Borrador de Tesis

1
UNIVERSIDAD ANDINA
NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
BORRADOR DE TESIS
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS

DE ADHESIÓN EN EL PERÚ 2017 – 2018
PRESENTADA POR
MAMANI PACORI, GROVER
PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE
ABOGADO
JULIACA - PERU
2018
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UNIVERSIDAD ANDINA
NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
BORRADOR DE TESIS
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS

DE ADHESIÓN EN EL PERÚ 2017 – 2018
PRESENTADA POR
MAMANI PACORI GROVER
PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE
ABOGADO
APROBADA POR EL JURADO:
PRESIDENTE : ______________________________
PRIMER MIEMBRO : ______________________________
SEGUNDO MIEMBRO: ______________________________
ASESOR DE TESIS : ______________________________

Dr. PERCY CARRASCO REYES
1
DEDICATORIA
Dedico esta trabajo de investigación a

mi padres, que con su apoyo
permanente me han guiado e impulsado
a seguir adelante y no renunciar a mis
aspiraciones.
2
AGRADECIMIENTO
Al terminar este trabajo tan arduo y lleno de dificultades, de la manera en que

se realiza una tesis, es inevitable creer que el mérito es propio. Sin embargo
aprovecho para agradecer a todos los que me apoyaron durante la realización
de este borrador de tesis.
A dios, por darme la oportunidad de vivir y estar conmigo en cada paso que
doy, por fortalecerme e iluminar mi mente guiarme por un gran camino como
también por haber sido soporte y compañía durante todo este tiempo.
A mi padre por haberme apoyado en los momentos difíciles y complicados de

mi vida y haberme dado consejos que han sido de gran ayuda para salir
adelante y realizar este trabajo.
A mi madre, por sus consejos y su apoyo incondicional en mi vida.
A mi universidad Andina Nestor Caceres Velasquez en la carrera de derecho

por haverme brindado los estudios y la sabidria necesarios para poder realizar
este trabajo de investigación como también los conocimientos necesarios para
mi formación profesional.
A mi asesor de tesis quien me ha brindado su apoyo incondicional mediante

sus experiencias y sabiduría durando la realización de este borrador de tesis.
A mis hermanos, tíos, primos, y familiares por ser un ejemplo para seguir.
A mis compañeros de estudio y amigos por haberme ofrecido motivación y

apoyo mutuo en nuestra formación profesional.
3
INDICE
DEDICATORIA ....................................................................................................................... 1
AGRADECIMIENTO ............................................................................................................... 2
INDICE ................................................................................................................................ 3
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 4
RESUMEN ............................................................................................................................. 5
ABSTRACT ............................................................................................................................. 6
CAPITULO I ............................................................................................................................... 7
I EL PROBLEMA ............................................................................................................... 7
1.1.1 FORMULACION O PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ................................................ 9
1.1.3 JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACIÓN...................................................................... 10
OBJETIVOS: ......................................................................................................................... 11
CAPITULO II ............................................................................................................................ 13
IV MARCO TEÓRICO. .......................................................................................................... 13
4.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION ............................................................. 13
4.2 BASES TEORICAS .................................................................................................... 17
4.2.1.4 INVALIDEZ DE ESTIPULACIONES. ........................................................................ 33
4.2.1.5 INEFICACIA DE ESTIPULACIONES. ....................................................................... 34
4.2.1.6 FORMAS DE CONTROLAR EL ABUSO. ................................................................. 38
4.2.1.7 CUANDO LAS CLÁUSULAS YA INTEGRAN UN CONTRATO INDIVIDUAL. ............. 39
4.2.1.8 CONTROL LEGISLATIVO. ..................................................................................... 41
4.2.1.9 CONTROL ADMINISTRATIVO. ............................................................................. 43
4.2.1.12. CONTROL DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN
PREDISPUESTA................................................................................................................ 45
4.2.1.14. CONTROL LEGISLATIVO. .................................................................................. 47
4.2.2 CONTRATO DE ADHESION: ........................................................................................ 48
V HIPÓTESIS ................................................................................................................... 79
CAPITULO III ........................................................................................................................... 81
3. DISEÑO METODOLÓGICO DE INVESTIGACION ............................................................... 81
CAPITULO IV ........................................................................................................................... 85
RESULTADOS ...................................................................................................................... 85
DISCUSION: ........................................................................................................................ 92
CONCLUSIONES. ................................................................................................................. 93
RECOMENDACIONES .......................................................................................................... 94
REFERENCIAS BIBLIOGRAFIACAS ............................................................................................ 95
BIBLIOGRFIA ....................................................................................................................... 97
4
INTRODUCCIÓN
Podemos empezar diciendo que este trabajo se realizara de la mejor manera
posible, por los constantes problemas que se suscitan con el tema de las
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el Perú y esto afecta a los
consumidores los cuales somos todos los peruanos ya que requerimos de
estos servicios por ser algunos necesarios para tener una vida cómoda.
Este tema lo desarrollare por motivos de escuchar en diferentes lugares la

existencia de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y estos no
encontrando la manera de obtener una solución a su problema.
Al abordar el tema de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión

trataremos de buscar una solución al problema referido para evitar tantos
casos que ocurren en Perú y para esto deberemos realizar una profunda
investigación, primeramente realizaremos el planteamiento del problema esto
nos ayudara a darnos cuenta cuales son los problemas que se requieren
solucionar sobre las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y de esa
manera podernos plantearnos los objetivos que se van a realizar en el futuro
de la investigación como también las hipótesis.
Lo que se busca encontrar es la forma de erradicar las cláusulas abusivas en

los contratos de adhesión con el mejoramiento del control administrativo. Para
esto se requiere obtener información sobre este tema por esta razón se
realizaran las bases teóricas donde se obtendrá lo necesario y así los
resultados serán eficientes y se encontrara una solución que se podrá realizar
de manera práctica más allá de la sola investigación.
También lo que queremos con este trabajo es encontrar el problema por el

cual sigue existiendo las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión lo
que pone en desventaja a los consumidores de los servicios que se adquieren
y con esta información se busca encontrar una solución.
Este trabajo de investigación se realizara para poder evitar de manera

eficiente el problema de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión,
con la finalidad de que en el futuro se resuelva este problema gracias a esta
investigación que realizo.
5
RESUMEN
El motivo por el cual se realiza la presente tema de tesis es erradicar las

cláusulas abusivas de los contratos de adhesión para esto se centra en
analizar u realizar el diseño de un sistema descriptivo – explicativo enfocada
en el público que sufre sobre este tema de las cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión. Podemos indicar que la metodología aplicada a este
proyecto de tesis es del tipo inductivo por el hecho de que el trabajo empieza
de manera simple y termina en lo complejo, realizando dentro del método
específico se tomara la sociología jurídica por ser la sociedad la que sufre este
problema al saber esto también debemos indicar la manera en que se
realizara la investigación. Primeramente realizaremos el planteamiento del
problema seguidamente realizaremos los objetivos que intentaremos
demostrar al final del trabajo. Para que esto suceda debemos investigar sobre
cláusulas abusivas lo que se realizara a continuación como también el tema
de los contratos de adhesión y esto servirá para tener conocimiento sobre el
tema a profundidad de esa manera realizar el trabajo eficientemente, además
esto nos permitirá plantearnos de mejor manera las hipótesis por tener el
suficiente conocimiento de los conceptos del trabajo de investigación. Luego
se pondrán en manera de cuadro y se realizaran gráficos sobre los resultados
de la investigación, al terminar se realizaran las conclusiones como también
las recomendaciones para la realización de la solución del problema y por
ultimo las referencias bibliográficas.
Palabra clave: Cláusulas abusivas, contratos de adhesión, erradicar.

6
ABSTRACT
The reason why this thesis topic is done is to eradicate the abusive clauses of
the adhesion contracts for this is focused on analyzing or making the design
of a descriptive - explanatory system focused on the public that suffers on this
subject of the clauses abusive in adhesion contracts. We can indicate that the
methodology applied to this thesis project is of the inductive type due to the
fact that the work begins in a simple way and ends in the complex, realizing
within the specific method the legal sociology will be taken as the society that
suffers this problem to know this we must also indicate the way in which the
investigation will be carried out. Firstly, we will make the problem statement,
then we will carry out the objectives that we will try to demonstrate at the end
of the work. For this to happen we must investigate abusive clauses what will
be done next as well as the subject of the adhesion contracts and this will serve
to have knowledge on the subject in depth in this way to perform the work
efficiently, this will also allow us to consider ourselves better way the
hypotheses for having sufficient knowledge of the concepts of research work.
Then they will be put in the form of a chart and graphs will be made on the
results of the research, when the conclusions will be made as well as the
recommendations for the realization of the solution of the problem and finally
the bibliographical references.
Keyword: Abusive clauses, adhesion contracts, eradicate.
7
CAPITULO I
I EL PROBLEMA.
1.1. SITUACION PROLEMATICA.
Una cláusula abusiva es aquella que implica un atentado contra el
principio de la buena fe en la medida en que involucra una desproporción
significativa entre las obligaciones y beneficios que adquieren las partes.
El Estado debe controlar la implementación de las mismas, lo cual implica
una intervención en la autonomía de la voluntad privada de los
contratantes, razón por la que se ha discutido en el ámbito internacional
el ámbito de dicho control. Pese a dichas discusiones, es claro que el
control (que puede ser legislativo, administrativo o judicial) procede
cuando se presenta un contrato de adhesión con un consumidor. El
control judicial que se hace de ellas puede ser a través de la declaratoria
de inexistencia, de ineficacia, de nulidad absoluta o de nulidad relativa.

8
Gran parte de las operaciones comerciales más habituales se efectúan a
través de los denominados contratos de adhesión. Cuando abrimos una
caja de ahorro, obtenemos una tarjeta de crédito, contratamos un servicio
de medicina prepaga, internet, telefonía celular o cable, firmamos un
contrato cuyas cláusulas no podemos negociar con el vendedor, quien fija
las condiciones unilateralmente. Estos contratos se confeccionan en
forma estandarizada, en serie, y su contenido es igual para cualquier
consumidor o usuario, quien con su firma adhiere a todas sus cláusulas
sin posibilidades de discutir ninguna.
El consumo masivo de numerosos bienes y servicios requeriría que
constantemente se estén elaborando contratos individuales para cada
suscriptor. Eso sería más engorroso y costoso que confeccionar un
contrato tipo que sirva para todo consumidor o usuario, lo cual reduce
tiempos y costos administrativos. Pero así como los contratos de adhesión
tienen ventajas (sobre todo para las empresas), también tienen
desventajas (especialmente para los consumidores). Estos
inconvenientes, ligados a la asimetría de poder entre ambas partes de la
relación de consumo, tienen que ver con la posible aparición de las
denominadas cláusulas abusivas, disposiciones que representan un claro
desequilibrio en perjuicio del consumidor.
Uno de los principales problemas que presentan los contratos de
adhesión es que al no no tratarse de un consenso entre ambas partes,
sino que está redactado por una parte y la otra sólo puede aceptarlo o no,
existen numerosas críticas sobre la indefensión o desigualdad que
promueve este tipo de contrato para una de las partes.

9
La primera crítica que reciben los contratos de adhesión es que no existe
ninguna posibilidad de cambiar las condiciones o cláusulas impuestas por
una de las partes. Por ello, hay ocasiones en que existen dudas sobre si
el consentimiento es válido, especialmente cuando se analizan
determinados casos que tienen lo que se puede considerar cláusulas
abusivas. De hecho, en los últimos años es muy frecuente escuchar las
quejas de muchos consumidores y las múltiples denuncias que han
llegado a los juzgados ya que en algunas ocasiones, los contratos no sólo
tenían cláusulas abusivas, sino que llevaban a los consumidores a un
endeudamiento.
1.1.1 FORMULACION O PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
1.1.1. PROBLEMA GENERAL:
 ¿Cómo erradicar las cláusulas abusivas en los contratos de
adhesión en Perú 2017-2018?
1.1.2. PROBLEMAS ESPECIFICOS:
 ¿Cómo influyen las letras pequeñas en las cláusulas abusivas
en los contratos de adhesión Perú 2017-2018?
 ¿Cómo la falta de interés en la lectura aumenta las cláusulas
abusivas de los contratos de adhesión Perú 2017- 2018?
 ¿Cómo influye las atenciones rápidas de las empresas al
momento de realizar los contratos de adhesión Perú 2017-2018?

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1.1.3 JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACIÓN.
Realizo este tema porque me resulta de mucha importancia ya que la mayoría
de las personas realizan esta clase de contratos. Estos contratos se ven día
a día y me resulta totalmente injusto que los entes bancarios, seguros, la
telefónica y otros que realizan sus contratos por adhesión para adquirir algún
beneficio utilizando cláusulas abusivas y por ende perjudicando las personas
que somos nosotros los consumidores.
También porque he visto muchos casos en las noticias encontrando estas por
medio del internet personas que realizan sus declaraciones quejándose de
entidades bancarias indicando las cláusulas abusivas que contienen tales
contratos. Me interesa entender por qué siguen existiendo estas cláusulas
abusivas en el Perú habiendo tantas quejas.
También lo hago porque me interesa saber más sobre este caso que afecta a
muchas personas ya que todos consumimos estos servicios ya mencionados
empezando por la telefonía, los seguros, entidades bancarias. En este caso
también me gustaría poder entender el por qué las personas no se dan cuenta
antes de dar su consentimiento de las cláusulas abusivas.
También me gustaría saber si existe un filtro en que se da antes de declarar
consentidas estas cláusulas abusivas y si existe porque el filtro no elimina
estas cláusulas que los consumidores consideran abusivas.

11
1.1.4 RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIÓN
Lo que me lleva a realizar este trabajo de investigación es la cantidad de
cláusulas abusivas que existen en el Perú por ende esta sería la relevancia,
que si no se efectúa algo al respecto seguirán muchas personas cayendo en
dentro de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión por ser esta
clase de contratos en la que los consumidores no pueden redactar el contrato
por ser unilateral y solo una de las partes la realiza por este acto se ven
perjudicadas las personas que no lo realizan no pudiendo renunciar a sus
necesidades básicas y por este motivo tienen que aceptar el contrato o
abstenerse del todo lo cual no es una opción ya que es necesario obtener
algunos productos o servicios que son necesarios indispensablemente para
tener una vida cómoda.
OBJETIVOS:
2.1. OBJETIVO GENERAL:
 Desarrollar la manera de erradicar cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión Perú 2017-2018
2.2. OBJETIVO ESPECIFICO:
 Demostrar la influencia en las letras pequeñas de las cláusulas
abusivas en los contratos de adhesión Perú 2017-2018
 Demostrar que la falta de interés en la lectura aumenta las
cláusulas abusivas de los contratos de adhesión Perú 2017-
2018
12
 Demostrar la influencia de las atenciones rápidas de las
empresas al momento de realizar los contratos de adhesión Perú
2017-2018
13
CAPITULO II
IV MARCO TEÓRICO.
4.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION.
En nuestra vida cotidiana, permanentemente venimos celebrando
contratos por adhesión, los cuales surgen de la necesidad de adquirir bienes,
servicios y de ser usuarios, los mismos que son imprescindibles para nuestra
subsistencia, como el energía eléctrica, telefonía entre otros bienes y servicios
que aumentan cada día.
Entonces semejantes a este proyecto de investigación que realizo ya lo han
analizado de diferentes maneras como:
4.1.1 ANTECEDENTES NACIONALES:
La tesis “protección del consumidor en el código civil y código de
protección y defensa del consumidor frente a las cláusulas abusivas en
los contratos por adhesión de telefonía fija” de autora florinda amarilis
roldan pereda para optar el grado de maestría de la universidad nacional
de trujillo en el año 2016 donde se aprecia las siguientes conclusiones.

