Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia Tomo I Carlos Lopez Diaz

CARLOS LÓPEZ DIAZ
MANUAL DE DERECHO
DE FAMILIA
Y
TRIBUNALES DE FAMILIA
TOMO I
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de la portada.
© CARLOS LÓPEZ DIAZ
© L I B R O T E C N I A Bombero Salas 1369,

Of. 408, Santiago, Chile Inscripción
N° 145.361
Primera edición
Impreso en los Talleres de LOM Ediciones en el

mes de febrero de 2005
ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE

CAPITULO 1
Generalidades del Derecho de Familia'
1. Concepto de Derecho de Familia. Muy

sintéticamente se puede señalar que es el conjunto de normas que
regulan, protegen y organizan a la familia.
Ferrara señala que es el complejo de las normas jurídicas que
regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros1.3 Según
Rossel, se denominan derechos de familia las "vinculaciones
jurídicas establecidas por ley -respecto de los individuos que han
contraído matrimonio o se han conocido carnalmente, o que están
unidos por parentesco". También se puede señalar que el Derecho de
Familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones
familiares, principalmente entre esposos y entre padres e hijos,
aunque también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.'
2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar su

fuente, y sin mención expresa en contrario, debe entenderse hecha al Código Civil.
3 Citado por RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N° 5, p.
14.
4
4
ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 7.
5
BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 7.
4
CARLOS LOPEZ DIAZ
2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia. Esta

disciplina pertenece al derecho privado, aunque los autores no se han
manifestado contestes en dicha afirmación.
4 Autores que sostienen que es una rama del derecho público.
Sabemos que el derecho público es aquel conjunto de normas que
regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos
y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros Estados o con los
particulares.
Sin embargo, cabe precisar que el carácter de derecho público
no necesariamente va correlativa con la naturaleza de orden público
que pueda tener la norma. De esta manera, tendrá el carácter de norma
de orden público aquella que no pueda ser dispuesta por los
particulares en razón de intereses sociales superiores. O como dice un
autor, "(...) en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse
ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de
su creación Aunque el Derecho de Familia forme parte del Derecho
Civil, en sus normas existe un marcado carácter de orden público dado
el interés del Estado en que se respeten los poderes-funciones
involucrados en sus relaciones jurídicas.
5 Autores que sostienen que es una rama del derecho
privado. Sabemos que éste es el conjunto de normas que regulan lo
relativo a los particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o
6 VODANOVIC H., ANTONIO, Manual de Derecho Civil, tomo I, N° 16, letra a), p.
19.
5
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —
en las que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el

carácter de particulares.7.'
El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho
privado, ya que regula las relaciones comunes de los integrantes de
ese núcleo denominado familia, reconoce ciertas particularidades en
virtud del papel más restringido que tiene la autonomía de la
voluntad. En tal sentido también participamos de la opinión según la
cual el Derecho de Familia "se ha ido alejando, con el correr del
tiempo, en forma paulatina del derecho privado, aproximándose
notoriamente al derecho público, principalmente por la preocupación
que han manifestado los Estados en su organización, estabilidad y
constitución".8
3. Concepto jurídico de familia. Familia es la unión socialmente

aprobada por los vínculos de filiación, alianza y consanguinidad, de
un hombre, una mujer y sus hijos.Una definición técnico jurídica, más
acorde con nuestro Código, señalaría que familia es el conjunto de
personas entre las que median relaciones de matrimonio o de
parentesco (con-
6
9
7
ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introducción y parte general,
tomo I, p. 35, citado en Derecho de Familia: Parte general, Marcos M. Córdoba,
director.
8
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de Familia, p. 3.
Concepto obtenido de la conjunción de los contenidos en el proyecto de
divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del análisis que efectúa
MORANDÉ C., PEDRO, en su trabajo Los proyectos de familia y divorcio. Análisis
antropológico", en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 10y siguientes.
6
CARLOS LOPEZ DIAZ
sanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún

efecto jurídico. 1 0
4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia. El

Código Civil menciona a la familia en diversos artículos (tales como
los artículos 42, 815, 988, etc.), e incluso la define para efectos del
derecho de uso y habitación, al indicar en su artículo 815 que el uso y
la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador, comprendiéndose dentro de las necesidades personales del
usuario o del habitador las de su familia, señalando inmediatamente
que ésta "comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al
momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto
aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reco-
nocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la
familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían
con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes
éstos deben alimentos".
Esta definición no se la emplea de modo general por estar
desactualizada a nuestra realidad y lo restringido de sus alcances. Del
mismo modo, el artículo 42 señala que en los casos en que la ley
dispone que se oiga a los parientes de una persona, "se entenderán
comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus
consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de
consanguíneos en suficiente nú-
l0 RoYo MARTÍNEZ, Derecho de F a m i l i a , p. 2 , citado por FERNANDO FuEYO,

D e re c h o C i v i l , tomo VI,
Derecho de Familia", volumen 1, p. 17.
7
mero serán oídos los afines", agregando que "serán preferidos los
descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de
más cercano parentesco", y que "los parientes serán citados, y
comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el
Código de Enjuiciamiento".11
Sin embargo, el articulo 15 N° 2° parece sugerir un concepto

de familia, al señalar que no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero, los chilenos permanecerán sujetos a las leyes patrias
que reglan sus obligaciones y derechos civiles, especialmente en "las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos"; l o que configura
a la familia como aquella derivada de los vínculos de matrimonio y
parentesco.
5. Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia.

Dentro de la legislación complementaria, la Ley N° 19.620, sobre
adopción de menores, contempla en su inciso final del artículo 7° que
se entenderá por familia de origen los parientes consanguíneos a que
se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su
cuidado al menor", indicando en el mencionado artículo que se
comprende como tales a "los ascendientes y a los otros consanguíneos
de grado más próximo del menor".
" Relacionado con este artículo se encuentra el artículo 689 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone que "cuando haya de oírse a los parientes, se citará
en términos generales a los que designa el artículo 42 del Código Civil, para que
asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente a los
que puedan ser habidos. Los demás podrán concurrir aun cuando sólo tengan
conocimiento privado del acto".
8
CARLOS LOPEZ DIAZ
El artículo 1° de la Ley N° 19.947, que establece la nueva Ley

de Matrimonio Civil, señala que la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia ", pero
sin entrar a definirla.
La Ley N° 19.325, que establece normas sobre procedimiento y
sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar (Diario
Oficial de 27 de agosto de 1994), señala en su artículo 1° que se
entenderá por acto de violencia intrafamiliar "todo maltrato que afecte
la salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga
respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente
o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la
calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo
hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia
de cual-quiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un
mismo techo".
6. El Código Penal y el concepto jurídico de familia. El

artículo 410 del Código Penal establece que tratándose del
homicidio y de ciertos delitos de lesiones, el ofensor, además de
las penas establecidas para cada caso, deberá proporcionar
alimentos al ofendido y a su familia, señalando para tales efec-
tos que "se entiende por familia todas las personas que tienen
derecho a pedir alimentos al ofendido".
'2
Estos se encuentran señalados en el artículo 321 del Código Civil, lo que
incluiría incluso al que hizo una donación cuantiosa, el cual es abiertamente un
extraño, lo cual ha dado pábulo a opiniones discrepantes en la doctrina, en orden a si
debiera referirse a los que indica la mencionada norma, pese a su amplitud, o bien
remitirse a la
9
Otra norma semejante es la del inciso final del artículo 296, que
precisa el concepto de familia para efectos del delito de amenazas.
7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En

nuestro sistema legal privado, el Derecho de Familia es prin-
cipalmente regulado por el Código Civil, secundado por una serie de
leyes complementarias.
a) El Código Civil. Chile carece de un Código de Familia, a
diferencia de otras legislaciones, como el caso de Bolivia, en que
existe una clara diferenciación entre el derecho contractual y el de
familia. Ello se debe a que nuestro Código Civil, vigente desde 1857,
es heredero de una época que prefería regular en un solo texto la
generalidad de los vínculos que podían tener por centro el sujeto: su
nacimiento, su muerte, sus relaciones patrimoniales y contractuales, y,
obviamente, sus lazos de familia. Sin embargo, esta tendencia se
revirtió duran-te el siglo XX, donde se volvió gradualmente a la
regulación específica de cada ámbito del derecho, abandonando el
concepto tan generalizador propio de los códigos decimonónicos, e
incluso la misma forma externa de Código.
El Código Civil, por lo recién señalado, carece también de un
Libro especial que trate del Derecho de Familia en for-
disposición del artículo 815 inciso 3°. Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Manual de
Derecho Comercial: Derecho de quiebras, tomo Ill, N° 82, p. 112,
citado por VoDANovIc H., ANTONIO, Derecho de alimentos, N° 129, pp. 90
y 91.
10
CARLOS LOPEZ DIAZ
ma orgánica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte del

Libro 1, referido a las personas, como asimismo una parte del Libro
IV, que trata de las obligaciones en general y los contratos, ya que en
él se encuentra el Título XXII, que trata de las convenciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal, como asimismo el Título
XXII-A, que trata del régimen de participación en los gananciales.
6 Leyes complementarias. Estas leyes son variopintas y
abarcan desde una Ley de Matrimonio Civil, como las relativas a
adopción y las pertinentes del Registro Civil, todas con sus respectivas
modificaciones.
7 Tratados internacionales. Aunque al incorporarse al derecho
interno requieren seguir la tramitación de una ley y lo hacen con ese
carácter al ordenamiento jurídico nacional, es indudable que los
tratados internacionales se han alzado como un factor decisivo en la
reforma de algunos aspectos del Derecho de Familia. De este modo, en
la última gran reforma del siglo XX, en materia de filiación, tuvo un
influjo decisivo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
como asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), que Chile suscribió y tienen
carácter obligatorio en razón del artículo 5° de la Constitución Política
de la República, que veremos más adelante. Del mismo modo, ciertos
aspectos esenciales de la sociedad conyugal han sido interpretados
como inconstitucionales a la luz de los citados tratados.
8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el matrimonio;

2) la filiación, y 3) la adopción.
11
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -
Cada una de ellas será objeto de un estudio separado a lo largo

de todo este texto.
9. Caracteres del Derecho de Familia.
8 Restricción de la autonomía de la voluntad. De hecho, si se

permitiera libertad de iniciativa a este respecto, literalmente
desaparecerían muchas instituciones. Esto no implica por cierto que
se imponga por el arbitrio de textos legales el afecto y la protección
personal y económica, que debieran ser espontáneos en una familia,
sino más bien busca poner freno a los eventuales abusos a que daría
lugar una libertad mal entendida y peor empleada.
9 Gran mutabilidad. El Derecho de Familia es sin duda la
parte del Código Civil que más modificaciones ha sufrido a lo largo
de toda su historia, y sin duda el que más seguirá teniendo, al punto
que es deseable, por elementales técnicas legislativas modernas, que
se elabore un Código de Familia, desvinculado del Código
contractual. Tenemos entendido que esfuerzos no han faltado, pero
dichas iniciativas se han perdido en el tiempo.
10 Institucionalidadpropia. De este modo, aparte de
tener instituciones propias, tales como el matrimonio o la filiación, el
Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho Civil,
estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos
aspectos de la regulación común, erigiéndolo como una rama
autónoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la nulidad del
matrimonio, la cual escapa a las reglas generales de la nulidad, o la
dinámica propia de la obligación familiar, que no responde a la misma
lógica que puede haber, por ejem
12
CARLOS LOPEZ DIAZ
plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al régimen civil común.

Repugna al sentido común y a un elemental criterio sujetar las
relaciones familiares a las propias de carácter eminentemente
patrimonial del Derecho Civil.
Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfectamente
presentarse una relación netamente patrimonial, y por ende sujeta al
Derecho Civil general, entre personas familiares, como sería el caso
de un contrato entre un padre y un hijo mayor de edad. En tal caso no
cabe hablar propiamente de un Derecho de Familia. Lo anterior sirve,
por ejemplo, para delimitar la competencia de los Tribunales de
Familia: el artículo 8° N° 19 señala que corresponderá a los juzgados
de familia conocer y resolver las siguientes materias: toda otra
cuestión personal derivada de las relaciones de familia . El ejemplo in-
dicado quedaría entonces radicado en sede civil.
Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen
derechos y obligaciones correlativas, en el Derecho de Familia se da,
por lo general, al mismo tiempo un deber y una obligación de carácter
recíprocos. La propia relación de familia tiene una connotación de
cuidado, de protección, lo que escapa a una relación patrimonial.
Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia, en los
actos de familia no se admiten modalidades, son solemnes, como
asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de las
partes.
d) Otros caracteres. Se señalan otras características no
menos importantes: el cumplimiento de las obligaciones de familia no
puede demandarse compulsivamente, por la fuerza pública, sino que
hay mecanismos propios y muchas veces indi
13
rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso en que
pierde derechos sucesorios); su carácter de intuito personae; carácter
amplio de la cosa juzgada, más extenso que en cuestiones
patrimoniales; imposibilidad de adquisición derivativa por medio de la
tradición o de la sucesión por causa de muerte, ya que los derechos de
familia son intransferibles e intransmisibles, etc.
14
CAPÍTULO 2
Principios inspiradores del

Derecho de Familia
10. Importancia de los principios inspiradores. Justamente una

manifestación de esto lo encontramos de inmediato en lo relativo a
los principios inspiradores del Derecho de Familia, los cuales se
relacionan con los propios del Derecho Civil, y que obviamente le
pertenecen. Pero ¿de qué sirven los principios?
11Sirven para diferenciar un régimen

jurídico de otro. Es fácil de advertir que, por ejemplo, el
Derecho Procesal poco tiene que ver con el Derecho Civil, pues
ambas son disciplinas jurídicas distintas, con dinámicas y
mecanismos propios que los caracterizan. Pero lo que a simple vista
puede parecer un fárrago de leyes dispersas e incluso inconexas
adquiere unidad cuando se examina a la luz de los principios:
aquellas finalidades superiores, fuertemente valóricas, y que se erigen
en el faro que debe guiar su interpretación, aplicación y modificación,
como veremos de inmediato.
12Sirven para interpretar las normas
jurídicas. Las reglas de interpretación contempladas en el Párrafo
4 del Título Preliminar del Código Civil, de plena aplicación en la
materia
16
CARLOS LOPEZ DIAZ
que nos atañe, reconocen en su artículo 24 que en los casos a que no

pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y a
la equidad natural. El espíritu general de la legislación corresponde
plenamente a los lineamientos que nos otorgan los principios.
13 Sirven para resolver los conflictos
jurídicos planteados ante los tribunales. El artículo
170 del Código de Procedimiento Civil regula los requisitos de las
sentencias definitivas. En tal sentido el N° 5° señala que deberá
contener la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios
de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo .
Como sabemos, para conocer la equidad, lo justo para el caso
concreto, debe tenerse presente y ponderarse los principios que guían
la disciplina de que se trata.
14 Sirven para plantear modificaciones
legislativas. De nada sirve una reforma si no atiende a la realidad
valórica en que le va a tocar actuar.
11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los

estudios ya cursados de Derecho Civil, sabemos que el Código Civil y,
en suma todo el sistema jurídico, está atravesado transversalmente por
una serie de principios inspiradores tales como el de la omnipotencia
de la ley, el de igualdad de todas las personas ante la ley, la autonomía
de la voluntad, libertad contractual o autonomía privada, la protección
a la buena fe y castigo a la mala fe, el respeto a la propiedad privada y
protección a la propiedad raíz, la libre circulación de los bienes, el
rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil,
17
la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad

jurídica, entre los más importantes y conocidos.
12. Principios inspiradores del Derecho de Familia.

Además de los principios señalados, muchos de los cuales también se
manifiestan dentro del ámbito del Derecho de la Familia, existen otros
propios.
15 Principio de la constitución cristiana de la familia. El
matrimonio monogámico es pilar del Derecho de Familia, en la
medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de los
elementos que constituyen las relaciones de familia de un sujeto: el
estado civil, la filiación, etc.
Pero ¿únicamente el matrimonio? La respuesta debe ser
negativa. La familia también deriva su origen de la convivencia
afectiva, de la filiación no matrimonial, de la figura ficticia de la
adopción. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca dentro
del seno de una familia bien constituida, cuyo mejor ejemplo histórico
hasta ahora lo ha sido la matrimonial.
16 Principio de la protección. Los incapaces, sea dementes,
impúberes, etc., merecen la protección jurídica del Derecho. Por eso la
ley franquea los medios para obtener el cuida-do personal de tales
personas así como la debida custodia y mantención de sus
patrimonios, pues nada es más propio del Derecho que proteger a los
que no tienen los medios para defenderse por sí mismos, máxime si
los motivos de sus impedimentos escapan a su voluntad.
17 Principio de la igualdad de los hijos. Principio consa-
grado por la Ley N° 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de 1998),
que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales
18
CARLOS LOPEZ DIAZ
en materia de filiación, al señalar que la ley considera iguales a todos

los hijos (artículo 33), suprimiéndose la diferencia estigmatizadora
que había entre hijos legítimos e ilegítimos. De esta manera, por
ejemplo, tienen los mismos derechos hereditarios y de alimentos.
Valga agregar que la existencia de una filiación denominada
matrimonial y otra no matrimonial no implica la subsistencia de un
régimen discriminatorio. Esta diferencia apunta exclusivamente al
régimen jurídico a que se someten las acciones de reclamación de
una y otra, ya que la existencia de un matrimonio otorga un principio
de certeza en la cual se puede presumir la paternidad del marido. En
los demás aspectos, tales como en materia sucesoria, opera la plena
igualdad.
d) Principio del interés superior del menor. También fue
agregado por la nueva Ley de Filiación, e inspirado en la legislación
internacional, específicamente la Convención sobre los Derechos del
Niño (1989, Naciones Unidas y publicada en el Diario Oficial el 27
de septiembre de 1990). Su artículo 3.1 señala que en todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño ,
disposición que dentro del Código Civil repite el artículo 242 al
señalar que en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez
atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo,
y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad
y madurez".
Relacionado con esto último está el principio de la autonomía
progresiva. Si bien acabamos de señalar que se deberán
19
tener en cuenta las opiniones del menor —lo cual puede ser decisivo,
por ejemplo en un caso de violencia intrafamiliar o bien en un juicio
de tuición—, la edad y madurez son elementos importantes a
considerar pero que varían con el tiempo, lo que le permite darle
cada vez mayor valor a esta opinión, esto es, tiene un carácter 12
"
progresivo".
La expresión "menor" ha sido paulatinamente abandonada por
el legislador. Aunque todavía la emplea en la Ley de Adopción, ya la
Ley de Tribunales de Familia la deja por completo, y la reemplaza
por la de niño, niña o adolescente (incluso se suprime la
expresión "tribunal de menores", aunque en verdad por otros
motivos). Se sostiene que dicha expresión es peyorativa, y no respeta
la dignidad de tales personas.
18 Principio de la verdadera identidad.
Todo menor tiene derecho a saber respecto de sus verdaderos
orígenes y a poder siempre determinar cuál es su verdadera filiación,
para lo cual la ley franquea un régimen de acciones destinado a tal
efecto.
Este es un derecho enunciado directamente de los tratados
internacionales.
19 Principio del estado civil como
fuente esencial Así como en materia contractual y sucesoria
prima, con matices, la autonomía de la voluntad y por su parte el
centro de las relaciones personales pasa a ser el patrimonio de las
mismas, en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil,
pues será éste el que determine todo el estatuto jurídico de un sujeto
en sus relaciones sociales, cuando éstas provengan de sus relaciones
de familia.
20
CAPITULO 3
Evolución histórica de la familia
20 Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los estados

evolutivos más primitivos, está caracterizado por la promiscuidad
sexual más absoluta, donde cualquier sujeto podía tener relaciones
sexuales con cualquier otro, sea pariente o extraño.
Pero ¿existió esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te con
el "pacto social" con que muchos autores buscan explicar el origen de
nuestra sociedad política: un período de des-orden y caos más ficticio
que real, pero que sirve por contraste para remarcar el paso de un
estado de barbarie al de civilización. Pero aún más, marca el
comienzo de la vida política del ser humano, al constituirse como el
primer cuerpo intermedio fácilmente reconocible en la historia.
21 Época primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de

promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohíbe la cópula
entre ascendientes y descendientes, prohibición que se extiende luego
a otros parientes y que poco a poco va configurando una estructura
social en la que un grupo de hombres se unía con un grupo de
mujeres, para luego derivar en un nú
22
CARLOS LOPEZ DIAZ
cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia de las

comunidades sedentarias y agrícolas, poco a poco la imposición de
sociedades mercantiles y militares cedió el paso al patriarcado. 13
Aunque este orden ha sido discutido por antropólogos e historiadores,
lo que parece menos discutible es la preexistencia del matriarcado
respecto del patriarcado.
15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los

tiempos más remotos, caracteres muy distintos a la occidental.
En la India, por ejemplo, el padre es el jefe de familia, pero la
madre gobierna a las mujeres del grupo; asimismo, es corriente
el matrimonio entre niños, a fin de establecer alianzas entre
familias. En la China, la autoridad del padre es fuerte, admi-
tiéndose el concubinato, tolerándose el infanticidio femenino, y
teniendo en gran aprecio el respecto y consideración a los
mayores.
16. El sistema musulmán del Derecho de Familia.

En
los países árabes, el sistema fuertemente patriarcal, la poligamia y la
condición inferior de la mujer han subsistido hasta el día de hoy. Pero
ha existido la tendencia, de parte de los inmigrantes, especialmente en
Europa, de mantener algunas de estas costumbres, imponiéndolas en
las naciones que los aco-
13
Un interesante análisis de este fenómeno, aunque un tanto sesgado hacia
lo feminista, es el ensayo de HOFFMANN, LOLA, titulado "El
patriarcado", en VERGARA, DELIA, Encuentros con Lola Hoffmann, Editorial La
Puerta Abierta, 1989, pp. 179 y siguientes.
23
gen, pasando a llevar el ordenamiento jurídico de esos países, lo cual

ha sido fuertemente criticado por algunos sectores.
Esto último no se ha presentado en América Latina y menos en
Chile, un destino demasiado lejano para inmigrantes, pero que de
ocurrir nos enfrentaría a un conflicto que trasciende lo estrictamente
jurídico.
¿Cabe permitir que un sector de la población se sujete a los
dictados de su religión o creencias en desmedro de lo que manda el
ordenamiento jurídico? A simple vista la respuesta es no, pero cabe
matizar dicha negativa en base a la tendencia mundial a la tolerancia
de las diferencias religiosas y étnicas que incentivan su respeto. Así
pasa con el derecho indígena, como veremos más adelante, el cual
estimamos debe tolerarse siempre y cuando no vulnere los principios
básicos de la sociedad occidental en la que está inserta.
17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una rápida

evolución desde sus formas más primitivas a las más modernas, más
rápida que Roma inclusive. Esto debido a la fuerte actividad
comercial, que lleva a la dispersión de muchos de los miembros de la
familia, y al incremento de las riquezas individuales.
En muchos aspectos semejante a la romana, la estructura
familiar griega se originó en el culto común de un mismo antepasado.
Existía sin embargo la denominada epiclerato, característica, aunque
no exclusiva, de la familia griega: la hija soltera, heredera de su
padre, debía casarse con otro pariente determinado por la ley, para
gozar de la herencia, o mejor dicho, para transmitirla al hijo que
hubiera de nacerle en esa unión.
24
CARLOS LOPEZ DIAZ
18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigantesco

legado al sistema jurídico occidental, y que consiste en la visión
tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la existencia de
tres grandes elementos en el mundo del derecho, y que corresponde a
la síntesis máxima de la realidad jurídica: los bienes, las personas y las
acciones. Todo el sistema jurídico se sustenta en estos elementos y,
ciertamente, los lineamientos de nuestra familia son herederos del
romano, aunque en muchos aspectos conserven el nombre pero no el
contenido de la institución, como en el caso de la patria potestad.
La familia es la proyección de la persona en su mínimo grado de
organización social. Fuertemente centrada en la figura paterna del
pater familias, constituyó el eje y motor de la cultura romana.
En ella se forjaron los valores que dieron a Roma su esplendor.
El concepto romano de familia se centraba en torno a la
autoridad de un pater familias, la producción económica en
común,y el culto a unos mismos diosesj antepasados, ya que lo
importante era garantizar la continuidad y pureza del culto, por lo que,
por ejemplo, de aquí se deriva la importancia de la propiedad raíz, al
enterrar a los deudos en el terreno familiar, todo lo cual configuraba la
familia agnaticia. La reunión de sus diferentes miembros se daba por
diversos motivos: parentesco, matrimonio, compra, adopción,
esclavitud; en suma, un grupo de alieni iuris sometidos a la
autoridad del sui inris: el pater familias.
El poder que ejercía el pater tenía diferentes denominaciones
dependiendo sobre quien recayera: así, cabía hablar de manus
maritalis respecto de la mujer casada de acuerdo a la ley en
justae nuptiae; la patria potestas sobre los hijosj descen
25
dientes y demás personas que no indicaremos; la dominica potestas

sobre los esclavos, y la mancipium sobre los ciudadanos romanos que
habían pasado a ser siervos.
Con Justiniano se establece claramente la consagración de la
familia señalada por el vínculo de sangre y de común crianza, lo cual
configuraba la familia cognaticia. Esta se acerca más a la moderna
noción de familia.
22 El cristianismo. La influencia del cristianismo marca

fuertemente la institución de la familia y del matrimonio,
especialmente a partir de Constantino (siglo IV). Consideran-do al
matrimonio como sacramento, se derivó la indisolubilidad del vínculo,
la elevación social y jurídica de la esposa, y competencia de los
tribunales eclesiásticos en las cuestiones de validez o nulidad del
matrimonio. Pero quizás donde es más evidente es en el cambio de
visión de la figura del pater, que más que un poder de mando, cumple
un deber en la educación de la prole, tan ajena a los romanos.
23 España medieval. Poco se sabe sobre la organización de

la primitiva familia española. Pero es con la llegada de los visigodos
en el siglo V que se incorporan nuevos elementos a la España
romanizada, aunque en algunos aspectos se asemejen: la sippe
germánica se acerca bastante a la gens latina, y el mundium o munt,
que era el poder que el marido y el padre detentaban sobre su esposa e
hijos, tiene algún lazo con la potestas romana. Sin embargo, estos
últimos eran más limitados, y le daban un rol algo más preponderante
a la mujer.
En ambos la influencia canónica en el matrimonio y los
esponsales (que lo preceden) se va acentuando progresivamente,
26
CARLOS LOPEZ DIAZ
al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera germánica,

la voluntad de los padres era decisiva en la celebración del
matrimonio y esponsales, con el tiempo ganó cada vez más en
importancia la voluntad de los contrayentes.
Cabe recordar la denominada Morgengabe, donación matutina
del esposo a la recién casada, que deriva en la donación de joyas y
telas hecha por el novio a la novia a la mañana siguiente de la
celebración del matrimonio.
24 América indiana. Ya en la Europa medieval cristalizan los

tres grandes elementos que conformarán el fundamento del sistema
jurídico occidental: el derecho romano, en el ámbito del derecho
privado; el cristianismo que, a través del derecho canónico,
moralizará fuertemente las costumbres y las relaciones humanas de
derecho, y el derecho germánico, que tendrá gran influencia en el
derecho público de las naciones europeas. Bajo la denominación de
derecho común, el sistema jurídico europeo llega a América a través
de España.
25 Tiempos modernos. El individualismo y el racionalismo

influyen en la concepción de la familia; esto, sumado a la
industrialización de las ciudades y las migraciones de las zonas
rurales a las urbanas, deviene en una familia de dimensiones más
reducidas. La Revolución Francesa, por su parte, limita la
competencia religiosa en la familia, y se exaltan los intereses
individuales de sus miembros más que los colectivos. Es así como
poco a poco se acentúa la libertad económica y patrimonial de la
mujer, y el reconocimiento y protección de los intereses del menor,
hasta ese entonces totalmente postergado como sujeto de derecho.
27
2 3 . Chile y el Código de Bello. En don Andrés Bello

(Caracas, 1781; Santiago de Chile, 1865), escritor, filólogo,
jurisconsulto y político venezolano radicado en Chile, confluyen tanto
la tradición individualista y liberal consagrada en el Código de
Napoleón como la realidad chilena a la que tuvo que enfrentarse, y
que volcó magistralmente en la redacción del Código Civil, obra que
lo consagra como uno de los más insignes americanistas del siglo
XIX.
Con el fin de no perder unidad temática, nos remitimos en lo
relativo a la evolución histórica de las diversas instituciones
(matrimonio, adopción, etc.) a los capítulos correspondientes
14
Para profundizar el tema sugerimos la obra de S E P U LV E D A L., M A R C O ANTONIO,
Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil, donde se analizan las modificaciones al

Código Civil desde su dictación hasta la Ley N° 19.585.
28
CAPITULO 4
El parentesco
26 Concepto. El parentesco es la relación de familia que

existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen atendiendo
al vínculo de sangre (parentesco de consanguinidad) o la existencia de
matrimonio (parentesco de afinidad). Antes se distinguía en cada cual
si tenían un origen legítimo o no, pero esta distinción se suprimió por
la Ley N° 19.585.
27 Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe entre

dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor,
en cualquiera de sus grados" (artículo 28). De este modo, padres,
hijos, nietos, primos, son parientes por consanguinidad.
28 Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una

persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido
o mujer (artículo 31). Esto implica la existencia de matrimonio, y no
desaparece con la muerte de uno de los que le dieron origen de ese
modo.
El parentesco en este caso existe entre el que está o ha estado
casado y los consanguíneos del otro, no involucrando por ende a
consanguíneos del primero.
30
CARLOS LOPEZ DIAZ'
"La línea y el grado de afinidad de una persona con un

consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y el
grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la
línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la línea
transversal, con los hermanos de su mujer" (artículo 31 inciso 2°).
27. Cómo se computa el parentesco.
29 Por la línea. Se plantea cuando una de dos personas

desciende de otra, y pudiendo ser: 1) por línea recta, caso en el que
una de las dos personas desciende una de la otra; y 2) por línea
colateral o transversal, cuando las dos personas proceden de un
ascendiente común, como dos primos.
30 Por el grado. Es el número de generaciones que
separa a dos parientes: así un abuelo es pariente en primer grado con
el padre y de segundo grado con el nieto.
28. Obligación de escuchar a los parientes. El artículo 42

señala que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa
denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno
y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines". Tales casos son, por
ejemplo, los de los artículos 43715 y 446.
16
15
El artículo 437 se refiere al menor adulto que, careciendo de curador, no lo
pida al juez, caso en que "podrán hacerlo los parientes;
31
29. Efectos jurídicos del parentesco.
31 Efectos civiles. Los efectos civiles del parentesco son

amplios. De este modo es la condición de los impedimentos
matrimoniales, de la obligación de prestar alimentos y del derecho de
visitas, como asimismo es fundamento del régimen sucesorio
intestado, amén de otros numerosos que desarrollaremos a lo largo de
este texto.
32 Efectos procesales. El parentesco por
consanguinidad y por afinidad inhabilita para ser testigo de
conformidad al artículo 358 N° 1° del Código de Procedimiento Civil.
En materia procesal penal, el artículo 302 del Código Procesal Penal,
bajo el enunciado "facultad de no declarar por motivos personales",
contiene una norma semejante.
Un importante efecto del parentesco dice relación con la
inhabilidad que afecta a ciertas personas para que sean nombradas en
un cargo judicial, que toman el nombre de
incompatibilidades.17 Al respecto, el ministro Alfredo
Pfeiffer ha señalado que las inhabilidades "basadas en vínculos de
parentes-
pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez en

subsidio".
1 6 E l artículo 446 dispone que mientras se decide la causa de interdicción
por disipación, pueda el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de
otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la
interdicción provisoria.
7
Artículos 258 a 261 inclusive del Código Orgánico de Tribunales.
32
CARLOS LOPEZ DIAZ
co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razón en que
ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad pública o
privada. Si vemos lo que sucede en la práctica, lo lógico es que los
padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los hijos normalmente
desean lo mismo, puesto que se han formado desde pequeños en dicho
ambiente".c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales
como el parricidio (artículo 390); las circunstancias modificatorias de
la responsabilidad penal y de exención de la pena (artículos 10 N° 5,
11 N° 4, 13 y 17 inciso final); en materia de infanticidio (artículo
394); en el abandono de niños y personas desvalidas (artículo 347); en
los crímenes y simples delitos contra el estado civil de las personas
(Párrafo 30 del Título VII del Libro II); en los abusos contra
particulares (artículo 259 inciso 2°); en las asociaciones ilícitas
(artículo 295 bis inciso 2°); en las amenazas de atentado contra las
personas y propiedades (artículo 296). Cabe asimismo recordar la
excusa legal absolutoria del artículo 489.
18
19
18
PFEIFFER R ., Apuntes de Derecho Procesal del profesor
ALFREDO,
Pfeiffer, tomo l, Derecho Procesal Orgánico, p. 273.

19
Recordemos que las excusas legales absolutorias "son circuns-
tancias de carácter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir
la imposición de la pena, aunque el comportamiento del sujeto sea típico,
antijurídico y culpable; pueden ser de diversa índole y procedencia como
también estar previstas en el precepto que describe el tipo
penal o en una disposición penal diversa", G A R R I D O M O N T T , M A R I O , Nociones
fundamentales de la teoría del delito, p. 251.
33
d) Otros efectos. En materia de quiebras, el artículo 231 de la

Ley N° 18.175 tipifica la situación especial de los parientes en el
delito de quiebra fraudulenta; por su parte, en materia tributaria, el
artículo 60 inciso 8° del Código Tributario exime de la declaración o
citación que allí regula a los parientes, etc.
34
CAPÍTULO 5
El estado civil
1. NOCIONES PREVIAS
30. Generalidades. E l estado es la posición jurídica que las

personas ocupan en la sociedad; esa posición les es dada por el
conjunto de calidades que configuran su capacidad y sirven de base
para la atribución de deberes y derechos jurí-
31. Aspectos con los que se relaciona el estado de una

persona. Puede apreciarse desde tres puntos de vista di-versos: 1)
respecto de la persona considerada en sí misma (hombre o mujer,
mayor o menor de edad, sano o demente, etc.); 2) con relación a la
familia (soltero, casado, viudo, separado, padre, hijo, etc.); o bien, c)
en relación con la sociedad en general (tal como nacional o
extranjero).
20
BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 22.
36
■CARLOS LOPEZ DIAZ"
De todos los aspectos señalados el primero y el último se ven

en otros lugares de los estudios de Derecho; el segundo, por su
importancia, corresponde verlo acá.
32. El estado civil como atributo de la personalidad.

Ya hemos estudiado que todas las personas tienen una serie de
atributos, entre los que se cuenta la capacidad de goce, el domicilio,
la nacionalidad, el nombre y el patrimonio. 21 Muchos de estos
elementos volverán a verse durante nuestro estudio.
33. Definición y concepto. El estado civil está definido

en el artículo 304, pero por su amplitud, que la hace más
cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
33 Definición legal. Artículo 304: "el estado civil es la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles ".
34 Concepto doctrinario. Calidad permanente que un
individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia.
Con más latitud, pero en igual sentido, Carlos Ducci la ha
definido como "la situación permanente de un individuo dentro
de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones"2
21
Recordemos que las personas jurídicas carecen de estado civil. 2 2 Ducci CLARO,
C A R LO S , Derecho Civil: Parte general, N° 135, p. 117. Otros conceptos elaborados por
la doctrina los podemos encontrar en

P ES C I O V., VICTORIO, Manual de Derecho Civil, tomo lll, N° 530,
pp. 89 y 90.
37
34. Los alcances del "estado civil". E l concepto de estado

civil puede ser equívoco. Si bien es fácil de aprehender, basta con
consultar a cualquier persona respecto a cuántos estados civiles
existen para percatarse de lo frágil de este concepto. Tomando en
cuenta solamente la filiación, podemos tener desde dos estados civiles
a muchísimos más. Veámoslo de in-mediato.
A la pregunta planteada uno contesta intuitivamente que hay
dos estados civiles: matrimonial y no matrimonial (se supone que ese
era el sentido de la reforma que se volcó en la Ley N° 19.585). Pero
si nos ponemos a pensar nos daremos cuenta de que hay ciertas
personas que no tienen dicha calidad: un niño abandonado, expósito,
ciertamente no es ni hijo matrimonial ni no matrimonial: es de
filiación indeterminada. Y un hijo matrimonial, por ejemplo, puede
haber sido resultado de una adopción, o de técnicas de fertilización
asistida (artículo 182). Y aún más, si ponemos en relación lo que dice
el artículo 3° de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los
estados civiles anteriores a la reforma de la ley de 1998 subsisten
plenamente, aunque sus efectos se subordinan a la ley actual...
ciertamente ya habremos perdido la cuenta de los estados civiles
vigentes.
¿Qué sucede? ¿La idea no es sintetizar tales estados civi les? Es
que el concepto de estado civil es el dar una pauta, un lineamiento
respecto del estatuto jurídico al que se sujeta una persona en sus
relaciones de familia. Expliquémoslo con ejemplos: si a nuestra
consulta viene una mujer que desea vender un bien raíz, obviamente
le preguntaremos sobre si está casa-da o no: nos interesa conocer su
estado civil porque en forma automática sabremos a qué estatuto
jurídico está sujeta, y sabremos las preguntas pertinentes: si requiere
autorización para
38
CARLOS LOPEZ DIAZ
una enajenación, si tal vez puede tener patrimonio reservado, etc. Pero
si nos señala que está separada judicialmente sabremos también en
forma inmediata que el régimen jurídico de esa mujer será otro. Lo
mismo pasa con un hijo: si tenemos frente a nosotros a un adoptado,
sabremos que tendrá ciertos impedimentos para contraer matrimonio,
aspecto de que los demás estados civiles carecen. Si tenemos a un hijo
de filiación tecnológica (como le han llamado a la del artículo 182)
también sabremos que hay un estatuto jurídico propio: el de no poder
impugnarse dicha filiación determinada, ni reclamarse una distinta,
como lo dice a la letra la norma civil.
Por ende, cada vez que se plantee la controversia respecto a la
existencia o no de un estado civil determinado, no es necesario
recurrir a alguna norma explícita que lo consagre, sino que hay que
atender a si hay un régimen jurídico propio que lo diferencia de los
demás.
35. Características del estado civil.

35 Como atributo de la personalidad propiamente tal. 1)
Es permanente; 2) es atributo exclusivo de las personas naturales; 3)
es único e indivisible, por lo que no se puede ostentar frente a ciertas
personas un estado determinado y frente a otro uno distinto e
incompatible con él. Pero esto es en relación con el hecho generador
que le da origen, por lo que no se puede ser soltero y casado a la vez,
pero sí hijo matrimonial y casado.
36 Como objeto de disposición. La verdad es que todas
estas consecuencias derivan directamente de la circunstancia de ser un
atributo de la personalidad: 1) es incomerciable; 2) es
39
irrenunciable; 3) es intransigible (artículo 2450); 4) es

imprescriptible (artículo 2498); 5) los juicios sobre estado civil no
pueden someterse a árbitros (artículos 230 y 357 N° 4° del Código
Orgánico de Tribunales).
37 36. Fuentes del estado civil.La ley. Por ejemplo, el

hijo matrimonial, concebido en el matrimonio de sus padres.
38 La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del
matrimonio o del reconocimiento de un hijo.
39 La ocurrencia de un hecho. Sería el caso de la
muerte de una persona casada, que disuelve el matrimonio que con-
trajo y hace adquirir a la otra la calidad de viuda.
40 La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que
declara el que una persona sea hija de otra.
2. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
37. Importancia de la prueba del estado civil. Es esencial en

materia de Derecho de Familia, pues el estado civil determina los
derechos y obligaciones entre personas que están vinculadas por
dicho estado, como lo es el caso de los cónyuges, los padres e hijos, y
los llamados a suceder en el patrimonio de un difunto.
23 R A MO S PAzos, R EN É , Derecho de Familia, N° 669, p. 492.
51
CARLOS LOPEZ DIAZ
41 Los medios de prueba del estado civil. El estado civil

puede acreditarse por los medios que la ley franquea para ese fin, y
que desde este punto de vista pueden ser generales, propios para
acreditar o desvirtuar un estado civil controvertido, como especiales,
atendiendo si hay reglas particulares para probar ciertos hechos
constitutivos de estado civil o que inciden en ciertos derechos y
obligaciones relacionados con él, como ser la edad y la muerte.
42 Acreditación o prueba de los diversos estados.

