea, el art. 16
de la ley Nº 19.968 distingue entre niños y niñas —todo ser humano que no ha
cumplido los catorce años— y adolescentes —desde los catorce años hasta que
cumplan los dieciocho años de edad—), lo que da como resultado menores de edad
que requieren una tutela jurídica que debe gravitar equilibradamente entre la
necesaria protección y el reconocimiento de su esfera de autonomía565.

La jurisprudencia intenta avanzar en su precisión pero con suficiente amplitud

descriptiva; así lo ha hecho el Tribunal Supremo español al afirmar: la protección
del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se
trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que
ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido
a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses 566.
Haciendo suya la doctrina más representativa, ha expresado que el interés
eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos
fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo,
no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el
reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular
y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los
poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico
desarrollo de su personalidad567. Nuestra Corte Suprema relaciona el principio con
el normal y adecuado desarrollo integral del hijo, estimándose que tiende a asegurar
al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la
mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su

287
autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad (sentencia
de 1 de julio de 2009, en autos rol Nº 408-09).

A partir de todo ello, conceptualmente el interés superior del menor entiende a los
niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, no como objetos de
protección sino como personas con autonomía en desarrollo, en ocasiones titulares
autónomos de sus derechos; por ello una de las concreciones del interés superior
de los hijos es su derecho a ser oídos. El derecho de los niños a ser oídos y a que
su opinión sea tomada en cuenta por el juez al momento de adoptar una decisión
que afectara´ su vida futura resulta funcional a la construcción de su interés superior,
en tanto respeta la posibilidad de que los niños participen en la determinación de su
propio interés superior (Corte Suprema, sentencia de 28 de mayo 2014, rol
Nº 16.306-13), al tiempo que es una manifestación del derecho a la libertad de
expresión y del derecho a defensa. Así lo deja ver la ley Nº 19.585 al modificar el
inciso 2º del art. 242 CC que ahora prescribe para adoptar sus resoluciones el juez
atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. También
esta funcionalidad aparece en el inc. 2º del art. 85 de la Ley de Matrimonio Civil, que
obliga al juez de familia cuando está resolviendo sobre una separación judicial,
nulidad de matrimonio o divorcio y existieren menores de edad comprometidos (los
hijos), a considerar especialmente su interés superior y oír a aquellos que estén en
condiciones de formarse un juicio propio, esto es, aquellos que evidencien
capacidad de entender el significado de sus actos, debiendo tener debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, es decir, más allá de su
edad cronológica importan sus capacidades intelectuales concretas, al resolver
todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes (así, cuidado personal,
derecho de relación directa y regular, derecho de alimentos y patria potestad).

Ambas disposiciones son concordantes con el art. 12 de la CDN que establece

como un deber de los Estados Partes, el garantizar al niño que este´ en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en
función de su edad y madurez. Lo anterior implica que el niño tiene la oportunidad
de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya
sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, según
las normas de procedimiento de la ley nacional. Su participación es importante, pues
si bien no se puede confundir el interés superior del menor con su voluntad y deseos
(los que además suelen ser, en determinadas edades, diversos, complejos y hasta
contradictorios), no se puede desconocer que éstos juegan un papel importante en
la configuración particular de dicho interés, a fin de darle contenido a la forma como
en definitiva se concretan sus derechos.

288
 Es recurrente hablar de la supremacía del interés de los hijos568, pues conforme
a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o
interés del menor, éste se alza como principio superior que debe presidir las
resolución en materia de protección de menores permitiendo la no vinculación del
juez con lo acordado por los padres, por ejemplo, en un convenio regulador. En el
plano legal esta idea es recogida en diversas disposiciones de nuestro Código Civil
que, dentro de las relaciones paterno-filiales, ponen énfasis en la primacía del
interés superior de los menores sobre otros intereses legítimos que pudieran
concurrir; lo que permite al juzgador aplicar incluso de oficio las medidas que sean
conforme a aquel interés. Una disposición paradigmática en la materia es el inc. 1º
del art. 222 CC que subraya la preocupación fundamental de los padres es el interés
superior del hijo, es decir, si bien como hombre y mujer los progenitores pueden
tener diversos intereses legítimos, en cuanto padres la primacía la tiene el interés
de sus hijos que es superior. En esta misma perspectiva, al ser un principio de
preferencia, lo es también de exclusión de otros intereses subjetivos que puedan
colisionar con dicho interés, como por ejemplo, con una pretendida igualdad
parental o la autonomía de la voluntad de los padres, al punto que la jurisprudencia
ha señalado: resulta indiscutido que los padres tienen derechos y obligaciones
respecto a sus hijos, pero que ante la controversia que se pueda suscitar en el
ejercicio de ellos ésta debe resolverse siempre teniendo como fin prioritario el
interés superior del niño por explícito mandato legal (Corte de Apelaciones de San
Miguel, sentencia de 25 agosto 2014, rol Nº 275-2014). Lo anterior no implica
ignorar o rechazar de entrada cualquier otro derecho o interés legítimo, sino buscar
una adecuada coordinación569. Como apunta Rivero Hernández, la prevalencia o
superioridad del interés del menor, no es absoluta, por cuanto queda moderada por
el principio de proporcionalidad. Se trata, solo de una regla general, sin excluir la
posibilidad de excepciones, y sin desconocer que hay también otros bienes e
intereses valiosos jurídicamente (...) que deben ser apreciados en cada caso, en su
propio significado objetivo y en relación con las personas, y que en general deberán
ceder ante el interés del menor. Pero no siempre570.

En sus funciones también aparece el rasgo de transversalidad del principio del

interés superior del menor, así se entiende que, por su carácter informador del
Ordenamiento Jurídico, resulta ser un principio general del Derecho y funciona, en
consecuencia, como un criterio hermenéutico que ha motivado reformas
legislativas; que tiene una fuerte incidencia en el ámbito judicial, dando lugar a una
nueva jurisprudencia; y también en aspectos teóricos o dogmáticos de interés del
jurista571. En el medio chileno se atribuyen diversas funciones al principio: como
norma orientadora que obliga a legisladores, jueces y toda institución pública o
privada; y, como norma de interpretación y de resolución de conflictos 572. En otros
casos se lo distingue como un principio de política legislativa, gubernamental y en

289
general administrativa; como principio de política judicial y finalmente, en los
ámbitos de cuidado personal de los hijos y del derecho a mantener con ellos una
relación directa y regular, como un criterio, baremo o estándar de adjudicación de
litigios573. En suma, el principio actúa como criterio de resolución de conflictos; como
pauta de comportamiento de los padres en sus roles parentales (art. 222 inc. 1º CC);
como eje de las políticas públicas en materia de infancia; como criterio de
interpretación de normas sustantivas.

El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General Nº 14

(2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial, aprobada en su 62º período de sesiones, ha explicado el triple concepto
que tiene el interés superior: su carácter de derecho sustantivo, como concreto
derecho del niño; su rol de criterio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido
de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la
interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño y
su función como una norma de procedimiento, conforme a la cual, siempre que se
tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños
concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá
incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la
decisión en el niño o los niños interesados.

En cuanto a las concreciones normativas del principio en materia filiativa dentro

del Código Civil, además de los ya referidos inc. 1º del art. 222 e inc. 2º del art. 242,
tenemos los artículos 225, 225-2, 226, en materia de cuidado personal; 229 y 229-
2 respecto del derecho de relación directa y regular; 244, 245, 268 y 271 en materia
de patria potestad. La ley Nº 20.680 de 2013574, responsable del texto actual de
varias de estas normas, ha contribuido ha enfatizar la importancia, transversalidad
y funcionalidad de este principio en las relaciones paterno-filiales. Conjuntamente
con ello cabe tener presente que en los procedimientos sobre derecho de familia, el
interés superior del niño constituye un principio fundamental para adoptar cualquier
decisión que afecte la vida de éstos, conforme lo señala el inc. 2º del art. 16 de la
Ley de Tribunales de Familia (El interés superior del niño, niña o adolescente, y su
derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre
como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento) y reiteradamente lo afirma la Corte Suprema (a título ejemplar y por
más reciente se puede ver la sentencia de 28 de enero de 2015 en causa sobre
salida de menores del país, rol Nº 8820-2014).

§ El derecho a la identidad

290
 Es el derecho de toda persona a conocer su origen, principalmente manifestado
en la posibilidad de conocer a quienes son sus padres y con ello, alcanzar su
pertenencia a una determinada familia. Este derecho tiene una amplia significación,
engloba otros derechos, atributos o cualidades y está vinculado con la dignidad
humana pues la dignidad solo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de
conocer su origen y sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento social que
merece575. La CDN reconoce como elementos de la identidad a la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares (art. 8º). Para favorecer el ejercicio de este
derecho, todo niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tiene derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7º
CDN)576. Aun cuando la Constitución chilena no reconozca en su texto el derecho a
la identidad personal éste constituye un derecho implícitamente reconocido en
nuestro ordenamiento constitucional en base a lo dispuesto en los arts. 1º, 5º inc.
segundo, y 19, Nº 4º de la Carta Fundamental, constituyendo un deber para los
órganos del Estado respetarlo y promoverlo.

Este derecho a la identidad, que es personalísimo, es inherente a toda persona,

independiente de su edad, sexo o condición social y, como lo ha declarado el
Tribunal Constitucional, goza de un status similar al del derecho a la nacionalidad
del que una persona no puede carecer y que se justifica incluir el derecho a la
identidad personal entre aquellos derechos esenciales a la naturaleza humana a
que alude el art. 5º, inciso segundo, de la Constitución577.

La legislación anterior a la reforma del estatuto filiativo de la ley Nº 19.585

consagraba una concepción y sistema formalista de filiación, basado en la seguridad
jurídica y paz social, primando la verdad formal por sobre la verdad real. El sistema
realista en cambio, se encuentra presidido por el denominado principio de veracidad
que tiene como principio rector el derecho a la identidad.

En relación con este principio, la Corte Suprema reiteradamente ha señalado que

el actual estatuto normativo de las acciones de filiación se sustenta en dos pilares
fundamentales: 1) el de la libre investigación de la paternidad o maternidad, que
busca, conforme se desprende de lo previsto en el art. 195 CC, obtener la
prevalencia de la verdad real o biológica por sobre la verdad formal de una relación
de filiación y 2) el acceso de toda persona a una investigación judicial en la que se
contempla la más amplia admisibilidad probatoria (así por ejemplo en sentencia de
26 de agosto de 2014, en autos rol Nº 17034-2013). La libre investigación de la
paternidad y de la maternidad así como la admisión de toda clase de pruebas,
incluidas las biológicas, que permitan acreditar el estado filiativo, decretadas de

291
oficio o a petición de parte, se basan en la preferencia que desea dar el legislador
a la verdad real por sobre la verdad formal.

Concordante con la idea de derecho esencial del derecho a la identidad, la actual

legislación consagra la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de la acción de
reclamación de filiación (art. 195 inc. 2º CC). Estas características de la acción,
sumadas a los pilares que señala la jurisprudencia, dejan en evidencia que el
derecho a la identidad está por sobre otros derechos constituciones como el
derecho a la intimidad. Por otro lado, desde un ámbito procesal, la Corte Suprema
conociendo de recursos de casación respecto de sentencias que resuelven temas
filiativos, ha tenido oportunidad de señalar que la institución de la cosa juzgada no
tiene aplicación en la medida que aparece erigiéndose como un verdadero
obstáculo al ejercicio del derecho a la identidad, esto es, al derecho que le asiste a
la parte demandante a conocer su origen biológico (sentencia de 23 de septiembre
de 2013, rol Nº 3784-13).

La prevalencia de la verdad real o biológica por sobre la verdad formal de una

relación de filiación no es absoluta; el legislador contempla algunos supuestos en
los cuales se presentan excepciones, así sucede en el caso de la filiación derivada
de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, respecto de la cual
el legislador niega la posibilidad de impugnación o de reclamación de filiación
distinta (art. 182 CC); también en aquellos casos en que la posesión notoria del
estado civil de hijo, debidamente acreditada, —es decir, una cierta verdad social—
prefiere a las pruebas periciales de carácter biológico (art. 201 CC), y en los casos
de reconocimiento de hijo (arts. 186 y siguientes CC) y de repudiación del
reconocimiento (arts. 191 y siguientes del CC) donde pueden producirse efectos
filiativos sin que exista correspondencia con la verdad real o biológica.

§ Corresponsabilidad parental

Es el principio conforme al cual ambos padres deben participar en forma activa,

equitativa y permanente, vivan juntos o separados y cualquiera sea la forma de
distribución del cuidado personal de los hijos, en su crianza y educación 578.

El principio significa que ambos padres se responsabilizan y participan, es decir,

asumen en común ciertas funciones en relación con los hijos, las de mayor impacto
en su formación integral: su crianza y educación579. Es un principio nuevo,
incorporado en el art. 224 CC por la ley Nº 20.680 de 2013580, cuya relevancia se
explica, entre otras razones, porque padre y madre, hombre y mujer, están
compartiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían sido espacios
exclusivos de uno u otro581. Señala la norma que el cuidado de los hijos se basará

292
en el principio de corresponsabilidad parental en virtud del cual ambos padres, vivan
juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la
crianza y educación de sus hijos.

Su fundamento reside en el art. 18.1 CDN conforme al cual los Estados Partes
pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes
legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño. También hay
antecedentes del principio en La Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por el Estado chileno
por Decreto Nº 789 del 10 de diciembre de 1989. Su preámbulo reafirma la función
tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos, y
señala que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de
discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad
compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. En virtud de ello,
su artículo 5º letra b) establece que los Estados Partes tomarán las medidas
apropiada para garantizar que la educación familiar incluya una comprensión
adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la
responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al
desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la
consideración primordial en todos los casos. Luego, en su artículo 16 letra d) se
impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a
asegurar en condiciones de igualdad, los mismos derechos y responsabilidades
como progenitores a hombres y mujeres, cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos; en las mismas la consideración primordial será
el interés superior de los hijos.

Destaca de la redacción del art. 224 CC la mayor carga de deber que se impone;
la norma no señala que conforme al principio de corresponsabilidad parental los
padres tienen derecho a participar en la crianza y educación de sus hijos, sino que
está redactado en términos imperativos "participarán", con lo cual, se exterioriza
que los padres no pueden sustraerse de su responsabilidad, no hay libre
disposición. La centralidad de la corresponsabilidad es la asunción de la
responsabilidad común y la consecuente participación en la crianza y educación de
los hijos, cuestión que no reviste mayor complejidad si los padres viven juntos, pero
se torna compleja cuando viven separados, pues hay que entender que no solo
mantiene las funciones o deberes respecto de los hijos aquél que asume el cuidado
personal, sino también aquél que no lo tiene y habrá de arbitrarse los medios para

293
que ello pueda concretarse. Debe desaparecer la creencia errónea de que el
progenitor custodio es el que ostenta el poder sobre el menor. De algún modo lo
que el principio impone es un cambio de conductas y de comprensión de la relación
entre los padres y los hijos conforme al cual la responsabilidad de los padres, que
es común, no cambia por el hecho de divorciarse o vivir separados y tampoco se
altera por el régimen de cuidado personal de los hijos que se acuerde o establezca.
El legislador pretende modelar las conductas de los padres y su ejercicio del cuidado
personal, especialmente en el caso de los padres que se encuentran separados.

Si bien la custodia compartida es su más notoria expresión, pues a través de ella

se consigue mantener vigente el principio de corresponsabilidad, no se puede
reducir el principio solo a la aplicación de esta modalidad de cuidado de los hijos, la
corresponsabilidad parental va mucho más allá de eso, pues implica un proceso
social que pasa por un cambio de mentalidad respecto al sentido de exclusividad y
de preferencia, que los progenitores tienen con mucha frecuencia respecto a sus
hijos. La custodia compartida no es el único modelo relacional que permite concretar
la corresponsabilidad parental; esta, en cuanto principio, debe orientar todas las
decisiones y ejercicio de todas las facultades y deberes de los padres con sus hijos,
vivan juntos o separados y en este último caso, no opera solo en materia de cuidado
compartido; el establecimiento de un régimen amplio y fluido de relación directa y
regular con el progenitor que no tiene el cuidado personal puede conducir a
similares resultados. Así lo pone de manifiesto el inc. 4º del nuevo art. 229 CC en
materia de derecho de relación directa y regular al señalar: Sea que se decrete
judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos
de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y
corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que
fomenten una relación sana y cercana.

En perspectiva judicial, la Corte Suprema ha señalado que la "corresponsabilidad"

a que alude el artículo 229 del Código Civil no es que importe, como se pretende, el
establecimiento de un determinado "régimen" de parte del juez familia, ya que, en
realidad, constituye un principio jurídico que propende a la participación de ambos
padres en el ejercicio de los derechos y deberes que comprende la autoridad
parental, esto es, que ambos padres asuman en común ciertas funciones en
relación con los hijos, como las de mayor impacto en su formación integral: su
crianza y educación (sentencia de 4 septiembre de 2014, rol Nº 21334-2014).

Los rasgos relevantes que definen el modo de la participación de ambos padres

en la crianza y educación de los hijos han sido expresamente señalados por el
legislador nacional. Éste fija unas condiciones para el ejercicio de las funciones
parentales que se estiman de responsabilidad común o compartida por ambos

294
padres. Conforme al artículo 224 del Código Civil, la participación de ambos padres
debe ser activa, equitativa y permanente, con lo cual, la participación en la crianza
y educación de los hijos, vivan los padres juntos o separados debe ser de parte de
ambos: diligente y eficaz y no pasiva (activa); en igualdad de condiciones y sin
exclusiones (equitativa) y en forma constante, mantenida y estable en el tiempo
(permanente)

3. CLASES: FILIACIÓN POR NATURALEZA, FILIACIÓN POR ADOPCIÓN Y FILIACIÓN POR

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

Una larga evolución ha presentado nuestra legislación en cuanto a las clases de

filiación: el código de Bello, basado en una familia matrimonial fuertemente
jerarquizada, privilegió a los hijos nacidos en matrimonio a los cuales denominó
"legítimos" precisamente por provenir de la única familia considerada legítima por la
ley, aunque los hijos ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio) podían legitimarse si
los padres contraían matrimonio. Además existían los hijos nacidos de relaciones
incestuosas, adúlteras o sacrílegas (hijos de dañado ayuntamiento), consideradas
ilícitas; los hijos reconocidos por el padre o por la madre (hijos naturales) y los hijos
no reconocidos voluntariamente, pero respecto de los cuales operaba un
reconocimiento tácito por la no concurrencia del padre a confesar paternidad (hijos
simplemente ilegítimos). Estas distinciones, además de la carga socio-jurídica
implícita en las denominaciones, traían consigo diferencias de trato en cuanto a los
derechos de los cuales el hijo podía gozar. Durante la primera mitad del siglo XX se
producen algunos cambios que implican una mejora en los derechos de los hijos
nacidos fuera del matrimonio, para ello, por un lado, se facilita la investigación de la
paternidad por vía judicial y la legitimación por subsiguiente matrimonio y, por otro,
se incrementan los derechos alimenticios y sucesorios de los hijos naturales
(principalmente por las leyes Nºs. 4.808 de 1930; 5.570 de 1935 y; 10.271 de 1935).
Sin embargo, fue a fines de dicho siglo cuando se produce la reforma filiativa de
mayor extensión y profundidad, asentada en los principios ya vistos y vigente hasta
nuestros días. Los referentes son la ley Nº 19.585 de 1998, vigente desde octubre
de 1999 y que reformó el sistema filiativo en el Código Civil y la ley Nº 19.620 de
agosto de 1999 que reformó el sistema de adopción583.

Desde el punto de vista de su origen la filiación presenta hoy tres clases: una
biológica o por naturaleza; otra adoptiva y otra por técnicas de reproducción humana
asistida, (en adelante, TRA)584.

La primera es aquella que se origina de las relaciones sexuales entre los

progenitores; su fundamento es por tanto sanguíneo o biológico. Para Abeliuk es
aquella en que los hijos son biológicamente tales respecto de su padre y madre 585.

295
Ahora bien, en la práctica y pese a que un hijo siempre ha sido engendrado por un
hombre y una mujer, es posible que su filiación no se encuentre determinada. La ley
precisa: la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos (art. 37); a partir de ahí, la primera gran clasificación
de la filiación biológica es aquella que distingue entre la filiación que se encuentra
determinada y la que no lo está. La filiación que se encuentra determinada puede
ser matrimonial (en cuyo caso siempre estará determinada respecto de padre y
madre, es decir, se es hijo de ambos padres) o puede ser no matrimonial (pudiendo
estar determinada en los términos del art. 37 CC, esto es, ser no matrimonial solo
respecto del padre o solo de la madre o serlo respecto de ambos, es decir, se puede
ser legalmente hijo solo de uno).

En dicha línea, conforme al art. 179 CC, la filiación por naturaleza puede ser
matrimonial o no matrimonial. La filiación es matrimonial si entre los progenitores
existe matrimonio al tiempo de la concepción o del nacimiento o los padres contraen
matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo pero la paternidad y la
maternidad estaban previamente determinadas por los medios legales o se
determina por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio
o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187 CC (art. 180 incs. 1º
y 2º CC); condición que no se altera por hechos posteriores que afecten el
matrimonio de los padres como la nulidad del matrimonio, la separación de los
cónyuges o la declaración de divorcio. En todos los demás casos la filiación
biológica es no matrimonial (art. 180 inc. final CC).

Esta distinción no tiene relevancia en cuanto a la atribución de derechos y

obligaciones entre padres e hijos conforme al artículo 33 del Código ya examinado,
pero sí la tiene en cuanto a los requisitos para que se establezca jurídicamente la
filiación, como aparece claramente de la organización temática en el Código: "De la
determinación de la filiación matrimonial", arts. 184 y 185 y "De la determinación de
la filiación no matrimonial", arts. 186 a 194.

La filiación por adopción es aquella que queda determinada en virtud de la

sentencia judicial que, teniendo en consideración el interés superior del menor,
confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes y
extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen. El art. 179 en su inc. 2º
CC estipula que La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación
que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva, que es la ley
Nº 19.620 de 1999. Conforme a la regulación actual de esta ley es posible decir que
la adopción es una institución jurídica constituida por sentencia judicial, que vela por
el interés superior del adoptado, y ampara su derecho a vivir y desarrollarse en el
seno de una familia, en virtud de la cual se proporciona a un menor de edad una

296
familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado
por su familia de origen, confiriéndole el estado civil de hijo respecto del o los
adoptantes. Como explica CORRAL, la adopción es siempre un remedio que
pretende solucionar un mal previo: el abandono o desamparo de un menor que no
puede solucionarse por la vía de los vínculos parentales por naturaleza 586. Desde
este punto de vista la adopción se inscribe dentro de las instituciones civiles de
protección de menores, aunque como se verá más adelante, diversos caracteres la
diferencian de una pura medida de protección.

En la filiación adoptiva no interviene la naturaleza sino la voluntad del o los

adoptantes y en ciertos casos, hasta la del adoptado. Cumplidos los requisitos
legales, la filiación queda establecida en virtud de la sentencia inscrita, de un modo
similar a la filiación biológica.

Finalmente, la filiación derivada de la aplicación de técnicas de reproducción

humana asistida es aquella en que la concepción se produce con auxilio de estas
técnicas; las TRA están destinadas a obtener un hijo mediante tratamientos
precisos. La determinación en Chile de la filiación de menores nacidos mediante
TRA resulta de lo dispuesto en el art. 182 inc. 1º CC, conforme al cual El padre y la
madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. Tal norma
releva cómo la voluntad adquiere una importancia superlativa como elemento
central de la filiación por medio de la aplicación de las TRA, superponiéndose a la
verdad biológica; con lo cual se da cuenta del proceso de cambio o expansión que
sufre la filiación. Conviene precisar que en algunos casos la filiación derivada de
estas técnicas puede ser biológica aunque no esté originada en las relaciones
sexuales entre los padres, como se verá más adelante

CAPÍTULO II DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

1. Determinación de la maternidad: parto, reconocimiento de la madre,

sentencia judicial; 2. Determinación de la filiación matrimonial: por existencia
de matrimonio al momento de la concepción o del nacimiento; por celebración
de matrimonio de los padres después del nacimiento y; por sentencia firme;
3. Determinación de la filiación no matrimonial: por reconocimiento espontáneo
o provocado; por sentencia firme en juicio de filiación; 4. Determinación de la
filiación del hijo concebido mediante TRA.

1. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD, PARTO, RECONOCIMIENTO DE LA MADRE,

SENTENCIA JUDICIAL

297
 La determinación de la maternidad se encuentra regulada en el art. 183 del CC
conforme al cual la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando
el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la maternidad se determina
por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación. En consecuencia, el
legislador reconoce tres vías para determinar la maternidad: por el parto, por el
reconocimiento y por sentencia firme.

§ Por el parto

La primera forma representa la situación normal, pues alude a dos hechos

biológicos notorios —el embarazo y el parto—, de ahí la expresión romana Mater
semper certa est. El parto es el proceso de culminación de un embarazo hasta el
nacimiento del hijo y resulta necesario para determinar la maternidad respecto de
un hijo, pero ese solo hecho no es suficiente, pues solo quedará legalmente
determinada la maternidad por el parto cuando tanto el nacimiento como las
identidades del hijo y de la madre consten en las partidas de nacimiento del Registro
Civil. No es necesaria una manifestación expresa de voluntad de la madre.

La inscripción de un recién nacido debe hacerse dentro del término de sesenta

días, contado desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento, a requerimiento
verbal o escrito del padre, si es conocido y puede declararlo; del pariente más
próximo mayor de dieciocho años, que viviere en la casa en que hubiere ocurrido el
nacimiento; del médico o partera que haya asistido al parto o, en su defecto, de
cualquiera persona mayor de dieciocho años; del jefe del establecimiento público o
el dueño de la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si éste ocurriera en sitio
distinto de la habitación de los padres; de la madre, en cuanto se halle en estado de
hacer dicha declaración; de la persona que haya recogido al recién nacido
abandonado; o del dueño de la casa o jefe del establecimiento dentro de cuyo
recinto se haya efectuado la exposición de algún expósito. Si se trata de filiación
matrimonial, la inscripción del hijo podrá requerirse dentro de los treinta días
siguientes a su nacimiento, sólo por el padre o la madre, por sí o por mandatario.
Transcurrido este plazo, están obligadas a requerir dicha inscripción las demás
personas indicadas (arts. 28, 29 y 30 Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil). Dentro de
las menciones que deben contener las partidas de nacimiento están el sexo, nombre
y apellido del recién nacido y la constancia de los nombres y apellidos de la madre,
aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente de la
inscripción coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en
lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz (art. 31
ley Nº 4.808).

298
 Como la maternidad supone la existencia del parto y la identidad del hijo nacido
de ese parto, la prueba de los hechos contrarios la desmienten; así conforme lo
expresa el inc. 1º del art. 217 CC la maternidad podrá ser impugnada, probándose
falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero.

§ Por reconocimiento

Cuando la maternidad no ha podido ser determinada por el parto, por ejemplo

porque no consta el nacimiento en algún certificado médico de parto, es posible que
la maternidad sea determinada por un acto voluntario de la madre, que se denomina
reconocimiento. El reconocimiento de la madre se debe realizar conforme a los arts.
187 o 188 CC, que se analizan más adelante, y da lugar a la filiación no matrimonial
del hijo respecto de ella.

§ Por sentencia firme

Finalmente, si la maternidad no ha quedado determinada por el parto y no ha

operado reconocimiento, puede quedar determinada por medio de una sentencia
firme en un juicio de filiación, ya sea que se esté discutiendo una reclamación o una
impugnación de maternidad, cuestiones que se tratan más adelante

2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: POR EXISTENCIA DE MATRIMONIO AL

MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN O DEL NACIMIENTO; POR CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO DE
LOS PADRES DESPUÉS DEL NACIMIENTO Y POR SENTENCIA FIRME

Como se advirtió al tratar el principio de igualdad de todos los hijos, el matrimonio

otorga un principio de certeza que permite presumir la paternidad del marido, por
ello el legislador fija reglas distintas de determinación dependiendo de si existe o no
matrimonio entre los padres, incluso haciendo operar presunciones legales. El
elemento esencial y básico para estar en presencia de este tipo de filiación es el
matrimonio de los padres, antes o después del nacimiento, válido o putativo y, el
carácter de la filiación se mantiene aunque los padres con posterioridad se separen
o divorcien. De la determinación de la filiación matrimonial tratan los artículos 184 y
185 CC a los que hay que adicionar la regla basal del art. 180 CC. Así tenemos:

La filiación es matrimonial, en primer lugar, cuando existe matrimonio entre los

padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo (art. 180 inc. 1º CC). El
matrimonio es necesario en cualquiera de estos dos momentos: la concepción o el
nacimiento. A partir de ahí pueden presentarse tres situaciones: a) el hijo puede
haber sido concebido y nacido dentro del matrimonio vigente de los padres; b) el
hijo puede haber sido concebido antes del matrimonio y haber nacido en él; c) el

299
hijo puede haber sido concebido durante el matrimonio y haber nacido luego que
éste ha terminado. La situación que menos conflicto genera es la primera, por
cuanto una de las finalidades del matrimonio es precisamente la procreación (art.
102 CC) y los deberes conyugales de fidelidad y débito conyugal hacen presumir
que todos esos hijos son matrimoniales.

Cuando los hijos son concebidos antes del matrimonio, pero nacen en él (letra b)
la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento siempre y cuando la
maternidad esté establecida legalmente por el parto conforme al art. 183 CC ya
visto, y la paternidad esté legalmente establecida por la presunción del art. 184 CC
(art. 185 inc. 1º CC). Dicha presunción beneficia también a los hijos concebidos
durante el matrimonio y nacidos cuando éste ha terminado o se ha suspendido (letra
c).

El art. 184 CC consagra la presunción simplemente legal de paternidad del

marido Pater is est quem nuptiae demostran, es decir, padre es a quien el
matrimonio muestra como marido o, en pocas palabras: padre es el marido.
Conforme al inc. 1º del art. 184 CC: Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes
a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Los hijos nacidos después
de la celebración del matrimonio, en cualquier tiempo, incluso al día siguiente, se
presumen hijos del marido. Ahora bien, en concordancia con la regla de plazos que
establece el art. 76 CC para colegir la época de la concepción a partir del nacimiento
del hijo (se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no
menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia
atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento), la presunción de
paternidad del marido no se aplica respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento del
embarazo al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad (el
conocimiento del embarazo de la mujer hace aplicable la presunción); pero si se
aplica, en cambio, respecto del nacido trescientos días después de decretada la
separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido,
a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo (art. 184 incs.
2º y 3º CC), por cuanto, el legislador estima que los padres pueden haber reanudado
la convivencia durante el periodo de separación y se permite que asuman
expresamente su paternidad y maternidad en la inscripción de nacimiento del hijo.
La acción de desconocimiento será tratada al revisar las acciones de filiación.

La paternidad del marido determinada según estas reglas legales o desconocida

puede ser impugnada o reclamada en juicio de filiación.

300
 En segundo lugar, la filiación es matrimonial cuando los padres contraen
matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo. Para ello se requiere, eso sí,
que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que el Código establece (reconocimiento o sentencia firme), o bien que se
determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia (art 180 inc. 2º CC). En consecuencia, para que
pase a ser matrimonial la filiación del hijo nacido antes de casarse sus padres, no
es suficiente que los padres contraigan posteriormente matrimonio, pues no opera
aquí presunción legal alguna; es indispensable que la paternidad y la maternidad se
determinen por otros medios, pasando a ocupar un lugar relevante la declaración
de voluntad de querer tener a dicho niño como hijo. Dos son las condiciones que
deben concurrir respecto de los hijos que nacen cuando los padres no están
casados: i. la celebración posterior de matrimonio de los padres y ii. que la
maternidad y la paternidad estén ya determinadas (filiación no matrimonial hasta
ese momento por reconocimiento de ambos o sentencia firma en juicio de filiación)
o se determinen por reconocimiento en el acto del matrimonio o posteriormente (art.
185 inc. 2º CC). Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad
del hijo fallecido.

En cuanto al reconocimiento de hijos previos que se produce en el acto del

matrimonio, el art. 37 de la Ley sobre Registro Civil, obliga al oficial civil a manifestar
privadamente a los contrayentes, antes de proceder a la inscripción del matrimonio,
que pueden reconocer a los hijos comunes ya nacidos. La inscripción de matrimonio
que contenga esa declaración produce los efectos que señala el inc. 2º del art. 185
CC (art. 37 ley Nº 4.808).

En tercer lugar, no hay que olvidar que la filiación matrimonial podrá también
determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 185 inc. 3º CC).

3. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: POR RECONOCIMIENTO

ESPONTÁNEO O PROVOCADO; POR SENTENCIA FIRME EN JUICIO DE FILIACIÓN

La filiación no matrimonial es aquella que no se corresponde con alguno de los

supuestos de filiación matrimonial (art. 180 inc. final CC) y se determina legalmente
por dos vías: el reconocimiento o la sentencia firme en juicio de filiación (art. 186
CC), no operando presunciones legales. El reconocimiento puede ser solo del padre
o de la madre, en cuyo caso la filiación no matrimonial estará determinada solo
respecto de él o ella, o puede ser de ambos. A su vez, el reconocimiento puede ser
espontáneo o voluntario o puede ser provocado, distinción que tiene relevancia por
las consecuencias jurídicas que se generan.

301
 El reconocimiento voluntario: es un acto jurídico unilateral, solemne e irrevocable,
por el cual el padre y/o la madre afirman su paternidad y/o maternidad respecto de
un hijo. Se realiza mediante una declaración formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos en sede extrajudicial; si es uno solo de ellos el que
reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
Cuando uno solo de los padres reconoce al hijo, su filiación se encontrará no
determinada respecto del otro (recordemos que el art. 37 CC expresa que la
filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su
madre o de ambos).

Siguiendo lo dispuesto en el art. 187 CC la declaración puede hacerse:

— Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo
o en el acto del matrimonio de los padres. En este último caso el hijo será de filiación
matrimonial.

— En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.

— En escritura pública.

— En acto testamentario. En este caso el reconocimiento sigue siendo irrevocable

aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior (art. 189 inc. 2º CC).

Como se trata de un acto jurídico unilateral de derecho de familia, constitutivo de

estado civil, no es susceptible de modalidades (art. 189 inc. 2º CC) y comienza a
producir sus efectos de inmediato. Es no recepticio pues no requiere de ninguna
manifestación de voluntad del hijo reconocido; no es necesaria su aceptación. Pero,
no surtirá efectos si se ha formulado respecto de un hijo que tiene legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho del reconociente a
ejercer las acciones que señala el art. 208 CC, es decir, quien se pretende padre o
madre de una persona que tiene filiación ya determinada respecto de otra persona,
no podrá reconocerlo, pero puede ejercer conjuntamente la acción de impugnación
de la filiación existente y de reclamación de nueva filiación a fin de que se determine
judicialmente su paternidad o maternidad.

En cualquiera de los casos en que el reconocimiento no conste en la inscripción

de nacimiento del hijo (por ejemplo, cuando se hace por escritura pública o por
testamento) debe, como medida de publicidad, subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción de nacimiento para producir efectos respecto de terceros.

302
 Son capaces para reconocer hijos los menores adultos, quienes no requieren la
autorización de sus padres para ello (art. 262 CC). El reconocimiento puede hacerse
personalmente o por medio de mandatario constituido por escritura pública y
especialmente facultado para ello —mandato especial y solemne— (art. 190 CC),
salvo cuando es hecho en testamento, ya que al ser la voluntad de testar
indelegable (art. 1004 CC), el reconocimiento de hijos que consta en dicho
instrumento será siempre personal.

El hijo reconocido, por su parte, puede estar vivo o muerto; ser menor o mayor de
edad y, en los hechos, puede ser o no hijo biológico de quien reconoce; en
consecuencia, se puede reconocer como hijo a quien en realidad no lo es, pasando
a existir una dicotomía entre la verdad formal y la verdad real o biológica. Si bien no
es necesaria su aceptación para que el reconocimiento produzca efectos, el hijo sí
tiene derecho a repudiar.

El legislador también estima que hay reconocimiento voluntario por el hecho de

consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripción del nacimiento. Este sería un reconocimiento
voluntario tácito o presunto, pues le falta la declaración formulada con el
determinado objeto de reconocer al hijo como tal, intención que se subentiende del
acto de requerir el padre o madre la consignación de su nombre en la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 188 CC). En todo caso, no es la solicitud del padre o madre
la que perfecciona el acto del reconocimiento, sino el hecho de la consignación de
sus nombres a su requerimiento; si media petición, pero en definitiva, si no se
registran sus nombres en la inscripción de nacimiento del hijo no habrá operado el
reconocimiento tácito o presunto. Se debe tener presente que el único momento en
que puede darse este tipo de reconocimiento es al tiempo de practicar la inscripción
de nacimiento del recién nacido.

La repudiación es el acto jurídico unilateral, solemne e irrevocable, por medio del

cual se rechaza el reconocimiento voluntario. El legislador permite al hijo reconocido
librarse de los efectos del reconocimiento sin necesidad de accionar en juicio, para
ello la repudiación debe hacerse por escritura pública que debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo para producir efectos respecto de
terceros.

Pueden repudiar el reconocimiento:

— El hijo reconocido, salvo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el

reconocimiento en forma expresa o tácita. Como expresa Corral, la imposibilidad de
repudiación puede justificarse en la reprobación legal de una contradicción de una

303
conducta previa que ha consentido en proclamarse públicamente hijo de una
persona y la pretensión posterior de restar efectos al reconocimiento que determina
esa filiación anteriormente admitida; se trataría de una manifestación de la doctrina
de los actos propios en derecho de familia587. El art. 192 CC señala que la
aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o
privado, o en acto de tramitación judicial (por ejemplo el hijo demanda al padre por
alimentos); es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la
calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter (por
ejemplo, cuando concurre aceptando la herencia). Si el hijo es mayor de edad la
repudiación debe hacerla en el plazo de un año contado desde que tomó
conocimiento del reconocimiento; si es menor de edad al tiempo del reconocimiento,
el plazo de un año se cuenta desde que llegado a la mayoría de edad toma
conocimiento de él.

— El curador del mayor de edad que se encuentra en interdicción por demencia

o sordomudez, para lo cual necesita autorización judicial. Si el hijo es disipador bajo
interdicción no necesita autorización de su representante legal ni de la justicia para
repudiar.

— Los herederos del hijo en tres casos: cuando se reconoció a un hijo muerto,
para lo cual tienen el plazo de un año desde el reconocimiento; cuando el
reconocido menor de edad fallece antes de llegar a la mayor edad, en cuyo caso
tienen el plazo de un año desde el fallecimiento y; cuando el reconocido mayor de
edad fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar, para lo cual cuentan
con el lapso que falta para completar dicho plazo.

Así efectuada la repudiación, privará retroactivamente al reconocimiento de todos

los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no
alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos
o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripción correspondiente (art. 191 inc. 5º CC).

Cabe recordar que es posible que el reconocimiento haya dado lugar a la filiación
matrimonial del hijo nacido antes del matrimonio de los padres (arts. 180 y 185 CC),
en cuyo caso la repudiación impide que se determine legalmente dicha filiación (art.
194 CC).

Así como la ley permite que se puedan reconocer hijos sin correspondencia con
la verdad filiativa, se permite que se pueda repudiar el reconocimiento aunque sea
efectiva la filiación a que dio lugar.

304
 No se debe confundir la repudiación que es un acto jurídico unilateral y
extrajudicial, con la impugnación que es una acción judicial. Ambas permiten dejar
sin efecto el reconocimiento voluntario. Conviene tener presente además que si bien
el reconocimiento es irrevocable, se puede impetrar su nulidad en juicio por vicios
de la voluntad, como se verá más adelante.

Concordante con lo que establece el Código Civil, el art. 6º Nº 1 de la Ley sobre

Registro Civil señala que los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo
o por los cuales se repudia ese reconocimiento se subinscribirán al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran.

Reconocimiento provocado: es aquel que se realiza en el marco de un juicio de

filiación. Se denomina provocado precisamente porque el reconociente no ha
formulado su declaración espontáneamente por alguno de los medios que señala el
art. 187 CC, pero sí lo hace cuando concurre como demandado en un juicio de
reclamación de filiación. Se trata de una situación legítima por cuanto puede
tratarse, por ejemplo, de un padre que se encuentra en absoluta ignorancia de la
gestación y nacimiento del hijo hasta que es citado a juicio. Entablada la acción de
reclamación el demandado puede comparecer en el juicio y reconocer judicialmente
su paternidad o maternidad, en cuyo caso, tal reconocimiento se reduce a un acta
que se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual
el tribunal debe remitir al Registro Civil copia auténtica (art. 199 bis inc. final CC).
Con esta fórmula se ha reemplazado la antigua citación a confesar paternidad o
maternidad que regulaban los hoy derogados incs. 2º, 3º y 4º del art. 188 CC.

Además del reconocimiento, la filiación no matrimonial puede quedar determinada

por sentencia firme en juicio de filiación como indica expresamente el art. 186 CC.

4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TRA

Como se anticipó, la determinación de la filiación de menores nacidos mediante

TRA resulta en nuestra legislación de lo dispuesto en el art. 182 CC que prescribe
que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas,
con independencia de la verdad filiativa biológica. Además, tal filiación no puede
impugnarse ni puede reclamarse una distinta.

CAPÍTULO III LAS ACCIONES DE FILIACIÓN Y SUS EFECTOS

1. Principios, características, régimen probatorio; 2. Acción de reclamación: de

filiación matrimonial y de filiación no matrimonial; 3. Acción de impugnación:

305
 impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del
matrimonio; impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento;
reclamación e impugnación ejercida en forma simultánea; impugnación de la
maternidad; 4. Acción de desconocimiento y de nulidad del reconocimiento.

1. PRINCIPIOS, CARACTERÍSTICAS, RÉGIMEN PROBATORIO

En materia de determinación de la filiación, la ley chilena posibilita la investigación

de la paternidad y la maternidad y lo hace por medio de acciones judiciales
específicas y de un régimen probatorio amplio, bajo la orientación del derecho a la
identidad, como uno de los principios rectores del sistema filiativo.

Originalmente el Código Civil no permitía la investigación de la paternidad, solo

se consideraba la posibilidad de que un hijo nacido fuera de matrimonio citara al
presunto padre a reconocer su paternidad en sede judicial; el reconocimiento que
se podía producir (normalmente se tenía por reconocida en virtud de la no
comparecencia luego de dos citaciones) solo tenía como efectos otorgar alimentos
al hijo. Por el contrario, si el citado concurría y negaba su paternidad el asunto
terminaba sin posibilidad de indagaciones sobre la verdad biológica. La situación de
la maternidad era diversa, porque se permitía probarla en juicio por testimonios
fehacientes que acreditaran el parto y la identidad del hijo, aunque, claro está, no
podía intentarse acción contra ninguna mujer casada (antiguo art. 288 CC).
Posteriormente los cambios legislativos fueron abriendo la posibilidad de investigar
la paternidad con finalidades restringidas a la obtención de ciertos derechos:
primero asociada solo al otorgamiento de alimentos (ley Nº 5.750 de 1935); luego
para obtener la calidad de hijo natural y con ello, además de alimentos, derechos
hereditarios (ley Nº 10.271 de 1952); hasta el día de hoy donde la investigación de
la paternidad y maternidad es amplia y tiene un fin en sí mismo, cual es conocer el
origen biológico y con ello afianzar la identidad y la dignidad como persona,
posibilitando además un goce igualitario de derechos (ley Nº 19.585 de 1998).

Las formas de determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial que se

han estudiado hasta el momento (el hecho del parto y la identidad del hijo; la
concepción o nacimiento dentro del matrimonio y la correspondiente presunción de
la paternidad del marido o el reconocimiento del hijo) operan fuera del ámbito
judicial, y en definitiva no establecen una verdad absoluta, incluso, como se ha
señalado, pueden —a sabiendas— no corresponderse con la verdad biológica (por
ejemplo, el padre que con conocimiento reconoce como hijo a quien no lo es). El
derecho de toda persona a conocer su origen biológico es superior a la verdad
formal a que dan lugar las formas extrajudiciales de determinación de la filiación, al
conectarse con la dignidad de toda persona. A partir de aquel derecho a la identidad,

306
gran principio orientador del sistema, se configuran dos principios en materia de
acciones de filiación:

— El principio de la libre investigación de la paternidad y la maternidad, conforme

al cual toda persona tiene derecho a indagar en juicio quiénes son sus padres; sin
perjuicio de la indemnización a que pueda resultar obligado quien ejerza una acción
de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada (art. 197 inc. 2º CC). Una manifestación de este principio es el carácter
imprescriptible e irrenunciable de la acción de reclamación (art. 195 CC).

— El principio de primacía de la verdad biológica o real por sobre la verdad formal,

conforme al cual tanto las reglas y presunciones legales como el reconocimiento
voluntario que representan una verdad formal no tienen carácter absoluto y pueden
ser contradichas en juicio. Una de sus manifestaciones es la aceptación de toda
clase de pruebas en juicio, especialmente de las pruebas periciales de carácter
biológico (art. 198 CC). Como se trata de una primacía no es absoluta,
presentándose situaciones en las que el legislador, principalmente por razones de
paz social, prefiere la verdad formal; así ocurre por ejemplo con la regla legal sobre
paternidad y maternidad derivadas de las TRA o con la posesión notoria, como se
verá.