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PRIMERA: La tesis contractual es la más aceptada en los contratos de
adhesión. El control judicial de los derechos del consumidor
está orientado solucionar problemas de cláusulas ambiguas
u oscuras, así como declarar la nulidad de las cláusulas
leoninas y en el ámbito administrativo el control se hace a
través de INDECOPI y OPSIPTEL.
SEGUNDA: La atención de reclamos por facturación es todavía deficiente,
pues hay demora en la tramitación de las solicitudes pese a
existir normas claras al respecto.
También encontré otra tesis “análisis jurídico de las cláusulas
abusivas en los contratos de consumo” de autor josé luis herrera pachari
para optar el título de la universidad nacional de san agustín del año 2015
donde se aprecia las siguientes conclusiones:
PRIMERA: La Constitución no formula directamente una noción de
consumidor; sin embargo, a partir de una interpretación
constitucional integral, así como la jurisprudencia
constitucional existente, puede afirmarse que no se trata
solo de un eslabón más de la cadena productiva, sino que
se le reconoce por ser dicha posición. De esa forma, el
constitucionalismo es una herramienta para el control del
poder que incluye en los derechos fundamentales garantías
para todos, pero en especial para los sectores minoritarios y
débiles.
15
SEGUNDA: La Constitución encomienda al Estado la defensa de los
intereses de los consumidores, lo cual implica no solamente
una intensa defensa de todos los derechos que le
corresponden, con especial énfasis en sus derechos
esenciales: a la información, a la libre elección, a la
idoneidad de los bienes y servicios adquiridos y a la no
discriminación, en el marco de sus intereses particulares;
sino también la salvaguarda de sus intereses generales por
un intenso proceso competitivo y por el libre comercio.
TERCERA: La constitucionalización del derecho privado es una realidad
inobjetable y necesaria, pues los particulares, especialmente
los que asumen una posición de poder en sus relaciones con
los demás, pueden desconocer principios constitucionales o
incluso derechos fundamentales que están obligados a
proteger. El Código, ha dado paso a la Constitución en la
regulación de la conducta entre los particulares, estos no
escapan a la irradiación de los principios y valores; y, en el
campo de las relaciones contractuales no puede concebirse
el principio de autonomía privada y la libertad contractual
como absoluto, fundado en la libertad, pues encuentra
límites en la Constitución, y en especial, en el principio que
obliga a no abusar de la libertad de contratación y los
derechos fundamentales, normas que sustentan todo el
ordenamiento jurídico.
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Así también se ha encontrado el trabajo de investigación “las cláusulas
generales de contratación en el perú y su relación con el estado de
desprotección de los derechos del consumidor” de autor yris cordova
cutipa de la universidad nacional mayor de san marcos 2015 donde se
aprecia las siguientes conclusiones:
PRIMERA: La subordinación del consumidor constituye el presupuesto
axiomático que rige la normativa destinada a brindar
protección a los consumidores en la relación contractual,
tendiente a revertir el desequilibrio existente entre derechos
y obligaciones.
SEGUNDA: Los contratos estándar son instrumentos útiles en el tráfico
comercial, por lo que carecería de sentido su eliminación,
siendo necesario un adecuado sistema de control de este
tipo de contratos; mecanismo que podría contribuir a evitar
situaciones que afecten los derechos de los consumidores.
TERCERA: En el ámbito de la contratación masiva, la Economía se ha
encargado de justificar la existencia de las cláusulas
generales de contratación, buscando siempre la eficiencia y
en contrapartida descuidando la equidad y la justicia social.
Corresponde entonces al Derecho corregir esas
deficiencias.
17
4.2 BASES TEORICAS.
4.2.1 CLÁUSULAS ABUSIVAS:
El concepto de cláusula abusiva aparece recogido en el artículo 3 de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1998, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en el artículo
82 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios de 16 de noviembre de 2007, que traspuso la Directiva citada al
derecho español y derogó la anterior Ley sobre la misma materia. Para la
Ley son cláusulas abusivas aquellas estipulaciones contractuales que no
han sido negociadas individualmente por el consumidor y que, en contra
de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibro
importante en los derechos y obligaciones que derivan de un contrato.
Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, habrá que
atender a la naturaleza del bien o servicio objeto del contrato, a
las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y al resto
de las cláusulas del contrato en cuestión. El hecho de que alguna cláusula
o alguno de los elementos integrantes de la misma haya sido negociado
individualmente, no impedirá la consideración como abusiva de esa
cláusula o del resto de las cláusulas presentes en el contrato. En todo
caso, la prueba de que una cláusula ha sido negociada individualmente
corresponde al empresario, no al consumidor.
Pero tanto la Ley como la Directiva citadas no se limitan a establecer una
definición legal de cláusula abusiva, sino que al propio tiempo recogen en
su texto lo que se llama una lista negra de cláusulas abusivas, que no es
otra cosa que un listado de cláusulas contractuales que tendrán siempre el

18
carácter de abusivas. Según la Ley, algunas de estas cláusulas son
abusivas porque hacen depender cualquier aspecto del contrato de la sola
voluntad del empresario, o bien porque limitan los derechos básicos de los
consumidores reconocidos legalmente. En otros casos, el carácter abusivo
de la cláusula lo determina la falta reciprocidad, en la medida en que se
imponen al consumidor determinadas obligaciones sin que se establezcan
otras obligaciones semejantes para el empresario en los mismos casos. La
Ley considera igualmente abusivas las cláusulas que imponen al
consumidor garantías desproporcionadas respecto del riesgo asumido o
que modifican la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Entre las cláusulas que recoge la ley en su lista negra, podemos citar a
modo de ejemplo aquellas que establecen la exención de responsabilidad
del empresario por incumplimiento contractual o la imposición al
consumidor de renuncias a derechos que le correspondan; las que
reserven al empresario facultades de interpretación o modificación
unilateral del contrato y las que autorizan al empresario a resolver
anticipadamente un contrato si no se concede la misma facultad al
consumidor; las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas
respecto de las cuales no ha tenido conocimiento real antes de celebrarse
el contrato; las que imponen al consumidor el pago de tributos en los que
el sujeto pasivo sea el empresario; las que le obliguen a subrogarse en la
hipoteca del empresario o le impongan bienes y servicios complementarios
no solicitados por él; las que sometan el contrato a arbitrajes distintos del
arbitraje del consumo o de arbitrajes institucionales creados para un sector
específico; y las de sumisión a un Juez diferente de aquel que corresponde

19
por el domicilio del deudor o por el lugar en el que esté situado el
inmueble.
La configuración de las cláusulas abusivas en la
jurisprudencia
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva
93/13 en el sentido de considerar que la protección que presta la Directiva
se basa en la idea de que el consumidor está en situación de
inferioridad respecto del profesional de la contratación, tanto en capacidad
de negociación como en nivel de información, lo que lleva al consumidor a
adherirse a condiciones redactadas unilateralmente por el profesional en
las que no puede influir en modo alguno. De acuerdo con esa doctrina,
para ponderar si una cláusula es abusiva habrá que ver si deja al
consumidor en una situación jurídica más desfavorable y claramente
desproporcionada respecto del profesional, y si el consumidor hubiera
aceptado esa cláusula en el marco de una negociación individual con el
profesional en la que éste le hubiera tratado de forma leal y equitativa.
El Tribunal Supremo español se ha venido ocupando de las cláusulas
abusivas en los contratos en general y en los préstamos hipotecarios en
particular en varias sentencias desde el año 2009, hasta llegar a
la sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que anula varias cláusulas suelo
incluidas en contratos de préstamo hipotecario y establece una nueva
doctrina sobre el deber de transparencia en los contratos de adhesión.
El citado tribunal considera que la eficacia de los contratos de adhesión, a
diferencia de lo que ocurre en la contratación entre particulares, descansa
no tanto en la prestación del consentimiento por el consumidor como en el

20
cumplimiento por el empresario de unos especiales deberes de
configuración contractual en orden a conseguir el equilibrio de las
prestaciones y la comprensibilidad real de las cláusulas del contrato.
Las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato, como es el
caso de las cláusulas relativas al tipo de interés en un préstamo, pueden
ser abusivas. El control del contenido de estas cláusulas para determinar
si son o no abusivas, no se limita a comprobar el cumplimiento de la
normativa administrativa sobre transparencia bancaria, ni es sólo
un control de incorporación, que implica asegurarse de que no sean
ilegibles, oscuras, ambiguas o incomprensibles para que queden
incorporadas al contrato. Es necesario, además, realizar un control de
transparencia de esas cláusulas.
El control de transparencia se entiende como un control de
legalidad dirigido a comprobar que la cláusula contractual establecida por
el empresario garantice la comprensibilidad real y no meramente formal de
los aspectos básicos del contrato, ya sea en su fase de oferta comercial
como en el contenido de la reglamentación dispuesta en el contrato, de
forma que el consumidor comprenda tanto la posición jurídica que asume
en el contrato como las consecuencias económicas que resultan a su
cargo. Según el tribunal, no basta que la cláusula haya sido redactada de
manera clara o gramaticalmente inteligible, sino que es necesario que del
contenido de la propia cláusula contractual resulten criterios precisos y
comprensibles que permitan al consumidor evaluar las consecuencias
jurídicas y económicas que se derivan para él de ese contrato.
Efectos de las cláusulas abusivas

21
Las cláusulas incluidas en un contrato que tengan la consideración de
cláusulas abusivas son nulas, se tendrán por no puestas y no producirán
efecto alguno. Esto no obstante, el resto del contrato seguirá
siendo obligatorio para las partes contratantes, siempre que pueda
subsistir sin las cláusulas declaradas abusivas. En cuanto a la actuación
de los distintos operadores jurídicos en relación con estas cláusulas, hay
que tener en cuenta que la declaración de abusividad de una cláusula
contractual sólo puede hacerla el Juez, a quien corresponde valorar las
circunstancias de hecho concurrentes en el caso concreto. La actuación
del Notario se limita, por un lado, a asesorar e informar sobre el posible
carácter abusivo de una cláusula y, por otro lado, a denegar la autorización
de aquellas escrituras que contengan cláusulas incluidas dentro de la
llamada lista negra de cláusulas abusivas o que hayan sido declaradas
nulas por ser abusivas en virtud de sentencia judicial firme inscrita en el
Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
4.2.1.1 CONCEPTO:
Podemos indicar que las cláusulas abusivas son reconocidas
cuando el consumidor tanto como el usuario no tienen esa posibilidad
de acudir a la negociación, esto quiere decir que vienen puestas las
condiciones, por lo tanto no se puede modificar las características, que
vienen puestas. Las cuales están en contra de la buena fe perjudicando
al usuario o consumidor generando desequilibrio y favoreciendo al que
impuso las condiciones.

22
Las cláusulas abusivas han sido entendidas como aquellas
previsiones particulares que rompen el equilibrio justo de las
relaciones privadas, cuyo efecto es, en principio, la ineficacia de
pleno Derecho. De ahí que sean el abuso del Derecho y la buena
fe los referentes históricos y de naturaleza jurídica que la doctrina
ha acogido en explicación de este tipo anómalo de cláusulas
(Gómez, 2016, pág. 1).
Entonces podemos decir que las cláusulas abusivas provocan la falta
de eficacia y que se lleve el pleno derecho como debería de ser, por lo
tanto podemos decir que las cláusulas abusivas de alguna manera
alteran la buena realización del derecho y afectan a uno y favoreciendo
al otro y el favorecido aprovechándose de esto y así provocando que
las cláusulas abusivas sean un gran problema para la sociedad.
Cláusulas que limitan o exoneran la responsabilidad del
predisponente
Las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad, también
llamadas cláusulas de irresponsabilidad, están dirigidas a evitar o
mitigar las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento
jurídico para los eventos en que el predisponente incumpla las
obligaciones a su cargo previstas en la ley y en el contrato.
Generalmente, estas cláusulas pueden estar dirigidas a excluir por
completo la responsabilidad de una de las partes o a limitar su
responsabilidad a determinados comportamientos o a una cuantía
indemnizatoria específica.
23
En tratándose de los contratos de adhesión entre empresarios (o no
consumidores), son de tener en cuenta los artículos 1604 y 1616 C.C.,
de acuerdo con los cuales el ordenamiento jurídico permite a las partes,
en desarrollo de su autonomía privada, pactar cláusulas que
modifiquen su responsabilidad respecto de las obligaciones contraídas
en los contratos que celebren. Esta facultad no es absoluta, sino que,
por el contrario, se encuentra limitada por normas imperativas, por el
orden público, por el principio de la buena fe, y por la moral y las buenas
costumbres. Así las cosas, para el derecho común, las cláusulas de
irresponsabilidad que están absolutamente prohibidas son las que
implican una condonación o renuncia del dolo futuro, y ello por cuanto
desnaturalizan el concepto de obligación.
Por otro lado, en los contratos de adhesión celebrados con
consumidores el legislador, a través de normas imperativas, excluye
toda posibilidad de incluir en los contenidos predispuestos cláusulas
que exoneren o limiten la responsabilidad del predisponente respecto
de las obligaciones que le impone la ley en relación con la calidad,
idoneidad y seguridad de los productos que ofrece en el mercado. La
razón de esta prohibición se encuentra en que dichas cláusulas
entrañan de suyo un desequilibrio jurídico del contrato injusto e
injustificado, que impide al consumidor ejercer el derecho a obtener una
indemnización que repare los perjuicios sufridos como consecuencia
del incumplimiento de alguna de las mencionadas obligaciones que la
ley y/o el contrato le imponen, colocándolo en una situación de
desigualdad e inferioridad mayor a aquella prevista y permitida por el