Artículo 305:
43 Estado civil de casado, separado judicialmente o
divorciado. Se probará frente a terceros mediante la partida de
matrimonio.
44 Estado civil de viudo. Se probará frente a terceros
mediante la partida de matrimonio y la de defunción del otro
cónyuge.
45 Estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se
probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio de los
padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la correspondiente
inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo
judicial que determina la filiación.
2. a) Medios de prueba generales
40. Medios de prueba generales. Hay que dejar claro que el

principal medio de prueba son las partidas, y que de un modo
secundario, a falta de ellas, procederán los demás me-dios
probatorios que indicaremos. Así lo señala el artículo 309.
41
41. Limitaciones a la prueba. A falta de partida, existen

restricciones en orden a qué medios de prueba proceden para
acreditar la filiación. De este modo, "a falta de la partida o
subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los ins-
trumentos auténticos mediante los cuales se haya determina-do
legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo
deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la
forma y con los medios previstos en el Título VIII. Inciso 2°
del artículo 309.
42. P r i m e r m e d i o . Las partidas y el Registro Civil. Las

partidas son el principal medio de prueba del estado civil. Las partidas
en sí mismas no constituyen el estado civil, sino que se encargan de
dar fe de los hechos que lo constituyen. Por esto las partidas pueden
ser impugnadas por los vicios que indicaremos de inmediato.
43. Impugnación de las partidas. Procede por diversas

causales.
46 Impugnación por falta de autenticidad. Artículo 306.
El artículo 306 presume la autenticidad y pureza de los documentos
que acreditan el estado civil, estando en la forma debida, por lo que
procede, a contrario sensu, su impugnación por carecer de dicha
autenticidad.
47 Impugnación por falsedad. Artículo 308. La
declaración de ciertas personas que la ley señala, no implica que en
los documentos respectivos garanticen la veracidad de esta
declaración en ninguna de sus partes, pudiendo, pues, impugnarse,
haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se
trata.
42
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Impugnación por falta de identidad. Artículo 307. Podrán

rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su
autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el
hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y
la persona a quien se pretenda aplicar.
44. Segundo medio. Otros documentos auténticos. La

procedencia de la prueba de documentos auténticos está autorizada
por el inciso 1° del artículo 309.
Instrumentos auténticos serán por ende: 1) instrumentos
públicos; y 2) instrumentos privados, como el caso de un testamento
que otorgue un reconocimiento.
En el específico caso de la filiación, ya señalamos que a falta de
partida o subinscripción sólo podrá acreditarse o probarse por los
instrumentos auténticos, y sólo a falta de éstos deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación.
48 Tercer medio. Fallo judicial que determine la filiac ión.

También procede de conformidad al artículo 309.
49 Cuarto medio. Testigos. Procede la prueba del estado

civil por medio de las declaraciones de testigos que hayan presenciado
los hechos constitutivos del estado civil, y según el mismo inciso 1°
del artículo 309, a propósito del matrimonio, la celebración del
mismo.
Como ya lo señalamos, este medio carece de eficacia para
probar la filiación.
50 Quinto medio. La posesión notoria. La posesión notoria

implica gozar de un estado civil en forma pública, sin
43
protesta ni reclamación de nadie.2

23
24
Los elementos que la constituyen son:
51 Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre
que corresponde al estado civil.
52 Trato. Implica el hecho de haber sido la persona
tratada en forma acorde al estado civil que se le atribuye por las
personas que se relacionan con ella.
53 Fama. Implica el hecho de haber sido considerados
en tal carácter por la sociedad en general.
48. La posesión notoria en el matrimonio. Rigen las

reglas señaladas en los artículos 310 a 313, que son las que señala el
Código Civil en relación con la posesión notoria, y de las que se
deducen las relativas a la posesión notoria en general.
54 Artículo 310. "La posesión notoria del estado de
matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos
cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y
sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los
deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en
general".
55 Artículo 312. "Para que la posesión notoria del estado
de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá haber
durado diez años continuos, por lo menos".
56 Artículo 313. "La posesión notoria del estado de
matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedig-
24 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 464, p. 331.
44
CARLOS LOPEZ DIAZ
nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el

caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la
respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que
debiera encontrarse".
Los artículos 312 y 313 fueron reformados en orden a que la
palabra "civil" que contenían originalmente, fuera reemplazada por la
"
de matrimonio".
49. La posesión notoria en la filiación. E l artículo 201

señala que la posesión notoria de estado civil de hijo, debidamente
acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en
caso de que haya contradicción entre unas y otras. De todos modos,
esta regla tiene un límite en la medida que, si hubiese graves razones
que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar dicha regla,
prevalecerán las pruebas de carácter biológico.
2.b) Medios de prueba para casos especiales
57 Para el caso de la muerte. Se prueba por la respectiva

partida de defunción (inciso final del artículo 305). A falta de partida,
se probará por documentos auténticos y testigos presenciales de la
muerte.
58 Para el caso de la edad. Se prueba por la respectiva

partida de nacimiento o bautismo (inciso final del artículo 305). En
forma supletoria, se requerirá informe pericial de facultativos o de
otras personas idóneas, para lo cual el juez le determinará una edad
media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el
desarrollo y aspecto físico del individuo.
45
2.c) Prohibición de medios de prueba
59 Prohibición de firma electrónica como medio probatorio.

La Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y
servicios de certificación de dicha firma (Diario Oficial de 12 de abril
de 2002), señala una importan-te restricción en lo relativo a la
imposibilidad de suscribir por medio de firma electrónica, los actos y
contratos otorgados o celebrados relativos al Derecho de Familia, los
que por regla general serán válidos de la misma manera y producirán
los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de
papel (artículo 30).
60 Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lectura se

desprende que la restricción opera no sólo respecto a la prueba del
estado civil, sino que de todos los actos y contratos relativos al
Derecho de Familia, valga su inclusión en este lugar por su carácter
de norma general.
3. EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN
54. El Registro Civil e Identificación. Fruto de la crisis que llevó

a un conflicto entre la Iglesia y el Estado y consecuencia directa de la
progresiva secularización de las instituciones, el Registro Civil e
Identificación es heredero directo de los registros parroquiales que
servían (y aún sirven, en ciertas circunstancias) para la acreditación y
constitución del estado civil.
Creado en 1884, buscó uniformar los criterios y hacer
obligatorias las inscripciones. Se rige en la actualidad por la Ley N°
4.808 (Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministe
46
CARLOS LOPEZ DIAZ
rio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2000)

que regula su organización y sus atribuciones.
55. Libros que lleva el Registro Civil. El Registro Civil está

formado por tres libros: 1) el de nacimientos; 2) el de matrimonios; y
3) el de defunciones. Cada uno de ellos se lleva por duplicado, aunque
en la actualidad todo el sistema está computarizado y uniformado en
una sola base de datos central.
Entre los requisitos comunes a toda inscripción tenemos
(artículo 12 de la Ley N° 4.808): 1) El lugar, día, mes y año en que se
hace; 2) el nombre, apellidos, edad, profesión y domicilio de los
comparecientes; 3) la circunstancia de que los comparecientes sean
conocidos del Oficial del Registro Civil o la manera como se haya
acreditado la identidad personal; 4) la naturaleza de la inscripción; 5)
la firma de los comparecientes; y 6) la firma del Oficial de Registro
Civil.
Veamos el contenido de cada registro en forma pormenorizada.
55.1. El Registro de Nacimientos. En este Registro se inscriben

tanto actos como hechos constitutivos de estado ci-vil, pudiendo
distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y las
subinscripciones.
a) Inscripciones propiamente tales. 1) Nacimientos que ocurran
en el territorio jurisdiccional de cada comuna (artículo 3° N° 1 ° de la
Ley N° 4.808); 2) nacimientos que ocurran en viaje (artículo 3° N°
2°). Se deberán inscribir en la comuna de término o en el primer
puerto de arribada, si el viaje fuere por mar; 3) los hijos de chilenos
nacidos en el extranjero, estando los padres en actual servicio de la
República, se inscribi
47
rán en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago

(artículo 3° N° 3°); 4) la nueva inscripción de nacimiento del
adoptado como hijo de los adoptantes (artículo 26 N° 2° de la Ley N°
19.620), debiéndose cancelar la antigua inscripción de nacimiento del
adoptado, y tomándose las medidas administrativas conducentes a
mantener en reserva su ante-rior identidad (artículo 26 N° 3 del
mismo cuerpo legal). Así lo ordenará la sentencia que acoja la
solicitud de adopción.
b) Subinscripciones. Según el artículo 6° de la Ley N° 4.808, se
subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al
que se refieran, los siguientes actos:
b.1) Resoluciones judiciales. a) Las sentencias que dan lugar a
la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de
expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio (N° 2°);
b) las sentencias que determinan la filiación (N° 3°); c) las sentencias
que dan lugar a la impugnación de la filiación determinada (N° 3°); d)
la resolución judicial que dispone el cuidado personal del hijo (N° 5 0);
e) la re-solución judicial que decreta la suspensión de la patria
potestad (N° 50); f) la resolución judicial que da lugar a la
emancipación judicial (N° 5°); g) la sentencia que anula el acto de
reconocimiento (N° 6°), y h) la sentencia que anula el acto de
repudiación (N° 6°).
b.2) Instrumentos y otros documentos. a) El instrumento por el
cual se le reconoce como hijo (N° 1°); b) el instrumento por el cual se
le repudia dicho reconocimiento (N° 1°); c) los acuerdos de los padres
respectivos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria
potestad (N° 4°), y d) los demás documentos que las leyes ordenen
subinscribir al mar-gen de la inscripción de nacimiento (N° 7 °)
48
CARLOS LOPEZ DIAZ
Para que estas sentencias judiciales e instrumentos que según la

ley deban ser inscritos o subinscritos en los registros, puedan hacerse
valer en juicio, deben haber sido previamente inscritos o subinscritos,
según corresponda (artículo 8° de la
Ley N° 4.808).
55.2. El Registro de Matrimonios. Las inscripciones que

deberán efectuarse en su registro se contemplan en el artículo
4° de la Ley N° 4.808:
61 Inscripciones. 1) Los matrimonios que se celebren en
el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o ante
el ministro de culto autorizado por cualquiera de las entidades
religiosas a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil
(N° 1°); 2) los matrimonios en artículo de muerte (N° 2°); 3) los
matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero, los que deberán
inscribirse en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago (N° 3°).
62 Subinscripciones (N°s 3° y 4°). 1) La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio; 2) la
sentencia ejecutoriada que decrete la separación judicial o el divorcio;
3) el instrumento en que conste la separación de bienes de los
cónyuges; 4) los instrumentos en que se estipulen capitulaciones
matrimoniales; 5) la sentencia ejecutoriada que conceda a la mujer o a
un curador la administración extraordinaria de la sociedad conyugal;
6) la sentencia ejecutoriada que declare la interdicción del marido.
Estas subinscripciones podrán solicitarse también del
Conservador del Registro Civil, quien ordenará que se haga la
subinscripción en el libro de la comuna que corresponda (parte
final del N° 4 del artículo 4°).
49
55.3. El Registro de Defunciones. Están establecidas en el

artículo 5° de la Ley N° 4.808: 1) las defunciones que ocurran en el
territorio de cada comuna (N° 1°). Según el artículo 26, pasados tres
días después de la defunción, no se podrá proceder a la inscripción sin
decreto judicial (artículo 26); 2) los fallecimientos ocurridos en viaje,
en la comuna en que debe efectuarse la sepultación, y si ocurrió en
viaje por mar, en el primer puerto de arribada de la nave (N° 2°); 3)
las defunciones de chilenos ocurridas en el extranjero (N° 3°); 4) las
defunciones de militares en campaña (N° 4°), y 5) las sentencias
ejecutoriadas que declaren la muerte presunta (N° 5°).
4. COSA JUZGADA EN MATERIA DE

ESTADO CIVIL
56. La cosa juzgada en materia de estado civil. El fallo

judicial que declara ser verdadera o falsa la paternidad o maternidad
del hijo tiene efectos erga omnes, esto es, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino que sus efectos se
producen respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea. Así lo dispone a la letra el artículo
315.
Esto se alza por ende como excepción al principio consagrado
en el inciso 2° del artículo 3°, en cuya virtud las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren.
Para que este fallo produzca este efecto absoluto, debe reunir
los requisitos señalados en el artículo 316, esto es: 1) que haya pasado
con autoridad de cosa juzgada; 2) que se haya
50
CARLOS LOPEZ DIAZ
pronunciado contra legítimo contradictor; y 3) que no haya habido

colusión25 en juicio.
El artículo 320 indica que "ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronuncia-do, podrá oponerse
a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad
con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su caso, se
notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior
de determinación de la filiación".
2 5 Por colusión se entiende todo "convenio, contrato, inteligencia entre dos o

más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el objeto de engañar o
perjudicar a un tercero", CA B A N ELLA S D E TO R R ES , GU I LL ER MO , Diccionario Jurídico
Elemental, p. 75.
51
Segunda Parte
NORMAS
INTERNACIONALES Y
CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO DE FAMILIA
CAPÍTULO 6
Normas constitucionales del

Derecho de Familia
57. Generalidades. El estudio del panorama dentro del

cual se mueve el Derecho de Familia en nuestro país requiere
precisar el marco dado por la Constitución Política de la Re-
pública y los instrumentos internacionales vigentes. Como la
incorporación de estos últimos se relaciona directamente con la
Constitución, veremos primeramente a ésta como fuente del
Derecho de Familia, tanto en relación con los instrumentos
internacionales como con la familia en sí, y posteriormente, en
el capítulo siguiente, a los tratados en cuestión.
58. Los instrumentos internacionales y la Constitución

Política de la República. En el año 1989, una reforma constitucional
modificó numerosas disposiciones de la Carta Fundamental que rige a
nuestro país desde el año 1980. De este modo, el N° 1 ° del artículo
único de la Ley N° 18.825, de 17 de agosto de aquel año, modificó el
inciso 2° del artículo 5°, el cual quedó redactado del siguiente modo:
"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
54
CARLOS LOPEZ DIAZ
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
De este modo se efectuaba una de las más trascendentales reformas
respecto a la estructuración orgánica y dinámica del ordenamiento
jurídico chileno, ya que implicaba la incorporación de los
instrumentos internacionales a aquél. De este modo, "los Estados, al
suscribir los acuerdos internacionales, están obligados a cumplirlos y
en el eventual caso de incompatibilidad con la Constitución y la Ley,
prevalecen aquéllos y deben ser aplicados preferentemente dada la
supremacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno,
principio reconocido en los artículos 27 y 46 de la Convención sobre
Derecho de los Tratados de 1969".
59. Cuáles son instrumentos internacionales. Con la
denominación común de instrumentos internacionales se incluyen los
que enumeramos a continuación.
a) Tratados, convenciones o pactos. Estos obligan a los Estados
que lo han suscrito como partes, y "constituyen acuerdos
internacionales que contienen disposiciones para promover o proteger
uno o más derechos humanos o libertades fundamentales"." Según la
Convención de Viena sobre Tratados (1969), se entiende por tratado
"un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido
por el Derecho Internacio-
26
26
LÓ P EZ DAWS O N , CA R LO S , Instrumentos internacionales de Derechos Humanos
vigentes en Chile, p. 12.
27
ldem nota anterior.
55
nal, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos

conexos y cualquiera sea su denominación particular .
63 Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que
tienen por objeto revisar los términos de las convenciones o tratados
o bien aclaran o añaden nuevas normas.
64 Declaraciones. La declaración, en cambio, "es un
instrumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se
enuncian principios o normas generales de derechos humanos y
cuando se espera obtener el máximo de observancia por parte del
mayor número de Estados posible".28
60. Incorporación al derecho interno. Las dos prime-ras clases

de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los protocolos,
requieren de la ratificación del Estado que lo suscribe, como
asimismo la adhesión de cierto número de Estados en el modo y en el
número que los mismos instrumentos señalan. De este modo, necesita
de un acto positivo del Estado para su incorporación al derecho
interno, situación que en Chile se obtiene luego de haber seguido el
correspondiente tratado la tramitación de ley, ya que según el artículo
50 N° 1 ° de la Constitución Política, son atribuciones exclusivas del
Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le
presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La
aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley".
Luego, tras la promulgación y publicación del instrumento,
éste pasa a tener fuerza vinculante en los términos del
28
LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, p. 13.
56
CARLOS LOPEZ DIAZ
artículo 5° inciso 2° de la Constitución. Es indiscutible en este punto

que el Estado chileno incurre en responsabilidad internacional al dejar
de cumplir con dichas normas, sea que se apliquen en uno u otro
sentido.
La situación de la tercera clase de instrumento, la declaración,
es distinta, en la medida que, como su propio nombre lo indica, es una
manifestación, una proclama de normas generales o principios sobre
los derechos de las personas, que busca orientar la actuación de los
Estados sobre los temas de que trata. Sin embargo, tienen un carácter
imperativo, en la medida que son normas superiores a la voluntad de
los Esta-dos, pues dicen relación con los derechos del hombre,
anteriores a los del Estado, principio reconocido en toda la
civilización occidental moderna.
61. Vigencia y validez de los instrumentos internacio nales.

Estas emanan de dos elementos:
65 Los principios que emanan de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos son anteriores y superiores a
los Estados, que no pueden invocar su soberanía como limitante a la
aplicación de aquellos instrumentos. Así lo seña-la el inciso 2° del
artículo 5°.
66 La soberanía del Estado se limita también en razón de
que el propio texto de la Constitución Política señala que no puede
desconocer una obligación libremente contraída sin negarse a sí
mismo; es un pacto que lo obliga.29 De esta mane-
2 9 LÓ P EZ D AWSO N , CA R LO S , Instrumentos internacionales de Derechos Humanos
vigentes en Chile, p. 18. Véase asimismo SI LVA B A S CU Ñ ÁN , A LEJ A ND R O , Tratado de Derecho

Constitucional, tomo IV, N ° 96, p. 121.
57
ra, "se señalan obligaciones de los Estados para con las

personas que se encuentren bajo su jurisdicción, los que adquieren
derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a través de los
mecanismos internacionales, algunos de los cuales son obligatorios
para el Estado chileno".Como puede apreciarse, el instrumento
internacional puede obligar: 1) como compromiso internacional frente
a otros estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada
al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador para
reformar o modificar la aplicación del derecho positivo en todo lo que
sea contrario a aquél. En nuestro país, y en especial en lo que dice
relación con esta última circunstancia, los instrumentos
internacionales han tenido una gran influencia en materia de Derecho
de Familia: precisa-mente bajo sus principios se han inspirado las
sucesivas reformas en orden a superar las discriminaciones en base a
la filiación, como la situación jurídica de la mujer en el matrimonio.
62. Jerarquía de los tratados en el derecho nacional.a)

Diferentes teorías respecto del valor de los tratados. La doctrina no
está acuerdo en este punto. Al respecto podemos señalar las siguientes
posturas: 1) que los tratados son leyes puras y simples, dado su forma
y contenido; 2) que los tratados son de rango supremo o
constitucional; 3) que los tratados son de
30 NOGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo 1, p.

123.
30
31
3
' Para profundizar en el tema, de ricos matices doctrinarios, recomendamos la bibliografía sugerida
por NoGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo I, p. 123, nota 10 bis.
58
CARLOS LOPEZ DIAZ
rango supraconstitucional, y 4) que hay que distinguir la clase

de tratado, pues hay algunos que son de rango legal, otros de rango
constitucional y, finalmente, los acuerdos o medidas simplificadas,
destinadas a la ejecución de los tratados preexistentes y en vigor, los
cuales poseen el carácter y el mérito jurídico de disposiciones
dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria del Jefe de
Estado.Estamos de acuerdo con la doctrina según la cual los tratados
internacionales, por regla general, son equivalentes a una ley pura y
simple, excepción que hacen los tratados de derechos humanos, con
los matices que veremos de inmediato.
67 Caso de un derecho consagrado en un tratado pero no
contemplado en la Constitución Política. Puede darse que un tratado
internacional de derechos humanos consagre un derecho no
contemplado en la Carta Fundamental.
Al respecto cabe afirmar que prima el tratado, por cuan-to al
estar comprendido en el artículo 50 inciso 2°, pasa a estar incluido en
el Capítulo I de la Constitución Política de la República, que es
jerárquicamente superior al resto de la Carta, calidad que se extiende
al tratado. Por ende, "existe complementación de uno y otro texto,
armonía entre ambos que conduce al fortalecimiento, exposición y
mayor vigencia de los derechos humanos de la persona y de sus
garantías32
68 ".Caso de un derecho consagrado en un tratado y en la
Constitución Política pero en forma diferente. Siguiendo el ra-
69 C EA EG A ÑA , JosÉ Luis, Derecho constitucional chileno, tomo I,

N ° 184, p. 224.
70 C EA EG A ÑA , JosÉ Luis, Derecho constitucional chileno, tomo 1,

N ° 184, p. 225.
59
zonamiento señalado debe primar el tratado, al tener el Capítulo I

mayor preferencia respecto del resto de los preceptos cons-
titucionales.
63. La familia en la Constitución Política de la Repú blica.
Escasas, pero de gran importancia son las normas constitucionales que
tratan de la familia directamente considerada. En efecto, tenemos:
71 Artículo 1° inciso 2°, que señala que 33
34
"
la familia es el núcleo fundamental de la sociedad".
72 Artículo 1° inciso final, que señala que es deber del
Estado dar protección a la población y a la familia [y] propender al
fortalecimiento de ésta (...)".
73 Artículo 19 N° 4°, que señala que la Constitución
asegura a todas las personas: 4° El respeto y protección de la vida
privada y pública y a la honra de la persona y de su familia".
Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que
indirectamente dicen relación con la familia, en la medida que la
transgresión a la norma constitucional puede o no menoscabarla, pues
no es consustancial que exista una familia, pero de serlo, ésta se verá
directamente afectada. Es el caso del derecho a la vida (la cual se
protege indiferentemente sea el hijo concebido fuera o dentro de una
familia, artículo 19 N° 1o); la inviolabilidad del hogar (artículo 19 N°
5°); el derecho a la educación ( "los padres tienen el derecho preferente
y el deber de educar a sus hijos", artículo 19 N° 1o°), etc.
3 4 Aun más, puede existir una hipótesis de contradicción entre el tratado y la

Carta Fundamental. Véase al respecto S I L VA B A S C U Ñ Á N , A L E J A N D R O , Tratado de
Derecho Constitucional, tomo IV, N° 96, p. 127.
60
CARLOS LOPEZ DIAZ
Estos principios están también enumerados en diversos

instrumentos internacionales, como lo veremos a continuación.
Un análisis más detallado de las normas constitucionales que
atañen más o menos directamente a la familia nos lleva a concluir,
sin exagerar, que literalmente todo el sistema jurídico establecido
busca su protección, sea desde la integridad física y síquica de sus
integrantes como la indemnidad de su patrimonio, hasta en sus
diversas manifestaciones de la vida pública de la sociedad, pues
como señala el inciso 2° del artículo 1°, en el cual puede resumirse
toda la doctrina constitucional e internacional sobre la familia, ésta es
el núcleo fundamental no sólo de la sociedad sino de cualquier
Estado, cualquiera sea su doctrina política; éste, por ende, no puede
subsistir sin aquélla. De este modo, cualquier desprotección a la
familia redundará necesariamente en la vida misma del cuerpo social
en su integridad, por lo que las reformas legislativas deben hacerse
con un cuidado extremo.
61
CAPÍTULO 7
Normas internacionales
del Derecho de Familia
64. Explicación previa. Como ya se podrá percibir, la familia

atraviesa transversalmente casi todo el derecho positivo, sea éste
civil, penal o constitucional, amén de otras ramas que se nos
escapan. Por esto, en vista de la especificidad de nuestro trabajo,
enumeraremos sólo una parte de los instrumentos internacionales
vigentes en Chile, esto es, veremos solamente aquellos que tengan
más directa vinculación con la familia y sus integrantes, excluyendo
aquellos que digan relación con la familia en consideración a la
seguridad social, la responsabilidad y protección penal, derecho del
trabajo, derechos políticos, salud y planificación familiar,
procedimientos y responsabilidades judiciales, sustentabilidad
económica de la familia, etc., aunque en muchos instrumentos que
enumeraremos se consideran estos aspectos.
Del mismo modo, incluimos las declaraciones, que
como señalamos, sin ser obligatorias, son verdaderas
recomendaciones que deben ser tomadas en cuenta y que en gran
medida se incorporan a la legislación positiva por medio de los
tratados.
62
CARLOS LOPEZ DIAZ
1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES VIGENTES
EN CHILE
1.a) Enumeración
65. Instrumentos generales.

a) Declaración Universal de Derechos Humanos ( D U D H ) ,
1948, Naciones Unidas.
b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre ( D A D D ) , 1948, Organización de Estados Americanos.
74 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
( P I D C ) , 1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el
23 de marzo de 1976, publicado en el Diario Oficial el 30 de abril de
1989.
75 Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDE), 1966, Naciones Unidas. En vigencia
internacional desde el 3 de enero de 1976, publicado en el Diario
Oficial el 27 de mayo de 1989.
35
35
LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, pp. 48 y siguientes; PACHECO G., MÁXIMO, Los
Derechos Humanos, documentos básicos, 1992. Años atrás, cuando queríamos acceder
a los textos, nos tropezábamos con una evidente dificultad, por su escasa difusión y
escasas bibliotecas y textos. Ahora son fácilmente consultables en Internet.
Recomendamos para tal efecto la página del Alto Comisionado de Naciones Unidas, la
cual contiene una lista a texto completo de los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos (http://www.ohchr.org/spanish/law/).
63
Convención Americana sobre Derechos

e)
Humanos. Pacto de San José de Costa Rica (PSJC),
1969, Organización de Esta-dos Americanos. En vigencia internacional
desde el 18 de julio de 1978, publicado en el Diario Oficial el 5 de
enero de 1991.
66. Instrumentos específicos.
76 Convención internacional para la

represión de la trata de mujeres y niños, 1921,
Sociedad de las Naciones, publicada en el
Diario Oficial el 22 de julio de 1927.
77 Convención internacional sobre la trata de
mujeres y niños, 1921, Sociedad de las Naciones, publicada en
el Diario Oficial
el 20 de mayo de 1930.
78 Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la
mujer (CEDM), 1979, Naciones Unidas. En vigencia internacional
desde el 3 de septiembre de 1981, publicada en el Diario Oficial el 9
de diciembre de 1989.
79 Convención sobre los Derechos del Niño
(CDN), 1989, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 2
de septiembre de 1990, publicada en el Diario Oficial el 27 de
septiembre de 1990. Existe también la Declaración de los Derechos
del Niño, precedente de aquélla, de 1959.
80 Recomendación sobre el
consentimiento para el matrimonio, la edad
mínima para contraer el matrimonio y el
registro de los matrimonios, 1965, Declaración de las
Naciones Unidas.
81 Declaración de las Naciones Unidas sobre
los principios sociales y jurídicos relativos a la
protección y bienestar de los niños, con especial
referencia a la adopción y la colocación en
hogares de guarda, en los planos nacional e
internacional, 1986.
64
CARLOS LOPEZ DIAZ
82 Declaración sobre la supervivencia, la protección y el

desarrollo de la infancia. Declaración de las Naciones Unidas
aprobada en la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de
septiembre de 1990.
83 Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y
Cooperación en Materia de Adopción Internacional, promulgado
como ley en nuestro país el 4 de octubre de
1999.
i) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, Organización de Es-
tados Americanos, publicada en el Diario Oficial en 1998.
1 .b) Ordenación sistemática
67. Normas relativas al estatuto de la familia
84 Reconocimiento de la familia como núcleo

fundamental de la sociedad. Artículo 16, 3 DUDH; Artículo 23, 1
PIDC; Artículo 17, 1 PSJC.
85 Protección legal de la familia. Art. 10, 1 PIDE; art.
17, 1 PSJC; art. 6 DADD.
86 Derecho a contraer matrimonio. Art. 16, 1 DUDH;
art. 23, 2 PIDC; art. 16, 1, a) CEDM; art. 17, 2 PSJC.
87 Derecho a fundar una familia. Art. 16, 1 DUDH; art.
23, 2 PIDC; art. 17, 2 PSJC; art. 6 DADD.
88 Igualdad de derechos entre los cónyuges. Art. 16, 1
DUDH; art. 23, 4 PIDC; art. 16, 1, c) CEDM; art. 16, 1, d)
CEDM; art. 16, 1, g) CEDM; art. 17, 4 PSJC.
65
89 El matrimonio sólo puede contraerse mediante el

libre y pleno consentimiento. Art. 16, 2 DUDH; art. 23, 3 PIDC; art.
10, 1 PIDE; art. 16, 1, b) CEDM; art. 17, 3 PSJC.
90 Protección por los padres de los hijos en caso de
necesidad. Art. 30 DADD.
91 Normas relativas al estatuto de la mujer.
92 Supresión en general de estatutos discriminatorios a la

mujer. Art. 2, f) CEDM; art. 15, 1 CEDM.
93 Supresión en particular de estatutos discriminatorios a la
36
mujer. Art. 15, 2 CEDM; art. 15, 3 CEDM; art. 16, 1, h)
CEDM.
94 Igualdad de derechos entre los cónyuges. Véase en
"Normas relativas al estatuto de la familia".
95 Normas relativas al estatuto del niño, niña o adolescente.

a) Padres tienen derecho preferente a escoger la educación del
menor. Art. 26, 3 DUDH; art. 18, 4 PIDC; art. 13, 1 PIDE; art. 13, 3
PIDE; art. 5 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 27, 2 CDN; art.
12, 4 PSJC.
36 Se vincula con la capacidad de firmar contratos y administrar bienes que dicen relación, por
ejemplo, con el régimen matrimonial al que se encuentre sujeta la mujer, aunque en otros aspectos sea
plenamente capaz.
66
CARLOS LOPEZ DIAZ
96 Protección del menor en general. 37 Art. 16, d)

CEDM; art. 16, 1, f) CEDM; art. 3, 1 CDN; art. 3, 2 CDN; art. 7, 1
CDN; art. 8 CDN; art. 9, 1 CDN; art. 9, 3 CDN; art. 10, 2 CDN; art.
18, 1 CDN; art. 18, 2 CDN; art. 20, 1 CDN; art. 20,
97 CDN; art. 21 CDN; art. 27, 2 CDN; art. 17, 4 PSJC; art. 19
PSJC; art. 7 DADD; art. 30 DADD.
98 Protección al menor en caso de disolución del
matrimonio de sus padres. Art. 23, 4 PIDC; art. 17, 4 PSJC.
99 Protección del menor en materia de
alimentos. Art. 27,
100 CDN.
101 Protección al menor sin discriminación respecto a su
filiación o nacimiento. Art. 24, 1 PIDC; art. 10, 3 PIDE; art.
17,
102 PSJC.
103 Inscripción del niño después de su
nacimiento. Art. 24, 2
PIDC; art. 7, 1 CDN.
3'
Este concepto es amplísimo e incluye tanto el cuidado
personal del menor, sea por sus padres o terceros (adopción) como el
derecho de poder ver periódicamente a sus padres.
67
Te r c e r a P a r t e
NORMAS CIVILES SOBRE
EL DERECHO DE FAMILIA:
■1 TIPOS DE FAMILIA
■2 UNIONES ESTABLES
SEMEJANTES AL MATRIMONIO
■3 FIGURAS RELACIONADAS
CON EL
MATRIMONIO
CAPÍTULO 8
Tipos de familia
Concepto de familia. Este es un punto delicado pues no

70.
siempre el concepto jurídico coincide con el de la realidad, lo cual
tiene gran importancia pues la ciencia jurídica debe moverse en el
espacio muchas veces estrecho que deja el ser social como realidad y
el ser social como aspiración colectiva.
Los amplios alcances del concepto de familia, que ya se podrán
advertir, son recogidos, a vía de ejemplo, en las numerosas entradas
que el Diccionario de la Lengua Española le brinda: "f Grupo de
personas emparentadas entre sí que viven juntas. 2. Conjunto de
ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje. 3. Hijos
o descendencia. 4. Conjunto de personas que tienen alguna condición,
opinión o tendencia común. 6. Número de criados de alguien, aunque
no vivan dentro de su casa. 7. Cuerpo de una orden o religión, o parte
considerable de ella. 8. coloq. Grupo numeroso de personas .
" 38
38
R E A L A C A D E M I A E S PA Ñ O L A , Diccionario de la Lengua Española, p.
1037.
70
CARLOS LOPEZ DIAZ
71. Concepto antropológico de familia. Este concepto es

amplísimo y acorde con la época y latitud que se examina. De este
modo, en algunos países las uniones de parejas del mismo sexo se
adecuan sin problemas con el concepto de familia, pero dentro de
parámetros más tradicionales, tenemos la familia nuclear
(padres e hijos) como asimismo la extendida (abarcando parientes
lejanos, incluso provenientes de relaciones externas).
A vía de ejemplo, en Chile está socialmente aceptado
considerar como parte de la familia a los allegados (especialmente en
los sectores más populares), al pololo (pareja) e incluso a las
mascotas, las que aunque jurídicamente son objetos de derecho, son
tratadas con particular afecto por las familias.
104 Familias matrimoniales. Corresponde a la
estructura clásica de familia que consagra y protege la legislación
civil.
105 Familias extramatrimoniales. Estas
familias son fuertemente repudiadas por la concepción tradicional que
inspira los códigos, en la medida que las consideran carentes de
estabilidad dado el frágil lazo de compromiso que une a los padres.
De ello se deriva una inestabilidad jurídica (dada su escasa protección
legal) y emocional.
Podemos señalar aquí la existencia del concubinato o unión no
matrimonial, que es la unión de una pareja sin que medie entre ellos
vínculo matrimonial, y las uniones accidentales, que no tienen de por
sí mayor trascendencia en el plano civil.
106 Familias ensambladas. La familia
ensamblada es la estructura familiar que tiene su origen en el
matrimonio o unión
71
de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus inte-

grantes provienen de un casamiento o relación previa.Sin embargo,
las consecuencias de las familias ensambladas, reconstituidas,
rearmadas, recompuestas, u "hogar biparental compuesto" como
también se las ha llamado, son de proyecciones gigantescas en la vida
práctica. Los conflictos latentes dentro de su seno, que derivan
frecuentemente en quiebres y crisis familiares, sólo se proyectan
jurídicamente cuando, luego de una separación matrimonial, se regula
el régimen de visitas o de tuición de los menores.
107 Familias monoparentales. Son aquellas en que
existen hijos viviendo con un solo padre, que está a su cargo.
La posibilidad que una persona sola adopte está explícita dentro
de la Ley N° 19.620, al permitir que adopten personas solteras o
viudas (artículo 21 del señalado texto legal).
Una persona sola no configura una familia. De esta manera,
puede llegar a constituirla si, por ejemplo, adopta a un menor, o tiene
un hijo, contrae matrimonio o establece un lazo con su pareja.
108 Otros tipos de familia. ¿Puede plantearse como una
familia la unión de dos personas del mismo sexo o el de las co-
munidades religiosas o sectarias? Analizaremos con detención el tema
más adelante.
39 Jurídicamente se le reconoce de manera implícita en el inciso 1° del artículo 992, donde se señala
que a falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, "sucederán al difunto los otros colaterales de
grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive". (La cursiva
es nuestra.)
72
CAPITULO 9
Uniones no matrimoniales
(concubinato)
72. Generalidades. La existencia de relaciones de pareja

estables en el tiempo y que carecen de un vínculo matrimonial
formalizado, es un hecho que ha aumentado en las últimas décadas en
forma tan sostenida que es inevitable que sea objeto de estudio por
parte del derecho, especialmente de los efectos que se derivan de este
"matrimonio aparente". Y su análisis escapa al fenómeno legal, pues
hay una serie de circunstancias que deben ser valoradas por el
legislador para atender a la existencia de este fenómeno, uno de los
cuales, y sin duda el más importante, era el de carecerse de una ley de
divorcio con disolución de vínculo. De este modo, quienes no pueden
divorciarse ni anularse, muchas veces por motivos ajenos a su
voluntad, terminan recurriendo al modo que tienen más a mano: la
vida en pareja sin ninguna clase de régimen legal de por medio. De
este modo, la actitud de quienes más defienden la estabilidad del
matrimonio como institución oponiéndose a la promulgación de una
ley de divorcio, han terminado por generar una situación muchísimo
peor, cual es la del concubinato, pues carece de toda protección legal.
Si se pretende "defender a la familia", una actitud más íntegra es
preci
74
CARLOS LOPEZ DIAZ
samente protegerla y ampararla independientemente de la

existencia de un matrimonio o no.
73. Terminología. Desde mediados del siglo XX se introdujo
en el ordenamiento jurídico chileno la voz "concubinato39
40
"
, para designar a estas parejas no unidas en matrimonio. Sin
embargo, poco a poco se ha producido un desplazamiento en tal
sentido, de manera que ya alguna jurisprudencia de los años ochenta
del siglo pasado empezó a abandonar la nomenclatura tradicional de
"
concubinato", para asumir la de "uniones maritales de hecho ".
41
Señala PINTO ROGERS, HUMBERTO, en 1942, en su texto El concu-