El Código Civil regula cuatro acciones de filiación: la acción de reclamación de

filiación, la acción de impugnación; la acción de desconocimiento de la paternidad
del marido y la acción de nulidad del reconocimiento. Las dos primeras son
estructurantes del sistema pues, en base los principios vistos, permiten constituir o
desvirtuar, según el caso, un estado civil; al respecto ha señalado la Corte
Suprema: las acciones de reclamación e impugnación de la paternidad,
consagradas por el nuevo estatuto filiativo se sustentan en la premisa de la verdad
biológica, en el sentido que lo que por ellas se pretende es la declaración de la
existencia de una determinada filiación en el primer caso y, en el segundo, la
declaración de que la filiación que se ostenta no es real. Agrega la Corte que han
sido previstas para aquéllos casos en que no existe coincidencia entre la filiación
legal y la innata (Corte Suprema, sentencia de 21 de octubre de 2013, en autos rol
Nº 4311-13).

En cuanto a las reglas adjetivas, son competentes para conocer de las acciones
de filiación los tribunales de familia (art. 8º Nº 8 ley Nº 19.968), en un proceso que
tiene carácter secreto hasta que se dicte sentencia de término, y al cual sólo tienen
acceso las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 CC). Es legítimo contradictor
en la cuestión de paternidad el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la
cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo y lo son

307
también los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo
podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando
éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla (art. 317
CC).

La sentencia en un juicio por acción de reclamación o de impugnación debe

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará
los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a
la subinscripción (art. 221 CC). Para la protección de los derechos de terceros de
buena fe resulta fundamental la inscripción de la sentencia. Y si bien el fallo judicial
que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315 CC),
no es menos cierto que en atención a los principios de la libre investigación de la
paternidad y la maternidad y de la preeminencia de la verdad biológica por sobre la
formal, no se puede impedir que, dentro de los límites legales, se intente una nueva
acción judicial por otra o contra otra persona, por ello señala el art. 320 CC que Ni
prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre
del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. Las respectivas nuevas acciones se deben ejercer en conformidad con
las reglas establecidas en el Título VIII del libro I del CC y se notificarán a las
personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la
filiación.

Uno de los efectos más importantes de la sentencia se produce para el padre o

madre cuando la filiación queda determinada judicialmente contra su oposición. El
legislador establece en el art. 203 CC una sanción civil de pérdida de derechos para
el padre o madre reticente a reconocer al hijo, consistente en la privación de la patria
potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El padre
o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio del hijo o sus descendientes, como por ejemplo, el derecho de
alimentos para el hijo. Para que proceda la privación, es necesario que así se
declare en la sentencia y que de ello se deje constancia en la subinscripción
correspondiente. En opinión de la doctrina, para evitar los efectos del art. 203 CC,
el demandado podría en cualquier momento del juicio, incluso conocido el resultado
de la pruebas periciales, reconocer voluntariamente al hijo588; algunas Cortes por
su parte han expresado que tal efecto no se aplicaría al padre que durante el juicio
expresa tener dudas sobre la paternidad cuya filiación se reclama (así por ejemplo

308
Corte de Apelaciones de Copiapo, sentencia de 17 de agosto de 2007, en autos rol
Nº 230-07).

La ley faculta al hijo que alcanza plena capacidad para restituir al padre o madre
reticente en todos los derechos de los que está privado, lo cual requiere de una
manifestación de voluntad expresa y solemne del hijo efectuada por escritura
pública o por testamento. Tal declaración del hijo es indefectible. El tipo de
instrumento que se emplea para el restablecimiento de derechos al padre o madre
tiene importancia para conocer desde cuándo se producen los efectos del
restablecimiento, así: el restablecimiento por escritura pública producirá efectos
desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será
irrevocable; en cambio, el restablecimiento por acto testamentario producirá efectos
desde la muerte del causante y como toda declaración testamentaria que no tiene
tratamiento especial y expreso, debe entenderse que es revocable por acto
testamentario posterior a su otorgamiento.

En materia de régimen probatorio el inc. 1º del art. 198 CC proporciona dos líneas
rectoras: primero, la admisión de toda clase de pruebas en juicio para establecer la
maternidad y la paternidad, lo que resulta concordante con la libertad probatoria que
consagra el art. 28 de la ley Nº 19.968 (Todos los hechos que resulten pertinentes
para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez
podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley); y
segundo, que las mismas pueden ser decretadas no solo a petición de parte, sino
también de oficio, lo que a su turno resulta concordante con lo dispuesto en el inc.
final del art. 29 de la ley Nº 19.968 (El juez, de oficio, podrá asimismo ordenar que
se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que,
a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se
trate).

§ Régimen especial de pruebas

Dentro de las pruebas posibles algunas presentan un régimen especial, así

tenemos:

— La prueba testimonial por sí sola es insuficiente para establecer la paternidad

y maternidad.

— Las presunciones deben cumplir con los requisitos del art. 1712 CC, esto es,
deben ser graves, precisas y concordantes. Mención especial merece el
concubinato de la madre con el supuesto padre porque puede dar lugar a una
presunción judicial de paternidad en los términos del art. 210 CC. Para ello debe

309
haberse suscitado durante la época en que ha podido producirse legalmente la
concepción. Ahora bien, si el supuesto padre prueba que la madre cohabitó con otro
durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para
desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél. De la norma no queda clara cuál es la finalidad y objetivo
de este emplazamiento.

— Las pruebas periciales biológicas se deben practicar por el Servicio Médico

Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes tienen
derecho a solicitar, por una sola vez, un nuevo informe pericial biológico (art. 199
CC). La prueba más importante de este tipo es la prueba de ADN mediante muestra
de sangre, ello por cuanto el ADN contenido en la sangre posee patrones genéticos
individuales que se van transmitiendo de generación en generación, siguiendo un
modelo compartido de herencia entre los padres y sus hijos. El examen busca
determinar o descartar lazos sanguíneos de paternidad o maternidad para lo cual
se analizan genéticamente las muestras de sangre de todas las personas
involucradas: madre, hijo, presunto/s padre/s. La ley no establece su valor
probatorio, sino que faculta al juez para que si lo estima dé a estas pruebas
periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la
maternidad, o para excluirla, según el caso. El Código además establece una
sanción por la reticencia a quien con su actitud revela una conducta contraria al
esclarecimiento de la verdad, así La negativa injustificada de una de las partes a
practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la
ausencia de ella, según corresponda. Ahora bien, se entiende que hay negativa
injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen.
Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse
la presunción.

— La posesión notoria de la calidad de hijo: consiste en que su padre, madre o

ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de
un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y
que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal. Sus elementos constituyentes son: nombre, trato y fama. La posesión
notoria pone en evidencia una realidad social y es, conforme al art. 200 CC un medio
de prueba que sirve también para que el juez tenga por suficientemente acreditada
la filiación de un hijo respecto de determinada persona589. Constituye una verdadera
excepción al derecho de identidad que inspira la normativa que estableció la ley
Nº 19.585, pero no autoriza a crear un estado por el trascurso del tiempo, sino que
más bien posibilita enervar una acción de reclamación fundada en la verdad
biológica haciendo improcedente que se revierta un estatuto filiativo que se posee
y goza. Para ello se exige que la posesión notoria de la calidad de hijo haya durado

310
a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable. Es tal su importancia por los lazos familiares de apego que se pudieron
haber generado entre padre e hijo, que el legislador en ciertos casos la prefiere a
una verdad biológica en caso de conflicto de pruebas, salvo que resulte
inconveniente para el hijo: La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente
acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que
haya contradicción entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que
demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán
las pruebas de carácter biológico (art. 201 CC). Lo que debe primar es la
prevalencia que se debe dar al interés superior del hijo y así en algunos casos, será
mejor para el menor, mantener como padre a quien ha ejercido en muy buena forma
tal papel (Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 10 de enero 2013).
Ahora bien, lo que debe quedar claro es que la posesión notoria no genera un
estado civil, sino que solo sirve para probarlo, pues no es una acción sino un medio
de prueba de filiación.

— Finalmente, se debe mencionar la opinión del menor como un medio de prueba

relevante reconocido por la jurisprudencia, en materias de vital importancia para sus
intereses, en que está envuelto su derecho sustantivo a la identidad; además tener
presente que el derecho a ser oído integra el derecho de toda persona a un debido
proceso, en el que se comprende precisamente el de expresar su parecer. La Corte
Suprema ha precisado que Tan relevante y elemental resulta cumplir la exigencia
indicada para la decisión de un conflicto de esta naturaleza, que el legislador no ha
acotado el trámite de oír al menor a una oportunidad procesal fija y determinada, y/o
a un número de audiencias reservadas también preestablecido, lo que facilita a los
jueces enfrentados a alcanzar una decisión, el hacer uso de la facultad prevista en
la parte final del artículo 27 de la ley Nº 19.968. Incluso ha señalado que el deber
de otorgar al menor la posibilidad u oportunidad de ser oído en la sustanciación de
un proceso en que se pretende determinar su identidad, constituye un trámite
esencial del procedimiento cuya omisión debió salvar la Corte de Apelaciones de
Arica, de modo que, al no hacerlo se ha configurado la causal de nulidad formal
prevista por el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el
artículo 800 del mismo cuerpo de normas (sentencia de 26 de febrero de 2014, en
autos rol Nº 12057-2013).

2. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN: DE FILIACIÓN MATRIMONIAL Y DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

La acción de reclamación de estado de hijo busca establecer un estado civil

filiativo que no se tiene. Se encuentra regulada en el art. 195 inc. 2º y en los arts.
204 a 210 todos del CC. Entre sus características destacan que la reclamación de

311
filiación es un derecho, irrenunciable e imprescriptible, aunque veremos que en el
caso de los herederos del hijo incapaz se hace excepción a esto. Es una acción
personalísima, que genera responsabilidad por su interposición de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada (art. 197 inc. 2º CC). Los
efectos patrimoniales que se puedan generar como consecuencia de lo resuelto en
el juicio quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.

Para los efectos de establecer quiénes son legítimos contradictores es necesario

distinguir si lo que se reclama es la filiación matrimonial o la no matrimonial. En el
primer caso, la acción corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre; si
la entabla el hijo, debe dirigirse conjuntamente contra ambos padres, pues este tipo
de filiación que se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores exige la
doble parentalidad en términos que los demandados sean el padre y la madre; no
puede ser unipersonal. Del mismo modo, si la acción es ejercida por el padre o la
madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de
nulidad de éste (art. 204 CC). Para un sector de la doctrina la
expresión intervenir que emplea el legislador se satisface con su emplazamiento y
la notificación de todas las resoluciones, aunque no comparezca ni realice gestiones
en la causa590; para otro sector, el objetivo es que haga valer sus derechos en el
litigio591.

La acción de reclamación de filiación no matrimonial corresponde al hijo o a su

representante legal si es incapaz, en interés de éste, contra su padre o su madre,
individualmente; o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una
filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el art. 208 CC (art. 205
CC). Es interesante que el legislador le dé titularidad al padre o a la madre para
accionar reclamando la filiación del hijo solo cuando éste tiene determinada una
filiación distinta y no cuando no tiene determinada su filiación. La justificación que
existe es que en este último caso, el padre o madre interesados no requieren
concurrir a los tribunales, ya que pueden reconocer al hijo por alguno de los medios
legales.

Reclamada la filiación matrimonial o no matrimonial el juez se encuentra facultado

para decretar alimentos provisionales, en los términos del art. 327 del CC, esto es,
para mientras dura el juicio y sin perjuicio de la restitución que fuere procedente (art.
209 CC).

La persona demandada en juicio de reclamación de filiación puede asumir

distintas actitudes: puede comparecer y reconocer su paternidad o maternidad,
produciéndose los efectos que señala el art. 199 bis inc. 2º CC ya estudiado; puede
no comparecer a la audiencia preparatoria o comparecer y negar su paternidad o

312
maternidad o manifestar dudas sobre ella, en cuyos casos el juez debe ordenar de
inmediato la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del
demandado (art. 199 bis CC). Si en definitiva se dicta sentencia determinando
judicialmente la paternidad o maternidad contra la oposición del padre o madre se
producirán los efectos de privación de derechos del art. 203 CC ya revisados. La
sentencia respectiva es declarativa y no constitutiva del estado filiativo, carácter que
subyace de lo dispuesto en el art. 181 CC.

Conforme al art. 208 CC si estuviese determinada la filiación de una persona y

quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones
de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Esta
norma es aplicable tanto cuando se trata de filiación matrimonial como no
matrimonial. La acción de impugnación que es prescriptible se beneficia en este
caso con las características de la acción de reclamación que no lo es, por ello el inc.
2º del art. 208 CC señala que, en este caso, no regirán para la acción de
impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título.

El Código Civil regula dos supuestos en que se hace excepción a las reglas y
características de la acción de reclamación: la del hijo póstumo o cuyos padres
fallecen dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto (art. 206 CC) y la del
hijo que fallece siendo incapaz (art. 207 CC):

— En el primer caso, si el hijo es póstumo o si alguno de los padres fallece dentro

de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción de reclamación puede
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, pero ya no
es imprescriptible, sino que el hijo tiene el plazo de tres años, contados desde la
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.

— En el segundo caso, del hijo que fallece siendo incapaz, la acción puede ser
ejercida por sus herederos, con lo cual deja de ser personalísima, pero también deja
de ser imprescriptible, pues los herederos deben ejercerla dentro del plazo de tres
años contados desde la muerte del hijo. Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres
años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Si los
herederos son incapaces, el plazo o su residuo empezará a correr desde que
alcancen la plena capacidad.

Ambos casos evidencian que la acción de reclamación no requiere intentarse en

vida del supuesto padre o madre o en vida del hijo cuya filiación es reclamada, por
ello constituyen una excepción también a las reglas de los legítimos contradictores

313
señalados en los arts. 204 y 205 CC, pues permitirían dirigir la acción ya no contra
el padre o madre, sino contra sus herederos.

La doctrina ha criticado las restricciones en los plazos de interposición de estas

acciones, y de legítimos contradictores, especialmente en el caso del art. 206 CC
por estimar que representa una discriminación arbitraria que genera diferencias
entre este hijo que tiene que sufrir la muerte temprana de su padre o no llega a
conocerlo y el resto de los hijos; al tiempo que es dudoso si el hijo cuyo padre fallece
con posterioridad a los ciento ochenta días siguientes al parto puede accionar contra
los herederos del padre o no puede hacerlo, es decir, en el evento de haber fallecido
el supuesto padre o madre ¿el supuesto hijo se vería impedido de accionar para
reclamar su filiación contra los herederos de aquél o aquélla, si no se encuentra en
los supuestos previstos en el art. 206 CC? ¿El derecho a la identidad personal del
hijo que no se encuentra en los supuestos previstos en el art. 206 CC cede frente al
derecho a la integridad psíquica de los herederos del supuesto padre o madre, a su
derecho a la privacidad y al derecho a la propiedad sobre la herencia una vez que
ha operado la sucesión por causa de muerte a su favor?

El Tribunal Constitucional, enfrentado a tales interrogantes ha hecho aplicación

de los criterios propios de la hermenéutica constitucional, específicamente de aquél
que alude a la concordancia práctica y que exige que el intérprete pondere los
bienes y derechos en conflicto a fin de armonizarlos y solo en caso de no ser ello
posible, de´ prevalencia a uno sobre los otros. En ese entendido, el Tribunal intenta
armonizar los derechos del supuesto hijo y de los herederos, procurando que
ninguno de ellos quede anulado. Desde esa perspectiva, ha afirmado que: puede
sostenerse que los derechos a la integridad psíquica y a la honra de los herederos
podrían verse afectados por el solo hecho de deducirse una acción de filiación que
perturbe la tranquilidad y seguridad de la familia, unido a la posibilidad de que deba
autorizarse la exhumación del cadáver del supuesto padre o madre para practicar
las pruebas biológicas correspondientes más allá´ de los supuestos restrictivos que
consagra el artículo 206 del Código Civil...sin embargo, resulta evidente que la
eventual afectación de la honra de la familia y de la tranquilidad psíquica de sus
integrantes se ve mitigada si la legislación permite que el accionante de mala fe
pueda recibir alguna sanción por su proceder perturbador, como ocurre con alguna
de las vías mencionadas en el párrafo final del considerando decimoctavo de esta
sentencia. Además especifica que, parece importante diferenciar entre el reclamo
destinado a constatar la calidad de hijo y aquel que, además, pretende consolidar
los efectos patrimoniales que de ello se derivan. Estos últimos se encuentran
afectos a las limitaciones contenidas en el artículo 195 del Código Civil que precisa:
"La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con
los medios previstos en los artículos que siguen. El derecho de reclamar la filiación

314
es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia".

Considera el Tribunal que si el supuesto padre ha fallecido después de

transcurridos los ciento ochenta días siguientes al parto, el demandante quedara´
siempre con la interrogante abierta acerca de su origen y, por ende, de su verdadero
nombre, que es un atributo de la personalidad. En otro orden de consideraciones,
estimado que el criterio de hermenéutica constitucional conocido como la regla del
"efecto útil" exige propiciar interpretaciones que no priven absolutamente de efectos
a los valores, principios y reglas constitucionales y desde este punto de vista, no
corresponde acoger una interpretación que, restringiendo la posibilidad de obtener
el reconocimiento de la paternidad solo a la concurrencia de los supuestos previstos
en el artículo 206 del Código Civil, pugne con el artículo 5º, inciso segundo, de la
Constitución, dejando sin efecto el derecho a la identidad personal, en estrecho
ligamen con el valor de la dignidad humana, consignado en su artículo 1º, inciso
primero. Por las razones apuntadas el Tribunal ha decidido que el art. 206 CC
resulta contrario al art. 5º, inc. 2º de la Carta Fundamental, en relación con su art.
1º, inciso primero.

Por otro lado, en cuanto a la igualdad ante la ley, estima el Tribunal que la
diferencia de trato introducida por el art. 206 CC importa que si, como en la especie,
una persona se entera de su verdadera filiación después de transcurridos 180 días
de la muerte de su padre, frente a quien lo hace antes de transcurrido ese término,
y como consecuencia de ello, se ve privada de poder accionar en pos del
reconocimiento de la paternidad respectiva, ve afectado su derecho a la igualdad
ante la ley [...] y ha declarado que, en consecuencia, la aplicación del art. 206 CC,
resulta contraria al art. 19 Nº 2 de la Constitución592. Como advierte la doctrina, lo
que está en juego aquí es la relación entre el derecho a la identidad y la filiación y
la relación entre aquél derecho y la certeza jurídica, al punto de cuestionarse si el
derecho a la identidad debe o no ceder ante la certeza jurídica y el respeto de la
vida privada de la familia y parientes593.

Es pertinente tener presente que el art. 317 CC también se refiere a los legítimos
contradictores, aunque no coincide plenamente con la extensión subjetiva de las
normas del Título VIII del Libro I del Código. Dispone la norma:

Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el

hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la
madre contra el hijo.

315
 Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos
en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los
herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por
aquel o decidan entablarla.

La Corte Suprema ha señalado que del tenor literal del inciso segundo antes
transcrito, se infiere que el artículo 317 del Código Civil constituye la regla general
en materia de acciones de filiación y que el legislador no distingue situaciones
particulares, pues, luego de definir quiénes son "legítimos contradictores", amplía el
concepto y lo extiende también a los herederos. Por consiguiente, no puede sino
entenderse que la ley autoriza expresamente al hijo para dirigir la acción de
reclamación en contra de los herederos del presunto padre si éste fallece antes de
la demanda y para continuarla en su contra, si el deceso tiene lugar en el curso del
juicio. Esta interpretación se refuerza aún más si se tiene presente que el artículo
318, modificado por la misma ley Nº 19.585, resolvió el problema de la multiplicidad
de herederos al disponer que: "El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera
de los herederos aprovecha o perjudica a los herederos que citados no
comparecieron".

Reconoce la Corte que como se trata de una regla general, nada impide la
existencia de excepciones a ella y es así como, tratándose de la acción de
reclamación de la filiación no matrimonial, el artículo 206 del Código Civil, prevé dos
situaciones especiales, lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la acción a
los herederos está limitada por la ley. En efecto, tal norma contempla los casos del
hijo póstumo, esto es, el del nacido después del fallecimiento del padre y el del hijo
cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, preceptos
que prevalecen sobre la regla del artículo 317. En consecuencia, en estas hipótesis,
el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o de la madre fallecidos en el
término de tres años contados desde la muerte del progenitor, o desde que el hijo
alcance la plena capacidad, si a esa fecha no lo era. Lo dicho precedentemente se
explica porque el fallecimiento del padre antes del parto o del padre o madre dentro
del plazo señalado, es el máximo que fija el legislador para considerar que el difunto
puede ser su padre o madre (sentencia de 11 de abril de 2011, en autos rol Nº 522-
2011).

3. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN: IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O

NACIDO DENTRO DEL MATRIMONIO; IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR
RECONOCIMIENTO; IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

La acción de impugnación es aquella que tiene por objeto obtener en juicio que
se deje sin efecto una filiación ya determinada por no ser efectivos los hechos en

316
que se funda; lo que se discute es si quien aparece como padre o madre es en
realidad el padre o madre biológica. Se encuentra regulada en los arts. 211 a 220
del CC que distinguen tres supuestos: la impugnación de la paternidad del hijo
concebido o nacido dentro del matrimonio; la impugnación de la paternidad
determinada por reconocimiento; y la impugnación de la maternidad. Antes de
revisarlos conviene tener presente que no procede la impugnación de una filiación
determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 320
CC, esto es, que siempre un tercero puede ejercer las acciones pertinentes para
que se investigue su paternidad o maternidad o su calidad de hijo, porque no hay
prescripción ni fallo alguno que puedan oponerse a ello (art. 220 CC).

§ IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DENTRO DEL

MATRIMONIO

Se trata de impugnar la filiación matrimonial del hijo, por lo mismo, dado que la
sentencia afectará no solo al padre, sino también a la madre, en el juicio la madre
será citada, pero no obligada a comparecer (art. 215 CC). Son titulares de la acción:

— El marido (art. 212 CC), dentro de los 180 siguientes al día en que tuvo
conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma
fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la
mujer. El legislador presume que el marido tuvo conocimiento inmediatamente del
parto, si tenía residencia en el lugar del nacimiento del hijo, salvo que pruebe que
por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. Si al tiempo del nacimiento el
marido se hallaba ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de
su vuelta a la residencia de la mujer; salvo que se pruebe que la mujer ocultó el
parto.

— Los herederos del marido, cuando éste muere sin conocer el parto, o fallece
antes de vencido el término que tiene para impugnar (art. 213 CC). Ellos tienen el
mismo plazo que su causante o el tiempo que faltare para completarlo. Cesa su
derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en
otro instrumento público. La norma no señala desde cuándo debe contarse el plazo
que tienen los herederos para impugnar; la Corte Suprema ha señalado al
respecto: no puede desconocerse que la muerte del marido es el hecho que da
origen a la condición de heredero y que autoriza a éstos, a ejercer la impugnación
de filiación en contra del supuesto hijo, por lo que apareciendo ligado este derecho
al deceso del padre, lo lógico es que el plazo para su ejercicio, debe contabilizarse
a partir de la verificación del mismo; garantizándose de este modo, además, la
certeza y consolidación en el estatuto filiativo (sentencia de 30 de octubre de 2012,
en autos rol Nº 3674-2012).

317
 — Toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual (art.
213 CC), cuando el marido muere sin conocer el parto, o fallece antes de vencido
el término que tiene para impugnar. Estas personas tienen el mismo plazo que el
marido o el tiempo que faltare para completarlo. Cesa su derecho, si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
público.

— El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año,

contado desde que alcance la plena capacidad (art. 214 CC).

— El representante legal del hijo incapaz (art. 214 CC), en interés de éste, durante
el año siguiente al nacimiento.

— También puede impugnar el que se pretende verdadero padre biológico, para

lo cual deberá ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
matrimonial existente y de reclamación de la nueva filiación. En este caso, no
regirán para la acción de impugnación los plazos de prescripción (art. 208 CC).

§ Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento

La paternidad que ha quedado determinada en virtud de un reconocimiento

voluntario puede ser impugnada por:

— El propio hijo reconocido, dentro del plazo de dos años contado desde que
supo de ese reconocimiento. Ya sabemos que el hijo puede repudiar el
reconocimiento en la forma y plazos que señala el art. 191 CC, sin embargo,
además puede ejercer la acción judicial de impugnación.

— El representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año

siguiente al nacimiento, por remisión del art. 216 inc. 2º al art. 214 ambos del CC.

— Los herederos del hijo si éste muere desconociendo el reconocimiento, o antes

de vencido el plazo para impugnar la paternidad. La acción les corresponderá por
el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte
del hijo. Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los
hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se
contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.

— Toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde
que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho (art. 216 inc. final CC). En cuanto
a la naturaleza del interés que se requiere para accionar, la doctrina se encuentra
dividida entre aquellos que estiman que es necesario un interés patrimonial y los

318
que proponen que al no distinguir la ley el interés puede ser pecuniario, moral o de
otra índole594. La Corte Suprema en fallo reciente ha sentado un criterio amplio
basado en el principio de igualdad que se concreta, entre otros aspectos, en la
facultad de cualquier persona de accionar con el fin de establecer su verdadera
filiación, esto implica que se debe interpretar el "interés" exigido en el art. 216 CC
como habilitante para el ejercicio de la acción para impugnar la paternidad
determinada por reconocimiento, a la luz del referido principio y que, en
consecuencia, no puede limitarse a lo meramente patrimonial o económico que así
considerado es contradictorio con la propia normativa del Derecho de Familia que
en varios artículos (225 y 330 Código Civil, 12 Nº 2 ley Nº 19.620), dejan en claro
que el elemento patrimonial no es el preponderante al momento de decidir en estas
materias como tampoco puede ser obstáculo para ejercer la acción debiendo
aquilatarse y ponderarse en su justa medida; en consecuencia, señala que si del
mérito de los antecedentes, en especial una pericia biológica que da cuenta que los
actores no son los abuelos biológicos de la niña de autos y de las consecuencias
morales y materiales que aquello conlleva, surge de manera inequívoca que existe
un interés actual que se encuadra al exigido por el referido precepto legal, que los
legitima para ejercer la acción de impugnación (rol Nº 7779-2014, de 20 de octubre
de 2014). La Corte también ha tenido oportunidad de precisar en relación a los
titulares de la acción de impugnación del reconocimiento a que alude este inciso
final del art. 216 CC que el mismo excluye al padre biológico, de lo contrario, existiría
una manifiesta contradicción entre esa norma y lo dispuesto por el inciso segundo
del artículo 189 del Código Civil, conforme al cual el reconocimiento es
irrevocable (sentencia de 23 de mayo de 2013, en autos rol Nº 1258-2013).

— También puede impugnar el que se pretende verdadero padre biológico, para

lo cual deberá ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
matrimonial existente y de reclamación de la nueva filiación. En este caso, no
regirán para la acción de impugnación los plazos de prescripción (art. 208 CC).

§ Impugnación de la maternidad

Para impugnar la maternidad es necesario desmentir los hechos en que se basa,

es decir, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al
verdadero (art. 217 inc. 1º CC). A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude
de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento
del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para
exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219 CC).
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación debe declarar expresamente
esta privación de derechos y debe ser subinscrita al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

319
 Tienen derecho a impugnar la maternidad:

— El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, dentro del año

siguiente al nacimiento.

— El verdadero padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si
se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo
verdadero o supuesto, para ello pueden ejercer la acción en cualquier tiempo. Si la
acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare
conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado
desde que éste alcance su plena capacidad. No obstante haber expirado los plazos
indicados, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con
la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año
contado desde la revelación justificada del hecho.

— Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en

sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato, de los supuestos padre
o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. En este caso la
acción expirará dentro de un año, contado desde el fallecimiento de dicho padre o
madre (art. 218 CC). En este caso, el interés que justifica la legitimación de los
terceros es específico.

4. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO Y ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO

§ Acción de desconocimiento

Se trata de una acción que intenta desconocer la paternidad matrimonial derivada

de la presunción pater is est que consagra el art. 184 del CC. Conforme al inc. 2º
de dicho artículo, tal presunción no se aplicaría respecto del niño que nace antes de
expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad. En esta acción lo que se discute es la existencia de los requisitos para
aplicar la presunción legal de paternidad y no la veracidad de la filiación como ocurre
en una acción de impugnación cuya interposición queda a salvo; por lo mismo, dos
son los requisitos que se deben probar para ejercer la acción de desconocimiento:
que el hijo nació dentro de los 180 días siguientes al matrimonio, lo que se acredita
con los respectivos certificados de matrimonio y de nacimiento; y que el marido, al
tiempo del matrimonio no conocía el embarazo de la mujer, con lo cual se invierte
la carga de la prueba y corresponderá al hijo demandado acreditar que el marido
conocía el estado de gravidez de la mujer. El marido no podrá ejercer la acción de
desconocimiento si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido;

320
constituyéndose aquí un nuevo caso de aplicación de la doctrina de los actos
propios en el Derecho de Familia. Explica Corral que el Código considera en este
caso que la contradicción de conducta es impeditiva de la pura acción de
desconocimiento, pero que ella no alcanza a privar al supuesto padre de la acción
de impugnación de la paternidad, en la cual debe probar que el hijo no es suyo 595.

Si bien la acción de desconocimiento no es una acción de impugnación, debe

ejercerse en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes CC, es
decir, debe interponerse dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que
tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma
fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la
mujer, siendo aplicables también las presunciones de los incisos 2º y 3º de dicho
artículo. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para
ejercer la acción, ésta corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona
a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el
tiempo que faltare para completarlo. Como el resultado de la acción puede afectar
la filiación matrimonial del hijo que estaba determinada en virtud de la presunción
legal de paternidad del marido, en el juicio la madre debe ser citada, pero no
obligada a comparecer (art. 215 CC).

Si la acción es acogida y, por tanto, la paternidad del marido resulta desconocida,

se altera la filiación matrimonial del hijo, sin perjuicio de que la misma pueda ser
reclamada posteriormente de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII
del Libro I del CC (art. 184 inc. final CC).

Conforme al art. 6º Nº 2 de la Ley sobre Registro Civil, se subinscribirán al margen

de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran las sentencias que dan
lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar
los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio.

§ Acción de nulidad del reconocimiento

El reconocimiento es, como se dijo, un acto jurídico unilateral, por lo mismo no

puede ser revocado una vez otorgado, pero puede ser invalidado por ausencia de
alguno de los requisitos esenciales a todo acto jurídico, modificándose con ello la
filiación matrimonial o no matrimonial que se había determinado en virtud de él. Lo
que se discute no es la veracidad de la filiación biológica de quien aparece como
padre o madre (propio de una acción de impugnación), sino la existencia de un vicio
de nulidad del acto. Por su carácter de acto jurídico debe entenderse que también
el acto de repudiación del reconocimiento puede ser objeto de una acción de nulidad
conforme a las reglas generales.

321
 El art. 202 CC contiene una regla expresa respecto del plazo de prescripción
especial cuando la acción de nulidad se intenta por vicios de la voluntad del
reconociente, del siguiente tenor: La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado
desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta
hubiere cesado (distinción que guarda armonía con lo dispuesto en el art. 1691
CC). Salvo esa situación especial respecto del plazo que lo restringe de cuatro años
(art. 1691 inc. 2º CC) a un año, la nulidad del reconocimiento se rige por las reglas
generales de nulidad de los actos y contratos del Libro IV del Código y por tanto se
debe recurrir al sistema general de la voluntad viciada por error, fuerza y dolo y de
las demás causales de invalidez (falta de solemnidades, incapacidad del otorgante).

En cuanto a la legitimación activa para ejercer la nulidad por vicios de la voluntad,

las normas sobre acciones de filiación no señalan nada particular, por tanto debe
aplicarse lo dispuesto en el art. 1684 CC, conforme al cual no puede ser declarada
por el juez de oficio sino solo a petición de parte; y solo puede alegarse por aquellos
en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios;
pudiendo sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes. Tendrán
la legitimación pasiva el hijo reconocido o su representante legal si fuera incapaz.

Conforme al art. 6º Nº 6 de la Ley sobre Registro Civil se subinscribirán al margen

de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran las sentencias que anulan
el acto de reconocimiento o el de repudiación.

Título segundo Efectos de la filiación

CAPÍTULO I EFECTOS QUE SE DERIVAN DE LA FILIACIÓN ENTRE PADRES E HIJOS (1º).

GENERALIDADES

1. Evolución legal; 2. Momento a partir del cual se producen los efectos;

3. Medidas de protección de terceros; 4. El derecho al cambio de nombre y sus
efectos; 5. Derechos y obligaciones entre padres e hijos: autoridad paterna y
patria potestad.

322
 1. EVOLUCIÓN LEGAL

En materia filiativa, el derecho de familia original del Código Civil se construía

sobre dos pilares fundamentales: la patria potestad exclusiva del padre quien
gozaba de poderes absolutos en su ejercicio y una filiación legítima altamente
favorecida596. El modelo de familia era fuertemente jerarquizado, basado en el poder
del marido sobre la mujer y sobre los hijos legítimos nacidos del matrimonio 597.
Sucesivas reformas, particularmente durante el siglo XX, han modificado tales
pilares y modelo (leyes Nºs. 5.521 de 1934; 5.750 de 1935; 10.271 de 1952; 19.585
de 1998 y 19.629 de 1999). La patria potestad deja de ser una prerrogativa del
padre; se permite la investigación de la paternidad y la maternidad ilegítima
inicialmente solo para efectos alimentarios y luego, para otorgar algunos derechos
sucesorios al hijo natural; se eliminan las categorías de hijos de dañado
ayuntamiento, hasta que en definitiva se suprimen todas las diferencias en cuanto
a los efectos de la filiación entre los hijos que tienen una filiación legalmente
determinada.

Antes de la ley Nº 19.585 respecto de los hijos legítimos existía autoridad paterna
y patria potestad, derecho de alimentos forzosos y derechos hereditarios; éstos dos
últimos era recíprocos. Los hijos de filiación natural solo se encontraban vinculados
con el padre o madre que los había reconocido y no con el resto de su ascendencia,
tenían derecho a alimentos y derechos sucesorios aunque disminuidos en relación
con los hijos legítimos. Los hijos simplemente ilegítimos (nacidos fuera del
matrimonio y no reconocidos) solo tenían derecho a reclamar alimentos necesarios,
por regla general.

La ley Nº 19.585 de 1998, de reforma del Código Civil en materia de filiación, tuvo
dentro de sus objetivos suprimir la distinción entre hijos legítimos y naturales, igualar
la condición jurídica de todos los hijos y facilitar la determinación de la filiación.

Considerando el principio de igualdad entre todos los hijos, hoy no se presentan

diferencias en cuanto al goce de derechos. Una vez que la filiación se encuentra
legalmente determinada se producen iguales efectos entre los hijos de filiación
matrimonial y no matrimonial (art. 33 CC). Como contrapartida se eliminó la idea de
que los hijos estaban especialmente sometidos al padre, para evitar
discriminaciones, y se amplió el ámbito subjetivo de aplicación del deber de socorro
que tienen los hijos abarcando a todos los ascendientes598.

El legislador solo considera actualmente normas diferenciadas de ejercicio de los

derechos y deberes para cuando los padres viven juntos y para cuando viven
separados, con independencia de la existencia o no de vínculo matrimonial.

323
 2. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS

Conforme al art. 181 CC la filiación produce efectos civiles cuando queda

legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo, subsistiendo los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de su determinación. Así las cosas, es posible sostener que los
hijos de filiación no determinada no tienen derechos que ejercer respecto de un
padre y/o una madre.

3. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE TERCEROS

El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII del

Código, que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo
vale respecto de las personas que han intervenido en el proceso, sino respecto de
todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art.
315 CC); es decir, el fallo tiene efectos absolutos en relación a la materia resuelta.
La extensión de efectos eventualmente puede perjudicar situaciones ya
consolidadas, por ello el legislador establece normas protectoras de los derechos
de terceros en ciertos casos. Para que opere la protección resulta fundamental la
inscripción de la sentencia; en tal sentido el art. 221 CC establece que la sentencia
que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción,
con lo cual, la subinscripción de la sentencia, la buena fe de los terceros y la época
de adquisición de sus derechos (antes de la subinscripción), son los elementos
fundamentales en la protección de terceros.

4. EL DERECHO AL CAMBIO DE NOMBRE Y SUS EFECTOS

El nombre es un derecho humano o esencial. En nuestro sistema constitucional,

y desde la perspectiva personalista que instituye, los derechos no están en las
normas (internas o internacionales), no se constituyen en la norma positiva sino que
ella sólo los asegura, los respeta, los garantiza y los promueve, los derechos
emanan de la dignidad humana. Esos derechos son los que enumera el art. 19 de
la Constitución, los contenidos en los Tratados Internacionales ratificados por Chile
y vigentes, y los que se incorporan al Derecho Interno en virtud del artículo 5º inciso
2º de la Constitución, entre otros, el derecho al nombre599.

La inscripción de nacimiento debe contener, entre otras menciones el nombre y

apellido del nacido que indique la persona que requiere la inscripción (art. 31 Ley
sobre Registro Civil). A partir de ahí, toda persona tiene derecho a usar los nombres

324
y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripción de
nacimiento (art. 1º ley Nº 17.344).

En materia de niñez, la CDN se refiere al nombre en los artículos 7º y 8º. En el

primero establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos. El art. 8º por su parte, considera al nombre como un elemento de la
identidad del niño, y prescribe como compromiso de los Estados Partes respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando el
niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad, como el
nombre o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Legalmente se puede producir un cambio de nombres y apellidos como

consecuencia de una rectificación de partidas en el Registro Civil derivadas de un
reconocimiento, de acciones de filiación o de una sentencia de adopción. Además
de esas situaciones, la ley Nº 17.344, que complementa el Código Civil, establece
que cualquiera persona podrá solicitar por una sola vez, que se la autorice para
cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:

— Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o le menoscaben moral o

materialmente. En concordancia con ello el art. 31 de la ley Nº 4.808 sobre Registro
Civil, establece que "No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante,
ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen
lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo anterior, se opusiere
a la inscripción de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de
inmediato los antecedentes al Juez de Letras del departamento, quien resolverá en
el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el
nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición. Estas adecuaciones
estarán exentas de impuestos.

— Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por
motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. En
este caso se trata de modificar el nombre o apellido de la partida por uno distinto.
Conociendo de una causa de cambio de apellido, la Corte de Apelaciones de
Concepción ha precisado que no se debe olvidar que en esta materia también es
aplicable el interés superior del niño, contemplado en la Convención de Derechos
del Niño, ratificada por Chile. Entendiéndose como niños y niñas a los menores de
18 años, calidad que revestía la niña al inicio de su petición en que su madre

325
solicitaba el cambio de apellido, y que es relevante también para la decisión en esta
materia, pues es la propia menor quien solicita este cambio de apellido por las
razones que se han dado, originadas porque en sus sentimientos prevalece como
padre el que, desde hace muchos años, es el conviviente de su madre y con quien
ha formado una nueva familia, con hijos comunes, y no su padre
biológico (sentencia de 17 de octubre de 2013, en autos rol Nº 900-13, antes y en
semejante sentido Corte de Apelaciones de Coyhaique, sentencia de 12 de abril de
2010, en autos rol Nº 27-10).

— Cuando una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno
o más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular
podrá solicitar que se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres
que no hubiere usado. En este caso se trata de suprimir uno o más nombres o
apellidos que aparecen en la partidas por no uso.

— En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada

la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno
solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren
iguales.

— Cuando los nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, se podrá

solicitar autorización para traducirlos al idioma castellano.

— Cuando los nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español se podrá

solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o escrituración de los
mismos es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

Si se tratare de un menor de edad que careciere de representante legal o, si

teniéndolo éste estuviere impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al
menor para solicitar el cambio o supresión de los nombres o apellidos a que se
refiere esta norma, el juez resolverá, con audiencia del menor, a petición de
cualquier consanguíneo de éste o del defensor de menores y aun de oficio.

Es competente para conocer de todas estas materias el juez de letras del domicilio
del peticionario. Se trata de una gestión voluntaria, donde, no existiendo oposición,
el tribunal debe proceder con conocimiento de causa, previa información sumaria,
de acuerdo al art. 2º inc. 5º de la mencionada ley. Los tribunales deben apreciar
prudencialmente el mérito de las justificaciones y pruebas de cualquiera clase que
se produzcan (art. 819 del Código de Procedimiento Civil). Incluso, en caso de

326
oposición, la ley Nº 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos, señala
que se procede sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia.

No se autorizará el cambio de nombre o apellido o supresión de nombres propios

si el respectivo extracto de filiación que, como parte de su informe, debe remitir el
tribunal a la Dirección General del Registro Civil e Identificación, apareciere que el
solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado por crimen o
simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que en este último caso hubieren
transcurrido más de diez años contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada
la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena.

La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez,

o la supresión de nombres propios, surtirá efectos legales una vez que se extienda
la nueva inscripción. Tratándose de personas nacidas en el extranjero y cuyo
nacimiento no está inscrito en Chile, será necesario proceder previamente a la
inscripción del nacimiento en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago.

En cuanto a los efectos del cambio de nombre, especialmente en lo que puede

incidir en la filiación, habría que distinguir entre aquellas consecuencias que son
propias del interesado, aquello que dice relación con sus descendientes y aquello
que puede afectar a sus ascendientes. En cuanto al interesado, una vez modificada
la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o apellidos sólo
podrá usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o
apellidos, en la forma ordenada por el juez. El uso malicioso de los primitivos
nombres o apellidos es un delito, del mismo modo que lo es la utilización fraudulenta
del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones
contraídas con anterioridad al cambio de ellos. En ambos casos se sanciona con la
pena de presidio menor en su grado mínimo.

En cuanto a los ascendientes, el cambio de apellido no podrá hacerse extensivo

a los padres del solicitante, y no alterará la filiación, por tanto, padres e hijos podrían
tener apellidos diversos. La situación es distinta cuando se trata de los
descendientes sujetos a patria potestad, y también de los demás descendientes que
consientan, pues a ellos sí alcanza el cambio de apellidos, de tal modo que deberá
realizarse la respectiva rectificación de sus partidas de nacimiento. Para estos
efectos, si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá
pedir también, en el mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la
modificación pertinente en su partida de matrimonio y en las partidas de nacimiento
de sus hijos.

327
 5. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: AUTORIDAD PATERNA Y PATRIA
POTESTAD

Los efectos de la filiación dicen relación tanto con los aspectos personales que
vinculan a padres e hijos, como con los aspectos patrimoniales. Apartándose de la
forma como la mayoría de los ordenamientos jurídicos realiza la regulación de
ambos aspectos (en forma conjunta), nuestro Código comprende a los primeros
dentro de lo que genéricamente se denomina autoridad paterna, hoy mejor,
autoridad parental para evocar un ámbito en que ambos padres interactúan con los
hijos; y de los segundos se hace cargo mediante la patria potestad. Tanto en la
discusión de la ley Nº 19.585, como en la de la ley Nº 20.680 se debatió la
posibilidad de establecer un estatuto regulatorio único de los efectos de la filiación,
lo que no prosperó. En la primera, la idea se desechó principalmente en
consideración a que la distinción entre ambas instituciones respondía a la
conveniencia de utilizar criterios y normas particulares para los aspectos pecuniarios
y los de orden personal600; en la segunda, la tarea unificadora y sistematizadora fue
desechada por extralimitar la idea matriz del mismo, cuyo objetivo era proteger la
integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados601.

Hay que precisar también que si bien la relación de filiación se extiende durante
toda la vida de sus protagonistas, los principales efectos regulados lo son para la
etapa en que los hijos no han llegado a la mayoría de edad, por ello, en la
generalidad de los efectos de la filiación de que trata el Libro I del CC las normas
se refieren a menores de edad.

Respecto de los padres, cabe recordar la pérdida de derechos que por el

ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre; al tiempo que se conservan todas sus obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (art. 203
CC).

El criterio rector de las relaciones personales y patrimoniales paterno-filiales se

encuentra consagrado expresamente en el inc. 1º del art. 222 del Código, conforme
al cual y como no podía ser de otro modo, la preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades. La norma es una guía de la actuación de los padres, bajo la premisa de
que el menor es un sujeto de derechos, una persona, que por su minoría de edad
es vulnerable y requiere de especial atención: el resguardo del principio es entonces

328
resguardo de su persona y del goce de sus derechos, pero no desde una óptica
paternalista sino integral. El interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, se identifica con un contexto familiar en el
que participen activamente ambos progenitores (art. 7º CDN). Los hijos necesitan
el contacto, trato y comunicación lo más amplio posible con ambos padres para su
desarrollo integral. El interés superior del menor exige un protagonismo de los
padres y concede al Estado un rol subsidiario en la materia.

En el análisis seguiremos la sistemática del libro I del Código para el estudio

particular de los efectos de la filiación: Título IX De los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos; y Título X De la Patria Potestad.

CAPÍTULO II DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: LA AUTORIDAD PATERNA

1. Derechos y obligaciones entre padres e hijos: la autoridad paterna; 2.

Deberes de los hijos para con sus padres: respeto y obediencia a los padres;
cuidado de los padres y demás ascendientes; 3. Derechos-deberes de los
padres para con los hijos: cuidado personal de los hijos, cuando los padres
viven juntos, cuando los padres viven separados y cuando uno de los padres
ha fallecido; relación directa y regular entendida como derecho y deber; crianza
y educación de los hijos entendida como derecho y deber; facultad de
corrección de los padres a los hijos; situación especial del permiso para que el
hijo menor salga del país.

1. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: LA AUTORIDAD PATERNA

La autoridad paterna o mejor, autoridad parental, es entendida como el conjunto

de derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente relativos
a la persona del hijo, y dotados de un fuerte contenido moral602. Tiene una finalidad
precisa que es procurar al niño la protección y los cuidados indispensables a su
desarrollo espiritual y material, por tanto, es una potestad ejercida en función del
interés del hijo, postulándose que su ejercicio debe disminuir en relación con la
autonomía progresiva de los menores603. Comprende sin embargo, también algunos
deberes de los hijos hacía los padres, como se verá.

2. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES: RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES;
CUIDADO Y SOCORRO DE LOS PADRES Y DEMÁS ASCENDIENTES

Parece tan natural y lógico que los padres estén obligados a proporcionar a los
hijos los cuidados y atenciones, al menos mínimos, para su desarrollo, que en
ocasiones se olvida que los padres también tienen derechos y que los hijos tienen

329
ciertos deberes y responsabilidades al respecto. Algunos de estos deberes y
responsabilidades corresponden al periodo de minoría de edad; otros se extienden
por toda la vida.

§ Deber de respeto y obediencia

Conforme al inc. 2º del art. 222 CC: Los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres. Se trata de dos deberes con fuerte contenido moral. El primero (respeto) es
perpetuo e implica una conducta considerada y adecuada de los hijos hacia los
padres, ausente de insultos y menosprecios; el segundo (obediencia) que es
temporal y se extingue con la emancipación, alude a cierto grado de dependencia y
sujeción de los hijos respecto de los padres. El cumplimiento de este último deber
ha de ser compatible con la autonomía progresiva del menor (según su edad y
madurez), con lo cual será mayor la dependencia y sujeción a menor edad de los
hijos y será menor la dependencia y sujeción (pero no inexistente) a medida que se
acercan a la mayoría de edad y hasta que la emancipación les confiera el derecho
de obrar independientemente de sus padres.

§ Deber de cuidado y socorro de los padres y demás ascendientes

Conforme al art. 223 CC: "Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de

obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en
que necesitaren sus auxilios. En otras palabras, la independencia de los hijos
respecto de sus padres no extingue su obligación o deber de cuidado respecto de
ellos. Los hijos quedan siempre obligados, no solo en caso de ancianidad o
demencia de los padres sino "en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios"; es decir, obliga a los hijos de cualquier edad respecto de
sus padres. Conjuntamente con esta extensión temporal, se puede hablar de una
extensión subjetiva del deber de socorro a todos los ascendientes, pues: Tienen
derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o
de insuficiencia de los inmediatos descendientes.

El deber de socorro, que puede referirse a aspectos materiales y/o personales, se

concreta en comportamientos activos de los hijos, posibles de hacerse según sus
condiciones personales y contextuales, especialmente apreciables cuando son
mayores de edad. En el ámbito personal supone los cuidados y atenciones directas
que un hijo debe prestar a su padre o madre en diversas circunstancias, aunque
lógicamente será en la tercera edad o en situaciones de enfermedad donde puede
tener lugar una mayor situación de necesidad. En el ámbito material, alude
principalmente a cubrir necesidades económicas en casos de precariedad que no

330
pueden ser solventadas total o parcialmente en forma autónoma por el padre; su
principal manifestación será el deber de alimentos, bajo las diversas fórmulas en
que puede ser satisfecho, por ejemplo: pagando la pensión fijada, recibiendo en su
propia casa al padre anciano, costeando la residencia geriátrica o centro asistencial
respecto de un padre enfermo o demente, entre otras. En cualquiera de los casos,
la vulneración grave y reiterada de este deber de cuidado supone abandono familiar
y genera sanciones civiles de naturaleza patrimonial por la dificultad obvia de
compeler adecuadamente a su cumplimiento en naturaleza604.

Así en específico la infracción al deber de cuidado y socorro acarrea las siguientes

consecuencias sucesorias al hijo:

— Indignidad para suceder: conforme al art. 968 CC Son indignos de suceder al

difunto como herederos o legatarios, Nº 3 El consanguíneo dentro del sexto grado
inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya
sucesión se trata, no la socorrió pudiendo; y

— Causal de desheredamiento: conforme al art. 1208 CC Un descendiente no

puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: Nº 2 Por no
haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo.

3. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS

Comprende el cuidado personal de los hijos, cuando los padres viven juntos,
cuando los padres viven separados y cuando uno de los padres ha fallecido; relación
directa y regular entendida como derecho y deber; crianza y educación de los hijos
entendida como derecho y deber; facultad de corrección de los padres a los hijos;
situación especial del permiso para que el hijo menor salga del país.

§ Derechos-deberes de los padres para con los hijos

Desde la óptica de los padres, en la relación paterno-filial no es correcto hablar

de derechos, o de un derecho subjetivo del patriarca familiar o de ambos
progenitores, se prefiere aludir a una potestad en sentido técnico, la que, en el
ámbito personal, somete a los progenitores a deberes más gravosos que los
correspondientes a los hijos605. No se trata de derechos irrestrictos, establecidos en
su solo beneficio, se trata más bien de derecho-deberes que el legislador asigna a
los progenitores en interés prioritario de los hijos menores606. Su carácter
instrumental es manifiesto: los poderes derivados de las relaciones jurídico-
familiares se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser
cumplidos los fines previstos por el Ordenamiento Jurídico607. El legislador configura

331
una serie de situaciones de poder otorgadas a los padres para el cumplimiento de
deberes siempre en beneficio ajeno: el beneficio del hijo, aunque no se puede
desconocer el beneficio personal, humano y afectivo que a los padres reporta el
desarrollo de su paternidad y maternidad.

Desde un ámbito internacional, la premisa fundamental de la cual arranca la CDN

es que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer
en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión (preámbulo CDN). Destaca de aquellas líneas el aspecto humano y
afectivo de la relación paterno-filial como un elemento crucial en la formación y
pleno desarrollo de los menores. En el ámbito legal interno la base de las relaciones
personales entre padres e hijos se encuentra en una norma genérica: el inciso
primero del art. 222 del CC que establece: la preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades.

§ Cuidado personal de los hijos

El cuidado personal de los hijos —también denominado tuición o guarda y

custodia— se refiere a los cuidados y atenciones diarias y habituales del menor y
habilita al ejerciente para tomar por sí solo las decisiones corrientes que se refieran
a él. La conexión entre la guarda y custodia asumida por los padres y el tener a los
hijos menores en su compañía, así como la vinculación entre tenerlos en su
compañía y la convivencia habitual, ha sido acogida por nuestra jurisprudencia en
los siguientes términos: los derechos y deberes que comprenden el cuidado
personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este
derecho función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra
indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de
vida con éstos (Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 2008, en autos rol
Nº 3469-2008).

Para actuar este derecho-deber se establece como principio rector y cualquiera

sea la situación convivencial de los padres, la corresponsabilidad parental, en virtud
del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos 608. Para los efectos
de esta responsabilidad de los padres, que es común, no es necesario compartir el
techo, por ello no se debe confundir el cuidado personal de los hijos con la
corresponsabilidad parental; aquél puede corresponder solo a un progenitor, incluso
puede corresponder a un tercero; en cambio, la corresponsabilidad parental es un

332
principio que orienta la actuación de ambos padres respecto de la crianza y
educación de los hijos.

Para atribuir la titularidad del derecho-deber de cuidado personal de los hijos, el

legislador atiende a la situación en que pueden encontrarse los padres: padres que
viven juntos y padres que viven separados. La existencia de matrimonio entre ellos
resulta a estos efectos irrelevante. La regulación legal de la relación paterno-filial se
construye en primer término considerando la efectiva convivencia de los padres
entre sí y con sus hijos; de ello es reflejo la circunstancia de conferirse los derechos
y deberes normalmente para una titularidad y ejercicio conjunto de los progenitores:
a ambos padres corresponde, por regla general, el cuidado personal de los hijos, la
patria potestad, el deber de criarlos, educarlos y contribuir en su establecimiento,
entre otros; y generalmente, tales derecho-deberes solo dependen del hecho de la
filiación y no de otras circunstancias. Cuando los padres viven juntos este ejercicio
se produce de forma natural, quedando entregado al libre y espóntaneo acuerdo de
ambos la forma como ordenan sus relaciones domésticas y su derecho a
relacionarse con los hijos. Al producirse una crisis matrimonial o de pareja entre los
progenitores, esta forma de ejercicio se afecta o definitivamente se interrumpe como
consecuencia de la no convivencia familiar. Por ello el legislador nacional regula en
forma diferenciada las dos situaciones posibles.

En el primer caso, cuando los padres viven juntos, conforme al nuevo art. 224 CC,
modificado por la ley Nº 20.680 de 2013, toca de consuno a los padres, o al padre
o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Previo a la modificación, el
art. 224 CC establecía: toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Ambas
normas parecen similares, pero no lo son tanto, pues si bien acogen la regla
evidente para el caso, es decir, que a ambos padres les corresponde el cuidado de
los hijos pues viven juntos, no es menos cierto que, antes de la modificación el
cuidado personal aparecía indisolublemente ligado a la crianza y educación de los
hijos, de tal modo que podía estimarse que estas funciones eran su contenido
esencial, con lo cual, en vida separada se daba pie para excluir de las mismas a
aquel padre que no tenía atribuido el cuidado personal de los hijos. Hoy, en cambio,
las funciones de crianza y educación corresponden a ambos padres vivan juntos o
separados (corresponsabilidad parental) y el cuidado personal relativo a los
cuidados y atenciones diarias y habituales del menor, es lo que puede no
corresponder a ambos.

Cuando uno de los padres ha fallecido, el cuidado personal de los hijos

corresponde al otro padre o madre.

333
 Si los padres viven separados, conforme al nuevo art. 225 CC, pueden determinar
de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la
madre o a ambos en forma compartida. Para estos efectos, la misma norma define
el cuidado personal compartido como un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y
educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure
su adecuada estabilidad y continuidad (inc. 2º art. 225 CC). A falta de acuerdo, los
hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén
conviviendo. Sin embargo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés
superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del
hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere
alguna forma de ejercicio compartido.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 226 CC que

permite al juez, en casos de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño de acuerdo con los criterios legales,
lo que se verá más adelante.

Volviendo al nuevo art. 225 CC, existen tres reglas de atribución del cuidado
personal de los hijos, a saber:

— Atribución convencional: que permite, mediante un acuerdo solemne que los

padres convengan el cuidado individual para cualquiera de ellos o un ejercicio
compartido. Este acuerdo solemne debe otorgarse por escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y debe ser subinscrito al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su
otorgamiento. Para revocar o modificar el acuerdo deben cumplirse las mismas
solemnidades. Dentro de las novedades legales, hoy necesariamente este acuerdo
debe contener un pacto sobre la relación directa y regular del padre o madre que no
tiene el cuidado personal con los hijos, con lo cual se asegura el derecho del niño a
relacionarse siempre con ambos progenitores609. La regla-convención anterior solo
permitía alterar la regla legal del cuidado personal en la madre, permitiendo acordar
que el cuidado de uno o más de los hijos lo tuviera el padre.

Esta regla de atribución del cuidado personal devela la voluntad del legislador de
dar preeminencia a los progenitores en cuanto a la forma de organizar la
convivencia con los hijos, por ello la intervención judicial se reserva para cuando no
exista acuerdo y el interés de los hijos así lo requiera.

334
 — Atribución legal: sitúa el cuidado personal de los hijos en aquel de los padres
con quien se encuentren conviviendo, sin distinción de sexo o edad de los hijos, ni
de sexo de los padres. A diferencia de la regla legal anterior a la modificación de la
ley Nº 20.680 (Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal
de los hijos), la actual norma no prefiere a un progenitor en particular, sino que
atiende a una situación de hecho, dado que en todo momento el cuidado personal
de los hijos debe estar radicado en alguien.

— Atribución judicial: da lugar a un ejercicio individual del cuidado de los hijos

para cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los
padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución,
la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su
interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el art. 229 CC.

Del desglose anterior resulta que si bien se ha regulado por primera vez en
nuestro país el cuidado personal compartido, no se ha establecido éste como
modalidad prioritaria o preferente, pues no se instituye como una consecuencia legal
de la vida separada de los padres, ni está dentro de las opciones de regulación
judicial del cuidado personal de los menores. En suma, en vida separada de los
padres puede darse una modalidad de cuidado personal individual o de cuidado
personal compartido de los hijos; la primera procede por vía convencional, legal o
judicial: la segunda solo procede por vía convencional.

Antes de la modificación introducida por la ley Nº 20.680, el art. 225 CC establecía

también tres reglas de atribución del cuidado personal, a saber: Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos (atribución legal del inc.
1º del art. 225 CC). No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos
padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de
uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo
las mismas solemnidades (atribución convencional del inc. 2º del art. 225 CC); y en
todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro
de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro
padre, pudiendo hacerlo (atribución judicial del inc. 3º del art. 225 CC). En todas
estas hipótesis, el cuidado personal siempre quedaba radicado individualmente en
uno de los padres y el único evento en que ambos ejercían cuidado personal era

335
cuando éste se refería a distintos hijos por haberse distribuido su cuidado, en virtud
del inc. 2º de la norma, que permitía acordar que el cuidado de unos hijos lo tuviera
el padre, conservando la madre el cuidado de los restantes, en lo que se denomina
custodia distributiva o partida, esto es, aquella que permite separar a los
hermanos610.

Pese a las posibilidades que reconocían los incisos 2º y 3º del art. 225 CC y a los
esfuerzos de algunas Cortes en orden a señalar que la regla legal que otorgaba
preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, cedía frente al interés
superior del niño, es decir, deja de ser tal y, por consiguiente, viene a prevalecer
dicho principio, toda vez que se trata, precisamente de definir la situación a favor
del menor, buscando la mejor alternativa para él, para dejarlo bajo el cuidado de
quienes, a la luz de las pruebas, reúnen las mejores condiciones integrales 611, la
regla fue adquiriendo una fuerza desmedida, como se advierte desde el mismo
Poder Judicial: los jueces normalmente daban a la regla supletoria un carácter
imperativo, sin abrirse a otras posibilidades; incluso se señaló que el atavismo
cultural hacía que en los tribunales de familia el interés o bienestar de los menores
se confundiera con la tuición materna612.

En la realidad aplicativa, en la gran mayoría de los casos de vida separada de los

padres, principalmente por la ausencia de acuerdo, la madre ejercía el cuidado
personal de modo exclusivo respecto de todos los hijos menores, cualquiera fuera
su sexo o edad; a ello se sumaban dos circunstancias que acrecentaban la situación
privilegiada de que gozaba: por un lado, la idea de que el cuidado personal incluía
en exclusiva las funciones de crianza y educación y, por otro, que la titularidad de
la patria potestad se adquiría por vía consecuencial por aquél que detentaba el
cuidado personal de los hijos, salvo que mediara acuerdo distinto.

Tanto la regla de atribución legal como la de atribución judicial (incisos 1º y 3º del

anterior art. 255 CC respectivamente) habían sido objeto de cuestionamientos en
doctrina, principalmente relativos a su constitucionalidad a la luz del principio de
igualdad consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política: por un lado,
se sostenía en resumen, que la norma no ofendía el principio de igualdad de los
progenitores, pues no es un derecho subjetivo que la ley atribuya a la madre, sino
que es la atribución automática por ley de un deber, una regla supletoria,
conservando el padre su derecho a relacionarse con el menor; además se sostenía
que reducía la litigiosidad y judicialización de los conflictos entre padres que no han
podido ponerse de acuerdo, a ello se añadía la consideración de ser una regla que
fomenta los acuerdos de éstos al saber que si no llegan a un convenio la ley atribuirá
la tuición de los hijos de una determinada manera613. En la vereda opuesta, se
argumentaba que desde el punto de vista de la igualdad formal, el Código Civil

336
establecía una discriminación en contra del hombre, que no se justificaba con
ningún criterio de necesidad aceptable, ni de razonabilidad, ni de
proporcionalidad614.

El Tribunal Constitucional, por su parte, había concluido que la regla de atribución

preferente a la madre del cuidado personal de los hijos no representa, por sí misma,
una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, pues aunque introduzca una
diferencia de trato entre la madre y el padre, la misma tiene justificación en la
realidad social de nuestro país. De ahí que la adopción de esta regla por el legislador
es una opción lícita, que, además, por su fácil aplicación, simplifica la solución de
un problema que muchas veces requiere de una definición urgente para no lesionar
el interés superior de los niños. Además, reconocía el Tribunal que no se trata de
una regla absoluta, desde el momento que ella puede ser alterada por acuerdo de
los padres, como también por resolución judicial dictada conforme al inciso tercero
del artículo en cuestión615. Valoración distinta recibió el inciso tercero de la norma,
pues respecto de la atribución judicial del artículo 225, el Tribunal Constitucional
acogió parcialmente un requerimiento y lo declaró inaplicable por inconstitucional.
El Tribunal razona que la excepción que el inciso tercero del artículo 225 del Código
Civil contempla para variar la regla de atribución que haya operado en virtud del
inciso primero o segundo del mismo artículo, resulta excesivamente onerosa y
desproporcionada para aquel de los padres que, no teniendo el cuidado personal
de los hijos, aspira a tenerlo, pues exige la ocurrencia de circunstancias tan altas y
calificadas que constituyen una diferencia de trato que cabe calificar de arbitraria y
que no tiene amparo en la Constitución. En efecto, al exigir el inciso tercero del
artículo 225 del Código Civil para entregar el cuidado personal de los hijos, contra
la voluntad del progenitor que lo tuviere a su cargo, que la medida sea indispensable
para el interés del hijo, pero no por cualquier causa, sino únicamente por maltrato,
descuido u otra causa calificada, viene a significar que la medida sea del todo
necesaria y por motivos especialmente graves, impide al juez, si no concurren estas
circunstancias, confiar al padre o madre el cuidado de los hijos aunque fuere
simplemente beneficioso de acuerdo a las circunstancias del caso; con lo cual se
produce una diferencia de trato que excede lo que es lícito hacer al legislador
conforme a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, la que sólo admite la
diferencia que pueda calificarse de razonable o justificada616.

Considerando todo ese panorama, en términos generales hay cuatro avances

significativos en las modificaciones al cuidado personal de los hijos que introdujo al
Código Civil la ley Nº 20.680:

337
 — Se consolida el acuerdo de los padres como mecanismo prioritario en la materia
y se amplía el ámbito de los acuerdos posibles, permitiendo expresamente el pacto
de cuidado compartido de los hijos;

— Se elimina la regla de atribución legal preferente a la madre y en su reemplazo

se considera una regla legal supletoria en ausencia de acuerdos, de carácter neutral
desde la perspectiva de género, pues se atiende a una situación de hecho que no
diferencia por sexo de los padres;

— Se refuerza el rol cautelar del juez, con la entrega —en el art. 225-2 CC— de
una serie de orientaciones y criterios que permiten que éste haga una revisión de
los elementos que son centrales para la verificación del interés superior del menor
en el caso concreto; y

— Se vigoriza como principal bien jurídico protegido el interés superior del menor,
al cual deben propender tanto los padres como el juez. Sumado a ello, hay que
recordar que el art. 224 CC establece el principio rector en materia de crianza y
educación de los hijos, vivan los padres juntos o separados: corresponsabilidad
parental, lo que tiene especial significación precisamente en la situación de vida
separada.

§ Criterios y circunstancias del nuevo art. 225-2 CC

La ley Nº 20.680 aporta una serie de orientaciones concretas al juez que le

imponen el inexcusable deber de evaluar las circunstancias del caso para ver si se
requiere un cambio de custodia; si es así, debe ponderar dichas circunstancias a la
luz del interés superior del hijo y justificar si resulta conveniente el cambio. En esta
evaluación de lo que convenga a los menores, la capacidad económica de los
padres no puede ser el fundamento exclusivo de su decisión, como ocurría bajo el
anterior inc. 3º del art. 225 CC (En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo). En la valoración
de las características intrínsecas de la situación, los criterios que el juez debe
considerar y ponderar para establecer el régimen y ejercicio del cuidado, son
conforme al nuevo art. 225-2 CC los siguientes:

— La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su

entorno familiar;

338
 — La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de
procurarle un entorno adecuado, según su edad;

— La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado

personal del otro padre, pudiendo hacerlo;

— La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para
lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229;

— La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de
la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con
sus posibilidades;

— La opinión expresada por el hijo;

— El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar;

— Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio;

— El domicilio de los padres; y,

— Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del
hijo617.

Estos criterios y circunstancias deben ser considerados y ponderados

conjuntamente, lo que impide al juez basar su decisión en una única circunstancia.
No existe entre ellos un orden de prelación y tampoco obedecen a una lista taxativa.

El margen de apreciación judicial en la valoración de estas circunstancias tiene

como límite o criterio corrector el interés superior del menor. Resalta en esta norma
sustantiva la imperiosa obligación de motivar los jueces adecuadamente sus
decisiones, y en dicha labor no basta la alusión al interés superior del niño en
abstracto como una declaración retórica, sino que importa el interés en concreto.

El cuidado personal compartido aparece definido en el inc. 2º del art. 225 CC como
un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres
que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un
sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. La
conceptualización aparece como una novedad legal, pues no es usual que las
legislaciones asuman el desafío de definir la figura. El cuidado personal compartido
es una modalidad de cuidado personal de los hijos de padres que no viven juntos,

339
que supone un reparto más o menos equitativo de los tiempos de convivencia y
atención de los hijos con los progenitores, basada en los principios de la igualdad
entre hombres y mujeres, la corresponsabilidad parental y coparentalidad. Es una
figura inclusiva de los roles parentales.

Parece evidente que para el caso que los padres vivan separados, lo mejor para
el desarrollo integral de los hijos es el mantenimiento de las relaciones con ambos
progenitores de la manera más plena e intensa posible y, desde esta perspectiva,
el régimen de guarda que garantiza el contacto con los dos padres en forma
conjunta o alterna es, en los casos en que sea posible, más conveniente que aquél
que privilegie el contacto con uno de ellos en detrimento del otro; sin embargo, se
debe tener presente que los dos principales argumentos esgrimidos en derecho
comparado en contra de la guarda alterna son, de una parte, la necesaria estabilidad
que precisan los menores para su desarrollo personal y afectivo, con referentes
claros y determinados, debiendo prevalecer esta estabilidad en defensa de su
interés, por sobre el interés de los padres y de su derecho de igualdad en el cuidado
de los hijos; y por otro lado, la exigencia para el buen funcionamiento del régimen
de un acuerdo de cooperación activa y de corresponsabilidad entre los progenitores
que no se da en los supuestos de ruptura conflictiva 618. En razón de ello, parece
prudente que nuestro ordenamiento haya establecido como única fuente de esta
modalidad de cuidado, el acuerdo de los padres y que no pueda ser impuesta por
el juez o el legislador en contra de la voluntad de quienes luego tendrían que
ejercerlo.

Uno de los mayores peligros que se observa en la norma chilena es que su tenor
literal dé lugar a interpretaciones que solo se enfoquen en las decisiones sobre
residencia y su rotación más o menos estricta y simétrica, desconociendo que el
cuidado personal de los hijos tiene que ver con una variedad de aspectos relevantes
en relación con ellos.

No se opta en la disposición legal por un sistema específico de residencia o

modalidad de custodia compartida (alternancia física de residencia más o menos
preestablecida del menor en los domicilios de cada uno de sus padres o rotación
parental en la vivienda asignada) más bien, el art. 225 CC parece suficientemente
flexible en dicho aspecto, lo que permitiría adecuaciones en el tiempo, de acuerdo
a las características de los cónyuges, de la estructura de la familia, de la etapa
evolutiva de los hijos y de las variaciones sustanciales de las circunstancias que se
puedan presentar en el transcurso del régimen. En su concreción habrá que tener
presente que, como modalidad de cuidado personal regida por el principio de
corresponsabilidad parental, se pretende proporcionar al hijo el cuidado desde la
reciprocidad de roles, para evitar la generación de vínculos asimétricos como

340
consecuencia de la vida separada de los padres. Esta reciprocidad de roles paterno
y materno se sustenta en la apreciación del beneficio que ambos progenitores
reportan en la formación integral del hijo.

El legislador no ha querido imponer un modo general de custodia compartida y

tampoco ha autorizado al juez para decidir sobre ella, sino que recoge la institución
dejando a los padres vía libre para acordarla. Esta inclinación por la vía
convencional es positiva en cuanto favorece el ejercicio posterior del cuidado de los
hijos, ya que al no venir impuesto ni por la ley, ni por el juez, y ser resultado de un
acuerdo, hay más probabilidades de que sea desarrollado adecuadamente; sin
embargo, la forma extrajudicial como ha quedado establecido en el art. 225 inc. 1º
CC genera dudas sobre el resguardo del interés superior de los hijos, ya que si bien
el acuerdo es formal, no se encuentra sometido a control o aprobación alguna, a
diferencia de los acuerdos sobre estas materias que surgen dentro de los procesos
matrimoniales como la separación o el divorcio, donde el juez está llamado a evaluar
la completitud y suficiencia de los acuerdos. ¿Qué sucede en aquellos casos en que
los padres adoptan sus acuerdos en función de sus particulares necesidades,
conveniencias e intereses y pierden de vista las necesidades de los hijos, sus
derechos y características individuales?

El acuerdo podrá presentar variadas modalidades en función de las múltiples

circunstancias de cada situación de vida separada de los padres. Sobre el particular
y considerando que la crianza y educación de los hijos es de responsabilidad de
ambos padres, dos cuestiones parecen inmediatamente relevantes en el acuerdo
de cuidado personal compartido: los tiempos de permanencia y el sistema de
residencia. Ello, sin perjuicio de otros aspectos complementarios que es
conveniente considerar en los acuerdos, como la forma de adoptar decisiones
relativas a los hijos o la contribución a los gastos de los hijos.

Los padres tienen autonomía para repartir el tiempo de permanencia de los hijos
con ellos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso,
especialmente las referidas a los menores, como su edad y responsabilidades
escolares. No es exigencia de este tipo de cuidado personal la división matemática
del tiempo en porciones iguales. En cuanto a la periodicidad, el reparto del tiempo
en que van a convivir los hijos con cada uno de los padres puede hacerse semestral,
mensual o semanalmente, incluso cabría la posibilidad, cuando la buena relación
de los padres lo permita y el interés del menor no se vea afectado, de fijar un
régimen de custodia compartida sin delimitar estrictamente los períodos de
convivencia, con base en la libre relación de los menores con sus progenitores, por
ejemplo, tratándose de menores adolescentes que además ya tienen una vida social
propia más amplia que la de menores en edad infantil.

341
 Por lo que respecta al sistema de residencia, hay que entender que la convivencia
con cada uno de los padres se puede materializar básicamente mediante dos
posibilidades: que sean los hijos los que alternen su permanencia en los hogares
de sus padres o que, sean éstos los que vayan rotando en el domicilio de los hijos,
siempre que ello asegure su adecuada estabilidad y continuidad, conforme señala
la norma619.

Una cuestión que no aparece en el nuevo artículo 225 CC es si se acepta o no la

modalidad de custodia distributiva o partida, esto es, aquella que permite separar a
los hermanos. Se tratará de una cuestión que pudiera operar en ciertos casos,
según las circunstancias y necesidades de los hijos y con los mecanismos
adecuados que permitan la relación entre hermanos y la adecuada estabilidad de
los menores en base a su interés superior620.

El juez de familia, además de la posibilidad que tiene de atribuir o radicar en uno

solo de los padres el cuidado personal de los hijos en interés de ellos y cuando las
circunstancias lo requieran; puede en caso de inhabilidad física o moral de ambos
padres confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a
los criterios establecidos en el artículo 225-2 CC. Para la elección de estas personas
el legislador le entrega al juez una orientación referencial, pues lo relevante es el
interés superior del menor, así hasta octubre de 2015 el inciso 2º del art. 226 CC
indica que en la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más
próximos y, en especial, a los ascendientes; sin embargo, conforme a
la modificación introducida por la ley Nº 20.830621la norma se amplía señalando: se
preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al
cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda; con lo cual,
se altera la posición de privilegio que hasta la fecha han tenido los abuelos y se
permite expresamente que personas que no tienen lazos de sangre con el menor,
pero sí tienen relaciones afectivas importantes con él, puedan ejercer su cuidado
personal, siempre que ello sea consistente con el interés superior del niño que
resulta ser primordial. Se entiende que si es uno solo de los padres el que se
encuentra afectado por una inhabilidad física o moral, el cuidado personal de los
hijos no puede ser entregado a un tercero, sino al otro padre.

El art. 42 de la Ley de Menores enumera las circunstancias de inhabilidad física o

moral que excluyen el cuidado personal de los padres, en los siguientes
términos: Para el solo efecto del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno
o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1º Cuando
estuvieren incapacitados mentalmente; 2º Cuando padecieren de alcoholismo
crónico; 3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

342
4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos
a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
oficio; 5º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7º Cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Son competentes para conocer las causas relativas al derecho de cuidado

personal de los niños, niñas o adolescentes los tribunales de familia (art. 8º Nº 1 Ley
de Tribunales de Familia). Para resolver cualquier tema que tenga que ver con el
cuidado personal de los menores, el juez atenderá, como consideración primordial,
al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en
función de su edad y madurez (art. 242 inc. 2º CC; art. 85 LMC y art. 16 ley
Nº 19.968). Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán
en la forma y plazo que establece el artículo 225 CC.

El juez podrá apremiar en la forma establecida en el art. 543 CPC, esto es, con
arresto hasta por quince días o multa proporcional, con posibilidad de repetir estas
medidas, para obtener el cumplimiento de la obligación, a quien fuere condenado
por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere
o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos.
En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer
entrega de ellas a requerimiento del juez (art. 227 CC).

§ Relación directa y regular entendida como derecho y deber622

Se trata de un derecho más complejo en contenido y titularidad que su

antecedente: el derecho de visitas. Conforme a la normativa legal y a lo dispuesto
en la CDN, el derecho de relación es tanto un derecho del padre que no tiene el
cuidado personal del hijo para relacionarse con él, como de un derecho del hijo a
relacionarse con sus padres (principio de coparentalidad623). Incluso se señala que
es más un derecho del hijo en las relaciones de familia, como concreción de su
interés superior que un derecho de los adultos. El fundamento del derecho se
encuentra en la relación de filiación que une a padres e hijos.

El inc. 2º del art. 229 CC establece que se entiende por relación directa y regular
aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce
el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y
estable. El concepto alude a la finalidad del derecho: que el vínculo familiar entre
padre e hijo se mantenga, y para ello enfatiza que no sirve cualquier tipo de
comunicación y trato, sino que se requiere un contacto periódico y estable, lo que

343
tiene importancia para los efectos del establecimiento del régimen concreto de
relación, como se verá.

El derecho de los padres a relacionarse con los hijos, es decir, mantener trato y
contacto con ellos, forma parte, por regla, del contenido de toda relación paterno-
filial y encuentra su fundamento profundo en la propia relación de filiación que los
une624. El derecho de relación entre padres e hijos es un componente de la relación
de filiación.

Aun cuando es común identificar como partes de este derecho o sujetos

implicados, la figura del visitante y del visitado, consideramos que son titulares
recíprocos del derecho el padre que no tiene atribuido el cuidado personal del hijo
y el hijo menor de edad. El derecho se ejerce respecto de quien tenga atribuido el
cuidado personal del menor (el otro progenitor en virtud del art. 225 CC o un tercero
conforme al art. 226 CC); por ello se genera una relación triangular entre el
progenitor no cuidador, el hijo y quien tiene atribuido el cuidado personal del menor;
con derechos y deberes respecto de todos los involucrados en la relación; derechos
y deberes que se ejercen en interés preferente de los hijos 625. De todo ello resulta
que el menor no es nunca sujeto pasivo del derecho. Por otro lado, se hace evidente
el desafío que proyecta el ejercicio del derecho en torno a conciliar distintos
intereses protegibles: el del padre no cuidador relativo a la protección de la
subsistencia de su relación paterno-filial; el de los hijos a que no se ponga en peligro
su desarrollo integral por la afectación de su derecho a relacionarse con ambos
padres; y el de quien tiene el cuidado personal a que no se vea afectado el ejercicio
de su custodia.

Sin perjuicio de lo anterior y del aparente carácter restrictivo del encabezado del
primer inciso del art. 229 CC, debe entenderse que también pueden ser titulares del
derecho los padres cuando han acordado el cuidado personal compartido y los
períodos de alternancia hacen necesario el contacto con el padre/madre que no
ejerce el cuidado en cada periodo, así por ejemplo si los períodos son de seis meses
o incluso de un mes, no parece razonable que durante dicho tiempo el hijo no puede
relacionarse con el otro progenitor; aunque en estos casos se entiende que
posiblemente la forma de ejercicio del derecho sea de una menor intensidad que
cuando le corresponde su ejercicio al padre/madre privado del cuidado personal.

Conforme al primer inciso del art. 229 CC se trata para el padre/madre titular tanto
de un derecho como de un deber; el inc. 2º del mismo artículo expresa que Se
entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar
entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a
través de un contacto periódico y estable. El derecho de relación directa y regular

344
cobra relevancia y notoriedad, entonces, en primer lugar cuando los padres viven
separados y, por tanto, no pueden convivir ambos simultáneamente con el hijo, ya
sea que solo uno tenga atribuido el cuidado personal, ya sea que los períodos de
alternancia en la modalidad de cuidado personal compartido haga conveniente para
el hijo regular igualmente un régimen de relación directa y regular. Es igualmente
procedente, en segundo lugar, cuando ambos padres por inhabilidad física o moral
han sido privados por el juez del cuidado personal del hijo, y éste ha pasado a un
tercero en los términos del art. 226 CC; en este caso el juez deberá regular un
régimen de relación para ambos padres conjuntamente si viven juntos y eso
conviene al hijo o un régimen para cada uno de los padres si ellos viven separados,
salvo que manifiestamente perjudique el interés del hijo.

La finalidad esencial a cuya consecución se dirige el derecho de relación directa

y regular de los hijos con el padre no custodio, por medio de la facilitación del
contacto y acercamiento recíproco, comunicación y trato, es propiciar el desarrollo
integral del menor y el desarrollo de su identidad, atenuando los efectos negativos
de la falta de convivencia habitual con ambos progenitores. En los regímenes de
relación, esa finalidad general se particulariza en tres finalidades específicas según
las concretas circunstancias concurrentes, así puede ser: continuar con las
relaciones personales paterno-filiales que se desarrollaban con regularidad antes
de la vida separada de los padres (piénsese por ejemplo, en la situación posterior a
una separación o divorcio de los padres); reanudar las relaciones personales que
habían sido interrumpidas producto de la crisis conyugal o de pareja (por ejemplo
luego de una prolongada separación de hecho); o, finalmente en casos más
excepcionales, iniciar las relaciones personales paterno-filiales que eran
inexistentes (así puede ocurrir en aquellos casos en que el padre inicialmente
desconoce el nacimiento del hijo o no desea comunicarse con él).

En cuanto a su contenido, modernamente se está desarrollando la tendencia que

entiende que la función del padre que no tiene el cuidado habitual no debe limitarse
a "visitar" al hijo, sino que aquél debe tener una participación activa en la formación
integral de éste. Dejando atrás las miradas restrictivas en torno al contenido del
derecho de visita, se advierte sobre la tendencia creciente dirigida a sostener que
el derecho a mantener un régimen de comunicación no solo implica asignar contacto
y comunicación, sino también el derecho a participar activamente en las decisiones
relevantes de la vida del hijo, las cuales no estarían reservadas en exclusiva al
custodio, lo que es coincidente con la actual consagración del principio de
corresponsabilidad parental en el art. 224 CC. Por ello resulta congruente que el
juez deba asegurar la mayor participación y corresponsabilidad del padre no
cuidador en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una
relación sana y cercana.

345
 Para determinar el régimen de relación directa y regular el legislador atiende en
primer lugar al acuerdo de los padres: a ellos corresponde en primer término acordar
la frecuencia y libertad para el ejercicio del derecho. Si los padres acordaron
conforme al art. 225 inc. 1º CC una modalidad de cuidado personal, en ese mismo
acuerdo solemne debe constar el régimen de relación directa y regular. También
son instrumentos aptos para que conste el convenio de los padres, el acuerdo
completo y suficiente que se debe acompañar en un proceso de separación judicial
o divorcio (arts. 21, 27 y 55 LMC) o el acta de mediación previa obligatoria conforme
al art. 106 de la Ley de Tribunales de Familia. El acuerdo también podría alcanzarse
dentro del proceso judicial, por ejemplo en la audiencia de conciliación.

Si los padres no alcanzan acuerdo corresponde hacer la determinación al juez,

siendo los Tribunales de Familia competentes para conocer las causas relativas al
derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del
hijo, a mantener con éste una relación directa y regular (art. 8º Nº 2 LTF). El juez
puede determinar el régimen de relación a petición de parte o de oficio (art. 48 Ley
de Menores y 225 inc. 6º CC). Sea que se decrete judicialmente el régimen de
relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas
materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de
éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación
sana y cercana, por tanto, el principio de corresponsabilidad parental es orientador
del ejercicio de este derecho-deber.

Cualquiera sea el caso, ya venga determinado el régimen por los padres o sea
establecido por el juez, debe tenerse presente que la finalidad del régimen consiste
en que el vínculo familiar entre padre e hijo se mantenga por medio de un contacto
periódico y estable, lo que impide que en los acuerdos o en la sentencia se
contengan cláusulas abiertas o ambiguas que dejen entregado a la voluntad de uno
de los progenitores el ejercicio.

La determinación del régimen supone acordar, a lo menos, el tiempo (duración y

frecuencia), la modalidad (comunicación strictu sensu, visitas strictu sensu o
estancia) y el lugar de ejercicio del derecho. Para la determinación de este régimen,
los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el
padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés
superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y
considerando especialmente las siguientes circunstancias conforme lo establece el
propio art. 229 CC:

— La edad del hijo.

346
 — La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y
la relación con sus parientes cercanos.

— El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.

— Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del

hijo.

Se impone al padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo el deber de
no obstaculizar el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor
del otro padre. Incluso, de la lectura de la letra d) del art. 225-2 CC resulta que al
padre/madre cuidador también se le imponen deberes activos de cooperar con el
otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y
regular.

El derecho de relación directa y regular se puede concretar mediante las

modalidades —conjuntas o separadas—, de visitas stricto sensu,
comunicación stricto sensu o convivencia temporal. Estas expresiones no son
usadas explícitamente por el legislador chileno, sin embargo, a partir del abandono
de la expresión visitas se entiende que su contenido se ha ampliado, siendo posible
el acuerdo de las partes o la decisión judicial en los sentidos referidos.

La comunicación stricto sensu es la modalidad de ejercicio que se desarrolla

mediante el contacto y trato entre el hijo y el padre no custodio por medios
impersonales o no convivenciales, como son los epistolares, telefónicos, digitales o
virtuales (videoconferencia, chat, correo electrónico, mensajes SMS, etc.), incluso
la doctrina extranjera reconoce como una posibilidad de esta modalidad la
intermediación de tercera persona626. El contacto se mantiene sin necesidad de que
menor y progenitor se reúnan personalmente en un mismo lugar físico, y por ello se
lo cataloga como una forma de comunicación indirecta. Normalmente se encuentra
asociada a la imposibilidad de contacto personal de padres e hijos derivada de
motivos diversos, como la residencia lejana en el extranjero del padre o que éste se
encuentre ingresado en prisión. También es posible y positivo utilizar
la comunicación stricto sensu como complemento de cualquiera de las modalidades
de relación que impliquen convivencia, a fin de dar regularidad, fluidez y habitualidad
al trato entre padres e hijos, permitiendo mitigar, por ejemplo, por medio de
conversaciones diarias, las insuficiencias de los encuentros personales quincenales
o semanales.

La visita stricto sensu es la modalidad de ejercicio del derecho de relación que se

desarrolla mediante la visita que el progenitor no cuidador realiza a sus hijos, en el

347
lugar y tiempo que se determine627. Representa una limitación al ejercicio pleno del
derecho de relación directa y regular por cuanto comporta contactos esporádicos,
exentos de espontaneidad y dentro de los horarios breves predeterminados y, por
tanto, amerita la concurrencia de factores o circunstancias que la justifiquen,
debiendo tener su adopción por finalidad única la protección del interés superior del
menor. Se trata de una forma residual y alternativa de relación cuando no caben
otras formas más completas628. Los factores que fundamentan esta modalidad
pueden ser variados y provenir tanto del padre, como del hijo, entre otros: la
enfermedad prolongada del hijo, su corta edad, los trastornos psíquicos del visitante.
El lugar de realización de la visita es, en muchas ocasiones, indiferente, pudiendo
presentarse básicamente tres alternativas: en el domicilio del menor —forma
primigenia de realizar el derecho629—; en el domicilio del visitador; en un lugar
distinto a ambos domicilios.

La convivencia temporal, por último, Corresponde a la modalidad de ejercicio del

derecho de relación que se desarrolla mediante la estancia y pernocta del hijo en
casa de su progenitor no custodio o en algún otro lugar, por períodos de tiempo
concretos más o menos extensos y normalmente preestablecidos. Es la forma
de tener a los hijos en su compañía fuera del ámbito de poder del guardador jurídico,
con diversas intensidades, normalmente determinadas por la época del año en que
se ejercita: más intensa en régimen vacacional que en época escolar. Es la
modalidad que mayor favor recibe por considerarse la forma más completa de dar
satisfacción al derecho de relación, pues permite mayor naturalidad e intimidad en
la relación y cuanto más íntima sea ésta, mayor será la contribución en el desarrollo
del menor; padre e hijo tienen la posibilidad de estrechar los lazos afectivos, vivir
experiencias en común, dialogar y participar recíprocamente en sus vidas 630.

En los tribunales suelen usarse como régimen estándar o normalizado fines de

semana por medio; mitad de vacaciones de invierno y verano y una o dos tardes
intrasemanales. Este régimen puede ampliarse o restringirse según las
circunstancias concurrentes.

La ley establece que procede la suspensión o restricción del régimen de relación:

— Cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el

tribunal fundadamente (art. 229 CC y art. 48 inc. 5º Ley de Menores). Si se
acompañan antecedentes graves y calificados se puede acceder provisionalmente
a la solicitud. Cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento se pondrá en
conocimiento de terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados
del colegio o del centro médico en que pueda encontrarse el niño.

348
 — Cuando el progenitor deja de cumplir, injustificadamente, la forma convenida
para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal (art. 48 inc. 4º Ley de
Menores).

El juez debe evaluar los factores de riesgo y adoptar la decisión respectiva. La

suspensión o restricción es de interpretación restrictiva, pues el criterio general es
la no privación del derecho-deber.

Las sanciones por la infracción al derecho de relación directa y regular

dependerán de quién sea el infractor, así encontramos sanciones por la infracción
del progenitor que tiene el cuidado personal del hijo, sanciones por la infracción del
padre titular del derecho y sanciones generales:

— El progenitor custodio tiene el deber general de no obstruir el ejercicio del

derecho (art. 229 inc. 5º en relación con criterios del art. 225-2 ambos CC), en
consecuencia, si por razones imputables, frustra, retarda o entorpece de cualquier
manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a
quien le corresponde ejercerla podrá´ solicitar la recuperación del tiempo no
utilizado (art. 48 Ley de Menores).

— El padre titular del derecho tiene el deber de actuar su derecho en beneficio

del hijo, por tanto el ejercicio no es opcional. De ahí que su incumplimiento puede
dar lugar a: la suspensión del derecho, como se ha visto, y/o habilitar al padre o
madre que lo haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país
con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes a la autorización
(art. 49 bis Ley de Menores incorporado por ley Nº 20.383 de 24 de septiembre de
2009).

— En general, conforme al art. 66 de la Ley de Menores, el que infrinja las

resoluciones que determinan el ejercicio del derecho-deber del art. 229 CC sera´
apremiado conforme al art. 543 del Código de Procedimiento Civil, esto es, con
arresto hasta por quince días o multa proporcional, medidas que se pueden repetir
hasta obtener el cumplimiento de la obligación.

§ Derecho de relación o de visita de parientes

El legislador civil no solo regula el derecho que tienen padres e hijos a

relacionarse, sino que también el que puedan tener otros familiares con el menor,
entendiendo que debe tratarse de figuras familiares que resulten significativas
afectivamente para él; por ello para el caso de los abuelos el nuevo art. 229-2 CC,
incorporado por la ley Nº 20.680 de 2013, consagra el derecho del hijo a mantener

349
una relación directa y regular con ellos. Además de los aspectos antropológicos
vinculados con la circunstancia de ser los abuelos la memoria viva de la familia y
por tanto, contribuir en la transmisión de la cultura y las tradiciones a las
generaciones más jóvenes, el valor de tales relaciones en situaciones de vida
separada de los padres, y especialmente de crisis de pareja, se pone de manifiesto
al poder desempeñar los ascendientes un importante papel en la estabilidad del
menor por brindarle, tales relaciones, un entorno familiar más completo.

La modalidad de relación puede ser fijada convencionalmente o por el juez en

subsidio, atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del art. 229 CC.

Aunque la denominación legal de este derecho del hijo es idéntica a la que emplea
el art. 229 CC para referirse a la relación con el padre que no tiene el cuidado
personal, hay que entender que la relación con los abuelos normalmente será de
una intensidad menor que la que vincula con los padres, además de no satisfacer
las mismas finalidades. Por otro lado, debe hacerse mención a una técnica legal
deficiente al generar vacíos por ejemplo en cuanto a quién tiene la titularidad
procesal para accionar solicitando la fijación judicial del régimen de relación (el hijo
o los abuelos); o en cuanto a quiénes serán las partes del acuerdo a que alude la
norma (ambos padres o solo el que tiene el cuidado personal; el o los abuelos y los
padres; el hijo y los abuelos, entre otras posibilidades). Conjuntamente con ello, el
legislador ubica este derecho dentro del Título IX del Libro I del Código Civil, De los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, por inadvertencia o como si no
hubiera encontrado otro lugar más adecuado para ubicarlo, pues ciertamente no se
trata de un derecho u obligación entre padres e hijos sino de un derecho de familia,
de un derecho entre parientes y finalmente de un derecho del menor, niño, niña o
adolescente631.

Respecto de otros parientes el Código Civil nada dice, sin embargo, la Ley de
Menores faculta al juez para conferir, en la forma y condiciones que determine, el
derecho a otros parientes de visitar al menor cuando, luego de oír a los padres y a
la persona que tiene el cuidado personal, parezca de manifiesto la conveniencia
para éste (art. 48 inc. final, Ley de Menores). Esta norma mantiene la tradicional
nomenclatura al referise al derecho de visitar al menor.