24
legislador para este tipo de contratación; y adicionalmente, dichas
cláusulas son contrarias al orden público, toda vez que asignan un
riesgo mayor para el consumidor en la satisfacción de sus necesidades,
desbordando el riesgo normal que asumen, ya que cualquier defecto o
vicio que afecte el debido funcionamiento del producto adquirido, así
como cualquier daño que sufra en su patrimonio o en su integridad
física el consumidor, será asumido única y exclusivamente por este;
además de todo ello, también son contrarias al principio de la buena fe,
en razón a que defraudan la confianza depositada por el consumidor
en el carácter justo del contenido que se le impone.
Por su parte, el Estatuto del Consumidor reconoce como uno de los
derechos del consumidor que sea resarcido por los perjuicios que sufra
como consecuencia de la adquisición y uso de productos que no tienen
la calidad ofrecida, o que no funcionan adecuadamente para el
propósito para el cual fueron adquiridos, o por los daños que aquel haya
padecido en su patrimonio o en su integridad física; adicionalmente
dispone que, por tratarse de normas imperativas, no se admite ningún
pacto en contrario que excluya o restrinja la responsabilidad del
predisponente.
En todo caso, no se puede desconocer que, en el artículo 133 de la Ley
142 de 1994, el legislador no establece la abusividad per se de las
cláusulas de irresponsabilidad, sino que, simplemente, dispone que se
entenderán como abusivas cuando no sea posible para el
predisponente desvirtuar la presunción de abusividad que sobre ellas

25
pesa en la forma como lo establece la misma norma legal; es decir,
cuando sean contrarias al principio de la buena fe, ya sea porque no se
informaron oportunamente al adherente, o porque colocan al
predisponente en un estado de superioridad y privilegio, en detrimento
de la satisfacción de los derechos e intereses individuales del
adherente.
B. Cláusulas que implican la renuncia de los derechos del
adherente que le corresponden por ley
De acuerdo con el artículo 15 C.C., "podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida la renuncia". Esta regla reconoce
a los particulares la facultad de renunciar a los derechos que poseen
cuando la ley no prohíba expresamente su renuncia, o bien cuando se
trate de derechos que miren al interés general, porque en tal caso se
tornan irrenunciables.
En relación con los contratos de adhesión entre empresarios (o no
consumidores), la abusividad de una cláusula siempre será decidida
por el juez previa valoración de las pruebas aportadas oportunamente
por las partes, relacionadas con las circunstancias particulares
presentes al momento de la celebración del contrato. Así las cosas, la
Corte Suprema de Justicia fijó el alcance del artículo 1950 C.C. sobre
la irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme, y
consideró que la cláusula que disponga la renuncia a ella será abusiva
cuando sea pactada en el momento de la celebración del contrato, al

26
igual que lo serán las cláusulas por medio de las cuales se dona el
exceso del precio al predisponente, siendo válido y eficaz únicamente
el pacto de su renuncia que realicen las partes con posterioridad a la
celebración del contrato.
Por otra parte, en relación con los contratos de adhesión con
consumidores, el artículo 43 de la Ley 80 de 2011 prohíbe
expresamente la inclusión de cláusulas que conlleven o impliquen la
renuncia de cualquiera de los derechos del consumidor, porque son
abusivas por sí mismas; de esta manera, no admiten prueba en
contrario que permita realizar una ponderación posterior de su
abusividad, toda vez que el legislador hizo dicha ponderación
previamente a la promulgación de la ley.
Ahora bien, en relación con los servicios públicos domiciliarios, el
legislador consideró, con la promulgación de la Ley 142 de 1994, que
las cláusulas de renuncia de derechos de los consumidores no son
abusivas por sí mismas, sino que se presume su abusividad,
permitiéndole al predisponente probar la existencia de una justificación
apta para desvirtuar dicha presunción, en la forma como lo establece
la misma ley, para que sea ponderada por el juez junto con las
circunstancias en que fue celebrado dicho contrato. De tal manera que,
si el predisponente no logra desvirtuar la presunción sobre la cláusula,
esta será reputada como abusiva y se le impondrá la sanción prevista
por la ley.
4.2.1.2 Características de las cláusulas abusivas.

27
Las cláusulas abusivas ciertamente tienen sus propias
características sin las cuales no serían consideradas cláusulas
abusivas sino solamente cláusulas normales, dentro de esto debemos
de distinguir si las cláusulas abusivas provienen de un contrato de
adhesión o de la libre discusión de cláusulas.
Las características que aprueban a las cláusulas como abusivas
serían las siguientes:
- Que su negociación no haya sido individual.
- La infracción al principio de la buena fe
- Que genere un desequilibrio significativo en las prestaciones que
existen entre las partes.
Ahora que ya se mencionó las características pasaremos a explicar de
qué trata cada una de ellas.
Que su negociación no haya sido individual:
Es una característica propia de la concepción restrictiva de las
cláusulas abusivas según la cual solo se presentan en contratos
de adhesión, puesto que en ellos no existe poder de negociación
sobre el contenido del contrato ya que las cláusulas han sido
predispuestas (Martínez-Cárdenas, 2016, pág. 45).
Entonces podemos decir que esta característica está basada solo para
los contratos de adhesión por ser solo una persona la que lleva a cabo
28
las cláusulas y la otra parte es la que debe de someterse a ellas sin
negociación alguna. Y por este motivo es que en esta clase de
contratos podemos encontrar distintas cláusulas abusivas por no poder
ya sea los usuarios o consumidores dar contra por que estas ya están
predispuestas y su única opción es someterse.
La infracción al principio de la buena fe
La buena fe es un principio fundamental del derecho moderno son
reconocimiento desde el punto de vista legislativo en el artículo
863 y 871 del código del comercio y en el artículo 1603 del Código
Civil. Desde la perspectiva constitucional se encuentra reconocido
en el artículo 83 constituyéndose en un principio constitucional
(Martínez-Cárdenas, 2016).
Lo que se puede entender por esta característica es que al momento
de realizarse el contrato existe una cláusula que va en contra de la
buena fe y a pesar de saber que cláusula tiene la intención de perjudicar
a una de las partes se omite al momento de realizar el contrato decirle
la existencia de la cláusula abusiva por ende se estaría actuando de
mala fe. Siendo así la parte que no estaría enterado sobre la cláusula
abusiva resultaría perjudicada en el futuro sin poder reclamar por estar
acordado en el contrato de forma escrita y este haber aceptado al
momento de firmar el contrato.
Que genere un desequilibrio significativo en las prestaciones que
existen entre las partes.

29
Es una característica propia de la concepción amplia de las
cláusulas abusivas en la que, según el doctrinante stiglitz, el
desequilibrio significativo o manifiesto se explica en los hechos en
el abuso del poder de negociación que ostenta el profesional
sustentado en su poder técnico, en la información y en el
conocimiento de que dispone sobre el alcance, en ocasiones
enigmático, del contenido contractual propuesto o, en la mayor
parte de las ocasiones, predispuesto al consumidor. En suma, el
profesional es quien da información, aptitudes técnicas y
conocimiento del contenido del contrato que, predominantemente,
ha creado de forma unilateral, concentra en sí mismo y frente al
contratante un margen de autoridad o superioridad del que se
haya sustraído el consumidor y que lo posiciona en el contrato en
situación de predominio. Con ese poder de negociación supone
hallarse habilitado para significativo su posición dominante y lo
estimula a incluir cláusulas que, al cabo, provocan un
desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones
que derivan del contrato, en perjuicio del consumidor (Martínez-
Cárdenas, 2016).
Entonces explicamos esta característica como la manera de generar un
favorecimiento a una de las partes y normalmente se produce hacia el
lado predominante esto quiere decir al que realiza el contrato ya que
tiene superioridad frente al consumidor por ser este el contratante y por
ende este el que explica cómo se realizó el contrato y como se
efectuara en sus distintas cláusulas y por este poder de predominio

30
convencer al consumidor a poner cláusulas abusivas aprovechándose
del consumidor generando entonces el desequilibrio a favor de la parte
que tiene más conocimientos generales acerca del contrato.
4.2.1.3 LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Y SU
REGULACIÓN EN EL PERÚ.
Las clausulas generales son las que se encuentran en los
distintos contratos pero que solo tendrán validez un vez celebrados por
las partes. Según lo que afirma el autor Quirós(2012) “Las cláusulas
generales de contratación son disposiciones generales y abstractas
que integrarán la oferta de una serie indefinida de contratos in di vid
uales y que adquirirán fuerza vinculante sólo una vez celebrados los
correspondientes contratos (pág. 20).
CGC APROBADAS O NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE.
Se distingue dos tipos los cuales trata de la aprobación o no aprobación
administrativa, de acuerdo a los que sucedería se debe dar importancia
a un control de naturaleza preventiva pero esta no es obligatoria a
continuación pasaremos a mostrar en tales supuestos:
a) Las CGC aprobadas administrativamente: En estas
automáticamente se toman en cuenta a todas las ofertas que se
formulen en caso de contratar con arreglo a ellas
«Este artículo descansa en dos consideraciones. La
primera es que el predisponen te que somete las cláusulas

31
generales que ha redactado a la aprobación administrativa, está
dispuesto a que éstas sean revisadas a fin de comprobar su
idoneidad para regular todos los contratos que celebre a base de
ellas. Esta idoneidad se manifiesta, a su vez, en dos aspectos; su
aptitud para regular un tráfico de masas, con clientes anónimos
cuyas necesidades, consideradas como las necesidades de una
generalidad de terceros, deben ser satisfechas adecuadamente;
y su equidad, en el sentido que se encuentran debidamente
protegidos los derechos de ambas partes, especialmente los de
los consumidores. Se supone que las autoridades administrativas,
conocedoras de las actividades que van a ser reguladas por las
CGC, están en aptitud de velar por estos dos aspectos. Se
alcanza así paralelamente la rapidez del tráfico y la eliminación
del abuso. La segunda consideración consiste en que las CG,
después de haber sido depuradas para merecer la aprobación
administrativa, son convenientes para regular los contratos
particulares. (DE LA PUENTE Y LA VALLE M. , 1991, págs. 148-
149)
Podemos decir que CGC sirve como un filtro para que las clausulas
generales sean elaboradas de manera correcta y estas se den de buena
manera para que así no puedan perjudicar a nadie en el futuro y después de
haber pasado este filtro estas son aprobadas y puede ser usadas para regular
los contratos particulares.

32
b) Las CGC no aprobadas administrativamente: En este caso se pueden
incorporar a un contrato siempre y cuando este haya sido puesto en
conocimiento del público mediante cualquier publicidad con la condición de
que los que realizaran el contrato se enteren de tales clausulas. Entonces la
manera en que puede llegar a enterarse la contraparte pueden ser las
siguientes:
- Cuando figuran en el mismo texto de la oferta o en un documento
adjunto a ella.
Cuando se indica al cliente dónde están redactadas las CG con
arreglo a las cuales se va a celebrar el contrato y el cliente tiene
efectivo acceso a ellas.
- Cuando el predisponen te y la contraparte han celebrado
anteriormente contratos con arreglo a las mismas CG y conste
inequívocamente del nuevo contrato que se quiere someterlo a
estas cláusulas.
- Cuando las CG que rijan determinadas operaciones mercantiles
han llegado a ser usos del comercio, es decir, derecho
consuetudinario con valor de fuente del Derecho. Cuando figuran
en el mismo texto de la oferta o en un documento adjunto a ella.
Cuando se indica al cliente dónde están redactadas las CG con
arreglo a las cuales se va a celebrar el contrato y el cliente tiene
efectivo acceso a ellas.
- Cuando el predisponen te y la contraparte han celebrado
anteriormente contratos con arreglo a las mismas CG y conste

33
inequívocamente del nuevo contrato que se quiere someterlo a
estas
- Cuando las CG que rijan determinadas operaciones mercantiles
han llegado a ser usos del comercio, es decir, derecho
consuetudinario con valor de fuente del Derecho (Quirós, 2012,
pág. 23)
Entonces si se dan una de estas causales se presume que la contraparte si
tiene conocimiento de las cláusulas planteadas y por ende las acepta y se
realizara de manera normal la realización del contrato y el cumplimiento en su
momento de las cláusulas en el futuro si se diera el caso.
4.2.1.4 INVALIDEZ DE ESTIPULACIONES.
En este caso existe invalidez en las CGC que no hayan sido aprobadas
administrativamente. En el caso de contratos de adhesión existen algunas que
se estiman vejatorias en las que no serán válidas las estipulaciones que se
dan en favor de la persona que lo habría redactado estos casos son:
Según afirma el autor Quirós, (2012)
“- Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad
- Facultades de suspender la ejecución del contrato, rescindido o resolverlo.
- Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones.
- Facultades de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.” (págs. 23-24)
También como afirma correctamente:
No cabe duda de que la declaración de invalidez de estas
estipulaciones, obedece a un propósito de evitar abusos por parte
de los prerredactantes, protegiéndose así a la parte débil en la

34
negociación contractual. Pero esta norma, inspirada en el artículo
1341 del Código Civil italiano, resulta algo postiza en la regulación
de las CGC ya que, en realidad debió ser comprensiva de todos
aquellos contratos en que existe un marcado desequilibrio
entre las posiciones de las partes durante la negociación
contractual. De igual manera que el desequilibrio contractual en la
etapa de la celebración del contrato y en la de su ejecución dan
lugar, respectivamente, a la rescisión por lesión y a la resolución
por excesiva onerosidad de la prestación, así mismo el
desequilibrio en la etapa de la negociación, cualquiera que sea la
modalidad del contrato, debe traer como consecuencia la
ineficacia de las estipulaciones impuestas por la parte fuerte en
esta negociación (DE LA PUENTE Y LA VALLE M. , 1995)
Se puede decir que a lo que se quiere llegar es que el código debería de
regirse para todos aquellos casos donde existan desequilibrios evidentes
entre las partes en todo el procedimiento de la negociación contractual.
4.2.1.5 INEFICACIA DE ESTIPULACIONES.
El artículo 1399 precisa que en los contratos nominados
celebrados por adhesión o con arreglo a CGC no aprobadas
administrativamente, no tienen eficacia las estipulaciones
contrarias a las normas establecidas para el correspondiente
contrato, salvo que las circunstancias de cada contrato particular
justifiquen su validez.
35
De acuerdo con este texto, resulta que las CGC no aprobadas
administrativamente no prevalecen sobre las normas imperativas
y dispositivas previstas para los contratos típicos. Como se señala
en la exposición de motivos, se da en este numeral el caso
singular de que dispositivos que tienen un valor puramente
supletorio se apliquen como si fuesen de orden imperativo.
(Quirós, 2012, pág. 24)
Entonces se explica el por qué el legislador a decir una a una todas las normas
dispositivas en un contrato típico esto para que se lleve de buena manera y
además se proteja los intereses de ambas partes de tal manera que las partes
puedan confiar en que hay una regulación supletoria que ha sido construida
para verificar la justicia contractual. Entonces es conveniente conservar el
conjunto de normas supletorias que suponen un contrato ideal.
Pero a pesar de esto se pude justificar la permanencia de las CGC en el
contrato pero para esto debe darse una justificación que sea válida y
coherente.
ORIGEN DE LA TEORÍA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
El primer antecedente de la teoría de las cláusulas abusivas aprece con la
Revolución Francesa, gracias a la cual se reconoció la libertad individual,
manifestada en la libertad jurídica o autonomía de la voluntad. Fue así como
los ordenamientos jurídicos de finales del siglo xix reconocieron a las
personas tanto la facultad de autorregular sus propios intereses -dentro de
unos límites amplísimos, a fin de restringir al mínimo la intervención del Estado
en las relaciones jurídicas entre particulares- como la facultad de contraer
válida y voluntariamente obligaciones. De esta manera, el contrato se convirtió