40
binato y sus efectos jurídicos, que "el concubinato ha existido siempre,

precediendo al matrimonio en los albores de la civilización; coexistiendo des-
pués con el matrimonio, cuando este fue reglamentado, como una situación
de hecho frente a una situación protegida por la ley, como una situación
irregular frente a una regular, como la posesión frente a la propiedad".
41
Como ya señalamos en la nota anterior, en 1942 Humberto Pinto
Rogers hablaba de concubinato, mientras que Manuel Somarriva en su
Derecho de Familia usaba el mismo término en 1946, al igual que Ramón
Meza
Barros y René Ramos Pazos. Fernando Fueyo Laneri en 1959 prefería
referirse a "uniones maritales de hecho"; Hernán Corral Talciani en 1994 se
refería a la "familia de hecho" y a las "uniones de hecho"; Gonzalo Figueroa
Yáñez en 1996 habla de la "familia informal", y María Dora Martinic y
Graciela Weinstein a "uniones conyugales de hecho". En 2004, Javier
Barrientes y Aránzazu Novales se refieren a las "uniones de hecho no
matrimonial". Véase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NovALEs
ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p.
54. Por su
parte, E Fueyo justificaba que "el giro que aquí se ha preferido —uniones
maritales de hecho— con ser que puede tildarse de partidista por quienes
rechazan considerar la materia favorablemente, tiene por ventaja ser
ciertamente explicativo y claro, y superar la denominación, más corriente sin
duda, con ascendencia romana, de concubi-
75
Discrepamos un tanto de la expresión "uniones no

matrimoniales" como sinónimo exclusivo de concubinato, ya que la
unión de dos personas del mismo sexo si bien no puede encuadrarse
dentro de un concubinato, sí queda plenamente dentro de la primera
figura.
74. Concepto. Podemos señalar que es la unión de un hombre

y una mujer sin que medie entre ellos vínculo matrimonial, con
carácter permanente y notorio.
109 Es una unión. Implica la existencia de un vínculo
afectivo y material que excede al simple hecho de mantener
relaciones sexuales permanentes fuera del matrimonio, lo que
excluye las relaciones transitorias o con un fin pasajero, y las que no
son consentidas. O sea, importa una estabilidad y permanencia como
la del matrimonio, pero sin él.
110 Entre un hombre y una mujer. Se excluyen de este
modo las relaciones no heterosexuales.
111 Sin que medie entre ellos vínculo matrimonial.
Entendemos la ausencia de matrimonio, aunque alguno o ambos
cónyuges hayan estado casados con anterioridad.
El problema se presenta con aquellas parejas en las cuales uno
o ambos están casados con un tercero sin que haya mediado divorcio.
En tal caso al derecho no le corresponde
nato. En efecto, esta última empieza por ser muy restrictiva del contenido, afectando,
además, por su propia etimología, al aspecto sexual de la unión de dos seres de
diferente sexo, que es sólo un ángulo. Por lo de-más, la denominación elegida aquí
va tomando cuerpo en la literatura jurídica universal" (Derecho Civil, Derecho de
Familia).
76
CARLOS LOPEZ DIAZ
emitir juicio moral alguno, pues su finalidad es resolver los problemas

que se presenten, uno de los cuales, particularmente grave, se presenta
con respecto de los bienes adquiridos por esta pareja pero que se
siguen sujetando a las reglas generales de, por ejemplo, la sociedad
conyugal a la que sigue sujeto uno o ambos miembros. En tal caso, a
falta de norma expresa, cabe aplicar la equidad natural: cabe rechazar
el enriquecimiento de una parte en perjuicio de la otra sin mediar
causa justa.
d) Con carácter permanente y notorio. El derecho no puede
amparar uniones clandestinas, en que el sesgo de la ilicitud tiñe una
relación que probablemente se ampare en la sombra para ocultar su
verdadero carácter. Justamente es su carácter público el que la
convierte en un hecho de interés jurídico, y su permanencia el que le
otorga la estabilidad que permite cimentar relaciones jurídicas de
interés.
No estimamos que deba ser considerado como requisito la
existencia de relaciones sexuales, pues si bien es uno de los fines del
matrimonio, no es esencial en él, y por ello no se ve por qué habría
que exigirle este requisito al concubinato. De seguir la lógica de existir
relaciones sexuales, no sería concubinato una pareja de ancianos que
lleva desde hace años vida en común con plena comunidad de bienes y
de afecto, y que no tienen interés en relacionarse sexualmente y
procrear.
75. Clases. Puede ser de dos clases:
112 Concubinato directo. Implica la unión de un hombre

y una mujer, que tienen vida de matrimonio y llevan una vida en
común.
113 Concubinato indirecto. Es el resultado de un
matrimonio nulo y que carece de putatividad, como asimismo
de
77
una unión derivada de un matrimonio no reconocido por la ley, como

sería el caso de los casados por una iglesia, o por una comunidad
indígena, que veremos más adelante.
76. Las uniones maritales de hecho en la ley chilena. El

ya derogado artículo 280 N° 3° señalaba que el hijo ilegítimo tenía el
derecho a pedir alimentos si hallándose comprobada la filiación
respecto de la madre, acreditare que el padre ha vivido en concubinato
notorio y durante él ha podido producirse legalmente la concepción.
Por su parte, el artículo 18 de la Ley N° 14.908 sobre abandono
de familia y pago de pensiones alimenticias señala que serán
solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia
"quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge
alimentante".
El Código Civil con relación a la investigación de la paternidad,
establece reglas aplicables al concubinato. De este modo, según el
artículo 210, el concubinato de la madre con el supuesto padre,
durante la época en que ha podido producirse legalmente la
concepción, servirá de base para una presunción judicial de
paternidad. (El destacado es nuestro.)
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro
durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no
bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en
el juicio sin emplazamiento de aquél".
De este modo, el solo hecho de la concepción o nacimiento
dentro del concubinato no deja acreditada per se la filiación del hijo,
pero sirve de base para una presunción judicial de la paternidad. A esta
presunción habrá que añadir los otros medios de prueba que la ley
franquea para acreditar la paternidad como la maternidad en el juicio
de filiación.
78
CARLOS LOPEZ DIAZ
77. Efectos. Se puede estudiar desde diferentes aspectos, y que

analizaremos a continuación.
114 Efectos en materia de relaciones personales. Al no
existir matrimonio no proceden los derechos-deberes, tales como la
obligación de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), el deber de
socorro (artículos 131 y 134), el deber de ayuda mutua (artículo 131);
el deber de protección recíproca (artículo 131), el deber de
convivencia (artículo 133). Sin embargo, sí existe el deber de respeto
recíproco, y que consagra la Ley N° 19.325, de agosto de 1994, sobre
violencia intrafamiliar.
115 Efectos en materia civil (indemnizaciones). Se
reconoce la validez de una unión no matrimonial para que el sobrevi-
viente pueda invocar la procedencia de la indemnización por daño
moral, aunque la jurisprudencia no va por el lado de la licitud o no de
la relación, sino por el de la afectividad existente; lo mismo sucede
con la procedencia de la indemnización por responsabilidad por el
hecho ajeno, la indemnización por accidentes del trabajo, la
indemnización por responsabilidad subsidiaria de dueño de obra,
empresa o faena, y la indemnización por responsabilidad del Estado y
Municipalidades.42
Rubén Celis indica que la jurisprudencia ha negado la acción de
perjuicios si la obligación del tercero con el causante (o su relación)
no es legítima, cierta. V. gr., a la concubina. Se funda en que el motivo
debe ser legítimo y además el daño
42 Véase la jurisprudencia citada por BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES

ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 67 y siguientes.
79
116 cierto, no eventual. La relación extramarital, en el

ejemplo, no es cierta, es precaria e incierta en su duración".Efectos en
materia laboral. La inasistencia al trabajo pasa a tener el carácter de
justificada cuando se fundamenta en el cuidado de la pareja no unida
por matrimonio, por lo que no procede invocar el artículo 160 N° 30
del Código del Trabajo.43
44
117 Efectos en materia penal. El artículo 108 del Código

Procesal Penal señala que en los delitos cuya consecuencia fuere la
muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los
derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: c)
al conviviente . El artículo 302 del mismo Código consagra la
facultad de no declarar por motivos personales, indicando que "no
estarán obligados a declarar el cónyuge o el conviviente del imputado
(...)".
Un problema se ha presentado con el artículo 17 inciso final del
Código Penal. Esta disposición señala que "están exentos de las penas
impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus
parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segun-
CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN, Responsabilidad extracontractual, p. 29. 44
El artículo 160 del Código del Trabajo señala que "el contrato de trabajo termina sin
derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando
una o más de las siguientes causales: 3.- No concurrencia del trabajador a sus labores
sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres
días durante igual período de tiempo (...)". Véase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES
ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 75 y siguientes.
80
CARLOS LOPEZ DIAZ
do grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos

reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1° de este artículo". Omite al
conviviente, situación evidentemente anacrónica e injusta, lo que se
ha tratado de enmendar por la vía jurisprudencial.
118 Efectos en materia de derecho público. No se aplica
al conviviente la disposición del artículo 54 Ley N° 18.575, Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, en cuya virtud "no podrán ingresar a cargos de la
administración del Estado: b) Las personas que tengan la calidad de
cónyuge (...) respecto de las autoridades y de los funcionarios
directivos del organismo de la administración civil del Estado al que
postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente,
inclusive". Ante la misma razón debiera haber la misma disposición,
pero recordemos que estamos en el terreno del derecho público, en el
que sólo puede hacerse lo que esté expresamente permitido por ley,
no pudiendo aplicarse por analogía ni interpretarse en forma
extensiva.
119 Efectos en relación con los bienes. El concubinato en
sí mismo no produce efectos patrimoniales, por cuanto se carece del
estatuto patrimonial propio del matrimonio. Sin embargo, en nada
obsta a la existencia de una sociedad expresamente pactada, sea ésta
civil o mercantil, o una sociedad de hecho, como sería una sociedad
consensual, como la colectiva civil, pero siempre concurriendo los
requisitos de ésta.
Al existir comunidad, los concubinos serán copropietarios de
los bienes adquiridos en forma conjunta, y la liquidación de los
mismos se hará de conformidad con las reglas generales, esto es, las
aplicables al cuasicontrato de comunidad.
81
Para probar la existencia de la comunidad procederán las reglas

generales, sin las restricciones propias que tienen los regímenes
matrimoniales.
Una importante restricción es la que impone el artículo 2056, al
prohibir toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y
venideros, o de unos u otros, incluso "toda sociedad de ganancias, a
título universal, excepto entre cónyuges". De esta manera se busca
evitar darle en la práctica a esta relación el mismo régimen jurídico
que el de una sociedad conyugal.
120 Efectos en relación con las donaciones. Estas en
principio son válidas, por cuanto la ley no les impone ninguna
inhabilidad. Sin embargo, se distingue si el motivo (causa) de la
donación es lícito o no (como, por ejemplo, fraude a los acreedores)
para determinar su validez. No sería lícito, y por ende es anulable, la
donación que busca, por medio de su ejecución, la iniciación o
mantención de las relaciones. Sería lícito, en cambio, la donación que
busca indemnizar la deshonra de la concubina y asegurarle un
bienestar económico.
121 Efectos en relación con la paternidad. Con la Ley N°
19.585, que modifica en gran parte el Código Civil en materia de
filiación y sus consecuencias, como asimismo los mecanismos de
investigación de la paternidad, se establecen reglas aplicables al
concubinato (artículo 210, ya visto).
i) Otros aspectos. Pese a todo lo señalado, todavía hay
otros asuntos abordados por las leyes, como lo relativo a la
seguridad social. De los aspectos mencionados falta un
tratamiento más sistemático por nuestra jurisprudencia.
82
CAPÍTULO 10
Las uniones de personas del mismo sexo
122 Generalidades. Se ha convertido en un fenómeno

cada vez más común la aparición de personas del mismo sexo, que
superando tabúes y convenciones sociales, se disponen a vivir juntas
y realizar vida de pareja y, en la medida de lo posible, de familia. Ya
están lejanos los tiempos en que la homosexualidad era considerada
una enfermedad, una tara que requería de tratamiento clínico, en
terapias en ocasiones mucho más traumáticas que la propia condición
de gay. Si bien la sociedad chilena dista todavía mucho de aceptar
plenamente el tema, el asunto ya se ha instalado como tema de
estudio y discusión.
123 Terminología. Estimamos que la denominación de

"unión" o "familia homosexual" es errada, ya que en la actualidad
puede darse perfectamente la existencia de una familia homosexual
casada, pues nada obsta que un varón gay contraiga matrimonio con
una mujer lesbiana. Luego, la denominación correcta sería la de
"unión entre personas del mismo sexo", pero podría, por vía
interpretativa, excluir a los hijos, dejando sólo a la pareja. Además, el
matrimonio entre personas del mismo sexo no está reconocido en
nuestro país.
84
CARLOS LOPEZ DIAZ
124 ¿Estamos en presencia de una familia? La

existencia de afecto entre dos personas puede dar origen a un núcleo
que puede merecer protección legal, como lo acabamos de ver en el
concubinato; pero en el caso que nos concierne, dicha protección
incide directamente en la interrogante de si estamos en presencia de
una familia. Nuestra tradición apuntaría por una respuesta negativa,
pero existe una clara tendencia en el derecho comparado a acoger la
opinión contraria: incluso España, de cuya tradición cultural e
histórica somos herederos directos, reconoce el matrimonio gay desde
el 2005
125 Legislación chilena. Nuestro país carece de un tra-

tamiento sistemático de las parejas del mismo sexo, pero hay
importantes normas que pueden dar pábulo para el sustento o rechazo
a esta clase de uniones.
82. Respecto del matrimonio. El artículo 54 de la Ley N°

19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil, señala que
"el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común", agregando enseguida que "se incurre en dicha causal, entre
otros casos,
u Estimamos erróneo sustentar el rechazo sobre el razonamiento de que la

unión de dos personas del mismo sexo vulnera la función primordial de la familia de
perpetuar la sociedad, por lo que no podría llegar a ser reconocida como tal. Bajo esa
lógica una persona sola jamás podría llegar a adoptar.
85
cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 4°. Conducta

homosexual".
Por su parte, el artículo 80 reconoce valor al matrimonio
celebrado en país extranjero, el cual, celebrado en conformidad con
las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que
si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de
la unión entre un hombre y una mujer".
Estas dos normas plantean una interrogante respecto al
verdadero alcance que hoy en día debe tener la homosexualidad
dentro de nuestro ordenamiento jurídico. El juicio de reproche que
carecía hasta la reforma de la Ley de Matrimonio Civil resurge con
estas dos normas. ¿Significa esto ahora que el "espíritu general de la
legislación" apunta entonces a reprochar la homosexualidad?
Volveremos a estas disposiciones dentro del marco del matrimonio.
83. Respecto de la adopción. En el Manual de Derecho de

Familia (2001), de nuestra autoría, señalamos que dentro de las
críticas planteadas por la entonces recién publicada ley de adopción,
era que ésta, tal como quedaba configurada, abría camino a que
personas homosexuales puedan adoptar. Si bien en la práctica dicha
situación no se ha presentado —al menos públicamente— o no se ha
evidenciado, estimábamos que se planteaba el problema de la
idoneidad del solicitante, de la que estimábamos carecía. Sin
embargo debemos apreciar di-cha opinión como errada, ya que al
haber estudiado el tema se nos hizo cada vez más evidente que los
homosexuales no carecen de tal idoneidad. Al contrario, muchas
veces en los países extranjeros se da la situación exactamente
contraria: que los homosexuales o parejas de homosexuales son los
más solícitos y esmerados en el cuidado de los menores a su cargo,
dada la
86
CARLOS LOPEZ DIAZ
imposibilidad de tener hijos entre ellos, y la necesidad de demostrar

su capacidad como padres a quienes los miran con escepticismo. Los
hijos de homosexuales son hijos deseados: las situaciones de abandono
y maltrato son infinitamente superiores entre los padres
heterosexuales.
Por ende, estimamos que el problema apunta a otro lado. La
sociedad chilena no está preparada aún para uniones constituidas de
esta manera. En un caso judicial en que se invocó la causal del
artículo 225 del Código Civil para entregar el cuidado de los hijos al
padre en lugar de la madre, cuando ésta explicitó su condición
homosexual, el considerando decimoctavo señala acertadamente que
"
por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las
menores a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es
evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia
significativamente del que tienen sus compañeros de colegio y
relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto
de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su
desarrollo personal". Agrega de inmediato que "al no haberlo
estimado así los jueces recurridos, por no haber apreciado
estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso
y haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desa-
rrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y
apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es
propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido
por la vía de acoger el presente recurso de queja. " (considerando
vigésimo)."
" Boletín Jurisprudencial, La Semana Jurídica N° 187, semana del 7 al 13 de

junio de 2004, pp. 5 y 6.
87
Cabe recalcar un detalle importante. No son las personas

homosexuales de por sí las inhábiles, sino que el inadecuado entorno
social que puede generar daño para los menores. Este razonamiento,
implícito en el fallo mencionado, implica un avance gigantesco en el
reconocimiento de la posibilidad de las personas homosexuales de
ejercer plenamente su derecho a la paternidad.
84. Respecto de la seguridad social. Algunas disposi-
ciones vigentes permiten extender a estas parejas ciertos beneficios
de previsión o de carácter social.
47 Para una opinión en contra véase CORRAL TALCIANI, HERNÁN,

Adopción y filiación adoptiva, pp. 207 y siguientes.
48 BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,
Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 116.
88
CAPITULO 1 1
La familia indígena
85. La familia indígena en sus primeros tiempos. En los

tiempos de la dominación española, a la familia constituida por el
matrimonio y la barraganía (esta última, la unión libre entre solteros),
existió el matrimonio indígena propiamente tal, que fue disminuyendo
poco a poco en número al fundirse con el elemento español. Pero
asimismo existía la posibilidad de una unión de hecho más libre, sin
compromiso, y que fue habitual en los indios.47
48
49
El fruto de estas relaciones fue el mestizo, muy abundante en
número y fuertemente criticado por su constante indisciplina, su
aversión al trabajo estable, su afán de vagabundeo y sus malas
costumbres, lo que dio pábulo para el establecimiento de toda una
legislación particular. Pero este mestizo, que no se identificaba
plenamente ni con el español ni con el indígena, fue la simiente sobre
la que se edificó poco a poco la sociedad chilena. Así, las
legislaciones indígena y es-
49 D O U G N A C R O D R I G U E Z , A N T O N I O , Esquema del Derecho de Familia
Indiano, Instituto de Historia del Derecho Juan de Solórzano y Pereyra, 2003, p. 33.
90
CARLOS LOPEZ DIAZ
pañola gradualmente desaparecieron al formarse la identidad chilena,

y que se reflejó en una legislación propia.
Sin perjuicio de la abundante legislación indígena que data
desde los tiempos indianos, de rasgos más bien proteccionales, la
familia indígena tuvo muy escasa regulación, tendencia que se ha
revertido en el último tiempo, al promoverse el reconocimiento y
protección de los pueblos originarios. Tal es el fundamento de la Ley
N° 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y
Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre
de 1993.
86. Personas que se consideran indígenas para efectos

de la ley. Según el artículo 2°, se considerarán indígenas para los
efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se
encuentren en los siguientes casos: a) los que sean hijos de padre o
madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su filiación, inclusive
la adoptiva, señalando que se entenderá por hijos de padre o madre
indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras
identificadas en los números 1° y 2° del artículo 12; b) los
descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio
nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena,
indicando que un apellido no indígena será considerado indígena,
para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por
tres generaciones; y c) los que mantengan rasgos culturales de alguna
etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida,
costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo
cónyuge sea indígena, siendo en estos casos necesario, además, que
se autoidentifiquen como indígenas.
91
Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado

civil de padre, madre, cónyuge o hijo se considerará como título
suficiente para constituir en favor de los indígenas los mismos
derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen
de la filiación legítima50 y del matrimonio ci-vil, bastando para
acreditarla la información testimonial de parientes o vecinos, que
podrá rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la
Corporación suscrito por el Director (articulo 4 0 ) .
8 7 . E l m a t r i m o n i o i n d í g e n a . En el específico caso del

matrimonio efectuado conforme a la ley indígena y entre individuos
que tengan calidad de tal, el artículo 54 de la Ley N° 19.253 otorga
valor a la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas
pertenecientes a una misma etnia, pero no se refiere a las normas
sustantivas, como la referente al matrimonio indígena, por lo que se
entiende que se sujetan a las disposiciones del derecho común y que,
en el caso de contraerse uno, conforme a la ley indígena, estaríamos
en presencia de un concubinato indirecto. Estimamos, sin embargo,
esta conclusión como discutible, ya que debiera seguirse la tendencia,
como ocurre específicamente en materia sucesoria en la ley citada, y
cada vez se hace más evidente en occidente, de reconocer la ley
indígena en su integridad, siempre que no se oponga a valores de
orden público y seguridad nacional.
50
Recordemos que desde la dictación de la Ley N° 19.585, hoy se reconocen
solamente hijos matrimoniales y no matrimoniales, con igual-dad de derechos.
92
CARLOS LOPEZ DIAZ
126 Reglas especiales en materia de matrimonio de los

indígenas.
127 Manifestación e información. El artículo 13 de la
Ley de Matrimonio Civil señala que las personas pertenecientes a
una etnia indígena, según el artículo 2° de la Ley N° 19.253, podrán
solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la
celebración de éste se efectúen en su lengua materna". Esta norma
constituye una novedad, y no estaba contemplada en la ley de 1884.
128 Régimen matrimonial. Se entenderá que la mitad de
los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos
que conste que los terrenos han sido aportados por sólo uno de los
cónyuges (artículo 4° de la Ley N° 19.253).
¿Régimen matrimonial propio para los indígenas? De lo recién
señalado se desprende inequívocamente que hoy en día aparte de los
regímenes tradicionalmente conocidos y estudiados (sociedad
conyugal, participación en los gananciales y separación de bienes),
existe un régimen matrimonial especial para los indígenas.
129 La familia mapuche. La familia y las relaciones fa-

miliares son importantes para los mapúches, pero los avances de la
cultura española, las escasas posibilidades de trabajo, y las mejores
perspectivas de vida desarraigaron los núcleos familiares, que se
encuentran ahora dispersos en diferentes zonas urbanas,
especialmente en el sur de Chile. Tomando el caso de una comunidad
que se estudió, por norma "la mujer que se casa se va a vivir a la
reducción del marido. Si el padre de éste está vivo, les entrega un lote
de tierra para que el hijo trabaje y en algunos casos para que
construya casa aparte. El joven es
93
poso tiene la obligación de seguir trabajando para su padre y además

dar la mitad de lo que se cosecha en el terreno familiar
cedido". El matrimonio es fomentado, por lo que la soltería es
mal mirada. Tradicionalmente practicaron la poliginia (un hombre con
varias mujeres), especialmente los ricos, aunque ya no se practica. 51
130 52
Respecto a la celebración del matrimonio, hay
diferentes maneras, algunas de cuyas formas tradicionales han
desaparecido:Lefuentun o rapto de la novia. El novio irrumpía en la
casa de la mujer, acompañado por parientes y amigos, raptándola a
viva fuerza. En algunos casos narrados se afirmaba que a la novia
incluso le quemaban los pies para que no huyera.
131 Mafun. Para algunos mapuches es solo parte del
matrimonio, mientras que para otros es un tipo en sí mismo. Consiste
en que la familia del novio manda un emisario a hablar con los padres
de la novia y pedir autorización para el casa-miento. Si éstos aceptan,
el novio los visita llevando regalos y animales, finalizando el
compromiso con una fiesta.
132 Ngapitun o robo de la novia. En este matrimonio los
novios estaban previamente de acuerdo, ya que incluso po-
53
51
OYARCE PISANI, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en
torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, pp. 32
y 33.
133 EYZAGUIRRE, JAIME, Historia del Derecho, pp. 48 y 49; OYARCE,
ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en torno al ciclo vital en una
comunidad mapuche de la IX Región de Chile, p. 35.
134 OYARCE, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en
torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, p. 33.
94
CARLOS LOPEZ DÍAZ
dían haber mantenido relaciones desde años antes. Una no-che

cualquiera el novio, acompañado de parientes, roba" a la novia o se la
lleva mientras está realizando algunas de sus tareas habituales,
lógicamente con su consentimiento. Con posterioridad, los padres
llegaban a un acuerdo, sellando el matrimonio con una gran comida
para ambas familias.
d) Otro tipo de matrimonio es el que se realiza entre dos adultos,
por ejemplo, entre un viudo y una mujer separada. En este caso solo
se requiere el acuerdo mutuo y no se compromete a las familias.
El más recurrido había sido el ngapitun; aunque los jóvenes ya no lo
practican, si bien una vez realizado, las parejas se casan también
según la ley chilena.
90. Otras normas protectoras de la familia indígena.
Desde la dictación de la Ley N° 19.253, se puede afirmar que
rigen en Chile dos sistemas sucesorios: el sistema común y el sistema
indígena. La regla generales la aplicación del sistema común, y cons-
tituye el sistema sucesorio basado en el derecho común europeo. La
excepción se configura con el derecho especial indígena: según el
artículo 18 de la Ley Indígena, "la sucesión de las tierras indígenas
individuales se sujetará a las normas del dere-
135 OYARCE, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en

torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IXRegión de Chile, p. 60.
136 Esta sección corresponde a la "Nota preliminar" para el Manual de Derecho
Civil: sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, de ABRAHAM
KIVERSTEIN, cuya cuarta edición, publicada en agosto de 2000, nos tocó actualizar.
95
cho común, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la de las

tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en
materia de herencia, y en subsidio por la ley común".
De este modo, procederá aplicar la ley indígena en materia
sucesoria cuando se trate de tierras, y más aún, sólo en el caso de las
tierras comunitarias, pues las individuales se sujetan a las normas del
derecho común.
Se requiere entonces la concurrencia de dos requisitos para
que opere el derecho indígena: a) que se trate de tierras indígenas
comunitarias, y b) que las personas involucradas en la sucesión
(tanto causantes como sucesores a título universal o singular) sean
indígenas. Se entenderán por tales los señalados en el artículo 2° de
la Ley Indígena, ya visto.
Si bien técnicamente no constituye más que una remisión de
la ley a la costumbre (artículo 2° del Código Civil), por su particular
fisonomía jurídica se puede afirmar sin lugar a dudas que implica la
consagración explícita de un sistema sucesorio paralelo al común, de
contenido indígena, pero obviamente sujeto a las restricciones
señaladas.
Hay una serie de aspectos relacionados con los indígenas y
que constituyen una excepción a las normas del derecho común,
tales como el régimen de la enajenación y gravamen de las tierras
indígenas, el uso de los nombres y apellidos, y el uso de la
costumbre en materia de justicia, amén de otras. No nos referiremos
a ellas.%
56 Un completo resumen puede leerse en Tratado de los derechos

reales: bienes, ALESSANDRI R., ARTURO; SOMARRIVA U., MANUEL, y VODANOVIC
H., ANTONIO, tomo I, pp. 429 a 438.
107
CARLOS LOPEZ DIAZ
91. Comentarios finales. No deja de llamar la atención el

escaso interés de nuestras universidades en incorporar el tema
indígena en la enseñanza habitual del derecho, salvo para organizar
charlas y de cuando en cuando cursos de profundización sobre algún
tema relevante, teñido en ocasiones más de un afán más bien
propagandístico que educativo. Por ejemplo, es curioso que casi
ningún manual de Derecho de Familia redactado en Chile trate de la
familia indígena, obviando su gigantesco aporte a la formación de
nuestra nacionalidad chilena. Esperamos que estas líneas constituyan
un pequeño esfuerzo en tal sentido.
97
CAPÍTULO 1 2
El contrato de corretaje matrimonial (Agencias

matrimoniales)
137 Definición. Se entiende por tal aquel contrato en cuya

virtud una agencia matrimonial o comisionista se compromete a
realizar las gestiones necesarias para poner a otra persona en contacto
con otra que también desea casarse mediante el pago de una
remuneración determinada.
138 Licitud o ilicitud de este contrato. Durante mucho

tiempo se discutió sobre su carácter lícito o ilícito, ya que se
consideraba que la intervención de intermediario restaba in-
dependencia y espontaneidad al consentimiento de los contrayentes, e
implicaba un tráfico con los afectos que repugna a la propia
naturaleza del matrimonio, que está fuera del comercio humano y no
es posible que se base en especulaciones pecuniarias. Pero a esta
postura se oponían quienes no veían reproche en tal actividad, porque
lo único que hace es contactarlos, no influyendo en su celebración o
no, y además que permite que aumente el número de matrimonios,
idea que corresponde al propósito del legislador.
139 Efectos. De este contrato se derivan obligaciones de

medio, no de resultado, ya que la labor de la agencia matrimo
98
CARLOS LOPEZ DIAZ
nial o comisionista se limita a realizar las gestiones para realizar los

contactos pertinentes, pero no a proporcionarle a su cliente un marido
o mujer, pues esto escapa a su voluntad. La práctica generalizada ha
sido establecer que el comisionista sólo se limite a poner en contacto
a las personas, y que la remuneración se pague a todo evento, se
celebre o no el matrimonio; esto último porque se estima que si la
remuneración estipula-da se pagara sólo en el caso que el matrimonio
se efectúe, el intermediario, con el fin de obtenerla, podría llegar a
violentar la voluntad de los contratantes, o a realizar maniobras
fraudulentas.
95. Legislación aplicable. Estimamos que el incumplimiento

por parte de la agencia matrimonial o comisionista o las maniobras
fraudulentas o dolosas en que incurra pueden quedar comprendidas
dentro de la legislación de protección al consumidor (Ley N° 19.496,
de 1997), pero que en todo lo no previsto se puede aplicar
plenamente la ley civil y la penal, en su caso.
99
CAPITULO 13
Sectas y iamü a
96. Importancia de las sectas en el derecho. Las

sectas, especialmente las de carácter destructivo, han adquirido una
importancia progresiva en el ámbito social y jurídico.
Organizaciones centradas en líderes carismáticos, basadas en
doctrinas fundamentalistas o bien en posturas radicales han
provocado preocupación entre diferentes círculos, en la medida que
sus miembros incurren en conductas violentas, incluso
autodestructivas, alejándose de sus familias y abandonando sus
trabajos y deberes. De este modo el derecho ha tenido que intervenir
en materia de sectas, y el Derecho de Familia no puede permanecer
indiferente a ellas.
Dada la amplitud de los términos de la Ley N° 19.638, que
establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y
organizaciones religiosas, y publicada en el Diario Oficial el 14 de
octubre de 199954
55
57
"ha quedado abierta la puerta
57
A agosto de 2004 el regist ro de entidades cuenta con más de 460 iglesias
con personalidad jurídica de derecho público, El Mercurio de Santiago, martes 3 de
agosto de 2004, cuerpo C, p. 10.
100
CARLOS LOPEZ DIAZ
para que actúen en Chile con personalidad jurídica de derecho

público todos los grupos religiosos imaginables. Es cierto que entre
ellos, especialmente los llamados Nuevos Movimientos Religiosos, no
todos presentan grados de peligrosidad social; pero también es cierto
que algunos de ellos sí que la presentan, la que, en ocasiones, ha
venido poniéndose de relieve sostenidamente en el derecho comparado
(...)".
97. Concepto de secta. Desde principios del siglo XX, y
especialmente luego de la Segunda Guerra Mundial, se viene
estudiando el fenómeno de las sectas y de los nuevos movimientos
religiosos. En tal sentido es tentador definir a la secta en base a su
doctrina, pero esto puede llevar a errores y una persecución
injustificada. Por ello, 58
"
el problema de las sectas no es el problema de los nuevos
movimientos religiosos. Es un problema de organización y de
tácticas".Por ende, no es correcto hablar de secta como una orga-
nización religiosa, aunque la mayoría de las veces tenga un cla-
59
58
SALINAS ARANEDA, CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurídica al
problema de los nuevos movimientos religiosos, p. 85.

Asimismo recordemos que
el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil señala que "los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro
Civil". Mucho se ha discutido sobre esta disposición y sus sanciones, que
obviamente puede ser aplicable al caso en que la secta se constituya en forma
legal.
59 MANDALUNIS, JOSÉ LUIS, El rol de la justicia, artículo disponible en
htt ://
p www. sectas.org. ar (información a julio de 2004).
101
ro sustrato ideológico. Definir una secta como un conjunto de

personas que siguen una doctrina diferente de la aceptada por la
Iglesia fundadora de una religión tampoco es prudente, pues evade la
verdadera realidad que se encuentra detrás, y que más aún, permite
alegar el argumento más esgrimido en su defensa, el de la persecución
ideológica.
En ese sentido se puede definir a una secta como movimiento
totalitario, de organización social fuertemente estructurada,
presentado bajo la forma de asociación o grupo religioso, cultural o de
cualquier otro tipo, que exige una absoluta devoción o dedicación
exclusiva de sus miembros a alguna persona o doctrina, empleando
técnicas de manipulación, persuasión y control destinadas a conseguir
los objetivos del líder o ideología del grupo. El Diccionario de la Real
Academia, en el mismo sentido, la conceptualiza como el "conjunto
de seguidores de una parcialidad religiosa o ideológica".Para tal
efecto, el líder empiezan a acumular un poder sustancial en la vida del
individuo y provoca en sus adeptos una total dependencia del grupo
en detrimento de su entorno familiar y social. El nivel de compromiso
de una persona con una secta es variable, pero siempre existe un 60
"
núcleo duro" que está constituido por aquellos miembros que han
adquirido una identificación completa con la organización, y que se
encargan de sustentarla, difundir su doctrina y obtener la militancia de
nuevos adherentes. Muchos de ellos responden a un perfil psicológico
común: personas carentes de afecto, emocionalmente dependientes o
con diferentes trastornos de
60 R E A L A C A D E M I A E S PA Ñ O L A , Diccionario de la Lengua Española, p.

2036.
102
CARLOS LOPEZ DIAZ
la personalidad, esto es, psicológicamente susceptibles de ser

dominadas por una personalidad más fuerte y que pueden
manipularlos.
Muchas veces este adoctrinamiento es un verdadero "lavado de
cerebro", donde se producen alteraciones psíquicas importantes y que
requieren tratamiento clínico (como el caso del trastorno disasociativo
atípico) -61 Es precisamente esta persuasión coercitiva la que en
definitiva le da a la secta el carácter de destructiva.
98. Las sectas destructivas. Se entiende por secta destructiva

todo aquel grupo que por su dinámica de captación y/o
adoctrinamiento, utiliza técnicas de persuasión coercitiva que
propician la destrucción (desestructuración) de la personalidad previa
del adepto o la dañan severamente, así como de los lazos afectivos y
de comunicaciones con su familia, su entorno y su propia persona.Para
que los miembros de las sectas destructivas incurran en ilícitos civiles
y penales dista sólo un paso, como señalaremos de manera somera en
el próximo acápite. Y asimismo, acreditar el carácter pernicioso de
dicha secta será de relativa facilidad tomando en cuenta el profundo
choque de valores con el resto de la sociedad. Sin embargo, se puede
plantear un matiz en ciertas comunidades, especialmente filosóficas y
religiosas, que sin tener carácter destructivo hagan uso de su legí-
140 PAPALIA, MANE, y WENDKOS OLDS, SALLY, Psicología, pp. 555 y 556;
MORRIS, CHARLES, Psicología, pp. 536y 537.
141 RODRÍGUEZ, PEPE, El poder de las sectas, p. 45.
103
timo derecho a la libertad de creencias y de credo. Estimamos que si

inculcan convicciones y conductas socialmente objetables, podría
afirmarse que hay un juicio de reproche que podría asimilarlo en este
aspecto a una secta destructiva, aunque no tenga tal carácter. Es el
caso de los Testigos de Jehová, que se niegan a las transfusiones de
sangre, invocando la prohibición bíblica que se los impide: los
facultativos que tratan a pacientes de estas comunidades, enfrentados
a la disyuntiva de respetar las creencias del paciente —en ocasiones
por petición de los parientes directos— y el derecho a la vida, han
recurrido de protección ante la sede jurisdiccional, la que
sistemáticamente ha acogido tales recursos. 63
Un razonamiento similar debe primar en materia de Derecho de

Familia, como veremos más abajo.
99. Las sectas y el derecho penal. Este es quizás el plano

donde más evidente se hace el accionar de las sectas destructivas.
Como ya se advertirá, muchas de los miembros de estas
organizaciones pueden cometer delitos, los que pueden ir desde
fraudes económicos y estafas hasta hechos de sangre. En tal sentido
recordemos que las responsabilidades penales son individuales^ pero
que nada obsta a que los líderes
62
63
Véase al respecto el capítulo 5 del libro de SALINAS ARANEDA ,
C ARLOS , Sectas y derecho: la respuesta jurídica al problema de

los nuevos movimientos religiosos, pp. 205-269.
6
' El artículo 58 del Código Procesal Penal señala: 'Responsabilidad penal. La acción penal,
fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La
responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
104
CARLOS LOPEZ DIAZ
de las sectas puedan ser procesados y condenados como

coautores, inductores, cómplices o encubridores. Asimismo, al
estructurarse en ocasiones estas entidades como personas jurídicas, se
puede establecer una responsabilidad civil por los hechos cometidos
por el miembro individual al actuar como la persona jurídica (artículo
58 del Código Procesal Penal, y artículos 552 y 563 del Código Civil)
y, subsidiariamente, se puede alegar responsabilidad extracontractual
por el vínculo de dependencia que puede existir (artículo 2320), pero
excluyendo, en todo caso, responsabilidad penal directa. Al respecto
un autor señalaba que es "claro que las personas jurídicas no pueden
cometer homicidios, hurtos ni robos, y no son susceptibles de ser
sancionadas con presidio, relegación, extrañamiento. Pero hay delitos
que cometidos por sus órganos o representantes les pueden ser
imputables a ellas mismas: infracciones de leyes tributarias,
monetarias, de sanidad, etc., yen estos casos las penas
correspondientes les son perfectamente aplicables: multas, comiso,
clausura de sus establecimientos, cancelación de la personalidad
jurídica, que equivale a la pena de muerte de las personas
naturales".En tal sentido, se ha presentado, por ejemplo, el delito de
trata de blancas por parte de comunidades religiosas que
jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare". Este artículo corresponde al antiguo artículo
39 del Código de Procedimiento Penal.
6 5 v o D A N o v i c H., ANTONIO, Manual de Derecho Civil: Parte preliminar y

general, tomo l, p. 302.
105
incorporan a menores de edad y las trasladan, mediante enga-