Tanto en los casos de concesión de derecho de relación a los abuelos como de

visita a otros parientes, no es necesario que los padres vivan separados para que
los parientes puedan accionar.

§ Crianza y educación de los hijos entendida como derecho y deber

350
 La crianza es, en términos generales, el proceso de cuidado, alimentación y
educación de los hijos, que en naturaleza corresponde a los padres hasta que ellos
pueden valerse por sí mismos. El art. 2º de la Ley General de Educación Nº 20.370
define la educación como el proceso de aprendizaje permanente que abarca las
distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su
desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la
transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas y señala que ella se
manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y
de la educación informal, esta última es todo proceso vinculado con el desarrollo de
las personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la
tuición del establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se
obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar, de los medios de
comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual está
inserta la persona.

Mirada como un derecho-deber de los padres, la regla legal orientadora en la

materia se encuentra en el art. 224 CC, modificado por la ley Nº 20.680, conforme
al cual a ambos padres les corresponde participar en las funciones de crianza y
educación de los hijos, vivan juntos o separados. El derecho-deber de educar a los
hijos, es por tanto siempre de responsabilidad compartida entre ambos padres y
tiene base constitucional en el art. 19 Nº 10 de la Constitución que reconoce el
derecho a la educación, expresando que ésta tiene por objeto el pleno desarrollo de
la persona en las distintas etapas de su vida. Los padres tienen el derecho
preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar
especial protección al ejercicio de este derecho. La Ley General de Educación en
su art. 4º reitera que corresponde preferentemente a los padres el derecho y el
deber de educar a sus hijos.

El Código Civil por su parte reconoce que la educación de los hijos es tanto un
derecho como un deber de los padres: Los padres tendrán el derecho y el deber de
educar a sus hijos; asimismo la norma fija el objetivo de la educación que los padres
deben a sus hijos: orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de
su vida (art. 236 CC).

Este derecho-deber de educar a los hijos es entendido no sólo como supervisar

la educación formal que imparte un establecimiento educacional, sino que en el
sentido amplio que da la Constitución, es decir, orientado a que el menor logre el
pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Comprende la obligación de los
padres de enviar a sus hijos al colegio (en nuestro país la educación preescolar
de kínder, escolar y media es obligatoria) y proporcionar la orientación o educación
religiosa y moral que se oriente al pleno desarrollo de su personalidad, por tanto,

351
el derecho-deber de educación comprende tanto la responsabilidad indirecta por la
educación formal mediante la elección del centro educativo y el apoyo para que
asista a él, como la responsabilidad directa por la educación y proceso formativo
que se hace al interior de la familia. La orientación de los hijos debe irse
acomodando a su proceso evolutivo, es decir, según las etapas de su vida: primera
infancia, preadolescencia; adolescencia y juventud. Si los padres no procuran o
velan por la educación de sus hijos incurren en causal de inhabilidad que puede
generar la pérdida del cuidado personal de los hijos (art. 42 Nº 3 Ley de Menores
en relación con el art. 226 CC).

En cuanto a los gastos que demanda la educación de los hijos, los arts. 230, 231
y 233 CC se refieren a las diversas hipótesis, así:

— Serán de cargo de la sociedad conyugal si existiere;

— Si no existe sociedad conyugal, ambos padres deberán contribuir a los gastos

en proporción a sus facultades;

— Si no hay acuerdo en cuanto a la contribución en estos gastos, serán fijados

por el juez.

— Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso

necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose
íntegros los capitales en cuanto sea posible.

Dado su carácter de deber y no de mero derecho, hay ciertos casos en los que la
ley priva a los padres del derecho-deber de educar a sus hijos, estos casos son:

— Cuando el cuidado personal de los hijos se ha confiado a otra persona, caso

en el cual esta persona ejercerá el derecho-deber con anuencia del tutor o curador,
si ella misma no lo fuere. (Art. 237 CC en relación con art. 226 CC).

— Cuando han abandonado al hijo (art. 238 CC).

— Cuando los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a una
medida de separación de los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después
revocada (art. 239 CC).

— Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente en oposición del padre

respectivo (art. 203 CC).

352
 Tal privación no implica que los padres puedan desentenderse de su
responsabilidad en los costos de la educación de los hijos, por ello el art. 43 de la
Ley de Menores señala que la pérdida de la patria potestad, lasuspensión de su
ejercicio y la pérdida o suspensión de la tuición de los menores no importa liberar a
los padres o guardadores de las obligaciones que les corresponden de acudir a su
educación y sustento.

§ Facultad de corrección de los padres a los hijos

Expresa el art. 234 CC Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad
excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse
en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño. La ley
Nº 19.585 eliminó la facultad que tenían antes los padres para castigar
moderadamente a los hijos y en su reemplazo dejó una facultad de corrección, que
no puede implicar maltrato al menor, pues conforme al art 19 CDN los Estados
Partes, deben proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

En su inciso segundo el art. 234 CC concede una acción popular para que
cualquier persona solicite al juez que decrete medidas cautelares especiales en
protección del menor, no solo cuando existe un menoscabo cierto, sino también
cuando hay temor de que éste se produzca. En las mismas situaciones el juez
puede actuar de oficio: Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente
que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar
una o más de las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la ley Nº 19.968,
con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la
misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la
infracción632.

En casos graves el menoscabo puede ser constitutivo de violencia intrafamiliar

(VIF), por lo cual entrarán a ser aplicables las normas de la ley Nº 20.066 de 2005,
conforme a la cual será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que
afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad
de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer
grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También
se produce violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso
precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona

353
menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar (art. 5º ley Nº 20.066). En tales
casos, además de las medidas y sanciones que prevé la propia ley de VIF, pueden
ser aplicables las medidas cautelares en protección de la víctima que contempla el
art. 92 de la Ley de Tribunales de Familia.

En casos de hijos con reacciones conductuales complejas, los padres pueden

solicitar ayuda al juez cuando sea necesario para el bienestar del hijo los padres
podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo
que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para
cumplir dieciocho años de edad y las resoluciones del juez no podrán ser
modificadas por la sola voluntad de los padres (art. 234 incisos finales CC).

§ Situación especial del permiso

para que el hijo menor salga del país

Se encuentra regulada en los arts. 49 y 49 bis de la Ley de Menores. Conforme a

tales disposiciones, ambos padres o aquél que lo hubiere reconocido deben
concurrir a autorizar la salida del menor; si el juez ha confiado la tuición a uno de
los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a
quien se hubiere confiado. Ahora bien, si se encuentra regulado para el otro padre,
un derecho de relación directa y regular por sentencia judicial o avenimiento
aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a
cuyo favor se estableció.

La autorización es solemne, debe prestarse por escritura pública o por escritura

privada autorizada por un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si el
menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo,
por ejemplo cuando sale en compañía de ambos padres, en cuyo caso solo se
requiere acreditar las identidades.

En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la

autorización por quien debe prestarla podrá ser otorgada por el juez de Familia del
lugar en que tenga su residencia el menor (art. 8º Nº 11 Ley de Tribunales de
Familia). El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en
consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que
concede la autorización.

Afirmando la relevancia del interés del menor en la resolución de estas

autorizaciones, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que, en cada caso
que se somete a la decisión jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, es decir, en

354
que se pide autorización para que el padre salga con su hijo de corta edad al
extranjero, se deberá indagar cuál es el interés superior del niño, conforme a los
siguientes factores: a) las necesidades emocionales del niño; b) las condiciones del
que solicita la autorización para sacar al menor del territorio nacional; c) el efecto
probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del menor; y d) si
existiere algún riesgo de sufrir un daño por consecuencia de la salida al extranjero
del menor (sentencia de 14 de febrero de 2012, en autos rol Nº 99-2012).

Expirado el plazo señalado por el juez sin que el menor, injustificadamente, vuelva
al país, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se
hubieren decretado.

Cuando el padre que tiene regulado judicial o convencionalmente un régimen de

relación directa y regular, deja de cumplirlo injustificadamente, el juez podrá decretar
que la autorización para que el hijo salga fuera del país habilita al padre o madre
que la haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país con él
en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes. Se requiere para ello que
esté acreditado el incumplimiento del padre no cuidador. El plazo de permanencia
del menor de edad en el extranjero no podrá ser superior a quince días en cada
ocasión.

Conjuntamente con lo anterior, si consta en el proceso de alimentos que en contra

del padre alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios
señalados en los arts. 14 y 16 de la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda
y siempre a petición del titular de la acción respectiva, entre otros, la autorización
de la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento
del padre alimentante, en cuyo caso se procederá en conformidad a lo dispuesto en
el inciso sexto del art. 49 de la Ley de Menores (art. 19 ley Nº 14.908).

CAPÍTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: LA PATRIA POTESTAD

1. Concepto (derecho en bienes de los hijos). Caso del 203 CC.; 2. Titulares;
3. Atributos y forma de ejercicio; 4. Suspensión de la patria potestad; 5.
Emancipación.

1. CONCEPTO (DERECHO EN BIENES DE LOS HIJOS). CASO DEL 203 CC

La patria potestad se encuentra regulada en el Título X del Libro I del Código Civil,
artículos 243 a 273. Conforme lo dispone el art. 243 CC: La patria potestad es el

355
conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre
los derechos eventuales del hijo que está por nacer. Tres aspectos destacan del
concepto legal: primero, el contenido estrictamente patrimonial de la patria potestad,
que distingue esta institución en la regulación nacional y la diferencia de la autoridad
parental referida al ámbito personal de la relación paterno filial; segundo, su
atribución conferida siempre como una función de los padres, individual o
conjuntamente, pero nunca entregada a terceros, lo que también la distingue del
cuidado personal de los hijos que conforme al art. 226 CC puede ser entregado por
el juez a un tercero, pariente o extraño; y finalmente, su carácter temporal, dado que
la emancipación pone término a la patria potestad, a diferencia de otros efectos de
la filiación que pueden extenderse más allá de la mayoría de edad, según se
anticipó.

Nuevamente se manifiestan en la regulación de la patria potestad los principios

informadores que vimos a propósito de la organización de la autoridad paterna;
dicho de otro modo, acá también entrarán a jugar en la determinación de la
titularidad del ejercicio de la patria potestad el criterio del interés superior del hijo, la
igualdad jurídica de los hijos y en menor medida la corresponsabilidad
parental. Asimismo hay presencia de la autonomía de la voluntad para moderar la
titularidad del ejercicio de la patria potestad o lo concerniente a los alimentos; los
acuerdos son en su gran mayoría solemnes y cuando pueden comprometer
derechos de terceros, están sujetos además a subinscripción en la inscripción de
nacimiento del hijo.

Sin perjuicio de que autoridad parental y patria potestad aluden a aspectos

diversos relacionados con los hijos, existen entre ambas una fuerte vinculación, así
cuando los padres viven juntos se siguen idénticas reglas de titularidad y cuando
viven separados y no hay acuerdo distinto, por ley el ejercicio de la patria potestad
corresponde a aquel que esté ejerciendo el cuidado personal, con lo cual queda
claro que el legislador intenta facilitar el ejercicio de estas facultades o derechos-
deberes en beneficio de los hijos.

En cuanto a la evolución legal que ha experimentado la patria potestad, Orrego la

ha sintetizado en cuatro fases, que dan cuenta de su relación con el cuidado
personal de los hijos hasta la ley Nº 19.585, a saber: "Primero, permanecían
separados en su ejercicio, cuidado personal y la patria potestad, y ésta última no
podía ser ejercida por la madre, de manera que a falta del padre, el hijo se
emancipaba (desde 1857 a 1934); en una segunda fase se concede también la
patria potestad a la madre, a falta del padre, pero manteniéndose desvinculados el
cuidado personal y la patria potestad (desde 1934 hasta el año 1989); luego se

356
establece que la madre, en caso de corresponderle el cuidado personal de los hijos,
podría pedir que se le otorgue también la patria potestad (entre 1989 y 1999);
finalmente, corresponderá la patria potestad, sin necesidad de petición a la justicia,
al padre o madre que detente el cuidado personal de los hijos (desde 1999 a la
fecha)"633. Con las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.680 se da lugar a
una nueva fase en esta evolución, caracterizada por un mayor equilibrio entre
ambos padres en el ejercicio del cuidado personal y de la patria potestad y por una
ampliación de las situaciones en que es posible el ejercicio conjunto de esta última.

Cabe recordar la sanción que establece el art. 203 CC al padre o madre renuente
a reconocer al hijo y que afecta expresamente al ejercicio de la patria potestad.
Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del
padre o madre, aquél o ésta quedarán privados, entre otros, de la patria potestad y
el juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente. Pero eso no significa que padre o madre puedan
desentenderse de sus deberes legales, pues conservan todas sus obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Los
padres pueden ser restituidos en todos los derechos de los que están privados y en
consecuencia recuperar la patria potestad de los bienes del hijo, si éste, alcanzada
su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad
de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos
desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será
irrevocable, en cambio, el restablecimiento por acto testamentario producirá efectos
desde la muerte del causante y como se explicó previamente, es revocable por acto
testamentario posterior.

2. TITULARES

Las modificaciones introducidas al Código Civil por la ley Nº 20.680 de 2013, no

inciden en el contenido de la patria potestad, que conserva esencialmente sus
atributos típicos; pero sí afecta su titularidad y ejercicio, como veremos siguiendo
las distinciones legales.

Si los padres viven juntos la patria potestad será ejercida por el padre o la madre
o ambos conjuntamente, según convengan formalmente (inc. 1º art. 244 CC). El
acuerdo es solemne, debe otorgarse por escritura pública o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta
de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad
(inc. 2º art. 244 CC). Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de
uno de los padres, el juez podrá confiar su ejercicio al padre o madre que carecía

357
de él, o radicarlo en uno solo de ellos, si la ejercieren conjuntamente. Se sigue la
lógica del cuidado personal en vida conjunta, esto es, por regla, ambos padres
deben compartir las funciones.

Si los padres viven separados la patria potestad será ejercida por aquel que tenga
a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al art. 225 CC.
Con ello se mantiene la dependencia entre ejercicio de la patria potestad y atribución
del cuidado personal, lo que encuentra plena justificación en razones prácticas.
Ahora bien, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del
hijo, se puede alterar la anterior regla legal y se puede atribuir la patria potestad al
otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además,
basándose en igual interés, los padres pueden ejercerla en forma conjunta (art. 245
inc. 2º CC). En estas hipótesis, por primera vez se permite que aun viviendo
separados los padres el ejercicio de la patria potestad pueda ser conjunto, tengan
o no el cuidado personal compartido de los hijos.

Conviene tener presente que antes de la modificación legal de 2013, si los padres
vivían juntos, el art. 244 CC establecía el ejercicio por el padre o la madre o por
ambos conjuntamente, según convinieran en acuerdo solemne; a falta de acuerdo,
al padre le tocaba por ley el ejercicio de la patria potestad y solo cuando el interés
del hijo lo hiciera indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podía confiar
el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en
uno solo de ellos, si lo ejercían conjuntamente. Aun viviendo juntos los padres el
legislador daba preeminencia al ejercicio individual y hasta lo imponía; solo con
carácter excepcional y por acuerdo solemne era posible el ejercicio conjunto de la
patria potestad. Resultaba extraña la solución legal, pues mientras el cuidado
personal debía ser asumido —sin excepción— de consuno por ambos padres,
siguiendo el orden normal de la dinámica familiar habitual, la patria potestad por ley
le correspondía al padre, con lo cual, la propia ley generaba una fisura normativa en
la asunción de las funciones parentales que solo encontraba explicación en la lógica
original del Código consistente en limitar la administración materna de bienes.

Si los padres vivían separados el art. 245 CC disponía que la patria potestad sería
ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad
al artículo 225. Dicha atribución legal se podía alterar por acuerdo de los padres, o
resolución judicial fundada en el interés del hijo, en ambos casos para atribuir
individualmente al otro padre la patria potestad. Fluye de la norma la estrecha
dependencia entre la patria potestad y el cuidado personal de los hijos en los casos
de vida separada de los padres: la patria potestad era ejercida por el padre que
tenía el cuidado personal del hijo, solución que se justifica en la necesidad de
facilitar su ejercicio. Como consecuencia de lo anterior, el ejercicio de la patria

358
potestad siempre era individual y constantemente le correspondía a la madre, ya
fuera por la ausencia de acuerdo que otorgara al padre tal cuidado, ya fuera por la
dificultad de probar en juicio las circunstancias legales que permitían alterar la
atribución legal634.

Desde otra óptica, la madre solo accedía subsidiariamente a la patria potestad, ya

fuera porque en vida conjunta había alcanzado un acuerdo con el padre o porque el
juez accedía a su petición cuando ella probaba que el interés del hijo lo
hacía indispensable. Su ejercicio siempre subsidiario implicaba una discriminación
a favor del padre. Ahora bien, si en vida separada, normalmente ejercía la patria
potestad era por la atribución legal del cuidado personal, no porque el legislador
hubiera igualado su posición respecto del padre.

En suma, si bien la ley Nº 19.585 extendió las posibilidades de ejercicio materno

de la patria potestad635, la ausencia de paridad fue calificada como atentatoria con
la igualdad de género636. En la realidad práctica sin embargo, la regla de atribución
legal del cuidado personal de los hijos peligrosamente estaba generando una
concentración de poderes y facultades en la madre privando al padre prácticamente
de todos los efectos esenciales que configuran la relación de filiación 637. Por ello se
había afirmado que tal regulación no solo violaba el principio del interés superior del
niño al sustraer a uno de los padres, sin una causa grave para ello, de casi todas
las facultades y derechos de filiación, sino que además infringe los principios de la
igualdad ante la ley y de no discriminación638.

La ley considera algunas normas especiales de titularidad para situaciones

diversas, así tenemos:

a) Cuando la filiación ha sido determinada judicialmente en oposición al

padre/madre, dicho padre/madre no puede ejercer la patria potestad (art. 203 CC).

b) Cuando falta un padre, la patria potestad corresponde al otro (art. 244 inc. final
CC). Se entiende que falta un padre cuando concurra a su respecto una causal de
suspensión (art. 267 CC) y cuando concurre a su respecto causal de emancipación
legal o judicial (arts. 270 y 271 CC).

c) Cuando ninguno de los padres puede ejercer la patria potestad se nombra al

hijo un tutor o curador. Por ejemplo cuando la filiación no está legalmente
determinada (art. 248 CC).

3. ATRIBUTOS Y FORMA DE EJERCICIO

359
 La patria potestad concede derechos bien precisos a los padres, que conforman
lo que tradicionalmente se conoce como su contenido o atributos. El ejercicio de la
patria potestad cuando es conjunto se extiende a todos ellos, aunque con distinta
intensidad. Se revisarán a continuación los tres atributos de la patria potestad: el
derecho legal de goce sobre los bienes del hijo; la administración de bienes y, la
representación legal del hijo.

El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo consiste en la "facultad de usar
los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia
de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son
fungibles (obligación restitutoria en especie o en valor)", arts. 250, 252 y 260 CC.
Es un derecho personalísimo e irrenunciable, en cuya virtud el dominio de los frutos
se adquiere por el solo ministerio de la ley (Corte Suprema, sentencia de 13 de
marzo de 2012, en autos rol Nº 8761-09.). El derecho recae sobre todos los bienes
del hijo, salvo las excepciones legales, tales como, los bienes que integran el peculio
profesional o industrial del hijo o los que pertenecen al peculio adventicio
extraordinario. Entonces es posible encontrar bienes que pertenecen al hijo pero
cuyo derecho legal de goce lo tienen el o los padres y bienes que pertenecen al hijo,
respecto de los cuales él tiene también el goce.

Cuando el derecho legal de goce corresponde a la madre casada en sociedad

conyugal, ésta se considera separada parcialmente de bienes respecto de su
ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se rige por las normas del art.
150 CC relativo al patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal
(art. 252 inc. 3º CC).

El derecho legal de goce es el único atributo de la patria potestad que constituye

propiamente un derecho, un beneficio, como contrapartida a la carga que supone
asumir la administración de los bienes del hijo (aun cuando es posible tener la
administración y no el derecho legal de goce639). El resto de los atributos son más
bien deberes o cargas, como precisa la doctrina640. Para los casos en que los
padres acuerdan o por ley les corresponda el ejercicio conjunto de la patria potestad,
el derecho legal de goce puede distribuirse entre ellos de la forma que mejor
estimen; a falta de acuerdo el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes
iguales (art. 252 inc. 4º CC no modificado por la ley Nº 20.680).

Quien ejerce la patria potestad es un administrador de bienes ajenos, sin perjuicio

de lo cual no existe obligación de rendir caución: El padre o madre no es obligado,
en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de conservación o
restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en

360
el artículo 124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos (art. 252 inc. 2º CC).

El derecho legal de goce además de ser un derecho personalísimo e

irrenunciable, es un derecho no susceptible de embargo conforme al art. 2466 CC.

La administración de los bienes del hijo (arts. 253 y siguientes CC), en términos
generales, corresponde a quien ejerza el derecho legal de goce (art. 253 CC: El que
ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración,
y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél) y
comprende la gestión normal u ordinaria de dichos bienes en provecho del
patrimonio del hijo. Se refiere a los bienes del peculio adventicio ordinario y no a
todos los bienes del hijo, pues, como expresamente señala el art. 251 CC, El hijo
se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial.

En general la ley establece que la patria potestad se ejerce sobre todos los bienes
del hijo, sin embargo, para conocer con precisión sobre qué bienes se ejerce es
necesario formular algunas distinciones, por cuanto existen bienes excluidos del
derecho legal de goce o de la administración. Ello es expuesto por el art. 250 CC
que señala:

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del
hijo, exceptuados los siguientes:

1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión
o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su peculio
profesional o industrial;

2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando
el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien
ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o
ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y

3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad
o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con

los artículos 251 y 253.

El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre
que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.

361
 A partir de ahí tenemos bienes del hijo que quedan sometidos a patria potestad
(peculio adventicio ordinario) y bienes que quedan excluidos. Éstos últimos pueden
ser bienes que desde el punto de vista de su origen no están sujetos al derecho
legal de goce, como los del Nº 1 del art. 250 CC Los bienes adquiridos por el hijo
en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria (peculio profesional o
industrial) o bienes que por disposición convencional o legal no pueden ser
administrados ni gozados por el padre como los bienes de los Nºs. 2 y 3 del art. 250
CC (peculio adventicio extraordinario).

En cuanto al peculio profesional o industrial del hijo se produce una situación

parecida a la del art. 150 CC de la mujer casada bajo sociedad conyugal, aunque
acá el legislador no exige que el ejercicio del empleo, profesión o industria del hijo
sean separados de su padre.

El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio

profesional e industrial, por lo tanto el goce de estos bienes no lo tendrá el titular de
la patria potestad. Ahora bien, la administración no incluye los actos de
disposición: El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de
su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254 (art.
251 CC), o sea, la ley lo considera mayor de edad —porque en el hecho es menor
de edad— para efectos de la administración y goce de ciertos bienes pero el
legislador se preocupa de la situación del incapaz y de su protección, por lo tanto
para los actos de significación económica referidos a los bienes raíces, los somete a
la aprobación judicial: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus
derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa (art. 254
CC). Esta norma limitativa no solo se aplica a los bienes del peculio profesional o
industrial, sino a todo bien raíz del hijo, cualquiera sea el titular de su administración
y goce.

La administración puede ser ejercida por uno de los padres o por

ambos conjuntamente. La ley Nº 20.680 incorporó al Código Civil una distinción
importante para desarrollar la administración en caso que sea conjunta, según
veremos más adelante.

En protección del patrimonio del hijo, el legislador establece limitaciones a la

administración de los padres:

— Art. 254 CC: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces
del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos
hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.

362
 — Art. 255: No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo,
ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida
al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
No se distingue si se trata de bienes muebles o inmuebles.

La remisión a las reglas de las tutelas o curadurías significa la aplicación práctica

del art. 402 CC, para las donaciones y 407 CC para los arriendos. El art. 402 está
en la línea del art. 255 y señala como regla: Es prohibida la donación de bienes
raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez; ahora como los actos que prohíbe
la ley son nulos y de ningún valor (art. 10 CC), surge la interrogante de saber si
¿puede el tutor o curador donar bienes raíces del pupilo? La respuesta parece ser
negativa, incluso con decreto judicial. En cuanto a los bienes muebles prescribe el
2º inc. del art. 402 CC que el juez podrá autorizar previamente donaciones en dinero
u otros bienes muebles del pupilo, solo por causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro
semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por
ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. A la prohibición
anterior no se sujetan los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita
recreación.

En cuanto a la responsabilidad por la administración de los bienes del hijo,

conforme al art. 256 CC: El padre o madre es responsable, en la administración de
los bienes del hijo, hasta de la culpa leve. La responsabilidad para con el hijo se
extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la
administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes. Dentro del régimen de la prelación de créditos, hay un
privilegio de 4ª clase que le confiere el art. 2481 Nº 4 CC al hijo sobre todos los
bienes del padre o madre (deudor), por los créditos generados en la administración
de los bienes de los hijos.

Por otro lado, una mala administración puede dar lugar a la posibilidad de que en
virtud de una resolución judicial se suspenda la administración, como expresa el art.
257 CC: Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración
de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave
negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Perderá también
la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con
el artículo 267. Privado uno de los padres de la administración de los bienes, ésta
pasará al otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo,
y se le dará un curador para la administración (art. 258 CC).

363
 El último atributo de la patria potestad es la representación legal de los hijos,
regulada en los arts. 260 y ss. CC; en su virtud, el hijo menor de edad actúa en el
ámbito judicial o extrajudicial a través de su representante (si es absolutamente
incapaz) o bien, representado o autorizado por él (si es relativamente incapaz). En
la representación legal del hijo sujeto a patria potestad, se altera el efecto normal
de la representación, que conforme al art. 1448 CC produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo, en cuanto la
actuación del padre o madre obligan al representante (padre o madre) hasta
concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos
y sólo subsidiariamente obligan al hijo representado (art. 261 CC). Este atributo
opera con independencia de que el hijo tenga bienes y permite que se actúe por él
o se le autorice tanto en el ámbito judicial como extrajudicial; por tanto es posible
que el ejercicio de la patria potestad solo se manifieste a través de la representación
legal del hijo sin que existan, en el caso concreto, bienes que administrar y gozar,
ya sea porque el hijo no los tiene en absoluto; ya sea porque teniéndolos se trata
de bienes excluidos del goce y administración de los padres conforme al art. 250
CC. En cuanto al ámbito operativo de la representación legal, en doctrina existe
bastante aceptación en considerar que su funcionalidad solo es patrimonial. Varas
ha precisado con acierto que no se extiende a la representación personal no
patrimonial propia de la vida diaria, también denominada extrapatrimonial,
existencial o vital641.

Para analizar el alcance de este atributo de la patria potestad se debe distinguir

el medio en el cual se ejerce:

— En el ámbito extrajudicial: La representación legal le corresponderá al padre,

la madre o ambos conjuntamente; y si no le corresponde a ninguno habrá que
nombrar un curador aplicándose las reglas de la curaduría; así, el art. 248 CC
señala Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad
hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre.
Lo mismo sucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la
patria potestad o cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto del padre
ni respecto de la madre.

Si el hijo actúa sin cumplir estas formas o maneras de suplir su incapacidad, sus
actos y contratos no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su
peculio profesional o industrial (art. 260 inc. 1º CC). Se trata de una excepción a los
principios generales en materia de incapacidad, ya que por regla cuando un incapaz
relativo actúa sin la autorización, el no cumplimiento de esta formalidad habilitante
se sanciona con la nulidad relativa. El acto jurídico no obstante haber sido celebrado

364
sin la autorización produce efectos, pero esos efectos se radican en su peculio
profesional, en él se radica el derecho de garantía general de los acreedores,
porque en buenas cuentas en cuanto a su peculio se le mira como mayor de edad
(art. 251 CC). La norma impone un límite, pero no podrá tomar dinero a interés, ni
comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización
escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos
contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (art.
260 inc. 2º CC). No obstante se le mira como mayor de edad, existe una limitación
a las obligaciones dinerarias constitutivas de un préstamo que generará intereses
de conformidad a la ley Nº 18.010. Hay una clara excepción a los principios
generales de la incapacidad en esta materia.

— En el ámbito judicial: La ley distingue según se trate de acciones del hijo contra
terceros, de terceros contra del hijo o situaciones de acciones entre el padre y el
hijo. En cuanto a la legitimación activa (acciones del hijo contra terceros), el hijo no
puede parecer en juicio, como actor contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si
la ejercen de manera conjunta (art. 264 CC). En lo que respecta a la legitimación
pasiva (acciones civiles seguidas por terceros contra el hijo): en las acciones civiles
contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad,
para que autorice o represente al hijo en la litis; si ambos padres ejercen en conjunto
la patria potestad, la ley flexibiliza la regla y permite que la gestión judicial sea válida
aun cuando ambos padres no participen, bastará que el actor se dirija en contra de
uno de ellos (art. 265 CC)642. Por otra parte, en las acciones penales contra el hijo
no es necesaria la intervención paterna o materna —o de ambos en los casos de
ejercicio conjunto—, para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o
madre que tiene la patria potestad —o ambos, en su caso— será obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (art. 266 CC).

En todos estos casos la representación o autorización del padre o madre, o de

ambos, puede ser suplida por el juez cuando el o los padres niegan su
consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o
están inhabilitados para prestarlo (art. 264 inc. 2º CC); o cuando no pudieren o no
quisieren prestar su autorización o representación (art. 265 inc. 2º CC). El juez
deberá nombrarle al hijo un curador para la litis, quedando excluida la
representación legal.

En cuanto a la forma de ejercer la patria potestad, a diferencia de lo que ocurre

con el cuidado personal, donde solo el acuerdo de los padres que viven separados
puede conducir a un ejercicio compartido, en materia de patria potestad desde la
ley Nº 20.680 de 2013, no solo se amplían las hipótesis de pacto de ejercicio

365
conjunto, sino que además es la propia ley la que se inclina por dicha modalidad en
ciertos casos, quedando solo excluida la posibilidad de su imposición por decisión
judicial. Durante la tramitación de la ley Nº 20.680 existió un amplio consenso en la
idea de ampliar las situaciones de ejercicio conjunto, así como en la necesidad de
buscar fórmulas que no entorpecieran en demasía tal ejercicio. Para esto se transitó
por diversas alternativas: presunción de consentimiento de un cónyuge en los actos
realizados por el otro; división de la administración cuando el volumen del patrimonio
lo justificara; actuación indistinta para cumplir funciones de representación legal que
no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones; actuación
conjunta o de uno con mandato otorgado por el otro; administración y
representación legal para ambos padres pudiendo actuar uno con el conocimiento
y consentimiento del otro, y finalmente la opción que fue aprobada: actuación
indistinta en actos de mera conservación durante el ejercicio conjunto. La discusión
giró siempre en torno a dos atributos de la patria potestad: la representación legal
de los hijos y la administración de sus bienes.

Es posible identificar hoy cuatro supuestos de ejercicio conjunto de la patria

potestad:

— Cuando los padres viven juntos y así lo acuerdan (art. 244 inc. 1º CC);

— Cuando los padres viven juntos en ausencia de acuerdo por la sola disposición
legal (art. 244 inc. 2º CC);

— Por disposición legal consecuencial cuando los padres viven separados y han
determinado de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos les
corresponda a ambos en forma compartida (art. 245 inc. 1º en relación con el inc.
1º del art. 225 CC);

— Cuando los padres viven separados y uno de ellos tiene el cuidado personal,
pero basándose en el interés del hijo, ejercen en los hechos en forma conjunta la
patria potestad (art. 245 inc. 2º CC).

Estos cambios se incardinan en la línea reformista que elimina la atribución de

funciones parentales en razón de sexo, promueve los acuerdos de los padres como
forma prioritaria de respuesta, no encasilla a priori el interés superior del niño en
una solución específica y, asume —como regla— que ambos padres se encuentran
igualmente capacitados para el ejercicio de las funciones parentales, vivan juntos o
separados. Conjuntamente con ello, el ejercicio conjunto de la patria potestad
claramente se orienta a favorecer un desarrollo real de la corresponsabilidad de los

366
padres en todo ámbito que diga relación con sus hijos, ya no sólo en los aspectos
personales vinculados con su crianza y educación.

En todos los supuestos de ejercicio conjunto de la patria potestad el juez está

facultado para radicarlo en uno solo de los padres. Si los padres viven juntos solo
se podrá alterar el ejercicio vigente a petición de uno de ellos cuando el interés del
hijo lo haga indispensable (art. 244 inc. 4º CC); cuando viven separados se requiere
que la resolución judicial esté fundada en el interés del menor. El matiz de diferencia
se justifica porque cuando los padres viven juntos es natural que prime el acuerdo
o la disposición legal, que en la mayoría de los casos dará lugar a la situación ideal:
ejercicio conjunto, es decir, corresponsable y participativo. La judicialización no
resulta aconsejable para el mantenimiento del buen clima familiar.

Durante la modalidad de ejercicio conjunto de la patria potestad no siempre las

actuaciones son realizadas efectivamente por ambos progenitores, ya lo sea por la
naturaleza del acto, ya lo sea, por la situación en que se encuentra uno o ambos
padres.

Considerando la naturaleza del acto, la ley Nº 20.680 introdujo la distinción entre

actos de mera conservación y el resto de los actos643.

— Actos de mera conservación: para estos actos el legislador permite que los
padres puedan actuar indistintamente, por lo cual resulta interesante determinar
cuándo estamos en presencia de actos de mera conservación; qué implica actuar
indistintamente y cuál es la finalidad normativa. En términos lingüísticos se trata de
actos destinados a mantener algo o cuidar de su permanencia (Diccionario RAE);
Claro Solar, tratando de los curadores de bienes, en cuando se distinguen de los
curadores generales, particularmente en relación con lo dispuesto en los arts. 487
a 489 CC, alude a actos que no pueden demorarse sin perjuicio para el patrimonio;
actos de mantenimiento de los bienes en la forma que el curador los recibe, no
pudiendo alterar la forma de los bienes, lo que se justifica por el carácter provisional
de estas curadurías644; durante la discusión parlamentaria se los identificó como
aquellos que no producen alteración del patrimonio645. A partir de todo ello, se debe
entender que los actos de mera conservación que se pueden ejecutar
indistintamente, vigente un ejercicio conjunto de la patria potestad, son aquellos
destinados a mantener los bienes en su estado normal, evitar pérdidas inminentes,
menoscabos o disminuciones en su valor. Para reconocerlos, normalmente se les
atribuyen los caracteres de necesarios y urgentes646. ORREGO explica que los actos
conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material,
por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo
jurídico, por ejemplo, interponer una querella posesoria 647. Actuar indistintamente,

367
significa que tanto el padre como la madre, sin distinción ni preferencia, pueden
ejecutar el acto meramente conservativo. Resultando necesario y hasta urgente
para el bien del patrimonio del hijo, al legislador le resulta indiferente cuál de los dos
padres lo ejecuta, con lo cual al mismo tiempo se ratifica la idea de que padre y
madre se encuentran igualmente calificados. La finalidad de esta regla es facilitar la
gestión del patrimonio evitando que la administración se entorpezca en exceso al
exigir siempre la reunión de ambos padres cuando se trata de actos simples que no
suponen obligaciones ni detrimentos en el patrimonio del hijo y cuya no ejecución
pronta puede acarrear riesgos.

— El resto de los actos: respecto de ellos se requiere la actuación conjunta de

ambos padres, lo que implica que ambos deben comparecer o autorizar el acto.
Pueden presentarse dificultades en la determinación de los actos que integran este
grupo originadas en la identificación que suele hacerse entre actos de
administración y de mera conservación648. Siguiendo esta línea la expresión "el
resto de los actos" quedaría reservada solo para aquellos que son de disposición.
En mi opinión, el resto de los actos estaría integrado tanto por actos administrativos
propiamente tales, como por actos de disposición: los primeros son necesarios para
la gestión normal o corriente de un bien o patrimonio, no comprometiendo su valor
o estando destinados a incrementarlo, por tanto, a diferencia de los actos de mera
conservación, pueden implicar modificaciones en el estado de los bienes; los
segundos pueden implicar una disminución del patrimonio del menor, una
enajenación de una parte de él o pueden colocar a un bien en estado de ser perdido
(por ejemplo, otorgar garantías); en el fondo se trata de negocios que pueden
acarrear algún riesgo sobre el patrimonio649. Ciertamente hay puntos de contacto
entre los actos de mera conservación y de administración en cuanto ambos se
hacen en definitiva en provecho del patrimonio y desde ese punto de vista son
necesarios, pero no existe plena identidad pues estos últimos obedecen a la gestión
normal y los primeros son de urgente necesidad y por tanto accidentales. Por otro
lado, hay que recordar que la ley ha establecido para la generalidad de los actos la
actuación conjunta y solo para los de mera conservación la actuación indistinta, por
ello sería un contrasentido entender que todo acto de administración es
conservatorio y por esa vía intentar excluirlos de la actuación conjunta.

La finalidad normativa en el ejercicio conjunto es implicar a ambos padres en los

asuntos patrimoniales de sus hijos, lo que traerá como resultado que compartan la
responsabilidad en actos que pueden alterar la forma del patrimonio del hijo o
generar un riesgo para el patrimonio. Podrían presentarse dificultades de
interpretación respecto de actos que se encuentran en la zona limítrofe —algo
difusa— entre actos de mera conservación y actos de administración propiamente
tal; o entre actos de mera conservación y actos de disposición, sobre todo

368
considerando que ciertos actos de disposición (la venta de un bien, por ejemplo)
pueden llegar a considerarse como de mera conservación, según las circunstancias
(o viceversa). Para la calificación del acto será determinante evaluar, en el caso
concreto, el efecto patrimonial que provoca y la presencia o no del carácter urgente.

Todos los problemas que se puedan generar como consecuencia del ejercicio
conjunto de la patria potestad son de conocimiento de los Tribunales de Familia ante
quienes habrá que probar —en caso de conflicto— la naturaleza del acto según las
circunstancias del caso concreto.

Conviene recordar que el ejercicio conjunto de la patria potestad no altera los

requisitos y limitaciones para realizar actos de disposición de cierta entidad
conforme a los arts. 254 y 255 CC.

En cuanto a las situaciones especiales en relación con uno o ambos

padres, respecto de actos en que es imprescindible la participación de ambos
padres y no de aquellos que pueden ser ejecutados indistintamente, pueden
presentarse diversos escenarios:

—Desacuerdo: se produce cuando ambos padres están presentes y se

encuentran habilitados para realizar el acto, pero no alcanzan convergencia sobre
la forma de llevar adelante la administración o representación legal. Ambos quieren
ejecutar el acto o actuación, manifiestan voluntad, pero no coinciden en los aspectos
esenciales para hacerlo.

— Ausencia, impedimento o negativa injustificada de uno: se trata de situaciones

donde la voluntad común no puede formarse por razones externas al querer de al
menos uno de los padres, ya sea porque el otro no se encuentra en el lugar o
estándolo se encuentra imposibilitado de expresar su voluntad, ya sea, porque sin
causa que lo justifique se opone a la realización del acto. Solo una voluntad se
orienta a la realización del acto.

En todos los casos anteriores para que sea posible la realización del acto es
necesaria la autorización judicial (art. 244 inc. 3º y 245 inc. final, ambos del CC),
siendo competentes para ello los tribunales de familia

4. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Opera por la vía judicial, salvo un caso, conforme a los arts. 267 y 268 CC. Son
causales de suspensión:

a) La demencia del padre o madre que la ejerce.

369
 b) La minoría de edad del padre o madre que la ejerce.

c) Estar en entredicho de administrar sus propios bienes.

d) La larga ausencia del padre o madre que la ejerce.

e) Otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses
del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.

Si estas causales afectan a uno solo de los padres, la patria potestad la ejercerá
el otro. Si afectan a los dos, la patria potestad se suspenderá respecto de ambos y
el hijo quedará sujeto a guarda.

Por regla general la suspensión debe ser decretada por el juez con conocimiento
de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de
menores. Solo se produce de pleno derecho cuando se trate de la menor edad del
padre o de la madre.

El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión. La resolución
que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.

5. EMANCIPACIÓN

La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la

madre, o de ambos, según sea el caso. La emancipación por sí sola no confiere
capacidad al hijo, así por ejemplo, si el hijo menor se emancipa queda sujeto a
guarda (art. 273 CC). Excepcionalmente la emancipación coincide con la obtención
de la plena capacidad cuando el hijo cumple 18 años.

La emancipación puede ser legal o judicial. La emancipación legal se efectúa por:

— La muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad
al otro;

— El decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso,

de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercitar la patria potestad;

— El matrimonio del hijo, y

370
 — Haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años (art. 270 CC).

La emancipación judicial en cambio, es la que se efectúa por decreto del juez, en

los siguientes casos:

— Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que

corresponda ejercer la patria potestad al otro;

— Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción

del número precedente. Se considerará especialmente para resolver sobre la
emancipación judicial por abandono del hijo la circunstancia de constar en el
proceso de alimentos que en contra del alimentante se hubieren decretado dos
veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16 de la ley Nº 14.908
sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias (art. 19 ley Nº 14.908).

— Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por

delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos
que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y

— En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde

al otro ejercer la patria potestad.

La resolución judicial que decrete la emancipación debe subinscribirse al margen

de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 271 CC).

El art. 272 CC consagra el principio de la irrevocabilidad de la emancipación, al

señalar que toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, sin embargo, la
ley permite y regula casos en los cuales la emancipación puede quedar sin efecto
por resolución judicial, así se exceptúa de la regla de irrevocabilidad la
emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición
del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o
que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación
de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde

que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Aparece el principio informador del interés superior del hijo como límite para que
opere la revocación de la emancipación, pues aunque se acredite fehacientemente
la existencia del padre o madre desaparecidos o el cese de la inhabilidad que les

371
afectaba, no procederá la revocación judicial cuando ésta no convenga al interés
del hijo.

Conforme al inc. 3º del art. 272 CC La revocación de la emancipación procederá

por una sola vez.

Título tercero Filiación adoptiva

CAPÍTULO ÚNICO ADOPCIÓN

1. Fundamentos y justificación; 2. Breve reseña legislativa; 3. Régimen legal de

la filiación adoptiva en Chile; 4. Breve referencia a la adopción internacional.

1. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIÓN

Adoptar, en su sentido natural y obvio, significa "recibir como hijo, con los
requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente"
(RAE). Siguiendo esta idea, Abeliuk comenta que la filiación adoptiva tendría que
ser definida en forma negativa como aquella que no deriva de la naturaleza, esto
es, no es biológica, sino que está determinada por la ley, donde interviene la
voluntad de las partes y la autoridad judicial, que finalmente la constituye 650. Las
normas que regulan la adopción se fundamentan actualmente en la protección del
adoptado, en concordancia con el encabezado del art. 21 de la CDN que prescribe
que los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán
de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y en tal entendido,
velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos
aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la
adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus
padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las
personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a
la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario. Ahora bien,
conviene tener presente que si bien es una forma de protección del niño, no puede
considerarse una simple medida de protección principalmente por la ausencia de
carácter transitorio, como se verá, y porque además el foco ya no reside solo en el
cuidado material y afectivo del niño desamparado, sino en la posibilidad de
proporcionarle una familia.

En la adopción de menores existe un evidente interés público comprometido,

consistente en el cuidado en un medio familiar de niños que no cuentan con una

372
familia de origen que pueda hacerse cargo responsablemente de ellos; se habla
de niñez vulnerable para resignificar la situación en que se encuentran651. Esa
condición que justifica la institución de la adopción, pone de manifiesto que ésta no
se encuentra al servicio de los padres, sino de los menores 652. El interés público
impregna las normas que la regulan, que pasan a ser normas de orden público,
imperativas para todas las partes y para el juez que interviene, e inderogables por
la voluntad de los particulares653. La intervención estatal en todo el proceso de
adopción no solo se hace presente por medio de la actuación judicial, sino también
por medio de órganos administrativos que ejercen un control de cumplimiento de
ciertos aspectos objetivos.

2. BREVE RESEÑA LEGISLATIVA

La primera codificación legal de la adopción se encuentra recogida en el Código

de Hammurabi, aunque con una naturaleza distinta de lo que hoy conocemos. Otros
documentos históricos proporcionan testimonio de la utilización de la adopción por
los antiguos israelitas, egipcios, chinos y otras culturas. Para los efectos de nuestra
legislación, las mejores referencias provienen de la materialización de la adopción
en la antigua cultura romana, donde tradicionalmente la adopción se centraba más
en los intereses de los adultos que en la satisfacción de las necesidades y derechos
de los niños. En ese contexto de la cultura romana, la filiación adoptiva se
fundamentaba en la autoridad que las leyes conferían al pater familia; la adopción
se utilizaba como instrumento para cubrir diversas necesidades: continuación del
linaje familiar o la transmisión del patrimonio, asegurar el culto a los ancestros y
elevar al adoptado, normalmente, a un nivel superior de patricio o ciudadano 654. En
la edad media la evolución es más amplia y los objetivos se diversifican, resultando
la adopción en una típica institución de corte caritativo asistencial que conllevaba la
entrega de un menor a una familia para que lo cuidara y enseñara durante un
período de tiempo determinado, sin que esta circunstancia diera lugar al
establecimiento de vínculos familiares ni a la ostentación de derechos hereditarios.
Esta concepción clásica de la adopción fue cambiando con el tiempo tendiendo al
favorecimiento de las necesidades y derechos de los niños, en detrimento de los
adultos, incorporándola dentro de los procedimientos de protección de menores
hasta llegar a constituirse, bajo orientación de instrumentos internacionales, en una
forma de integración de un niño en una familia que supone la extinción de los
vínculos de origen y el establecimiento de nuevos vínculos con la familia adoptiva.