36
en el instrumento jurídico por medio del cual las personas ejercen su libertad
jurídica (o autonomía de la voluntad), fijando las reglas a las que se someterán
voluntariamente con el propósito de dirigir su comportamiento hacia la
satisfacción de sus intereses individuable y, como consecuencia de ello,
adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones de forma voluntaria. Tales
reglas de libre elección resultaron igualmente vinculantes con fuerza de ley en
virtud del principio pacta sunt servanda.
Con la Revolución Industrial, que se gestó a partir de mediados del siglo XVIII,
los empresarios aplicaron la ciencia tanto a los modos de producción con el
propósito de ofrecer más productos (bienes y servicios) en el mercado, para
satisfacer las crecientes necesidades de las masas como a los medios de
transporte lo que permitió acercar los diferentes lugares y significó un estímulo
para el comercio más allá de las fronteras nacionales. Estos desarrollos
estaban dirigidos a la consecución por parte de los empresarios de un fin
estrictamente económico: la acumulación de riquezas. Se persiguió así la
elaboración de estrategias orientadas a la disminución de costos de
producción, y en este contexto, los abusos cometidos contra la clase
trabajadora y la producción en masa de bienes con desmedro de la calidad
fueron apenas dos de las estrategias implementadas para multiplicar las
ganancias.
En el marco descrito, los empresarios, en desarrollo de la autonomía de la
voluntad a ellos reconocida, comenzaron a elaborar contratos con contenidos
uniformes para vender los bienes y prestar los servicios producidos o
disponibles masivamente, a todas las personas que los demandaran para
satisfacer sus necesidades o deseos de adquirir. Estos contratos tenían la

37
peculiaridad de ser elaborados por los empresarios para regular de manera
uniforme una serie de relaciones jurídicas homogéneas con los adquirentes
de sus productos, a quienes se les presentaban como una oferta inmodificable
que no admitía discusión alguna, pudiendo solo manifestar su aceptación
(decisión de contratar) o su rechazo (decisión de no contratar); posteriormente
fueron denominados por la doctrina "contratos de adhesión", y se erigieron en
instrumento al servicio de los empresarios para incrementar la eficiencia
económica mediante la reducción de costos y obtener mayores utilidades.
Ahora bien, mediante los contratos de adhesión los empresarios pudieron
cometer toda clase de abusos contra los adquirentes de sus productos y
servicios, entre otras razones, por el hecho de contener cláusulas que
limitaban su responsabilidad o la excluían del todo; de no otorgar ninguna
garantía a los adquirentes sobre sus productos; de reservarse la facultad de
modificar y terminar unilateralmente el contrato en cualquier momento y bajo
cualquier circunstancia; de este modo, el contrato de adhesión se erigió en un
instrumento jurídico que propiciaba la desigualdad de las partes y que velaba
únicamente por la satisfacción de los intereses de los empresarios, en
perjuicio de los adherentes.
Es dentro de este contexto que surge la teoría de las cláusulas abusivas, como
un mecanismo que vela por que el contrato se mantenga como un instrumento
jurídico para la armonización y realización de los intereses de ambos
contratantes, como la herramienta principal establecida por el ordenamiento
jurídico para velar por la indemnidad del equilibrio contractual, en especial, en
una de sus dimensiones: el equilibrio jurídico del contrato, protegiendo, como
consecuencia, los derechos de las partes débiles

38
4.2.1.6 FORMAS DE CONTROLAR EL ABUSO.
Podemos ver que hay una gran ventaja por la utilización de CGC para el
comercio empresarial pero siempre existen desventajas y el problema que
existe sobre este tema es el abuso en el que se puede incurrir la parte que ya
redacto la cláusula como se indica:
.resulta consecuencia del predominio de una de las partes
que le permite conducir toda la operación e imponer cláusulas que
derogan los principios generales establecidos por la ley,
reemplazándolos por cláusulas opresivas, contrarias al principio
de buena fe, que terminan por afectar la equivalencia de los
intereses bilaterales. (DI IORIO, 1986)
Entonces podemos decir que normalmente el soporte de los contratos por
adhesión es la CGC de esto lo pude complementar:
Que cuando se predispone un esquema de contratos por
adhesión, no se puede ordinariamente comprender todos los
elementos de cada contrato que se deberá cumplir en base a él.
Se deberá dejar al individuo la facultad de fijar libremente algunas.
Así un banco dejará al cliente la libertad de la suma a depositar;
una empresa ferroviaria dejará al viajero la elección del tren, de la
clase o del lugar del destino; una fábrica de automóviles dejará al
comprador la elección del tipo de máquina que desea, aun cuando
todas las otras condiciones contractuales sean fijadas
precedentemente. Así es que en la mayor parte de los contratos

39
por adhesión deberá distinguirse una parte general del contenido
contractual -predispuesta- relativa a las condiciones generales
comunes a todos los contratos similares, y una parte especial-que
se acordará vez por vez- re la ti va a las condiciones particulares
del caso singular (MORELLO, 1981)
Entonces podemos afirmar que los contratos tienen una parte del contrato que
ya está redactado y otra parte que aún no. Entonces se da a los usuarios una
pequeña oportunidad de decir algunas cosas que está a elección del
consumidor o el comprador pero la parte general ya está predispuesta.
También podemos indicar que no es conveniente dar todo el poder a los que
realizan el contrato por que estos llegan a abusar de su poder para incluir
cláusulas que no convienen a los consumidores.
Para esto se deben de dar muchas empresas que ofrezcan el mismo servicio
para que los consumidores tengan la capacidad de elegir al que más le
convenga y así no caer en las cláusulas abusivas. Pero el problema está en
que hay servicios que solamente la ofrecen determinadas empresas por lo
que los consumidores no tiene otra opción más que aceptar las condiciones y
cláusulas que ofrecen estas determinadas empresas.
Ahora el control del abuso de CGC se presente en situaciones distintas:
4.2.1.7 CUANDO LAS CLÁUSULAS YA INTEGRAN UN CONTRATO

INDIVIDUAL.
A). CONTROL JUDICIAL.

40
Todos los contrato que se van a celebrar en base de CGC se rigen por
sus propias reglas particulares como también por las generales que son
aplicables a todo tipo de contratos. Entonces en el Perú podrá reclamarse el
abuso de derecho, la lesión la excesiva onerosidad de la prestación pero
solamente cuando se den los requisitos que se configuren en las instituciones.
EL CONTROL JUDICIAL PUEDE ESTAR DIRIGIDO A SOLUCIONAR DOS
TIPOS DE PROBLEMAS:
A) EN CASO DE PRESENTARSE CLÁUSULAS AMBIGUAS, OSCURAS O
CONTRADICTORIAS.
Dentro de esto se dan también en dos ocasiones las cuales son según afirma
el autor:
Concretamente, a propósito de las CGC y como se ha
mencionado anteriormente, el Código Civil peruano establece lo
siguiente:
-Cuando no han sido aprobadas administrativamente y se
presenta incompatibilidad entre las cláusulas del formulario y las
agregadas a éste.
-Cuando hay duda sobre la interpretación de las estipulaciones
insertas en las CGC o en formularios redactados por una de las
partes. (Quirós, 2012, pág. 29)
Respecto del primer punto podemos afirmar que prevalecerán las agregas.
Sobre el segundo punto podemos afirmar que estará a favor de la parte que
no la redacto.
41
B) EN CASO DE PRESENTARSE CLÁUSULAS LEONINAS O
ABUSIVAS.
Se puede ofrecer al juez la facultad de revisar cualquier cláusula y
declarar su invalidez en la medida en que resulte atentatoria contra el
principio general de la buena fe.
CUANDO LAS CLÁUSULAS NO HAN SIDO INCORPORADAS TODAVÍA A
UN CONTRATO INDIVIDUAL.
Como lo indica el autor Quirós, (2012) Se puede ofrecer al juez la facultad de
revisar cualquier cláusula y declarar su invalidez en la medida en que resulte
atentatoria contra el principio general de la buena fe (pág. 30).
Entonces en este sentido el tipo de control al que se identifica en este caso es
el de la prevención antes que la sanción.
Entonces se puede decir que es preferible anticipar antes de que
aparezca el mal. Se dice que es lo mejor para evitarse problemas.
4.2.1.8 CONTROL LEGISLATIVO.
El control legal es necesario porque lo que se había empezado como
una excepción de renunciar en materia privada a acciones o beneficios
concedidos por la ley se tomó en regla.
Para ver la regulación de las cláusulas abusivas han sido planteadas
las siguientes:
42
Según el autor Quirós, (2012) a) Establecer una cláusula general o norma
abierta que involucre, con gran amplitud, las diversas posibilidades de
estipulaciones vejatorias. b) Enumerar puntualmente las CGC que tienen
carácter abusivo. (pág. 31)
Con lo que dijo el autor podemos ver que es difícil escoger a cual de ambos
opciones acogerse ya que en la primera se puede ver que se puede establecer
diversas estipulaciones dando más campo a las partes para que puedan elegir
sus estipulaciones sin embargo esto puede llevar a que se den estipulaciones
vejatorias. En el segundo caso restringe a las partes a usar su imaginación
para deliberar sobre las estipulaciones que crean convenientes porque
estarían restringidos a obedecer a CGC. En el Perú se estaría realizando de
manera mixta lo cual es válido por que se realizaría algunas estipulaciones
según desean las partes pero como también se estarías poniendo algunas
estipulaciones según el CGC para así no tengan carácter abusivo las
estipulaciones que se digan abusivas.
El Código Civil peruano utiliza una fórmula mixta. Si las CGC han
sido aprobadas previamente por la autoridad administrativa, se
incorporarán automáticamente a todas las ofertas que se formulen
para contratar con arreglo a ellas (artículo 1393), sin perjuicio de
que las partes puedan convenir expresamente que determinadas
cláusulas no se incorporarán a la oferta en el contrato particular
que ellas celebran (artículo 1395). La situación es distinta cuando
las CGC no han sido aprobadas administrativamente. En este
caso, se incorporan a la oferta de un contrato en particular cuando

43
han sido conocidas por la contraparte o ha podido conocerlas
usando de una diligencia ordinaria. (Quirós, 2012, pág. 32)
4.2.1.9 CONTROL ADMINISTRATIVO.
Es el que se realiza mediante la administración Pública a fin de que se
verifique el cumplimiento de las normas según la modalidad de contratación.
Este proceso y mediante esta son aprobados. Debemos indicar el que
condigo civil peruano si refiere a este sistema de control.
4.2.1.10 NATURALEZA JURIDICA DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE
CONTRATACIÓN.
Según se indica
No obstante, creemos que el problema a que se refiere BULLARD
se presenta cuando —con fanatismo dogmático— se pretende
encasillar un nuevo fenómeno de relevancia jurídica dentro de las
teorías existentes, como si ellas hubiesen sido concebidas para
responder a toda nueva realidad, negando o reduciendo, en cierta
medida, la capacidad intelectual y creativa de los seres humanos
posteriores a la elaboración de dichas teorías. En este sentido, no
es ocioso ni inútil intentar determinar (por supuesto sin prejuicios
ni fanatismos dogmáticos) la naturaleza jurídica de las nuevas
realidades con contenido jurídico, ya que ello nos conducirá, como
manifestamos, a una mejor comprensión de la razón de su
existencia y las funciones que cumplirán. En el caso de la figura
jurídica de las cláusulas generales de contratación, resulta de

44
suma importancia determinar su naturaleza jurídica, a efecto de
conocer sus reglas aplicables. El derecho peruano ha optado por
atribuirle, legislativa y doctrinariamente, naturaleza jurídica
contractual a los contratos celebrados sobre la base de cláusulas
generales de contratación y, por ende, les son aplicables las
normas de la teoría general del contrato. (Coaguila, 2003, pág.
586)
4.2.1.11 INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA
CONTRATACIÓN PREDISPUESTA.
Debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la
negociación ni la colaboración de una parte contratante en el
diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos —
como en efecto sucede— en los que la parte contratante que ha
elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de
contratación abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra
o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones
que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente
al contratante que se adhiere. Una forma usual, en nuestro medio,
es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los
productores o proveedores hacia los consumidores o adherentes
al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio
en la relación contractual. El problema de las cláusulas abusivas
es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores
no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear

45
alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes
sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de
bienes y servicios. (Coaguila, 2003, pág. 587)
4.2.1.12. CONTROL DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA
CONTRATACIÓN PREDISPUESTA.
Para controlar el uso de cláusulas abusivas en los contratos
predispuestos, las personas pueden defenderse mediante el
ejercicio de su propia libertad de contratación o autonomía
privada, o agrupándose en asociaciones de consumidores. El
Estado, a su vez, también puede controlar los abusos en este
sistema de contratación a través de mecanismos administrativos,
legislativos y/o judiciales. 9.1. Protección autónoma El remedio
contra las cláusulas abusivas puede provenir del ejercicio de la
autonomía privada de los propios contratantes, quienes son los
que deciden si contratan o no bajo determinadas condiciones, ya
que por regla general nadie está obligado a contratar. (Coaguila,
2003, pág. 589)
4.2.1.13. CONTROL ADMINISTRATIVO.
El control administrativo se realiza antes de la celebración del
contrato. Es un control ex ante. Mediante él se otorga a la
administración pública la facultad de redactar directamente las
cláusulas generales de contratación, actividad que puede lograrse
mediante un acto normativo general (dación de un reglamento), o
mediante un acto normativo concreto (imponiendo las normas