ños, a países extranjeros, a fin de ejercer la prostitución.
100. Las sectas y el Derecho de Familia. Las sectas, en
especial las destructivas, se han encargado de destruir
sistemáticamente el entramado familiar. Muchas veces consideran que
ellas son la 65
66
"
verdadera familia" que acoge a la persona, donde tendrá apoyo
incondicional del que muchas veces carece, y se satisfarán sus
necesidades emocionales y persona-les. De este modo el primer efecto
de las sectas es obtener el alejamiento de la persona de su familia,
pudiendo incurrir en abandono de los hijos y del cónyuge e incluso de
su trabajo y amistades.
Recordemos que el artículo 226 dispone en materia de tuición
"
que podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos
padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes". Cuando uno de los padres se incorpora a una
secta ¿estamos aquí en presencia de una incapacidad para ejercer la
tuición?
Estimamos que eso va a depender. Corresponderá acreditar por
peritajes psicológicos los rasgos de personalidad del afectado, a fin de
verificar en qué medida ha sido poderosa la influencia de la secta, y su
susceptibilidad ante ella. En tal sentido, dependiendo del nivel
provocado, el juez podrá resolver sobre la inhabilidad, en este caso
moral. Asimismo, deberá con-
66 Con cierta periodicidad surgen a la luz pública hechos como los

señalados, en que bajo promesas de mejor futuro, se engaña a mucha-chas,
llevándolas al extranjero, normalmente para trabajar para el líder de la secta.
106
CARLOS LOPEZ DIAZ
siderar el nivel de abandono respecto del menor involucrado, así como

si existe interés de incorporar a éste a la secta. En tal sentido creemos
que aunque el menor se encuentre en mejores condiciones materiales
al entrar a la secta, igualmente se encuentra en un peligro moral que
puede afectar su desarrollo, dado el adoctrinamiento que puede sufrir,
y en ocasiones la poca garantía que ofrecen estos grupos con respecto
a su cuidado personal y afectivo, debido a que obviamente prima el
interés del grupo o del líder respectivo.
101. Otros aspectos de las sectas y la familia. Podemos

sacar algunas otras conclusiones.
142 La secta no es una familia. Aunque se proclame e in-
cluso actúe como tal, al fin y al cabo las prácticas que ejerza como tal
serán una forma figurada (y las más de las veces engañosa), de
encubrir su verdadera naturaleza. Esto aunque sus miembros tengan la
convicción de encontrarse mejor que en su familia de origen: no es
casualidad que la necesidad de pertenencia es un filón que estos
grupos explotan en forma exitosa. Entre los jóvenes, "la oferta sectaria
puede constituir en sí misma, y en algunos casos, una nueva
alternativa de vida ante un proceso de incomunicación y crisis
personal o, simplemente, de emancipación familiar ".67
143 Las sectas no pueden arrogarse funciones de familia.
Las normas del Derecho de Familia se aplican a una realidad muy
precisa, por lo que no cabe aplicarse a estas entidades, aunque se
arroguen tal derecho. De este modo, los aspectos patrimo-
67
RODRIGUEZ, PEPE, E l poder de las sectas, p. 5 5 .
107
niales y personales (como entregar sumas de dinero, mantener

relaciones sexuales con el líder, ejercer la "prostitución sagrada",
adoptar "hijos espirituales" con los mismos derechos y deberes que
con uno real, etc.) pueden sancionarse mediante las figuras civiles del
derecho común así como las contempladas en las leyes especiales, y
penalmente mediante las figuras que sean procedentes en cada caso,
tales como estafa, abusos deshonestos, violación, etc.
c) Las sectas no pueden restringir funciones propias de la
familia. De este modo, una secta no puede disponer que uno de
sus miembros deje de mantener una relación estable y perma-
nente con su cónyuge o hijos, ni tampoco incorporarlos a ésta.
d) La incorporación como hecho relevante para la nulidad
o el divorcio. La incorporación de uno de los cónyuges a un
movimiento en principio no debiera constituir violación de los deberes
conyugales ni dar pie para sustentar la nulidad ni el divorcio con
disolución de vínculo.
Así, respecto de la procedencia de la nulidad matrimonial, no
podría invocarse el error acerca de alguna de las cualidades personales
del otro contrayente, cuando haya de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio (artículo 8°, número 2° de la Ley N° 19.947, de Ley de
Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de
2004), sino en el caso que el otro cónyuge no hubiera conocido de la
pertenencia del otro a la secta.
Respecto del divorcio, la amplitud del artículo 54, que contiene
una enumeración abierta ("se incurre en dicha causal, entre otros casos
(...)", puede dar pie para que proceda en caso de incorporación a una
secta destructiva cuando las exi
108
CARLOS LOPEZ DIAZ
gencias de la misma o el cambio de conducta generado en el cónyuge

sea incompatible con la vida familiar. 68 En caso que existan atentados
contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de algunos de los hijos, o bien una
transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro
y fidelidad propios del matrimonio (entre los que se cuenta el
abandono continuo o reiterado del hogar común, a fin de participar en
las actividades sectarias), pueden configurarse las causales de los
números 1° y 2° de la mencionada disposición.
Estimamos que la sola afinidad con las ideologías de sectas
destructivas no da pie para alegar nulidad o divorcio, en la medida que
no se manifiesten en acciones concretas. Recordemos que el derecho
sanciona conductas externas, y no creencias mientras no escapen del
fuero interno.
e) M e n o r e s de edad que abandonan la familia y se incor-
poran a las sectas. Sabemos que el cuidado personal del menor
corresponde en principio a los padres, y solo excepcionalmente a
terceros, entre los que no se encuentran las sectas. 69 Esto, sumado al
descuido en que incurran los padres, la madurez del menor, si hubo
inducción o no por parte de la organización, el carácter destructivo o
no de la secta, y los medios empleados para obtener la militancia del
menor, serán factores a considerar respecto de la posibilidad de
efectuar la entrega del menor al otro padre, o bien a terceros.
68
Este problema se ha presentado en Italia, en concreto, "por la
entrada de uno de los cónyuges en la secta de los Testigos de Jehová". Cfr.
SA UN A S A R AN ED A , C A R LO S , Sectas y derecho: la respuesta jurídica al
problema de
los nuevos movimientos religiosos, p. 169.
69
Artículo 226.
109
144 Menores de edad y educación religiosa. En el mismo

sentido anterior le corresponde a los padres guiar la formación
espiritual y valórica de los hijos, por lo que estimamos que los
conflictos que se presenten respecto de las diferencias de religión
entre los cónyuges deben ser resueltos en la esfera privada, no
correspondiéndole a los tribunales intervenir ya que no estamos en
presencia propiamente de un conflicto jurídico. 70
De este modo, las creencias de ambos o el que tenga el menor a
su cuidado no debiera ser en principio un factor de reproche, salvo
que los valores que se inculquen sean los propios de sectas
destructivas, impliquen infracción de los derechos del menor (como
sería pedir dinero o trabajar para financiar las actividades de la secta)
o bien afecten sus deberes escolares.
145 Hay que tener siempre presente la madurez del menor
como un elemento a considerar en la libre elección de sus opciones
religiosas y creencias personales, aunque con los límites que
indicamos. Al respecto Carlos Salinas indica que "la orientación
prevalente del Derecho italiano (y también del derecho comparado)
va en la dirección de reconocer a los menores de edad que han
cumplido catorce años, la madurez suficiente para hacer elecciones
relativas a la propia libertad religiosa. 7Poligamia. Ciertas
comunidades religiosas practican la poligamia, esto es, el matrimonio
de un varón con varias mujeres, como fue el caso de los mormones,
quienes finalmente abandonaron tal práctica. El problema de la
poligamia ra-
70
Tampoco creemos que sea sustento para alegar separación o bien divorcio con disolución de
vínculo.
71 S A L I N A S A R A N E D A , C A R L O S , S e c t a s y derecho, p. 173.
110
CARLOS LOPEZ DIAZ
dica en la validez o invalidez de los vínculos contraídos en sede

civil: las uniones míticas, religiosas, son irrelevantes al derecho. De
este modo, si se presenta más de un matrimonio válidamente
celebrado (entiéndase civilmente) estamos frente al delito de bigamia
(artículo 382 del Código Penal).Un caso especial de poligamia, pero
que no corresponde al de una secta, es el de los musulmanes. En tal
sentido cabe solucionarlo conforme a las normas que da la Ley de
Matrimonio Civil, cuyo artículo 80 señala que los requisitos de forma
y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración, pero agregando de inmediato que "así, el matrimonio
celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre
un hombre y una mujer1
72
"
, lo que excluye los matrimonios con más de una persona.
102. Otros aspectos. Hay una serie de aspectos que escapan

propiamente al tema que nos interesa, como la objeción de
conciencia, peticiones de donaciones y fraudes, uso de drogas,
hemotransfusiones, limitaciones a la libertad personal y la amplia
gama de delitos en que muchas veces se ven envueltas las sectas.
Tales aspectos deben ser considerados en conjunto para emitir un
juicio al caso concreto que se presente, donde muchas veces el
problema de Derecho de Familia que se plantea es uno más entre
varios.
72
El artículo 382 señala que "el que contrajere matrimonio estando casado
válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo ", esto es, de tres
años y un día a cinco años.
111
CAPITULO 14
Los esponsales
146 Definición. Consiste en la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada (artículo 98). La palabra esponsales viene del
latín spondere, que significa prometer.
Aunque pareciera ser una pieza de arqueología propia de épocas
en que los matrimonios se convenían y las dotes se negociaban, los
esponsales tienen aplicación en otros países, la que sin ser
generalizada, de todas maneras evita su muerte y sepultación como
institución.
147 Características. La principal característica, y de la que

derivan las demás, es que se la considera como un hecho privado, "que
las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y
que no produce obligación alguna ante la ley civil".
Esta falta de coerción, dejando sus efectos a las normas del
decoro, y que parece contradictorio con todo el sistema de Derecho de
Familia, que apunta a restringir los caprichos, se justificaba ya a la
época de redacción del Código, cuando esta institución ya estaba en
decadencia.
De todos modos, ello no obsta a que la institución de marras
tenga consecuencias de interés jurídico.
112
CARLOS LOPEZ DIAZ
105. Efectos.
148 En relación a la celebración del matrimonio. Según

el artículo 98 inciso 2°, no se podrá alegar esta promesa (...) para
pedir que se lleve a efecto el matrimonio".
149 En relación al pago de la multa que se hubiera
estipulado. 1) Según el mismo artículo 98 inciso 2°, no se podrá
alegar esta promesa (...) para demandar indemnización de per-juicios";
2) si se hubiere estipulado una multa, y ésta se hiciera exigible, no
implica que así lo sea, pues se carece de acción para demandar su
cobro en caso de no cumplirse "lo prometido " (artículo 99 inciso 1°); y
3) si la multa se hubiere pagado, autoriza para retener lo pagado. Todo
esto correspondería, según los autores, a la fisonomía propia de una
obligación natural (artículo 1470).
El carácter abierto de la norma del inciso 2° del artículo 98 ha
dado pábulo para discutir si estamos en presencia de una
indemnización por un daño, y si éste tiene carácter de contractual o
extracontractual. Respecto del primer punto se ha admitido la
procedencia de la indemnización dado el claro tenor de la disposición,
pero es el segundo aspecto donde se genera controversia. Para ello
debe determinarse cuál es el valor principal que se está tutelando, que
en este caso es el de la libertad matrimonial. Al respecto señala
Hernán Corral que "quien promete matrimonio no se obliga a
contraerlo, y sería inconveniente que alguien se sintiera apremiado a
casarse para evitar una eventual demanda de indemnización de
perjuicios en su contra. Entendemos, por consecuencia, que el artículo
98 se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa
de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurídi
113
150 co cuya transgresión ocasione el deber de reparar.

Pero ello debe tener como límite el comportamiento doloso: en efecto,
nos parece que si una de las partes actuó con la intención de engañar y
sacar algún provecho material de la promesa de matrimonio y sin
haber tenido jamás la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales
pueden ser considerados como un elemento de la estafa, que generaría
el deber de indemnizar .En relación a las cosas donadas y entregadas
bajo la condición que se efectúe el matrimonio. Procede la acción de
restitución (artículo 100).
151 Con relación al delito de seducción. Se le considera
como una agravante (artículo 101), aunque este delito ya está
derogado.
7 3 C O R R A L TA L C I A N I , H E R N Á N , Lecciones de responsabilidad civil

extracontractual, p. 132.
114
Cuarta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE
EL DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y SUS
EFECTOS PERSONALES
CAPITULO 1 5
Generalidades sobre el matrimonio
106. Origen del matrimonio. El contrato de matrimonio es

piedra angular del Derecho de Familia, el cual ha tenido una larga
evolución histórica que ha derivado en un complejo régimen jurídico
que se consagra en diferentes manifestaciones, tales como el régimen
patrimonial, personal y proteccional de sus integrantes.
Sea desde las primitivas sociedades, pasando por las más
diversas culturas y latitudes, hasta nuestros días, la regulación del
matrimonio, y uno de sus temas más conflictivos, el del divorcio, han
encontrado opiniones y criterios diversos. Es que la cuestión en juego
no es menor: la regulación del cuerpo intermedio más importante,
donde se fraguan los valores sociales y se perpetúa la cultura, donde
se desarrollan los afectos y se viven los más importantes
acontecimientos de la vida, no puede ser dejado al azar. De lo que se
deriva otro efecto importante: los intrincados hilos de la realidad
social van arman-do la urdimbre sobre la cual el matrimonio se
sustenta, y la modificación de uno de ellos repercutirá obviamente en
el conjunto. El tema valórico, que incide fuertemente en esta
institución, ha sido y es uno de los temas más conflictivos: la dis
118
CARLOS LOPEZ DIAZ
cusión de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que instituye el divorcio

por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, es un claro ejemplo
de ello.
107. Antecedentes históricos del matrimonio. Las so-

ciedades primitivas conocieron los primeros atisbos de una unión
estable entre un hombre y una mujer, en el marco de un núcleo
familiar formado por su descendencia y otras personas unidas por
vínculo de parentesco. Pero fue el derecho romano el que configuró
en sus líneas fundamentales la institución familiar y matrimonial: la
unión estable centrada en el hombre, el pater familias, jefe y caudillo
de la familia, a la cual se incorporaba la mujer. El pater tenía férreo
mando sobre la persona y bienes de los miembros de la familia; no es
gratuito afirmar que gran parte del poderío que logró Roma y por el
cual conquistó la mayor parte de los territorios conocidos, y los
civilizó, se fundamentó en la fortaleza de su familia.
Sin embargo, correspondió al cristianismo la incorporación de
un importante elemento valórico en las relaciones familiares. De una
relación casi patrimonial y vertical, se fomentó el afecto y protección
en las relaciones entre sus miembros. Los hijos, considerados en el
derecho romano casi como una propiedad, fueron elevados a un don
de Dios, que debe ser protegido y cuidado.
Fue de este modo como el catolicismo, bajo la égida del
cristianismo, pasó a regular in integrum la institución matrimonial.
Por largo tiempo, el derecho canónico reguló todos sus aspectos,
dejando en el desamparo a quienes profesaban otro culto. Las guerras
religiosas, que jalonaron sangrientamente la Europa de los siglos XVI
y XVII, presenciaron el conflicto entre católicos y protestantes, pero
poco a poco la situación se
119
fue flexibilizando, y fue así como por el Edicto de Nantes, de 1598,

decreto de tolerancia religiosa dictado por Enrique IV, se permitió a
los no católicos contraer matrimonio de conformidad a sus propias
creencias.
La exaltación de la virtud propia de la Ilustración, y su
corolario, la Revolución Francesa, se consagró en el Código Civil
francés. Este fue modelo e inspiración de los latinoamericanos,
secularizando en forma definitiva el matrimonio. El creciente
fenómeno de la industrialización marcó también con fuerza a esta
institución: el desplazamiento de las familias de las zonas rurales a las
urbanas implicó la destrucción del tejido social que le sirvió de
sustento por largos años.
108. Chile y el matrimonio. Parte de esa realidad la consagra

el Código Civil chileno, redactado por don Andrés Bello y que rige
nuestro país desde el 1° de enero de 1857: matrimonio muy
influenciado por el catolicismo; consagración de una familia adscrita
más a la zona rural que a la urbana; sociedad poco industrializada;
gran unidad familiar en la que hay un rechazo por los hijos fuera del
matrimonio y el amancebamiento; e ingresos económicos
provenientes del cónyuge varón, entre otros.
Los cambios subsecuentes en el matrimonio vinieron por dos
frentes: la mejora de la situación económica y social de la mujer
incidió en la modificación gradual del régimen de la sociedad
conyugal, y la posibilidad de ejercer una industria u oficio separados
de su marido (patrimonio reservado), y en materia de filiación, una
serie de mejoras a la situación jurídica de los hijos, que alcanzó su
punto culminante con la denominada Ley de Filiación (N°
19.585), de 1998, y que consagró definitivamente la plena
igualdad jurídica entre los hijos.
120
CARLOS LOPEZ DIAZ
Antes de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de

1884, todo lo relativo a esta institución (solemnidades, impe-
dimentos, prohibiciones, causales de disolución, etc.) estaba
entregado a la jurisdicción de la Iglesia Católica. Un senadoconsulto
de 1820 reguló ciertos aspectos del matrimonio, y durante el
gobierno del presidente Manuel Bulnes (septiembre de 1844), se
concede valor legal de matrimonio al celebrado por los disidentes en
presencia de dos testigos y del párroco del domicilio respectivo que
actúa como ministro de fe y anota la partida en un registro especial.
Con la dictación del Código Civil se establecen dos formas de
matrimonio: una para los católicos y otra para los que no lo son:
tratándose de los católicos, los artículos 117 y 119 (hoy
derogados) disponían que su celebración, formalidades y requisitos
internos eran de la exclusiva competencia de la Iglesia Católica;
tratándose de los no católicos, el artículo 118 (también derogado
por la ley de 1884) consultaba el matrimonio en la misma fórmula
que la ley de 1884.
La Ley de Matrimonio Civil de 1884 es la resultante de un
serio conflicto entre el gobierno liberal de la época y la Iglesia
Católica, y que preludia el tremendo quiebre de la sociedad chilena en
1891. Dentro de un conjunto de otras leyes, corno la de cementerios
laicos, este cuerpo legal seculariza el matrimonio, dejando sólo como
válido al matrimonio civil, y entrega todo lo concerniente a la nulidad
y divorcio a la jurisdicción de los tribunales del orden temporal.
Esta ley estuvo vigente hasta el año 2004, cuando se dictó una
nueva Ley de Matrimonio Civil, con el N° 19.947, y que fue
publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de ese año, la cual
sustituyó la antigua Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de
1884.
121
109. Regulación normativa del matrimonio. El ma t ri-

monio está regulado por la mencionada Ley N° 19.947, que
establece la nueva Ley de Matrimonio Civil; los efectos del
matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y
sus hijos, se rigen por las disposiciones respectivas del Código
Civil, tal como se encarga de señalarlo el artículo 1° de la ley
indicada.
110. Definición de matrimonio. El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
73
74
74
En lo sucesivo cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar su
origen debe entenderse hecha a la Ley N° 19.947. Asimismo, debe tenerse presente su
reglamento, el Decreto Supremo N° 673 del Ministerio de Justicia, publicado en el
Diario Oficial el 30 de octubre de 2004, el cual en su Título I regula el matrimonio de
la siguiente manera: Disposiciones generales", Párrafo 1° (artículo 1°); "De las
diligencias previas a la celebración del matrimonio", Párrafo 2° (artículos 2° a 15);
"De la celebración del matrimonio ante el Oficial Civil ", Párrafo 3° (artículos 16 a
19); "De la inscripción del matrimonio celebrado ante el Oficial Civil ", Párrafo 4°
(artículos 20 a 22); "Del matrimonio celebrado ante entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público", Párrafo 5° (artículos 23 a 25); "De la
ratificación e inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades
religiosas", Párrafo 6° (artículos 26 a 30); "De los cursos de preparación para el
matrimonio y su registro", Párrafo 7° (artículos 31 a 33). El Título Il trata de la
mediación: "Del Registro de Mediadores", Párrafo 1° (artículos 34 a 42); "De los
mediadores", Párrafo 2° (artículos 43 a 46); "Control", Párrafo 3° (artículos 47 a 56);
"
Infracciones y sanciones", Párrafo 4° (artículos 57 a 60), y "Del procedimiento
sancionatorio", Párrafo 5° (artículos 61 a 67).
122
CARLOS LOPEZ DIAZ
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente (artículo 102 del

Código Civil).75
"
El concepto corresponde muy cercanamente a la idea católica
del matrimonio -con la lógica exclusión de su carácter sacramental-
lo que resulta natural si se recuerda que a la época de la dictación de
nuestro Código el matrimonio estaba entregado, y siguió estándolo, a
la tuición de la Iglesia". 76 De esta manera, cabe distinguir dos
aspectos en el matrimonio: el acto generador, el "contrato" de
matrimonio; y la comunidad permanente que de ese acto deriva. El
derecho canónico hace expresamente la distinción entre "acto
constitutivo" (matrimonio i n f i e r i ) y "estado" de matrimonio
(matrimonio i n jacto e s s e ) .
Santo Tomás en su Summa Te o l ó g i c a señala que
matrimonio "es la unión indiscutible y marital entre personas
legítimas que observan una indivisible comunidad de vida". Ulpiano
señala que es "unión del hombre y la mujer, implicando para los
cónyuges indivisibilidad en su existencia", definición que se acoge en
las In stitu c io ne s de Justiniano; las Partidas decían:
"ayuntamiento de marido y mujer, hecho con tal intención de vivir
siempre en uno e non se departir, guardando lealtad cada
75
El proyecto de Código Civil fue, como sabemos, aprobado sin discusión
en el Congreso Nacional. La primitiva disposición redactada por Andrés Bello como
anteproyecto es casi idéntica al actual artículo 102, salvo con la omisión de la palabra
"
solemne", que con posterioridad Bello incorporó: "Artículo 115. El matrimonio es un
contrato por el cual un hombre i una mujer se unen actual e indisolublemente i por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, i de auxiliarse mutuamente".
Véase OTERO LATHROP, JosE, Código Civil (anotado), tomo ll, p. 79.
VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio, p.
29.
123
uno de ellos al otro e non se ayuntando el varón a otra mujer nin ella a
otro varón, viviendo ambos a dos . Kant lo define como "la unión de
dos personas de diferentes sexos para la posesión mutua, durante toda
su vida, de sus facultades sexuales"."
La mayoría de los códigos modernos prefiere no definir el
matrimonio, sino que señalar sus requisitos, exigencias,
impedimentos, formalidades y efectos.
152 Origen etimológico del matrimonio. No hay consenso

acerca de cuál es el origen de la voz matrimonio, pero se afirma
generalmente que proviene de las palabras latinas matris munere, que
significan "oficio o cargo de madre", equivalente a "carga o cuidado
que incumbe a la madre", dado el rol fundamental de la madre y
superior al del padre.
153 El matrimonio y la Constitución Política de la Re pública.

Hablar de matrimonio es hablar por antonomasia de familia; referirse
a una conduce inevitablemente a la otra. En las que fueron las
discusiones que desembocaron en la redacción de la actual
Constitución Política de la República de 1980, se abordó el tema de la
defensa de la familia, pero sin entrar a conceptualizarla, ya que se dio
por sentado que debía protegerse y resguardarse la familia nuclear,
derivada de un matrimonio monogámico entre un hombre y una
mujer. Y si consideramos que el Estado debe proteger a la familia, que
es el núcleo fundamental de la sociedad, como se encarga de decir-lo
casi de partida el artículo 1 °, corresponde por ende darle
77 VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio, p. 28.
124
CARLOS LOPEZ DIAZ
una protección especial. Ahora bien, si una familia basada en el

matrimonio indisoluble es el núcleo que permite un más profundo
logro espiritual y material de quienes la integran, es hacia la
formación y vivencia de grupos que favorezcan tales condiciones
hacia donde debe proyectarse la acción del Estado si quiere cumplir en
este punto la misión que le presenta el constituye nten. Ya dando por
sentado que corresponde propender al fortalecimiento de la familia, se
planteó la duda de si la custodia de dicha protección le correspondía
solamente al Estado o también a la sociedad. En este último caso cada
miembro de la sociedad debería velar por la protección de la familia,
ya que las garantías constitucionales solamente protegen a cada
persona en particular. Como esto es impracticable, se decidió radicar
tal función en el Estado.»
Precisemos entonces algunos puntos:
Primero. Sabemos que la interpretación constitucional no se
sujeta a las normas contempladas en el párrafo 4° del Título
Preliminar del Código Civil, recurriéndose en cambio a una
interpretación acorde con el carácter finalista y político de la Carta
Fundamental... Por ende, el concepto de familia contenido en la
Constitución debe acomodarse al real sentir y
7. SILVA BASCUNÁN, ALEJANDRO, "El divorcio ante el derecho constitucional', en

Controversia sobre familia y divorcio, pp. 115 y 116.
7» DOYHARCABAL, SOLANGE, Hacia un concepto de familia en el Código Civil", en Temas de
Derecho, p. 117.
so Ciertamente, la interpretación de la Constitución presenta ciertas particularidades que se explican
a la luz de las especiales características de la Carta Fundamental; el uso de términos generales, el carácter
político de los mismos, la ausencia de otros textos en su mismo nivel
125
entender de la sociedad a la que le toca aplicarse; de lo contrario, nos

encontraríamos con una norma vacía y sin aplicación. Y más aún, el
criterio predominante entre los constituyentes de 1980 fue el de
personas provenientes de un mismo sector político y de línea
claramente conservadora, que difícilmente considerarían la existencia
del divorcio.js
81
De este modo, el sentir y entender de lo que es familia, si bien nos
puede dar luces de lo que fue la génesis de la norma, no nos obliga en
lo presente ni en el porvenir. Sostener lo contrario es anquilosar la
norma constitucional, que es intrínsecamente viva y adaptable a la
realidad a la que se enfrenta.
normativo, etc. [...] el punto nuclear era que la actividad de interpretación
constitucional había mostrado que el enfoque tradicional sobre interpretación jurídica,
en general, era incongruente", ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, "La cuestión de la
interpretación en el Estado constitucional", en La Semana Jurídica, N° 185, semana
del 24 al 30 de mayo de 2004, p.
14.
81
"[...] la familia que en primer término el ordenamiento jurídico debe
proteger y propender a su fortalecimiento es aquella que se basa en el matrimonio
indisoluble [...]" (el destacado en cursiva es nuestro), SILVA BASCUNÁN, ALEJANDRO,
Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, p. 42.
Segundo. De lo anterior se colige que no hay sustento en la
Carta Fundamental para restringir la procedencia del divorcio en
nuestro sistema jurídico, e incluso más, la protección de las familias
de hecho y otras categorías que surjan a futuro, pero siempre que sean
acordes a la realidad social, y no insertos a la fuerza. No cabe, por
ende, restringir de antemano la protección constitucional a ciertas
clases de familia: corresponde a la nación, por medio de sus legítimos
representantes, y
126
CARLOS LOPEZ DIAZ
dentro de la esfera de su competencia, ejercer tal función, y no a un

grupo de personas que se arrogue el privilegio de la interpretación
constitucional.
Tercero. Un argumento a favor de lo anterior lo da la nueva Ley
de Matrimonio Civil. Su artículo 1 ° parte señalando que "La familia
es el núcleo fundamental de la sociedad", agregando de inmediato que
"el matrimonio es la base principal de la familia".
Al respecto el profesor Orrego señala que "La declaración es
significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es,
por ende, la única base de la familia, sino ~la principal", lo que abre
campo para sostener que desde un punto de vista jurídico, también hay
familia donde no hay matrimonio, sino una relación de convivencia".
113. Clasificación del matrimonio. El matrimonio en
verdad es uno solo, pero pueden darse ciertas circunstancias,
especialmente relativas a su validez, que pueden derivar en la
clasificación que veremos.82
83
Tenemos al respecto: 1) el matrimonio válido, que es aquel que se ha
celebrado cumpliendo con todos los requisitos legales y sin
impedimentos ni vicios; 2)
el matrimonio putativo; 3) el matrimonio nulo, y 4 ) el matrimonio
aparente o presunto. Cuando se trata de la religión católica el
matrimonio está regulado, en el derecho canónico, como
82 ORREGO ACUNA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 13.
83
En el derecho indiano, se distinguían seis clases de matrimonio: el
legítimo, el rato, el consumado, el putativo, el verdadero y el presunto,
DOUGNAC RODRÍGUEZ, ANTONIO, Esquema del Derecho de Familia
India-no,
pp. 113 y 114.
127
sacramento, en una regulación paralela a la civil, y que puede tener

efectos civiles, como lo veremos a propósito de la celebración del
matrimonio ante un ministro de culto de una entidad religiosa con
personalidad de derecho público, las que, como ya veremos, no
excluyen otras confesiones además de la católica.
Los casos de matrimonio putativo y nulo los veremos en la
sección pertinente.
114. Características del matrimonio.
154 Es un contrato. El articulo 1438 del Código

Civil define el contrato o convención como "un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas". Pero más que contrato, se
ha señalado que el matrimonio es una institución, pues escapa en
muchos aspectos a la regulación y dinámica propias de un contrato, y
porque se erige como el pilar fundamental de todo el Derecho de
Familia.
155 Es solemne. Debe cumplir una serie de requisitos
para su existencia y validez; asimismo, ellos se alzan como el único
modo de celebrar válidamente el contrato, así como para probarlo. El
artículo 1443 del Código Civil señala que el contrato "es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales,
de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil".
156 Concurrencia de un hombre y una
mujer. Esto implica dos cosas: 1) cada parte puede ser una sola
persona, excluyendo la multiplicidad de personas por cada parte (pues
como ya señalamos según las reglas generales cada parte puede ser
una o muchas personas, artículo 1438 parte final del Código Ci-vil), y
2) diferencia de sexo entre cada parte.
128
CARLOS LOPEZ DIAZ'
157 Exclusión de modalidades. Esta característica

señala que la unión es actual e indisoluble.
158 Fines propios. Estos son el de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente, y que en el fondo son la síntesis
de lo que es la relación matrimonial. En ningún caso son copulativos,
pues puede darse el caso de matrimonios, como el de personas
ancianas, en que el fin procreativo ya no esté en miras de ellos, sino
sólo el de asistirse y acompañarse.
159 La facultad de contraer matrimonio es
un derecho esencial inherente a la persona
humana. Esto, considerando si se tiene edad para ello. Las
disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil establecen los requisitos
para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes,
debiendo el juez tomar, a petición de cualquier persona, todas las
providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio
legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente (artículo 2°).
115. Carácter disoluble o no del matrimonio. La nueva Ley

de Matrimonio Civil, al incorporar el divorcio con disolución de
vínculo, plantea un problema con el carácter de "indisoluble" y "para
toda la vida" que contiene la definición dada en el artículo 102 del
Código Civil. De este modo se han planteado las siguientes opiniones:
a) El pasaje del artículo 102 en lo relativo a
la indisolubilidad se encuentra derogado
tácitamente, ya que la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden conciliarse con las de la ley anterior (artículo 52 del Código
Civil).
129
b) Que no se ha producido tal derogación, y que el

matrimonio sigue siendo indisoluble, pero en el sentido que no
admite resciliación, ya que aunque haya mutuo acuerdo de los
cónyuges, se exige acreditar el cese de la convivencia.
c) Que no se ha producido tal derogación, y que el
matrimonio sigue siendo indisoluble, pero este elemento ya dejó de
ser de la esencia y pasó a ser de la naturaleza. Pero volvemos al
caso anterior, ya que si fuera un elemento de la naturaleza, las
partes podrían renunciar a dicho carácter sin afectar la esencia
del contrato, pero sabemos que no procede el divorcio de motu
proprio, y si existiera alguna declaración en orden a renunciar al
carácter de disoluble o no del matrimonio, dicha renuncia no
tendría valor, dado el tenor del artículo 12 del Código Civil.
160 Que el artículo 102 en lo relativo a la indisolubilidad
del matrimonio ha pasado a ser una norma programática. Sabemos
que el Código Civil no regula la disolubilidad del matrimonio, del
mismo modo que ya no regula la muerte civil. Así como es absurdo
sostener que la muerte civil exista porque todavía subsiste el epígrafe
que lo contenía, tampoco tiene mayor sentido afirmar que el
matrimonio es indisoluble si no hay normas que la respalden. De este
modo, más que una derogación, habría simplemente una norma
programática, que enuncia los deseos del legislador, pero que carece de
carácter vinculante, ya que no tiene los mecanismos jurídicos para eje-
cutarse. Si los hubiera, dichas normas serían las derogadas, y no el
pasaje pertinente del artículo 102.
161 Que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero
distinguiendo una indisolubilidad intrínseca de otra extrínseca. "La
indisolubilidad intrínseca del matrimonio significa que él no puede ser
disuelto por la mera voluntad de los cónyuges y que
130
CARLOS LOPEZ DIAZ
en sí mismo exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del

matrimonio es que sea para siempre y dure para toda la vida de los
cónyuges. La indisolubilidad extrínseca, por su parte, significa que el
matrimonio no puede ser disuelto desde fuera por acto alguno de
cualquier potestad humana".84 Por ende, nuestro sistema matrimonial
es de una indisolubilidad intrínseca, pues su propia naturaleza se
dirige a la perpetuidad y no puede ser disuelto por el simple
consentimiento de los cónyuges.
116. Principios generales de la nueva Ley de Matrimonio

Civil. El artículo 1 ° señala que "La familia es el núcleo fundamental
de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia".
Inmediatamente señala que "La presente ley regula los requisitos para
contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación de los
cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del
vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los
cónyuges y sus efectos".
Los siguientes son los principios generales que se sustraen del
texto de la nueva ley:
a) La familia como núcleo fundamental de la sociedad y el
matrimonio como base principal de la familia. Contenida en el
primer artículo, esta norma repite la disposición del inciso 2° del
artículo 1° de la Constitución Política de la República. En tal sentido
el artículo 2° de la Ley de Matrimonio Civil señala que la facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial
84
BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUEZAR, ARANZAZU, Nuevo
derecho matrimonial chileno, p. 164.
131
inherente a la persona humana, si tiene edad para ello, concretándose

tal facultad en la libertad tanto para contraer matrimonio como para
reconstruir su vida afectiva si existe imposibilidad de mantener el
vínculo en el tiempo, estableciendo la ley para tal efecto las causales
de separación y, eventualmente, divorcio, buscando siempre velar por
el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Esta libertad se manifiesta, por ejemplo, en la libertad de
consentimiento para contraer el vínculo, tema a que nos referiremos
más adelante.
162 Interés superior de los hijos y del cónyuge más
débil. Las materias de familia reguladas por la Ley de Matrimonio
Civil deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés su-
perior de los hijos y del cónyuge más débil (artículo 3°). Pero ¿qué
debe entenderse por tal?
Por su importancia le dedicaremos un acápite aparte.
El artículo 85 inciso 2° señala que cuando existieren menores
de edad comprometidos en la tramitación de la separación judicial,
de la nulidad de matrimonio y del divorcio, el juez deberá considerar
especialmente el interés superior del niño, y oirá a aquél que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver
todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.
163 Fortalecimiento de la familia. La facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, como ya señalamos, debiendo el juez tomar, a petición de
cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho
cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea
132
CARLOS LOPEZ DIAZ
negado o restringido arbitrariamente (artículo 2°). En el mismo

sentido, el artículo 3° agrega que "conociendo de estas materias, el
juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión
matrimonial válidamente contraída, cuan-do ésta se vea amenazada,
dificultada o quebrantada". Inmediatamente agrega que "asimismo, el
juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el
divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de
las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar
compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges".
Del mismo modo el ya mencionado artículo 85 inciso 2° señala
que la tramitación de la separación judicial, de la nulidad de
matrimonio y del divorcio se hará del modo que parezca más
conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia
afectada.
117. Concepto y alcances de la expresión "cónyuge más

débil".
a) Antecedentes históricos. Podría afirmarse que el sentido de
la ley es claro, pues histórica y socialmente se ha entendido que la
mujer es la que se encuentra en situación de desmedro económico o
de vulnerabilidad social.
Al respecto señala Pablo Rodríguez Grez que Es indiscutible
que el hombre y la mujer tienen roles y funciones muy diversos en el
matrimonio, sea por obra de los hábitos, costumbres o valoraciones
ancestrales y, aun, por efecto de las diferencias biológicas que la ley
no puede soslayar. En nuestra sociedad corresponde al hombre la
obligación esencial de procurarse los medios de subsistencia para el
núcleo familiar, y a la mujer el cuidado preferente de la prole. (...)
Mientras esta
133
realidad no varíe, la ley no puede desentenderse de ella,

dejando desprotegido a quien es la parte débil, de la relación.Sin
embargo, el Código Civil ha manifestado una evolución en este punto.
De normas protectoras de la mujer contenidas en la sociedad
conyugal,85
86
así como de otras que abiertamente la subordinaban respecto del
hombre (tal como la potestad marital, y la necesidad del marido de
darle protección a su mujer, así como la obligación en que se
encontraba ésta de obedecer al marido y seguirlo a donde éste
trasladare su residencia), se pasó gradualmente a un régimen en el que
ya no se refiere tácitamente a la mujer como el cónyuge más débil,
sino que lisa y llanamente busca proteger a la familia o al cónyuge
sobreviviente". Esa ha sido la clara tendencia contenida en los bienes
familiares, así como en la regla particional N° 1(0 contenida en el
artículo 1337 del Código Civil. Incluso en el régimen de participación
en los gananciales, ya no se habla de la mujer con alguna preferencia.
b) El cónyuge más débil en la Ley de Matrimonio Civil. Sin
embargo, varias normas de la Ley de Matrimonio Civil se refieren al
cónyuge más débil (en la separación de hecho, específicamente en lo
relativo a la necesidad de presentar acuerdos regulatorios; en la
separación judicial; en el divorcio, en la nulidad, en la compensación
económica, etc.). Podría parecer
85
Regímenes patrimoniales, p. 12. Como las disposiciones
R O D R Í G U E Z G R E Z , PA B L O , 86
que se refieren a las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal

(artículo 1749), las que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le
adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal (artículo 1773), y en el beneficio de
emolumento que opera en favor de la mujer (artículo 1777).
134
CARLOS LOPEZ DIAZ
que se refiere a la mujer, pero la verdad es que en ningún momento

se refiere a ella, aunque en los hechos pueda ser ella la mayor
beneficiada. La tendencia civil ha sido proteger al cónyuge que
queda en una situación más desmedrada: si antes era la mujer, hoy
día puede ser cualquiera de los dos. En la actualidad puede darse el
caso, impensado hasta hace unos años, en donde la mujer trabaja y el
varón se dedica a las labores de hogar, muchas veces en razón de que
no dispone de trabajo y la cónyuge es la única fuente de ingresos.
Se ha afirmado que la Ley de Matrimonio Civil no señalaría
qué se entiende por "cónyuge más débil". Estimamos que dicha
afirmación es errónea, pues el Código Civil ya marcaba tendencia en
este sentido, y la Ley de Matrimonio Civil ha terminado de afinarla;
es más, en lo que respecta a la compensación económica da normas
claras respecto de quién cabe bajo dicha categoría. Esto se deriva del
propio contexto de la ley (elemento lógico: artículos 19 inciso 2° y
22 inciso 1 ° del Código Civil), y especialmente de su artículo 62
inciso 1 °. Lo inadecuado -y que habría implicado un retroceso-
habría sido referirse a la mujer como la cónyuge más débil, dejando
en desamparo muchos casos en que es el varón el que queda en tal
situación de desmedro.
135
CAPÍTULO 16
Requisitos y efectos del matrimonio
118. Existencia del matrimonio. Para que un matrimonio

exista ante el Derecho, debe reunir una serie de requisitos. Estos se
clasifican en requisitos de existencia y de validez.
164 La ausencia de los requisitos de existencia implican,
como su nombre lo sugiere, que el matrimonio no nace a la vida del
derecho. Ni siquiera hablamos de una nulidad, en donde el acto es
válido pero susceptible de ser dejado sin efecto por el ordenamiento
jurídico; aquí, en cambio, hablamos de un efecto muchísimo más
radical, en la medida que el acto matrimonial ni siquiera nace, ya que
no existe en absoluto.
Recordemos que la inexistencia más que una sanción (que
implica un juicio atributivo de reproche por parte del sistema jurídico
ante la ocurrencia de una acción u omisión), es un efecto que tienen
los actos jurídicos celebrados o ejecutados con omisión de alguno de
los requisitos necesarios para su existencia en el mundo del Derecho.
165 La ausencia de los requisitos de validez, en cambio,
en nada obstan a la existencia del matrimonio: sólo apuntan a una
deficiencia estructural cuya mayor o menor gravedad son
determinadas por el legislador y que por consiguiente también
acarrearán sanciones distintas. El acto es válido, sólo que sancionable
por no respetar la ley.
136
CARLOS LOPEZ DIAZ
La diferenciación entre ambos aspectos, esto es, el distinguir

entre requisitos de existencia y de validez, y que a los ojos de la
ciencia jurídica moderna es una distinción obvia, no lo fue en su
momento, planteándose diversos problemas por ello. Ese fue
precisamente el dilema al que se vieron enfrentados los franceses ante
la ley de divorcio de 1884: siendo las causales de nulidad taxativas, y
no contemplándose entre ellas sancionado el matrimonio entre
personas del mismo sexo, ¿qué salida se podría encontrar? Se atribuye
a Karl Salomon Zachariae la solución del problema con la distinción
de marras, doctrina que fue seguida con entusiasmo por autores como
Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Laurent y Huc, aunque algunos
autores franceses consideran al propio Napoleón como uno de los
precursores de esta doctrina, por las expresiones que vertió durante la
discusión del proyecto de Código Civil.
118.1. Enumeración de los requisitos de existencia y de
validez. Entre los requisitos de existencia están: 1) diferencia de sexo
entre los contrayentes; 2) consentimiento de los mismos; 3) presencia
de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de una
entidad religiosa con personalidad de derecho público, y 4)
ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del
matrimonio realizado ante un ministro de culto de una entidad
religiosa de derecho público e inscripción, en el mismo caso, del
matrimonio, en el Registro Civil e Identificación.
Por su parte, como requisitos de validez tenemos: 1) con-
sentimiento libre y espontáneo; 2) capacidad de los contra-
87 VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio, pp. 60 y 61.
137
—MANUAL. DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE
FAMILIA—
yentes o ausencia de impedimentos, y 3) cumplimiento de las

formalidades legales.
1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
119. Requisitos de existencia. Enumerados anterior-mente,

pasaremos a analizarlos:
119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes. El

matrimonio debe contraerse entre un hombre y una mujer; por ende,
quedan excluidas las formas matrimoniales entre personas del mismo
sexo. En tales casos sencillamente no hay matrimonio. 87
88
Luego, el problema puede plantearse en tres momentos: antes del
matrimonio, durante el mismo y luego de celebrado.
166 Antes del matrimonio, la intención de los
contrayentes del mismo sexo de contraer matrimonio carece de interés
civil, con la salvedad que haremos más adelante.
167 Al momento de celebrarse el matrimonio,
el Oficial de Registro Civil puede oponerse a la celebración del
mismo, si la diferencia es evidente.89
88
Recuérdese que el inciso 1 ° del artículo 80 dispone que el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer".
89
El artículo 39 N° 6° de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, en
relación con el artículo 14 de la misma ley, nos demuestran que deben
formularse por parte del Oficial del Registro Civil las observaciones per-
tinentes en caso de irregularidades como las señaladas.
138
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Si el matrimonio ya se celebró, el matrimonio lisa y lla-

namente es inexistente, aunque pueden presentarse dos alternativas:
la primera es que la diferencia de sexo sea obvia, caso en el que se
aplica la diferencia sin dificultad, y la segunda que dicha diferencia
no sea tan notoria, pues el sexo de uno de los contrayentes no está
definido claramente (caso en que nos encontramos ante
intersexuales).
¿Cómo se solucionaría esta última situación? Estimamos que
hay a su vez dos alternativas: 1) según don Enrique Rossel, este
matrimonio podría atacarse porque los intersexuales son
ordinariamente impotentes o estériles y esto es causal de nulidad del
matrimonio; o bien, la que estimamos la postura correcta: 2) atender
a la correspondiente partida de nacimiento que es la que precisa el
sexo de la persona cuestionada. En caso de subsistir la controversia,
corresponderá al Servicio Médico Legal el determinar cuál es el sexo
específico o predominante, o bien, en caso que el afectado efectúe la
correspondiente operación de cambio (más bien corrección) de los
órganos sexuales (pues el sexo está determinado biológicamente en
forma cromosomática, en este caso con el objeto de dejarlo en forma
predominante), con lo que posteriormente correspondería realizar la
rectificación de partida.
90
90
"Anomalías genitourinarias' no podrían servir de pretexto para obtener la nulidad del matrimonio
(...) [ante] la debilidad de las funciones sexuales producto de una conformación viciosa o de la mutilación de
órganos genitales, en los casos de referencia, el perito deberá constatar el sexo, prescindiendo de toda
cuestión de potencia o conformación genital ", Romo PIZARRO, O S VA L D O , Medicina legal.
Elementos de cienciasforenses, p. 161.
139
119.2. Consentimiento de los contrayentes. Nos referimos al

matrimonio en que sencillamente hay falta de expresión de
consentimiento: ni siquiera existió, caso que puede darse en el
matrimonio in articulo mortis, que es el que se celebra encontrándose
uno de los cónyuges en estado agónico o bajo peligro o amenaza de
muerte.91 Por ende, no hablamos del consentimiento viciado (y por
ende, del matrimonio anulable, del que hablaremos más adelante) . El
artículo 9° del proyecto consagraba explícitamente este requisito de
existencia al señalar que No hay matrimonio si no existe
consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos
esenciales del contrato matrimonial, disposición que se eliminó
posteriormente por innecesaria.
La simulación, aunque no recogida como causal de nulidad,
puede ser vista como una forma de inexistencia del matrimonio
simulado, pero para no incorporarla en el texto de la ley se hizo ver
que en caso de un matrimonio así viciado se podrían aplicar las reglas
generales de la simulación de los con-tratos.Recurso especial de la
ley. El inciso 1 ° del artículo 2° señala que ...Las disposiciones de
esta ley establecen los requi-
91
El artículo 48 letra c) dispone que cuando se tratare de un matrimonio

celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año,
contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo. Por ende, excluiría
los casos de heridas de muerte, o del condenado a muerte, por un tribunal militar en
tiempos de guerra, CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN, Síntesis esquemática de la Ley de
92 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, El régimen de nulidad matrimonial en la
Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 34.
15 1
CARLOS LOPEZ DIAZ
sitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los con-

trayentes", debiendo el juez tomar, a petición de cualquier persona,
todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el
ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o
de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. Esta
norma, a juicio del profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, implica la
consagración 92
"
de un recurso de protección que protege un derecho humano
en sede legal (y no constitucional, como ocurría hasta ahora), y que se
interpone ante el juez de primera instancia (y no ante la Corte de
Apelaciones respectiva).
119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un
ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de
derecho público.
a) El artículo 1° de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil,
dispone que las inscripciones de nacimientos, matrimonios,
defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de las
personas, se harán en el Registro Civil, por los funcionarios que
determina dicha ley, debiendo asimismo someterse al mandato de los
artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en virtud
del cual, como órganos del Estado que son, deberán someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y actuar
válidamente previa in-
93
FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO, exposición en seminario realizado en la
Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de 2004), citado por