En nuestro país la adopción fue excluida del Código Civil. Leyes posteriores la
regularon con diversos caracteres que dan cuenta de la evolución de la institución
de mano de los avances en la protección de los menores. Resumidamente tenemos:

373
 — Ley Nº 5.343 de enero de 1934, en su art. 1º definía la adopción como un acto
jurídico destinado a crear entre adoptantes y adoptados los derechos y obligaciones
que establece la presente ley. La adopción así regulada no era constitutiva de
estado civil.

— Ley Nº 7.613 de 1943, modificó la estructura de la ley anterior, pasando a ser

la adopción constituida por medio de un contrato solemne entre adoptante y
adoptado, que debi´a ser autorizado por la justicia e inscribirse en el Registro Civil.
Tampoco este tipo de adopción constituía estado civil, de tal manera que se
mantenían los vínculos con la familia de origen.

— Ley Nº 16.346 de octubre de 1965, que estableció la llamada "legitimación

adoptiva" o "adopción legitimante", que —a través de una ficción legal— confería a
los hijos adoptivos, los mismos derechos y deberes que tenían los hijos biológicos;
es decir; pasaban a ser considerados hijos legítimos de sus padres adoptivos y por
tanto caducaban los vínculos de la filiación anterior, salvo en cuanto a los
impedimentos para contraer matrimonio. La ley también consagraba el criterio de la
máxima reserva concretado en tramitaciones judiciales y administrativas secretas y
en la destrucción posterior de los antecedentes de la adopción. Esta ley no derogó
la ley Nº 7.613 que seguía vigente.

— Ley Nº 18.703 de mayo de 1988, que derogó la ley Nº 16.346 y estableció

normas sobre adopción de menores, distinguiendo dos tipos de adopción: adopción
simple (sin estado civil), especie de tuicio´n de menores de 18 an~os que careci´an
de bienes, permitiendo a los adoptantes tener al adoptado en su hogar bajo su
cuidado, con obligacio´n de criarlo, alimentarlo y educarlo, que se extingui´a una vez
que el adoptado cumpli´a la mayori´a de edad655; y adopción plena (creaba el estado
civil de hijo legítimo de los adoptantes), en la cual el adoptado queda sujeto a la
autoridad paterna y a la patria potestad. Podi´an adoptar los matrimonios a menores
hue´rfanos de padre y madre, con filiacio´n desconocida, abandonados o al niño
que era hijo de cualquiera de los adoptantes. Se consituía por sentencia judicial y
era irrevocable. La ley además establecía un sistema de media reserva que
implicaba guardar el expediente de adopción.

— Ley Nº 19.620 publicada el 5 de agosto de 1999, actualmente vigente, que

derogo´ las leyes Nºs. 7.613 y 18.703. El objetivo principal de la adopción bajo esta
ley es proporcionar al lactante, niño o adolescente una familia. Esta ley ha sido
modificada en diversas oportunidades por: la ley Nº 19.910 de 2003 que cambio´
diversos aspectos procedimentales656; la ley Nº 19.947 de 2004 que estableció la
prohibición de conceder la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se ha
declarado la separación judicial e introdujo como titulares de la solicitud de adopción

374
a los divorciados; la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia estableció
adecuaciones al nuevo procedimiento y; finalmente por la ley Nº 20.203 de agosto
del año 2007 que reduce de 4 a 2 meses el plazo de falta de atención personal o
económica por padres biológicos al menor para efectos de proceder a la declaración
judicial de susceptibilidad de adopción.

Además de la ley Nº 19.620, regulan la adopción en nuestro país el decreto Nº 944

publicado en el D.O. el 18 de marzo del año 2000 que constituye el Reglamento de
la ley Nº 19.620 (en adelante Reglamento): los arts. 20 y 21 CDN de 1989 y el
Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional.

Bajo la legislación actual, la adopción es una institución jurídica y no un contrato.

Se constituye por sentencia judicial (art. 26 ley Nº 19.620) en un procedimiento no
contencioso (art. 23 ley Nº 19.620), cuyo conocimiento compete a los Tribunales de
Familia. Existe un procedimiento previo para definir la adoptabilidad del niño/a en el
que puede formularse oposición. El procedimiento de adopción propiamente tal
considera la opinión del menor y exige su consentimiento si fuere menor adulto (art.
3º, inc. 1º ley Nº 19.620) y tiene carácter reservado, salvo voluntad de los
interesados (art. 28 ley Nº 19.620). La reserva esta´ protegida penalmente (arts. 39
y 40 ley Nº 19.620). Una vez dictada sentencia, los efectos se producen desde la
inscripción respectiva.

En cuanto a los rasgos más característicos de la adopción establecida por la ley

Nº 19.620 se pueden mencionar los siguientes:

— Es una institución de orden público, como ya fue explicado.

— Tiene por fin velar por el interés superior del menor adoptado. Dicho interés
considerara´ su realización personal, espiritual y material, y el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de un modo conforme
a la evolución de sus facultades (art. 1º Reglamento).

— Acoge el derecho del niño a vivir y a desarrollarse en el seno de una familia,

por ello solo regula la adopción de menores de edad.

— Consagra un solo tipo de adopción, la que confiere al adoptado el estado civil

de hijo respecto del o de los adoptantes y extingue los vínculos del adoptado con
su familia de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio (art. 1º, incs.
2º y 37 ley Nº 19.620).

375
 — La adopción es siempre subsidiaria a las responsabilidades propias de la
paternidad biológica (arts. 1º y 15 ley Nº 19.620), como manifestación del derecho
prioritario del niño a no ser separado de su familia biológica.

— Es un acto esencialmente gratuito. Se castiga al que busca contraprestaciones

pecuniarias (arts. 42, 43 y 44 ley Nº 19.620).

— Es irrevocable, debido a que es un acto de familia que genera estado civil, salvo
acción de nulidad si existe algún vicio al momento de constituirla (art. 38 ley
Nº 19.620). Este rasgo la diferencia de una medida ordinaria de protección de
menores que tiene el carácter de esencialmente transitoria.

— Se puede otorgar a personas solteras, viudas o divorciadas y a personas no

residentes en Chile, aunque existe preferencia por la familia matrimonial.

— Sólo para efectos del procedimiento aplicable, la ley distingue entre la adopción
constituida por personas residentes en Chile y aquélla constituida por personas no
residentes en el país.

— Elimina la figura del abandono como requisito previo para la constitución de la

adopción. En su reemplazo crea la figura de la susceptibilidad de adopción.

Considerando todos los rasgos anteriores, es posible definir la adopción regulada

por la ley Nº 19.620 como una institución jurídica constituida por sentencia judicial
en virtud de la cual y en base al interés superior del adoptado y a su derecho a vivir
y desarrollarse en el seno de una familia, se proporciona a un menor de edad una
familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado
por su familia de origen, confiriéndole el estado civil de hijo respecto del o los
adoptantes. CORRAL la define como un acto jurídico de carácter judicial que tiene
por objeto proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia, no
biológicos, que puedan brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por
la familia de origen657. También se la ha conceptualizado como una relación jurídica
que se establece entre adoptante y adoptado, constituida por sentencia judicial,
cuya finalidad es proporcionar al segundo una familia que le brinde afecto, le
produce cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales, materiales
y el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen 658.

376
 La ley crea nuevas instituciones, denominadas organismos acreditados, y se
establece que la acreditación se otorgará únicamente a corporaciones o
fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de menores de
edad, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de
adopción, y sean dirigidas por personas idóneas (art. 6º inc. 2º ley Nº 19.620).
Además fortalece las atribuciones que la legislación le había otorgado al SENAME
para intervenir en los procedimientos de adopción y hacerse parte en todos los
asuntos que regula la ley, en defensa de los derechos del menor (arts. 4º, 5º, 6º, 7º,
9º, Nºs. 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33 ley Nº 19.620). Se crean dos importantes registros
a cargo del SENAME: el Registro de menores susceptibles de ser adoptados y el
Registro de personas interesadas en adoptar.

Conjuntamente con ello se regula por primera vez la adopción internacional, con
lo que se pretende evitar el tráfico de niños, la explotación de menores, y la venta
de niños para la realización de prácticas contra los niños.

La legislación de adopción está inspirada en seis principios: el interés superior del

adoptado; la subsidiariedad de la adopción y prioridad de la familia biológica; la
inseparabilidad de los hermanos; la preferencia por la familia matrimonial; la verdad
biológica y derecho a la identidad y; el principio de reserva relativa.

§ Principio del interés superior del niño

Consagrado en la CDN (art. 3º), consiste, como se recordará, en la plena

satisfacción de los derechos de los niños y debe guiar las actuaciones de las
instituciones, tribunales, autoridades y órganos legislativos del país, quienes, al
momento de tomar medidas que afecten a los niños, niñas y adolescentes, deben
considerar la máxima satisfacción de sus derechos. En relación con la adopción es
recogido expresamente en el art. 1º de la ley Nº 19.620 que establece como objeto
de la adopción velar por el interés superior del adoptado. Se manifiesta en el deber
del juez que conoce de procesos de adopción, de tener debidamente en cuenta las
opiniones del niño en función de su edad y madurez y, de resolver siempre
considerando las ventajas que la adopción representa para el niño o niña (art. 3º
inc. 1º ley Nº 19.620). El reglamento de la ley, por su parte, establece que sus
disposiciones se aplicarán considerando siempre el interés superior del niño. Dicho
interés superior considerara´ su realización personal, espiritual y material, y el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo
conforme a la evolución de sus facultades (art. 1º). Además especifica que el
proceso de evaluación para determinar la idoneidad física, mental, psicológica y
moral de los postulantes como familia adoptiva, deberá´ privilegiar el interés superior
del menor por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar. Con dicho

377
objeto, la referida evaluación deberá´ realizarse conforme a las pautas técnicas
elaboradas por la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores (art. 10).
Con esto además para efectos de adopción se fija un criterio decisorio que otorga
preferencia al interés del adoptado de existir conflicto de intereses.

§ Principio de subsidiariedad de la adopción

y prioridad de la familia biológica

Vinculado con el interés superior del adoptado, este principio exige en primer lugar
que se realicen los mayores esfuerzos para que un niño pueda desarrollarse en su
medio familiar biológico: tendrá´ derecho desde que nace a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos (art. 7.1 en relación con el art. 20 ambos de la CDN). En tal sentido,
la filiación adoptiva procede de manera supletoria a la filiación natural, siendo la
familia biológica la llamada a cuidar y criar a los niños que provienen de ella. Por
tanto, los Tribunales deben agotar las instancias que permitan mantener a un niño
junto a su familia biológica. Los artículos 1º y 15 de la ley Nº 19.620, recogen el
principio de subsidiariedad del estatuto de la adopción que se manifiesta en que la
filiación natural es el estado normal y la filiación adoptiva solo es procedente en
carácter supletorio. Por su parte el Reglamento señala El programa de apoyo y
orientación a la familia de origen del menor tendrá´ como objetivo fundamental
constatar si esta podría procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales (art. 8º). En la realidad aplicativa resulta
relevante determinar cuándo se presenta este carácter o naturaleza subsidiaria de
la adopción. Podría concluirse, acudiendo a un criterio formal, que la adopción sólo
va a poder materializarse ante la inexistencia jurídica de la familia biológica nuclear
o extensa o si ésta se encuentra impedida de tener al menor y de proporcionarle las
condiciones para su desarrollo, o cuando el grupo familiar rechaza al niño, o los
padres no asumen sus funciones y responsabilidades filiales. Siendo posible
disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en la familia de
origen nuclear o extensa no procedería la adopción, por ejemplo, cuando un
miembro de la familia se opone a la declaración de susceptibilidad de la adopción.
Acuña San Martín estima que un criterio teleológico, exige una valoración y análisis
más profundo de la situación del menor desde la perspectiva de lo que aconseja la
protección de su interés superior en la búsqueda de la situación que garantice su
crecimiento, educación y bienestar. A partir de ahí, la inexistencia de la familia
biológica no solo está dada por una situación física (el menor no tiene filiación
determinada, ha sido abandonado; ningún miembro de su familia biológica se opone
a la declaración de susceptibilidad de la adopción, entre otros), sino también en la
carencia de un vínculo real y permanente en el tiempo respecto del menor,
denotando incapacidad para asumir su cuidado659. En este sentido, la Corte

378
Suprema ha expresado que si bien en la materia rigen los principios de la
subsidiariedad de la adopción y de la prioridad de la familia biológica, consagrados
en nuestra legislación considerando dicha institución como una forma alternativa
cuando el niño o niña no cuente con un medio familiar adecuado que lo acoja, lo
cierto es que esta última circunstancia ha resultado fehacientemente demostrada,
desde que no existe tampoco una familia extensa capaz de asumir la integral
satisfacción de los derechos del menor en todos los ámbitos de su vida. En los
autos, el máximo Tribunal concluyó que si bien la abuela materna se había opuesto
a la declaración de susceptibilidad de la adopción, los antecedentes del proceso
eran suficientes para concluir que ella no está capacitada para constituirse en una
figura de protección respecto del menor, no contando con las habilidades necesarias
para hacerse cargo de su cuidado y contribuir a su desarrollo, incurriendo en
situaciones de abandono en su cuidado y crianza (Corte Suprema, sentencia de 9
de enero de 2013, en autos rol Nº 6948-12).

§ Principio de la inseparabilidad de los hermanos

Se manifiesta en el mandato que la ley realiza al juez para que procure que los
hermanos en situación de ser adoptados, lo sean por los mismos solicitantes. La
justificación de este principio radica en que la adopción no cause un nuevo daño al
niño en desamparo, separándolo de sus hermanos biológicos: En caso de que dos
o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos,
el tribunal procurara´ que los adopten los mismos solicitantes (art. 23 inc. 5º ley
Nº 19.620).

§ Principio de preferencia de la familia matrimonial

En cuanto a los adoptantes, nuestra ley, si bien permitió la adopción de personas

solteras, viudas o divorciadas, estableció una clara prioridad de la adopción
matrimonial por sobre la adopción uniparental. Así se desprende de su texto, al
establecer que la adopción por personas individuales procede si son residentes en
Chile y siempre que no existan cónyuges interesados en adoptar (artículo 21 ley
Nº 19.620); y, que la adopción internacional sólo procederá respecto de adoptantes
casados (artículo 31 ley Nº 19.620).

§ Principio de la verdad biológica y derecho a la identidad

Consiste en el derecho de los niños a conocer sus orígenes, es decir, a sus padres
biológicos. Se encuentra consagrado tanto en la CDN (art. 7º), como en la ley
Nº 19.585 de Filiación, que permite una amplia investigación de paternidad y
maternidad con el objeto de garantizar el ejercicio del derecho a la identidad. En el

379
caso de la adopción se trata de que el menor pueda conocerse a sí mismo a través
de la reconstrucción de su historia personal y sus orígenes y no de alternar su
filiación por adopción. Conforme al art. 27 inc. final: cualquier interesado mayor de
edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que
fue adoptado podrá´ solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e
Identificacio´n que le informe si su filiacio´n tiene ese origen.

§ Principio de reserva relativa

Implica que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la

guarda de documentos a que de´ lugar la adopcio´n, serán reservadas, salvo que
los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario (art. 28 ley
Nº 19.620). La violación de la reserva tiene sanción penal (art. 39 ley Nº 19.620).

3. RÉGIMEN LEGAL DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA EN CHILE

El régimen legal de la filiación adoptiva en Chile puede observarse tanto desde un

ángulo subjetivo, como desde uno objetivo. En el primero interesa dar respuestas a
dos preguntas: ¿quiénes pueden ser adoptados? y ¿quiénes pueden adoptar?
Desde el ángulo objetivo interesa revisar los trámites previos, el procedimiento
constitutivo y los efectos de la adopción.

¿Quiénes pueden ser adoptados? Conforme a la ley Nº 19.620, sólo pueden ser
adoptadas personas menores de edad que se encuentren en algunas de las
situaciones contempladas en el art. 8º de la ley, a saber:

— El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de

hacerse cargo responsablemente de e´l y que expresen su voluntad de entregarlo
en adopción ante el juez competente.

— El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de

conformidad al art. 11 de la ley.

— El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución
judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 12 y ss.

Corral denomina respectivamente a estos supuestos: adopción por entrega del

niño; adopción del propio hijo o nieto y; adopción por desamparo del niño 660.

En el primer caso, esto es, cuando se trate de un menor cuyos padres no se

encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de
él y expresan su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente, la ley

380
les concede un plazo de 30 días para retractarse desde la fecha de la declaración
voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho. Por
otro lado, haciéndose cargo de la situación real que viven algunas mujeres en
conflicto con su maternidad, la ley permite iniciar el procedimiento antes del
nacimiento del hijo, solo cuando sea patrocinado por el SENAME o un organismo
acreditado. Si la madre va primero al tribunal éste remitirá´ los antecedentes al
SENAME, suspendiendo la tramitación de la solicitud. Dentro del plazo de 30 días,
contado desde el parto, la madre deberá´ ratificar ante el tribunal su voluntad de
entregar en adopción al menor, pudiendo presentarse diversas situaciones prácticas
al respecto, con distintas consecuencias jurídicas: a) si la madre no ratifica su
voluntad en el plazo legal se le tiene por desistida; b) si fallece antes de ratificar,
será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que
conste en el proceso y; c) si ratifica su voluntad, el juez citara´ a la audiencia de
juicio para dentro de los 5 días siguientes.

Respecto del segundo caso, esto es, el que dice relación con un menor que es
descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes se produce la paradoja de
que en definitiva se podrá adoptar a quien verdaderamente es hijo, es decir, se
reemplazará la filiación biológica ya determinada por una filiación adoptiva, entre las
mismas personas. Bajo este supuesto, también es posible que un abuelo pase a ser
padre (adoptivo) de su nieto. El art. 11 de la ley Nº 19.620 refiere diversas hipótesis,
así: cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y
sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el
procedimiento de adopción previsto en el Título III de la ley; si en cambio, el hijo ha
sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el
consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el
procedimiento del menor cuyos padres expresan su voluntad de darlo en adopción
del art. 9º de la ley (audiencia preparatoria, citación al otro padre, posibilidad de
oposición, informe de organismo acreditado, etc., según se verá más adelante.); si
falta un padre o si uno de ellos se opusiere a la adopción, el juez resolverá si el
menor es susceptible de ser adoptado de conformidad al artículo 13 de la ley;
finalmente, si uno de los solicitantes que quieran adoptar es otro ascendiente
consanguíneo del padre o madre del menor (por ejemplo, un abuelo), se aplicará el
procedimiento establecido en los artículos 9º o 13, según corresponda.

En cuanto al tercer caso, la ley establece que procede la declaración judicial de

que el menor es susceptible de ser adoptado, este´ o no determinada su filiación,
cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado
se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

381
 — Estén inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de
conformidad al art. 226 CC, para cuyo efecto se deberá relacionar con el art. 42 de
la Ley de Menores. Habría que entender que en este caso además de la inhabilidad
de ambos padres, no existen otros adultos responsables a quien el juez pueda
confiar el cuidado personal del menor.

— No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de 2

meses. Si el niño es menor de un año, este plazo será de 30 días. Se debe tener
presente que no constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva,
la falta de recursos económicos para atender al menor.

— Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a

un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Se
presume dicho ánimo en los siguientes casos: abandono del menor en la vía pública,
en lugar solitario o en un recinto hospitalario; cuando la mantención del menor a
cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la
haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado
personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado y; cuando el padre, la madre o personas a quienes se ha confiado su
cuidado no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos
del Nº 2 del art. 12 de la ley Nº 19.620, salvo causa justificada. Para estos efectos
resulta fundamental el registro de visitas.

¿Quiénes pueden adoptar? La actual legislación establece, con requisitos

diversos, que pueden adoptar los matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile; los matrimonios con residencia en el extranjero y las personas
solteras, divorciadas o viudas, chilenas o extranjeras, con residencia permanente
en Chile.

Los matrimonios residentes en Chile deben tener dos o más años de casados,
salvo que uno o ambos cónyuges sean infértiles, en cuyo caso no se exige un
mínimo; deben ser mayores de 25 años de edad y menores de 60, a menos que
uno de los adoptantes sea ascendiente consanguíneo (abuelo, bisabuelo, etc.) del
adoptado, caso en que no se exigen dichos li´mites de edad y deben tener una
diferencia mínima de 20 años de edad con el adoptado, requisito al que se aplica la
misma excepción anterior. El juez, por resolución fundada puede rebajar los li´mites
de edad o la diferencia de años, no pudiendo la rebaja exceder de cinco an~os.
Además deben haber sido evaluados como idóneos física, mental, psicológica y
moralmente por el SENAME o algún organismo autorizado para llevar programas
de adopción. Los co´nyuges debera´n actuar siempre de consuno en las gestiones
que requieran de expresio´n de voluntad de los adoptantes.

382
 El artículo 22 de la ley Nº 19.620 se refiere a la situación especial del viudo o
viuda, a cuyo respecto la adopción se puede entender efectuada a ambos cónyuges,
cuando, además de concurrir los requisitos anteriores en cuando a límites de edad
y diferencias de años, en vida de ambos co´nyuges se hubiere iniciado la tramitación
correspondiente o, no habie´ndose iniciado e´sta, el co´nyuge difunto hubiere
manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. A esta
situación la doctrina la denomina adopción post mortem661. La voluntad podrá
probarse por instrumento público, testamento o un conjunto de testimonios
fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no siendo suficiente la sola
prueba de testigos.

No pueden adoptar los co´nyuges respecto de los cuales se haya declarado la

separacio´n judicial, mientras ésta subsista. Si hay reconciliacio´n debe acreditarse
conforme a la LMC. Los co´nyuges que hubieren iniciado la tramitacio´n de una
adopcio´n, podra´n solicitar que e´sta se conceda aun despue´s de declarada su
separacio´n judicial o el divorcio, si conviene al intere´s superior del adoptado.

En segundo lugar se encuentran los matrimonios no residentes, cuya situación

está regulada en los arts. 29 y siguientes de la ley. Este tipo de adopción es
subsidiaria a la existencia de matrimonios residentes, por ello solo procedera´
cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente
en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. El
SENAME debe certificar esta circunstancia. Excepcionalmente el juez podra´
acoger a tramitacio´n la solicitud de adopcio´n de un menor presentada por un
matrimonio no residente en Chile, aun cuando tambie´n este´n interesadas en
adoptarlo personas con residencia permanente en el pai´s, si median razones de
mayor conveniencia para el intere´s superior del menor, que expondra´
fundadamente en la misma resolucio´n.

Estos matrimonios deben cumplir con los requisitos de los arts. 20, incs. 1º, 3º y
4º (requisitos de edad y de diferencia de edad), y art. 22 (situación especial del
viudo, separado o divorciado). Su solicitud debe contar con el patrocinio del
SENAME o de un organismo acreditado y conjuntamente con su solicitud de
adopción deben presentar, autenticados, autorizados y legalizados, segu´n
corresponda, y traducidos al castellano, los antecedentes que señala el art. 32 de
la ley.

Finalmente, la ley permite que puedan adoptar los solteros, viudos o divorciados
individualmente, aunque de un modo siempre supletorio a la inexistencia de
co´nyuges interesados (art. 21 ley Nº 19.620). Para ello se requiere que cuenten
con residencia permanente en el pai´s y con una evaluacio´n de idoneidad fi´sica,

383
mental, psicolo´gica y moral por el SENAME o algu´n organismo autorizado para
llevar programas de adopcio´n; que cumplan los mismos rangos de edad y de
diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar que los exigidos a los
matrimonios, y que hayan participado en un programa de adopcio´n a que se refiere
el art. 7º de la ley.

Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reu´nan similares condiciones,

el tribunal preferira´ a quien sea pariente consangui´neo del menor, y en su defecto,
a quien tenga su cuidado personal.

De todo lo anterior puede concluirse que, en cuanto a los adoptantes, la ley

privilegia la residencia por sobre la nacionalidad y a los matrimonios antes que a las
personas individuales.

Desde la óptica objetiva del régimen legal de la adopción en Chile corresponde

examinar los trámites previos a la adopción, el procedimiento constitutivo de la
adopción y sus efectos. Dentro de los trámites previos a la adopción propiamente
tal, hay que distinguir lo que sucede en el ámbito extrajudicial y los trámites
judiciales.

En el ámbito extrajudicial es necesaria la declaración de idoneidad de los

adoptantes, como una manifestación de que el criterio legal es que través de la
adopción no se buscan niños para padres, sino padres para niños. Se trata de un
procedimiento de naturaleza administrativa. Conforme al art. 10 del Reglamento de
la Ley de Adopción, el proceso de evaluación para determinar la idoneidad física,
mental, psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deberá
privilegiar el interés superior del menor por sobre el interés de las personas
interesadas en adoptar. Con dicho objeto, la referida evaluación deberá realizarse
conforme a las pautas técnicas elaboradas por el SENAME. Para la evaluación las
Unidades de Adopción Regionales del SENAME y los organismos acreditados,
deberán exigir al menos, tratándose de postulantes residentes en Chile, los
siguientes antecedentes: fotografías recientes de los solicitantes; certificados de
nacimiento de el o los solicitantes y de matrimonio cuando corresponda; informe de
familia, destinado a evaluar las condiciones socio-económicas y familiares de el o
los solicitantes; informe psicológico destinado a evaluar la salud mental de los
postulantes y su capacidad para asumir funciones parentales; certificados de salud
física y antecedentes médicos relativos a su infertilidad, cuando corresponda;
antecedentes sobre la capacidad económica de el o los postulantes; cartas de
parientes y personas cercanas, que den cuenta de su opinión respecto de la futura
y eventual incorporación del adoptado a la familia y una autobiografía de el o los

384
postulantes. Una vez que la evaluación es positiva, las personas se ingresan al
registro de personas postulantes a la adopción que lleva el SENAME.

En el ámbito judicial, la ley Nº 19.620 se construye sobre la base de un sistema

que separa la llamada susceptibilidad de adopción (instancia que admite la
oposición de algún pariente), de la adopción misma. Esto significa que para iniciar
el proceso, el niño debe ser declarado susceptible de ser adoptado, pues durante la
adopción propiamente tal no se admiten oposiciones, lo que es fundamental para
poder llevar a cabo exitosamente (sin inconvenientes u oposiciones) el proceso de
adopción. Esta división es un gran avance, pues la antigua ley permitía que en
medio del proceso de adopción, el niño pudiera ser declarado en estado de
abandono, lo que generaba que menores que incluso ya habían iniciado convivencia
con la familia adoptiva fueran posteriormente devueltos a sus familias de origen.

La susceptibilidad de la adopción es un procedimiento de carácter preparatorio a

la adopción, en el que el juez determina si el menor se encuentra en algunos de los
supuestos legales para ser adoptado. Finaliza con la inscripción del niño (si
procede) en el Registro de personas que pueden ser adoptadas, que lleva el
SENAME. Durante la tramitación de este procedimiento previo de adopción, el juez
puede confiar el cuidado personal del menor a los solicitantes que hayan
manifestado al tribunal la intención y voluntad de adoptarlo, siempre y cuando se
cumplan los requisitos que la ley establece para los adoptantes.

Es juez competente para conocer de estos procedimientos es el de familia del

domicilio o residencia del menor. El procedimiento puede iniciarse de oficio por el
juez; a solicitud del SENAME (por ejemplo respecto de menores de filiación no
determinada); a instancia de las personas naturales que tengan a su cargo al menor,
quienes deberán acompañar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que
se refiere el art. 23, que los habilite como padres adoptivos o, finalmente, a instancia
de las personas juri´dicas que lo tengan a su cargo (solicitud presentada por sus
respectivos directores).

Recibida la solicitud el juez, a la brevedad posible, citara´ a la audiencia

preparatoria a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el
tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada,
para que concurran a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aque´l,
pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se
presumirá´ su consentimiento favorable a la declaracio´n de que el menor es
susceptible de ser adoptado. También se debe citar al menor en su caso, por
cuanto, cabe recordar que según dispone el art. 3º de la ley, si éste fuere menor
adulto su consentimiento en relación con la posibilidad de ser adoptado, será

385
necesario y se manifestará expresamente ante el juez, durante el respectivo
procedimiento previo a la adopción. Finalmente, se debe citar a la o las personas a
cuyo cuidado este´ el menor y a todos quienes puedan aportar antecedentes para
una acertada resolucio´n del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud.

Por regla general a los padres se les notifica personalmente, y por carta certificada
a las dema´s personas. Si no se conocen sus domicilios se requiere al Servicio
Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que informen, dentro de
quinto día, el u´ltimo domicilio de dichas personas que conste en sus registros. De
no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o no ser habidos en el que hubiere
sido informado, se ordena la notificacio´n por medio de un aviso que se publicara´
gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 o´ 15 de un mes o el di´a ha´bil siguiente
si aque´l fuese feriado. El aviso deberá´ incluir el ma´ximo de datos disponibles para
la identificacio´n del menor. La notificacio´n se entendera´ practicada tres días
después de la publicación del aviso (art. 14). A las personas que no comparecen a
la audiencia se las considerara´ rebeldes por el solo ministerio de la ley.

En el juicio el juez resolverá´ acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias

que se invocan, en especial: la imposibilidad de disponer de otras medidas que
permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las ventajas que la
adopción representa para e´l. Los informes que se evacuen y rindan al respecto
deberán solicitarse a alguno de los organismos acreditados. Si no se dedujere
oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formar
convicción, el tribunal dictara´ sentencia en la audiencia preparatoria.

La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificara´ por
ce´dula a los consangui´neos que hayan comparecido al proceso, salvo que sea
posible efectuar la notificacio´n en forma personal en la audiencia respectiva. Una
vez ejecutoriada, sera´ puesta en conocimiento del SENAME, para los efectos de
incorporar al menor al registro de personas que pueden ser adoptadas.

Sin perjuicio de la declaración de susceptibilidad, cuando se trata de un menor

entregado en adopción por los padres, hay un procedimiento previo especial,
tendiente a verificar el cumplimiento de las exigencias legales, a saber: la
incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo responsablemente del hijo y
que ambos padres consienten en entregar al hijo en adopción ante el juez
competente. La incapacidad es la falta de aptitud para asumir el cuidado del menor;
la falta de condiciones, en cambio, es la carencia de circunstancias adecuadas para
con el menor, teniendo presente que la sola circunstancia de tener mala situacio´n
econo´mica no es impedimento para hacerse cargo del cuidado de los hijos. Estas
circunstancias se comprueban por medio de un informe del SENAME u otro

386
organismo acreditado en materia de adopcio´n, el cual deberá´ ser presentado ante
el tribunal correspondiente.

Este procedimiento previo especial se inicia con la expresión de voluntad ante el

tribunal, del padre, madre o ambos. El juez cita a una audiencia preparatoria entre
el décimo y el decimoquinto día posterior a la solicitud para ratificar la declaración
de voluntad, debiendo también informar el juez sobre la fecha en que vence el plazo
para retractarse (30 días). Si la solicitud so´lo hubiere sido deducida por uno de los
padres se debe citar a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere
reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará´
presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. La citación se notificara´
personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Si no tiene domicilio
conocido, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá´ al Servicio Electoral y al
Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el
último domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse
el domicilio, o de no ser habido en aque´l que hubiere sido informado, la notificacio´n
se efectuara´ por medio de un aviso que se publicara´ en el Diario Oficial conforme
a los incs. 3º y 4º del art. 14 de la ley.

El día de la audiencia se pueden presentar diversas situaciones en relación el

padre o madre citados: si hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastara´ la sola declaración del compareciente; si no comparece se
presume su voluntad de entregar al menor en adopción; también puede comparecer
y allanarse a la solicitud. En estos tres casos, el tribunal resolverá´ en la audiencia
preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe del SENAME u otro
organismo acreditado, de no encontrarse dichos padre y/o madre capacitados o en
condiciones de hacerse cargo del menor y haya transcurrido el plazo de
retractación.

Si en cambio, se dedujere oposición, se debe citar a la audiencia de juicio para

dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria por regla general, o
para dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de retractación. En
dicha audiencia, el Tribunal debe comprobar que los padres del menor de edad no
se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente
de e´l (informe de organismo acreditado). La notificacio´n de la sentencia definitiva
a los comparecientes se hará´ por ce´dula en el domicilio que conste en el tribunal,
salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva. Una
vez ejecutoriada la sentencia, será´ puesta en conocimiento del SENAME para la
incorporación del menor al registro de personas que pueden ser adoptadas.

387
 El procedimiento de adopción propiamente tal o constitutivo, es aquel que tiene
por objeto constituir, mediante una resolución judicial, la adopción de un menor
otorgándole el estado civil de hijo respecto de los adoptantes. Se trata de un
procedimiento no contencioso, en el que no se admite oposición. En él el tribunal
competente (juez de familia del domicilio del niño) tiene facultades para decretar de
oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas de la adopción y la
idoneidad de los solicitantes; además, puede otorgar el cuidado personal del niño a
quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo siempre que se cumplan con
los requisitos contemplados en la ley. La sentencia que otorgue la adopción
ordenará la cancelación de la inscripción de nacimiento anterior y ordena una nueva;
contra ella procede recurso de apelación, suspendiéndose su aplicación mientras
se resuelve.

La ley distingue entre el procedimiento aplicable a residentes en Chile (art. 20 a

28 de la ley) y el procedimiento aplicable a matrimonios no residentes (art. 29 a 36
de la ley).

El primero se inicia por la respectiva solicitud de adopción la que debe ser firmada
por todos los solicitantes y acompan~arse a ella:

— Copia i´ntegra de la inscripción de nacimiento del menor que se pretende

adoptar.

— Copia autorizada de la resolución que declara al menor susceptible de ser

adoptado.

— Informe de evaluación de idoneidad.

Conjuntamente, los solicitantes pueden pedir el cuidado personal del menor si no

lo hubieren hecho en el procedimiento previo o no se les hubiese concedido en él.

Verificado por el Tribunal el cumplimiento de los requisitos legales acogerá a

tramitación la solicitud, ordenara´ agregar los antecedentes del procedimiento
previo respectivo y citara´ al menor en su caso y a los solicitantes con todos sus
medios de prueba y antecedentes a audiencia preparatoria a celebrarse entre los
cinco y diez días siguientes.

En caso de estar dos o más hermanos en situación de ser adoptados, debe

procurar el Tribunal que los adopten los mismos solicitantes y si distintas personas
solicitan la adopción de un mismo menor se ordenara´ la acumulación de autos.

388
 En la audiencia preparatoria el juez dictara´ sentencia definitiva, si en base a los
antecedentes expuestos se acreditan las ventajas que la adopción puede reportar
al menor. Si no se cuenta con los antecedentes necesarios, el juez decretara´ las
diligencias que estime conveniente, las que deben presentarse en la audiencia de
juicio.

La audiencia de juicio se efectúa dentro de los quince días siguientes a la

realización de la audiencia preparatoria. En esta audiencia se dictara´ sentencia
definitiva estén o no cumplidas las diligencias decretadas previamente.

La sentencia definitiva se notifica por ce´dula, salvo que se practique dicha

notificacio´n personalmente a las partes en la audiencia de juicio. En su contra
procede el recurso de apelacio´n, el que se tramitara´ de acuerdo a las reglas de los
incidentes y goza de preferencia para su vista y fallo.

La sentencia que acoja la adopcio´n de un menor debe contener los requisitos del
art. 66 de la ley Nº 19.968 y adema´s debe:

— Oficiar a la Direccio´n Nacional del Registro Civil e Identificacio´n solicitando el

envi´o de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que
permita su identificación, para ser agregados al proceso.

— Ordenar que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e

Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. La nueva
inscripción de nacimiento del adoptado contendra´ las indicaciones que señala el
art. 31 de la ley Nº 4.808 sobre Registro Civil.

— Ordenar que se cancele la antigua inscripción de nacimiento y que se adopten

las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva la anterior
identidad del menor.

— Ordenar que se oficie al SENAME, ordenando la eliminación de los adoptantes

y adoptado del registro de personas interesadas en adoptar o susceptibles de ser
adoptadas respectivamente.

— Ordenar que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación,

ordenando el retiro del registro curricular de los antecedentes del menor adoptado
y que se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de aquel.

La sentencia que rechaza la solicitud de adopción dispondrá, en su caso, el cese

del cuidado personal y la entrega del menor a quien determine la sentencia.

389
 El procedimiento en caso de matrimonios no residentes es el mismo establecido
para los solicitantes con residencia en el país, con las siguientes salvedades:

— La solicitud de adopción debe ser patrocinada por el SENAME o por alguna

institución acreditada en materia de adopción y, conjuntamente con ella, deben
acompañarse, bajo apercibimiento de no ser acogida a tramitación, todos los
documentos y en la forma que sen~ala el art. 32 de la ley.

— Los solicitantes deben comparecer personalmente ante el juez de la causa por

lo menos una vez durante el curso del proceso.

— Puede otorgarse a los solicitantes, durante la tramitacio´n del proceso, el

cuidado personal del menor, pero no podra´ e´ste salir del territorio nacional sin la
autorizacio´n del juez de la causa.

Finalmente, en cuanto a los efectos, lo más relevante de la ley actual es que la

adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, sin distinción
legal alguna, respecto de la filiación biológica, al tiempo que, lógicamente, se
extinguen los vínculos de la filiación de origen para todos los efectos civiles, salvo
los impedimentos para contraer matrimonio del art. 5º LMC. Como la extinción es
para efectos civiles, se entiende que no opera en materia penal, pudiendo
cometerse así el delito del 375 Código Penal (incesto). Estos efectos se producen
desde la fecha de inscripción de nacimiento en el Registro Civil.

La adopción así constituida es irrevocable, salvo que haya sido obtenida por
medios ilícitos o fraudulentos. En estos casos podrá pedir la nulidad de la adopcio´n
exclusivamente el adoptado por si´ o por medio de curador especial. La accio´n de
nulidad prescribe en cuatro años contados desde la fecha en que el adoptado,
alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta la
adopción (art. 38 de la ley). Conoce la solicitud el juez del domicilio o residencia del
adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley Nº 19.968 de
Tribunales de Familia.

Se comenta que el art. 38 representa una innovación al establecer una causal de

nulidad consistente en la vulneración de las normas esenciales de la regulación
adoptiva, sin necesidad de acreditar el dolo (medios ilícitos); además de la causal
dolosa propiamente tal (medios fraudulentos)662.

La ley permite que cualquier interesado mayor de edad y capaz que tenga
antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado, pueda solicitar
personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su filiación tiene ese

390
origen (art. 27 inc. final). Solo por resolución judicial se podrán otorgar copias de la
sentencia o de los antecedentes de la adopción, a pedido del adoptado o de sus
ascendientes y descendientes.

4. BREVE REFERENCIA A LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

La adopción internacional se produce respecto de un niño nacido y residente en

Chile, cuando el matrimonio adoptante no es residente, con independencia de su
nacionalidad. El elemento internacional está dado por el traslado del niño chileno al
país extranjero que es residencia permanente de sus padres adoptivos, luego de
tramitada la adopción en nuestro país.

La CDN en el art. 21, letras b, c y d, refiriéndose a la adopción internacional señala

que ésta puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de
que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia
adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen. Para
ello, los Estados partes de la Convención deben velar por que el niño que haya de
ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las
existentes respecto de la adopción en el país de origen y adoptar las medidas
apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación
no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella. Cabe
recordar que conforme al art. 30 de nuestra ley, la adopción internacional sólo
procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos
legales, correspondiendo al Servicio Nacional de Menores certificar esta
circunstancia, con lo cual se deja ver su carácter subsidiario. Sin embargo, como
señala la misma norma, excepcionalmente y fundado en razones de mayor
conveniencia para el interés superior del menor, el juez podrá acoger a tramitación
la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en
Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia
permanente en el país.

Gómez de la Torre, señala que este tipo de adopción se encuentra informada por
los siguientes principios: principio de subsidiariedad respecto de la adopción por
residentes; principio del interés superior del niño; principio de preferencia de la
familia matrimonial; opinión y consentimiento del menor y derecho a la identidad663.

El 29 de mayo de 1993 la Decimoséptima Sesión de la Conferencia de La Haya

de Derecho Internacional Privado, teniendo presente la necesidad de adoptar
medidas que permitan garantizar que las adopciones internacionales se lleven a
cabo en beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales, y para evitar

391
el secuestro, la venta o el tráfico de niños, adoptó la Convención sobre Protección
del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Nuestro país
promulgó dicha Convención mediante Decreto 1215 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado el 4 de octubre de 1999 en el Diario Oficial. Uno de los
propósitos de esta Convención es instaurar un sistema de cooperación entre los
Estados Contratantes para garantizar que las salvaguardias que permitan garantizar
que las adopciones internacionales se llevan a cabo en beneficio del niño y
respetando sus derechos fundamentales conforme le son reconocidos por el
Derecho Internacional sean respetadas y, con ello, impedir el secuestro, venta o
tráfico de niños.

A la tramitación de este tipo de adopción conforme a lo dispuesto en la ley

Nº 19.620 ya se ha hecho referencia más arriba, solo resta decir que el Reglamento
de la ley establece un sistema de seguimiento de la familia adoptiva una vez que el
niño ha sido adoptado, particularmente para dar cumplimiento a lo dispuesto por el
art. 9º de la Convención de La Haya. Tal sistema distingue dos situaciones:

— Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado,

éste llevará a cabo el seguimiento por un período no inferior a un año de acuerdo a
las pautas presentadas al solicitar su acreditación en Chile. Para tales efectos, el
organismo deberá efectuar a lo menos un informe semestral.

— Si el matrimonio ha sido patrocinado por la autoridad central del Estado de

residencia de los postulantes, el seguimiento será efectuado por la referida
autoridad central o por la entidad especializada, que ella determine, por el mismo
período, debiendo remitirse a lo menos un informe semestral.

Título cuarto Técnicas de reproducción asistida y filiación

CAPÍTULO ÚNICO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y FILIACIÓN

1. Filiación en la concepción mediante técnicas de reproducción humana

asistida; 2. Antecedentes y conceptos básicos; 3. Régimen legal en Chile.

1. FILIACIÓN EN LA CONCEPCIÓN MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA

ASISTIDA

Como se explicó al iniciar esta Cuarta Parte, la filiación, en principio, es un hecho

natural, derivado de las relaciones sexuales entre hombre y mujer, lo que acarrea
392
que en tales circunstancias el vínculo filiativo tenga fundamento biológico sanguíneo
y que padre y madre sean efectivamente los progenitores. Sin embargo, como
también fue anticipado, en ciertos casos, no coincide en unas mismas personas las
calidades de padre/madre con la de progenitores.

Las técnicas de reproducción humana asistida (TRA) justamente pueden generar

aquella dicotomía, aunque no siempre, como se verá.

Las técnicas de reproducción humana asistida surgen con el objetivo principal de

maximizar las posibilidades de fertilización y de embarazo viable; hoy, sin embargo,
ya no se trata solo del estudio y tratamiento de la esterilidad o la infertilidad de
parejas en edad reproductiva (la esterilidad se refiere a la incapacidad para concebir
y la infertilidad a la incapacidad para tener un hijo vivo), pues con ellas se ha
permitido que mujeres mayores, parejas homosexuales y personas sin pareja
accedan a la posibilidad de concebir hijos664. Su aplicación representa un tema
complejo, pues conjuntamente con haber abierto las expectativas y esperanzas en
el tratamiento de la esterilidad, se han generado problemáticas, incertidumbres e
implicancias con alcances sociales, médicos, éticos y jurídicos ostensibles en
relación con las posibilidades y consecuencias de estas técnicas.

En los estudios y debates recientes sobre las TRA se enfrentan con fuerza bienes
jurídicos diversos protegidos por el Derecho, como son la vida, la filiación, los
derechos sucesorios, los derechos del hijo y los nuevos derechos reproductivos,
que podrían tener un sentido positivo, expresado en el derecho a que se
proporcionen los medios para tener hijos o, en sentido negativo, referido a que no
se impida el acceso a dichos medios y en la libre elección por los padre de los
procedimientos para tener un hijo: aunque sin duda uno de los principales
problemas jurídicos que plantean las TRA consiste en determinar la filiación del
nacido665.

También existe un amplio debate desde la óptica médica sobre la eficacia de

diversas técnicas y sobre el momento del inicio de la vida humana. A partir de ahí
surgen problemas éticos, especialmente los que se refieren a los embriones
congelados, a la experimentación con embriones sobrantes, a su utilización para
obtener células madre embrionarias y la legitimación misma de las técnicas. Para
algunos es legítima la manipulación técnica del proceso de reproducción, por la
finalidad buena que pretende (proporcionar hijos a familias que naturalmente no
pueden tenerlos, es decir, fines terapéuticos y combatir la esterilidad humana); para
otros, en cambio, dicha manipulación es inmoral por irrumpir en el ámbito íntimo de
la vida sexual de la pareja y "cosificar" la vida humana embrionaria 666.

393
 Desde el punto de vista de la filiación, las TRA generan el cuestionamiento del
elemento biológico en la filiación; este cuestionamiento lo es en doble vertiente: en
el plano conceptual, dada la diferencia que se produce entre las nociones de padre
y de progenitor por consecuencia de la distinción entre filiación real o biológica y
filiación legal; y en el plano de las consecuencias jurídico-prácticas asociadas,
principalmente vinculadas a determinar la filiación del nacido. La aplicación de las
TRA remece las tradicionales nociones de paternidad y maternidad y
consecuentemente la claridad de las acciones de filiación; por otro lado, su
aplicación representa un cambio en la familia, al ensanchar la generación de nuevos
núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales667.

La profesora argentina Úrsula Basset ha planteado que las TRA han

revolucionado las categorías filiatorias, por varias razones, entre las que destaca
cinco, a saber668:

— Porque un niño puede multiplicar su progenitorialidad en varias personas

(donantes, gestatriz, progenitores de deseo, sin contar los esposos de estos) y el
Derecho no sabe qué hacer ni cómo nombrar a cada uno de esos sujetos que
participan en el proyecto parental y que de hecho forman parte de la identidad del
niño que se ha engendrado.