46
particulares que regularán los contratos celebrados por una
determinada empresa). Asimismo, la autoridad administrativa
puede controlar las cláusulas abusivas mediante la aprobación de
las cláusulas generales de contratación formuladas por una
empresa o persona natural que desea ofrecer sus bienes o
servicios a la masa consumidora mediante la concertación de
contratos predispuestos. El legislador peruano ha incorporado el
control administrativo en el artículo 1394 del Código Civil,
estableciendo que el poder ejecutivo señalará la provisión de
bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a
cláusulas generales de contratación, las que, consecuentemente,
deberán ser aprobadas por la autoridad administrativa. Sin
embargo, hasta la fecha el poder ejecutivo no ha emitido decreto
o reglamento alguno determinando qué contratos deben
celebrarse mediante cláusulas generales aprobadas
administrativamente, ni qué bienes o servicios requieren —para
su comercialización— de aprobación por parte de la autoridad
administrativa. Sin perjuicio de la provisión de bienes y servicios
que debió realizar el poder ejecutivo, existen algunas leyes que
hacen referencia a la aprobación de las cláusulas generales de
contratación por la autoridad administrativa. Tal es el caso del
Reglamento general de la Ley de telecomunicaciones72, que en
su artículo 61 establece que la prestación del servicio telefónico
está sujeto a un contrato que suscribirán el concesionario y el
abonado, de acuerdo a cláusulas generales de contratación

47
aprobadas por el organismo supervisor de inversión privada en
telecomunicaciones —OSIPTEL—, las cuales serán publicadas
en la guía del abonado. En efecto, el consejo directivo de
OSIPTEL está facultado para aprobar las cláusulas generales de
contratación que regularán las relaciones contractuales entre el
usuario de los servicios públicos de telecomunicaciones y la
empresa que los presta73. Esta facultad del Estado de aprobar
las cláusulas generales de contratación en materia de prestación
de servicio telefónico a través de la autoridad administrativa se ha
materializado mediante la Resolución Nº 007-97-CD/ OSIPTEL
publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de abril de 1997.
(Coaguila, 2003, pág. 591)
4.2.1.14. CONTROL LEGISLATIVO.
Esta clase de control también se efectúa ex ante de la celebración
del contrato. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han
enfrentado el problema de las cláusulas abusivas desde dos
ópticas: mediante la inclusión de una “regla general” o de una
“lista negra”, o de ambas, las mismas que disponen en qué
supuestos serán nulas determinadas cláusulas por considerarse
vejatorias. El sistema de una regla general está referido a una
norma de contenido abstracto y de alcance general que
comprende a todas las cláusulas del contrato que desnaturalicen
la relación jurídica obligatoria, es decir, que alteren el normal
equilibrio contractual. REZZONICO75 expresa que la cláusula
general o norma abierta configura un precepto amplio, una

48
estructura de tipo que comprende, con gran generalidad, un
determinado campo de hechos a los que alimenta; de tal manera
que todas las cláusulas que se encuentran comprendidas dentro
de esa estructura son abusivas o vejatorias. El camino de una lista
negra consiste en la enumeración taxativa de una relación,
cerrada o abierta, de supuestos en los que determinadas
cláusulas o estipulaciones contractuales podrían declararse
nulas. (Coaguila, 2003, pág. 592)
4.2.2 CONTRATO DE ADHESION:
DENOMINACIÓN
La figura de los contratos de adhesión se presenta como algo opuesta a los
paritarios. Más que hablarse de "contratos de Adhesión" corresponde hacerlo
de "contratos por adhesión", ya que cualquier contrato típico o atípico puede
revestir esta característica, es decir, ser concluido en las circunstancias que
lo definen. En esto se parecen los contratos por adhesión a las figuras de las
"condiciones generales", y de los "contratos tipo", pues unos u otros no son
nuevos tipos de contratos, sino aspectos que puede revestir cualquier
contratación. Pero nos parece que hay esta diferencia: las condiciones
generales y los contratos tipos atañen al procedimiento de contratar, en tanto
que los contratos de adhesión a las circunstancias en que se contrata.
Naturalmente que los contratos por adhesión, pueden también concluirse (y
generalmente así lo son) por el procedimiento de las condiciones generales y

49
de los contratos tipo, y entonces adquieren la máxima peligrosidad, pero la
posibilidad de que ello no acontezca basta para separarlos conceptualmente.
El contrato por adhesión es una modalidad específica que continua
siendo un acuerdo contractual, con las mismas connotaciones, pero con una
manera de prestar el consentimiento, por la diferente postura que sustenta
cada una de las partes. Este tipo de contrato ha sido la consecuencia del
maquinismo y de la transformación tecnológica del siglo XX.
Este sistema o modalidad del contrato por adhesión comenzó
llamándose contratos de adhesión. En ellos, conforme a la opinión de Lafaille,
la diferencia sólo existe en lo que se refiere a la forma de manifestarse o de
constituirse el consentimiento.
El origen de la terminología empleada tuvo comienzo en Saleilles,
quien la popularizó en su obra sobre la declaración de voluntad,
modificándosela con el cambio de la preposición "de" que ha sido
reemplazada por la partícula "por", habiéndose asimismo adoptado otras
terminologías, por ejemplo, "contrato tipo", "condiciones generales", como se
lo llama en España. También se lo denominó "ofertas al público". Videla
señala que el cambio de preposición, pese a su escasa entidad, significa una
variación fundamental en el concepto mismo de la figura, ya que descarta la
posibilidad de equiparar a estas convenciones con los contratos especiales,
que han encontrado ubicación en los códigos civiles a lo largo de los tiempos.
En los contratos por adhesión sólo se encuentra en juego y asume
características especiales uno de los elementos esenciales del contrato: el
consentimiento.
50
El contrato por adhesión no es una categoría especial o una figura
típica, como podrían ser los contratos de compraventa, mandato,
comodato, arrendamiento, etc. Si no difiere la forma en que se llega a celebrar
o prestar el consentimiento. Es una forma que se refiere sólo a uno de los
elementos esenciales pero que no modifica su esencia, la voluntad libremente
expresada en cuanto a querer concretar el acuerdo. La parte tiene la
posibilidad de no celebrar el contrato, aunque, si se decide a hacerlo, debe
someterse a las condiciones preestablecidas por la otra parte. Se afirma que,
así como se puede contratarse "por" correspondencia o "por" agentes o
"por" teléfono, con las peculiares consecuencias jurídicas que cada uno de
esos modos origina, igualmente puede celebrarse el acto "por" adhesión, y
también, en tales circunstancias, ello ha de producir ciertos efectos propios.
Morello afirma que el contrato por adhesión atiende, dominantemente,
al modo de formación del negocio al disponer una de las partes un esquema
y adoptarlo para todas las situaciones que tiene a la vista y en la relación
singular con cada uno de todos los contratantes posibles, de la forma que las
mismas condiciones contractuales son aplicadas para cada negocio
mediante modelos impresos o formularios donde el texto aparece pre
ordenado.
Arias Schreiber señala que el contrato por adhesión consiste en un
modo peculiar de consentir, de enorme importancia práctica y en el cual la
autonomía de la voluntad ha quedado minimizada de un modo tal que la figura
se mueve entre la adhesión y la abstención contractual.

51
Antes de continuar con respecto a este tema debemos entender sobre la
especie contractual y de que trata para entender de mejor manera el trabajo
de tesis que se está presentando por tal motivo es necesario estudiar el
contrato y su importancia.
Según PLANIOL Marcel, (2001) “La convención es el acuerdo de dos o más
personas sobre un objeto de interés jurídico y el contrato es una especie
particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de
obligaciones” (pág. 815)
Entonces podemos decir que el contrato es un convenio que se da entre el
acuerdo entre dos o mas personas sobre un interes jurídico, y por este se
crean obligaciones para ambas partes siendo este su caracateristica esencial.
Tambien como lo indica el autor SÁNCHEZ ZURATY, (2011)
“Gramaticalmente pueden definirse como acuerdos o convenios entre partes
o personas que se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo
cumplimiento pueden ser compelidas” (pág. 12)
DEFINICIÓN
El contrato por adhesión es un supuesto típico de desplazamiento del
principio de libertad contractual y de fractura del modelo clásicamente
individualista de formación del contrato.
Filológicamente, la adhesión es un sustantivo derivado del verbo
"adherir", que significa convenir en un recurso o dictamen utilizado por la parte

52
contraria. Y a su turno, "convenir" significa coincidencia de dos o más
voluntades causando obligación.
El contrato por adhesión ha sido definido por Messineo como aquel en
que las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes de
manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que
aceptarlas o rechazarlas, de tal suerte que este último no presta colaboración
alguna a la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la
ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto
de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente.
El art. 1390 del C.C. define el contrato por adhesión, estableciendo
que el contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por
la otra parte declara su voluntad de aceptar. En el art. 1391 se establece que
cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no
se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano
constituido para la ejecución del contrato, o a falta de él, a todos los
contratantes originarios. Con este artículo se ha resuelto el problema creado
cuando no se determinaba la manera de adherirse consagrándose, en
consecuencia, lo que en doctrina se conoce como "contrato abierto".
Según el Diccionario Cabanellas, Adhesión es: aceptación de reglas
contractuales impuestas por una de las partes, sin discutir las mismas.
Se llama contrato de adhesión aquel en el que las cláusulas son
previamente determinadas y propuestas por uno solo de los contratantes, de

53
modo que el otro no tiene el poder de introducirle modificaciones y si no quiere
aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato, lo que introduce una
limitación a la libertad contractual y se resuelve en una imposición del
contenido contractual ("o tomar, o dejar"). La falta de negociación y de
discusión, así como también de participación en la determinación del
contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una situación de
disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil, por
lo que el contrato de adhesión llega a contraponerse al contrato que puede
llamarse paritario (y que constituye la regla), en el que la posibilidad otorgada
a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinación
o sobre la elección del contenido del contrato es un síntoma de paridad
económica y psíquica y traduce en términos jurídicos esta paridad.
Ossorio lo define así: "Constituye una típica y cada vez más frecuente
modalidad de contratación, que se caracteriza por el hecho de que es una de
las partes la que fija las cláusulas o condiciones, iguales para todos, del
contrato, cuya celebración se propone sin que quienes quieran participar en
él tengan otra alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad, sin
posibilidad de discutir su contenido".
El contrato “…Es el centro de la vida de los negocios, cuya función
principal consiste en satisfacer los intereses inicialmente
opuestos, o por lo menos no coincidentes de las partes
contratantes. Gracias al contrato y a través de la satisfacción de
dichos intereses, cada contratante incrementa su utilidad y de

54
manera indirecta se logra que la sociedad en su conjunto también
se beneficie. (Francesco, 1986, pág. 34)
Como también se indica.
Es aquel acuerdo de voluntades en el cual una de las partes, que
generalmente tiene un poder de negociación superior, establece
un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado
tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen, de modo tal que
la otra, no puede sino acogerse a su clausulado o prescindir de
contratar (Giraldo, 2003, pág. 105)
NATURALEZA JURÍDICA
Todos los días se realizan un sin número de actos jurídicos en los
cuales dos partes se vinculan entre sí mediante la adhesión de una de ellas a
las estipulaciones consignadas unilateralmente por la otra. La doctrina se
pregunta, con comprensible perplejidad, si este acto jurídico, llamado
"contrato por adhesión", es simplemente un contrato con todos los elementos
que son comunes a todos los contratos, como categoría genérica, cuya única
peculiaridad es que la aceptación se manifiesta mediante la adhesión, o si por
el contrario, constituye una figura jurídica sui-generis, que no puede
asimilarse, sin forzar su naturaleza, al contrato normal.
La doctrina plantea la duda respecto a si el contrato por adhesión, es
un verdadero contrato o se trata, más bien, de un acto unilateral o
de estructura no unitaria. Algunos tratadistas sostienen que no es este un
contrato sino un acto unilateral emanado de voluntad privada, que se impone

55
a otra voluntad que no ha participado en la elaboración del acto, de tal modo
que no existen dos voluntades que al coincidir dan lugar a una voluntad
conjunta de dos partes, sino una sola voluntad que establece una situación de
hecho cuyos efecto, ya inmodificablemente fijados, se producen mediante la
adhesión de otra voluntad, la cual tiene, en realidad, la calidad de una
condictio juris para la validez del acto unilateral. Dentro de este grupo se
encuentra Duguit, Hauriou, Merin, Saleillesm.
Existe otro grupo el cual considera que el contrato por adhesión
participa de la característica de los contratos. Sostiene que en esta modalidad
se realiza la coincidencia de voluntades, es decir, el encuentro entre la oferta y
la aceptación como resultado de la libre determinación de los contratantes. En
nada cambia -sostienen los tratadistas- que los términos del contrato estén
redactados a plenitud por una de las partes, cuando, finalmente, ambos llegan
a coincidir. El vínculo jurídico que relaciona a los contratantes es directa
consecuencia de la voluntad expresada por cada uno de ellos. Es la adhesión
del destinatario al contrato sólo una forma peculiar de expresar la aceptación,
luego de haber meditado y analizado la posibilidad de contratar. Los
sostenedores de esta posición son más numerosos, entre los que se
encuentran Spota, Planiol y Ripert, Josserand, Puig Peña, Cossio, entre otros.
Lo fundamental es el libre consentimiento de las dos partes para crear
el negocio jurídico, y aquel existe en virtud de que voluntariamente el
adherente ha convenido en aceptar las condiciones propuestas. En suma, se
trata de contratos "en que una de las partes por un acto unilateral de voluntad
fija las condiciones sobre las cuales se va a contratar, y la otra se limita a

56
aceptarlas o a adherirse en block a ellas, sin poder discutirlas. Ejemplo típico
de esta especie de contrato es el seguro:
Surge una interrogante, Cuál de estas dos posiciones doctrinales en
la correcta: la que considera la adhesión como una declaración de voluntad
que al concurrir con la del predisponente crea tan sólo la relación jurídica entre
ambos, o por el contrario, la que ve en la adhesión una oferta o una aceptación
contractuales normales, creadoras, además, de la relación contractual, de la
lex contractus - con fundamento en la libertad de determinación de su
contenido normativo, es decir de la autonomía privada a poder de
autorregulación de las propias relaciones -, elevando o convirtiendo
el proyecto de lex contractus que representan las condiciones pre redactadas
antes de ser aceptadas en auténtica norma contractual, vinculante y
obligatoria para la parte y reguladora de su conducta contractual recíproca.
Contrato de consumo y relación de consumo
Es tendencia moderna en el derecho suramericano relativa a la
creación de una categoría especial de contratos que la doctrina
ha dado en llamar Contratos de Consumo. Tiene como
fundamento para elevar estos contratos a una forma autónoma
diferente a las tradicionalmente reconocidas, la siguiente
justificación: dado que en los contratos que se celebran entre
productores y consumidores, estos últimos se enfrentan a una
imposición unilateral que involucra un severo menoscabo de su
voluntad, violentando con severidad los principios normativos que
en materia de contratos han sido consignados en las legislaciones

57
sobre derecho privado; es obligatoria una reacción por parte del
legislador, quien para garantizar que los contratos sigan siendo
útiles según la razón para que fueron concebidos, debe regular
los contenidos contractuales a partir de normas de estricto
cumplimiento que impongan a los contratantes la observancia de
los requisitos previstos en la Ley. (Herrera rapias, 2016, pág. 5)
Existen cláusulas que benefician y otras perjudican al consumidor como
se indica en lo siguiente:
 En las operaciones a crédito, el proveedor se reserva la facultad
de modificar el tipo de interés acordado.
 El precio se determina hasta el momento de la entrega del bien
o servicio, o este aumenta sobre el convenido, sin reconocer al
consumidor el derecho de rescindir el contrato.
 No se contempla la indemnización por una cantidad equivalente
a cantidades abonadas por el consumidor
 Permitan al proveedor imponer y cobrar servicios adicionales, sin
que el consumidor cuente con la opción de aceptarlos o
rechazarlos.
 Omitan la fecha de entrega de los bienes o servicios.
 Eximan de responsabilidad al proveedor por los daños que
cause al consumidor.
 Las penas convencionales en caso de incumplimiento se
establezcan solo para el consumidor o cuando existan ambas,
estas sean desproporcionadas.