ORREGO ACUNA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, pp. 17 y
18.
141
vestidura regular, dentro de su competencia y en la forma que

prescriba la ley. Por ende, la no concurrencia del Oficial de Registro
Civil acarrea consigo la inexistencia del matrimonio, ya que estamos
en presencia de un acto tentado sin relevancia jurídica.b) El artículo
20 de la Ley de Matrimonio Civil permite darle valor jurídico a los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público. Tales matrimonios
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil desde su
inscripción ante un Oficial del Registro Civil, desconociendo por ende
todo efecto civil a los matrimonios religiosos que no se celebren ante
un ministro de culto93
94
95
de una entidad religiosa con personalidad de derecho público.
Respecto a los múltiples aspectos involucrados en este ámbito nos
remitimos a las explicaciones pertinentes que daremos en el apartado
respectivo.
119.4. Ratificación ante un Oficial de Registro Civil del

matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Como recién
señalamos, en caso de los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurídica de
94 Recordemos que el artículo 9° permite celebrar el matrimonio

ante
cualquier Oficial del Registro Civil, a diferencia de la antigua ley de 1884,
que la restringía sólo al competente.
95
Las denominaciones pastores, sacerdotes y ministros del culto son
conceptos similares (tal como lo hace el artículo 6°, letra c) de la Ley N°
19.638, que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y
organizaciones religiosas: Diario Oficial de 14 de octubre de 1999), pero
debe entenderse siempre como a quien tenga la autoridad de presidir la
liturgia y liderar espiritualmente a la comunidad.
142
CARLOS LOPEZ DIAZ"
derecho público, el artículo 20 dispone que siempre que cumplan con

los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en el
Capítulo II (relativo a la celebración del matrimonio), producirán los
mismos efectos que el matrimonio civil desde su inscripción ante un
Oficial del Registro Civil.
Sin embargo, no basta lo señalado, los que hubieren contraído
matrimonio ante una entidad religiosa, deberán presentar el acta
respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho
días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, "tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno " (artículo 20 inciso 2°,
parte final).
2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO
2. a) Primer requisito de validez:

Consentimiento libre y espontáneo
168 Enunciación. La Ley de Matrimonio Civil señala en su

artículo 8° que falta este requisito cuando concurran el error o la
fuerza.
169 El error en la persona. El matrimonio es un contrato

intuito persona, por lo que puede presentarse error en la identidad de
la persona del otro contrayente, hipótesis que contempla el artículo 8°
en su N° 1°. Este error puede presentarse en los matrimonios por
poder (artículo 103 del Código Civil), cuando el mandatario concurre
a nombre de otra persona que la que debía celebrar el matrimonio;
eventualmente podría darse el caso de una suplantación de personas.
143
El error en el nombre, mientras no haya duda en la identidad

de la persona, no configura un error de este tipo, por aplicación de las
reglas generales (artículos 1455 inciso 1° y 1057 del Código Civil).
La suplantación de personas se sanciona penalmente en la
medida que se tome el nombre de otro. Así lo señalan los artículos
21496 y 496 N° 597 del Código Penal.
122. Error en la persona civil o social. El error en la persona

civil o social implica el error que recae en aspectos, atributos o
cualidades que le dan al sujeto una posición social determinada.
El error en la persona civil o social es que, como ya es fácil de
advertir, abre paso para que cualquier circunstancia se eleve a la de ser
una cualidad esencial de la persona con la que se contrajo matrimonio
erróneamente y traer consigo la inestabilidad al matrimonio. Es el
caso, por ejemplo, de carecer la persona con la que se casa los títulos
nobiliarios que se le atribuían, relaciones sociales o familiares, o una
cuantía de patrimonio determinada.
Por eso la ley señala que dicho error acerca de alguna de las
cualidades personales del otro contrayente, ha de ser esti-
96
El artículo 2 14 señala que "El que usurpare el nombre de otro será
castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena
que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o
intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado".
97
Artículo 496: "Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unida-des
tributarias mensuales: 5. El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la
autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se
negare a manifestarlos o diere domicilio falso".
144
CARLOS LOPEZ DIAZ
mada como determinante para otorgar el consentimiento, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio (artículo 8°, número 2).
123. Teoría del error.
170 Planteamiento. El error, vicio de la voluntad en los actos

jurídicos y que puede desembocar en la nulidad del acto o contrato,
tiene matices especialmente delicados en el matrimonio, donde es
muy frecuente. Un autor señalaba: "En efecto, el error aquí es
frecuentísimo. Son muy pocos los esposos que después del
casamiento, develada ya la bruma que la pasión había tendido sobre
su mente, pueden afirmar que no sufrieron equivocación ninguna y
que su cónyuge y la vida matrimonial son tal como se los imaginaban.
Las más de las veces el contacto de la realidad con la ilusión es
durísimo, aunque el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de
asistencia recíproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al
matrimonio, cualquier error resulta importantísimo ".98
171 Clases de error
6.1) Recordemos que el error puede ser de derecho o de hecho.
En el ámbito que nos interesa, en el primer caso afecta a la institución
matrimonial misma, sea sobre su sustancia, sus cualidades, su unidad
o dignidad intrínseca, etc. En el segundo, afecta la elección del
cónyuge, sea por su identidad física o cualidades.
98 BORDA , GUILLERMO A., Manual de Derecho de Familia, p. 71.
145
b.2) Respecto del error de derecho, éste no constituye vicio de

la voluntad como consecuencia natural de la presunción de
conocimiento de la ley.b.3) Respecto del error de hecho, la doctrina y
la legislación han seguido dos caminos distintos: el de restringir la
procedencia sancionadora del error sólo al caso en que recaiga sobre
la identidad física del contrayente o bien extenderla también a las
cualidades personales, la denominada identidad civil.
b.4) Respecto del primer error de hecho (el error en la
identidad física), hay consenso en permitirlo, sea que se trate de un
error directo o bien indirecto, este último caso cuando no se conoce el
cónyuge directamente.
b.5) Respecto del segundo error de hecho (el error en las
cualidades personales), por su importancia y novedad, lo desa-
rrollamos de inmediato.
c) El problema del error en las cualidades personales del
contrayente. Tema arduamente discutido, es ilustrativo indicar lo que
dispone el Código Civil de Brasil: "Según el art. 219, es error esencial
el que recae sobre la identidad del otro cónyuge, su honra y buena
fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en común al
cónyuge engañado; la ignorancia de un crimen no excarcelable,
anterior al casamiento y definitivamente juzgado por sentencia
criminal; la ignorancia anterior al casamiento del defecto físico
irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o
herencia, capaz
99 VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio, p. 93.
146
CARLOS LOPEZ DIAZ
de poner en riesgo la salud del otro cónyuge o de la descendencia; el

desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido". 99
100
Diferencias de carácter pueden tener una resonancia gigantesca en
la estabilidad de la convivencia; pero la existencia de una relación
fuertemente arraigada en convicciones comunes y la tolerancia puede
superar incluso infracciones graves a la relación matrimonial, como
el caso de una infidelidad. Cabe asimismo considerar que muchas
veces la madurez de la pareja incide directamente en el éxito o
fracaso de la relación, de la misma manera que en el caso que el
matrimonio se haya contraído bajo presiones sociales o simplemente
para escapar del hogar paterno o de la soledad. Muchas parejas han
logrado cimentar una relación sólida a lo largo de los años, pero
seguramente ninguna ha estado exenta de crisis que perfectamente
podrían dar pie a un juicio, sea de nulidad (invocando la causal en
comento) o lisa y llanamente el divorcio.
d) El error y el dolo. ¿Constituye dolo la omisión de algún
antecedente que pudiera considerarse relevante para contraer
matrimonio?
El error y el dolo son instituciones distintas, pero pueden estar
íntimamente vinculadas en este caso: una actitud dolosa de una parte
puede llevar al error de la otra.
La causal del artículo 8° N° 2° se configura de manera que
estamos en presencia de un error desconocido de una de las partes al
momento de contraer matrimonio, la cual puede invocar la falta de
consentimiento libre y espontáneo para anu-
100 B O R D A , G U I L L E R M O A . , Manual de Derecho de Familia, p. 73.
147
larlo. Conocido por ella, no podría invocarlo sino ya bajo el amparo

de una causal de divorcio (artículo 54).
e) Clases de error que podrían encuadrarse en la Ley de
Matrimonio Civil. Podrían encuadrarse en el artículo 8° N° 2°
cualidades personales tales como las siguientes:
e.1) Impotencia. Puede ser de dos clases: 1) impotencia
coeundi, que es aquella que impide la realización del acto sexual, y 2)
la impotencia generandi, que impide la procreación (esterilidad).
Contemplada en la antigua ley de 1884 ( "impotencia perpetua e
incurable", artículo 4° N° 3°), la causal señala-da abarcaba ambas
clases de impotencia: lo avalaron la jurisprudencia, los autores y el
sentido natural y obvio de las palabras empleadas.
Siendo la procreación uno de los fines del matrimonio, cabe
encuadrar dentro del error en la persona civil o social cuando uno de
los cónyuges es impotente. Sin embargo, estimamos que debe ser con
ciertas limitantes: 1) que dados los antecedentes del matrimonio que
invoquen la causal, haya un efectivo interés en procrear: no procedería
—pues encubriría una actitud más bien fraudulenta— si se invocara,
por ejemplo, en el matrimonio de un par de ancianos; 2) no es
necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (conceptos a
nuestro parecer diferentes);101 3) que exista al momento del
101
Discrepamos de la opinión de R E N É R A M O S PA z o s (Derecho de Familia, N°
26), quien basado en la antigua ley de 1884 señalaba que dicha repetición era redundante, pues habría bastado
que hubiera dicho perpetua. Si fuera redundancia, quedaría como impotente el varón que ha sido operado
de una vasectomía: su impotencia tiene el carácter de perpetua pero es curable. Además, los avances médicos
hacen perfectamente posible que impotencias perpetuas pasen a ser curables con posterioridad.
148
CARLOS LOPEZ DIAZ
matrimonio, y 4) la impotencia no debe haber sido conocida por el

otro contrayente.
La historia del establecimiento de la Ley de Matrimonio Civil
señala que la mención de esta causal era innecesaria, dado que queda
comprendida en el número 2° del artículo 8°, esto es, en el error
acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, haya de ser
estimado como determinante para otorgar el consentimiento.
e.2) Enfermedades. Mediante la unión matrimonial los
cónyuges pueden lograr el muchas veces anhelado deseo de procrear;
de este modo, la imposibilidad de tener hijos, sea por impotencia
(como ya vimos) o por alguna patología que implique la transmisión
de enfermedades o taras genéticas no conocidas por el otro cónyuge,
encuadrarían en la causal del
artículo 8° N° 2°.
Precisamente la ley señala que el error debe incidir acerca de
alguna de sus cualidades personales que, "atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio", ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento, como lo puede ser el caso de querer tener
descendencia.
e.3) Conducta depravada. La falta de moralidad, la conducta
deshonrosa y las perversiones sexuales quedan dentro de aquellos
elementos que desestabilizan gravemente la vida matrimonial,
obstaculizando la comunidad de vida que debe formarse, y que en
muchas ocasiones no son conocidas por el otro contrayente al
momento de casarse. Al respecto, don Hernán Larraín señalaba que
"no resulta fácil agruparlas [y] muchos hechos u omisiones agrupados
bajo la denominación de 'conducta deshonrosa, falta de moralidad y
perversiones sexuales" pueden constituir un delito o una injuria grave.
Todo
149
dependerá de los antecedentes que se hagan valer en el proceso,

del dictado del legislador y, definitivamente, del criterio del
sentenciador".La amplitud de las causales de divorcio contempladas
en el artículo 54 (ya que se refiere entre otros casos), haría encuadrar
en ellas estas conductas, si fueron conocidas con posterioridad.
Corresponde, sin embargo, a las ciencias clínicas de la
psiquiatría y la psicología precisar qué conductas pueden considerarse
perversiones sexuales, concepto mutable dado los avances de estas
disciplinas; la falta de moralidad y la conducta des-honrosa deben ser
consideradas más bien con la realidad social, y que el juez debe
ponderar.Recordemos de todos modos que tales conductas pueden
incidir en la tuición de los hijos, ya que según el artículo 226 del
Código Civil "podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de
ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
o personas competentes".
e.4) Prácticas homosexuales. Cuando uno de los cónyuges
efectúa prácticas homosexuales durante el matrimonio incurre en la
causal N° 4° del artículo 54, y que hace proceden-te solicitar el
divorcio. Sin embargo, la homosexualidad no conocida por uno de los
cónyuges, y practicada con anteriori-
102
103
102
LARRAIN Ríos, HERNÁN, Divorcio, estudio de Derecho Civil
comparado, p. 198.
103
Es el caso de la homosexualidad, que analizaremos a propósito del
divorcio, considerada antiguamente como enfermedad y carente hoy de tal
carácter, pero con un persistente juicio de reproche en la sociedad chilena.
150
CARLOS LOPEZ DIAZ
dad, y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante para

otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no toleradas por el otro
cónyuge), puede configurar esta causal.
Excluimos esta causal de la conducta depravada, pues
clínicamente está demostrado que el homosexual no es un enfermo, y
que su orientación sexual104 es tan válida como cualquier otra.
e.5) Convicciones morales y religiosas. Consideramos dentro de
esta causal por ejemplo las conductas derivadas de convicciones
religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad
de uno de los cónyuges o de los hijos; exigencias desmesuradas
provenientes de cualquier idea o actividad, ideologías políticas, etc.
Todo lo señalado obsta a la comunidad de vida que debe existir en el
matrimonio.
Dichas convicciones contraídas por uno de los cónyuges, que
pueden derivar en violencia física y psicológica puede dar pie para
solicitar el divorcio con disolución de vínculo (N° 1 ° del artículo 54),
en la medida que sean "atentados contra la vida o malos tratamientos
graves" realizados durante el matrimonio; de ser desconocida la
causal al contraer el vínculo se puede alegar el error del artículo 8° N°
2°. Sin embargo, es probable que las convicciones morales y
religiosas del otro cónyuge sean conocidas de antemano por aquel que
alega la causal, lo que a nuestro parecer no es motivo suficiente para
rechazarla, pues muchas veces puede desconocerse la real magnitud
de tales ideas y la gravedad de las conductas involucradas.
104 N o es correcto hablar de "opción" sexual, pues en verdad no hay elección alguna.
151
172 La fuerza. Sabemos que en materia contractual la fuerza

consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una
persona a fin de que preste su consentimiento a la celebración de un
acto o contrato, la cual obra entonces bajo el miedo.
Aplicando las reglas generales de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, a las que se remite el N° 3° del artículo 8°, la fuerza
debe ser grave, actual e injusta; constituirá vicio sea que provenga de
uno de los contrayentes o de un tercero, y en todo caso el temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no configuran la causal de
fuerza.
2.b) Segundo requisito de validez: Capacidad de los contrayentes o

ausencia de impedimentos
173 Teoría de los impedimentos. Se denominan impe-

dimentos a los hechos o situaciones que importan un obstáculo para
la celebración del matrimonio.
De origen canónico, se parte del principio de que toda persona
tiene el derecho natural de contraer matrimonio, por lo que si se debe
establecer alguna limitante, debe ser en forma excepcional. Pero la
detallada regulación del Derecho canónico ha influido fuertemente en
las legislaciones, sin perjuicio de que se hayan suprimido algunos
impedimentos105 y agregado otros.
105 Tales como el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden

sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer, B O R D A ,
G U I L L E R M O A., Manual de Derecho de Familia, p. 55.
152
CARLOS LOPEZ DIAZ
Los impedimentos pueden ser de dos clases: 1) dirimentes,

cuya infracción acarrean la nulidad del matrimonio, y 2)
impedientes, cuyo incumplimiento traen consigo otro tipo de
sanciones.
Los impedimentos dirimentes, a su vez, pueden decir relación
con cualquier persona, caso en el que son denominados
absolutos, o bien con determinadas personas, caso en el que se
les denomina relativos.
126. Clasificación.
a) Incapacidad de alguno de los contrayentes.

a. 1) Ligamen o vínculo matrimonial no disuelto (artículo 5° N°
1°). Esto implica que el matrimonio inexistente por haberse omitido
alguno de sus requisitos de existencia, o bien que fue válido pero se
terminó por las causales legales, no hace incurrir en esta causal;
a.2) Minoría de edad (artículo 5° N° 2°). Como se en-
carga de señalarlo el artículo 2°, "la facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello ", estimándose por tal los
dieciséis años.
b) Incapacidades que impiden la
formación del
consentimiento.
b.1) Privación de razón (artículo 5° N° 3°, primera par-
te). Esto incluye la privación permanente o temporal del uso de
la razón;
b.2) Trastorno o anomalía psíquica (artículo 5° N° 3°, segunda
parte). Se refiere a los que "por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio";
153
b.3) Carencia de suficiente juicio o discernimiento (artículo 5°

N° 4°). La ley precisa que tal carencia de suficiente juicio o
discernimiento sea "para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio";
b.4) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad
(artículo 5° N° 5°). Contempla el caso de los que no pudieren
expresar claramente su voluntad por cualquier me-dio, ya sea en
forma oral, escrita o bien por medio de lenguaje de señas. Respecto a
este último, nos remitimos a lo indicado a propósito de las maneras
de efectuarse la manifestación.
174 Incapacidades por parentesco.
c.1) Parentesco de consanguinidad o afinidad (artículo 6° inciso 1').
La ley prohíbe contraer matrimonio entre sí a los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado; c.2) Adopción (artículo 6°
inciso 2°). "Los impedimentos para contraerlo derivados de la
adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan ", la cual
corresponde a la Ley N° 19.620, sobre adopción de menores,
publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. Al respecto el
artículo 37del mencionado cuerpo legal dispone que "la adopción
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con
todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley".
175 Incapacidades por crimen (artículo 7°). El cónyuge
sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra
quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cómplice o encubridor de ese delito.
127. Análisis particular de los impedimentos matrimoniales.

Los podemos clasificar en: a) Impedimentos dirimentes
154
CARLOS LOPEZ DIAZ
o simples impedimentos, y b) Impedimentos impedientes o prohi-

biciones.
127.1. Impedimentos dirimentes o simples impedi mentos. Se

enumeran en los artículos 5°, 6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil.
El artículo 5° (que contempla los impedimentos dirimentes
absolutos) señala que "No podrán contraer matrimonio: 1° Los que se
hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 2° Los menores
de dieciséis años; 3° Los que se hallaren priva-dos del uso de razón; y
los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; 4° Los que carecieren
de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio,
y 5° Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje
de señas".
Por su parte, los artículos 6° y 7° (que contemplan los
impedimentos dirimentes relativos) señalan como tales el parentesco y
el de relación criminal.
a) Impedimentos dirimentes absolutos.
a.1) Vínculo matrimonial no disuelto (artículo 5° N° 1°). A la
sanción civil de nulidad, puede aparejarse la de bigamia (artículo 382
del Código Penal). Pero hay que tener presente que en el caso que se
determine que el primer matrimonio es nulo, no habrá delito, pues se
requiere que aquél sea válido para que se configure bigamia. Para tal
efecto el artículo 324 del Código Procesal Penal regula las
denominadas cuestiones prejudiciales civiles a que se refiere el
artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales, de las que conoce el
tribunal con
155
competencia en lo criminal y aplicándose, respecto de la prueba, las

normas de derecho sustantivo y adjetivo de carácter civil. 106 Por este
motivo se provoca la paralización del proceso penal hasta que se
aclare el aspecto civil del matrimonio.
a.2) Los menores de dieciséis años (artículo 5° N° 2°). El
antiguo texto de la ley prohibía contraer matrimonio a los impúberes,
o sea, a los hombres menores de 14 años y a las mujeres menores de
12, edad coincidente a la que establecía el Código de las Siete
Partidas, donde se consideraba que el matrimonio celebrado antes de
esa edad constituía un contrato de esponsales.
Señalaba Enrique Rossel que "la edad establecida por este
artículo [se refiere al texto de la antigua ley] como mínima para
contraer matrimonio presenta inconvenientes, ya que en esa época de
la vida no hay ni criterio, ni medios económicos, ni siquiera completa
aptitud fisiológica para celebrar un acto que importa tales
responsabilidades. Sólo tiene como justificación el deseo de la
Iglesia Católica de evitar relaciones sexuales fuera del matrimonio,
política que la ley de 1884 no creyó del caso contrariar ".1La
psicología, que en estos temas obviamente debe primar sobre el
criterio religioso, ha demostrado que la edad indicada por la antigua
ley era absolutamente incompatible con la seriedad del compromiso
adquirido. Además, al subirse la edad para contraer el vínculo se
refleja la realidad social en que los matrimonios postergan tal
decisión, a diferencia de tiempos pretéritos en que los contrayentes
eran con frecuencia muy jóvenes.
07
106
CHAHUÁN SABRÁS, SABAS, Manual del nuevo procedimiento penal, p.
165.
1 7
0 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, p. 23.
156
CARLOS LOPEZ DIAZ'
A mayor abundancia, la norma indicada no tuvo ningún efecto

en el aumento del embarazo adolescente, los que al contrario se han
incrementado, mientras han disminuido los matrimonios. Por eso no
creemos que la norma en su actual redacción implique una injusticia
para las madres solteras al impedirle contraer matrimonio antes de
cumplir los dieciséis años. Es preferible que la decisión de contraer tal
vinculo se postergue y se contraiga con mayor reflexión y madurez;
además, existen los medios legales para poder ejercer la tuición y las
visitas respecto de los menores. Por eso creemos que es coherente que
no se haya modificado el artículo 262 del Código Civil, en orden a
permitir que un menor de dieciséis pero mayor de doce (en el caso de
las mujeres) o mayor de catorce (en el caso de los hombres), puedan
reconocer un hijo, actuando por sí solos, sin intervención del
representante legal o la autorización del juez: el interés superior del
menor de tener un padre debe primar, aunque éste no pueda todavía
contraer matrimonio con su madre.
Edad máxima para contraer matrimonio. La ley no establece
limitantes para celebrar el matrimonio, por lo que aquel que
contraigan dos senescentes es plenamente válido, aunque no haya
intención ni posibilidad de engendrar descendencia. En el mismo
sentido, tampoco hay limitantes en cuanto a la diferencia de edad de
los contrayentes, la cual sí es tomada en cuenta en materia de
adopción.
"A título de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo
disponía que mujeres de gran edad no casen ornes de pequeña
edad', y el viejo Código Civil peruano fijaba como límites
máximos 65 años para el hombre y 55 años para la mujer". l°
108 B O R D A , G U I L L E R M O A . , Manual de Derecho de Familia, p. 58.
157
a.3) Privación del uso de razón (artículo 5° N° 3°, primera

parte). Aquí tenemos a los que se hallaren privados del uso de razón,
situación en que se encuentran: a) los dementes interdictos, y b) todos
aquellos que por cualquier motivo no se hallaban en su sano juicio,
como los dementes no interdictos, los drogadictos, los ebrios, etc.
Hay dos aspectos relativos a la demencia: su concepto y su
.prueba.
Con relación al concepto de la demencia, su determinación es
propia de la ciencia médica y por consiguiente corresponde a ella
precisar qué trastornos la configuran. De todos modos el cartabón será
la incapacidad irresponsable que genera, haciendo inconveniente,
junto a un elemental criterio eugenésico, su realización.
Respecto a la existencia de los intervalos lúcidos, hay opi-
niones discrepantes. Por la afirmativa tenemos a don Manuel
Somarriva, don Luis Claro Solar y don Alfredo Barros Errázuriz; por
la negativa, a don Eugenio Velasco, a don Enrique Rossel y don René
Ramos Pazos. Sin embargo, creemos que la determinación de la
existencia de intervalos lúcidos es de área de absoluta competencia de
la ciencia médica y específicamente psiquiátrica; en lo que respecta a
nuestro entender, estimamos que pueden configurarse periodos de
apaciguamiento de la enfermedad que traen aparejados una mayor
conciencia de los propios actos y de sus consecuencias, y que aunque
sean parte de la enfermedad, pueden asimilarse a un intervalo lúcido.
En relación con la prueba de la demencia, no es necesario
precisar la declaración de interdicción con el objeto de obtener la
declaración de nulidad, por cuanto el demente sigue siendo demente
con decreto de interdicción o no; su única
158
CARLOS LOPEZ DIAZ
importancia radica en el peso de la prueba, ya que al disponer del

decreto aquélla se altera.
El canon 1095 del Código de Derecho Canónico señala que 8
"
son incapaces de contraer matrimonio: N° 1 ° quienes carecen de
suficiente uso de razón".
a.4) Trastorno o anomalía psíquica que incapacite para la
comunidad de vida del matrimonio (artículo 5° N° 3°, segunda parte).
La mencionada disposición incluye a los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
Su origen radica en el Código de Derecho Canónico, donde el
canon 1095 señala que "son incapaces de contraer matrimonio: N° 3°
quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psíquica".
No estamos aquí en presencia de una privación del uso de razón
como la causal anterior, sino de un trastorno o anomalía psíquica.
Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio, y más todavía, de manera "absoluta".
De este modo trastornos de la identidad sexual, el fetichismo, el
travestismo, pueden quedar incluidos; la promiscuidad sexual podría
quedar incluida dentro de esta causal, aunque no creemos que ella
implique un trastorno psíquico. Además, la infidelidad que involucra
tal conducta puede dar origen a una causal de divorcio con disolución
de vínculo (artículo 54).
El derecho canónico incluye la homosexualidad y la
bisexualidad (siempre que ella se hubiere manifestado antes del
matrimonio), postura que estimamos errada por lo señalado
anteriormente.
159
a.5) Carencia de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio (artículo 5° N° 4°). El canon 1095 del Código de
Derecho Canónico señala que son incapaces de contraer matrimonio:
N° 2° quienes tienen un grave defecto de discreción acerca de los
derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han
de dar y aceptar". Su aplicación en tal área apunta a la falta de
madurez y compromiso, lo que se manifiesta en los términos
"comprender" y "comprometerse", que emplea la ley, tal como
ejemplifica don Juan Andrés Orrego al señalar a "aquella persona que
exhibió una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que,
sin incurrir en un trastorno psíquico, es incapaz de radicarse en
determinado lugar y formar allí una comunidad de vida, optando por
una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro
.109 El mismo autor incluye a aquel que teniendo más de dieciséis pero
menos de dieciocho años, hubiere contraído matrimonio, careciendo
de la madurez suficiente para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio.
a.6) Imposibilidad de expresar claramente la voluntad (artículo
5° N° 5°). No podrán contraer matrimonio "los que no pudieren
expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de señas ". Esta norma es acorde
con la Ley N° 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre
de 2003, que modi-
109 O R R E G O A C U Ñ A , J U A N A N D R É S , Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio

Civil, p. 29.
160
CARLOS LOPEZ DIAZ
ficó los casos de incapacidad absoluta, en orden a ampliarla a los

sordomudos (antes incluía solamente a los sordos), pero ampliando la
posibilidad de manifestar su voluntad, la que antes se exigía fuera
exclusivamente por escrito, y la que ahora basta que sea "claramente".
b) Impedimentos dirimentes relativos.
6.1) Parentesco (artículo 6°). El parentesco es la relación de
familia que existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen
atendiendo al vínculo de sangre (parentesco de consanguinidad) o la
existencia de matrimonio (parentesco de afinidad).
No pueden contraer matrimonio entre sí: a) los ascendientes y
descendientes por consanguinidad; b) los ascendientes y
descendientes por afinidad (por ejemplo, la nuera que ha enviudado,
no podría contraer matrimonio con su suegro viudo); c) los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado; d) el adoptado con uno de
los adoptantes.
b.1.1) Parentesco y adopción. El adoptado carece del vínculo
de sangre que, por derecho natural, le impediría contraer matrimonio
con su ascendiente; pero el matrimonio que así se contrajera
repugnaría el sentido común. Por eso la adopción confiere al adoptado
el estado civil de hijo del o de los adoptantes (artículo 1° de la Ley N°
19.620, sobre adopción de menores); sin embargo, ¿qué sucede con
los vínculos que lo atan a su familia de origen? ¿Subsisten?
La ley opta por esta última solución. El adoptado además de no
poder contraer matrimonio con cualesquiera de sus adoptantes,
tampoco podrá hacerlo con los ascendientes biológicos o con sus
hermanos biológicos (artículo 37 de la mencionada ley).
161
b.1.2) Parentesco y familia mapuche. Los mapuches dicen que

los hijos de dos hermanos o de dos hermanas son entre sí hermanos y
no primos, por lo que no pueden casarse, pues habría un germen "de
degeneración". Por el contrario, existe un matrimonio preferencial
entre primos cruzados o hijos de hermano y hermana. "Para los
jóvenes, los tíos están divididos en dos categorías: malle, que es el tío
por parte de padre y weku, los tíos matrilaterales, con cuyas hijas
pueden contraer matrimonio y así lo propician sus padres desde niños
(...) Los padres piensan que siempre es mejor como nuera una mujer
conocida y que además es conveniente un matrimonio entre primos,
pues las tierras que ambos heredan son contiguas". 110 Sin embargo,
recordemos que en este punto rige la legislación común, por lo que
tales restricciones no tienen valor vinculante.
b.1.3) Matrimonio y eugenesia. El fundamento del
impedimento de parentesco radica en la eugenesia,'" unos de los
temas más controvertidos dentro de los impedimentos matrimoniales.
Aprovecharemos este momento para referirnos brevemente al tema.
Evitar la propagación de enfermedades y taras genéticas
derivadas del matrimonio entre parientes o que padecen de dolencias
ha sido tema de la legislación desde los tiempos de las leyes de Manú
y hebraicas, llegando en algunas partes, como
110
OYARCE PISANI, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas
en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IXRegión de Chile,
p. 34.
111
"Eugenesia" proviene de eu (buen) génesis (nacimiento): "buen
nacimiento", COUSIÑO MAC IVER, Luis, Manual de medicina legal, p. 69.
162
CARLOS LOPEZ DIAZ
Esparta, incluso a eliminar lisa y llanamente a los niños deformes. El

cristianismo influyó (como en el resto de la institución matrimonial)
en este punto, restringiendo la eugenesia a los casos de locura, pero
no en razón de su enfermedad, sino que por su incapacidad de dar un
consentimiento válido.
Fue necesario el progreso de las ciencias para precisar con
claridad las enfermedades y trastornos que debían ser erradicados o
controlados mediante la restricción del matrimonio de quienes las
padecieran o portaran. Sin embargo, este interés social choca con el
deseo legítimo de quienes desean contraer matrimonio, y darle
legitimidad legal a la comunidad de afecto que el derecho no podría
en principio prohibir. En ocasiones las mismas enfermedades que se
tratan de restringir no se desarrollan en los hijos de estas personas,
pero no porque haya desaparecido el elemento genético de la
enfermedad, sino que simplemente se encuentra en un estado
recesivo, y puede aparecer en alguna generación posterior."'
Más aún, y como fue triste ejemplo la Alemania nazi, la
eugenesia ha sido utilizada como un instrumento de control político,
donde doctrinas racistas se han amparado de dudosas teorías médicas
para exterminar sectores completos de la población civil. De este
modo estas causales han terminado por desprestigiarse, y aseguramos
que pocos de quienes las aleguen podrán salvarse de la
descalificación.
b.2) Relación criminal (artículo 7 ). El cónyuge sobreviviente
no podrá contraer matrimonio: 1) con el imputado con-
112 •
Véase CousiNO MAC l v E R , Luis, Manual de medicina legal, Editorial
Medicina legal.
Jurídica de Chile, 1974, pp. 36 y siguientes; Romo P I z A R R O , O S VA L D O ,
Elementos de cienciasforenses, pp. 169 y siguientes.
163
tra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su

marido o mujer; o 2) con quien hubiere sido condenado como autor,
cómplice o encubridor de ese delito.
La formalización de la investigación consiste en la comu-
nicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de
garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra
respecto de uno o más delitos determinados (artículo 229 del Código
Procesal Penal).
Respecto de las calidades de autores, cómplices o encubridores,
están determinadas en el Código Penal, en sus artículos 15, 16 y 17,
respectivamente, como personas criminalmente responsables de los
delitos (artículo 14 del mismo cuerpo
legal).
127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Es -

tablecidos en el Código Civil, y en razón de su gravedad atenuada, a
diferencia de los impedimentos dirimentes, su sanción es menos
drástica y está determinada para cada caso.
a) Impedimento de asenso. El que haya cumplido
dieciocho años de edad no estará obligado a obtener el consentimiento
de persona alguna para poder contraer matrimonio; sin embargo, los
menores de esa edad, y mayores de dieciséis, en cambio, sí deberán
obtenerlo (artículo 106 del Código Civil relacionado con el artículo 5°
N° 2° de la Ley de Matrimonio Civil). A esto se refiere el
impedimento de asenso.
Su fundamento radica en la evidente falta de madurez del que
contrae el vínculo matrimonial, el cual es de tal trascendencia que el
legislador estima conveniente requerir la intervención de los parientes
más cercanos.
Antes de la reforma de la Ley N° 19.585, que modificó el
Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación
164
CARLOS LOPEZ DIAZ
(Diario Oficial de 26 de octubre de 1998), se debía distinguir si el

menor era legítimo, ilegítimo o natural, por cuanto este elemento
permitía distinguir el orden de las personas autorizadas para otorgar el
asenso. Al suprimirse dicha clasificación, sólo existe un orden único.
a.1) Caso del hijo de filiación determinada . Este orden de
precedencia para determinar quién es la persona autoriza-da para dar
la aprobación es el siguiente (artículo 107 del Código Civil): 1° los
padres; 2° si falta uno de ellos, el otro padre o madre; 3° a falta de
ambos, el ascendiente o los ascendientes de grado más próximo.
Con relación a estas personas, el Código Civil señala que se
entenderá por faltar el padre o madre u otro ascendiente: 1) por estar
muerto; 2) por estar demente; 3) por hallarse ausente del territorio de
la República, y no esperarse su pronto regreso; 4) por ignorarse su
lugar de residencia, sea ésta en Chile o en el extranjero; 5) cuando la
respectiva paternidad o maternidad hayan sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre o madre; 6) cuando están
privados de la patria potestad por sentencia judicial, y 7) cuando por
mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos (artículos 109 y 110 del Código Civil).
En caso de no existir dichos padres, madres o ascendientes, la
ley señala quiénes en definitiva deberán dar el asenso (artículo 111
del Código Civil): 4° el curador general del menor, y 5° el Oficial de
Registro Civil.
En relación con el Oficial de Registro Civil, éste debe dar
comunicación por escrito al Juez de Letras de la comuna o agrupación
de comunas competente cuando tuviere para opo
165
nerse algunas de las causales contempladas en el artículo 113

del Código Civil. a.2) Caso del hijo de filiación indeterminada.
"Cuando se trate de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada
respecto de ninguno de los padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dará su curador general113
"
(artículo 111 inciso final del Código Civil). A falta de éste, procede
efectuarlo el Oficial de Registro Civil.
a.3) Motivo del disenso. Hay que distinguir respecto a quién
puede negarse: 1) en el caso de los padres y ascendientes, no es
necesario expresarlo y ni siquiera que éste tenga fundamento: es un
derecho absoluto, que no requiere justificación ni motivación alguna,
y 2) si se trata del curador del menor y del Oficial de Registro Civil,
ellos estarán obligados siempre a expresar la causa, y en tal caso, el
menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el
juzgado competente.
a.4) Sanciones por la falta de asenso. Son los siguientes: 1)
desheredamiento, si la sucesión es testada; 2) pérdida de la mitad de
los bienes que le hubiera correspondido si la suce-
73
El artículo 113 señala que las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas: 1. a
La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116; 2. a El no haberse
practica-do alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso; 3.a
Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4. a Vida licenciosa, pasión
inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5. a Haber sido
condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6. a No tener ninguno de los esposos medios
actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. La causal 5 a fue modificada por el
N° 17 del artículo 1° de la Ley N° 19.585.
166
CARLOS LOPEZ DIAZ
sión es intestada (artículo 114 del Código Civil), y 3) revocación de

donaciones hechas antes del matrimonio, por parte del ascendiente
cuyo consentimiento se omitió (artículo
115 inciso 1° del Código Civil).
a.5) Limitación. El matrimonio contraído sin el necesario
consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos
(artículo 115 inciso 2° del Código Civil).
a.6) Acreditación del asenso. Acorde con lo visto, el artículo
105 del Código Civil señala que "no podrá procederse a la celebración
del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o
sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para
casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la
justicia en subsidio". El artículo 12 de la Ley de Matrimonio Civil
señala que "se acompañará a la manifestación una constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien
corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oral-
mente ante el oficial del Registro Civil .
a.7) ¿Debe constar el asenso por escritura pública? La voz
"
fehaciente" que usa la ley "no puede referirse sino al instrumento
público que es el que, de suyo, produce este efec-to". 14 Por ende,
puede ser una escritura pública u otro instrumento con el carácter de
público.
a.8) Caso del matrimonio del menor de dieciséis años. Se ha
sostenido que el menor de dieciséis años podría casarse sin requerir
asenso o licencia alguno, en razón que la ley lo
114
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, p. 29.
167
exige sólo respecto del mayor de dicha edad (artículo 106 del Código
Civil). De esta manera, el matrimonio de este menor podría llegar a
ser válido sin requerir tal asenso o licencia si no se acciona de
nulidad en los plazos correspondientes (artículo 46 letra a).
Estimamos que esta situación no puede darse en la práctica ya
que el artículo 39 N° 6° de la Ley sobre Registro Civil dispone que
las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de las indicaciones
comunes a toda inscripción, deberán contener el hecho de no tener
ninguno de los cónyuges impedimento o prohibición legal para
contraer matrimonio, lo cual podrá verificarse en la práctica, en el
caso que nos interesa, solicitando el carnet de identidad. Además, el
artículo 14 de dicha ley dispone que es obligación del Oficial de
Registro Civil el recibir las declaraciones de los comparecientes,
haciéndoles las observaciones del caso si declarasen hechos evidente-
mente erróneos, como lo más probable sea el caso de marras.
b) Impedimento de aprobación de cuenta en la guarda. El
artículo 116 del Código Civil prohíbe al tutor o curador del menor de
dieciocho años que haya administrado o administre sus bienes,
casarse con dicho menor sin que la cuenta de la administración haya
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
La infracción a esta norma es la pérdida de toda remuneración
que al guardador corresponda.
Sin embargo, el inciso final señala que "no habrá lugar a las
disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el
ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para
contraerlo".
168
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Impedimento de segundas nupcias. La ley

señala una serie de reglas especiales:
c. l) Prohibición general respecto de quien tuviere hijos de
precedente matrimonio. Con el objeto de impedir la confusión de
patrimonios entre los bienes de los hijos con los bienes de los que
nazcan después, el artículo 124 inciso 1° del Código Civil
(modificado por la nueva Ley de Matrimonio Civil) impone al que
quisiere volver a casarse y que tenga hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, deba proceder al
inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera
otro título.
La ley agrega en su inciso 2° que para la confección de este
inventario se dará a dichos hijos un curador especial.
c.2) Prohibición especial respecto de las mujeres. Artículo 128
del Código Civil.
c.2.1) Si la mujer está embarazada. Cuando un matrimonio
haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no
podrá contraer matrimonio hasta después del parto. Artículo 128
inciso 1°, primera parte, del Código
Civil.
c.2.2) Si no hubiere señales de embarazo. No habiendo "señales
de preñez" la mujer no podrá contraer matrimonio sino después de
cumplidos los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o
declaración de nulidad (artículo 128 inciso 1°, segunda parte, del
Código Civil). Este plazo tiene una posibilidad de rebaja en el inciso
2°.
15
75
"Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".
169
c.3) Certificado o información sumaria para segundas nupcias.