— Porque puede invertir las líneas de parentesco: un abuelo puede ser

legalmente padre de su nieto, como acaba de suceder en Gran Bretaña con una
madre gestante, que es a la vez abuela porque gestó un óvulo de donante
fecundado con gametos de su hijo, y dio a luz a quien resulta ser tanto su hijo como
su nieto.

— Porque lo que llamamos hijo con arrobamiento cuando está en el vientre

materno (pero si está crioconservado se llama embrión en estado pronuclear), se
asemeja jurídicamente a un objeto disponible por el laboratorio o por los
"comitentes", y puede decidirse si vale la pena o no que sea implantado según sus
caracteres genéticos o morfología, o ser destruido o utilizado con fines de
experimentación. El escenario objetivado de la procreación, provoca una
"alienación" de la filiación, que acaba por generar una percepción "cosificada" del
hijo.

— Porque implica una contractualización del vínculo filiatorio, que invariablemente

contagiará nuestras categorías fundamentales, de forma que el hijo pasa de ser un
don a ser el resultado de un contrato. El hijo es el objeto del contrato de reproducción
mediante técnicas médicas, y eso despierta en quienes pretenden ser progenitores
("comitentes") una expectativa de calidad y una lógica productiva. De ahí que sea

394
posible y aceptada como implícita en cualquier técnica de reproducción la selección
y descarte de embriones por protocolos no suficientemente esclarecidos en la
regulación, y de ahí también que de hecho la selección eugenésica sea una
condición sine qua non de las técnicas de reproducción asistida.

— Porque, no solo implica una contractualización que podría teñir las demás
categorías filiatorias en el futuro, sino que impacta más profundamente aún en ideas
fundamentales de derechos humanos, o del mismo concepto de Derecho. Aún sin
diagnóstico preimplantatorio, los embriones que muestran rasgos de malformación,
son descartados. Es verdad que la naturaleza también descarta embriones
espontáneamente pero, la diferencia entre la naturaleza y el descarte voluntario, es
que la voluntariedad es la condición de imputabilidad en el Derecho.

2. ANTECEDENTES Y CONCEPTOS BÁSICOS

Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), se debe entender por técnicas

de reproducción humana asistida a todos los tratamientos o procedimientos que
incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o de
embriones humanos, para el establecimiento de un embarazo. Para la misma
Organización, esto incluye, pero no esta´ limitado so´lo a la fecundacio´n in vitro y
la transferencia de embriones, la transferencia intratuba´rica de gametos, la
transferencia intratuba´rica de zigotos, la transferencia intratuba´rica de embriones,
la criopreservacio´n de ovocitos y embriones, la donacio´n de ovocitos y embriones,
y el u´tero subrogado. TRA no incluye inseminacio´n asistida (inseminacio´n
artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante 669.

En otras palabras, son aquellos métodos que permiten procrear a un ser humano
por medios distintos de la relación sexual natural entre un hombre y una mujer; la
actividad sexual del hombre es sustituible en la procreación670.

Ahora bien, es conveniente desde ya aclarar que las TRA no tienen efectivamente
fines terapéuticos, como en ocasiones se pretende, para justificar su uso, y por lo
mismo, conceptualmente no pueden estar vinculadas con un remedio o cura. La
fecundación asistida no es un remedio terapéutico de la esterilidad, que supone un
impedimento para concebir, pues la mujer será infértil tanto antes como después,
aunque haya dado a luz. La reproducción asistida no es un tratamiento de la
esterilidad, pero resuelve sus perniciosos efectos mediante fórmulas alternativas.
hay personas perfectamente fecundas que no tienen descendencia y ahora también
al revés; en su caso, el hijo se produce, pero sin que sane la infertilidad 671.

395
 La práctica de las TRA puede dar origen a una filiación biológica o no en función
de la procedencia de los gametos. Si la práctica de las técnicas es heteróloga, es
decir, con intervención de tercer donante, la filiación podrá ser biológica respecto de
uno de los padres cuando solo un gameto (el óvulo o el espermio) sean de donante
o podrá no ser biológica respecto de ambos padres cuando ambos gametos sean
de un donante. Si en cambio la técnica es homóloga, es decir, cuando el óvulo y el
espermio pertenecen a quienes se someten a las técnicas, la filiación será biológica
respecto de ambos padres. Así puede resultar ser madre o padre legal quien no lo
es desde el punto de vista biológico, generándose la distinción entre el progenitor y
la categoría jurídico-social de padre/madre.

3. RÉGIMEN LEGAL EN CHILE

No existe en nuestro país una ley que regule las TRA672; pese a tal carencia, en
la práctica las TRA se aplican. Este asincronismo entre la ciencia y el derecho
origina un vacío jurídico respecto de temas concretos, así por ejemplo, el acceso a
las técnicas se encuentra desprovisto de control, más allá de las restricciones que
cada centro médico pueda imponer, lo que marca una diferencia relevante en
comparación con la adopción, sometida a requisitos y controles, legales,
administrativos y judiciales.

Para enfrentar uno de los principales problemas jurídicos que plantean las TRA
consistente en determinar la filiación del nacido, la ley Nº 19.585 incorporó al Código
Civil el art. 182 CC dentro del párrafo de reglas generales del título De la Filiación,
única norma que regula en nuestro ordenamiento los efectos de la aplicación de
estas técnicas. Prescribe su inciso primero: El padre y la madre del hijo concebido
mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre
y la mujer que se sometieron a ellas. La filiación del nacido deriva de una regla legal;
la voluntad de quienes se someten a ellas es determinante, no para generar la
filiación, sino como presupuesto del vínculo que la ley determina, se trata de una
manifestación de la voluntad procreacional del hombre y la mujer, que se califica
como un elemento más importante que la intervención de un donante 673. La filiación
así establecida será matrimonial o no según si los padres que se someten a ella
están o no casados en los casos de los arts. 180 y 186 del CC, ya analizados.

Ahora bien, aquí se presenta un primer problema que tiene que ver con la
constancia del consentimiento ante el silencio legal, pues no se exige que el
consentimiento de someterse a las técnicas se formalice de algún modo particular;
por razones de seguridad jurídica debería otorgarse por algún instrumento que
constituya plena prueba, como una escritura pública. Un segundo problema tiene
que ver con la disociación entre la verdad biológica y la verdad legal que se

396
producirá siempre, al menos respecto de uno de los padres, en los casos de
prácticas heterólogas, no así en las homólogas.

Luego la norma, en su inciso segundo, señala: No podrá impugnarse la filiación

determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. No se
admite reclamación ni impugnación de filiación.

La norma constituye una excepción a los principios que informan el estatuto

filiativo, tales como, el principio de la libre investigación de la paternidad, derecho a
la identidad y el principio del interés superior del niño, por cuanto se impide el
derecho a conocer los orígenes biológicos, incluso sin efecto filiativo. Al respecto
surgen variadas interrogantes: ¿el cónyuge no tiene derecho a impugnar la
paternidad de un hijo concebido dentro del matrimonio, cuando éste es fruto de una
inseminación artificial heteróloga y él no ha manifestado de forma expresa su
consentimiento?, ¿cuál es el ámbito de extensión subjetivo de la norma, es decir, a
quiénes se aplica?, ¿el hijo no puede ejercer derechos fundamentales vinculados
con su identidad? Al respecto cabe tener presente que conforme al art. 7º de la CDN
todo niño tiene derecho desde que nace a conocer a sus padres y ser cuidado por
ellos, en la medida de lo posible.

En nuestro medio, estos temas no tienen la atención debida, lo que se refleja en

la escasa doctrina que se ha ocupado de ellos. Dentro de las excepciones a aquella
situación, los profesores Barcia y Riveros defienden la existencia de una acción
constitucional para conocer el origen biológico de los hijos nacidos por medio de
TRA distinta e independiente de las acciones de filiación, fundada en el desarrollo
de la personalidad y la dignidad humana y en nuestro país especialmente como
componente del derecho a la identidad según deriva del referido art. 7º de la CDN.
Se trataría de un derecho/acción que cobra especial sentido en los casos de
adopción y TRA por cuanto en ellos los menores se ven privados del ejercicio de las
acciones de filiación. El objetivo de esta acción constitucional sería el conocimiento
de la verdad biológica pero sin llevar consigo la alteración de la filiación 674.

Gómez de la Torre, en base a lo señalado en el inc. 1º sostiene que el art. 182

CC solo ampara la situación de hijos nacidos de parejas heterosexuales,
matrimoniales o no, que recurren a las técnicas, pero no se aplicaría en casos de
mujeres solteras, divorciadas, viudas o en maternidad subrogada, en cuyo caso, el
hijo podría interponer la acción de reclamación para que quede determinada su
paternidad respecto del donante675.

Además de los padres legales y del hijo, es posible la presencia de un tercero

donante, a quien se le impide reclamar la filiación del hijo concebido con su material

397
genético. El legislador evita el establecimiento futuro de todo vínculo filiativo con
dicho tercero y disocia la calidades de padre y madre, que están legalmente
establecidas respecto de las personas que se sometieron a las TRA, con la realidad
biológica de progenitor al señalar que no podrá reclamarse una filiación distinta de
aquella establecida legalmente a favor del hombre y la mujer que se sometieron a
las técnicas.

Quinta parte Alimentos

Título único Derecho de alimentos

CAPÍTULO ÚNICO EL DERECHO DE ALIMENTOS

1. Conceptos afines; 2. Legislación atingente; 3. Características del derecho de

alimentos; 4. Clasificación de los alimentos; 5. Requisitos o condiciones para
solicitar y decretar alimentos; 6. Quiénes tienen derecho a alimentos: casos del
art. 321 del CC.; 7. Orden de prelación para demandar alimentos; 8.
Responsabilidad solidaria del concubino; 9. Extinción de la obligación
alimenticia.

1. CONCEPTOS AFINES

El derecho de alimentos es, sin duda, uno de los efectos más importantes que
surgen de las relaciones de familia.676

Podemos identificar como sujetos de la relación alimenticia al "alimentario" quien

es el titular del derecho de alimentos (acreedor) y al "alimentante", quien tiene la
obligación de prestarlos (deudor).

En principio, es posible distinguir en esta materia tres conceptos directamente

relacionados entre sí: alimentos, derecho de alimentos y obligación alimenticia.
Los alimentos pueden ser definidos, desde el punto de vista jurídico, como aquella
suma de dinero que habilita al alimentario para subsistir modestamente de un modo

398
correspondiente a su posición social (según puede desprenderse del art. 323 del
CC). Claro está que debemos entender por alimentos, no solo aquello que en
estricto rigor sirve como tal (la comida) sino todo cuanto aborde el sustento de quien
los recibe; vale decir, vestuario, salud, transporte, educación, habitación, etc.

Siguiendo a Acuña San Martín, el derecho de alimentos, por su parte, consiste

en "el derecho que tienen determinadas personas en estado de necesidad, de exigir
la provisión de las mismas a otras, también determinadas, las cuales están
obligadas a proporcionarlos"677. Ruz Lártiga, incluyendo las fuentes de la obligación
alimenticia, señala que se trata del "...derecho del sujeto activo o alimentario de
exigir y recibir de otro, el alimentante o sujeto pasivo, los recursos para atender a
su sustento, sea fundado en la ley, el testamento, una convención o una declaración
judicial"678. Nuestra Corte Suprema ha manifestado que el derecho de alimentos
consiste en aquella subsistencia que se da a ciertas personas para su
mantenimiento, vale decir para su alimentación, habitación, y en algunos casos para
su educación, y que corresponde al juez regularlos, ya sea en dinero o en
especies679. Por último, la obligación alimenticia se define como "la exigencia
impuesta jurídicamente a una persona, el alimentante, de proveer a la subsistencia
de otra, alimentario"680.

Como es sabido, nuestro legislador regula distintos regímenes alimentarios entre

parientes: el derecho-deber entre padres e hijos, descendientes, ascendientes y
cónyuges. En esta ocasión, haremos referencia a todos ellos, abordando en cada
acápite siguiente sus aspectos fundamentales.

2. LEGISLACIÓN ATINGENTE

Debe considerarse tanto la legislación nacional como los tratados internacionales,

distinguiendo en la legislación nacional entre normas generales y normas de
carácter especial.

— Legislación nacional. Tal como se ha indicado precedentemente,

debe distinguirse entre las normas generales y aquellas de carácter especial que
regulan la materia.

Las normas generales las encontramos en nuestro Código Civil bajo el título XVIII
denominado "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas", entre los
artículos 322 y siguientes. Son normas generales porque, en palabras de Schmidt
Hott681, sólo regulan aspectos genéricos de la materia y deben, necesariamente, ser
compatibilizadas con las normas especiales, según ordena el art. 322 del mismo
cuerpo legal: "...sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este

399
Código respecto de ciertas personas"682-683. Téngase en cuenta que las
disposiciones contenidas entre los arts. 321 y 337 del CC, no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente por testamento o por donación
entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse, según señala el art. 337 del CC,
a la voluntad del testador o del donante, en su caso (no atañe, por tanto, a los
alimentos voluntarios a los que nos referiremos posteriormente).

— En cuanto a la legislación especial, además de los artículos contenidos en el

Código Civil684, podemos destacar la ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias; la ley Nº 16.618, de Menores; la ley Nº 19.968,
que crea los Tribunales de Familia, y la ley Nº 19.947, sobre Nueva Ley de
Matrimonio Civil. Considérese, además, que las normas del CC deben ser
complementadas con lo dispuesto en la ley Nº 7.613, en relación con el art. 45 de
la ley actual de adopción (Nº 19.620); y con lo señalado en el libro IV del Código de
Comercio sobre normas de quiebra, en particular el art. 64, inciso IV; el art. 24 de la
ley Nº 15.386685.

— Tratados internacionales. Entre los tratados internacionales ratificados por

Chile y que se encuentran vigentes, podemos encontrar ciertas referencias al
derecho de alimentos. Así ocurre, por ejemplo, en la Convención sobre los Derechos
del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención sobre
eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS686

El derecho de alimentos, que tiene un carácter legal, es un derecho personal, personalísimo, inembargable e
imprescriptible; es materia de arbitraje prohibido y, no pueden compensarse las obligaciones alimenticias. Analizaremos
brevemente estas características.

— Carácter legal. Únicamente el legislador señala entre quiénes se deben alimentos. Norma principal, art. 321 CC.

— Derecho personal. Se traduce en que sólo lo tiene el alimentario respecto del alimentante y, por tanto, se otorgan en
consideración a la persona. Véase el art. 578 del CC.

— Carácter personalísimo. Como consecuencia de ello, se trata de un derecho irrenunciable, incomerciable, intransferible
e intrasmisible. Asimismo, se extingue la obligación con la muerte del deudor (alimentante), salvo que se trate de alimentos
devengados, en cuyo caso los herederos del acreedor podrán cobrarlos y, a su turno, los herederos del deudor están obligados
a pagarlos687. En cuanto a la renuncia de los alimentos, esta adolecería de nulidad absoluta, conforme a lo señalado,

400
principalmente, en el art. 12 del CC y, por supuesto, en los arts. 1466 y 1682 del mismo. No obstante, las pensiones de
alimentos atrasadas, sí pueden ser renunciadas por el alimentario, según lo dispone el art. 336 del CC.

— Derecho inembargable. Según lo establece el art. 1618 del CC, número 1º,
inciso II: "No son embargables... 1º... La misma regla se aplica a los montepíos, a
todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias
forzosas".

— Derecho imprescriptible. Significa que pueden demandarse los alimentos en

cualquier tiempo y que no existe un plazo para ello. Sin embargo, los alimentos
correspondientes a descendientes y hermanos, sólo se devengan hasta los 21 años
de edad, salvo que estén estudiando alguna profesión u oficio, en cuyo caso cesan
a los 28 años. No cesarán tampoco a los 21 años si se trata de personas afectas a
una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismas y el juez
considere que la pensión de alimentos es indispensable para ello.688 Téngase en
cuenta, además, lo dispuesto por el art. 336, parte final, respecto de la prescripción
de las pensiones alimenticias atrasadas.

— Arbitraje prohibido. Así lo señala el art. 229 del Código Orgánico de Tribunales:
"No podrán ser sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones que versen
sobre alimentos o sobre derecho a pedir separación de bienes entre marido y
mujer".

— Imposibilidad de compensar las obligaciones alimenticias. El art. 335 del CC

dispone que, "El que debe alimentos no puede oponer al demandante en
compensación lo que el demandante le deba a él". No obstante, y según señala el
art. 337 del CC, las pensiones alimenticias atrasadas sí son susceptibles de
compensación.

— Transacción sobre alimentos futuros. Una característica adicional de los

alimentos está constituida por el hecho que la transacción sobre alimentos futuros
debe ser aprobada judicialmente, según lo dispone el art. 2451 del CC.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS

En base a diversos criterios de clasificación, y según se desprende de la

legislación que regula la materia, podemos distinguir entre alimentos forzosos y
voluntarios; alimentos provisorios y definitivos; alimentos futuros y devengados; y,
alimentos mayores y menores.

401
 Téngase en cuenta que a partir del año 1999, con las modificaciones instauradas
por la ley Nº 19.585, se termina con aquella clasificación que atendía a la calidad
de los hijos en legítimos o ilegítimos, distinguiendo en consecuencia entre alimentos
congruos y necesarios689. Por alimentos necesarios, se entendían aquellos
indispensables para sustentar la vida de una persona; mientras que por alimentos
congruos, se entendían aquellos destinados a proporcionar una modesta
subsistencia de acuerdo a la posición social del alimentario690. Hoy, según sabemos,
se considera que todos los alimentos deben servir para una modesta subsistencia
del modo correspondiente a la posición social del alimentario (art. 323, inciso I).

— En cuanto a su fuente u origen. En cuanto a su fuente u origen, los alimentos

pueden ser legales o forzosos o alimentos voluntarios. Son alimentos legales (o
forzosos) aquellos que establece la ley; vale decir, aquellos que les corresponden a
ciertas personas que tienen un título legal para exigirlos. Corresponden a los
enumerados en el art. 321 del CC: a saber, cónyuge, descendientes, ascendientes,
hermanos, y a quien haya hecho una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada. La forma en que se deben los alimentos legales o forzosos
y cómo concurren al pago las personas enumeradas en la disposición aludida, serán
estudiadas en las siguientes páginas. Son voluntarios, en cambio, aquellos que
emanan de la voluntad de las partes o de la declaración unilateral de una de ellas.
Así, pueden distinguirse los alimentos voluntarios que tienen como fuente la mera
liberalidad de quien los otorga, ya sea que se den por una sola vez o de forma
periódica; de aquellos alimentos voluntarios que emanan de una convención, en
cuyo caso, puede exigirse judicialmente su cumplimiento.691El título XVIII del Libro I
del CC, según ya hemos señalado, sólo se refiere a los alimentos legales o forzosos,
lo cual se desprende de su tenor literal y de lo dispuesto en el art. 337, antes
mencionado. Respecto a qué ocurre con la obligación legal de pagar alimentos una
vez fallecido el alimentante debemos, en principio, y según habíamos adelantado,
señalar lo siguiente692: constituyen una asignación forzosa que grava la masa
hereditaria, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario y haya, por tanto,
impuesto la obligación a uno o más asignatarios (art. 1168); constituyen una baja
general de la herencia (art. 959, Nº 4). Téngase en cuenta que, en los siguientes
apartados, únicamente nos ocuparemos de los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas y analizaremos, por tanto, únicamente lo dispuesto en el art. 321
del CC.

— Según el tiempo durante el cual se deben. En relación al tiempo durante el cual

se deben los alimentos, estos pueden ser provisorios o definitivos.
Son provisorios aquellos decretados por el juez mientras se ventila el juicio de
alimentos, según el mérito de los antecedentes que hayan sido acompañados en la
demanda y que, por supuesto, serán restituidos al demandado en caso de obtener

402
sentencia absolutoria a su favor, salvo que el demandante haya actuado de buena
fe al momento de interponer su demanda (art. 327 del CC, modificado en su inciso
I por la ley Nº 19.741, de 24 de julio de 2001). Se estima que su fundamento radica
en la urgencia de subsistencia que subyace a la solicitud de una pensión
alimenticia.693 Son definitivos, por su parte, aquellos que se decretan en juicio de
alimentos, por sentencia definitiva (entiéndase firme y ejecutoriada) y no son
susceptibles de restitución (art 332, inciso I: "Los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda"). No obstante el carácter de
permanencia, y según se desprende de la misma disposición, las pensiones de
alimentos decretadas por sentencia definitiva pueden ser modificadas (aumentadas,
rebajadas o cesadas) cuando varíen las circunstancias que le dieron lugar o cuando
se cumpla alguna de las causales de extinción, a las que también nos referiremos
de forma sucinta posteriormente694.

— Según sean o no actualmente exigibles. Según sean o no actualmente

exigibles, los alimentos pueden ser devengados o futuros. Son devengados,
aquellos alimentos que, siendo reconocidos por sentencia judicial (provisorios o
definitivos) ya se han hecho exigibles por haberse cumplido el periodo o plazo
durante el cual debían pagarse (pensiones alimenticias adeudadas o atrasadas).
Son futuros aquellos respecto de los cuales aún no ha llegado o no se ha cumplido
el periodo o plazo para su pago. Las pensiones futuras no pueden ser renunciadas
anticipadamente, pues así lo dispone el art. 334 del CC (ellas aún no forman parte
del patrimonio del alimentario). Las pensiones alimenticias atrasadas, sí pueden ser
renunciadas, y también pueden ser compensadas, transmitidas por causa de
muerte, vendidas o cedidas, sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor,
según lo dispone el art. 336 del CC.

— Según el titular del derecho de alimentos. Según el titular del derecho de

alimentos, estos pueden clasificarse en alimentos mayores o alimentos menores.
Se habla de alimentos menores cuando quienes lo requieren son los hijos (menores
o mayores de edad, en aquellas circunstancias que corresponden) y, por tanto, se
vislumbran como uno de los principales efectos de la relación filial. Los alimentos
mayores, por su parte, son aquellos que se solicitan o corresponden entre cónyuges
y su fundamento deriva del deber de socorro como efecto personal del
matrimonio695.

5. REQUISITOS O CONDICIONES PARA SOLICITAR Y DECRETAR ALIMENTOS

403
 Son dos las condiciones principales que deben darse además, por supuesto, de
contar con un título legal en que se funda el derecho de pedir alimentos (art. 321 del
CC)696: el estado de necesidad del alimentario y los medios del alimentante.

— Estado de necesidad del alimentario (demandante). Señala el art. 330 del

Código Civil: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social"697. Se entiende por estado de necesidad, por
un lado, la insuficiencia de medios para subsistir por parte del alimentario de un
modo correspondiente a su posición social y, por otro, la imposibilidad de
procurárselos por sí mismo698. Troncoso Larronde, señala que el requisito consiste
más bien en que quien reclame alimentos se encuentre en la indigencia 699,
afirmación que consideramos excesiva en atención al significado del término, pues
se define la indigencia por la RAE como: "falta de medios para alimentarse, para
vestirse, etc.", mientras que la norma se refiere a la insuficiencia y no a la ausencia
total de los mismos.

Es precisamente dicho estado de necesidad uno de los puntos de prueba en juicio.

Se discute en doctrina, a quién corresponde la carga de la prueba, pues la Ley de
Abandono de Familia y pago de Pensiones Alimenticias, sólo contempla en su art.
3º una presunción de capacidad económica del alimentante, según veremos a
continuación, y no presume, en cambio, la insuficiencia de medios por parte del
alimentario. En tal sentido, parece razonable pensar que, siendo el estado de
necesidad una condición esencial del alimentario, corresponda a éste probar que
no cuenta con los medios suficientes para subsistir por sí mismo700. Esta postura se
condice, además, con los principios básicos de la teoría de la prueba en materia
civil y, específicamente, con lo señalado en el art. 1698 del CC (onus
probandi): "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o
ésta" (en este caso, al alimentario).

En cuanto a los medios de prueba, a través de los cuales se debe dar cuenta del
estado de necesidad del alimentario, podemos invocar también el art. 1698, que en
su inciso II señala: "Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados,
testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección
personal del juez".

Recuérdese, por último, que los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su condición social (art. 323
del CC) de modo tal que es eso precisamente lo que debe probarse, sin tomar en
cuenta, creemos, los lujos y actividades que no califican en un rango de "modestia"
por muy elevada que sea la posición social de quien los demanda. Asimismo, aun

404
cuando la persona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos muy
cuantiosos, sólo se le exigirá aquel monto que cubra las necesidades del
alimentario, en atención a los parámetros señalados por el legislador.

— Medios del alimentante (demandado). Señala el art. 329 del Código Civil: "En
la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las
facultades del deudor y sus circunstancia domésticas". En otras palabras, el
alimentante debe "poder" proporcionar alimentos o debe ser solvente, entendiendo
por "solvencia", el sentido natural y obvio de la palabra: "acción y efecto de solver y
resolver". Por su parte, el art. 3º de la ley Nº 14.908 señala que "para los efectos de
decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se
presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos" 701. Téngase en
cuenta que se trata de una presunción simplemente legal y, como tal, admite prueba
en contrario.

A partir de dicha presunción, la ley establece los montos mínimos y máximos que
puede fijar el juez como pensión de alimentos. Así, señala el art. 3º, inciso I de la
ley Nº 14.908, que el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor
de un menor alimentario no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo
remuneracional, mientras que si se trata de dos o más menores, dicho monto no
podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos. No obstante, si el alimentante
probare ante el tribunal que carece de los medios para pagar dichos montos, el juez
podrá rebajarlos prudencialmente (art. 3º, inciso IV de la misma ley).

En la práctica, el asunto es el siguiente: Teresa, la madre de Joaquín, menor de

5 años de edad, demanda a Luis, padre del niño, para que comience a pagar
pensiones de alimentos, tras la separación de hecho entre ellos, cuando Joaquín
tenía 4 años de edad. El abogado de Luis contesta la demanda, alegando que su
representado no tiene trabajo y que, por tanto, no puede hacerse cargo de la
pensión que la madre de su hijo pretende obtener. Desde luego, ello no significa
que Luis no deba pagar una pensión, sino que el tribunal, vistas las circunstancias,
y basándose en los montos mínimos estipulados por el legislador, concederá a
Joaquín una pensión que ascienda al 40% del ingreso mínimo remuneracional que
a la fecha de hoy (enero de 2014) es de $ 225.000702. Así, la pensión de alimentos
que deberá pagar Luis, al menos hasta que no ocurra un cambio en sus
circunstancias laborales, es de $ 90.000. Evidentemente, y porque así lo señala
también el legislador, si Luis prueba fehacientemente no tener los medios
suficientes, el juez rebajará, según hemos dicho, prudencialmente estos montos a
cuanto pueda buenamente ser cubierto por el obligado. Siguiendo el ejemplo
anterior, si Luis tuviere dos hijos (sean ambos o no con Teresa), entonces

405
correspondería a cada uno de ellos, como mínimo, el 30% del ingreso mínimo
remuneracional. Así, cada niño recibiría una pensión de $ 67.500.

En cuanto a los montos máximos, la pensión de alimentos a la que puede ser

condenado el alimentante, no puede exceder del 50% de sus rentas. Por tanto y
para finalizar el ejemplo dado, Luis no podría ser obligado a pagar más de $ 112.500
por ambos hijos, a menos que reciba como ingresos totales más de lo
correspondiente al mínimo remuneracional (art. 7º de la ley Nº 14.908).

Puede ocurrir también que el tribunal fije un monto de pensión de alimentos que
no se traduzca en porcentajes, sino en una suma fija de dinero, en cuyo caso habrá
que reajustar dicho monto semestralmente de acuerdo al alza del IPC703. El reajuste
no opera de modo automático y tampoco de oficio. Es el alimentario quien debe
solicitar al tribunal que lo haga, en cuyo caso, si procede, se ordenará volver a
liquidar el monto de la pensión alimenticia ya decretada. Entendemos que se trata
de una carga y no de una obligación para el alimentario de modo tal que, si no se
realizare la solicitud ante el tribunal, y se pagaren por parte del alimentante
pensiones no reajustadas, estas se entenderán correctamente pagadas,
perdiéndose por tanto el reajuste que hubiere correspondido, de haberse actuado
oportunamente. A su vez, si a solicitud del alimentario, el tribunal ha reajustado la
pensión alimenticia y ésta sigue siendo pagada sin reajuste, podrán ejercerse todas
las medidas de apremio contempladas por el legislador, en contra del alimentante,
toda vez que la obligación de otorgar alimentos sólo se entiende cumplida cuando
se realiza el pago íntegro y oportuno de la misma.

Considérese, por último, que en caso de que los alimentos decretados no sean
pagados o bien sean insuficientes para solventar las necesidades del o los hijos,
podrán ser demandados los abuelos, según lo dispone el art. 232 del CC (tema que
abordaremos más adelante).

6. ¿QUIÉNES TIENEN DERECHO A ALIMENTOS? CASOS CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 321 DEL CÓDIGO CIVIL704

A continuación estudiaremos los casos contemplados en la disposición citada, en el orden que en ella aparecen.

a) Alimentos entre cónyuges

Sabemos ya que, mientras los cónyuges viven juntos, debe operar entre ellos el deber de socorro, según se colige de los
artículos 102 y 134 del Código Civil. Señala el art. 102 del CC que, "El matrimonio es un acto solemne por el cual un hombre

y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente", mientras que el art. 134 del CC, dispone: "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia

406
común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario,
reglará la contribución".

Se entiende, sin embargo, que la situación es distinta si los cónyuges viven

separados (separación de hecho o judicial, mas no divorcio ni nulidad pues, en tales
casos, dejan de ser estos cónyuges —marido y mujer— y la eventual compensación
económica que pudiere otorgarse u otro derecho que pudiere corresponder por
sentencia judicial a alguno de ellos no tienen estrictamente, en nuestra opinión, el
carácter de pensión de alimentos705). Habrá que distinguir no sólo entre ambas
situaciones sino que habrá que diferenciar también, en su caso, cuál es el régimen
patrimonial que subyace al matrimonio, de modo tal que, de la conjugación de
ambos criterios, podemos realizar las siguientes afirmaciones:

— En primer lugar, en el caso de cónyuges que viven juntos, debe distinguirse

según el régimen patrimonial matrimonial al cual están afectos.

• Si los cónyuges están casados bajo régimen de sociedad conyugal, es la

sociedad conyugal la que asume la obligación de mantener a los cónyuges y, por
tanto, como es el marido quien, por regla general, la administra (art. 1749), entonces
es él quien debe alimentos a su mujer. Así, el art. 1740, Nº 5 del CC dispone que es
la sociedad conyugal la encargada del mantenimiento de los cónyuges. No
profundizaremos en aquellas situaciones relativas a la administración, ya sea por
parte de la mujer o de un tercero.

• Si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de separación de bienes,

en conformidad a lo dispuesto en el art. 160 del CC, ambos cónyuges deben proveer
a las necesidades de la familia común en proporción de sus facultades (de modo tal
que ambos cónyuges pueden deberse alimentos entre sí) y el juez, en caso
necesario, regulará la contribución.

• Si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de participación en los

gananciales, como en tal caso cada uno de los cónyuges administra sus bienes
durante la vigencia del matrimonio, no habría ninguna diferencia con respecto a las
normas generales que rigen en materia de alimentos y, por tanto, lo relevante en
estos casos es aquella situación en que los cónyuges vivan separados, lo que se
analizará a continuación.

— En segundo lugar, respecto de la situación de los cónyuges en caso de

separación judicial o separación de hecho, aplica el art. 21 de la ley Nº 19.947, que
dispone que, si los cónyuges se separaren de hecho podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las

407
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. A falta de acuerdo,
cualquiera de los cónyuges podrá instar a que se inicie un procedimiento para
regular tanto esta como otras materias, en cuyo caso será el juez quien resolverá la
procedencia y el monto de los alimentos que se pagarán entre cónyuges.

En el caso de la separación judicial, por su parte, señala el artículo 27 de la misma

ley que si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo
que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y en relación con
sus hijos (cuestión a la que volveremos más adelante). Señala la disposición que
será completo el acuerdo si regula cada una de las materias contempladas en el art.
21 de la ley706 y, por tanto, deberá incluir lo relativo a los alimentos que entre ellos
se deban. Si no se solicitare de común acuerdo, será el juez quien en la sentencia
de separación judicial resuelva. Así, señala el art. 31 de la ley Nº 19.947 que el juez,
al declarar la separación, deberá resolver todas y cada una de las materias que se
señalan en el art. 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la
regulación judicial de alguna de ellas (por ejemplo, los alimentos menores, si no
hubieren hijos en edad de recibirlos).

b) Alimentos que se deben a los descendientes

Debe tenerse en cuenta que el art. 321, número 2º, no se refiere únicamente a los
hijos, como pudiera pensarse, sino que a todos los descendientes. En esta ocasión
vamos a distinguir entre los alimentos que deben los padres a sus hijos (derecho
derivado del vínculo de filiación) y los alimentos que deben los abuelos a los nietos,
en la forma que a continuación se señala.

— Respecto de los hijos. La ley no hace ya, según hemos indicado, diferencia
alguna entre la filiación matrimonial o no matrimonial para otorgar el derecho de
alimentos (y, en general, tampoco respecto de ninguno de los derechos que emanan
del vínculo entre padres e hijos: efectos de la filiación); tampoco distingue si se trata
de una filiación adoptiva o de aquellas derivadas de la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida. Hoy, todos los hijos tienen derecho a recibir
alimentos.707 En esta materia rige, principalmente, la ley Nº 14.908 sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyos artículos hemos ido
desarrollando en los diversos apartados de este capítulo; la Ley de Matrimonio Civil
(Nº 19.947); la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia en cuanto al
procedimiento aplicable, en uno u otro caso; y la ley Nº 16.618 (de menores), según
veremos en las siguientes páginas. Sí habrá que distinguir, si los padres viven juntos
o separados y, en este último caso, si media entre ellos una separación de hecho,
una sentencia de separación judicial o un divorcio.

408
 • Si los padres viven juntos, podemos adelantar que, según señala el art. 230 del
CC, los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de
la sociedad conyugal (siempre que, por supuesto, exista matrimonio y que no se
haya pactado un régimen patrimonial distinto). Si no hay sociedad conyugal (ya sea
porque los padres no se han casado o porque habiéndose casado, han optado por
otro régimen), estos contribuirán en proporción de sus respectivas facultades a los
gastos aludidos. En caso de fallecimiento del padre o madre, tales gastos
corresponden al padre o madre sobreviviente. Por su parte, señala el art. 231 del
CC que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose
íntegros los capitales en cuanto sea posible. Por último, señala el art. 233 del CC
que, en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de
crianza, educación y establecimiento del hijo, los montos serán determinados por el
juez de acuerdo a las facultades económicas de cada uno de ellos, los que podrán
ser modificados de tiempo en tiempo, según varíen las circunstancias.

• Si los padres viven separados, señala el art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil

que en caso de separación de hecho de los cónyuges, podrán de común acuerdo
regular sus relaciones mutuas y que, si hubiere hijos comunes, tal acuerdo deberá
regular, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y la
relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no lo
tuviere a su cuidado. A falta de acuerdo, y según lo señala el art. 23 de la misma
ley, será el juez quien regule los alimentos que se deban a los hijos, como las demás
materias que correspondan. En caso de separación judicial, dispone algo muy
similar el artículo 27 de la ley Nº 19.947. En cuanto al divorcio, habiendo hijos
comunes en edad de percibir alimentos, se tendrá que fijar en el mismo
procedimiento el monto de los mismos, ya sea por acuerdo entre las partes o por
determinación judicial.

En términos generales, la pensión de alimentos comprende la obligación de

proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y
la de alguna profesión u oficio, si fuere el caso. Los alimentos que se concedan
según el artículo 332 del CC al descendiente o hermano mayor de veintiún años
comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna
profesión u oficio (art. 323 del CC, inciso II). Asimismo, aunque esto es aplicable no
sólo a los hijos sino que a todos los descendientes (y también a los hermanos), se
devengarán los alimentos hasta que éstos cumplan veintiún años de edad, salvo
que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho
años de edad; o que les afecte una incapacidad física o mental que les impida
subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia. Ya hemos estudiado los montos mínimos y

409
máximos entre los que puede oscilar la pensión de alimentos que se deben a los
hijos, así como la forma en que serán valoradas judicialmente las circunstancias
para su otorgamiento (véase el apartado referente a los requisitos o condiciones
para solicitar y decretar alimentos).

— Respecto de los nietos. Procede la obligación alimentaria de los abuelos.

Según ya habíamos adelantado, establece el art. 3º de la ley Nº 14.908 que cuando
los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos de
conformidad a lo señalado en el art. 232 del Código Civil, el cual dispone que "La
obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia
de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de
insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente, pasará
en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en
subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea" 708. Si bien esta disposición que se
introduce a partir de la ley Nº 19.741, se desprendía de igual modo antes de tal
reforma, directamente de los artículos 321 y 326 del CC, es a partir del año 2001
que se consagra de forma explícita la obligación alimentaria por parte de los
abuelos, toda vez que se modifican los artículos 232 del CC y el art. 3º, inciso final
de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Así, hoy no
cabe duda que los descendientes pueden demandar a sus abuelos, en caso de
insuficiencia de uno o ambos padres, bajo los supuestos que determina la ley. En
cuanto a la naturaleza de la obligación de los abuelos de suministrar alimentos a
sus nietos, en los casos que corresponda, se señala que estamos frente a una
obligación legal, subsidiaria y simplemente conjunta.709 Es legal, porque tiene su
origen en la ley y el título que habilita para demandar alimentos tiene un contenido
normativo claramente delimitado por los artículos 321, número 2º, 326, número 3º y
232 del CC y el art. 3º, inciso final, de la ley Nº 14.908. Por su parte, es subsidiaria,
por cuanto se supedita el ejercicio de la acción al supuesto de la falta o insuficiencia
de uno o ambos padres, quienes son los deudores preferentes 710. Finalmente, es
una obligación simplemente conjunta, pues cada abuelo debe concurrir al pago sólo
de su parte o cuota711-712.

c) Alimentos que se deben a los ascendientes

No sólo los ascendientes están obligados a proporcionar alimentos a sus

descendientes, sino que éstos también están obligados a proporcionárselos a su
vez, si fuere el caso. En primer lugar, téngase en cuenta que no se trata en este
caso únicamente de los padres, sino de todos los ascendientes pues, como bien
sabemos, donde no distingue el legislador, no es lícito al intérprete distinguir. Por
tanto, perfectamente un abuelo puede demandar a su nieto, sin importar los

410
derechos que correspondan en su caso, al padre o madre de ese nieto; y, por
supuesto, respetando el orden de prelación de los títulos, que más adelante se
expresan. Señala el artículo 321, en su inciso final, y luego de determinar quiénes
son los beneficiarios del derecho de alimentos (alimentos legales o forzosos), que
no se deberán tales alimentos a las personas allí designadas, cuando una ley
expresa se los niegue. En el caso de los descendientes debemos entonces invocar
el art. 203 del CC, en el que se señala: "Cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre, o madre, aquel o esta quedará privado
de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus ascendientes.
El juez así lo declarará en la sentencia, y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente". Claro está que dentro de estos derechos, se
encuentra el derecho de alimentos. Así, el padre o madre que no haya reconocido
a su hijo y cuya filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición,
no tendrá derecho a los alimentos que, eventualmente, pudiere demandar. Téngase
en cuenta, no obstante, que dicho padre o madre conserva, en cambio, todas sus
obligaciones legales respecto de sus hijos o descendientes (entre ellas, la de otorgar
alimentos, si procediere). Por último, considérese la posibilidad que otorga el inciso
final de la disposición aludida, en sentido tal de restituir al padre o madre todos los
derechos de los que se encuentre privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad,
manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en
ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá sus efectos desde la
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y será irrevocable;
mientras que aquel restablecimiento que se realice por testamento, producirá sus
efectos, como es lógico, desde la muerte del causante. Por su parte, y en el mismo
sentido, el art. 324, inciso III, señala que: "Quedarán privados del derecho a pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando
la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición". Coincide la doctrina en afirmar que esta disposición es más exigente
que el art. 203 del CC, pues se desprende de ella que, para que el padre o la madre
no tenga derecho a recibir alimentos de su hijo, deben concurrir de forma conjunta
dos requisitos: por un lado, que la filiación haya sido establecida contra su voluntad
y, por otro, que se haya abandonado al hijo en su infancia 713. Por último,
considérese además, aunque esto es aplicable a todos beneficiarios del derecho de
alimentos que, según señala el art. 324 en su inciso I, en los casos de injuria atroz
(entendiéndose por tales las conductas descritas en el art. 968 del CC) cesará la
obligación de prestar alimentos. No obstante, señala el legislador, acto seguido, que
si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.

d) Alimentos que se deben a los hermanos

411
 En este caso, son aplicables los artículos 323 y 332 del CC. En términos
generales, el derecho de pensión alimenticia entre los hermanos dura hasta los 21
años de edad, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los 28 años de edad. Si se probare que, al igual que en el caso de los
descendientes, les afectare una incapacidad física o mental que les impida subsistir
por sí mismos, o si por causas calificadas el juez considera que los alimentos son
indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarán los hermanos su
derecho a percibirlos, según lo señala expresamente el art. 332, inciso II del CC.
Téngase en cuenta que corresponde el mismo derecho tanto a los hermanos de
simple como de doble conjunción, pues aquí el legislador tampoco distingue, como
sí ocurre, por ejemplo, en materia sucesoria y los derechos que corresponden a los
herederos. En todo lo demás, se aplican las mismas reglas hasta ahora estudiadas.

e) Alimentos que se deben al que hizo una donación cuantiosa

Hasta ahora, todos los casos que contempla el art. 321 y que hemos analizado,
tenían como fuente ya sea el vínculo matrimonial o la relación de parentesco
existente entre alimentante y alimentario. El numeral 5º de la disposición aludida,
tiene en cambio un fundamento diverso y que se basa, aparentemente, en la justicia
y equidad. En palabras de Somarriva: "Si el donante tuvo un gesto de
desprendimiento que, sin duda, contribuyó a su bancarrota económica, nada más
humano que pueda compeler al donatario a darle alimentos". La determinación de
si la donación ha sido o no cuantiosa es algo que corresponde determinar al tribunal
caso a caso. Evidentemente, se habla de las donaciones hechas entre vivos, vale
decir de aquellas reguladas entre los artículos 1386 y siguientes del CC. Téngase
en cuenta que cesa la obligación del donante si la donación ha sido rescindida o
revocada, según señala el mismo numeral 5º del art. 321. Esto es absolutamente
lógico pues los bienes donados, tras quedar sin efecto la donación, vuelven al
patrimonio del donante y ya no se cumplirían a su respecto los presupuestos de su
derecho de alimentos en contra del que fuere donatario. En palabras de Abeliuk, al
hablar el CC de rescisión, no ha querido únicamente referirse al término jurídico en
su sentido estricto, sino también a la resolución ya que, como sabemos, el art. 1426
llama rescisión a lo que realmente es una resolución. El mismo criterio se aplica,
señala el autor, en los casos de nulidad en general ya que, en todos estos casos,
se produciría el efecto de restituirse los bienes donados al patrimonio del donante.

7. ORDEN DE PRELACIÓN PARA DEMANDAR ALIMENTOS

Es el art. 326 del CC el que se encarga de señalar el orden de procedencia para

la aplicación de los títulos que pueden invocarse en la solicitud de alimentos. Nos
encontramos en aquella situación en que una persona cuenta con más de un título

412
que la habilita para demandar pensión alimenticia. Es, por ejemplo, el caso de la
mujer casada que puede solicitarlos o bien a su marido o bien a sus hijos, o incluso
a sus hermanos: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los
enumerados en el art. 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente
orden...".

Así, procede primero solicitar alimentos en virtud del título que se posea según el
número 5º del art. 321, vale decir, al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere
sido rescindida o revocada; en segundo lugar, como cónyuge (Nº 1º del art. 321);
en tercer lugar, como descendiente (Nº 2º del art. 321); en cuarto lugar como
ascendiente (Nº 3 del art. 321). Como hermano, sólo podrán pedirse alimentos en
caso de faltar todos los demás obligados por el legislador a otorgarlos.

Puede también suceder que en un mismo orden de prelación existan varias

personas obligadas a dar alimentos (como ocurre por ejemplo con el nieto que
demanda a sus abuelos), en cuyo caso es el juez quien debe distribuir los montos
en proporción a sus facultades. A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de
un mismo alimentante (como el padre que demanda a sus hijos), el juez debe
distribuir los alimentos entre ellos en proporción a sus necesidades. Por último, si
existen varios ascendientes o descendientes debe recurrirse al de grado más
próximo y, si hay varios en un mismo grado, también distribuirá el juez la obligación
en proporción a sus facultades. Todo ello se desprende del art. 326 que señala en
su inciso III: "Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de
próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados
por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos".714 Sólo en caso de
insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.

8. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL CONCUBINO

Señala el art. 18 de la ley Nº 14.908 como responsabilidad solidaria en el pago de

las pensiones de alimentos a quienes, sin derecho a ello, dificulten o imposibiliten
el fiel y oportuno cumplimiento de la misma. Asimismo, quien colabore en el
ocultamiento del obligado impidiendo ya sea su notificación o el incumplimiento de
alguna medida de apremio, será sancionado con reclusión nocturna. En el año 2007
se derogó aquella mención que hacía este mismo artículo al concubino del padre o
madre o, incluso al cónyuge del alimentante, como responsable solidario en el pago
de las pensiones que le correspondieren. No obstante, el hecho de no estar
contemplada su responsabilidad expresamente en la ley, no impide que pueda ser
demandado el concubino, cuando se probare que, como indica el art. 18 de la ley

413
Nº 14.908, impide o dificulta el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación
alimenticia. La diferencia con la redacción anterior al año 2007, radica entonces,
como bien señala Orrego Acuña, en que ya no es responsable el concubino por el
solo hecho de serlo, sino por las mismas razones que lo sería cualquier tercero, si
lograsen acreditarse los presupuestos que señala la ley.715

La Corte Suprema, en sentencia de causa rol Nº 11347-2011, de 14 de mayo de

2012, en virtud de sus facultades correctoras previstas en el art. 84 del Código de
Procedimiento Civil, ha invalidado de oficio una resolución que negaba lugar a la
tramitación de una demanda que invocaba la responsabilidad solidaria de la
concubina del alimentante, señalando: "Que cabe tener presente que el fundamento
jurídico de la acción deducida es el artículo 18 de la Ley número 14.908, habiendo
invocado la actora la responsabilidad solidaria que la disposición señalada
contemplaba respecto de quien viviere en concubinato con el alimentante, en forma
expresa antes de la reforma hecha por la Ley número 20.152, la que considera no
se ve alterada por haber suprimido la nueva normativa la referencia que la anterior
hacía a la responsabilidad por concubinato, pues entiende que el legislador ha
ampliado la aplicación de la norma, permitiendo dirigirla en contra de todo aquél que
dificulte o imposibilite el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia".
Así, queda claro que no puede, en opinión de la Corte, un Tribunal de Familia
declarar inadmisible la acción por la sola circunstancia de dirigirse en contra de un
concubino, pues a ellos también podría tocarles la responsabilidad.

9. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

Como ya se ha señalado, los alimentos se otorgan, en principio, por toda la vida

del alimentario, mientras continúen las circunstancias que motivaron la demanda y
que dieron lugar a la sentencia que fijó su cuantía (art. 332 del CC).

Así, la regla general es que el derecho de alimentos se extinga por la muerte del
alimentario ya que, como también hemos señalado, la obligación alimentaria es,
desde el punto de vista de su beneficiario, intransmisible, según señala el art. 334
del CC (lo cual se deriva, principalmente, de su carácter de personalísima). No es
intransmisible, en cambio, la obligación alimentaria, desde el punto de vista del
alimentante y no cesa por tanto esta con su muerte, siempre que signifique una
asignación forzosa en atención a lo señalado en el art. 1167, número 1º del CC. 716

Por otro lado, no obstante existir una sentencia firme y ejecutoriada, podrá
siempre solicitarse ya sea el cese, el aumento o la rebaja de la pensión de alimentos,
por parte del alimentante o del alimentario, según corresponda, conforme a las
reglas previstas en la ley Nº 14.908 y en las demás leyes especiales atingentes,

414
cuando hayan variado las circunstancias invocadas (excepción a los efectos de la
cosa juzgada). Incluso es posible, y así lo ha declarado reiteradamente la
jurisprudencia, solicitar la modificación de las pensiones de alimentos que hayan
sido fijadas ya sea por transacción o por avenimiento aprobado
judicialmente.717Señala el art. 242 del CC que: "Las resoluciones del juez bajos los
respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la
causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en
todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos
legales". El inciso II agrega: "En todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez
atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez".

Existen, además, otras causales de extinción de la obligación alimentaria, en los

siguientes casos:

— Alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos. Lo dispone el

mismo artículo 332 del CC, y como ya hemos advertido, se devengarán sólo hasta
los 21 años de edad, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, en cuyo
caso cesarán a los 28 años de edad; o que les afectara una incapacidad física o
mental que les impida subsistir por sí mismos; o que por circunstancias calificadas,
el juez considere que los alimentos son indispensables para la subsistencia, ya sea
del descendiente o hermano.

— Alimentos obtenidos con dolo. Señala el art. 328 del CC que en el caso de dolo
para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución y a la
indemnización de perjuicios, todos los que hayan participado de él. Legalmente,
entendemos por dolo, y según lo señala el art. 44, inciso final, del CC "...la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro"718, mas, como bien señala
Abeliuk, se trata de una cuestión que ha sido aprobada judicialmente y, por tanto,
nos encontramos más bien frente a un caso de fraude procesal. Así, puede inferirse
que se trata de aquellos casos en que la pensión de alimentos ha sido obtenida tras
la presentación, por ejemplo, de testigos falsos o de documentos adulterados 719.
Téngase en cuenta que, mediando dolo, no sólo cesará la pensión de alimentos,
sino que deberá restituirse lo pagado e indemnizarse al afectado (alimentante).En
cuanto a la indemnización de perjuicios se refiere, se ha sostenido que no son
competentes los Tribunales de Familia para conocer de tales demandas720-721.

— Casos de injuria atroz. Aunque ya hemos hecho alusión a este caso en relación
a lo señalado en el art. 321 inciso final, reiteramos que, según lo dispone el art. 324,
en el caso de injuria atroz (situaciones del art. 968 del CC) cesará la obligación de
prestar alimentos. Recuérdese, sin embargo, que si la conducta del alimentario

415
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, el juez
podrá moderar el rigor de lo dispuesto por el legislador. En cuanto al alcance y
sentido de la disposición, ha entendido la jurisprudencia que de acuerdo
precisamente al art. 324 del CC: "...hoy se encuentra definida la injuria atroz,
reproduciendo en virtud de la modificación de la ley Nº 19.585 de 26 de octubre de
1998, el concepto que tanto la jurisprudencia como la doctrina ya tenían establecido,
en orden a que ella se produce en los casos de indignidad para suceder,
enumerados en el art. 968 del Código Civil y, la causal que sería aplicable en este
caso está contemplada en el número 2 de este último precepto, esto es haberse
cometido atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona del
alimentante. Pero como el precepto exige que las circunstancias constitutivas de la
causal estén acreditadas por sentencia ejecutoriada, no puede prosperar la
alegación de injuria atroz en esta causa"722. Así se pone término a la multiplicidad
de interpretaciones en cuanto a qué debía entenderse por injuria atroz, imperando
la posición predominante, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia 723.

— Otros casos. Además de lo señalado, autores como Ramos Pazos se

cuestionan qué ocurre, por ejemplo, con aquella hija que, recibiendo alimentos de
su padre, contrae matrimonio: ¿cesa por el solo hecho del matrimonio la obligación
del padre de otorgar alimentos? La respuesta es que no. No obstante, es evidente
que el padre puede pedir el cese de la pensión de alimentos y deberán aplicarse los
órdenes de prelación establecidos en el art. 326 del CC, para aquellos casos en que
se posean varios títulos que den derecho a obtener alimentos. Así, el padre sólo
será demandado y deberá pagar alimentos cuando el cónyuge de su hija no esté en
condiciones de suministrárselos.724

CAPÍTULO II ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL JUICIO DE ALIMENTOS725

1. Mediación en materia de alimentos; 2. Tribunal competente y legitimación activa; 3. Hechos a probar en un juicio de
alimentos; 4. Alimentos provisorios; 5. Cumplimiento de sentencias y medidas de garantía y apremio para asegurar el
pago de las pensiones alimenticias devengadas; 6. Constitución de ciertos derechos reales que se imputen total o
parcialmente al pago de la pensión alimenticia.

1. MEDIACIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS726

Entiéndase por mediación, según lo dispone el art. 103 de la ley Nº 19.968: "aquel sistema de resolución de conflictos en

el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al
conflicto y sus efectos, mediante acuerdos".

Las solicitudes de pensión de alimentos son causas de mediación obligatoria

(como lo son también las de cuidado personal y las relativas a la relación directa y

416
regular entre padres e hijos que viven separados 727), previa judicialización, aun
cuando se traten dentro de un contexto de divorcio o separación judicial. Para ello
las partes pueden acudir a un mediador privado o a los centros licitados. Si no se
llega a un acuerdo o bien una de las partes no asiste a las sesiones fijadas por el
mediador, se otorga un certificado de mediación frustrada que habilita para
demandar alimentos a través de la demanda escrita, patrocinada por un abogado,
ante el Tribunal de Familia que corresponda.

Señala el art. 109 de la ley Nº 19.968 reglas especiales para esta materia. Así,
tratándose de casos que versen, en todo o parte, sobre el derecho de alimentos, el
mediador, en la primera sesión, deberá informar al alimentario de su derecho de
recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijación de alimentos provisorios,
de acuerdo al artículo 54-2 de la misma ley. De esta actuación deberá dejarse
constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo anterior,
las partes podrán adoptar directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido,
citado por una sola vez, no acude a la primera sesión de mediación y no justifica su
ausencia, el requirente quedará habilitado para iniciar el procedimiento judicial.

Siguiendo lo dispuesto por la Unidad de Mediación del Ministerio de Justicia, en

informe sobre mediación familiar, podemos mencionar las siguientes
características:

Primero, la norma tiene aplicación en cualquier caso de mediación donde se trate

la materia de derecho de alimentos, sea en forma aislada o conjuntamente con
cualquier otra materia.

Segundo, constituye una obligación de carácter legal.

Tercero, debe informarse de este derecho en la primera sesión de mediación.

Cuarto, recibida la solicitud de alimentos provisorios, el tribunal debe pronunciarse

según el procedimiento establecido en el artículo (etapa de admisibilidad y
recepción de demandas, denuncias y requerimientos).

Quinto, debe dejarse constancia por escrito de ello, con las firmas de las partes y
del mediador. En la actualidad, este requisito se cumple en el acta de sesión
conjunta, según los procedimientos de la Unidad de Mediación del Ministerio de
Justicia a sus mediadores licitados, de acuerdo al formato contenido en el SIMEF
(Sistema Nacional de Mediación Familiar).

Sexto, las partes siempre tienen la posibilidad de tomar acuerdos privados en la

materia.
417
 2. TRIBUNAL COMPETENTE Y LEGITIMACIÓN ACTIVA

El tribunal competente para conocer de las causas relativas al derecho de

alimentos (demandas de solicitud de pensiones alimenticias) es el tribunal de familia
del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último.728Respecto
de las demandas de rebaja o cese de la pensión alimenticia, estas deben ser
conocidas por el mismo tribunal que las ha decretado, o el del nuevo domicilio del
alimentario, también a elección de este último. Las demandas de aumento del monto
de la pensión, por su parte, deben ser conocidas por el juez de familia que
corresponda al domicilio del alimentario.

Señala el art. 1º de la ley Nº 14.908 que los juicios de alimentos se tramitarán

conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones correspondientes y que se
establecen en la misma Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. En consecuencia, estos procesos deben ser substanciados de
acuerdo al procedimiento regulado por los arts. 55 y siguientes de la Ley que crea
los Tribunales de Familia, quedando sujetos, además, a los principios del
procedimiento que consagran los arts. 9º y siguientes de la misma.

La madre del menor, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo
ya nacido o que está por nacer. Si aquella es menor de edad, el juez deberá ejercer
la facultad que le otorga el artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre
(procurar la debida representación).729

En los casos del inciso II del art. 332 del Código Civil aquel de los padres en cuyo
hogar vive el alimentario mayor de edad se entenderá legitimado, por el solo
ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien
corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar
personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario no actúa personalmente
se entenderá que acepta la legitimación activa del padre o madre junto a quien vive
(inciso final, art. 19 ley Nº 19.968).

El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en la ley Nº 16.618, en todo lo que no

estuviere previsto en la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias (ley Nº 14.908).

3. HECHOS A PROBAR EN UN JUICIO DE ALIMENTOS

La prueba en materia de alimentos se regula por los preceptos contenidos en los

arts. 28 y siguientes de la ley Nº 19.968, en aplicación de las normas generales.

418
 En primer término, debe probarse el vínculo de parentesco o el matrimonio
existente entre el alimentario y el demandado (alimentante), lo cual se acredita
mediante certificado de nacimiento o libreta o certificado de matrimonio, según sea
el título en que se fundamenta la existencia de la obligación alimentaria.

Asimismo, deberán probarse, por un lado, las necesidades del alimentario, a

través de los respectivos comprobantes de gastos en educación, alimentos,
recreación, vivienda, salud, etc., según se trate de un mayor o menor de edad; y,
por otro, la capacidad económica y patrimonial del demandado, mediante
liquidaciones de sueldo, declaraciones de impuesto a la renta, boletas de honorarios
y otros certificados que acrediten su patrimonio, según corresponda 730.

El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del demandado, efectuado

en juicio en que se exija el cumplimiento de la obligación alimenticia, será
sancionado con pena de prisión en cualquiera de sus grados. Asimismo, el
demandado que no acompañe todos o algunos de los documentos requeridos o no
formule la declaración jurada, así como el que presente a sabiendas documentos
falsos, y el tercero que le proporcione maliciosamente documentos falsos o
inexactos o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facilitarle el
ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad económica, serán
sancionados con las penas del art. 207 del Código Penal.731

4. ALIMENTOS PROVISORIOS

Mientras se desarrolla el juicio, y según ya se ha señalado, el juez otorgará

alimentos provisorios a favor del alimentario. En la primera actuación judicial, el juez,
con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados, tiene la
obligación de fijar el monto de dinero que el demandado debe pagar para sus hijos
menores de edad hasta que se dicte la sentencia definitiva en la causa. El juez que
no dé cumplimiento a ello, incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá
perseguir conforme al art. 536 del Código Orgánico de Tribunales. El demandado
tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto decretado, facultad que deberá
ser informada en la notificación de la demanda. Presentada la oposición, el juez
resolverá de plano, salvo que con el mérito de los antecedentes estime necesario
citar a una audiencia que podrá efectuarse dentro de los diez días siguientes. Si no
hubiere oposición en el plazo indicado, la resolución que fija los alimentos
provisorios causará ejecutoria (art. 4º ley Nº 14.908). Lo mismo ocurrirá si el tribunal
estima que existen antecedentes suficientes, podrá acceder provisionalmente a la
solicitud de aumento, rebaja o cese de pensión de alimentos.

419
 La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie
provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de la pensión de
alimentos será susceptible de recurso de reposición con apelación subsidiaria, que
se concederá en el solo efecto devolutivo y que gozará de preferencia para su vista
y fallo en la Corte respectiva.

5. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE GARANTÍA Y APREMIO PARA ASEGURAR

EL PAGO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS DEVENGADAS

Según señala el art. 11 de la ley Nº 14.908, toda resolución judicial que fijare una
pensión alimenticia o que aprobare una transacción bajo las condiciones legales,
tendrá mérito ejecutivo y podrá, por tanto, procederse a su cumplimiento.

Será competente para conocer de la ejecución de dicha sentencia el tribunal que

la haya dictado en única o primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario,
a elección de este último.

El requerimiento de pago se notifica personalmente al ejecutado o por cédula,

según dispone el art. 12 de la ley Nº 14.908. Si este no fuera habido, se procederá
en la forma prevista en el inciso II del art. 44 del CPC (notificación personal
subsidiaria), aun cuando no se hallare en el lugar del juicio (diferencia fundamental
con el procedimiento ordinario contemplado en el CPC).

En cuanto a las defensas del alimentante, sólo será admisible la excepción de

pago, siempre que se funde en un antecedente escrito.

De no oponerse excepciones en el plazo legal, se omite la sentencia y bastará el

mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al
procedimiento de apremio del juicio ejecutivo (arts. 434 y siguientes del CPC). En
caso de ser inadmisibles las excepciones opuestas, el tribunal así lo declarará y
ordenará seguir adelante con la ejecución.

Si el alimentante no cumple con la pensión establecida por el juez, podrán

activarse las medidas de apremio contempladas por el legislador en los arts. 14, 15
y 16 de la ley Nº 14.908:

Primero, suspender la licencia de conducir del alimentante hasta por seis meses;

Segundo, retener la devolución de renta;

420
 Tercero, castigar a quien colabore en el ocultamiento del demandado, a fin de
impedir su notificación o el cumplimiento de sus obligaciones parentales, con pena
de reclusión nocturna hasta por 15 días.

Cuarto, disponer el arresto nocturno hasta por 15 días (entre las 22:00 y las 6:00
hrs.). Si cumplido el arresto el demandado deja de pagar la pensión correspondiente
al mes siguiente, podrá repetirse la medida hasta obtener el pago total de la pensión
de alimentos que se adeude.

Quinto, disponer el arresto completo hasta por 15 días, si no se cumpliere el

arresto nocturno decretado o no se pagare la pensión de alimentos después de dos
períodos de arresto nocturno. En caso de nuevos incumplimientos, se pueden
ampliar los arrestos hasta por 30 días. Tanto en el caso del arresto nocturno como
de arresto completo, si el demandado no es encontrado en el domicilio que figure
en el expediente, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias para que el
arresto se cumpla;

Sexto, oficiar al empleador del demandado para que deposite el dinero

correspondiente y se haga efectiva la multa que la ley establece como sanción para
el empleador.

Séptimo, ordenar el arraigo o prohibición para salir fuera del país hasta que se
efectúe el pago de lo adeudado. Asimismo, se puede solicitar el arraigo toda vez
que existan motivos calificados para estimar que el alimentante se ausentará del
país sin dejar garantía para el pago de la pensión decretada por el tribunal;

Octavo, disponer el pago solidario con el conviviente del alimentante;

Noveno, solicitar que se constituyan garantías sobre los bienes de propiedad del
alimentante, tales como la solicitud de las rentas del arriendo de un bien inmueble
de éste (como imputación al pago de las pensiones de alimentos) o la prohibición
de celebrar ciertos actos o contratos sobre el mismo;

Décimo, embargar y rematar bienes del demandado hasta el pago total de la

pensión.

Habitualmente se cumple la sentencia que decreta el pago de una pensión de

alimentos, a través del depósito del monto fijado mensualmente en una cuenta
corriente que se ordena habilitar especialmente para tales efectos. Si el demandado
es trabajador dependiente y con un empleo fijo, el juez oficiará a su empleador para
que descuente la pensión de alimentos de modo directo de su sueldo y lo deposite
en una cuenta del Banco Estado determinada por el tribunal732. Señala el art. 13 de
421
la ley Nº 14.908 que la persona natural o jurídica que debiendo hacer la retención
desobedeciere, incurrirá en multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la
cantidad mandada a retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o
en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda.

Según señala el art. 18 de la ley Nº 14.908, serán solidariamente responsables

del pago de la obligación alimenticia los que sin derecho para ello, dificultaren o
imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación. Continúa el inciso II
de la misma disposición señalando que el tercero que colabore en el ocultamiento
del paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el
cumplimiento de alguna de las medidas de apremio, será sancionado con la pena
de reclusión nocturna (entre las 22 y las 6 horas) hasta por 15 días.

Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado

dos veces algunos de los apremios señalados entre los arts. 14 y 16, ya
mencionados, procederá, siempre a petición del titular de la acción respectiva, la
separación de bienes de los cónyuges, la autorización a la mujer para actuar
conforme a lo dispuesto en el inciso II del artículo 138 del CC, sin que sea necesario
acreditar el perjuicio a que se refiere y, la autorización para la salida del país de los
hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo
caso se procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso VI del art. 49 de la ley
Nº 16.618.

6. CONSTITUCIÓN DE CIERTOS DERECHOS REALES QUE SE IMPUTEN TOTAL O

PARCIALMENTE AL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Señala el inciso I del art. 9º de la ley Nº 14.908 que el juez podrá fijar que la
pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá ni enajenarlos ni gravarlos
sin autorización judicial. De tratarse de un bien raíz, la resolución judicial servirá de
título, según señala la misma disposición, para inscribir los derechos reales y la
prohibición de enajenar o gravar en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
que correspondiere; inscripciones que también pueden ser requeridas por el
alimentario.

Como es de esperar, y según añade el inciso II del art. 9º de la ley Nº 14.908, la

constitución de tales derechos reales sobre los bienes del alimentante, no
perjudicará a sus acreedores cuyos créditos tengan una causa anterior a la
inscripción mencionada precedentemente. En tales casos, el usufructuario, el
usuario y el que goce del derecho de habitación, estarán exentos de las obligaciones
establecidas en los artículos 775 y 813 del CC, quedando sólo obligados a la

422
confección de un inventario simple. Al usufructo se aplicarán las normas de los arts.
819, inciso I y 2466, inciso II del CC.

Cuando el cónyuge del alimentario, y según lo establece el inciso final del art. 9º,
tenga derecho a solicitar para sí o para sus hijos menores, la constitución de un
usufructo, uso o habitación en conformidad a dicha disposición legal, no podrá pedir
lo que establece el art. 147 del CC respecto de los mismos bienes (declaración de
bien familiar).

El no pago de la pensión así decretada hará incurrir al alimentante en los apremios

establecidos en la ley Nº 14.908 (antes señalados), aun antes de haberse efectuado
la inscripción en los Registros correspondientes).

423
Sexta parte Instituciones jurídicas de protección en sustitución de las familias

Título único Instituciones jurídicas de protección en sustitución de las familias.

Tutelas y curatelas

CAPÍTULO ÚNICO INSTITUCIONES JURÍDICAS DE PROTECCIÓN EN SUSTITUCIÓN DE LA

FAMILIA. TUTELAS Y CURATELAS

1. Conceptos y generalidades relativas a las guardas; 2. Características de las

guardas (tutelas o curatelas); 3. Clasificación de las guardas; 4. Incapacidades
y excusas para el ejercicio de las guardas; 5. Formalidades previas al ejercicio
de la tutela o curaduría; 6. Administración de tutores y curadores relativa a los
bienes; 7. Sobre la remuneración de tutores y curadores; 8. Algunas normas
generales relativas a la remoción de tutores y curadores; 9. Reglas especiales
sobre guardas.

1. CONCEPTO Y GENERALIDADES RELATIVAS A LAS GUARDAS

Tal como señala el artículo 1º de la Constitución Política de Chile, "La familia es

el núcleo fundamental de la sociedad..." y es, creemos, el ambiente ideal para el
correcto crecimiento y desarrollo humano. No obstante, cuando las circunstancias
así lo ameritan, es función del Derecho proteger a aquellas personas que, por
diversas razones, no pueden administrar libremente lo suyo, o que carecen de
suficiente juicio y discernimiento para autogobernarse; nos referimos a los
incapaces.733Es así como surgen las instituciones supletorias de guarda para
proteger los intereses tanto morales como económicos de tales personas, que
estudiaremos en las próximas líneas.

Entendemos por guardas, en términos generales, aquellas instituciones de

carácter funcional, establecidas por el legislador para representar debidamente a
los incapaces en la vida jurídica. Señala el art. 388 del CC, en su inciso I que: "...son

424
cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a
sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida". 734

En nuestra legislación, son guardas las tutelas y las curadurías o curatelas y las
personas que están sometidas a tutelas o curatelas (o curadurías), vale decir, los
incapaces, se denominan pupilos, según señala el artículo 346 de nuestro CC. 735

La palabra tutela, según señala Ramos Pazos, proviene etimológicamente del

vocablo "tueri" que significa "defender o proteger"; mientras que la palabra curatela,
proviene del latin "curatio" que significa "cuidado".736En principio, entendemos que
la diferencia entre las voces "tutor" y "curador" es sólo nominal, pues en términos
generales, significan lo mismo.737 No obstante, por ejemplo, el legislador habla de
tutela cuando se refiere a los impúberes y de curatela o curadores cuando se refiere
a los demás incapaces (menores adultos, pródigos, dementes, sordos o
sordomudos que no se pueden dar a entender claramente), al que está por nacer,
al ausente y a la institución de la herencia yacente, según veremos; así, por ejemplo,
el art. 440, inciso I del CC señala que "El curador representa al menor, de la misma
manera que el tutor al impúber".738 En adelante, y a pesar de referirse el legislador
a ambos conceptos, hablaremos de guardadores en términos genéricos y de tutor
o curador indistintamente.

Las normas que regulan la materia en nuestra legislación se encuentran

dispuestas, principalmente, en el título XIX del libro I del Código Civil, denominado
"De las tutelas y curadurías en general". Por su parte, el título VII del libro IV del
Código de Procedimiento Civil, regula el nombramiento de tutores y curadores y el
discernimiento de estos cargos (arts. 838 y ss.).

2. CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS (TUTELAS O CURATELAS)

Podemos destacar las siguientes características de las guardas:

Primero, puede una misma tutela o curaduría ser ejercida por dos o más
guardadores;

Segundo, son cargos de carácter obligatorio;

Tercero, no puede darse curador (general) al que está sujeto a patria potestad, a
menos que se encuentre suspendido su ejercicio por alguna de las causales
contempladas en el art. 267 inciso II del CC; vale decir, aquellos casos en los que
ambos padres son o dementes, o menores de edad, o están en entredicho de

425
administrar sus propios bienes, o que por su larga ausencia u otro impedimento
físico, se siga un grave perjuicio al interés del hijo;

Cuarto, por regla general, son desempeñadas por personas naturales

3. CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS

Las guardas admiten una clasificación en guardas generales y guardas

especiales, por una parte, y tutelas o curadurías testamentarias, dativas y legítimas,
por la otra.

a) Guardas generales y guardas especiales

La guarda general (identificada más bien con el término "tutela") es aquella que
confiere al guardador tanto la representación del pupilo, como la administración de
su patrimonio y el cuidado de su persona (art. 340 del CC). Recuérdese que no se
puede dar tutor o curador general al que está bajo la patria potestad. Están sujetos
a guarda general los menores adultos, los disipadores declarados interdictos, los
dementes en la misma situación y los sordos o sordomudos que no se puedan dar
a entender claramente. Son guardadores especiales, aquellos curadores que se
designan para ciertas circunstancias particulares, entre los que se distinguen los
siguientes:

— Curadores de bienes (arts. 473 y ss. del CC). Se entiende por tales, aquellos
guardadores que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los
derechos eventuales de los que están por nacer (art. 343 del CC). Se comprende
entre los ausentes, al deudor que se oculta. Para que haya lugar al nombramiento
de un curador a una persona ausente, deben reunirse las siguientes circunstancias,
según dispone el art. 473 del CC: Primero, que no se sepa de su paradero, o que a
lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de
comunicación se originen perjuicios graves al ausente o a terceros; segundo, que
no haya constituido procurador, o solo se haya constituido para cosas o negocios
especiales (art. 844 del CPC). El nombramiento del curador en estos casos podrá
ser provocado por las mismas personas que son admitidas para provocar la
interdicción del demente, según se verá en el apartado correspondiente 740. Además,
en este caso, pueden también pedir el nombramiento del curador, los acreedores
del ausente para que responda por sus demandas.

Respecto de quiénes pueden ser nombrados curadores del ausente, se aplican

también las mismas reglas y el mismo orden de prelación que para el caso del
demente, que se estudiará más adelante. No obstante, podrá el juez apartarse del

426
orden preestablecido, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si
fuere necesario.741

La curaduría en comento, está sujeta en su administración a todas las

prohibiciones establecidas para los actos de los tutores y curadores, a las que
hacemos alusión más adelante; pero en este caso, además, se le prohíbe ejecutar
cualquier otro acto de administración que no sea de aquellos de mera custodia y
conservación, y aquellos necesarios para el cobro de los créditos y pago de las
deudas de sus representados. Se les prohíbe asimismo, y según lo dispone el art.
488 del CC, alterar la forma de los bienes, contraer préstamos, y enajenar aun los
bienes que no sean corruptibles, a menos que dicha enajenación pertenezca al giro
ordinario del ausente o que sea necesario para el pago de las deudas. 742

La curaduría de derechos del ausente, expira en las siguientes circunstancias:

primero, a su regreso; segundo, por hacerse cargo de sus negocios un procurador
general debidamente constituido; tercero, por su fallecimiento; cuarto, por el decreto
que concede la posesión provisoria, en el caso de desaparecimiento; quinto, por la
aceptación de la herencia, en los casos de curaduría de herencia yacente; sexto,
por el depósito del producto de la venta en las arcas del Estado, si fuere el caso del
art. 484 del CC.743; sexto, por el parto, en el caso de la curaduría de los derechos
eventuales del que está por nacer; séptimo, por la extinción o inversión completa de
los bienes que están bajo curaduría.

— Curadores adjuntos. Son aquellos que se dan, en ciertos casos, a las personas
que están bajo la potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para
que ejerzan una administración separada (art. 344). Se dará curador adjunto al hijo
cuando el padre o la madre hayan sido privados de la administración de los bienes
del mismo, o de una parte de ellos, según lo dispone el art. 251 del CC. 744 Por su
parte, dispone el art. 350 que, en general, aquellas personas que ya tienen curador
o tutor, no podrán tener otro guardador, sino que únicamente se les podrá designar
un curador de carácter adjunto y en los casos que la ley señala. Tienen los
curadores adjuntos, sobre los bienes que se pongan a su cargo, las mismas
facultades administrativas que los tutores y curadores en general (a las que nos
referiremos posteriormente). No obstante, si son agregados a los curadores de
bienes, tendrán únicamente tales facultades. Téngase en cuenta, según dispone el
art. 493 del CC. que los curadores adjuntos son independientes de los padres,
maridos o guardadores.

— Curadores especiales. Son aquellos nombrados únicamente para un negocio

en particular (art. 345 del CC), como aquel que se le da al hijo para litigar con su
padre. Las curadurías especiales son dativas (concepto al que nos referiremos en

427
el apartado siguiente).Los curadores ad litem, es decir, aquellos que se nombran
para el pleito, son dados por el juez que conoce del mismo; si se tratare de
procuradores del número, no requerirán que se realice el discernimiento (formalidad
a la que nos referiremos más adelante). El curador especial no es obligado tampoco
a la confección del inventario (otra de las formalidades), sino solo a otorgar recibo
de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el
desempeño de su cargo, de los que dará cuenta fiel y exacta.

b) Tutelas o curadurías testamentarias, dativas y legítimas

(art. 353 del CC)

Testamentarias. Son testamentarias aquellas guardas que se constituyen por

testamento y, por tanto, surten sus efectos después de la muerte del testador.745 El
padre o la madre pueden nombrar tutor por testamento, no exclusivamente a los
hijos nacidos, sino que también al individuo que está por nacer, bajo el presupuesto
de que nazca vivo para la defensa de sus derechos eventuales (art. 354 del CC).
También se puede nombrar de esta manera un curador para un menor adulto, o a
los adultos de cualquier edad que se encuentren en estado de demencia, o a los
sordos o sordomudos que no se puedan dar a entender claramente (arts. 355 y 356
del CC). No puede el testador, al nombrar tutor o curador, eximirlo de su obligación
de confeccionar el inventario solemne, al que se refiere el art. 374, inciso II, y que
estudiaremos posteriormente746.

Si a la vez, el padre y la madre nombran guardador a sus hijos por testamento, se

preferirá el nombramiento que haya realizado aquel de los padres que, al momento
de su fallecimiento, ejercía la patria potestad del hijo. De no ser ello posible, se
aplicarán las normas establecidas en los arts. 361 y 363 del CC. Así, y según señala
la primera de tales disposiciones, se ejercerá simultáneamente la guarda y podrá el
juez, cuando no se haya dividido por el testador entre ellos la administración, confiar
ésta a uno de los nombrados o bien al número de ellos que estimare suficiente,
pudiendo dividirla del modo que convenga a la seguridad del pupilo, según lo
establece la segunda de las disposiciones citadas. Sin embargo, y según lo señala
el art. 357 del CC, no podrán ejercer este derecho (nombramiento de tutor a través
de testamento) aquel padre o madre que haya sido privado de la patria potestad por
decreto judicial, o que por su mala administración haya sido removido judicialmente
de su cargo de guardador del hijo. Tampoco podrán nombrar tutor por testamento,
aquel padre o madre cuya filiación haya sido determinada judicialmente contra su
oposición. No obstante lo señalado, y según declara el art. 360 del CC, tanto el
padre como la madre (aunque la filiación haya sido determinada contra su
oposición), así como cualquier otra persona, podrán nombrar por testamento o por
acto entre vivos cuando hayan donado o dejado al pupilo, alguna parte de sus

428
bienes que no se le deba a título de legítima y será limitada la curaduría, en tal caso,
a los bienes donados.747 Podrán nombrarse también por testamento varios tutores
o curadores que se substituyan o sucedan unos a otros. Así, señala el art. 364 del
CC, que establecida la sustitución o sucesión para un caso en particular, se aplicará
a los demás en que falte el tutor o curador, a menos que manifiestamente aparezca
que el testador ha querido limitar la sustitución o sucesión a los casos designados.
Téngase en cuenta, finalmente, que las tutelas y curatelas pueden estar sujetas a
condición, tanto suspensiva como resolutoria y a plazo suspensivo o extintivo (art.
365 CC), además, evidentemente, de la condición esencial de que muerto el padre
o la madre, no esté el otro padre o madre para ejercer la patria potestad.

Legítimas. Son aquellas guardas que se confieren por ley a los parientes o
cónyuge del pupilo y que tienen lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria
y, especialmente, cuando es emancipado el menor o se suspende la patria potestad
por decreto judicial (art. 366 del CC). También opera cuando quien haya sido
designado para ejercer la guarda se excusa o es un incapaz para el cargo, según
veremos en un apartado posterior.

La guarda legítima, a diferencia de lo señalado respecto de la guarda

testamentaria, es siempre pura y simple. ¿Quiénes son llamados a la guarda
legítima? Señala el art. 367 tanto quiénes como en qué orden son llamados a la
guarda legítima. El orden es el siguiente: padre del pupilo, madre del pupilo, demás
ascendientes de uno u otro sexo, los hermanos de uno u otro sexo del pupilo y los
hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.

Es el juez quien a falta de padre y madre elegirá entre los ascendientes o

colaterales, si no hubiere ascendiente, quien o quienes son las personas más aptas
y que den mayor seguridad para ser guardadores del pupilo que se trate. En caso
de haber padre y madre, habrá que distinguir si se trata de un hijo matrimonial o no.
A su vez, si se trata de un hijo no matrimonial, habrá que diferenciar si ha sido
reconocido sólo por uno de sus padres o si, en cambio, le ha reconocido padre y
madre. A su vez, en este último caso, vale decir, si le ha reconocido padre y madre,
habrá que distinguir si lo ha hecho uno antes que el otro, o bien ambos a la vez. Así,
de lo dispuesto en el art. 368 del CC, se desprenden las siguientes conclusiones.- Si
el hijo es matrimonial, se aplican para el llamamiento las normas del artículo 367 del
CC; vale decir, será llamado primero el padre del pupilo y, sólo en segundo lugar, la
madre.- Si el hijo, en cambio, no es matrimonial, se aplicarán las siguientes reglas:
Si el hijo es reconocido sólo por padre o madre: será llamado aquel padre o madre
que le haya reconocido. Si el hijo es reconocido por padre y madre: será llamado a
la guarda aquel que le haya reconocido primero. Si ambos padres le han reconocido
a la vez, será llamado primeramente el padre. Habrá que tener en cuenta que, si la

429
filiación no ha sido determinada (en caso de no haber ni padre ni madre) o de haber
sido judicialmente establecida en contra de la oposición de padre o madre, estamos
frente a una guarda dativa, a la que nos referiremos a continuación.

Dativas. Son aquellas guardas conferidas por el magistrado, a falta de otra tutela
o curatela. Tienen lugar cuando, por cualquier causa, se retarda el discernimiento
de una tutela o curatela (formalidad a la que nos referiremos posteriormente), o bien
cuando durante el ejercicio de una tutela o curatela se produce un impedimento o
embarazo que no permita al curador o tutor seguir adelante en sus funciones (según
se desprende del art. 371 del CC). Para la elección del guardador dativo, el juez
debe oír a los parientes del pupilo. Si lo estimare conveniente, el magistrado puede
nombrar dos o más tutores y dividir entre ellos las funciones, tal como vimos en el
caso de las guardas testamentarias. En caso de existir un curador adjunto
designado, el juez le preferirá, en lugar de cualquier otro. Así, el curador dativo
puede ser guardador general o especial y, en su caso adjunto o, a su vez especial.

4. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EL EJERCICIO DE LAS GUARDAS

Hay quienes, por prohibición legal, no pueden ser tutores y curadores (incapaces)
y otros que pueden excusarse de ejercer dichos cargos (excusas), por las causales
y bajo las circunstancias que declara el legislador. Se estudiarán a continuación,
entonces, las incapacidades y las excusas, respectivamente.

a) Incapacidades para ser tutor o curador

Se trata de aquellas personas que no pueden ser tutores o curadores de otros,

por estar afectos a las causales establecidas por el legislador, entre los arts. 497 y
513 del CC. Debemos distinguir entre las reglas generales relativas a la
incapacidad, y aquellas que son de carácter especial, las que, a su vez, atienden al
móvil que dé origen a la incapacidad.

Reglas relativas a las incapacidades generales. Los arts. 512 y 513 del CC
establecen reglas de carácter general, para todos quienes sean incapaces de
ejercer cargos de guarda. La primera de tales disposiciones dice relación con el
ocultamiento de las causales de incapacidad, señalando que quienes así lo hicieren
perderán los emolumentos que habrían podido percibir, desde el día en que
supieron de la misma y siguieron ejerciendo su cargo; mientras que la segunda,
alude a la alegación de la incapacidad por parte del tutor o curador y a la
circunstancia de sobrevenir una incapacidad durante el ejercicio del cargo. Así, el
guardador que se creyere incapaz, tendrá para provocar el juicio sobre su
incapacidad los mismos plazos señalados para alegar sobre las excusas,

430
establecidos en el art. 520 del CC: si el tutor o curador se encontrare dentro del
territorio jurisdiccional en que reside el juez, tendrá un plazo de 30 días, contados
desde aquel en que se le haya hecho conocer su nombramiento; si, en cambio, se
encontrare fuera del territorio jurisdiccional en que reside el juez, pero dentro del
territorio de la República, el plazo será ampliado en cuatro días por cada cincuenta
kilómetros de distancia entre ambas ciudades. También puede denunciar la
incapacidad al juez, cualquiera de los consanguíneos del pupilo, su cónyuge y
cualquier persona del pueblo, según señala en su inciso final, la misma disposición.
En aquellos casos en los que la incapacidad sobreviene al nombramiento del cargo
y se produce o conoce durante el ejercicio de la tutela o curatela, debe ser
denunciada al juez dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que la
incapacidad haya comenzado a existir o en que hubiere sido conocida. El plazo se
ampliará de la misma manera señalada anteriormente, si el tutor o curador residiere
fuera del territorio jurisdiccional del juez y dentro del territorio de la República.
Téngase en cuenta que el art. 509 del CC señala que las causales que sobrevengan
al ejercicio de la tutela o curatela, le pondrán fin.

Reglas especiales relativas a las incapacidades. Podemos distinguir entre

aquellas que dicen relación con ciertos defectos físicos o morales, aquellas relativas
a profesiones o empleos y cargos públicos, las que dicen relación con la edad, las
relativas a las relaciones de familia entre aquel a quien se le prohíbe ser guardador
y el pupilo, y, aquellas relativas a la oposición de intereses o diferencias religiosas
entre ellos. A continuación nos referiremos a algunas de ellas, destacando que el
art. 497 del CC dispone que son incapaces de toda tutela o curatela, entre otros, los
ciegos, los mudos, los dementes, aunque no estén bajo interdicción. En tal sentido,
el art. 510 del CC menciona que todos los actos realizados durante la demencia del
tutor o curador, serán viciados de nulidad, aun cuando no estuviere interdicto; los
fallidos, mientras no hayan sido satisfechos sus acreedores y los que están privados
de la administración de sus propios bienes pos disipación. Por su parte, los artículos
500 y 501 del CC, se refieren a las incapacidades relativas a la edad, señalando
que no pueden ser tutores ni curadores los que no hayan cumplido los 21 años de
edad. No obstante, si se difiere una tutela o curatela a un menor de dicha edad,
ascendiente o descendiente del pupilo, se aguardará a que cumpla los 18 años para
conferirle el cargo y entre tanto se nombrará un guardador interino. Lo mismo
ocurrirá si se nombra por testamento un tutor o curador menor de 21 años, con la
diferencia de anularse el nombramiento cuando alcanzado el guardador
testamentario los 18 años, sólo le quedaren dos años para ejercer su cargo. Si
hubiere duda acerca de la edad del tutor o curador, se aplicará el art. 314 del CC,
vale decir, se le atribuirá una edad media entre la menor y la mayor que parecieren
compatibles con el desarrollo y el aspecto físico del individuo y, por tanto, si así se
discerniere el cargo, el nombramiento será válido y subsistirá cualquiera sea la edad

431
del guardador. Por último, en los arts. 502 y 503, relativos ambos a las relaciones
de familia existentes entre guardador y pupilo, señalan que el marido y la mujer no
podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes; y
que no puede el hijo ser curador de su padre disipador.

b) Excusas para ser tutor o curador (399). Se trata de aquellas personas que, si
bien, pueden ser guardadores de otros, se les permite excusarse de ejercer el cargo,
si se encuentran afectos a alguna de las causales enumeradas en el art. 514 del
CC. Así, son causales de excusas, entre otras, el Presidente de la República, los
Ministros de Estado, los jueces, aquellos que están obligados a servir por largo
tiempo a un empleo público a considerable distancia de la comuna en la que se ha
de ejercer la guarda, todos aquellos que tengan su domicilio a considerable
distancia de dicha comuna y los que han cumplido 65 años. Las excusas deben
alegarse por quien quiera aprovecharse de ellas, ya sea al tiempo de deferirse la
guarda o cuando sobrevengan al ejercicio del cargo. Los plazos para hacerlo están
señalados en el art. 520 del CC, al que nos referimos anteriormente. Sin embargo,
los motivos de excusas que sobrevengan durante la guarda, no prescriben por
ninguna demora, según señala el art. 522 del CC.

§ Diferencias y semejanzas entre las incapacidades

y las excusas para ejercer las guardas

En tal sentido, cabe destacar las siguientes:

— Mientras las incapacidades impiden a una persona ser guardador siempre y en

toda circunstancia; las excusas únicamente permiten eximirse del cargo a quienes
se encuentran entre las circunstancias establecidas para ello por el legislador.

— Tanto las unas como las otras son de orden estricto, en sentido tal que las
establece taxativamente el legislador. Téngase en cuenta que, tal como
señalábamos en un inicio, una de las características de las guardas es,
precisamente, su obligatoriedad.

— Mientras que las excusas son, por su naturaleza, renunciables; las

incapacidades no lo son, por estar establecidas en interés de la sociedad y del
pupilo, según declara el art. 426 y ser, por tanto, de orden público.

5. FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA

Comprenden el discernimiento, la fianza y el inventario solemne.

a) Discernimiento

432
 Se trata de aquel decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su
cargo. Según señala el art. 373 del CC, toda tutela o curatela debe ser discernida.
Asimismo, según el art. 853 del CPC que el tutor o curador testamentario que pida
el discernimiento de la tutela o curaduría, presentará el nombramiento que se le
haya hecho y hará constar que se han verificado las condiciones legales necesarias
para que el nombramiento tenga lugar. Encontrando justificada la petición, el tribunal
lo aprobará y mandará discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores.

La regla general es que tal decreto judicial deba ser reducido a escritura pública,
firmada por el juez que lo concede y sólo desde ese momento se entenderá
discernida la guarda (art. 854 del CPC). No es necesaria, sin embargo, la escritura
pública en el caso del curador ad litem, ni en aquellos casos en que fuere escasa la
fortuna del pupilo a criterio del tribunal.

Los actos realizados por el guardador con anterioridad al discernimiento son

nulos, no obstante, pueden ser validados por el discernimiento posterior, cuando del
retardo en su otorgamiento se hubiere perjudicado al pupilo.748El discernimiento,
entonces, no sólo determina la fecha en que se inicia la guarda, según hemos
señalado, sino que es también un requisito de publicidad respecto de terceros. 749

Téngase en cuenta que a partir del año 2005, el procedimiento aplicable al

discernimiento, es el establecido en el art. 102 de la ley Nº 19.968 que crea los
Tribunales de Familia, según señala el número 6 de su art. 8º: "Corresponderá a los
juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: ... 6) Las guardas,
con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que
digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido
en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil".750

b) Fianza o caución

Señala el artículo 374 del CC que para discernir la tutela o curatela será necesario
que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor esté obligado.
Puede tratarse también, y según lo dispone el art. 376 del CC, de una prenda o
hipoteca que fueren suficientes para asegurar las obligaciones contraídas.

Todos los tutores o curadores son obligados a prestar fianza, salvo aquellos a los
que expresamente exime el legislador en el art. 375 del CC, y que son el cónyuge,
los ascendientes y descendientes751; los interinos, que sean llamados por poco
tiempo a ejercer el cargo; los que han sido dados para un negocio en particular y
que no tienen a su cargo la administración de bienes; aquel tutor o curador de un
pupilo que tuviere pocos bienes; y, aquel tutor o curador que fuere persona de

433
conocida probidad y de bastantes facultades para poder responder de los bienes
del pupilo. En los últimos dos casos, se requiere de autorización judicial para ser
relevado de la fianza.

Existe, además, una discusión doctrinal en torno al guardador testamentario y la

posibilidad de que el testador le libere de la obligación de rendir caución. Parte de
la doctrina nacional, con la que coincidimos, señala que una cláusula en tal sentido
sería válida, aun cuando la ley no señale expresamente que el testador tenga la
facultad de liberarle. Además, señalan, si no existe una prohibición en tal sentido,
como sí lo establece el legislador respecto del inventario solemne (art. 370 del CC),
es porque no existe tal limitación. En consecuencia, el testador puede no solo
nombrar al guardador sino también disponer de las modalidades de su guarda
libremente, entre las que puede liberarle de la obligación de rendir caución. 752.

c) Inventario solemne

El inciso II del art. 374 del CC manifiesta que no se le dará la administración de

los bienes al tutor o curador que no haya confeccionado previamente un inventario
solemne.