58
 No se determine el otorgamiento de bonificación o
compensación al consumidor cuando el servicio no se preste en
la forma y términos convenidos. (hernández, 2015)
4.2.2.1 CONCEPTO:
Abarcado ya en el anterior el tema del contrato pasaremos a especificar
y analizar al tema de contratos de adhesión respecto del cual se puede
decir que existe una problemática la cual se está presentando en la
presente tesis.
CONTRATO DE ADHESIÓN. Aquel en que una de las partes fija
las condiciones uniformes para cuantos quieran luego participar
en él, si existe mutuo acuerdo sobre la creación del vínculo dentro
de las inflexibles causas. Constituye un medio contrario a los
privilegios de los distintos contratantes; pero también una de las
palancas de opresión de las grandes empresas navieras, de
transporte terrestre, de electricidad, que imponen condiciones a
veces leoninas, se descargan de las responsabilidades que
quieren y hasta recaban la facultad de alterar unilateralmente, por
determinadas circunstancias del mercado, que ellas mismas
aprecian, el costo de los servicios o el valor de las prestaciones.
En los arrendamientos urbanos y en los seguros y en otros varios
casos ha provocado la justificada intervención del Estado. En el
contrato de adhesión, (también denominado por adhesión) no
existe discusión previa; no hay otra alternativa que la aceptación
total o la abstención. El sistema es más frecuente cada día; y

59
bastará citar el caso de los almacenes y tiendas con previo fijo,
además de los contratos laborales. (Guillermo, 2001, pág. 343)
Entonces se puede decir que contrato de adhesión es aquel en el cual
solo una de las partes indica las condiciones del contrato de carácter
único para las personas que deseen participar en el contrato
manifestando su sola voluntad de aceptar o rechazar en su integridad
las cláusulas establecidas las cuales son inflexibles. Esto quiere decir
que una de las partes pone las condiciones y el otro solo tiene la
posibilidad de aceptar o rechazar el contrato en su totalidad.
Estos contratos son usados por las grandes empresas las cuales
imponen sus cláusulas imponiéndose condiciones ventajosas a favor
de ellos pero además de eso se dan la facultad de alterar de manera
unilateral los servicios y el valor de la prestación diciendo como pretexto
las circunstancias que modifican el mercado.
También se puede indicar que en esta clase de contrato no existe una
discusión previa sobre los asuntos del contrato pues solo una de las
partes la realiza. No obstante en la sociedad actual se usa cada vez
más este tipo de contratos impuestos por quienes realizan la prestación
de servicios y oferta de bienes necesarios para obtener sus
necesidades.
Podemos acotar con lo que indica el autor Arturo Alessandri Rodriguez.
Contrato de adhesión es el que se forma sin discusión previa,
mediante la aceptación lisa y llana que una de las partes hace de
las condiciones señaladas por la otra. Su característica es la
ausencia de negociaciones preliminares entre los contratantes.

60
Para emplear una terminología usual, uno de ellos impone “la ley
del contrato” al otro, cuyo único papel es aceptarla o rechazarla.
El contratante a quien se le propone el contrato se limita a adherir
a las condiciones ofrecidas que, de ordinario, se hallan
consignadas en formularios impresos de tipo uniforme, sin poder
eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera conocerlas. De ahí el
nombre de contrato de adhesión con que lo bautizó Saleilles.
Estos contratos son muy frecuentes en nuestros días. Son tales
la mayoría de los contratos de transporte terrestre, marítimo y
aéreo, el seguro, el contrato de trabajo en las grandes fábricas y
talleres, los arrendamientos de cajas de seguridad de los bancos,
los contratos que se celebran con las empresas de suministros de
agua, gas y electricidad. En todos ellos, el empresario de
transportes, el asegurador, el industrial, el banco o las empresas
de suministros ofrecen al público sus condiciones; quien quiera
utilizar sus servicios, arrendar una caja de seguridad o trabajar en
la fábrica debe aceptarlas lisa y llanamente, no hay discusión
posible (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De los Contratos, 2001,
pág. 40)
Viendo lo citado podemos decir que no se discute las características
previamente del contrato por lo tanto se debe entender que una
característica esencial de este tipo de contrato es que no existe la
negociación de quienes intervienen en el contrato.
4.2.2.2 EL CONSUMIDOR.
61
De acuerdo a la investigación es necesario saber de los consumidores
por ser ellos parte muy importante en el desarrollo de la misma por
ello es necesario que se desarrolle brevemente este concepto.
Se ha recopilado el concepto el cual establece:
Consumidores y usuarios, son las personas físicas, las personas
jurídicas y las entidades asociativas sin personalidad jurídica que
adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes,
productos, servicios o actividades, cualquiera que sea la naturaleza
pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen,
facilitan, suministran o expiden (BOTANA G. & Ruiz Muñoz, 2003,
pág. 29)
Considerando lo citado se puede concluir que el consumidor es la
persona que estando en un relación comercial se convierte en el que
adquiere los productos o es beneficiado por los servicios que ofertan
los comerciantes siendo ellos los productores, intermediarios en la
comercialización de los productos o servicios.
4.2.2.3. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR.
Cabe mencionar que los consumidores pueden ser objeto de abuso
por los comerciantes, en favor de que no suceda los Estados han
desarrollado un conjunto de normas que se denomina Derecho del
Consumidor el que pasaremos a analizar en adelante.
Según Ovalle Favela, se dice lo siguiente:

62
El derecho del consumidor es un sistema global de normas,
principios, instituciones e instrumentos de implementación,
consagrados por el ordenamiento jurídico en favor del
consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de
equilibrio en sus relaciones con los empresarios (OVALLE
FAVELA, 2008, pág. 41)
Se extiende a las normas que describan principios, mecanismos
jurídicos que se encuentren el ordenamiento legal en favor del
consumidor con el fin de darle una posición justa en el mercado y por
este mecanismo protegerlo de los abusivos que se pudieren producir.
También se tiene el siguiente aporte por parte de Lelis Arciniegas
Vásquez:
El derecho del consumidor es el conjuntoorgánico de normas –
capaces de constituir una rama del derecho- que tiene por objeto
la tutela de quienes contratan para la adquisición de bienes y
servicios destinados, en principio, a las necesidades personales
(ARCINIEGAS VÁSQUEZ, 2008, pág. 43).
De acuerdo a la autora el derecho del consumidor esta dado por el
conjunto de normas jurídicas, que están dadas para proteger al
consumidor efectivamente por la adquisición que haga para su
satisfacción de sus necesidades personales.
4.2.2.4 NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE ADHESIÓN.

63
El autor Arturo Alessandri Rodriguez indica lo siguiente:
Hay quienes niegan todo carácter contractual al contrato de
adhesión, porque faltaría en él la voluntad libre y espontánea del
aceptante. El contrato, dice, es obra de la declaración unilateral
de la voluntad de una de las partes, de la más poderosa. La otra
cuya inferioridad económica es manifiesta, se limita a adherir a lo
que aquella propone. Ni siquiera esta adhesión es libre, porque si
es cierto que puede aceptar o rechazar la oferta, esta facultad es
ilusoria. Se trata de servicios de tal naturaleza que, como no es
posible prescindir de ellos, ni poder obtenerlos de otro, pues de
ordinario constituyen un monopolio, el que los necesita se ve
forzosamente obligado a aceptar las condiciones en que se le
ofrece, no hay pues, sino un acto unilateral emanado de una
autoridad privada y cuyos efectos, otorgada la adhesión, quedan
determinados por la sola voluntad de aquella (ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, De los Contratos, 2001, pág. 114)
De acuerdo al doctrinante citado existen tratadistas que niegan al
contrato de adhesión, y dicen que si naturaleza por cuanto en el está
ausente la voluntad libre y espontánea del aceptante.
Entonces se puede decir que la declaración es unilateral, ya que la mas
poderosa es la relación comercial. Y la otra por su inferioridad está
limitada a acceder a lo que propone el ofertante por lo que se puede
saber que ni siquiera la opción de acepta o rechazar el contrato es muy

64
real ya que de acuerdo sus necesidades están obligados a adquirir la
oferta comercial, por ese motivo esta facultad se vuelve ilucioria. .
AUSENCIA DE DISCUSIONES PRELIMINARES.-
Ordinariamente el contrato tiene una fase preliminar,
denominada negociación o tratativa, en la que los interesados
intercambian puntos de vista y planteamientos pero sin que
propiamente exista una oferta, ni mucho menos la aceptación.
En sustancias, con los tratos preliminares las partes sin
intención de obligarse se comunican una intención de contratar, que se
va concretando sucesivamente hacia una voluntad de contratar, hacia
una autoregulación obligatoria de sus intereses y prepara el acuerdo,
sobre el cual versará el consentimiento de las mismas.
Es por ello, que la doctrina tradicional entendió siempre que la
convención debía estar precedida por la libre discusión de su
contenido.
Frente a los contratos con negociaciones previas nos
encontramos ante los contratos que tratamos en esta tesis, que debido
a las necesidades de la vida moderna han determinado la suspensión
de esta etapa, pues las cláusulas o estipulaciones están previamente
determinadas y propuestas por una de las partes y la otra sólo puede
aceptarlas -y celebrar de este modo el contrato- o rechazarlas, en
cuya hipótesis no queda formalizada la relación obligacional.

65
Las corrientes jurisprivatistas han visto en la ausencia de
discusiones preliminares una simplificación del modo de producirse el
consentimiento: una de los interesados establece en un formulario
impreso, las condiciones que han de reglar sus relaciones futuras con
el otro. Ante una evidente presión de factores, el contratante debe
limitarse, o bien a aceptar en bloque las condiciones que se les ofrecen,
o bien a rechazarlas en conjunto.
Es así como queda suprimida una fase, importante dentro
del Derecho Civil de la época inicial del liberalismo, la libre discusión de
las partes, que desemboca en un acuerdo transformado en obligatorio,
una vez que se llenan las supuestos normativos de la figura contractual
que se piensa formar.
REDACCIÓN ANTICIPADA Y UNILATERAL DEL CONTRATO.-
El contenido, en este tipo de contratos, es obra exclusiva de una
de las partes, y al cual la obra se somete o no, sin que se modifique
alguna. Se presenta, a los destinatarios como un todo unitario.
Se puede apreciar, que en los contratos por adhesión una parte
poderosa impone sus términos y la contraparte está sometida
ordinariamente a una situación de necesidad o cuando menos, de alta
conveniencia.
Dentro del contrato, redactado de manera unilateral, la oferta
aparece bajo la forma de un contrato tipo y cuyas condiciones
generales, cuidadosamente estudiadas forman un conjunto que se

66
presenta en bloque a los adherentes particulares, generalmente esos
contratos tipos están impresos y comprenden numerosas cláusulas
difíciles de comprender y aún de leer para legos.
La oferta emana de un contratante que tiene a su favor un
monopolio de hecho de derecho o al menos gran poder económico,
bien sea por sus propias fuerzas o por unión con otras empresas.
La desigualdad patente en la elaboración del contrato, se
presenta en este tipo de contratos, pues radica en una de la partes todo
el poder de determinar el contenido del contrato, de tal manera que la
voluntad común que debe existir en todo contrato, (cabe recordar que
es de la naturaleza del contrato el ser la declaración conjunta de una
voluntad común de los contratantes) es en realidad la voluntad de la
parte que pre redacta las condiciones, voluntad que sólo si es aceptada
con absoluta obediencia da lugar a la celebración del contrato. Aquí el
proyecto del contrato elaborado en común es sustituido por el
formulario impreso.
4.2.2.5 CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE ADHESIÓN.
Estas pueden ser:
1) La oferta tiene un carácter general y permanente, dirigida a
persona indeterminada y siendo mantenida por tiempo ilimitado;
2) la oferta generalmente emana de un contratante dotado de
cierto poder económico, bien sea originado por sus propias
fuerzas o como consecuencia de la unión con otras empresas

67
análogas; 3) el objeto del contrato es la prestación de un servicio
privado, pretendido por un sector privilegiado de la comunidad y
que solamente la persona jurídica puede proporcionar; 4) la oferta
puede aparecer bajo la forma de un contrato tipo o formato cuyas
condiciones generales se presentan en bloque a los futuros
adherentes particulares (Casaciói civil, 2003)
Dentro del contrato de adhesión es posible ver algunas características
que veremos a continuación.
Los autores no coinciden en un mismo número de características,
por ello procuraremos presentar de manera resumida un mínimo
de ellas reconocidas por la mayoría: la redacción anticipada y
unilateral, (sustentada en el hecho que una de las partes redacta
el contrato sin consultar y discutir el contenido del mismo con la
otra). La unidad e imposibilidad de negociación (reconoce en el
contrato la característica de un todo unitario, inmodificable y
estructuralmente concatenado). El grado de complejidad y
tecnicismo (se explica en el poder de negociación del oferente que
invierte recursos en redactar un contrato, recurriendo a abogados
que se encargarán de elaborarlo con tal grado de tecnicismo que
resulte difícil que algún hecho imprevisto escape a lo establecido
en él). La multiplicidad de personas a las que se dirige (El
destinatario no es un individuo determinado, sino una generalidad
de personas frente a la cual se mantiene la oferta). La asimetría
entre las partes (Esa capacidad económica que fortalece al

68
proponente oferente, para imponer su voluntad). El estado de
necesidad (sólo en virtud de este, el aceptante brinda su
consentimiento en un contrato con condiciones pactadas
unilateralmente), la aceptación como condición de la adhesión
(referida a la manifestación de la voluntad del aceptante,
expresando su deseo de contratar en las condiciones y cláusulas
que aparecen en el contrato que se le presenta. Recién con su
adhesión se estaría logrando el consentimiento, exigible en todo
contrato (SONCCO MENDOZA, 2013, págs. 165-166)
Existen diferentes características pero mencionaremos las más
aceptadas según afirma la autor Melania Pardo Gaona
1. Redacción anticipada y unilateral. En todos los contratos de
adhesión, es una de las partes la que redacta el contenido del
contrato, sin poner a consideración, consultar o discutir el
contenido del mismo con la otra. Esta redacción se realiza de una
forma anticipada al momento aquel en que el aceptante suscribe
el documento que contiene el contrato. 2. La unidad e
imposibilidad de negociación. Pues dentro del contrato de
adhesión es posible identificar como característica que el mismo
se encuentra redactado como un todo unitario, que no puede ser
objeto de modificación y que se encuentra estructuralmente
concatenado entre todas las partes que lo integran. 3. El grado
de complejidad y tecnicismo. Esta característica está dada por
la facultad de establecer los puntos de negociación que se le