Ya vimos que el viudo o viuda que quisiere casarse, teniendo hijos de
precedente matrimonio bajo patria potestad, tutela o curaduría, tiene
la obligación de efectuar un inventario solemne de los bienes que
esté administrando y les pertenezcan como herederos del cónyuge
difunto o cualquier otro título.
El artículo 126 del Código Civil indica que "el Oficial del
Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que
trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico
del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o
sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su
tutela o curaduría"."'
Este certificado no corresponde al certificado prenupcial con el
fin de constatar la buena salud de los contrayentes y evitar de este
modo la propagación de enfermedades y fomentar la eugenesia; un
certificado de ese tipo no existe propiamente en Chile.
c.4) Justificación de no embarazo. Respecto de la prohibición
del artículo 128 del Código Civil, el artículo 129 del mismo cuerpo
legal dispone que el Oficial del Registro Civil correspondiente no
permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se
justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo
señalado.
"6 La antigua redacción de este artículo se refería al "viudo o viuda que trata de
volver a casarse (...)". Con la reforma de la Ley de Matrimonio Civil puede volver a casarse, por
ejemplo, el divorciado.
170
CARLOS LOPEZ DIAZ
La justificación podrá realizarse por cualquier medio idóneo,

como por ejemplo informes médicos que acrediten la no existencia de
embarazo en la mujer.
c.5) Sanción en caso de infracción al artículo 124 del Código
Civil. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por
cuya negligencia hubiere dejado de hacer-se en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124 perderá el derecho de suceder
como legitimario o bien como heredero abintestato al hijo cuyos bienes
ha administra-do (artículo 127 del Código Civil).
c.6) Caso de confusión de paternidad. El artículo 130 del
Código Civil zanja el problema que se plantea con la confusión de
paternidad, al señalar que "cuando por haber pasa-do la madre a otras
nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y
se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del
Título VIII [referido a las acciones de filiación], el juez decidirá,
tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales
de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si
así se solicita. Serán obligados solidariamente a la indemnización de
todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
2.c) Tercer requisito de validez:

Cumplimiento de las formalidades legales
128. Formalidades de matrimonios celebrados en Chi- . le.

Para que un matrimonio produzca efectos, además de los requisitos
señalados, deben concurrir una serie de solemnidades que constituyen
en sí el acto matrimonial, por cuanto éste es un contrato solemne.
171
En cuanto a las formalidades de matrimonios celebrados en

Chile, éstas se clasifican en solemnidades anteriores, coetáneas y
posteriores a la celebración del mismo.
128.1. Formalidades anteriores al matrimonio.
a) La manifestación.
a.1) Concepto. Consiste en la expresión de voluntad de los
contrayentes en el sentido de dar a conocer al Oficial del Registro
Civil de su intención de contraer matrimonio.
a.2) Ante quién se debe realizar. En cuanto al Oficial del
Registro Civil, cualquiera será competente para recibir la
manifestación (artículo 9° inciso 1°, primera parte).
La antigua ley señalaba que correspondía: 1) al del domicilio
de cualquiera de los contrayentes, o bien 2) el de la residencia de los
últimos tres meses. Este fue el sustento de las nulidades
matrimoniales, que tienen su antecedente en el derecho canónico, el
cual exigía que el párroco que celebre el matrimonio correspondiese
al del domicilio de uno de los contrayentes, ya que sólo éste podía
tener conocimiento de las prohibiciones que pudieren afectarles.a.3)
Maneras de efectuarse. Puede ser verbal o por escrito, o por lenguaje
de señas.
a.3.1) En caso que lo sea por escrito, deberá contener una serie
de menciones, indicadas en el artículo 9° de la Ley de Matrimonio
Civil.
a.3.2) En caso que sea verbal, el oficial del Registro Civil
levantará acta completa de ella, que será firmada por él y por
117
117
TOMASELLO HART, LESLIE, "La nulidad matrimonial en Chile", en Estudios de
Derecho Privado, p. 191.
172
CARLOS LOPEZ DIAZ
los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos testigos

(artículo 9° inciso 2°).
En el caso de uno o ambos contrayentes que no hablen el
idioma castellano (artículo 13 inciso 2°), la manifestación, in-
formación y celebración del matrimonio se harán por medio de una
persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del
intérprete.
En el caso de las personas pertenecientes a la ettnia indígena
(artículo 13° inciso 1°) podrán solicitar que la manifestación, así como
la información para el matrimonio y su celebración se efectúe en su
lengua materna. Recordemos que se en-tenderán por indígenas las
personas que señale el artículo 2° de la Ley N° 19.253, que establece
normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y
crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Diario Oficial
de 5 de octubre de 1993).
a.3.3) En el caso que sea por lenguaje de señas, y de modo
similar que en el caso en que uno o ambos contrayentes no conocieren
el idioma castellano, los sordomudos que no pudieren expresarse por
escrito podrán realizar la manifestación, la información y la
celebración del matrimonio por me-dio de una persona que conozca el
lenguaje de señas,' 18 dejan-
18
Cabe aquí precisar las denominaciones de "lengua de señas" y "dactilología". Esta última consta de
un abecedario manual internacional de 26 gestos y que corresponden a las letras del alfabeto inglés; mientras
que el lenguaje de señas es semejante a los ideogramas del chino escrito: por ejemplo, "cucaracha" se signa
como "bicho" + "negro". Seguramente para algunos la denominación "lengua" está mal empleada, pues debiera
referirse a "lenguaje". Según el Diccionario de la Lengua Española de la
173
do constancia en el acta del nombre, apellido y domicilio de quien

conozca tal lenguaje. La ley no exige que el intérprete prometa bajo
juramento desempeñar bien y fielmente el cargo, tal como lo señala el
artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la prueba
testimonial.119.
En materia canónica, el Código de Derecho Canónico dispone
en su canon 1104 N° 2, que para contraer válidamente matrimonio es
necesario que los esposos expresen con palabras el consentimiento
matrimonial, o si no pueden hablar, con palabras equivalentes ("si
vero loqui non possunt, signis aequipollentibus ).
R E A L A C A D E M I A E S PA Ñ O L A , lengua es más bien el sistema de comunicación verbal, y casi

siempre escrito, propio de una comunidad humana, mientras que lenguaje es un vocablo más amplio, pues
implica el conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente. Así, hay
lenguaje verbal, un lenguaje corporal, y lenguas francesa, española, alemana (recordemos
precisamente que el Diccionario de la Real Academia es de la lengua española). Bajo esta lógica, cabría
asimilar la lengua de señas y la dactilología más como lenguajes que como lenguas, pero esta discusión, más
bien bizantina, fue zanjada por la propia definición que da el Diccionario de dactilología: "arte [no
lengua ni len-guaje] de hablar con los dedos o con el abecedario manual ". Pero visto de otro modo, mientras
lenguaje de señas consiste en usar símbolos únicos para representar cosas u objetos (cama, perro, casa, etc.), la
dactilología se utiliza cuando no existe un signo para el elemento o pensamiento que se desea expresar, para
los datos personales (nombre, apellidos) o cuando necesitan conocer la escritura correcta de alguna palabra,
como "escribiendo en el aire". Véase al respecto nuestro artículo "Reforma de la Ley N° 19.904, sobre la
situación jurídica de los sordos y sordomudos", en Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad Católica de la Santísima Concepción, N° 11, 2003, pp. 163-174.
19
E l Código Procesal Penal contiene una norma similar en el artículo 311 respecto de los testigos
sordos o mudos.
174
CARLOS LOPEZ DIAZ
a.4) Contenido (artículo 9 ). Los que quisieren contraer

matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de
lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil,
indicando: 1) sus nombres y apellidos; 2) el lugar y la fecha de su
nacimiento; 3) su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos
dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con
quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte
o sentencia de divorcio, respectivamente; 4) su profesión u oficio; 5)
los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; 6) los de
las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y 7) el hecho de no
tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
a.5) Obligaciones del Oficial del Registro Civil. El Oficial del
Registro Civil deberá:
a.5.1) Levantar acta. Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial
del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada
por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y
autorizada por dos testigos (artículo 9° inciso 2°).
a.5.2) Proporcionar información relevante. Para tal efecto
deberá entregar a los futuros contrayentes información suficiente (no
dice que sea verbal o escrita) acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de
los distintos regímenes patrimoniales del mismo (artículo 10).
a.5.3) Comunicaciones. El oficial deberá, asimismo, prevenir a los
contrayentes respecto de la necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontáneo, como también comunicar la existencia de cursos
de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han
realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos
de común acuerdo, declaran
175
do que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado

matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en
artículo de muerte.
a.6) Infracción de las mencionadas obligaciones. El inciso final
del artículo 10 indica que la infracción a los deberes indicados no
acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin
perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad
a la ley .
a.7) Acreditación del asenso . Nos remitimos a lo ya señalado.
a.8) Los cursos de preparación para el matrimonio. Según el
artículo 11, los cursos de preparación para el matrimonio tendrán
como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial que se debe brindar, particular-mente en su relación con
los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir
a que las personas que deseen formar una familia conozcan las
responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para
acometer con éxito las exigencias de la vida en común.
Según la misma disposición, "estos cursos podrán ser dictados
por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades
religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por
instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del
Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos
comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo
familiar". En este último caso, respecto del contenido de los cursos
que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será
determinado libremente por cada institución, con tal que se ajusten a
los principios y normas de la Constitución y de la ley.
176
CARLOS LOPEZ DIAZ
Por último, se dispone que para facilitar el reconocimiento de

estos cursos, tales instituciones los inscribirán, en forma previa, en un
Registro especial que llevará el Servicio de Registro
Civil.
176 La información.
b.1) Concepto (artículo 14). Es la comprobación, mediante dos
testigos, de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio. Los testigos pueden ser los
mismos que luego participen en la celebración del matrimonio.
b.2) Origen. Su origen es canónico, donde las denominadas
proclamas daban publicidad al acto matrimonial, de manera que
cualquiera que tuviese conocimiento de la existencia de algún
impedimento lo pudiera dar a conocer.
177 Matrimonio que no requiere de manifestación ni in-
formación. El inciso final del artículo 17 dispone que "el matrimonio
en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro
Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información".
128.2. Formalidades coetáneas al matrimonio. La celebración.

178 Plazo. El matrimonio debe celebrarse: 1) inmediata-
mente después de rendida la información, o bien 2) con posterioridad.
En el segundo caso, deberá serlo dentro de los no-venta días siguientes
(artículo 15).
179 Contenido del acto. Tenemos que ver tres aspectos de
la celebración: las personas que concurren, el lugar en el que se
efectúa y la forma del acto.
177
b.1) En cuanto a las personas que concurren (artículo 17 incisos

1° y 2°) además de los contrayentes120 se requiere de la presencia de:
1) el Oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las
diligencias de manifestación e información, y 2) de dos testigos
hábiles, parientes o extraños. Respecto al primero, ya vimos que
cualquiera es competente para recibir la manifestación, pero la ley
exige que sea el mismo que intervino en la realización de las
diligencias señaladas; en cuan-to a los segundos, se aplican los
principios generales según los cuales todos son hábiles, excepto
aquellos que la ley considera como inhábiles, yen este caso indicados
en el artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, al señalar que "no
podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del
matrimonio": 1° los menores de dieciocho años; 2° los que se hallaren
en interdicción por causa de demencia; 3° los que se hallaren
actualmente privados de razón; 4° los que hubieren sido condenados
por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5° los que no
entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.
b.2) En cuanto al lugar en el que se efectúa (artículo 17 inciso
2°) la celebración del matrimonio puede realizarse: 1) en el local de la
Oficina del Registro Civil e Identificación, o bien 2) en el lugar que
señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro de su territorio jurisdiccional.
120
Recordemos que se puede contraer matrimonio por medio de un mandato (artículo 103 del
Código Civil).
178
CARLOS LOPEZ DIAZ
b.3) En cuanto a la forma del acto (artículo 18), en el día de la

celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo
14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10 inciso segundo ".
A continuación, "leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil 121
y preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al
otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará
casados en nombre de la ley.
c) Sanción. Transcurrido el plazo de noventa días sin que el
matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades
prescritas en los "artículos precedentes" (artículo 15).
128.3. Formalidades posteriores al matrimonio. La

insc ripción. Luego de declarados casados en nombre de la ley, el
Oficial del Registro Civil debe cumplir dos obligaciones: 1) levantar
acta de todo lo obrado, y 2) proceder a la inscripción del matrimonio
en los libros del Registro Civil (artículo 19).
Existe una regla especial respecto del matrimonio en artículo
de muerte, caso en que se especificará en el acta el cónyuge afectado
y el peligro que le amenazaba.
121 Los artículos mencionados están referidos a las obligaciones y derechos entre los cónyuges, en
orden a la obligación de guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la
vida, debiéndose el marido y la mujer respeto y protección recíprocos (artículo 131); a que ambos cónyuges
tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves
para no hacerlo (artículo 133); y a la necesidad de que tienen marido y mujer de proveer a las necesidades de
la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
179
La omisión del acta o de la inscripción no producirá la nulidad

del matrimonio;122 pero puede presentar un problema de prueba que se
encarga de solucionar el artículo 309 del
180 Código Civil.El matrimonio por poder. Procedente en
nuestro derecho, se requiere de un mandato que deberá constar en
escritura pública, especialmente otorgado para ese efecto, y
nominativo, esto es, con precisa mención de los nombres, apellidos,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario
181 (artículo 103 del Código Civil).1Matrimonio
celebrado con posterioridad a los plazos legales. Ya indicamos que el
matrimonio debe celebrarse dentro de los noventa días siguientes
después de rendida la información o bien con posterioridad. En el
segundo caso, transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los
"artículos precedentes , esto es, los artículos 9° a 14° (artículo 15).
129. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas

de derecho público.
122 Como señala RAMOS PAzos, RENÉ (Derecho de Familia, N° 61), esto se debe a que
el matrimonio quedó perfeccionado cuando el Oficial de Registro Civil los declaró casados en nombre de la
ley.
123 Según el cual la falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas,
por la notoria posesión de ese estado civil (inciso 1 ° del artículo indicado).
124 Recordemos que también puede procederse al reconocimiento del hijo por medio de un mandato, según el
artículo 190 del Código Civil.
19 1
CARLOS LOPEZ DIAZ
a) Entidades religiosas a las que se refiere. Entre las personas

jurídicas de derecho público que se enumera, por vía ejemplar, en el
inciso 2° del artículo 547 del Código Civil se incluye a las iglesias y a
las comunidades religiosas. Aunque habla en forma general, sólo se
refiere a las del culto católico, porque sólo éstas podían existir bajo el
imperio de la Constitución vigente a la fecha de la dictación del
Código Civil.El artículo 8° de la Ley N° 19.638, que establece
normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones
religiosas (publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de 1999),
permite a las entidades religiosas crear personas jurídicas de
conformidad con la legislación vigente, sin perjuicio que en su
artículo 20 consagra que 123
24
125
"
el Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurídica, sea ésta
de derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de
goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas
que los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades que
mantendrán el régimen jurídico que les es propio (...)".
El artículo 5° indica que cada vez que esta ley emplea el
término "entidad religio ", entenderá que se refiere a las iglesias,
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
Para poder constituirse como personas jurídicas las entidades
religiosas deberán seguir el procedimiento que se indica en la propia
ley (artículo 10): 1) Inscripción en el registro público que llevará el
Ministerio de Justicia de la escritura pública en que consten el acta de
constitución y sus estatutos;
125 V O D A N O V I C H . , A N T O N I O , Manual de Derecho Civil. Parte preliminar y

general, torno l, pp. 282 y 283.
181
2) Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de inscripción

en el registro, sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado
objeción; o si, habiéndose deducido objeción, ésta hubiere sido
subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y 3)
Publicación en el Diario Oficial de un ex-tracto del acta de
constitución, que incluya el número de registro o inscripción asignado.
Se sostuvo que la norma del artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil era discriminatoria e inconstitucional, al restringir
sus efectos a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurídica de derecho público.
Recordemos que la ley permite tres tipos diferentes de
organización religiosa en cuanto a su constitución: 1) simples
asociaciones sin personalidad jurídica, 2) organizaciones religiosas
con personalidad jurídica privada y 3) entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público. Ahora bien, la
discriminación a favor de estas últimas no es arbitraria, ya que es
objetiva y se justifica razonablemente por la seguridad jurídica y el fin
social que dichas personas tienen. 126 La institución de un vínculo tan
importante como el familiar no puede ser entonces entregado a
cualquier entidad: el matrimonio es la base de la familia y su
resguardo y protección es de interés público (artículo 1° incisos 2° y
final; artículo 19 N°S 4° y 5°, entre otros, de la Constitución Política de
la República).
126 Entrevista a F R A N C I S C O C U M P L I D O : "Artículo 21 no atenta contra la igualdad ante la ley y
no hace una discriminación arbitraria", en La Semana Jurídica, Publicación de LexisNexis, N° 175,

semana del 15 al 21 de marzo
de 2004, p. 2.
182
CARLOS LOPEZ DIAZ
Sin embargo, la diferencia entre una persona de derecho

público y de derecho privado no ha generado unanimidad
doctrinaria.b) Efectos de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público. De conformidad al ya mencionado artículo 20,
"producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que
cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Capitulo [se refiere al II, relativo a la celebración del
matrimonio], desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil",
idea que repite el inciso final.
127
127
Según el profesor GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ se ha dicho que una entidad goza de
personalidad jurídica de derecho público cuando es creada por ley y de derecho privado cuando es creada por
voluntad de los particulares. También se ha señalado que se enmarcan dentro de esa categoría cuando los
fondos que se manejan provienen del Estado. Por el contrario, serán de derecho privado cuando los fondos
provienen de los particulares. Asimismo, se dice que son de derecho público cuando ejercen una función
pública como puede ser la de dar seguridad o protección y serán de derecho privado cuando son funciones
propias de particulares. Por otra parte, también se ha dicho que son de derecho público aquellas que se
administran a través de delegados que designa el Estado. Sin embargo, "todas estas te 's deben ser objeto de
análisis, porque en Chile no es posible aplicar ninguna de ellas a aquellas instituciones que se salen de los
marcos mencionados anteriormente. Un ejemplo de ello es el Cuerpo de Bomberos. Si fuera por su origen es
una institución de derecho privado, porque se creó por iniciativa de los particulares y no por ley. No obstante
ello, si se trata de los fondos que manejan éstos no son ni privados ni públicos, porque reciben recursos tanto
de un sector como de otro". Opiniones vertidas en artículo "Académicos analizan nueva Ley de Matrimonio
Civil", en La Semana Jurídica, Publicación de LexisNexis, N° 176, semana del 22 al 28 de marzo de
2004, p. 4.
183
182 La celebración de un matrimonio religioso, o la

supeditación de la validez de éste a la ratificación en sede civil es una
controversia de antigua data. Como señala el profesor Juan Andrés
Orrego, "esta disposición, aunque sorprenda a algunos, había sido
propuesta cuando se discutió la ley de 1884 (... ) A la postre, tuvieron
que pasar ciento veinte años, para que la proposición del señor Zegers
[autor de la iniciativa] se transformara en ley de la
República".Momento en que el matrimonio produce sus efectos.
Dispone el artículo 20 que 128
"
los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos
efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este
Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro
Civil".
183 Efectos de este matrimonio. Los efectos del
matrimonio una vez inscrito ante el Oficial de Registro Civil se
regirán, en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en
los demás cuerpos legales que se refieren a la materia. De este modo,
los efectos patrimoniales del matrimonio comenzarán una vez
cumplidos los requisitos ante la sede civil, no antes, pues recordemos
que hasta ese momento el matrimonio es religioso, no produciendo
efecto civil alguno.
129.1. Primera fase. Celebración del matrimonio ante la

entidad religiosa. Respecto de los requisitos de los matri-
128
ORREGO ACUNA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de
184
CARLOS LOPEZ DIAZ
monios ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica

de derecho público, son los siguientes:
184 En cuanto a la forma del acto matrimonial. La ley no
exige requisitos en cuanto a la forma del acto, el cual queda al criterio
y la ritualidad de la respectiva entidad religiosa;
185 Presencia de testigos. El artículo 40 bis N° 8 de la
Ley de Registro Civil exige la individualización de "dos testigos", por
lo que en caso de omitirse, el acta no podría inscribirse ante el Oficial
del Registro Civil;
186 Otorgamiento de acta. La ley le exige a la respectiva
entidad religiosa el deber de otorgar un acta a los contrayentes, en que
se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la
edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración
(artículo 20 inciso 2°, relacionado con el artículo 40 bis de la Ley de
Registro Civil).129
129
El artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil dispone que el acta a que se refiere el artículo 20
de la Ley de Matrimonio Civil "deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído
matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente in-formación: 1° La individualización de la
entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del número del decreto en virtud
del cual goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas
por el artículo 20 de la Ley N° 19.638, deberán citar esta norma jurídica; 2° La fecha y el lugar de la
celebración del matrimonio; 3° El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus
números de cédula de identidad; 4° La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes; 5° Su estado de
soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
185
129.2. Segunda fase. Inscripción del acta ante el Oficial del

Registro Civil.
187 Plazo para inscribir el matrimonio ante el Oficial del
Registro Civil. El acta indicada deberá ser presentada por los
contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho
días, para su inscripción. La sanción para el caso que no se inscribiere
en el plazo fijado es que tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno.
Este plazo de ocho días debe entenderse de días corridos,
comprendiéndose por ende aun los días feriados, por aplicación del
artículo 50 del Código Civil.
Nótese que estamos en presencia de una ratificación, no de una
celebración. Sin embargo, nada obsta para que esta diligencia
disponga la solemnidad que amerita.
188 Deber del Oficial del Registro Civil. Este funcionario
cumplirá dos deberes: 1) verificará el cumplimiento de los requisitos
legales y 2) dará a conocer a los requirentes de la inscripción los
derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la
Ley de Matrimonio Civil.
6° Su profesión u oficio; 7° Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 8° Los nombres y
apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre
el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;
9° El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad; 10° El hecho de
haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y 11° La firma de
los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere
firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia. Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la
personería del ministro de culto respectivo".
186
CARLOS LOPEZ DIAZ
189 El acta deberá contener las menciones que indica el

artículo 40 ter de la Ley de Registro Civil.Facultades de los
cónyuges al requerir la inscripción del acta. En tal sentido podrán:
1) reconocer hijos habidos con anterioridad, los que tendrán el
carácter de matrimonial y 2) pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales, pero si nada indican, se entenderán
casados en régimen de sociedad conyugal (norma relacionada con los
artículos 135 inciso 1° y 1715 inciso 2° del Código Civil).
190 Negativa a la inscripción. Sólo podrá denegarse la
inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple
130
130
El artículo 40 ter señala que para los efectos de lo dispuesto en el artículo
20 de la Ley de Matrimonio Civil, "las inscripciones de matrimonios celebrados ante
entidades religiosas deberán contener o expresar, en su caso: 1 ° El acta de que trata
el artículo precedente; 2° El documento que acredite la personería del respectivo
ministro de culto; 3° El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el
artículo precedente; 4° La individualización de la entidad religiosa ante la que se
celebró el matrimonio, con mención del decreto o disposición legal en virtud de la
cual goza de personalidad jurídica de derecho público; 5° Los nombres y apellidos
de los contrayentes; 6° Las menciones indicadas en los números 6°, 8°, 9° 10°, 11°, 12°
y 13° del artículo 39 de esta ley; 7° El hecho de haberse cumplido con el plazo a que
se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil; 8° El hecho de haberse dado a
conocer a los requirentes de la inscripción, los derechos y deberes que corresponden
a los cónyuges de acuerdo a la ley; 9° El hecho de haberse otorgado por los
requirentes de la inscripción, ante el Oficial del Registro Civil, la ratificación del
consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en
el artículo 20 de la Ley de Matri-monio Civil, y 10° La firma de los requirentes de la
inscripción y del Oficial del Registro Civil. Son requisitos esenciales de la
inscripción de un matrimonio religioso los indicados en los números 1°, 2°, 9° y 10°".
187
con alguno de los requisitos exigidos por la ley (artículo 20 inciso

4°).
e) Recurso especial de la ley. De la negativa indicada se podrá
reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artículo 20 inciso
4°).
191 Tercera fase. Ratificación del consentimiento prestado

ante el ministro de culto. Una vez efectuada la inscripción ante el
Oficial de Registro Civil, los comparecientes deberán ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De
todo lo señalado quedará constancia en la inscripción respectiva, que
también será suscrita por ambos contrayentes (artículo 20 inciso 3°).
192 Efectos del matrimonio celebrado ante entidad

religiosa y debidamente inscrito. Los efectos del matrimonio así
inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio
Civil y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia
(artículo 20 inciso final).
193 Problemas que pueden presentarse.
194 Falta de inscripción dentro del plazo de ocho días.

Como ya señalamos, la sanción para el caso que no se inscribiere en
el plazo fijado es que tal matrimonio no producirá efecto civil alguno,
o sea es inexistente.
195 Fallecimiento de uno de los contrayentes antes de
la inscripción dentro del plazo de ocho días. Puede suceder que
luego de celebrado el matrimonio ante la entidad religiosa y antes de
ratificar el acto por medio de la inscripción ante el Oficial del
Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere. ¿Podría
188
CARLOS LOPEZ DIAZ
solicitarse la ratificación por el cónyuge sobreviviente, o bien dicho

matrimonio religioso ya no producirá efectos civiles?
El tema ha sido debatido. Algunos autores se pronuncian por la
afirmativa sobre la base de una interpretación favorable al
matrimonio, pero hay quienes sustentan la opinión contraria, de
manera que con el fallecimiento, el sobreviviente quedaría en calidad
de conviviente, pero jamás como viudo.
196 Falsedad del acta o en el certificado de matrimonio
religioso. Esto generará responsabilidad penal del ministro de culto,
de conformidad al artículo 388 inciso 2° del Código Penal.
197 Posibilidad de ratificar por medio de mandatarios.
Tema también discutido, se ha señalado que nada obsta a que este
matrimonio pueda ratificarse a través de apoderado, pues la ley no
exige que dicho trámite se realice personalmente, a lo que se oponen
quienes argumentan que el propio texto de la ley exige presencia
personal, respaldados asimismo por la historia fidedigna de la ley. 131
131
"El inciso 2° del artículo 20, dispone que el acta que otorgue la entidad religiosa en que se
acredite (...) el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deberá ser presentada por aquellos
ante cualquier Oficial del Registro Civil...'. Ahora bien, la expresión aquellos', aludiría precisamente a los
cónyuges, lo que denotaría que ha de tratarse de un trámite personalísimo ". Asimismo, el artículo 15 de la Ley
N° 4.808, sobre Registro Civil, y que permite que las inscripciones puedan hacerse por medio de mandatario,
tiene una excepción expresa en su inciso 2°, modificado por la Ley de Matrimonio Civil, en orden a que no
pueda realizarse por mandatarios, ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, pp. 55y 56.
189
e) Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripción

del acta de matrimonio religioso. El artículo 389 del Código Penal
sanciona a aquel tercero que impidiere la inscripción, ante un Oficial
Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será
castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales.
e Posibilidad de casarse por distintos credos. Nada impide
poder casarse por los ritos de diferentes religiones, siempre y cuando
la inscripción ante el Oficial del Registro Civil sea única.
130. Solemnidades de los matrimonios celebrados en el

extranjero. Hay que distinguir si se trata de matrimonios celebrados
entre extranjeros exclusivamente, o bien entre chilenos o chilenos y
extranjeros, pero siempre realizados en el exterior.
a) Entre extranjeros. En la forma y en el fondo, esto es, la
manera de celebrarlo y sus requisitos, opera la ley extranjera en su
plenitud: la legislación nacional no puede hacer otra cosa que respetar
el derecho extranjero. Esto lo reconoce plenamente el artículo 80,
según el cual los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los
que establezca la ley del lugar de su celebración. "Así, el matrimonio
celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre
un hombre y una mujer" (inciso 1° del artículo indicado).
190
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Entre chilenos o entre chilenos y extranjeros. Hay que

distinguir entre los requisitos externos y los internos.
Respecto a los requisitos externos, rige la ley del lugar.
Respecto a los requisitos internos, en cambio, el chileno se sigue
sujetando a la ley nacional, en virtud de los principios generales
(artículo 15 del Código Civil), aunque los términos del artículo 80
sean amplios y pueda ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, todo matrimonio celebrado en país extranjero que se haya
contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7°
de la Ley de Matrimonio Civil, así como aquel que se haya contraído
en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes.
131. Efectos del matrimonio. Enumeración. Los efectos del

matrimonio abarcan una serie de aspectos que en su des rollo,
prácticamente, engloban todo el estudio del Derecho de Familia. Pero
podemos enumerarlos de este modo:
198 los relacionados con la persona de los cónyuges, y
que podemos denominar el "estatuto personal";
199 el relacionado con los bienes de los cónyuges, lo cual
configura un "estatuto real" y genera así un amplísimo campo en el
cual encontramos los regímenes matrimoniales (sociedad conyugal,
separación de bienes y participación en los gananciales) y otras
instituciones; y
200 el relacionado con la persona de los hijos, que
configura la filiación. Todo esto sin considerar otras instituciones pa-
ralelas que tienen un mayor o menor grado de contacto con el
matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y del derecho
de alimentos.
191
132. Igualdad de los efectos del matrimonio. Los efectos de

los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena,
aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile
(artículo 8 1 ) . Esto implica la confirmación del principio general
según el cual todos los individuos que habitan en el territorio nacional,
sean chilenos o extranjeros, que-dan sometidos a la ley chilena desde
el punto de vista de sus personas, bienes y actos (artículos 1 4 , 1 6 ,
57 y 9 9 7 del Código C i v i l y 1 9 N ° 2 ° de la Constitución
Política de la República).
3. DELITOS CONTRA EL ORDEN
LEGAL DE LA FAMILIA
133. Planteamiento. Ya hemos indicado una serie de

figuras penales que inciden en el matrimonio, tal como la su-
plantación de personas (artículos 2 1 4 y 4 9 6 N ° 5 del Código
Penal). Ahora veremos, sumariamente y con el solo fin de tener
un panorama completo de la materia, la tipificación de una serie
de ilícitos que dicen relación con el orden legal de la familia.
Están contenidos en los artículos 3 8 2 a 3 8 9 (párrafo 10 del
Título VII del Libro II) del Código Penal.
134. Bien jurídico protegido. 132 Aunque el Título VII

(relativo a los delitos contra el orden de las familias y la mora-
132 GARRIDO MONTT, MARIO, Derecho Penal. Parte especial, tomo IlI, pp. 247 y
siguientes. Véase también ALFREDO, Derecho Penal. Parte especial, tomo IV, pp. 29 y
ETCHEVERRY,
siguientes.
203
CARLOS LOPEZ DIAZ
lidad pública) abarca una serie de figuras de muy distinta naturaleza,

en el caso que nos interesa los delitos contra el orden legal de la
familia agrupan tipos penales en los que el bien jurídico protegido es
el estado civil y el matrimonio.
201 El estado civil. Se ha afirmado que no tendría por qué
ser digno de protección, y que incluso jurídicamente su lesión es
imposible, ya que son las relaciones jurídicas que de ella se derivan
las realmente afectadas.
202 El matrimonio. El matrimonio es la base fundamental
de la sociedad, mandato impuesto desde la propia Carta Fundamental
y que en el ámbito penal se extiende tanto a la protección de la
institución matrimonial en sus aspectos de forma y fondo.
135. Figuras penales.a) Bigamia. Artículo 382. El que

contrajere matrimonios estando casado válidamente, será castigado
con reclusión menor en su grado máximo".
La bigamia requiere y presupone la existencia de un
matrimonio anterior válido. En ese sentido, cuando se haya deducido
la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio
anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, la ley
exige resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio
precedente (artículo 49).
133 Los artículos 385 a 387, referidos a la celebración de matrimonios con infracción de
prohibiciones, fueron derogados por el artículo 7° de la Ley de Matrimonio Civil.
193
203 Engaño para la celebración de un matrimonio. Artículo

204 "El que engañare a una persona simulando la celebración de
matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados
medio a máximo".
205 Como se puede notar, aquí no existe matrimonio válido, ni
nulo. Por ende, no cabría vulneración al estado civil o al matrimonio
como bienes jurídicos. Cabría entonces afirmar que el bien jurídico
afectado sería la buena fe del contrayente.Falta de observancia de
prescripciones legales. Artículo
133
134
206 "El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario

que debe autorizar su matrimonio sin haber observa-do las
prescripciones que la ley exige para su celebración, aun cuando el
matrimonio sea válido, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado
mínimo. Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena
será reclusión menor en sus grados medio a máximo".
Esta figura penal, así como las siguientes, amparan las
solemnidades que la ley civil establece para la celebración del
matrimonio. El matrimonio es un contrato especialmente solemne y
su celebración está rodeada de formalidades que comprometen
seriamente a los contrayentes así como a las autoridades y entidades
que intervienen.
d) Autorización o inscripción ilegal. Artículo 388. El
oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por
la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella
exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas
l34 ETCHEVERRY, ALFREDO, Derecho P e n a l . P a r t e especial, t o m o IV,
p. 37.
194
CARLOS LOPEZ DIAZ
de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez

unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de
culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de
culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en
el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos
civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus
grados".
e) Impedimento de inscripción por un tercero. Artículo 389. "El
tercero que impidiere la inscripción, ante un oficial civil, de un
matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal
efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales".
195
CAPITULO 17
De la separación de los cónyuges
136. Tipos de separación. La ley distingue dos tipos de

separación: la de hecho (que puede ser regulada convencional o
judicialmente) y la separación judicial, que analizaremos en los
párrafos siguientes.
1. DE LA SEPARACIÓN DE HECHO
137. Regulación convencional.
a) Contenido del acuerdo. Hay una serie de aspectos que pueden o

deben regular los cónyuges separados de hecho:
a.1) Aspectos básicos. Dispone el artículo 21 inciso 1° que "si
los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio".
a.2) Aspectos cuando existen hijos. Si hubiere hijos, dicho
acuerdo deberá regular también, a lo menos:
■4 el régimen aplicable a los alimentos;
■5 el cuidado personal de los hijos; y
196
CARLOS LOPEZ DIAZ
• la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél

de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21 inciso
2°).
a. 3) Limitaciones. Los acuerdos antes mencionados de-
berán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan
el carácter de irrenunciables (artículo 21 inciso 3°).
b) El acuerdo "completoy suficiente"
b.1) Cuándo el acuerdo es completo. El acuerdo será
completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artículo 21, recién visto (artículo 27 inciso 2°).
b. 2) Cuándo el acuerdo es suficiente. Se entenderá que
el acuerdo es suficiente si: 1) resguarda el interés superior de
los hijos, 2) procura aminorar el menoscabo económico que
pudo causar la ruptura, y 3) establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita
(artículo 27 inciso 2°).
c) Fecha del acuerdo. Importancia de ésta. Para los efectos
de los plazos que deben haber transcurrido para que sea pro-
cedente vorcio, se requiere que el cese de la convivencia tenga
una "fecha cierta". Para tal efecto, es preciso que se manifieste
dicha voluntad de alguno de los modos que indica la ley.
c. l) Notificación de la expresión de voluntad unilateral
de poner término a la convivencia. El artículo 22 señala que el
acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes ins-
trumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
c.1.1) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante
notario público (inciso 1°).
c.1.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Ci-vil (inciso
1°).
197
c.1.3) Constancia de intención de poner fin a la convivencia.

Contemplada en el artículo 25 inciso 2°, señala que habrá fecha cierta
si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando,
habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia dejando constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente, y que se notifique al otro cónyuge. Agrega de
inmediato que "en tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se
podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según
las reglas generales".
c.2) Caso de acuerdos que requieren inscripción. Pese a lo
señalado anteriormente, puede darse el caso que el solo otorgamiento
del instrumento indicado no baste para darle fecha cierta. Por ello, si
el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha
del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad
(artículo 22° inciso 2°).
"Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse
en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
competente, de la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los
cónyuges; o de la subinscripción que debe practicarse cuando los
cónyuges se han separado totalmente
de bienes".c.3) Nulidad de una o más de las cláusulas. La
declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo
que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados
135
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio
Civil, p. 65.
198
CARLOS LOPEZ DIAZ
en el inciso 1° del artículo 22, no afectará el mérito de aquél para

otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22 inciso
3°).
d) Notificación de la expresión de voluntad bilateral de poner
término a la convivencia. Estamos aquí en presencia de otros casos en
los que el cese de la convivencia tiene fecha cierta, pero fruto de un
acuerdo de ambas partes.
d.l) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante
notario público (artículos 22 inciso 1° y 25 inciso 2°).
d.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (artículos
22 inciso 1° y 25 inciso 2°).
d.3) Transacción aprobada judicialmente (artículo 22 inciso 1°).
d.4) A partir de la notificación de la demanda, en el caso del
artículo 23 (artículo 25 inciso 1°).
d.5) Por constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente. Para tal evento se requiere que se notifique al otro
cónyuge, gestión que como ya indicamos será voluntaria, a la que se
podrá comparecer personalmente, y cuya notificación se practicará
según las reglas generales (artículo
25).
Los dos primeros mecanismos sirven tanto para manifestar una
voluntad uni como bilateral, y ya los mencionamos; sin embargo, en el
caso de la transacción, por su propia naturaleza se requiere la
concurrencia de dos partes.
135
136
136
Recordemos que el artículo 2446 señala que la transacción "es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual", a lo que la doctrina agrega que
sea efectuándose prestaciones recíprocas.
199
e) Carácter taxativo de dicha enumeración. Los modos de

acreditar el cese efectivo de la convivencia son taxativos, como se
desprende del propio tenor de los artículos señalados.
138. Regulación judicial.
207 Procedencia de la regulación judicial. Procederá a

falta de acuerdo de los cónyuges. Para tal efecto el artículo 23 dispone
que a falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges pueda solicitar el
procedimiento judicial para regular una serie de aspectos que de
inmediato indica.
208 Contenido del acuerdo. El procedimiento judicial que
se sustancie servirá para reglar los siguientes aspectos de las
relaciones mutuas:
b.1) los alimentos que se deban;
b.2) los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen
de bienes del matrimonio;
b.3) las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado
personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el
padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, y
b.4) las otras materias concernientes a sus relaciones mu-
tuas o a sus relaciones con los hijos.
c) Procedimiento y aspectos procesales.
c. l) Procedimiento. Las materias de conocimiento con-
junto a que se refiere el artículo 23, se ajustarán al mismo pro-
cedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten
La Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Diario
Oficial de 30 de agosto de 2004), señala que dentro de la competencia
de los juzgados de familia está conocer de las acciones de separación,
nulidad y divorcio reguladas en la
200
CARLOS LOPEZ DIAZ'
Ley de Matrimonio Civil (artículo 8° N° 16). En cuanto al

procedimiento, se sujetará al procedimiento ordinario establecido en la
misma ley (párrafo cuarto del Título III). Más adelante estudiaremos
este procedimiento general.
c.2) Puntos de prueba. En la resolución que reciba la causa a
prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada
una de las materias sometidas a su conocimiento (artículo 24 inciso
2°).
c.3) Sentencia. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas
las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 24 inciso
3°).
2. DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL
139. De las causales. Hay ciertas causales que sólo permiten

demandar la separación judicial al cónyuge que no haya dado lugar a
la misma, mientras que hay un caso en el cual cual-ra de los cónyuges
puede demandar la separación judicial.
139.1. Causales que puede alegar uno de los cónyug es.