Debe realizarse dentro de los 90 días siguientes al discernimiento (plazo que

puede ser ampliado o restringido por el juez, según las circunstancias) y antes de
comenzar la administración de los bienes del pupilo. No obstante, podrá igualmente
el tutor realizar aquellos actos que sean absolutamente necesarios, aun antes del
cumplimiento de esta formalidad. Si bien la falta de inventario no acarrea la nulidad
de los actos realizados por el guardador, será este responsable tanto por la
negligencia en su omisión, como por toda falta grave que se le pudiere
imputar.753Así, puede ser removido de su cargo y condenado al resarcimiento de
toda pérdida o daño que hubiere ocasionado al pupilo, según lo dispuesto en el art.
423 del CC; vale decir, existirá por parte del tutelado el derecho de apreciar y jurar
la cuantía de los perjuicios, incluido el lucro cesante; a la que será condenado el
guardador, salvo que el juez estime que se trata de un monto excesivo y tenga a
bien moderarlo. Téngase en cuenta que puede el guardador eximirse de la
obligación de confeccionar inventario, de modo solemne, si probare que los bienes
son demasiado exiguos para soportar los gastos que ello significaría, en cuyo caso
el juez, una vez oídos los parientes y el defensor de menores, podrá autorizar a que
se proceda a la confección de un inventario simple, únicamente firmado por el
guardador y por tres de los parientes más cercanos del pupilo, que sean mayores
de edad o, a falta de éstos, por ciertas personas respetables, según dispone el art.
380 del CC.

434
 § Normas del Código de Procedimiento Civil
relativas a las formas del inventario solemne

Señala el art. 858 del CPC que es inventario solemne el que se hace, previo
decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo
859 se expresan. Se citará a todos los interesados conocidos y que según la ley
tengan derecho de asistir al inventario.

§ Requisitos del inventario solemne

Primero, se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que
sepan leer y escribir y sean conocidos del notario. Con autorización del tribunal
podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía;
segundo, el notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que
hace la manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de
los bienes, se cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia;
tercero, se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye
cada parte del inventario; cuarto, antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que
hace la manifestación de ello, declarará bajo juramento que no tiene otros
que manifestar y que deban figurar en el inventario; quinto, será firmado por dicho
tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe
y por los testigos. Concluido el inventario, se protocolizará en el registro del notario
que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el
protocolo que designe el tribunal. El notario deberá dejar constancia de la
protocolización en el inventario mismo. El art. 12 de la ley Nº 7.868, de 25 de
septiembre de 1944, dispone: "La protocolización de inventario en los casos en que
proceda se hará en la notaría que elija el interesado".

§ Contenido del inventario solemne

Primero, una relación de todos los bienes raíces y muebles del pupilo; segundo,
los títulos de propiedad; tercero, escrituras públicas y privadas; cuarto, créditos y
deudas del pupilo de las que hubiere comprobante o solo noticia; quinto, libros de
comercio o de cuentas, si los hubiere; sexto, y en general, todos los objetos
presentes, exceptuándose aquellos que fueran conocidamente de ningún valor o
inútiles o aquellos que fuere necesario destruir con algún fin moral. Finalmente,
deben comprenderse en el inventario, no solo las cosas propias del pupilo, sino
también aquellas que no lo fueren, si se encontraren entre las que sí lo son, y la
responsabilidad del tutor se extiende también a ellas. Los pasajes obscuros o
dudosos del inventario, serán interpretados a favor del pupilo, a menos de probarse
lo contrario.

435
 6. ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES RELATIVA A LOS BIENES

Según señala el art. 390 del CC, toca al tutor o curador representar o autorizar al
pupilo en todos aquellos actos judiciales o extrajudiciales que, concerniéndole,
puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones.

Debemos distinguir entre aquellos actos a los que está obligado el tutor, de
aquellos para los cuales requiere de decreto o autorización judicial, con
conocimiento de causa, y de aquellos que están derechamente prohibidos por el
legislador.754

Corresponde al tutor o curador, administrar los bienes del pupilo y conservarlos.

En tal sentido, su responsabilidad alcanza la culpa leve.

En todos los actos o contratos que ejecute el tutor o curador en representación

del pupilo, debe expresar tal circunstancia en la escritura del mismo acto, so pena
de que omitida esta expresión se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato
en representación del pupilo, sólo si fuere útil a éste (art. 411 del CC)755.

a) Actos del tutor o curador que requieren de autorización judicial

Se incluyen los siguientes:

— Enajenar los bienes raíces del pupilo o gravarlos con hipoteca censo o
servidumbre. No obstante, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo
sobre tales bienes, no será necesario nuevo decreto para su enajenación. Tampoco
será necesaria la autorización judicial cuando se trate de la constitución de hipoteca,
censo o servidumbre, cuando los bienes hayan sido transferidos al pupilo con la
carga de constituir tales derechos reales sobre ellos.

— Enajenar o empeñar los muebles del pupilo que tengan un valor elevado o un
valor de afectación (el legislador se refiere a los bienes muebles "preciosos" en el
art. 393 del CC). En todo caso, la venta de los bienes enumerados en los dos
apartados anteriores, de ser autorizada, se realizará en pública subasta, según lo
dispone el art. 394 del CC756.

— Repudiar una herencia o legado deferida al pupilo. Téngase en cuenta, sin

embargo que, de aceptar una herencia debe hacerlo, necesariamente, con beneficio
de inventario, según dispone el art. 397 del CC. Por su parte, si los legados o
donaciones impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse
sin previa tasación de las cosas donadas o legadas. En este sentido, y en cuanto a
los legados se refiere, véase también el art. 1236 del CC.

436
 — Transigir o comprometer sobre los derechos del pupilo o sobre sus bienes
raíces. En tales casos, producida la transacción o compromiso, requiere también de
la aprobación judicial, so pena de nulidad, según declara el art. 400 del CC.

— Destinar a otros efectos el dinero que se ha donado o dejado al pupilo para la

adquisición de bienes raíces(art. 401 del CC).

— Obligar al pupilo como fiador. Es incapaz el pupilo, según señala el legislador

en el art. 404 del CC, de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que
solo autorizará a dicho acto en caso de tratarse de una fianza a favor de un cónyuge,
ascendiente o descendiente, y exclusivamente por causa urgente y grave.

b) Actos que no pueden realizar el tutor o curador,

ni aún con autorización judicial

— Donar bienes raíces del pupilo. Sólo podrá, y previo decreto judicial, donar
dinero u otros bienes muebles, que no serán autorizados por el juez sino por causas
graves, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado o contribuir a un objeto
de beneficencia pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionados a las
facultades del pupilo y que con ellas no se sufra un menoscabo notable en los
capitales productivos (art. 402, inciso II del CC). Los gastos de poco valor no están
sujetos a esta prohibición.

— Remitir de forma gratuita. La remisión se sujeta a las reglas señaladas para la

donación.

— Dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de 8
años, ni de los urbanos por más de 5, ni por más número de años de los que falten
al pupilo para cumplir los 18 años de edad. De hacerlo, no será obligatorio el
arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por
el tiempo que excediere de los límites señalados (art. 407 del CC).

§ Administración en caso de pluralidad de tutores

Señala el art. 413 del CC que habiendo muchos tutores o curadores generales,
todos ellos autorizarán de consuno los actos o contratos del pupilo. Sin embargo,
señala la misma disposición que, en aquellas materias en las que por haberse
dividido la administración (según lo dispuesto en los artículos 361 y ss. del CC) se
hallen especialmente a cargo de uno de tales tutores o curadores, bastará su sola
autorización o intervención. Se entenderá que obran de consuno cuando uno de
ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato, pero subsistirá en
tal caso la responsabilidad solidaria de los mandantes. En caso de discordia entre
437
ellos, será el juez quien decida. La responsabilidad de los guardadores que
administran conjuntamente es solidaria. No obstante, si se ha dividido entre ellos la
administración, ya sea por el testador o por aprobación del juez, cada uno de ellos
será únicamente responsable directamente de sus propios actos y,
subsidiariamente, de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo
el derecho que les concede el art. 416, inciso II del CC, hubiere podido frenar la
torcida administración de los otros guardadores757. Sin embargo, y como
contrapartida a lo señalado, si los diversos guardadores pactan por acto privado la
división de la administración entre sí, no será cada uno de ellos responsable por sus
propios actos, sino que se vuelve a la regla general de responsabilidad solidaria
entre ellos, pues así lo dispone el art. 421 del CC. Téngase en cuenta que esta
responsabilidad subsidiaria se extiende también a los guardadores que no
administran.

§ Obligaciones del tutor o curador

Se tratan en este apartado las obligaciones coetáneas y posteriores al ejercicio

del cargo, pues las obligaciones previas a la asunción del mismo, ya han sido
estudiadas: discernimiento, inventario solemne y caución (fianza). Según señala el
art. 415 del CC, es obligado todo tutor o curador, incluso el testamentario 758, a las
siguientes acciones:

— Llevar cuenta fiel, exacta y documentada, si se pudiere, de todos sus actos de

administración. La cuenta debe ser llevada día por día y debe ser exhibida luego del
término de la administración. No obstante, puede el juez de oficio, y cuando lo crea
conveniente, dar la orden al tutor o curador de presentar, durante su cargo, las
cuentas de su administración, o bien dar cuenta a otro de los guardadores del mismo
pupilo, o a un curador especial que será designado para tal efecto. No solo el juez
puede dar lugar a esta orden, sino que también podrá instar a la presentación de
cuentas, con caución grave, cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o
cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge o el
respectivo defensor, según señala el art. 416, inciso II del CC. Una vez presentada
la cuenta, señala el art. 422 del CC que será discutida por quien reciba la
administración de los bienes. Si se trata de una transferencia de administración a
otro guardador, se requerirá para dar por cumplida esta obligación, de la aprobación
de la justicia, oído antes el respectivo defensor. Contra aquel tutor o curador que no
dé verdadera cuenta de su administración, o que hubiere administrado con dolo o
culpa grave, tendrá el pupilo derecho de apreciar la cuantía del perjuicio recibido,
incluido el lucro cesante, según señalábamos anteriormente. Si hubiere muchos
guardadores que administren de consuno, todos ellos deberán, al final de su cargo,

438
presentar una sola cuenta, a menos que se haya dividido entre ellos la
administración, en cuyo caso presentará cada uno una cuenta por separado.

— Restituir los bienes a quien por derecho corresponda. Una vez finalizado su
cargo, debe el guardador proceder a la entrega de los bienes administrados tan
pronto como le fuera posible. Lo anterior, sin perjuicio de ejecutar en tiempo
intermedio (durante el ejercicio de su cargo) aquellos actos que de otro modo se
retardarían con perjuicio del pupilo. En opinión de Claro Solar de la interpretación
de los arts. 415 y 417 del CC, queda claro que se trata de una obligación distinta e
independiente de las demás que se originan al culminar la guarda. El deber consiste
en restituir los bienes del pupilo a quien deba asumir la administración de ellos, que
es la misma persona a quien el tutor o curador debe rendir cuenta de su
administración.759

— Pagar el saldo que resulte en su contra. También deberá el guardador pagar

los intereses corrientes de dicho saldo, según lo dispone el art. 424 del CC, desde
el día en que la cuenta quedare cerrada o bien haya mora en su exhibición. El crédito
del pupilo en contra de su guardador por concepto de la administración de sus
bienes goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el art. 2481, Nº 5. El
privilegio abarca760los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y que
hayan entrado en poder del guardador; los demás bienes cuyo derecho se justifique
por inventario solemne, testamento o escritura pública; las indemnizaciones
adeudadas al pupilo por culpa o dolo en la administración de los bienes, mientras
se prueben los cargos de cualquier forma fehaciente. Considérese también que las
acciones que tuviere el pupilo en contra de su tutor o curador en razón del ejercicio
de la tutela o curatela respectiva, prescribirán en cuatro años, contados desde el
día en que ésta haya cesado. Si el pupilo fallece antes de cumplirse tal cuadrienio,
la acción prescribirá en el tiempo que faltare para cumplirlo.761

§ Derechos del tutor o curador

Una vez finalizada la administración, el guardador tiene los siguientes derechos:

— Que se le abonen los gastos en que haya incurrido en el ejercicio de su cargo

y si se reclamare de ellos serán mandados a tasar por el juez.

— Como contrapartida a la obligación de pagar el saldo que resulte en su contra,

tendrá el guardador derecho a cobrar el saldo que resulte a su favor, y los intereses
corrientes del mismo, desde el día en que, cerrada su cuenta, los pida.

— Una remuneración, cuestión a la que nos referiremos en el siguiente apartado.

439
 7. SOBRE LA REMUNERACIÓN DE TUTORES Y CURADORES

Las normas relativas a la remuneración que corresponde a los guardadores, se

encuentran establecidas entre los arts. 526 y 538 del CC. En esta ocasión sólo nos
referiremos a algunas cuestiones generales.

La remuneración de los tutores y curadores, comprende una décima parte de los

frutos de los bienes del pupilo que hubiere administrado. Si son varios tutores o
curadores, se dividirán entre ellos por partes iguales el décimo referido, salvo
circunstancias especiales señaladas en el art. 526 del CC. No se deducirán de la
remuneración señalada los gastos necesarios para ejercer el cargo.

Aquel tutor o curador que administre fraudulentamente o que contraviniere el

impedimento de guarda para contraer matrimonio dispuesto en el art. 116 del CC,
perderá su derecho a la décima y está obligado a restituir todo cuanto hubiere
percibido a título de remuneración. Si, en cambio, administrare de manera
descuidada (negligencia), no cobrará la décima de los frutos que en aquella parte
que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una
considerable disminución de productos. Ahora bien, tanto en caso de negligencia
como de administración fraudulenta, tiene además el pupilo a salvo la acción de
indemnización de perjuicios correspondiente.

8. ALGUNAS NORMAS GENERALES RELATIVAS A LA REMOCIÓN DE TUTORES Y CURADORES

Consiste en el término de la vigencia del cargo de guardador, fundada en una

causal legal y por sentencia judicial.762La remoción puede ser provocada por
cualquiera de los consanguíneos del pupilo, o por su cónyuge, o por cualquier
persona del pueblo, según señala el art. 542 del CC. También puede ser provocada
por el mismo pupilo si ha llegado a la pubertad, o podrá hacerlo de oficio el juez.
Siempre serán oídos los parientes y el Ministerio Público. El procedimiento se rige
por las reglas del juicio sumario (art. 680, número 4 del CPC). El guardador removido
debe indemnizar al pupilo y será también perseguido criminalmente por los delitos
que haya cometido en su cargo.

§ Causales de remoción

Son las siguientes:

— Incapacidad.

440
 — Fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las
señaladas en los arts. 378 y 434 (obligación de efectuar inventario solemne y
negligencia continuada en proveer a la educación y sustentación adecuada del
pupilo; ambos motivos suficientes para ser removidos del cargo). El que ejerce
varias tutelas o curadurías y es removido de una de ellas por esta causa, lo será
también de las otras, a petición del respectivo defensor, de cualquiera persona del
pueblo, o de oficio.

— Ineptitud manifiesta.

— Actos repetidos de administración descuidada. Sin embargo, no podrá ser

removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del
pupilo, pero se asociará otro tutor o curador a la administración. Se presumirá
descuido habitual, según señala el art. 540 del CC, por el hecho de deteriorarse los
bienes, o disminuirse considerablemente los frutos, y si el tutor o curador no debilita
dicha presunción dando una explicación satisfactoria por los deterioros, será
removido de su cargo.

— Conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.

§ Efectos

Una vez declarada la remoción, se producen los siguientes efectos 763:

— Se debe designar un nuevo guardador.

— El guardador removido debe indemnizar de los perjuicios al pupilo.

— El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad penal, por los delitos

que haya cometido en el ejercicio de su cargo.

— Se hace incapaz de ejercer nuevas guardas por torcida o descuidada

administración.

— Cuando ha sido removido el guardador por culpa grave o fraude, será removido
también de las demás guardas que pudiere estar ejerciendo, según señalamos
anteriormente.

— En la mayor parte de los casos, pierde su derecho a remuneración.

441
 — Si se trata del padre o madre removido de la guarda del hijo por la mala
administración, pierde el derecho de designarle, por estamento tutor o curador,
salvo el caso ya visto del art. 360.

9. REGLAS ESPECIALES SOBRE GUARDAS

Comprenden las relativas a la curaduría del menor, la curaduría del disipador o

pródigo, la curaduría del demente y la curaduría del sordo o sordomudo que no
puede darse a entender claramente.

a) Relativas a la curaduría del menor

Se trata de aquella a la que sólo por razón de su edad, está sujeto el adulto
emancipado; vale decir, el menor adulto. Una vez llegado el menor a la pubertad,
entrará su tutor a desempeñar la curatela por el sólo ministerio de la ley y, por tanto,
no será necesario ni el discernimiento ni las nuevas cauciones ni el inventario a que
están obligados los guardadores, según lo señalado precedentemente. Aquel menor
adulto que no tuviere curador, deberá pedir su designación al juez, señalando quién
lo será. También pueden pedirlo sus parientes, pero la designación del curador
corresponderá siempre al pupilo o al juez en subsidio. Según señala el art. 439 del
CC, el menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas
que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el
ejercicio de su empleo u oficio. El curador representa al menor de la misma manera
que el tutor al impúber, sin perjuicio de lo cual, si lo juzgare conveniente, puede
confiar al pupilo la administración de alguna parte de sus bienes, pero autorizando
bajo su responsabilidad los actos en dicha administración. El curador también
ejercerá, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del
pupilo.

b) Relativas a la curaduría del disipador o pródigo

Las normas especiales relativas a la curaduría del disipador se contienen entre

los arts. 442 y 455 del CC. En esta ocasión, nos referiremos únicamente a ciertos
aspectos generales.

El curador del disipador o pródigo, vale decir, de aquella persona que ha sido
puesta en entredicho de administrar sus bienes764, puede ser legítimo, dativo, o
incluso testamentario, en el caso del art. 451 del CC, vale decir, aquel padre o madre
que ejerce la curaduría del hijo disipador, podrá nombrar por testamento a la
persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda.

442
 Habrá que declarar en juicio la interdicción765 del disipador, lo cual puede ser
provocado por el cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador; por
cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado; por el defensor público,
quien será siempre oído, incluso en los casos en que el juicio de interdicción no
haya sido iniciado por él; por el competente funcionario diplomático o consular, si el
supuesto disipador fuere extranjero (además de los enumerados en las letras
precedentes).

Podrá deferirse la curaduría del supuesto disipador a sus ascendientes, pero el

padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición o que esté casado con un tercero, no podrá ejercer este cargo;
los hermanos; los demás colaterales hasta el cuarto grado. A falta de todos, tendrá
lugar la curaduría dativa a la que ya nos hemos referido anteriormente.

Téngase en cuenta que es el juez quien elegirá libremente a la persona o

personas que considere más adecuadas de entre los grupos señalados como
posibles curadores.

La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que

manifiesten una falta total de prudencia. El legislador en el art. 445 del CC, señala
algunos ejemplos en los cuales podría el juez apoyarse para declarar la interdicción
del supuesto disipador, tales como, el juego habitual en el que se arriesgue
porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada
y gastos ruinosos.

No podrá un cónyuge ser curador del otro declarado en interdicción por disipación.
Será el curador del marido disipador quien administrará la sociedad conyugal si es
que esta subsiste y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en aquellos
casos en que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad.

Por su parte, el curador de la mujer disipadora, ejercerá también, y de la misma

manera, la tutela y curatela de los hijos que se encuentren bajo su patria potestad,
si esta no le corresponde al padre (ténganse en cuenta en este sentido, las
modificaciones relativas a la patria potestad introducidas por la ley Nº 20. 680 del
año 2013). Sin embargo, la mujer casada en sociedad conyugal que tuviere más de
18 años, cuyo marido disipador esté sujeto a curaduría, o que después de la
interdicción los cumpliere, tendrá derecho para pedir la separación de bienes. El
disipador tendrá la libre administración de una suma de dinero para sus gastos
personales, que será señalada por el juez en función y proporción a sus facultades.
Únicamente en casos muy particulares, podrá el curador ser autorizado para

443
proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole cuanto sea
necesario.

El disipador será rehabilitado para la administración de sus bienes, cuando se

juzgare que puede volver a ejercerla sin inconveniente. No obstante, renovados los
hechos que dieron lugar a la interdicción, esta puede volver a renovarse. Téngase
en cuenta que, a partir del año 2008, la ley Nº 20.286 que modifica la competencia
de los Tribunales de Familia, extrae de los Tribunales de Familia la competencia
para conocer de los juicios de interdicción, volviendo ésta a los tribunales ordinarios
civiles, como antaño766.

c) Relativas a la curaduría del demente

Señala el art. 465 del CC que aquel adulto que se encuentra en un estado habitual
de demencia767, aun cuando tenga intervalos lúcidos, deberá ser privado de la
administración de sus bienes. Si se tratare de un niño demente, podrá el padre de
familia, cuando haya éste llegado a la pubertad, seguir cuidando de sus bienes
hasta la mayor edad; pero una vez alcanzada, deberá también provocarse el juicio
de interdicción. La curaduría del demente, al igual que la del disipador, puede ser
legítima, dativa o testamentaria, en los términos anteriormente vistos.

Pueden provocar la interdicción del demente, las mismas personas que pueden
hacerlo respecto del disipador. Pero si sobreviene la demencia durante la curaduría,
deberá provocarla el curador del mismo.

Podrán ser curadores del demente su cónyuge no separado judicialmente, sin

perjuicio de lo dispuesto en el art. 503 (prohibición a los cónyuges de ser curadores
entre sí, a salvo las excepciones establecidas en el mismo artículo); sus
descendientes; sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que está
casado con un tercero, no podrá ejercerlo; sus hermanos; otros colaterales hasta el
cuarto grado. A falta de todas las personas antedichas, tendrá lugar la curaduría
dativa.

Para declarar la interdicción por demencia, el juez se informará de la vida anterior

y la conducta habitual del supuesto demente y oirá el dictamen de facultativos de
su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia. Los actos y contratos
del demente que sean posteriores al decreto de interdicción serían nulos aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido (art. 465 del CC). En
cambio, aquellos actos que hayan sido celebrados sin previa interdicción serían

444
válidos, a menos de probarse que quien los ejecutó o celebró estaba entonces
demente.768

La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad

conyugal. Sin embargo, si fuere menor de edad o tuviere otro impedimento para que
no se le nombre curadora de su marido, podrá la mujer a su arbitrio y luego que
cese su impedimento, pedir la curaduría o bien optar por la separación de bienes.

El demente podrá, al igual que el disipador, ser rehabilitado en la administración

de sus bienes, si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón, y podrá
ser nuevamente inhabilitado, con justa causa.

d) Relativas a la curaduría del sordo

o sordomudo que no puede darse a entender claramente

Señala el art. 469 del CC que la curaduría del sordo o sordomudo que no pueda
darse a entender claramente y que ha llegado a su pubertad, puede ser legítima,
dativa o testamentaria. Los frutos de los bienes, en caso necesario, serán
empleados en aliviar su condición y en procurarle la educación conveniente al sordo
o sordomudo, previa autorización judicial. Cesará la curaduría, según señala el art.
472 cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser
entendido claramente, cuando él mismo lo solicitare y tuviere suficiente inteligencia
para la administración de sus bienes, para lo cual el juez se hará de los informes
competentes. Son también de aplicación en esta materia, los artículos 449, 457,
458, inciso I, 462 y 463 del CC, previamente estudiados en los apartados del
disipador y del demente.

Séptima parte El estado civil

Título único El estado civil

CAPÍTULO I EL ESTADO CIVIL

1. Breve evolución histórica; 2. Concepto de estado civil; 3. Fuentes y clases

del estado civil; 4. Efectos del estado civil y su relevancia jurídica; 5. Prueba
del estado civil; 6. Prueba del estado civil.

1. BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA

445
 El Estado civil se ubica dentro de la categoría de los atributos de la personalidad.
De acuerdo al Derecho romano es propio hablar de tres diferentes estados de las
personas, a saber, aquel estado relacionado con su libertad (status libertatis), el
referido a su ciudadanía (status civitatis) y aquella situación que se remite a su
familia (status familiae)769. Ello implica que existirán dentro de cada categoría
diversos estadios. Consecuentemente con dicha idea, sólo el pater familias era
considerado un sujeto de derecho en plenitud 770. En la Edad Media, las Partidas
definen el estatus como una condición o manera en que los omnes viven o están.
Con el transcurso del tiempo, el concepto de estado romano incorporó otros
aspectos considerados por la sociedad estamental, se generaron entonces otras
categorías, que dan cuenta del nacimiento o de la religión, entre otras771. Con la
relevancia que adquirió el principio de igualdad tras una serie de hechos históricos,
tales como la Revolución Francesa, pierde valor y transcendencia el estado civil y
se determina la capacidad jurídica como el elemento clave para la actuación de los
individuos en la sociedad772.

2. CONCEPTO DE ESTADO CIVIL

A diferencia de lo que acontece con el ordenamiento jurídico español, que no

define legalmente la noción de estado civil, se debe indicar que el artículo 304 del
Código Civil chileno define al estado civil indicando que es: "la calidad de un
individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles". La definición es criticada mayoritariamente por la doctrina
nacional, puesto que es muy vaga773 y por ello, no determina en definitiva, qué
calidad otorga a una persona la titularidad de derechos y obligaciones. Asimismo,
se critica la similitud del concepto de estado civil con la noción de capacidad legal
prevista en el artículo 1445 Código Civil774. Dentro de la doctrina nacional,
Somarriva define el estado civil como: "El lugar permanente de una persona dentro
de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la
habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles" 775. De
Castro define el estado civil como "la cualidad jurídica de la persona, por su especial
situación (y consiguiente condición de miembro) en la organización jurídica, y que
como tal caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y
responsabilidad". Linacero buscando perfeccionar la definición entregada por De
Castro indica el estado civil como: "El conjunto de condiciones concurrentes en la
persona, de especial relevancia y estabilidad, que definen la situación de aquélla en
la organización jurídica. Dichas condiciones o bien determinan su capacidad de
obrar (edad, incapacitación), o bien actúan como centro de atribución de derechos
y deberes específicos, ya sea por su pertenencia a una comunidad estatal o foral
(nacionalidad y vecindad —status civitatis—), ya sea por su pertenencia a una
comunidad familiar (matrimonio y filiación —status familiae—)776. En este sentido,

446
la definición de Linacero resulta más completa que la descripción presentada por
De Castro.

3. FUENTES Y CLASES DEL ESTADO CIVIL

El estado civil se origina en diversos hechos o negocios jurídicos. En nuestro

ordenamiento jurídico se establece en el artículo 305 inciso 1º del Código Civil: "El
estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas
de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo". De dicha disposición se
extraen algunos estados civiles que se analizarán a continuación.

En primer lugar, el precepto legal determina el estado civil de casado, lo cual

necesariamente alude a la existencia de un matrimonio. A continuación, la norma
se refiere al estado de separado judicialmente y divorciado. Por de pronto, sólo se
dirá que el estado civil de separado judicialmente ha producido discusión en la
doctrina, posteriormente, se analizará dicho tema en particular. Ahora bien, se
puede indicar que ambos estados civiles surgen de la dictación de la respectiva
sentencia judicial. Luego la norma legal se remite al viudo, en ese sentido la muerte
de uno de los cónyuges, esto es, un hecho jurídico produce dicho estado. La filiación
determina el estado civil de padre, madre o hijo. En síntesis, el matrimonio, la
muerte, la filiación y la sentencia judicial respectiva originan actualmente en Chile
los estados civiles.

En cuanto al estado civil de separado judicialmente, éste se introdujo

conjuntamente con el estado civil de divorciado por medio de la incorporación al
ordenamiento jurídico de la Nueva Ley de Matrimonio Civil de 17 de noviembre de
2004 y con la correspondiente modificación al artículo 305 del Código Civil. En
cuanto al estado civil de separados judicialmente, la doctrina tiene opiniones
diversas. Se sostiene —por una parte— que constituye verdaderamente un estado
civil, apoyándose en el argumento de que la propia ley determina o fija el estado
civil777. Otra parte de la doctrina nacional estima que el estar separados
judicialmente es una calidad que agrega al estado civil de casados778. En esta
misma línea ha fallado la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 23 de
julio de 2008, rol Nº 2919-2008779, dictando sentencia de reemplazo de la resolución
del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago que denegó la separación judicial a un
matrimonio que había celebrado una transacción, y determinando: "Séptimo: Que,
en el caso sub lite ha quedado demostrado que los solicitantes presentaron ante el
Cuarto Juzgado de Familia una transacción en una materia propia de una
separación matrimonial judicial, y teniendo presente que en criterio de estos
sentenciadores resulta más apropiado considerar que la calidad de separados a que

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alude el artículo 27 de la Ley Sobre Matrimonio Civil, no constituye un estado civil,
sino que tal como se señaló precedentemente en el motivo anterior, es una mera
condición que conserva en aquellos que la adquieren vía resolución judicial la
calidad de estado civil de casados". Por lo tanto se puede indicar que sin perjuicio
de que en el artículo 305 del Código Civil se contiene el estado civil de separados
judicialmente, no es menos cierto que la mayoría de la doctrina nacional, considera
la imposibilidad de gozar de dos estados civiles por el misma fuente, es decir,
separado judicialmente y casado en razón de la existencia en ambos casos de una
misma fuente u origen: el matrimonio. Otro argumento para apoyar esta posición es
el análisis de la historia fidedigna de la ley, que permite afirmar simplemente que no
se eliminó toda referencia al estado de separados judicialmente y por una omisión
quedó en el artículo 305 del Código Civil. Finalmente, la jurisprudencia ha apoyado
la tesis mayoritaria en la doctrina, considerando el estado civil de separado
judicialmente como una condición, calidad o calificación especial respecto del
estado civil de casado. Se puede indicar que haber obtenido una sentencia de
separados judicialmente no implica que dichas personas que se han separado, han
dejado de tener el estado civil de casados. Por lo tanto, en realidad es posible
afirmar que la separación judicial caracteriza o si se prefiere califica al estado de
casados, porque de ello se derivan una serie de efectos determinados por la ley,
pero que, sin embargo, no logran modificar lo esencial del estado civil de casados.
En definitiva, la separación judicial es un elemento calificador del estado civil de
casados.

Ahora bien, tampoco parece afortunada la alusión a un estado civil de divorciado.

La sentencia que determina la disolución del vínculo matrimonial, establece en otras
palabras la calidad de no casado. También, simplemente se podría pensar que el
ex-cónyuge es nuevamente soltero. Si se recuerda la evolución del estado civil a lo
largo de la historia —dicha evolución ha estado marcada por generar determinadas
situaciones en las que se encuentra un sujeto de derecho y en que se fija su
situación jurídica dentro de una sociedad— y que tras la Revolución Francesa ha
estado fuertemente influida por el principio de igualdad. En efecto, en una sociedad
igualitaria ¿por qué razón se debiese distinguir entre un sujeto que no se ha casado
nunca de aquel que sí lo ha efectuado pero, que posteriormente, se ha disuelto su
vínculo matrimonial? En ambos casos desde la perspectiva del derecho matrimonial
no existe ningún impedimento dirimente absoluto para la celebración de un nuevo
matrimonio780. También, desde la perspectiva penal en ninguno de los dos casos se
cometería el delito de bigamia781.

En realidad, al tenor de lo expuesto en el tema del estado civil de separados

judicialmente, sin perjuicio de que pudiesen existir otras razones por las cuales
podría parecer conveniente mantener el estado civil de divorciado, resulta coherente

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tanto para el estado de divorciado como también para el estado de viudo indicar que
ellos son más bien elementos calificadores que se asocian o que caracterizan al
estado civil de soltero.

En este punto, Corral refiriéndose al proyecto de ley que se denomina "Modifica

el Código Civil para crear el estado civil de soltero y su medio de prueba" (Boletín
Nº 8239-07) afirma lo siguiente: "Es cierto que el art. 305 del Código Civil nunca ha
mencionado el estado civil de soltero, pero es lógico que así sea porque el precepto
se refiere sólo a los estados civiles que pueden probarse y acreditarse ante terceros
mediante las partidas del Registro Civil, esto es, las inscripciones que se practican
en los registros de nacimiento, matrimonio y defunción. El estado civil de soltero no
puede probarse con dichas partidas simplemente porque se trata de un hecho
negativo: que una persona, cualquiera sea su edad, no ha contraído matrimonio y
no es ni casada, ni viuda, ni divorciada. Con la única excepción de la partida de
matrimonio con subinscripción de una sentencia de nulidad matrimonial, no es
posible probar, mediante la exhibición de una partida (una copia suya o un
certificado dado sobre su base), el estado civil de soltero"782. De dichas afirmaciones
se desprende que dentro de la partida de matrimonio se podría subinscribir una
sentencia de divorcio o la muerte del cónyuge para lograr los mismos efectos que
en la nulidad matrimonial. Es decir, lograr acreditar el estado civil de soltero, en el
caso de que habiendo estado casado se termine el matrimonio por algunas de las
causales establecidas en el artículo 42 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil 783. De
acuerdo a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema se explica la importancia
de la subinscripción. De esta manera en el Considerando Tercero de la Sentencia
de la Corte Suprema de 28 de mayo de 2014 rol Nº 3126-13 indica: "... Para ello, se
analizó el tenor de lo dispuesto en el artículo 59 de la ley Nº 19.947, cuyo inciso 1º
prescribe que el divorcio produce efecto entre los cónyuges desde que queda
ejecutoriada la sentencia que lo declare. A su turno, el inciso 2º del mismo artículo
agrega que la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, momento a partir
del cual la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquieren el estado
civil de divorciados. Atendido que el tenor de los incisos citados da cuenta de una
aparente contradicción entre sus disposiciones, el sentenciador del fondo prefirió
aquella interpretación que le pareció más lógica y que sostiene la validez de lo
prescrito en su inciso 1º, de acuerdo a la cual todos los efectos del divorcio se
producen desde que la sentencia queda ejecutoriada, manteniéndose por excepción
el vínculo matrimonial sólo para impedir a las partes celebrar uno nuevo antes de
subinscribir la sentencia de divorcio, concluyendo entonces que la referida
anotación busca sólo hacerla oponible a terceros, permitiendo a las partes contraer
nuevo matrimonio". En síntesis, según la Corte Suprema la subinscripción permite
hacer oponibles a terceros del divorcio, esto es una medida de publicidad y

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protección a tercero, pero desde que la sentencia queda ejecutoriada se origina el
estado civil784.

Interesante resulta la fórmula que se utiliza actualmente en el Proyecto del Ley

relativo al acuerdo de unión civil: "Su celebración les conferirá el estado civil de
conviviente civil. El término de este pacto restituirá a los contrayentes el estado civil
que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra
c) del artículo 26785". En consideración a esta solución otorgada para el caso del
acuerdo de unión civil, del cual se derivan efectos personales (creación de estado
civil) como patrimoniales (derechos hereditarios, regímenes patrimoniales de la
convivencia), es factible preguntarse por qué no se puede establecer la misma idea
para las personas que terminan el matrimonio.

Por lo tanto, a pesar de que la doctrina no discute la calidad de estado civil de

divorciado y de viudo, me permito en la misma lógica referida al estado de separado
judicialmente poner en tela de juicio estos estados civiles, pues al igual que la
separación judicial califica o caracteriza al estado civil de casado, el haberse
divorciado o haber enviudado implica la terminación del matrimonio y simplemente
una calificación del estado civil de soltero, asimismo el texto del acuerdo de unión
civil entrega argumentos en este sentido, pues una vez que termina el estado civil
de conviviente, salvo si los convivientes se casan, se vuelve al estado civil de
soltero.

Como ya se anunció, actualmente existe un proyecto de ley (Boletín Nº 2919-07)

relativo a crear el estado civil de soltero, concuerdo con Corral en el sentido de que
el estado civil de soltero existe en nuestro ordenamiento jurídico, y no sería creado
por medio de la incorporación de dicha disposición, es decir, una modificación del
artículo 305 del Código Civil no generaría verdaderamente el estado civil de soltero.
Es importante señalar que el estado civil es caracterizado por la doctrina786 como
un atributo de la personalidad787, lo cual implica que toda persona deber tener un
estado civil. En Chile cada año nacen niños y niñas que poseen una filiación
indeterminada, por lo tanto, ellos no son hijos de nadie 788. Si no se les asigna el
estado civil de soltero no tendría ningún estado civil y, consecuentemente con ello,
se debería considerar que el estado civil no es un atributo de la personalidad. Por
ende, con independencia de su reconocimiento expreso en el artículo 305 del
Código Civil, parece razonable considerar el estado civil de soltero como un estado
civil incorporado en nuestro ordenamiento jurídico.

En nuestro Código Civil existen tres preceptos que aluden a la noción de

soltero789. Asimismo, la Ley de Registro Civil y la Nueva Ley de Matrimonio Civil dan
cuenta del estado civil de soltero. En el numeral 3º del art. 39, que aborda las

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inscripciones de matrimonio, indica: "Las inscripciones de matrimonios celebrados
ante un oficial del Registro Civil, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda
inscripción, deberán contener: 3º Su estado de soltero, viudo o divorciado. En estos
dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo
matrimonio anterior y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente". Asimismo, el numeral 5º del art. 40 bis, también referido a las
inscripciones de matrimonio, refiriéndose al matrimonio religioso, expresa: "El acta
a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por
el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los
requirentes, y deberá expresar la siguiente información:...5º Su estado de soltero,
divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o
de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o
sentencia de divorcio, respectivamente". Finalmente, la Nueva Ley de Matrimonio
Civil en su artículo 9º en relación con las diligencias para la celebración del
matrimonio, señala: "Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por
escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial de
Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su
nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y...".

El estado civil de soltero está incorporado a nuestro ordenamiento jurídico y como

se ha podido revisar existen razones de texto (disposiciones de la Ley de Registro
Civil como de la Nueva Ley de Matrimonio Civil) como aspectos de carácter práctico
(caso de niños de filiación indeterminada) que determinan el reconocimiento de este
estado civil.

Finalmente, el estado civil de conviviente se incorporó a nuestro sistema jurídico

por medio de la ley Nº 20.830, cuyo artículo 1º expresa lo siguiente: "El acuerdo de
unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar,
con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en
común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán
convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el
artículo 42 del Código Civil. Su celebración les conferirá el estado civil790de
conviviente civil. El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado
civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la
letra c) del artículo 26"791.

Definitivamente el estudio del acuerdo de unión civil excede estas páginas,

respecto del nuevo estado civil que se crea, es indudable que la incorporación de
dicho nuevo estado civil obedece a la idea de buscar cierta igualación de derechos
respecto de las personas que están casadas.

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 En síntesis, de acuerdo a lo expuesto en las líneas precedentes, los estados
civiles en Chile debiesen ser: el estado civil de soltero, de casado, de conviviente,
de hijo, de padre o de madre.

4. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL Y SU RELEVANCIA JURÍDICA

El estado civil fija determinadas relaciones entre sujetos de derechos y de ello se

derivan una serie de prerrogativas y obligaciones. Así por ejemplo, si se establece
la calidad de hijo respecto de un hombre o de una mujer de ello se derivarán todos
los derechos y obligaciones correspondientes. A su vez, el hijo tendrá también
responsabilidades en torno a su padre o madre o respecto de ambos, según sea el
caso792.

El estado civil es relevante pues sitúa a una persona dentro de un lugar, por lo
menos, así lo indicaba Somarriva. Definitivamente la calidad de hijo, madre o padre
de una persona es el estado civil de carácter más permanente que se conoce.

5. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

La prueba del estado civil se encuentra regulada, especialmente, en los artículos

304 al 315 del Título XVII del Libro Primero del Código Civil. Ella tiene por objeto
acreditar la efectividad de los hechos constitutivos de un determinado estado civil.

El medio de prueba principal de un estado civil es su partida respectiva, otorgada

por el Registro Civil. Con todo, también existe la posibilidad de utilizar medios de
prueba supletorios. Ellos, dependiendo del estado civil de que se trate, pueden ser:
otros documentos auténticos o declaraciones de testigos que hayan presenciado
los hechos constitutivos de estado civil respectivo y la posesión notoria de dicho
estado civil. De esta forma se puede señalar que los medios de prueba de un estado
civil son: principales o supletorios.

Se indicaba en líneas anteriores que, el medio de prueba principal corresponde a

la respectiva partida, consecuentemente con ello el artículo 305 del Código Civil
establece: "El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y
de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo".

El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la

correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo
judicial que determina la filiación.

452
 La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de
nacimiento o bautismo, y de muerte.

Troncoso explica que las partidas "son el asiento que consta en el libro o registro
que lleva el respectivo oficial de Registro Civil"793. El valor probatorio de las partidas
es de instrumento público. Dichas partidas son fundamentalmente las partidas de
nacimiento, matrimonio y muerte. Tanto el artículo 307 como el artículo 308 ambos
del Código Civil distinguen entre la autenticidad y veracidad de lo declarado. Así, el
artículo 307 dispone que las partidas pueden rechazarse, aun cuando conste su
autenticidad y pureza, probando que no son una misma la persona a la que el
documento se refiere y la persona a quien se pretende aplicar. Específicamente, en
cuanto a las partidas de matrimonio, el artículo 308 expresa que las partidas:
atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres,
padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad
de esta declaración en ninguna de sus partes.

Podrán, pues impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el

punto que se trata. Es decir, no puede el respectivo oficial del Registro Civil asegurar
o acreditar la verdad de las declaraciones efectuadas por los intervinientes del
matrimonio. Ducci afirma la concordancia del artículo 308 inciso 1º con el artículo
1700 del Código Civil, esto es, con el mérito probatorio general de los instrumentos
públicos794. Por ende, quien sostenga que las declaraciones que constan en las
partidas son falsas deberá probarlo sin ninguna limitación de carácter probatorio.

En su calidad de instrumento público las partidas pueden ser impugnadas, por la

falta de autenticidad, pues han sido falsificadas, por ejemplo, cuando el oficial de
Registro Civil no ha suscrito la partida. En segundo lugar, en cuanto le afecte un
vicio de nulidad, vale decir, se ha omitido algún requisito exigido por la ley. En tercer
lugar y de acuerdo a lo indicado por el artículo 308 inciso 2º del Código Civil, puede
impugnarse en razón de la falsedad de las declaraciones que contiene la partida.
Por último, se podrá impugnar una partida en consideración al artículo 307 del
Código Civil, pues existe una falta de identidad respecto de una persona a la cual
se refiere la partida y a quien se debe aplicar.

Ahora bien, corresponde analizar los medios de prueba supletorios del estado
civil. Para que se puedan utilizar estos medios necesariamente no existe la partida
correspondiente. A dichos medios supletorios se refiere el artículo 309 del Código
Civil e indica: "La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos
auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del
matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado
civil. La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o

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probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en
el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el
Título VIII".

De esta norma se desprende que respecto del matrimonio existen tres medios
supletorios, los otros documentos auténticos, las declaraciones de testigos
presenciales y la posesión notoria. En cuanto a la expresión "auténticos", ella debe
ser entendida en su sentido técnico, según lo establecido en los artículos 20 y 1699
del Código Civil. Las declaraciones de los testigos que hayan participado del
matrimonio, pueden utilizarse como un medio supletorio, no así las declaraciones
de testigos de oídas. Finalmente, se debe analizar la prueba del estado civil por
medio de la posesión notoria. A ella le preceden la prueba documental como la
prueba de testigos presenciales. Una persona posee notoriamente el estado civil de
casado cuando, dicha persona y su supuesto cónyuge se trataron como marido y
mujer de forma pública, esto es, en sus relaciones sociales. Además, que para el
caso de la mujer hubiese sido recibido en ese carácter por los deudos y amigos de
su marido, también por el vecindario en general795. Asimismo, la posesión notoria
requiere de una continuidad en el tiempo, ella debe haber durado —según lo
establecido en el artículo 311 del Código Civil— por lo menos diez años continuos.
¿Cómo se prueba la posesión notoria del estado civil, de acuerdo al artículo 313 del
Código Civil?, ello se realiza por medio de un conjunto de testimonios de carácter
fidedigno, que lo establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso
de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la partida respectiva o la
pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse 796.
Indudablemente, la posesión notoria se verá algo afectada como medio supletorio,
pues, en determinados casos será complejo distinguir entre los cónyuges y los
convivientes.

Ahora bien, en cuanto a la filiación el artículo 309 del Código Civil determina que
a falta de partida o subinscripción se podrá acreditar con instrumentos auténticos.
A falta de éstos, es decir de forma subsidiaria se deberá probar en un juicio de
filiación. En este último caso, la Corte Suprema se ha pronunciado respecto a la
posesión notoria indicando que consiste sólo en un medio de prueba dentro del
juicio de filiación y no en una acción797. Con todo, dicho medio de prueba puede
prevalecer a los medios de carácter biológicos.

El artículo 315 del Código Civil se presenta como una excepción al efecto relativo
de las sentencias judiciales, pues la dictación de una sentencia que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo no sólo tiene efectos respecto
de los que intervienen en dicho juicio sino que posee efectos erga omnes. Los

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requisitos exigidos por la ley para que se produzca el efecto erga omnes son los
establecidos en el artículo 316 del Código Civil. En primer lugar, exige la norma que
la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada, vale decir que la
sentencia se encuentre firme o ejecutoriada. Además, se requiere que se haya
pronunciado contra legítimo contradictor. El legítimo contradictor está definido por
la misma ley. Por lo tanto, en la cuestión de paternidad es legítimo contradictor el
padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo
contra la madre, o la madre contra el hijo. En caso de fallecimiento del legítimo
contradictor también se puede actuar en contra de sus herederos. Por último, la ley
exige que no haya habido colusión en el juicio. Ello es para evitar acuerdos
fraudulentos entre las partes que actúan en el juicio para la obtención de
determinados resultados.

Finalmente, la excepción establecida en el artículo 315 del Código Civil no es

aplicable en contra del verdadero padre, madre o hijo. De esta manera el artículo
320 del Código Civil dispone que ninguna sentencia pueda oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como
verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. El verdadero padre, madre o
hijo siempre podrán accionar, ya que la acción es imprescriptible.

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