69
concede al oferente, quien invierte sus recursos en redactar el
contrato, recurriendo para ello a profesionales del derecho, que
tendrán la obligación de elaborarlo, con un tecnicismo tal, que sea
difícil que algún hecho imprevisto pueda estar fuera de lo
establecido en los términos del contrato. 4. La multiplicidad de
personas a las que se dirige. Esta característica se verifica en
el contrato de adhesión, por cuanto no está dirigido a una persona
en particular, sino que tiene como destinatarios a una generalidad
de personas, hacia las cuales está dirigida la oferta que realiza
quien presta el servicio o vende un determinado bien. Los
adquirentes o consumidores son varias personas, las cuales se
someterán a lo establecido en el contrato por parte del ofertante.
5. La asimetría entre las partes. Esta característica hace alusión
a la diferencia que existe entre la capacidad económica del
oferente o proponente, y la del consumidor o adquirente. Pues el
dominio económico de quien oferta un producto, hace que pueda
imponer su voluntad a los consumidores. 6. El estado de
necesidad. Es la situación que obliga al aceptante o consumidor
a brindar su consentimiento, frente a un contrato que ha sido
redactado imponiendo condiciones de manera unilateral por el
ofertante. Es decir es la necesidad insatisfecha, el requerimiento
urgente, lo que hace que el consumidor esté obligado a adherirse
a los términos establecidos en el Contrato. No obstante no
siempre existe una necesidad intrínseca, pues en la mayoría de
los casos el contrato de adhesión y su celebración como medio

70
de adquirir un bien o servicio, tiene que ver con el egocentrismo
del consumidor que le conduce a adquirir algo que no necesita
con urgencia. 7. La aceptación como condición de la adhesión.
Es decir, que en este tipo de contratos, el aceptante realiza una
manifestación de voluntad, expresando su deseo de contratar
bajo las condiciones y cláusulas que están preestablecidas en el
contrato que se le presenta. Al manifestar su adhesión, se estaría
cumpliendo en el requisito de expresión de consentimiento que es
exigible, de acuerdo con las normas legales en la celebración de
todo contrato (Gaona, 2013, págs. 43-45)
Entonces estas características antes mencionadas son las que hacen
diferentes al contrato de adhesión como especial autónoma de los
demás contratos en general.
Entonces el consumidor se puede enterar que sus derechos pueden
correr riesgo al ver estos elementos antes mencionados en los
contratos que habría de realizar.
4.2.2.5 EN LA LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
En el caso de la legislación ecuatoriana, el contrato de adhesión se
encuentra regulado como una especie contractual, aplicable a las
relaciones comerciales que se desarrollan en el país, en la Ley
Orgánica de Defensa del Consumidor, en las normas que se procede a
revisar y analizar. Se empieza por citar la norma anterior, porque es la
que define de forma legal, lo que debe entenderse por contrato de

71
adhesión, en el Ecuador. Y de acuerdo con el precepto que se comenta,
es contrato de adhesión, aquel en el que las cláusulas que lo integran,
se han establecido de manera unilateral por parte del proveedor, sea
en contratos impresos o en formularios, sin que el consumidor haya
discutido su contenido para celebrarlo. La definición legal que consta
en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, en el fondo guarda
mucha similitud con los criterios de orden conceptual, que se citaron y
comentaron en la parte pertinente de este trabajo investigativo, pues
en resumen el contrato de adhesión es aquel en que sus cláusulas son
fijadas de forma unilateral por el proveedor, y sin que el consumidor
haya discutido el contenido de éstas, para proceder a la celebración del
contrato. (Gaona, 2013, págs. 61-62)
SUPREMACÍA ECONÓMICA Y JURÍDICA DEL OFERENTE.-
El contrato por adhesión, tiene como carácter distintivo la
circunstancia de que tanto su contenido, como sus modalidades
peculiares, han sido formulados por una sola parte. La otra, se sitúa en
un plano donde sólo dos caminos son posibles: la aceptación o el
rechazo, ambos en forma absoluta, sin que quepa discusión preliminar
o posterior acerca de su contenido en el momento de declarar la
voluntad de adherirse a él.
En relación a este último, la doctrina tradicional ha construido
todo un sistema para apreciar las causas por las cuales
necesariamente ha de tener lugar una aceptación o un rechazo "en
bloque", del contenido del contrato. Imaginan que los sujetos

72
comprendidos en la relación normativa se encuentran en una posición
antagónica, no ya de intereses, sino de "capacidad económica". De
este modo el individuo que carece de los medios suficientes para
proporcionarse el servicio que le promete al predisponente estará
formada a suma incondicionalmente su conducta al dictado de aquel
que determina unilateralmente el contenido de la convención. El
particular o la empresa que formula una propuesta se coloca, de este
modo, en un plazo superior al aceptante (adherente), lo cual viene a
traducirse en abuso inconciliable con el clima de libertad jurídica que
debe presidir todo contrato.
Es por esta razón que el contrato concluido mediante la
adhesión al complejo normativo predispuesto por un sujeto, ha
despertado la preocupación de aquellas corrientes que creen en una
posible humanización del derecho y luchan por ella (tesis que
compartimos).
Admitamos provisionalmente que el substrato de la contratación
mediante la adhesión radica en el monopolio de los servicios o de las
cosas que forman el objeto de la actividad de un individuo o
una empresa.
En este caso, el particular impulsado por la necesidad del bien
económico, se encontraría materialmente obligado a admitir cualquier
condición por onerosa que fuera, con tal de gozar de los beneficios que
ese bien le reportaría. Dicho supuesto tema evidente según la doctrina

73
tradicional la desigualdad económica que caracteriza la antagónica
situación de las partes.
Pero hay algo más, ese desequilibrio no se estancaría en la
pura base económica sino que vendría a incidir en la propia esfera
normativa de la convención, dando lugar a una "desigualdad jurídica".
El binomio "libertad económica - jurídica" ha sido expuesto,
CON ESPECIAL CLARIDAD POR Messineo. Extiendo el autor italiano
que al proceso creado de normas por los individuos sólo puede
concebirse desarrollado en un ámbito de absoluta igualdad económica
cuando existe la posibilidad de que ellos puedan influir "sobre la
determinación o sobre la elección del contenido contractual (condición
de paridad de la cual deriva que el contrato se pueda llamar paritético
o paritario).
Cuando falte aquella posibilidad, el contrato no puede
considerarse constituida regularmente aun cuando no exista verdadera
y propia perturbación del proceso de formación de la voluntad de uno
de los contratantes".
Messineo, describe el contrato por adhesión sustancialmente
como "un producto de la organización de aquellos que teniendo
intereses homogéneos o afines, disponen para su propio beneficio, del
esquema de los contratos en que acostumbran a participar pero
mientras el contrato colectivo de trabajo es la consecuencia de un
logrado equilibrio económico entre fuerzas sociales, inicialmente

74
estético, en el contrato de adhesión actúa de ordinario el predominio
del contratante económicamente fuerte, mediante la imposición de
determinadas cláusulas generales (o de todo el esquema del contrato),
unilateralmente dispuestas, en el sentido favorable para el otro
contratante el cual, siendo económicamente débil, se encuentra con
que no tiene otra elección más que la de aceptar las cláusulas a aquel
esquema, que se le presenta como invariables, a renunciar a las
estipulaciones del contrato.
Para mantener la relación contractual en toda su integridad, así
como su validez, la que importa conservar en el mínimo de igualdad
jurídica capaz de permitir que los derechos dependientes del
ordenamiento normativo, y actualizadas en el contrato, alcancen
la eficacia necesaria para producir todos sus efectos.
PARTES EN EL CONTRATO DE ADHESIÓN
Las partes en el contrato de adhesión son: el predisponente y el
adherente.
El predisponente es una persona (natural o jurídica) que ostenta la
calidad de empresario, la cual revela una posición de superioridad
contractual frente al adherente que le permite diseñar el arquetipo
negociar y establecer las reglas por medio de las cuales se regirán
todas las relaciones jurídicas nacidas de los contratos de adhesión que
celebre individual o masivamente en el mercado, para realizar todas las
operaciones y transacciones en desarrollo de su actividad económica21.

75
Nos preguntamos ahora si toda persona que ostenta la calidad de parte
fuerte en el contrato de adhesión también ostenta necesariamente una
posición dominante en el mercado, respecto de lo cual debemos
responder que en principio no, porque el concepto de parte fuerte
contractual está referido solo a un estado de superioridad jurídica en el
marco del contrato que le permite a una parte establecer
unilateralmente el contenido del mismo. Mientras que el concepto de
posición dominante en el mercado hace referencia a un estado
económico en el que "un agente económico puede actuar
independientemente de competidores y consumidores, [esto es]
cuando una persona puede abstraerse de la competencia efectiva,
influyendo preponderantemente en el mercado, es decir, actúa sin tener
en cuenta a otros agentes económicos; en este caso, la posición
dominante constituye una recompensa a la eficiencia económica por él
demostrada y que le ha permitido eliminar competidores, dentro de la
concepción de un sistema económico capitalista, siendo únicamente
ilegal el abuso de dicha posición.
En el otro extremo de la relación jurídica encontramos al adherente,
entendido como la persona (natural o jurídica) que contrata con el
predisponente la adquisición de bienes y/o la prestación de servicios
requeridos para la satisfacción de sus necesidades personales,
familiares o domésticas, como destinatario final de los mismos, o para
incorporarlos en su proceso de producción o transformación, o
simplemente para comercializarlos. De esta manera, el adherente se
identifica como la parte débil en los contratos de adhesión, y

76
básicamente puede ser de dos clases: consumidor y no consumidor (o
empresario débil).
Así las cosas, el hecho de ostentar alguna de estas dos calidades
(consumidor o no consumidor) determina el régimen legal aplicable
para la protección de los derechos de la parte débil en el contrato de
adhesión. De esta manera, si ella ostenta la calidad de consumidor
quedará sometida al régimen especial establecido por el Estatuto del
Consumidor, mientras que si no ostenta dicha calidad -por adquirir los
bienes y/o servicios con el propósito de incorporarlos en sus procesos
productivos, de transformación y comercialización de bienes o
prestación de servicios- no gozará del régimen de protección especial
mencionado, quedando sometida a la protección brindada por las
normas jurídicas de carácter general.
4.2.2.5 EN EL REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR.
De acuerdo con la norma anterior, se establece una regulación al
aspecto formal de los contratos de adhesión manifestando que los
mismos deberán ser escritos con un tamaño de fuente no menor a diez
puntos, no obstante la aplicación de lo señalado en regulaciones
internacionales. La finalidad de esta norma, es garantizar que las
cláusulas estipuladas en el contrato, puedan ser fácilmente legibles por
el consumidor, de manera que pueda entender su contenido. Se ratifica
en el Reglamento que se está analizando lo relacionado con el artículo

77
43 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, respecto a las
cláusulas prohibidas establecidas en ese precepto, como se observa
en el siguiente precepto. Es decir que las cláusulas prohibidas que
señala la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, son nulas en los
contratos de adhesión, no obstante, no serán interpretadas como una
limitación de la voluntad en los contratos en los que no intervengan
consumidores finales o en aquellos en que las partes tengan la
posibilidad de negociar y acordar su alcance y contenido. En el contrato
de adhesión, no hay la negociación y acuerdo, al que se refiere la última
parte de la disposición reglamentaria citada, pues como se dijo antes,
lo que existe más bien es una aceptación de las cláusulas impuestas
por el ofertante, las que en la mayoría son ilegales y afectan los
derechos del consumidor, por lo que se ratifica la necesidad de que se
exija como requisito previo a la impresión de un formulario de contrato
de adhesión, el que éste sea debidamente revisado por un organismo
estatal, que verifique e informe respecto a la legalidad de dicho
instrumento. (Gaona, 2013, pág. 72)
4.3. MARCO CONCEPTUAL.
 CLAUSULAS:
Cada una de las disposiciones o condiciones de un contrato, ley,
tratado, etc.
 CONTRATOS:
78
Es un acuerdo legal manifestado en común entre dos o más personas
con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del
mismo, regulando sus relaciones a una determinada finalidad.
 CONTRATOS DE ADHESION:
Es aquel contrato que se redacta por una sola de las partes y el
aceptante simplemente se adhiere o no al mismo, aceptando o
rechazando el contrato en su integridad.
 CLAUSULAS ABUSIAS:
Son cláusulas abusivas aquellas estipulaciones contractuales que no
han sido negociadas individualmente por el consumidor y que,
en contra de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor
un desequilibro importante en los derechos y obligaciones que derivan
de un contrato.
 CLAUSULAS AMBIGUAS:
Cláusulas ambiguas nos referimos a aquellas cláusulas contenidas en
los contratos que no son claras y ofrecen diversas interpretaciones de
carácter ambigüo, lo que implica que se realice una interpretación de
la misma.
 CLAUSULAS GENERALES:
Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas
previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y
abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares.
 DERECHOS:
79
El derecho es un orden normativo e institucional de la conducta
humana en sociedad inspirado en postulados de justicia y certeza
jurídica.
 CONTROL ADMINISTRATIVO:
Procedimiento de Control Interno que no tiene relación directa con la
confiabilidad de los registros contables. Plan de organización, métodos
y procedimientos que ayudan a los gerentes a lograr la eficiencia
operacional y el cumplimiento de las políticas de la compañía.
 PRINCIPIO DE LA BUENA FE:
Consiste en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a
la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad,
o la rectitud de una conducta.
 DESEQUILIBRIO COTRACTUAL:
Favorece más a una de las partes dejando en desventaja y perjudicado
a la otra parte.
V HIPÓTESIS.
5.1. HIPOTESIS DE TRABAJO:
5.1.1. HIPOTESIS GENERAL:
 Mejorar el control administrativo erradicara las cláusulas abusivas
en los contratos de adhesión Perú 2017-2018
5.1.2. HIPOTESIS ESPECÍFICO:

80
 Las letras pequeñas provoca que los consumidores no se
percaten de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión
Perú 2017-2018
 La falta de interés en la lectura provoca que los consumidores
no prevean las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión
Perú 2017- 2018
 Aumentar el número de empleados mejorara la atención de parte
de las empresas al momento de realizar los contratos de
adhesión Perú 2017-2018

81
CAPITULO III
3. DISEÑO METODOLÓGICO DE INVESTIGACION
3.1 VARIABLES E INDICADORES:
VARIABLES DIMENCIONES INDICADORES
Falta de control administrativo.
CAUSAS Falta de interés de la población
Falta de lectura de los
contratos de la población.
Se presentan en los
consumidores.
CLÁUSULAS ABUSIVAS Infracción del principio de
CARACTERISTICAS buena fe.
Desequilibrio significativo de
los derechos y obligaciones
que contraen las partes.
Control judicial.
82
FORMAS DE Control legislativo.
CONTROL Control administrativo.
Teoría de la voluntad.
FUNDAMENTOS Teoría de la justicia
contractual.
CONTRATOS DE ADHESIÓN
Falta de contraoferta.
EFECTOS El consumidor acepta el
contrato en su totalidad.
Posible existencia de cláusulas
abusivas.
PROCEDIMIENTO METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN.
3.2. DISEÑO:
 Descriptivo – explicativo.
Porqué consiste en la caracterización de un hecho para establecer
el comportamiento y por ende buscar el porqué de los hechos.
3.3. METODOS.
3.3.1. METODO GENERAL:
 Inductivo.
Porqué mi trabajo se iniciara de lo simple a lo complejo. Empezando
por las personas hasta las instituciones.
3.3.2. METODO ESPECÍFICO:
 Método de la sociología jurídica.