El artículo 26 establece que la separación judicial podrá ser
demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común
Esta norma está relacionada con el artículo 54, que establece
causales de divorcio con disolución de vínculo, en un planteamiento
similar. Como puede verse, los cónyuges no es
201
tán obligados a divorciarse en caso de presentarse la falta, ya que

pueden optar por separarse judicialmente y perseverar en el vínculo;
de este modo logra consagrarse el principio de protección de la
familia.
139.2. Elementos de las causales.
209 Que medie una falta imputable al otro.

Estamos en presencia de una causal genérica, imputable a uno de los
cónyuges, pero que no podrá ser invocada por aquel que haya
incurrido en ella: recordemos que nadie puede aprovecharse de su
propio dolo.
210 Que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio. Estos incluyen la obligación de fidelidad (artículo
133 del Código Civil), el deber de socorro (artículos 131 y 134), el
deber de ayuda mutua (artículo 131); el deber de protección recíproca
(artículo 131), el deber de convivencia (artículo 133) o el deber de
respeto recíproco (artículo 131).
211 O bien que constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones para con los
hijos. Estos se encuentran regulados en Título IX del Libro I del
Código Civil ("De los derechos y obligaciones ente los padres y los
hijos": artículos 222 y siguientes), y en la Ley N° 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Como vemos, estos dos últimos aspectos no son copulativos:
puede existir violación grave de los deberes y obligaciones respecto
del cónyuge, o respecto de los hijos, o respecto de ambos. Pero uno u
otro caso deben reunir el requisito que indicamos de inmediato.
202
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Que la infracción grave deba ser de tal entidad, que torne

intolerable la vida en común. Esta es una cuestión de hecho, que
queda al arbitrio judicial determinar.
139.3. Causal que puede alegar cualquiera de los

cóny uges. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que
declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia (artículo
27 inciso 1°).
212 Requisitos. El artículo 27 dispone que "(...) cualquiera
de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación,
cuando hubiere cesado la convivencia". Para tal evento los cónyuges
deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente: 1) sus relaciones mutuas y 2) con respecto a sus hijos.
213 Cuándo se entiende que el acuerdo es completo y
suficiente (artículo 27 inciso 2°).
b.1) El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artículo 21, ya visto más arriba.
b.2) Se entenderá que es suficiente si resguarda aspectos
vinculados con los hijos y las relaciones entre los cónyuges. De este
modo, deberá resguardar el interés superior de los hijos, procurar
aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuya separación se solicita.
140. De la acción de separación y aspectos procesa-les.

Características. a) Es irrenunciable (artículo 28), y b) Su titularidad
corresponde sólo a los cónyuges.
203
214 Posibilidad de solicitar la separación judicial en otros

procedimientos judiciales. Regulado en el artículo 29, la separación
puede solicitarse también en otros procedimientos.
215 En el procedimiento a que dé lugar alguna de las
acciones a que se refiere el artículo 23, disposición ya vista más
arriba.
216 En el procedimiento a que dé lugar una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre algunos
de éstos y los hijos. Recordemos que al respecto rige la Ley N°
19.325, que establece Normas sobre procedimiento y sanciones
relativos a los actos de Violencia Intrafamiliar, y en materia
procedimental la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia,
específicamente su párrafo segundo del Título IV (artículos 81 a
101).
217 Facultad de los cónyuges casados en sociedad

conyugal para solicitar otras medidas de protección. El
artículo 30 dispone que tratándose de cónyuges casados bajo el
régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al
tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime
conducentes sea: 1) para la protección del patrimonio familiar, y 2) el
bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Nada obsta que sin perjuicio de lo anterior, las partes puedan
solicitar alimentos o la declaración de bienes familia-res, 137 conforme
a las reglas generales (artículo 30 inciso 2°). Constituye lo anterior
una manifestación del principio de pro-
137
Regulados en el párrafo segundo del Título Vl del Libro I del Código Civil (artículos 141 a
149).
204
CARLOS LOPEZ DIAZ
tección al cónyuge más débil, consagrado en el artículo 3° inciso 1 °

de la ley.140.3. Contenido de la sentencia (artículo 31).
218 La declaración de los cónyuges como separados judi-

cialmente.
219 Deberá resolver todas y cada una de las materias que
se señalan en el artículo 21, ya indicadas, y referidas a los alimentos
que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio, y, habiendo hijos, el régimen aplicable a los alimentos, al
cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
220 En caso de acuerdo presentado o alcanzado por los
cónyuges, el juez deberá utilizar los mismos criterios de suficiencia al
evaluarlo, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias o a
modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.
221 Deberá liquidar el régimen matrimonial que hubiere
existido entre los cónyuges. Esto solo si: 1) así se le hubiere
solicitado, y 2) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.
138
139
222 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 72.
223 "Los cónyuges deberán acompañar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los
inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente, certificados de
inscripción de automóviles en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, certificados en que conste el
dominio de acciones que alguno de ellos posea en sociedades anónimas, inventario de bienes muebles, etc.",
ORREGO AcuÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p.
73.
205
224 Momento en que produce sus efectos la separación

judicial de los cónyuges.
225 Efectos entre las partes. El artículo 32 inciso 1 °
dispone que la separación judicial produce sus efectos desde la fecha
en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.
226 Efectos respecto de terceros. Sin perjuicio de lo
anterior, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación
judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los
habilita para volver a contraer matrimonio (artículo 32 inciso 2°).
227 Efectos de la separación judicial.
a) Efectos en el orden personal entre marido y mujer. Los

cónyuges, pese a estar en la categoría de separados (estado civil
nuevo que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico), 14"
140 'A juicio del profesor Hernán Corral, los cónyuges no adquieren un nuevo estado civil, el que
sencillamente es el de casados, pues la ley sólo alude en el artículo 32 a que adquirirán la calidad de
separados, no el estado civil' de separados". El profesor Orrego discrepa de la opinión indicada, postura a
la que nos adherimos, ya que además de las razones de texto que esgrime para tal efecto (como el artículo 305
del Código Civil, ya de por sí bastante explícito luego de la reforma de la Ley de Matrimonio Civil), cabe
considerar que la calidad de separado acarrea una serie de consecuencias jurídicas que son justamente las que
estamos viendo, y que precisamente le dan su carácter de estado civil autónomo y no asimilable a la de
casado, O R R E G O ACUNA, JUAN ANDRÉS,
Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 76.
206
CARLOS LOPEZ DIAZ
continúan casados, lo cual explica que la ley impida a los cónyuges en

tal situación a volver a contraer matrimonio.
La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y
obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción
de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de
ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se
suspenden (artículo 33).
228 ¿Estamos en presencia de una enumeración taxativa?
El empleo del término "tales como" daría pie para ello. Cabe entonces
agregar que además de los deberes indicados, se suspende el deber de
convivencia.Efectos en el régimen matrimonial. El artículo 34 dispone
que por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre
los cónyuges.
Sin embargo, lo indicado es sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 147 del Código Civil, en virtud del cual la disolución de estos
regímenes no afecta los derechos de usufructo, uso o habitación, que
se hubieren constituido a favor del cónyuges no propietario sobre los
bienes declarados como familiares.
229 Efectos en mate la sucesoria. El derecho de los
cónyuges a sucederse entre sí o se altera por la separación judicial: así
lo dispone el artículo 35. Dado que no se ha disuelto el vínculo
conyugal, los derechos sucesorios de los cónyuges no se afectan de
manera alguna.
141
141
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Ma-
trimonio Civil, pp. 77 y 78.
207
Sin embargo, se exceptúa el caso de aquel de los cónyuges que

hubiere dado lugar a la separación por su culpa. En relación con lo
indicado el artículo 994 del Código Civil seña-la que "el cónyuge
separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por
su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer
o marido", y en virtud del artículo 1182 inciso 2° del mismo código
pierde su calidad de legitimario: Tampoco [será legitimario] el
cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial".
En relación con todo lo anterior el juez efectuará en la sentencia
la declaración correspondiente, y de la que se dejará constancia en la
subinscripción.
d) Efectos en materia de alimentos. Tratándose del derecho de
alimentos, el artículo 35 inciso final dispone que regirán las reglas
especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI del Libro
Primero del Código Civil (en lo pertinente,
los artículos 174, 175 y 177).
Sabemos que de conformidad al artículo 321 N° 1° del Código
Civil, los cónyuges se deben alimentos entre sí, lo cual constituye la
manifestación del derecho de socorro. Sin embargo, este derecho cesa
o se restringe en los casos que indica la ley.
El artículo 174 del Código Civil dispone que el cónyuge que no
haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo
provea de alimentos según las reglas generales, lo cual constituye una
manifestación de la protección de la buena fe que detenta.
El artículo 175 del Código Civil se pone en el caso del que haya
dado causa a la separación judicial por culpa, caso en el cual tendrá
derecho para que el otro cónyuge lo provea de
208
CARLOS LOPEZ DIAZ
lo que necesite para su modesta sustentación (alimentos necesarios),

alterando la regla general según la cual los alimentos que se deben por
ley son congruos, lo que implica, según el artículo 323 inciso 1 ° del
Código Civil, que "los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social". Sin embargo, en este caso, el juez reglará la contribución (no
pudiendo en ningún caso suprimirla) teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.
El artículo 177 del Código Civil, verdadera norma de clausura,
dispone que si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido
el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
cónyuge que lo solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las
disposiciones precedentes.
e) Otros efectos en materia patrimonial
e.l) En materia de donaciones. El artículo 172 del Código Civil
permite al cónyuge inocente revocar las donaciones que hubiere hecho
al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la
separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida
del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad. Esta disposición se
refiere a las donaciones irrevocables que los cónyuges se hubieren
hecho antes del matrimonio, pues las donaciones efectuadas durante su
vigencia se consideran siempre revocables.
e.2) En materia de compraventa. Decretada la separación
judicial, con autoridad de cosa juzgada, podrían los cónyuges celebrar
entre sí el contrato de compraventa, ya que según lo dispuesto en el
artículo 1796 del Código Civil "es nulo el contrato de compraventa
entre cónyuges no separados judicialmente (...)".
209
230 3) En materia de prescripción adquisitiva. Según el

artículo 2509 del Código Civil, no se suspende la prescripción
adquisitiva ordinaria en favor de la mujer separada judicialmente de
su marido.
f) Efectos en relación a los hijos
231 1) Respecto de la filiación ya determinada. No se
alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades
de los padres separados en relación con sus hijos. Sin embargo, el
juez debe adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los
efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación
de sus padres (artículo 36).
f.2) Respecto de la filiación aún no determinada. El hijo
concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no
goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del
Código Civil.142 Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de
los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos (artículo 37).
f.3) Respecto del cuidado personal de los hijos comunes.
Corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los
padres viven separados (artículo 225 inciso 1 ° del Código Civil),
regla que sufre excepción cuando mediando acuerdo o bien el interés
del hijo lo haga indispensable, el juez estime necesario entregar el
cuidado personal del menor al padre. Pero existe una limitante que
contempla la misma norma
" Señala la mencionada disposición que "se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial
de los cónyuges".
210
CARLOS LOPEZ DIAZ
señalada: no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que

no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo
el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (inciso 3°, parte final). En
el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez
confiar el cuidado de los hijos a otras personas competentes,
prefiriéndose a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
ascendientes (artículo 226 del Código Civil). A falta de
consanguíneos, el artículo 41 de la Ley N° 16.618 (Ley de
Menores) establece que el juez puede confiar el cuidado a un
reformatorio, a una institución de beneficencia con personalidad
jurídica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto
por el Presidente de la República. Como vemos, se aplican las
normas generales, que en este punto no sufren modificación.
f.4) Respecto dél ejercicio de la patria potestad. La patria
potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados
(artículo 243 del Código Civil). Al respecto, la sentencia que decreta
la separación judicial de los padres no le pone fin, sino que sólo altera
el derecho a dirigir la crianza y educación de los hijos que
normalmente corresponde a ambos padres.
g) Efectos respecto a la adopción. El artículo 20
de la Ley N° 19.620, sobre adopción de menores, dispone que en
todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta
subsista". Pero nada obsta que los cónyuges que hubieren iniciado la
tramitación de una adopción, puedan solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado (artículo 22 inciso 3° de la
mencionada ley).
211
En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo

dispone la Ley de Matrimonio Civil.
141. De la reanudación de la vida en común. Termi nología.

El artículo 38 habla de "la reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia", aunque en otros países se
hable de reconciliación, lo cual en todo caso connota el restablecimiento
de la vida conyugal normal.
232 Requisitos. La separación judicial de los cónyuges,

cesa cuando se cumplan los siguientes requisitos:
233 que se reanude la vida en común;
234 que ésta sea permanente; y
235 que haya operado con la intención o ánimo de
reconstruir la convivencia matrimonial regular.
236 Efectos en el aspecto procesal. Pone fin al pro-

cedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya
decretada (artículo 38).
237 Efectos en el aspecto civil.
a) Entre los cónyuges

a.1) En principio se restablece el estado civil de casados,
cesando el de separados (artículo 38).
a.2) De conformidad al artículo 40, la reanudación de la vida en
común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales. Sin embargo, los
cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el
artículo 1723 del Código Civil (pacto que deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escri
212
CARLOS LOPEZ DIAZ
tura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción ma-

trimonial, la que sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura).b) Respecto de terceros. Para que la
reconciliación de los cónyuges surta efectos frente a terceros, se deben
cumplir con las siguientes formalidades de publicidad:
b.1) Revocación judicial de la sentencia de separación. Tal
requisito deberá cumplirse si la separación judicial fue decretada en
virtud del artículo 26, o sea si mediare falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos, que torne intolerable la vida en común. La reanudación de la
vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque
judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se
practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil
143
143
"Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del artículo 1723 del
Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo puede estipularse por una sola vez,
agotándose la posibilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir
el régimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, podrá emplearse por segunda vez el artículo 1723 del Código Civil, para pactar nuevamente el régimen
de participación en los gananciales. La excepción se justifica, pues el primero de los pactos no expiró por
voluntad de los cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declaró separados judicialmente",
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,
213
b.2) Constancia en acta extendida ante el Oficial del Registro

Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. Tal
requisito deberá cumplirse si la separación judicial fue decretada en
virtud del artículo 27, o sea, por haber cesa-do la convivencia, sea a
solicitud de ambos cónyuges o por uno de ellos. Para que la
reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que
ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial (artículo 39 inciso 2°).
141.4. Obligaciones del Oficial del Registro Civil. Este

funcionario comunicará las circunstancias indicadas al tribunal
competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separación.
141.5. Posibilidad de solicitarse nuevamente la sepa-

ración judicial. El artículo 41 dispone que La reanudación de
la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a
la reconciliación de los cónyuges".
214
CAPITULO 18
De la terminación del matrimonio por

muerte
142. Enumeración de las causales. Son cuatro: 1) por la

muerte natural de uno de los cónyuges; 2) por la muerte presunta,
cumplidos que sean los plazos señalados en la ley; 3) por sentencia
firme de nulidad, y 4) por sentencia firme de divorcio (artículo 42).
En buenas cuentas, pueden sintetizarse en tres causales:
muerte, nulidad y divorcio. Estas últimas, por su importancia, las
veremos en forma separada.
142.1. Primer caso: La muerte natural. Artículo 42 N° 1 °. El

matrimonio dura lo que la vida de los cónyuges. El solo hecho de la
muerte produce la disolución, sin necesidad de declaración o
inscripción de ninguna especie.
La muerte natural se prueba conforme a las reglas establecidas
en los artículos 141 y 142 del Código Sanitario, en relación con
los artículos 44 y siguientes de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil.
La muerte real, esto es, el cese absoluto e irreversible de los
fenómenos de la vida, plantea un problema en el caso de la muerte
cerebral, esto es, la extinción de todo trazo de activi
216
CARLOS LOPEZ DIAZ
dad bioeléctrica de la corteza del cerebro. Al respecto el artículo 11 de

la Ley N° 19.451 (Diario Oficial de 10 de abril de 1996), que
establece normas sobre trasplante y donación de órganos, dispone que
Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará
mediante certificación unánime e inequívoca, (... ) [que] se otorgará
cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas
las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza
diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos
corroborados por las pruebas o exámenes calificados".
La indisolubilidad o bien subsistencia del matrimonio luego de
la muerte, proclamada por entidades religiosas o credos, tales como la
Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Ultimos Días, carece de todo
valor jurídico.
142.2. Segundo caso: La muerte presunta. Artículo 42

N° 2°. El matrimonio se disuelve también por la muerte presunta de
uno de los cónyuges. Recordemos que es la declarada por sentencia
judicial respecto de un individuo que haya desaparecido, y del cual se
ignora si vive o no, y cumpliendo los demás requisitos legales que
establece el Código Civil.
a) Plazos. Recordemos que muerte presunta tiene diferentes
fases: la de mera ausencia, la de posesión provisoria y la de posesión
definitiva. Es esta última la que declara la muerte presunta y disuelve
el matrimonio. Algunos de los casos omiten la fase de posesión
provisoria y conceden directamente la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido, en atención a diversas circunstancias que
hacen más probable la muerte del desaparecido.
a.1) Plazo de diez años. Que hayan transcurrido diez años desde
la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la
217
expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese

(artículo 82, segunda parte del Código Civil). Esta norma está en
plena concordancia con el artículo 43 inciso 1°, que señala que el
matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges,
cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte .
a.2) Plazo de cinco años. 1) Que hayan transcurrido cinco años
desde las últimas noticias y setenta años desde el nacimiento del
desaparecido (artículo 82, primera parte del Código Civil, en relación
al artículo 43 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil). 2) Que hayan
transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha
sabido más de ella (artículo 81 N° 7 del Código Civil). El artículo 43
inciso 2° señala que "el mismo plazo de cinco años desde la fecha de
las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se
haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código
Civil".
a.3) Plazo de un año. 1) En el caso de la pérdida de una nave o
aeronave que no apareciere dentro de seis meses de la fecha de las
últimas noticias que de ella se tuvieron (artículo 81 N° 8 del Código
Civil), "el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día
presuntivo de la muerte" (artículo 43 inciso 3°). 2) En el caso de un
sismo o catástrofe (artículo 81 N° 9 del Código Civil), caso en que se
aplica la misma regla anterior.
144 Y no quince, como señalaba la antigua ley de 1884.
229
CARLOS LOPEZ DIAZ
238 Cómo opera la disolución del matrimonio.

Transcurridos los plazos legales indicados, y declarada la muerte
presunta, la disolución del matrimonio opera por el solo ministerio de
la ley, pero para que dicho efecto se produzca se requiere que la
sentencia ejecutoriada que declare la muerte presunta se inscriba en
el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal
que hizo la declaración (artículo 5° N° 5 de la Ley N° 4.808, sobre
Registro Civil).
239 Matrimonio contraído con posterioridad. El
posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido
con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse
que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que
dicho matrimonio se contrajo, esto es, que no era en verdad viudo o
viuda al momento de contraer el vínculo (artículo 43 inciso final).
240 Efectos de la muerte presunta. 1) Se disuelve la
sociedad conyugal (artículo 1764 N° 2 del Código Civil); 2) se ter-
mina el régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-27
N° 2 del Código Civil); 3) se genera una comunidad hereditaria
formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente.
142.3. Tercer caso: La declaración de nulidad. Por su

importancia, le dedicaremos el capítulo siguiente.
219
CAPÍTULO 19

nulidad
241 Generalidades de la nulidad. La ley establece me-

canismos jurídicos a fin de invalidar o sancionar aquellos actos en que
falta la idoneidad para producir sus efectos propios, a causa de un
defecto intrínseco del mismo, sea por la falta de sus elementos
constitutivos o algún otro vicio. En este marco, la nulidad se erige
como la sanción por excelencia en caso de infracción. Al respecto, el
artículo 1681 del Código Civil señala que "es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para
el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes".
La nulidad, sin embargo, pese a ser sanción común a las
instituciones jurídicas del derecho privado, tiene rasgos propios en el
caso del matrimonio.
242 Alcances de la nulidad en el matrimonio. La nulidad

matrimonial presupone que el vínculo carece de validez por algún
defecto al momento de su celebración, situación que se encarga de
declarar una resolución judicial, y que tendrá efecto retroactivo, con
la salvedad del matrimonio putati
220
CARLOS LOPEZ DIAZ
vo, y algunos otros efectos, como la procedencia de la compensación

económica.
La Ley de Matrimonio Civil señala en su artículo 42 que "el
matrimonio termina: 3° Por sentencia firme de nulidad".
145. Características de la nulidad matrimonial.
243 Las causales de nulidad son taxativas. No hay

causales genéricas de nulidad matrimonial, por lo que ante cada vicio
que pueda presentarse, el legislador establece la respectiva sanción.
Así se encarga de dejarlo claro el artículo 44 al hablar que "sólo podrá
ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales ", sin perjuicio
de la que contempla el artículo siguiente.
244 No cabe distinguir entre nulidad absoluta y relativa.
Aunque hay quienes distinguen (como el caso de don Luis Claro Solar
y algunos fallos) ,145 la generalidad de la doctrina y la actual
jurisprudencia rechazan que esta distinción exista, basa-dos
principalmente en que las normas civiles sólo son aplicables a los
actos patrimoniales, y porque la nulidad matrimonial se regía por sus
leyes especiales, en concreto la Ley de Matrimonio
245 Civil.Es personal. Por emanar de una relación entre
personas determinadas, por lo que sólo puede ejercerse en contra de la
persona con la que se contrajo matrimonio.
246 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y

comparado, tomo I, N ° 741, p. 414.
247 Véase al respecto, BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES

ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 439 a 441.
221
d) La causal que la hace procedente tiene que haber existi-

do al momento de su celebración. Así se encarga de señalarlo la
parte final del inciso 1 ° del artículo 44. Ahora, la expresión 146
"
al
tiempo de su celebración" debe entenderse: 1) en el caso de los
matrimonios celebrados ante el Oficial de Registro Civil, el de su
celebración, que coincide con el de su inscripción, y 2) en el
caso de los matrimonios ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público, tal será el de su fecha
de inscripción ante el oficial civil.
e) La acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible
por regla general.
146. Nulidad matrimonial y normas de derecho internacional

privado. La Ley de Matrimonio Civil indica una serie de reglas de
Derecho Internacional Privado relativas a la validez del matrimonio.
248 Respecto a sus requisitos. El artículo 80 indica que
"los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que esta-
blezca la ley del lugar de su celebración ", ejemplificando de inmediato
que "así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad
con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno". Sin embargo, es un
con requisito: "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
mujer".
249 Respecto a las causales de nulidad. El mismo artículo
80 indica que "podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya
contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7°
de esta ley", así como tampoco valdrá en Chile el
222
CARLOS LOPEZ DIAZ
matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el con-

sentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
c) Respecto a la legislación aplicable en la nulidad. Regla
contenida en el artículo 84: "la ley que rija el divorcio y la nulidad del
matrimonio se aplicará también a sus efectos .
147. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeración

general. De conformidad al artículo 44, el matrimonio sólo podrá
ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben
haber existido al tiempo de su celebración", enumeración
complementada por el artículo 45:
250 Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades señaladas en los artículos 5°, 6° ó 7° de la Ley de
Matrimonio Civil (artículo 44 letra a).
251 Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y es-
pontáneo en los términos expresados en el artículo 8° (artículo 44 letra
b).
252 Cuando el matrimonio no se celebre ante el número
de testigos hábiles determinados en el artículo 17 (artículo 45). 147
148. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeración

particular. Recordemos que cada uña de las causales que
mencionaremos ya la estudiamos en su oportunidad; valga su
repaso esquemático.
147
Se suprime la causal de haberse celebrado el matrimonio ante Oficial de Registro Civil
incompetente (artículo 31 de la Ley de Matri-monio Civil de 1884), lo cual dio pie para un fraude sistemático
y que terminó por convertir la nulidad matrimonial en un divorcio fraudulento.
223
253 Incapacidad de alguno de los contrayentes. 1)

Ligamen o vínculo matrimonial no disuelto (artículo 5° N° 1 °); 2)
menor de dieciséis años (artículo 5° N° 2°)
254 Incapacidades que impiden la formación del
consentimiento. 1) Privación de razón (artículo 5° N° 3°, primera par-
te); 2) trastorno o anomalía psíquica (artículo 5° N° 3°, segunda parte);
3) carencia de suficiente juicio o discernimiento (artículo 5° N° 4°); 4)
imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (artículo 5° N° 5°).
255 Incapacidades por parentesco. 1) Parentesco de con-
sanguinidad o afinidad (artículo 6° inciso 1°); 2) adopción (artículo 6°
inciso 2°).
256 Incapacidades por crimen (artículo 70).
257 Falta de consentimiento libre y espontáneo. 1)
Error. Esto en las dos hipótesis: error en la identidad de la persona del
otro contrayente (artículo 8° N° 1 °), y error acerca de alguna cualidad
personal del otro contrayente que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento (artículo 8° N° 2°). 2) Fuerza (artículo 8° N° 3°)
258 Incumplimiento de solemnidades porfalta de dos
testigos hábiles (artículo 17).
1. LA ACCIÓN DE NULIDAD
149. Titulares de la acción de nulidad. Corresponde por

regla general a los presuntos cónyuges, y por excepción, a solamente
uno de los cónyuges, o bien a los ascendientes o herederos, e incluso
a cualquiera persona (artículo 46).
224
CARLOS LOPEZ DIAZ'
259 Regla: a cualesquiera de los presuntos cónyuges. Se

habla de presuntos" cónyuges porque si la causal invocada termina
"
siendo efectiva y se declara la nulidad del matrimonio, se en-tenderá

que los cónyuges nunca han estado casados.
260 Primera excepción. Cuando se invoque la nulidad
fundada en el número 2° del artículo 5° (se refiere a los menores de
dieciséis años) podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o
por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por
parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o
los que contrajeron sin tener esa edad.
261 Segunda excepción. Cuando la acción de nulidad esté
fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8° (las
hipótesis de error y fuerza) corresponde exclusivamente al cónyuge
que ha sufrido tal vicio.
262 Tercera excepción. En los casos de matrimonio cele-
brado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los
demás herederos del cónyuge difunto.
263 Cuarta excepción. Corresponderá al cónyuge anterior
o a sus herederos la acción de nulidad cuando se funde en la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.
264 Quinta excepción: cualquiera persona. La
declaración de nulidad fundada en alguna de las causales
contempladas en los artículos 6° (impedimento dirimente relativo de
parentesco) y 7° (impedimento de homicidio) podrá ser solicitada,
además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
150. Caso del cónyuge menor de edad y el interdicto por

disipación. La regla general es que siendo incapaces relativos, no
podrían actuar sino fueran debidamente autorizados
225
o representados (artículo 1447 inciso 3° del Código Civil). Sin

embargo, la ley indica que son hábiles para ejercer por sí mismos la
acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio
de representantes (artículo 46 inciso final).
265 Intervención del Ministerio Público. Se suprime entre los

titulares de la acción la mención al Ministerio Público. Precisemos
que no hay que confundir esta institución con aquella propia del
procedimiento penal, ya que aquélla fue suprimida en primera
instancia el año 1927 por medio del Decreto con Fuerza de Ley N°
426, el cual eliminó el cargo de promotor fiscal, que era el oficial del
Ministerio Público. Hoy en día su función la ejercen los fiscales de
las Cortes de Apelaciones y Suprema, en segunda instancia, con lo
que la intervención del "Ministerio Público" quedó suprimida en la
práctica a la primera instancia.
266 Podría intervenir cuando se tratase de las causales fun-
dadas en los artículos 6° y 7° de la nueva ley, pues en estos casos, la
nulidad podrá ser solicitada por cualquier persona, en el interés de la
moral o de la ley.Momento para ejercer la acción de nulidad (artículo
47).
a) La regla general es que la acción sea acción de nulidad del

matrimonio y sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges.
148 O R R E G O A C U Ñ A , J U A N A N D R É S , Análisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 95, nota 106.
226
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Las excepciones, están configuradas en los siguientes

casos:
6.1) En los casos de matrimonios celebrados en artículo de
muerte, caso en que la acción la interponen los demás herederos del
cónyuge difunto (artículo 46 letra c).
b.2) Cuando la acción la interponen el cónyuge ante-rior o sus
herederos, en el caso en que la acción de nulidad se funde en la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto (artículo 46 letra d).
153. Excepción a los efectos relativos de la nulidad

judicialmente declarada. Señala el profesor Juan Andrés Orrego que
"si la acción es deducida por alguno de los presuntos cónyuges, deberá
dirigir su demanda contra el otro de los presuntos cónyuges. Si la
acción de nulidad es interpuesta por un tercero, deberá demandar a los
dos presuntos cónyuges. En este sentido, como destaca el profesor
Hernán Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio
para uno de los cónyuges y válido para el otro, pues el estado civil es
indivisible. Estamos ante una excepción al principio consagrado en el
artículo 1690 del Código Civil, que consagra los efectos relativos de
la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podría
ser nulo para algunos contratantes y válido para otros".
149 O R R E G O A C U Ñ A , J U A N A N D R É S , Análisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 96.
227
154. Procedimiento de nulidad de matrimonio. Se tra-

mita conforme a las reglas de procedimiento indicadas en el
capítulo IX de la Ley de Matrimonio Civil, que trata De los
juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio"
(artículos 86 a 92), y al procedimiento ordinario establecido
en la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Pá-
rrafo cuarto del Título III). Respecto de este último nos remi-
timos a lo que explicaremos en el apartado correspondiente.
155. Formas de iniciar una demanda de nulidad de

matrimonio. Si iniciado un juicio de divorcio se deduce por el
cónyuge demandado demanda de nulidad, el juez deberá fallar
primero esta última. Tal como lo señala el artículo 91, interpuesta
solicitud de divorcio, "en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en
su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges,
sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días
siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad,
el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la
sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad148
149
"
.
156. Nulidad de matrimonio anterior. De conformidad

al artículo 49, cuando deducida la acción de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también
la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente. De esta manera,
confirmada la validez del primer vínculo, podrá con-figurarse
bigamia, pero en caso de ser nulo, dicha situación es imposible.
228
CARLOS LOPEZ DIAZ'
157. Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio

(artículo 48).
a) Regla general. La acción de nulidad de matrimonio es
imprescriptible; alterándose de este modo la regla general
según la cual las acciones prescriben después de transcurrido
cierto lapso de tiempo. De este modo, acción no prescribirá en
los casos de:
a.1) vínculo matrimonial no disuelto (articulo 5° N° 1°). No
prescribirá mientras vivan los cónyuges, pero si uno de ellos fallece
prescribirá la acción dentro del año siguiente al deceso, conforme lo
indicaremos de inmediato;
a.2) los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio (artículo 5° N° 3°);
a.3) los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio (artículo 5° N°
4°);
a.4) los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje
de señas (artículo 5.° N° 5 ) ;
a.5) impedimento dirimente relativo de parentesco (artículo 6°),
e
a. 6) impedimento dirimente relativo de relación criminal
(artículo 7°).
b) Excepciones. El mismo artículo 48 indica cinco casos
en que la acción prescribirá:
b.1) Casos en que prescribe en un año. 1) Lo será tra-
tándose de la nulidad fundada en la causal establecida en
229
el artículo 5° N° 2° (cuando alguno o ambos contrayentes eran

menores de dieciséis años). El plazo de un año será contado desde la
fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad (o sea, a los diecinueve años). 2) El
matrimonio celebrado en artículo de muerte, plazo que se contará
desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo. 3) La existencia
de un vínculo matrimonial no disuelto, caso en el cual la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges.150 4) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de
testigos hábiles, el año será contado desde la celebración del
matrimonio.
b.2) Casos en que prescribe en tres años. Esto en los casos
previstos en el artículo 8° (error o fuerza), hipótesis en las que la
acción de nulidad prescribe en el término de tres años, y contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error
o fuerza.
151
150
"Cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bigamo y no se
deduce la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como tales y todos los
hijos tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será irrevocablemente válido. Todos
concurrirán, por ende, con igualdad de derechos, a la sucesión del causante", ORREGO ACUÑA, JUAN
ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 98, y ROSSEL SAAVEDRA,
ENRlQuE, Manual de Derecho de Familia, pp. 52 y 53, citado por el primero.
's1 En materia patrimonial el Código Civil establece que el plazo para solicitar la declaración de
nulidad basado en error, fuerza o dolo es de cuatro años, el que se contará, en el caso de la fuerza, desde que
ésta hubiere cesado, y en el caso del error o del dolo, desde el dia de la celebración del acto o contrato (articulo
1691).
230
CARLOS LOPEZ DIAZ
158. Efectos de la declaración de nulidad. Los

cónyuges quedan en la misma situación anterior a su matrimonio, esto
es, se mira como si nunca hubiera existido.
De este modo caducan las capitulaciones matrimoniales que se
hubieren celebrado, desaparece la sociedad conyugal, entendiéndose
como si nunca hubiera existido, por lo que se forma una comunidad;
desaparecen los derechos hereditarios entre los cónyuges; el nuevo
matrimonio que contraiga con posterioridad uno de los cónyuges es
válido, porque existe un vínculo matrimonial disuelto (por lo que no
puede configurarse así el delito de bigamia), etc.
Sin embargo, el radical efecto de una nulidad matrimonial llevó
al legislador a consagrar el matrimonio putativo, que estudiaremos de
inmediato, y en el cual estos efectos se atenúan en aras de fines
superiores.
Sin embargo, aunque el matrimonio no sea putativo,
igualmente subsiste un efecto: el de que la nulidad no afectará la
filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges (artículo
51 inciso final).
159. Momento a partir del cual la nulidad del matri-

monio produce sus efectos. La nulidad produce sus efectos
desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
declara (artículo 50 inciso 1°).
a) Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cónyuges. 1) Las
partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de
contraer el vínculo matrimonial, confirmado el efecto general de la
nulidad cual es de volver al mismo estado en que se hallarían si no
hubiese existido el acto o contrato nulo
231
(artículo 1687 inciso 1° del Código Civil). 2) Se vuelve al estado civil

anterior, por cuanto quien anula su matrimonio se entiende que nunca
estuvo casado, a diferencia del divorcio, donde se reconoce que hubo
matrimonio, pero que terminó. 3) Termina el régimen económico
matrimonial que hubiera existido (artículos 1764 N° 4°, a propósito
de la sociedad conyugal, y 1792-27 N° 3°, respecto del de
participación en los gananciales, ambos del Código Civil). 4) Procede
la compensación económica.
b) Efectos de la nulidad respecto de terceros.
La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio,
no será oponible a terceros sino desde que se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial (artículo 50 inciso 2°, en
concordancia con el artículo 8° inciso 1° de la Ley de Registro Civil) .
152
2. EL MATRIMONIO PUTATIVO
160. Planteamiento previo. El matrimonio putativo se erige

como una importante excepción a los efectos de la sentencia de
nulidad del matrimonio. Sabemos que en virtud de la declaración de
nulidad las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al
momento de contraer el vínculo matri-
152 Que dispone que "las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley,
deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripción o subinscripción que corresponda".
243
CARLOS LOPEZ DIAZ
monial, pero este radical efecto es morigerado en aras de la buena fe,

pues puede darse que al menos para uno de los ex presuntos cónyuges
se trate de un matrimonio que tenía la apariencia de válido. De este
modo, pese a declarar su nulidad, algunos efectos no se entienden
suprimidos, de manera como si el matrimonio hubiere sido contraído
válidamente.
267 Su importancia es manifiesta para los propios
cónyuges: "así, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante
el matrimonio después declarado nulo se había adquirido a título
oneroso un inmueble por cualquiera de los cónyuges, y después fue
enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer
matrimonio, por ejemplo, porque era bígamo) sin la autorización de la
mujer (que estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella
ignoraba que su presunto cónyuge tenía un vínculo matrimonial no
disuelto), dicha compraventa adolecerá de nulidad relativa, pues el
matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para
ninguno de los ex presuntos cónyuges (porque ambos se casaron de
mala fe), estaremos ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea,
ante una hipótesis de inoponibilidad, no de nulidad".La teoría del
matrimonio putativo no es de origen romano, sino que canónico que a
través de la doctrina (Pedro Lombardo) llegó a ser consagrada en las
Decretales de Alejandro III.O R R E G O A C U Ñ A , J U A N A N D R É S , Análisis de
la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 104.
268 ARIAS, JosÉ, Derecho de Familia, p. 286.
233
269 Texto legal. Contenido originalmente en el artículo 122

del Código Civil, la norma fue trasladada al artículo 51 de la Ley de
Matrimonio Civil. El artículo 51 señala que el matrimonio nulo que ha
sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce
los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges".
270 Requisitos.
271 Que el matrimonio haya sido declarado nulo. O sea,
una nulidad declarada, no una nulidad en potencia.
272 Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial
del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una
entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, y
ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil.
273 Buena fe. Se requiere que al menos uno de los
cónyuges lo haya celebrado con la convicción de que era válido, o
sea, obrando con la conciencia de haber celebrado del matrimonio en
forma exenta de vicios y cualquier fraude, lo que es aplicación las
reglas especiales que tratan de la buena fe enunciadas a propósito de
la posesión (artículo 706 del Código Civil). No estará de buena fe
aquel de los cónyuges que tenía un vínculo matrimonial no disuelto,
pero sí lo estará el otro que hubiera estado ignorante de tal
circunstancia.
274 Que haya habido justa causa de error. El error es la
ignorancia, el desconocimiento excusable que se incurrió al
234
CARLOS LOPEZ DIAZ
275 momento de celebrar el matrimonio, como por ejemplo,

si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo sabía.Presunción
de buena fe. De conformidad al artículo 52, se presume que los
cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se
declare en la sentencia. Recordemos que la buena fe se caracteriza por
erigirse como un principio general del derecho, inherente a todos los
actos jurídicos, guiando su interpretación, aplicación y efectos,
debiendo presumirse la buena fe y acreditarse la situación contraria.153
154
155
156
276 Ambito de aplicación.
277 Si ambos cónyuges contrajeron el matrimonio de

buena fe y con justa causa de error. Este matrimonio producirá los
mismos efectos civiles que el válido respecto de ambos cónyuges.
278 Si solamente uno de los cónyuges contrajo el
matrimonio de buena fe y con justa causa de error. Al igual que en el
caso anterior, este matrimonio producirá los mismos efectos civiles
que el válido, pero sólo respecto del cónyuge de buena fe, señalando
además la ley:
b.1) Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena
fe, éste podrá optar entre: 1) reclamar la disolución y
155 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de