83
Porqué este problema afecta a la sociedad en general de Perú y
cuando se solucione ayudara a todas las personas de la población.
3.4. TIPO DE INVESTIGACIÓN:
 Investigación mixta.
Realizo la investigación mixta porqué esta se realizara de forma
cualitativa y cuantitativa.
3.5. TECNICAS E INSTRUMENTOS:
3.5.1. TECNICAS:
 Encuesta.
Se realizara la encuesta para poder demostrar la veracidad del
problema.
3.5.1. INSTRUMENTOS:
 Cuestionario.
Se realizara para poder demostrar cual es el mayor problema y
poder solucionarlo.
3.6. POBLACION Y MUESTRA:
PROVINCIA TOTAL MUESTRA
AMAZONAS 20 5
ANCASH 15 5
84
APURIMAC 15 5
AREQUIPA 40 10
AYACUCHO 20 5
CAJAMARCA 15 5
CALLAO 20 10
CUZCO 30 10
HUANCAVELICA 15 5
HUÁNUCO 15 5
ICA 15 5
JUNÍN 20 5
LA LIBERTAD 15 5
LAMBAYEQUE 15 5
LIMA 50 10
LORETO 15 5
MADRE DE DIOS 20 7
MOQUEGUA 15 6
PASCO 15 8
PIURA 10 5
PUNO 20 5
SAN MARTIN 15 5
TACNA 15 8
TUMBES 10 5
85
CAPITULO IV
RESULTADOS
Para obtener la información y probar con la existencia del problema jurídico y
también cumpliendo el diseño metodológico recurro al empleo de técnica de
la encuesta de acuerdo detallo a la siguiente.
Se elaboró un formulario de cuatro preguntas las cuales son las que contienen
enunciados que se relacionan de manera directa con la problemática de la
investigación como también con los objetivos y la hipótesis planteada en este
trabajo.
Después de estructurada la encuesta se seleccionó una muestra al azar de
10 personas que caminaban o hacían sus labores diarias.
Determinada la población se pasó ha realizar con cada uno de los integrantes
la respectiva encuesta de manera directa, la que hizo posible que se obtengan
las respuestas de acuerdo al orden las cuales se interpretan y analizan de la
siguiente forma:
86
CUADRO N° 1
¿Considera usted que existen cláusulas abusivas por la falta de interés de
los consumidores para leer los contratos?
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 6 60
ES LO MAS SEGURO 2 20
PUEDE SER 2 20
NO 1 10
10 100.00
GRAFICO N° 1
Chart Title
70
60
50
40
30
20
10
0
SI ES LO MAS SEGURO PUEDE SER NO
FRECUENCIA PORCENTAJE
FUENTE: El investigador
INTERPRETACIÓN:
87
Respecto de la primera pregunta de la encuesta se obtiene se obtiene que
seis personas quienes representan el 60.00 % contestan que SI es decir que
consideran que los consumidores no leen al momento de realzar los contratos.
Mientras que dos personas contestan que ES LO MAS SEGURO quienes
representan el 20.00 % lo que quiere decir que indican que normalmente si
sucede por la falta de interés por leer.
En tanto dos personas contestan que PUEDE SER quienes representan el
20.00 % lo que quiere decir que indican que solo ocurre ocasionalmente por
la falta de interés por leer.
Mientras una persona indica que NO quienes representan el 10.00 % lo que
quiere decir que indica que no sucede por la falta de interés por leer.
CUADRO N° 2
¿Usted cree que basta con el control administrativo para evitar las cláusulas
abusivas?
SI 0 0
ES LO MAS SEGURO 1 10
TALVEZ 2 20
NO 7 70
10 100.00
GRAFICO N° 2
88
80
70
60
50
40
30
20
10
0
SI ES LO MAS SEGURO TALVEZ NO
INTERPRETACIÓN
Respecto a la segunda pregunta de la encuesta se obtiene SI en el criterio de
cero personas quienes representan el 0.0 % que señalan que el control
administrativo basta para evitar las cláusulas abusivas.
En tanto una persona que responde ES LO MAS SEGURO que representa el
10% señala que normalmente no es seguro el control administrativo para
evitar las cláusulas abusivas.
También dos personas responden que TAL VEZ que representa el 20.00 %
señalan que solamente en ocasiones funciona el control administrativo para
evitar las cláusulas abusivas.
En tanto 7 personas responden que NO que representan el 70.00 % señalan
que el control administrativo no es suficiente para evitar las cláusulas
abusivas.
89
CUADRO N° 3
¿Usted alguna vez ha sufrido injusticias a causa de las cláusulas abusivas?
NUNCA 1 10
POCAS VECES 3 30
MUCHAS VECES 5 50
SIEMPRE 1 10
10 100.00
GRAFICO N° 3
60
50
40
30
20
10
0
NUNCA POCAS VECES MUCHAS VECES SIEMPRE
INTERPRETACIÓN:
90
Respecto a la tercera pregunta de la encuesta una persona responde NUNCA
que representa el 10.00 % que quiere decir que nunca ha sufrido ninguna
injusticia a causa de las clausulas abusivas.
En tanto tres personas han respondido POCAS VECES que representa el
30.00 % que quiere decir que solo en pocas ocasiones ha sufrido a causa de
las clausulas abusivas.
Mientras que cinco personas han respondido MUCHAS VECES que
representa el 50.00 % que quiere decir que en muchas ocasiones ha sufrido
a causa de las cláusulas abusivas.
En tanto una persona ha respondido SIEMPRE que representa el 10% que
quiere decir que en todas las ocasiones le causan daño las cláusulas
abusivas.
CUADRO N° 4
¿Usted ha escuchado qué algún familiar haya sufrido cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión?
NUNCA 3 30
POCAS VECES 2 20
MUCHAS VECES 3 30
SIEMPRE 2 20
10 100.00
91
GRAFICO N° 4
35
30
25
20
15
10
0
NUNCA POCAS VECES MUCHAS VECES SIEMPRE
INTERPRETACIÓN:
Respecto a la cuarta pregunta de la encuesta se obtiene la respuesta NUNCA
de tres personas que representan el 30.00 % que indican que nunca han
escuchado sobre algún familiar que haya sufrido daños a causa de las
cláusulas abusivas dentro de un contrato de adhesión.
Mientras que dos personas de la encuesta respondieron POCAS VECES que
representan el 20.00 % que indican que hayan escuchado a algún familiar
quejarse sobre daños que haya sufrido a causa de las cláusulas abusivas
dentro de un contrato de adhesión.
Mientras que tres personas de la encuesta respondieron MUCHAS VECES
que representan el 30.00 % que indican que hayan escuchado a algún familiar
92
quejarse sobre daños que haya sufrido a causa de las cláusulas abusivas
dentro de un contrato de adhesión.
En tanto dos personas de la encuesta respondieron SIEMPRE que
representan el 20.00 % que indican que escuchan frecuentemente quejarse a
familiares sobre los daños que sufre a causa de las cláusulas abusivas dentro
de un contrato de adhesión.
DISCUSION:
En este presente trabajo que se llevó a cabo llegamos que a diferencia de
trabajos ya realizados referentes a este tema nos damos con la respuesta de
que en los anteriores trabajos el problema era el mismo pero en menos
cantidad lo que quiere decir que este problema está en aumento por lo mismo
que debemos de apresurar el paso a realizar las soluciones planteadas para
que podamos de una vez resolver este problema. De las hipótesis planteadas
en anteriores trabajos se llega a la conclusión de que no fueron las mismas
que se realizan en este presente trabajo por lo que si en caso esas hipótesis
ya planteadas no dieron solución al problema cabe la posibilidad de que las
hipótesis planteadas en este presente trabajo si de por disminuir claramente
los casos de abuso de las cláusulas abusivas por parte de las empresas y así
dar un mayor cuidado a los consumidores como también a los usuarios.

93
CONCLUSIONES.
PRIMERA. El contrato de adhesión es una figura contractual aplicada de
forma frecuente en la sociedad ecuatoriana debido al desarrollo de la actividad
económica y comercial, en la que constantemente estamos involucradas las
personas, a objeto de satisfacer nuestras elementales necesidades.
SEGUNDA. También se llega a la conclusión de que las cláusulas abusivas
están causando muchos daños a las personas por estos beneficiar a las
empresas por ser estos los que realizan contratos de adhesión y por tal motivo
aprovechándose de los consumidores tanto de los usuarios por la necesidad
que tienen estos por adquirir los productos o servicios que estos ofrezcan.
TERCERA. También se ha llegado a la conclusión, que no es suficiente el
control administrativo que se realiza, no es suficiente el filtro para prever las
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.
CUARTA. También se ha llegado a la conclusión de que las personas no leen
todas las cláusulas a causa de que están escritas en letras demasiado
pequeñas y son muy extensas.
QUINTA. También se ha llegado a la conclusión de que las personas no son
conscientes de las cláusulas abusivas y que muchos no saben y por ende no
leen los contratos y se incluyen en ellas luego de este acto sufre daños los
cuales no pueden resarcir por haber ya aceptado ya los términos del contrato.
SEXTA. También se ha llegado a la conclusión de que al momento de realizar
los contratos de adhesión los trabajadores no indican todas las cláusulas y
solamente informas a los consumidores lo más relevante según ellos.

94
RECOMENDACIONES
- La recomendación que se da seria que el control administrativo mejore su
calidad de filtro haciendo si es posible una reforma de la administración y
forma de evaluar las cláusulas para así poder evitar que las personas sufra
de los daños que ocasionan a los consumidores.
- Otra recomendación que se da seria que en los contratos las cláusulas
generales estén de manera que puede ser legible mas no en letras pequeñas
lo cual hace imposible poder ver la existencia o no de las cláusulas abusivas
y de esta manera poder prever las cláusulas abusivas.
- La siguiente recomendación seria que si existen cláusulas abusivas en las
que evidentemente se ha realizado de mala fe para perjudicar a los
consumidores se pude presentar una demanda para que estos
consumidores puedan reclamar los daños que les ocasiono.
- Las recomendaciones que se dan para evitar los daños a causa de las
cláusulas abusivas es que las empresas antes de realizar algún contrato de
una copia gratuita de la misma para que las personas puedan leer con
tranquilidad tales contratos y así poder prever las cláusulas abusivas.
-
95
REFERENCIAS BIBLIOGRAFIACAS
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98

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NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS

MAMANI PACORI, GROVER

PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE

NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS

MAMANI PACORI GROVER

PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE

APROBADA POR EL JURADO:

PRIMER MIEMBRO : ______________________________

SEGUNDO MIEMBRO: ______________________________

ASESOR DE TESIS : ______________________________

Dedico esta trabajo de investigación a

Al terminar este trabajo tan arduo y lleno de dificultades, de la manera en que

A mi padre por haberme apoyado en los momentos difíciles y complicados de

A mi madre, por sus consejos y su apoyo incondicional en mi vida.

A mi universidad Andina Nestor Caceres Velasquez en la carrera de derecho

A mi asesor de tesis quien me ha brindado su apoyo incondicional mediante

A mis compañeros de estudio y amigos por haberme ofrecido motivación y

Este tema lo desarrollare por motivos de escuchar en diferentes lugares la

Al abordar el tema de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión

Lo que se busca encontrar es la forma de erradicar las cláusulas abusivas en

También lo que queremos con este trabajo es encontrar el problema por el

Este trabajo de investigación se realizara para poder evitar de manera

El motivo por el cual se realiza la presente tema de tesis es erradicar las

Palabra clave: Cláusulas abusivas, contratos de adhesión, erradicar.

1.1. SITUACION PROLEMATICA.

Una cláusula abusiva es aquella que implica un atentado contra el

principio de la buena fe en la medida en que involucra una desproporción

significativa entre las obligaciones y beneficios que adquieren las partes.

El Estado debe controlar la implementación de las mismas, lo cual implica

una intervención en la autonomía de la voluntad privada de los

contratantes, razón por la que se ha discutido en el ámbito internacional

el ámbito de dicho control. Pese a dichas discusiones, es claro que el

control (que puede ser legislativo, administrativo o judicial) procede

cuando se presenta un contrato de adhesión con un consumidor. El

control judicial que se hace de ellas puede ser a través de la declaratoria

de inexistencia, de ineficacia, de nulidad absoluta o de nulidad relativa.

Gran parte de las operaciones comerciales más habituales se efectúan a

través de los denominados contratos de adhesión. Cuando abrimos una

caja de ahorro, obtenemos una tarjeta de crédito, contratamos un servicio

de medicina prepaga, internet, telefonía celular o cable, firmamos un

contrato cuyas cláusulas no podemos negociar con el vendedor, quien fija

las condiciones unilateralmente. Estos contratos se confeccionan en

forma estandarizada, en serie, y su contenido es igual para cualquier

consumidor o usuario, quien con su firma adhiere a todas sus cláusulas

sin posibilidades de discutir ninguna.

El consumo masivo de numerosos bienes y servicios requeriría que

constantemente se estén elaborando contratos individuales para cada

suscriptor. Eso sería más engorroso y costoso que confeccionar un

tiempos y costos administrativos. Pero así como los contratos de adhesión

tienen ventajas (sobre todo para las empresas), también tienen

desventajas (especialmente para los consumidores). Estos

inconvenientes, ligados a la asimetría de poder entre ambas partes de la

relación de consumo, tienen que ver con la posible aparición de las

denominadas cláusulas abusivas, disposiciones que representan un claro

desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Uno de los principales problemas que presentan los contratos de