Matrimonio
Civil, p. 105.
156
Véase BÁEZ REYES, DANILO; LÓPEZ DIAZ, CARLOS, De los
principios inspiradores del Código Civil chileno, pp. 52
y siguientes.
235
liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese

momento,157 o bien 2) someterse a las reglas generales de la
comunidad158 (artículo 51 inciso 2°).
b.2) Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio
se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe,
subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio
c) Si ninguno de los cónyuges contrajo el matrimonio de
buena fe ni hubo justa causa de error. Pese a que podría aplicar-se
plenamente el efecto de la nulidad, y que no estamos en presencia de
un matrimonio putativo, sino que de uno simplemente nulo, el inciso
final del artículo 51 dispone que aun así la nulidad "no afectará la
filiación ya determinada de los hijos".
165. Efectos del matrimonio putativo. Aunque ya los

indicamos arriba, podemos sistematizarlos de esta manera:
a) Efectos con relación a los hijos. Con el fin de proteger la
filiación de los hijos, la existencia de un matrimonio putativo no
afecta la filiación de aquéllos. Como recién señalamos, el mismo
efecto se producirá en el matrimonio simplemente nulo, esto es,
aquel que no reúne los requisitos para ser putativo.
157
De conformidad al artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, estas materias deben
resolverse por árbitros, lo cual no obsta para que los interesados puedan resolver por sí mismos estos
negocios, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto.
158 Entiéndanse el párrafo 3° del Título XXXlV del Libro lV del Código Civil, esto es, los
artículos 2304 a 2313, referidos al cuasicontrato de comunidad.
236
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Efectos con relación a los cónyuges. Producirá

los mismos efectos civiles que el válido, siempre que haya buena fe y
justa causa de error de ambos cónyuges. Si lo hay respecto de uno
solo, este matrimonio producirá los mismos efectos civiles que el
válido, pero sólo respecto de ese cónyuge, además de tener los
derechos que le confiere la Ley de Matrimonio Civil en su artículo 51
incisos 2° y 3°.
166. Cuándo se pierde la buena fe. "Respecto del cónyuge que

demanda la nulidad del matrimonio debe entenderse que el solo hecho
de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para él, en ese momento . 159 Lo mismo ocurre con la
contestación.
159
R A M O S PA z o s , R E N É , Derecho de Familia, N ° 104.
237
CAPITULO 2 0

divorcio
1. GENERALIDADES DEL DIVORCIO
167. Concepto de divorcio. La palabra divorcio proviene del

romano divertere, que se pronuncia también divortere, y que significa
separación. Por eso se decía "divorsum per diversun", que significa
"cada uno para su lado".
Se puede señalar que el divorcio es la ruptura de un matrimonio
válido viviendo ambos cónyuges, o sea, la disolución absoluta, plena
y duradera del vínculo de matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos
cónyuges contraer nuevas nupcias)"
La Ley de Matrimonio Civil no define el divorcio, sino que se
limita a señalar en el artículo 53 que pone término al matrimonio, y
que no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los
derechos y obligaciones que emanan de ella.
En base a la regulación establecida en la Ley N° 19.947 y al
sentido natural y obvio de la palabra, el profesor Orrego
LARRAIN Ríos, HERNÁN, Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado,

pp. 23 y 24.
238
CARLOS LOPEZ DIAZ
define al divorcio como la causal de término del matrimonio

válidamente celebrado, que declara el juez, a petición de uno o de
ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo
autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en
la ley .1611
168. Clasificación del divorcio. Podemos clasificarlo en:
279 Divorcio absoluto (vincular) y relativo. El primero

implica la ruptura definitiva e irrevocable del matrimonio, mientras
que el segundo implica una simple separación de cuerpos, pero sin
disolver el vínculo.
280 Divorcio-culpa o divorcio-sanción; divorcio por
mutuo consentimiento; divorcio-remedio. No es propiamente una cla-
sificación de divorcio, pero la mencionamos pues muchos lo
confunden con diferentes tipos de divorcio. Este en verdad es uno
solo, mientras que la clasificación indicada apunta a la naturaleza de
las causales, como lo veremos en su oportunidad.
b.1) El divorcio-culpa o divorcio-sanción se concibe como una
institución fundada en la existencia de un acto culpable de uno de los
cónyuges, de manera que el otro puede impetrar por la declaración
judicial de divorcio, la cual aparece así como una sanción para el
cónyuge culpable.
b.2) El divorcio por mutuo consentimiento o consensual
fundamenta el divorcio en el mutuo acuerdo de los cónyuges, el cual
deberá ser declarado judicialmente.
161 O R R E G O A C U Ñ A , J U A N A N D R É S , Análisis de la Nueva Ley de

239
b.3) El divorcio-remedio o divorcio-quiebra no hace referencia a la

eventual culpabilidad de uno de los cónyuges, y se sustenta en haberse
vuelto intolerable la vida en común. La ley entonces lo asume como
una situación irremediable a la que el divorcio aparece como el
remedio legal para tal ruptura.
169. Evolución histórica del divorcio en Occidente.
Como señaló don Hernán Larraín en su clásico trabajo Divorcio:
estudio de Derecho Civil comparado, "hacer la historia del divorcio en
el mundo es hacer la historia del matrimonio". Conocida desde los
pueblos antiguos, ya existen testimonios de su existencia entre los
derechos sumerio y babilónico, donde el Código de Hammurabi ya lo
contemplaba.
a) Oriente, Grecia y Roma. Los hebreos admitían el divorcio,
aunque limitando sus causas sólo a motivos graves, y basados en sus
textos religiosos (la Biblia, la Michna y el Talmud). Respecto de los
griegos, el divorcio estaba inicial-mente restringido pero luego se
alcanzó gran libertad para obtenerlo. Roma siguió el mismo iter: de un
sistema indisoluble se deslizó a uno en que lo permitía con
restricciones y luego a uno libre, "sin testigos, sin formalidades y por
voluntad de cualquiera de los cónyuges".162
163
La legislación antidivorcista de Augusto no logró hacer mucho:
"por mucho tiempo el divorcio no constituyó un hecho frecuente en la
sociedad roma-

163
LARRAíN Ríos, HERNÁN, Divorcio: estudio de Derecho Civil
comparado, p. 48.
240
CARLOS LOPEZ DIAZ
na. En cambio, su difusión alcanza límites extremos con la co-

rrupción de costumbres que invade Roma a la hora de la expansión
mundial".164 De esta manera hubo mujeres que contaban sus años no
por los cónsules, sino que por el número de sus maridos.Parece el sino
de esta institución el de ser una caja de Pandora que luego no puede
cerrarse. Justiniano suprimió el divorcio por consentimiento mutuo el
542, pero pocos años después se restableció con su amplitud
primitiva.
b) El cristianismo. Sabemos que el cristianismo replanteó el
sistema familiar romano bajo una perspectiva valórica y trascendente:
los propios evangelios recogen el testimonio de Jesús, quien,
preguntado por los fariseos si era lícito repudiar a la mujer, se
manifestó señalando que quien repudia a su mujer y casa con otra,
comete adulterio, como asimismo incurre en adulterio el que se casa
con la divorciada:1165
66
pues "no separe el hombre lo que Dios ha unido".Sin
embargo, el tema de la indisolubilidad del vínculo matrimonial fue
tema muy discutido por los primeros padres de la Iglesia, inclinándose
cada vez con mayor fuerza a la tesis de la indisolubilidad: el Concilio
de Trento zanjó la cuestión proclamando el carácter sacramental dél
matrimonio.
164
IGLESIAS, JUAN, Derecho Romano, p. 346.
281 SÉNECA, L U C I O ANNEO, citado por LARRAíN RIos, HERNÁN,
Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado, p. 49.
282 San Lucas, 16:18; San Marcos, 1 0 : 1 1 ; San Mateo 19:9.
283 San Mateo 19:6; San Marcos, 10:9.
241
284 La tesis protestante. La reforma religiosa impulsada

por Juan Calvino y Martín Lutero, bajo la lectura atenta de los
evangelios, y específicamente de San Mateo 19:9, replanteó la tesis de
la disolubilidad matrimonial. Este último pasaje indica que Cristo
habría dicho: "Pero yo os digo que aquel que repudia a su mujer, salvo
por infidelidad, y se casa con otra comete adulterio (...)", texto que
dio pie a los protestantes para admitir el divorcio en caso de adulterio,
y de paso negarle carácter sacramental. 167
168
285 Legislación francesa. La Revolución Francesa

introdujo el divorcio por ley de 20 de septiembre de 1792, en términos
tan amplios que se permitía incluso por mutuo disenso y por
"incompatibilidad de humor y caracteres". Suprimido con
posterioridad, el Código de Napoleón lo reinstauró pero en términos
más limitados. Eliminado nuevamente con la restauración Borbónica
(1816) fue restablecido en 1884, el mismo año en que Chile aprobaba
la Ley de Matrimonio Civil.
Desde entonces el divorcio lentamente ha ganado terreno en
Occidente. Chile, por cierto, fue uno de los últimos en instaurarlo, no
sin antes una férrea oposición de algunos sectores, circunstancia que
llamó la atención a algunos juristas
168 No deja de llamar la atención que un sacramento tan hermoso como el de la comunidad de
cuerpos y almas que es matrimonio haya sido negado por la propia lglesia Católica a sus ministros. Paulo Vl
señaló que el fin "verdadero y profundo del celibato consagrado es la elección de una relación personal más
y de la lglesia, por el bien de toda la humanidad" (encíclica
íntima y más completa con el ministerio de Cristo
Sacerdotalis Coelibatus, de 1967). Véase al respecto el estudio de RODRÍGUEZ, PEPE, La vida
sexual del clero, Ediciones Grupo Z, Barcelona, 1995.
242
CARLOS LOPEZ DIAZ'
extranjeros, por ser una discusión fuera de contexto entrando el siglo

XXI, y ser más propia del siglo XIX, época de querellas doctrinarias y
religiosas.
170. Chile y el divorcio.
a) Sabemos que en materia de divorcio el camino fue pe-

dregoso. Ya desde la época en que se discutió la que sería la ley de
1884 se vienen discutiendo (y presentando) con cierta regularidad
proyectos que buscan consagrarlo. La primera ocasión fue en 1883, en
que fue rechazada por escasos votos.
En 1917 se presentó una nueva propuesta, y que tuvo una
prolongada tramitación que terminó en su rechazo por 52 votos contra
45, en agosto de 1924. Pero se insistió nueva-mente en 1927, con un
proyecto muy semejante al anterior, que tampoco fructificó. Cuando
se discutió la que sería la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil
(publicada en febrero de 1930), un grupo de diputados presentaron una
moción para incluir en ella el divorcio vincular.
En 1933 y 1934 se presentaron nuevos proyectos, ninguno de
los cuales consiguió llegar a su votación en sala. En 1964 y 1969 se
insistió con nuevos proyectos; pero cabe destacar que incluso se
planteó una modificación constitucional que dispusiera que la "ley
establecerá un sistema de divorcio vincular que permita la disolución
del matrimonio cuando éste no cumple o no pueda cumplir con sus
funciones esenciales
El gobierno militar no planteó la posibilidad de legislar sobre el

tema, sino que al contrario, lo rechazó, buscando el fortalecimiento de
la familia. En este contexto se otorgó la Carta Fundamental de 1980,
que examinaremos en un acápite aparte.
243
Desde 1990, cuando se produjo la reapertura del Congreso

Nacional, se han presentado tres proyectos de ley, en
286 1993 y 1995.
El primero, de 14 de mayo de 1991, fue patrocinado, entre
otros, por la diputada Laura Rodríguez y preveía el divorcio por
ruptura irremediable de la convivencia, hecho que se presumía cuando
había mutuo consentimiento o separación por más de un año. El
segundo, presentado el 8 de septiembre de 1993, fue patrocinado por
varios diputados encabezados por Adriana Muñoz y contemplaba el
divorcio básicamente por cese de la convivencia por espacio de un
año.
El tercero y último, que se convirtió en ley, lo veremos de
inmediato.
b) El proyecto de 1995. Con el número 1.759-18, el último
proyecto de ley que contempla el divorcio vincular fue presentado el
11 de noviembre de 1995, por moción de un grupo de diputados de
diversos sectores políticos, encabezados por Mariana Aylwin.
171. Las estadísticas. Las cifras indican que la mayoría de las parejas
logran matrimonios duraderos. Aunque los números varían, según la
encuesta nacional de la Comisión Nacional de la Familia de Chile, un
84,7% de las personas que se han casado legalmente y cuyo esposo(a)
vive, continúa casado.1Respecto de las rupturas conyugales, según el
censo de
287 y en relación a la población total de quince o más años,
169 M U Ñ O Z M., MÓNICA; REYES V, CARMEN, Una mirada al interior de

la familia, p. 93.
244
CARLOS LOPEZ DIAZ'
hubo un 3 , 4 % de separados, y un 0 , 3 % de anulados. Para el

censo de 2 0 0 2 , las cifras se incrementaron a un 4 , 7 % y un
0 , 4 % , respectivamente. Por su parte, la población casada bajó de
un 5 1 , 8 % a un 4 6 , 2 % , mientras que el estado de convi-
viente/pareja aumentó de un 5 , 7 % a un 8 , 9 % . De este modo,
69
"
mientras solteros y viudos mantienen casi los mismos porcen-
tajes, las categorías de separado y, en especial de conviviente/
pareja, experimentan un alza importante durante el decenio, en
desmedro de los casados (...)".Estas cifras aumentarían con la
consagración del divorcio vincular en la nueva Ley de
Matrimonio Civil, en parte por la gran cantidad de separados de
hecho que recurrirán a él, a fin de regularizar su situación,
como por la aceptación social a estas situaciones, inconcebible
hasta hace unas décadas. Para algunos, un negro panorama.
172. Argumentos a favor y en contra del divorcio. 7-
a) Perpetuidad del vínculo matrimonial. El

matrimonio
es perpetuo (ya que los contrayentes se unen actual e 10
171
"
indisolublemente", como señala el artículo 1 0 2 del Código Civil),
por lo que el divorcio rompería la posibilidad de lograr tal efecto.
288 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS, Síntesis de

resultados censo
2 0 0 2 , pp. 14y 15.
289 DIAZ VERGARA, CARLos A., Consecuencias económicas y sociales de la
aceptación de una ley de divorcio vincular ", en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 4 7 y
siguientes.
290 ARlAs, JosE, Derecho de Familia, pp. 244y siguientes
245
Javier Barrientos y Aránzazu Novales Alquézar señalan que

"excluido el matrimonio indisoluble de la ley civil, todo aquel, que
como los autores de este libro, sienten y creen firmemente que una de
las opciones para lograr su mayor realización espiritual posible es la
de un matrimonio indisoluble, está condenado, por la ley civil, a evitar
que su matrimonio caiga bajo la voluntad totalitaria de la Ley N°
19.947, pues desde el mismo momento en que su matrimonio
produzca efectos civiles deja de ser indisoluble para el derecho del
Estado. De este modo, el natural y legítimo derecho de las personas a
buscar y a decidir libremente cuál es su ideal de vida buena y bella
debe ejercerse al margen del Estado y huyendo de él ".Un matrimonio
bien avenido no necesita recurrir al divorcio, con o sin ley, y
habiéndolo, no vemos cómo es que deba estar al margen del Estado y
huyendo de él (¡!).
291 Desnaturalización de la monogamia. El divorcio sería
el paso previo a la promiscuidad. No existiendo el incentivo para
mantener un vínculo permanente, se facilitaría el relaja-miento de las
costumbres.
Ciertamente que la consagración del divorcio muchas veces
coincide con fases históricas de decadencia moral, pero este es un
fenómeno que el derecho no puede detener ya que lo sobrepasa por
completo. Aunque se niegue la procedencia del divorcio, o se
restrinja, igual va a haber separación.
292 El interés de los hijos. La destrucción del vínculo
familiar trae innumerables daños psicológicos a los hijos. Pero es
173
BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,
246
CARLOS LOPEZ DIAZ
preferible lograr que dicho vínculo, cuando sea irreparable, les cause
el menor daño posible.
293 El fomento de la natalidad. La existencia del
divorcio provoca una baja en las tasas de natalidad. Pero este
fenómeno responde a factores mucho más complejos que el de la
existencia o no de una ley de divorcio.
294 El estrago social. Por restringido que sea, el divorcio
debilita la imagen legal del matrimonio y los deberes de solidaridad
que de él emanan y engendra mayor proporción de rupturas que
terminan por convertir en irreversible la separación. 173
"
Esperamos que, ante los primeros indicios de los estragos sociales
que puede causar una legislación de esta naturaleza, se reforme la ley,
al menos para permitir que la opción del matrimonio indisoluble sea
reconocida efectivamente para aquellos que quieren unirse no en una
mera convivencia o relación de pareja sino en una comunidad que une
para siempre, en lo favorable y en lo adverso, en salud o enfermedad,
para todos los días de la vida".174
173. La Constitución Política de la República de 1980 y el

divorcio. La historia de la discusión de la Carta Funda-mental pone en
evidencia que intencionadamente no quiso el constituyente prohibir la
dictación de una ley de divorcio, pese a algunas opiniones
discordantes. Sin embargo, "se expresó con gran vigor la
concordancia de considerar el matrimonio indi-
174
C O R R A L TA L C I A N I , H E R N Á N , El régimen de nulidad matrimonial
en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 38.
247
soluble, por razones de conveniencia humana y social, la forma

más adecuada de constitución de la familia ". Sin embargo, se ha
sostenido que una legislación divorcista sería inconstitucional, ya que
el derecho a contraer matrimonio es un derecho esencial que emana
de la naturaleza humana y reconocido por la Constitución Política en
su artículo 5°, relacionado con los tratados internacionales de
derechos humanos;1175
76
además, se vulnera el deber constitucional del Estado de
"promover únicamente políticas públicas que favorezcan la protección
y el fortalecimiento de la familia, excluyéndose obviamente medidas
que persiguen por el contrario desestabilizar y disminuir la cohesión
de las uniones familiares (...)".177 Asimismo, una ley divorcista
vulnera el estado civil adquirido, si la ley declarara nulo un
matrimonio que cuando fue contraído era válido, o declara disoluble
un vínculo matrimonial que se contrajo como perpetuo, de
conformidad al articulo 3° de la Ley sobre el efecto retroactivo de las
leyes (7 de octubre de 1861).
174. EI sistema del divorcio. Como ya indicamos al
conceptualizar el divorcio éste presupone la existencia de un
178
175
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional,
tomo IV, p. 42.
Tales como el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos
176
Civiles y Políticos (Diario Oficial de 29 de abril de 1989), y el artículo 17.2

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de
San José de Costa Rica (Diario Oficial de 5 de enero de 1991)
177 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Ley de Divorcio. Las razones de un no,
p. 135.
178
lbídem, p. 136.
248
CARLOS LOPEZ DIAZ
matrimonio válido, pero que termina con posterioridad por la

sobreviniencia de alguna causal que lo justifique. En caso de coexistir
al momento de celebrarse, puede configurarse una causal de nulidad,
tal como lo explicamos en su oportunidad, como por ejemplo si ha
habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8° N° 2°)
Pero el divorcio no es un camino único: bien puede recurrirse a la
separación judicial (artículo 2 6 ) , y lograr de este modo la
subsistencia del vínculo, que no se disuelve como en el caso de aquél.
El artículo 53 dispone que el divorcio pone término al
matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Esto
implica la consagración de un sistema de divorcio vincular, que
implica la disolución del vínculo matrimonial, a diferencia de la Ley
de 1 8 8 4 , que bajo el nombre de divorcio contemplaba una simple
separación de cuerpos.
2. DIVORCIO Y SEPARACIÓN MATRIMONIAL
175. Los alcances del divorcio.179 El deterioro o final de una

relación matrimonial es uno de los elementos de estrés
Véase PAPALIA, DIANE; WENDKOS OLDS, SALLY, Psicología, pp. 669 y 670;
MORRIS, CHARLES G., Psicología, p. 507.
249
más fuertes por los que puede pasar una persona (ocupa el segundo
lugar después de la muerte del cónyuge), y una de las razones más
frecuentes por las que una persona busca psicoterapia. El proceso de
duelo (esto es, el proceso psicológico por el cual una persona acepta
y finalmente asume una pérdida), será parte inevitable del proceso de
divorcio al cual nos veremos enfrentados los abogados: valgan
entonces estas breves líneas para entender, aunque sea en forma
sumarísima, que el divorcio legal es sólo una de las fases de un
proceso tremendamente complejo y doloroso ante el cual el letrado
no puede permanecer indiferente, como si fuera una causa más, por
lo que deberá actuar con un tino especialmente cuidadoso.
El divorcio no sólo implica el final de un vínculo jurídico, sino
que el de uno afectivo, económico y social, aspectos todos que deben
revisarse y replantearse luego de la separación. A esto se agrega el
fracaso que implica el divorcio como proyecto personal, todo lo cual
repercutirá en el proceso legal. Recordemos que muchas causas de
Derecho de Familia no son más que la punta del iceberg, o la cara
más visible de un conflicto mucho más complejo y que deben ser
abordados en forma más integral. Lo ideal es que dicha labor la
ejerza el abogado en conjunto con un psicólogo o una asistente
social, pero en caso de no ser posible no se debe desconocer que
muchas veces el conflicto que está entre manos no es estrictamente
legal.
250
"CARLOS LOPEZ DIAZ
176. Fases del divorcio.'"
295 El quiebre. La crisis matrimonial generalmente es

gatillada por uno de los cónyuges, para sorpresa y consternación del
otro. La dinámica de pareja será puesta en prueba y será esta ocasión
la que nos diga si la crisis se ahonda o bien se supera. Pocas veces la
decisión de separarse es tomada por los dos al mismo tiempo, y
cuando es uno solo, la mayoría de las veces es la mujer. Este último
dato es importante ya que permitirá predecir quién de los cónyuges
enfrentará más satisfactoriamente la etapa postdivorcio.
Sin embargo, valga recordar que una cosa es la iniciativa de la
decisión de separarse y otra muy distinta es el verdadero gestor de la
separación, esto es, las culpabilidades y recriminaciones que zanjarán
todo el proceso. Cualquiera que haya pasado pOr una crisis de pareja
o matrimonial sabe que las culpas son compartidas, por acción u
omisión.
296 Divorcio emocional. La iniciativa de la separación
difícilmente le producirá al cónyuge el alivio que esperaba, sino que le
añadirá la culpabilidad, la soledad y la incomprensión. El quiebre de
la pareja no sólo puede sorprender al otro cónyuge, sino que al círculo
social y familiar que muchas veces deberá abanderizarse con alguno
de los dos, o alejarse a un discreto segundo plano. Recurrir a un
especialista en esta etapa puede ser de mucha utilidad, pues podrá
salvar de esta "d.C.
Seguimos en este punto a ROIZBLATT, ARTURO, Familia y separación

matrimonial, pp. 21 y siguientes. Puede verse asimismo MUÑOZ
M., MÓNICA; REYES V., CARMEN, Una mirada al interior de la familia, pp. 97
y siguientes.
251
presión matrimonial" en que se encuentra inmersa la relación y

permitir reconstruirla.
El abogado deberá comprender que en esta etapa se produzcan
muchos arrepentimientos y se retiren gran cantidad de demandas de
divorcio, así como problemas de alcoholismo, drogadicción o
violencia intrafamiliar que obligarán a tomar una actitud integral ante
el conflicto de pareja que se tiene entre manos. Incluso puede haber
suicidios u homicidios.
Imaginamos con pesimismo cómo algunos abogados
incentivarán la prosecución del juicio de divorcio en aras de una
ganancia espuria, aunque la relación de pareja se pueda
perfectamente salvar. Es necesario que se inculque dentro de la
formación profesional además de las habilidades de mediación
familiar la enseñanza ética del abogado, como podría ser el estudio
del Código de Etica Profesional del colegio de la orden, como
cartabón que permita inculcar valores más específicos que los que
actualmente otorgan la mayoría de los actuales cursos de filosofía y
ética, poco formativos en este sentido y de un contenido casi
anecdótico.
Capítulo especial deben ser los hijos, los que indepen-
dientemente de la edad que tengan se verán enfrentados a la debacle,
pero que podrán enfrentar en razón de su edad, madurez y apoyo que
se les brinde.
La intervención del abogado puede producirse
c) Divorcio legal.
en esta fase y cabe por ende precisar la verdadera magnitud de la
ruptura del vínculo. Si es necesario cabe derivarlo a un especialista,
sin perjuicio de brindar la orientación necesaria en todos los aspectos
que pueden presentarse antes del juicio, durante él, o con
posterioridad, tales como las visitas o los alimentos que se deban.
252
CARLOS LOPEZ DIAZ
El juicio de divorcio no debiera ser en ningún caso

confrontacional: aunque el odio enceguezca al cliente, hay que
recordar que estamos en medio de una crisis familiar que debe
manejarse a fin que haya la menor cantidad de víctimas y todos salgan
ganando.
d) Divorcio económico. Para algunos este es el punto que
genera más fricciones dentro de las separaciones: la división de las
cosas y los dineros. La falta de tranquilidad emocional impide realizar
esta labor con serenidad y objetividad: muchas veces la repartición de
objetos sin importancia económica pero de gran valor afectivo pueden
alterar el proceso.
El resentimiento vuelve a teñir esta fase y no será raro que los
cónyuges se nieguen a devolver pertenencias o bien a realizar la
compensación económica al "cónyuge más débil", que muy
seguramente será para más de alguno una sorpresa especialmente
desagradable: "¿por qué ayudar económicamente a quien hundió mi
matrimonio?".
El círculo de amistades y familiar aviva en este punto el
conflicto. Como no pueden involucrarse en el aspecto emocional, sí
creen que pueden hacerlo con el tema de los dineros. De este modo
brindan su apoyo al respectivo cónyuge incentivándolo para que "no le
deje nada al otro", como una manera de castigarlo por el sufrimiento
que le provocó. De este modo la división se convierte en un terreno de
lucha por el poder, en una demostración de fuerza inútil y desgastante,
en que más que obtener una mayor cuota se busca perjudicar al otro.
Para algunos esta será una verdadera revancha...
Puede darse también la situación inversa, especialmente por
parte de las mujeres: la de no querer recibir nada, como una
reafirmación de autonomía e independencia. Asimismo
253
habrá varones que con la compensación económica querrán limpiar su

imagen y la culpabilidad que seguramente los atenaza, especialmente
por el daño infligido a lOs hijos.
En esta etapa es muy beneficiosa la intervención de un tercero
imparcial y objetivo, como un amigo común, un sacerdote, un
familiar o un psicoterapeuta.
En este punto lOs hijos, víctimas de un proceso que no
entienden y del que muchas veces se sienten culpables (hay que
aclararles expresamente que no es así) pasan a convertirse en un
elemento más de la negociación, uno especialmente valioso y que
puede provocar reacciones vitriólicas. El régimen de visitas así
planteado debe ser examinado con cuidado, evitando herir
susceptibilidades, y recalcando que los hijos tienen el derecho de
mantener una relación directa y regular con sus padres, derechO del
que el padre O madre que no tenga el cuidado personal del hijo nO
será privado en ningún caso, salvo las hipótesis excepcionales que
plantea la ley.
Es habitual que en las crisis matrimoniales se aleguen
incapacidades más ficticias que reales, a fin de quitarle los hijos al
otrO cónyuge.
e) Divorcio de la comunidad. La ruptura no sólo se extiende a
pertenencias, mascotas e hijos: incluye amigos, parientes, y en suma,
al resto de la comunidad, que también deberá adaptarse a la
separación. Esto es especialmente notorio en el caso que los menores
vayan al colegio, o haya eventos sociales en que se planteará el
dilema de invitar a uno o a otro, O lO que muchas veces pasa, a
ninguno.
El tiempo curará las heridas, aunque las cicatrices permanezcan
para siempre. Toca entonces el turno a los hijos, que muchas veces
pueden ser una sorpresa para lOs padres al ser
254
CARLOS LOPEZ DIAZ
una caja de Pandora abierta con ocasión del divorcio. Bien llevado,
con un canal de diálogo permanente y siempre del lado de la
franqueza, podrán superar la crisis sin que a la larga estén condenados
a repetirla.
3. CAUSALES DE DIVORCIO
3.a) Causales de divorcio-culpa o

divorcio-sanción
177. Generalidades. El artículo 54 dispone que el divorcio

podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
Obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común. Enseguida indica que se incurre en dicha causal, entre otros
casos, cuandO ocurre cualquiera de los siguientes hechos que
enumera.
297 La exigencia de plazo o duración. La ley no exige un
plazo o una duración determinada de la causal, siendo la única
referencia en contra la del artículo 54 N° 2°, al indicar que el
abandono "continuo" o "reiterado" del hogar común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio, sin señalar plazo,
quedando por ende a criterio del juez apreciarlo.
298 Ocurrencia con posterioridad a la celebración del
matrimonio. La causal tiene que configurarse con hechos acaecidos
con posterioridad a la celebración del matrimonio. Si hubieran
acaecido antes de su celebración, podrían configurarle una
255
causal de nulidad, por incurrirse, por ejemplo, en un error acerca de

alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento (artículo 8° N° 2°).
178. Requisitos. Tenemos entonces una serie de requisitos:

■6 que exista una falta imputable al otro
cónyuge;
■7 que dicha falta constituya: 1) una violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cónyuges, o bien 2) una violación grave de los deberes y obligaciones
para con los hijos;
■8 que la falta torne intolerable la vida en
común.
Esta causal es la misma que hace procedente la separación
judicial. Dispone el artículo 26 que "la separación judicial podrá ser
demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro,
obligaciones que les impone el matri-monio, o de los deberes y
común".
Queda abierta entonces la posibilidad para que los cónyuges,
enfrentados a un quiebre familiar, puedan recurrir a la separación, sin
necesidad de recurrir a una medida tan drástica como la de
divorciarse. De este modo consagra el deber impuesto al juez que
conozca de estas materias de preservar y recomponer la vida en
común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada (artículo 3° inciso 2°).
256
CARLOS LOPEZ DIAZ.
178.1. Primer requisito: Que exista una falta imputable al

otro cónyuge.
299 Que exista una falta. El Diccionario de la Real
Academia define falta (entre otras numerosas acepciones) como el
"quebrantamiento de una obligación",181 los cuales no pueden ser
otros que los indicados en el propio artículo 54.182
300 Que la falta sea imputable al otro cónyuge. La
imputabi-lidad implica un juicio de atribución de la conducta repro-
chable al cónyuge que incurra en ella, en un vínculo causal entre
conducta (u omisión) y el resultado de la falta.
El profesor Barrientos señala que "podría discutirse si, en
ciertos casos, una eventual 'falta de un cónyuge declarado en
interdicción por disipación no podría imputársele, como si ella
consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido,
precisamente, su prodigalidad".Estimamos que en tal caso el cónyuge
declarado en interdicción por disipación es plenamente imputable,
pues la interdicción tiene alcances patrimoniales, y aquí se atiende a
una relación personal como es la derivada del matrimonio y de la
filiación.
183
181
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, p.
1036.
182
Los profesores Barrientos y Novales indican que la voz "falta" es
una "servil traducción de la voz francesa faute, de amplia utilización en el
derecho de la responsabilidad", BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES
ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 363.
257
c) Lafalta imputable a ambos. En caso que la falta (o faltas) sea

imputable a ambos, el divorcio debiera proceder sin más, por cuanto
no cabe aplicar aquí el principio de derecho común según el cual en
los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos
(artículo 1552 del Código Civil). Dicho en otras palabras, en materia
matrimonial la falta de una parte no se puede compensar con la de la
otra.
178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya una

violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio a los cónyuges; o bien una violación grave de los deberes
y obligaciones para con los hijos. Cabe aquí precisar algunos
aspectos:
a) Cuándo se entiende que la falta es grave. Ya sabemos que
debe existir una falta imputable al otro cónyuge, pero la ley añade que
dicha falta debe constituir una violación "grave" de los deberes y
obligaciones para con los hijos.
El matrimonio implica una comunidad de vida y afectos que la
ley protege estableciendo una serie de deberes y derechos recíprocos.
De este modo, cuando se afectan tales deberes y obligaciones al punto
de trastornar la vida en común, socavar los afectos o bien alterar la
vida normal de la pareja o hijos, o sea, cuando la falta implique un
grado de trastorno difícilmente recuperable, podemos afirmar que la
falta es grave. La enumeración que hace el propio artículo 54 es
omnicomprensiva de una serie de transgresiones, conductas u
omisiones que tienen el carácter de gravedad.
258
CARLOS LOPEZ DIAZ
Pero hay un matiz: la gravedad de la falta no debe analizarse a

la luz de las condiciones sociales, culturales y económicas de los
cónyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir
diferencias y discriminaciones odiosas. Si así fuera, la violencia
ejercida en contra de una mujer de extracción modesta sería
considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo
ve como tolerable e incluso normal, con lo que no podría solicitar el
divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse.
301 Quiénes son los afectados por la falta. La violación
grave de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone puede
afectar a los cónyuges o bien a los hijos.
b. 1) A los cónyuges. Será la generalidad de las causales que
veremos de inmediato.
b.2) A los hijos. En este caso la procedencia de las causales es
obviamente más restringida en la enumeración del artículo 54: 1)
atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica de alguno de los hijos; 2) alcoholismo o
drogadicción; 3) tentativa para prostituir a los hijos, y 4) falta
imputable que torne intolerable la vida en común.
302 Estamos frente a una causal genérica. El artículo 54
inciso 2° señala que "se incurre en dicha causal, entre otros casos (...)",
lo cual nos indica que estamos frente a una causal genérica, cuya
enumeración efectuada en forma inmediata es a vía ejemplar. Por
ende, será apreciada y ponderada por el juez que conozca de la causa.
303 Causales que contempla la ley.
d.l) Primera causal: Atentado contra la vida o malos tra-
tamientos graves contra la integridad física o psíquica del cón
259
yuge o de alguno de los hijos (artículo 54 N° 1°). La ley señala dos

conductas diversas: 1) el atentado contra la vida, o bien 2) los malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge
o de alguno de los hijos. Respecto del primero basta que sea uno,
pero respecto del segundo la ley exige reiteración.
Si los "malos tratamientos contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos " llegan a constituir un tipo penal
como el de lesiones, por ejemplo, en tal caso la conducta puede
encuadrarse dentro de la causal contemplada en el artículo 54 N° 3,
aunque la ley le exige además que involucre una grave ruptura de la
armonía conyugal.
La jurisprudencia ha señalado que por grave debe entenderse,
según el sentido natural y obvio de la palabra, "lo que pesa , lo
enfadoso , lo molesto .d.2) Segunda causal: Trasgresión grave y
reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propiOs
del matrimonio (artículo 54 N° 2°). Los deberes señalados están indi-
cados en los artículos 102 y 133 (deber de convivencia); 131 y 134
(deber de socorro); 131 y 132 (deber de fidelidad), todos del Código
Civil.
El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio. La ley no
indica el plazo de duración del abandono continuo, ni el número
cuando es reiterado: queda por ende al criterio del juez apreciarlo.
184 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia: Código Civil y leyes
complementarias, tomo l, Ley de Matrimonio Civil, p. 402.
260
CARLOS LOPEZ DIAZ
d.3) Tercera causal: Condena ejecutoriada por la comisión de

ciertos crímenes o simples delitos que involucre una grave ruptura de
la armonía conyugal (artículo 54 N° 3184
0
). El artículo 54 N° 3° contempla como causal de divorcio la
"condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y
VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la
armonía conyugal".
d.3.1) A qué crímenes o simples delitos se refiere. El Libro II del
Código Penal trata de los crímenes y simples delitos y sus penas; al
respecto, el Título VII trata de los crímenes y simples delitos contra
el orden de las familias y contra la moralidad pública (aborto;
abandono de niños y personas desvalidas; crímenes y simples delitos
contra el estado civil de las personas; el rapto; la violación, el estupro
y otros delitos sexuales; los ultrajes públicos a las buenas costumbres,
el incesto, y la celebración de matrimonios ilegales). El Título VIII
trata de los crímenes y simples delitos contra las personas (homicidio,
infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e injuria).
d.3.2) El requisito de la condena ejecutoriada. El Código Procesal
Penal no define cuándo está ejecutoriada la senten-cia, 185 por lo que
cabe aplicar las normas del artículo 174 del Código de Procedimiento
Civil.
d.3.3) Qué se entiende por comisión. El Código Penal señala en
su artículo 14 que "son responsables criminalmente
185
El Párrafo 2° del Título Vlll del Libro IV del Código Procesal Penal señala las normas
relativas a la ejecución de las sentencias.
261
de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cómplices. 3. Los encubridores".

La voz "comisión", que implica "cometer", se extendería entonces
solamente a los autores (artículo 15), pero no a los cómplices (que
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos,
artículo 16) ni a los encubridores (artículo 17, todos del Código
Penal).
d.3.4) Que involucre una grave ruptura de la armonía con yugal.
La ley exige que la involucre una grave ruptura de "la armonía
conyugal". Habría sido mejor que la ley hubiera hablado de "armonía
familiar", pues es un término más amplio que el primero, ya que del
modo como está redactada esta causal su aplicación se restringiría
sólo a los cónyuges, excluyendo al resto del grupo familiar, esto es,
los hijos, que pueden verse tan afectados como el cónyuge por su
ocurrencia.
d.4) Cuarta causal: Conducta homosexual (artículo 54 N°
4°).
d.4.1) En qué consiste la homosexualidad. El Diccionario de la
Real Academia define la homosexualidad como la "inclinación hacia
la relación erótica con individuos del mismo sexo". 186 Sabemos que
dicha conducta "una vez fue considera-da como anormal por la
profesión médica, [y] ya no es considerada una enfermedad; está
ampliamente reconocida como una orientación sexual que está
presente desde la niñez".187 Estamos entonces frente a una conducta
que no cabe confun-
186
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, p.
1225.
187
Manual Merck, p. 446. Véase también PAPALIA, DIANE; WENDKOS
OLDS, SALLY, Psicología, p. 337.
262
CARLOS LOPEZ DIAZ
dir entonces con el trastorno de identidad de género, 188 y con

otras que involucran perversiones sexuales, como las parafilias.d.4.2)
Se sanciona la "conducta", no la mera inclinación. Lo que sanciona la
ley es la conducta homosexual, esto es, prácticas en que esté
involucrada la sexualidad de la persona, sea respecto de otras personas
o bien en soledad. La mera inclinación homosexual no es suficiente.
La ley no exige que la homosexualidad deba ser conocida por el
otro cónyuge. Pero de no haberlo sido al momento de contraer
matrimonio, puede configurarse la causal del artículo 8 N° 2°, al
presentarse error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento. Si en cambio la
homosexualidad era conocida, no podrá alegarse por el otro cónyuge,
y sólo podrá invocarse la causal de divorcio si incurre en "prácticas"
homosexuales.
d.4.3) Gravedad de la conducta homosexual. La ley no indica la
gravedad de la conducta homosexual, pero puede ser
íss El trastorno de la identidad de género es el deseo de tener el sexo opuesto o la

impresión de estar atrapado en el cuerpo del otro sexo. Es el caso del transexualismo. Véase Manual
Merck, p. 447; M O R R I S , C H A R L E S G., Psicología, p. 540; S I L VA S . , H E R N Á N , Medicina
legal y psiquiatría forense, tomo Il, p. 343.
1S9
"Las parafilias (atracciones desviadas) en su expresión extrema son desviaciones socialmente

inaceptables de las normas que rigen tradi-cionalmente las relaciones sexuales" (Manual Merck, p. 448).
En ellas caben el fetichismo, el travestismo, la pedofilia, el exhibicionismo, el voyeurismo, el masoquismo y el
sadismo.
263
cualquiera práctica que haga inequívoca las tendencias homo-

sexuales del cónyuge.d.4.4) Justificación de esta causal. De este
modo, excluido el juicio de reproche a la homosexualidad como
conducta desviada (pues clínicamente no lo es), y diferenciada
también de otras conductas que no lo son, como el travestismo, 189
190
191
queda la duda acerca de cuál es el verdadero fundamento de esta
causal.
La legislación extranjera (como Francia, Italia, España,
Portugal) no contempla esta causal. El profesor Orrego señala que su
inclusión se justifica, pues supone un quebrantamiento al deber de
fidelidad que han de guardarse los cónyuges.192
193
Entonces esta causal no tendría sentido, pues la falta del deber de
fidelidad encuadra en el N° 2° del artículo en estudio.
190
Una opinión interesante plantea el testimonio de WILSON, ADELA, en su libro La
dificultad de ser gay en Chile... yen todo lugar (Santiago, Editorial Sudamericana,
2000). La autora descubrió a su marido besándose apasionadamente con un amigo en la cocina de su propia
casa. Señala que hubiera preferido encontrarlos en la cama, pero no en una actitud que involucraba
inequívocamente amor, o sea, infidelidad hacia ella.
191
Un varón que gusta de usar prendas femeninas (travestido) no es
necesariamente homosexual, y no cabría en esta causal. Sin embargo, el varón
que usualmente vestido de mujer se entrega en lugares públicos a la búsqueda
de sexo o bien como parte de un espectáculo, sí se le puede reprochar su falta
de cumplimiento de sus deberes conyugales, pero no necesariamente de
homosexual. Romo
Véase PlzARRo, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de
ciencias forenses, p. 310.
304 BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR,
ARÁNZAZU,
Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 372
305 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley
de Matrimonio Civil, p. 114, nota 129.
264
CARLOS LOPEZ DIAZ
El homosexual tiene el pleno derecho de contraer matrimonio,

y no vemos cómo su calidad, que no fue elegida por él, implique una
espada de Damocles que, de ser mal interpreta-da por los tribunales,
puede implicar la destrucción de su proyecto personal de realizarse
como persona.
El profesor Carlos Peña señala que "la ley parece suponer que
la homosexualidad es una opción que es posible juzgar en base a un
criterio normativo de culpa. Ahí se va a suscitar algún debate
jurisprudencial, sin ninguna duda, en torno a esa causal particular
.d.5) Quinta causal: Alcoholismo o drogadicción que constituya un
impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges
o entre éstos y los hijos (artículo 55 N° 5°).
d.5.1) En qué consiste el alcoholismo y la drogadicción.
■9 El alcoholismo es una enfermedad crónica
caracterizada por una tendencia a beber más de lo debido y aceptado
socialmente, intentos infructuosos de dejar la bebida, y man-
tenimiento de la costumbre a pesar de las diversas consecuencias
sociales y laborales.
■10 La drogadicción es la dependencia física y
psicológica intensa a las drogas, esto es, narcóticos que en razón del
desarrollo de la tolerancia, deben administrarse en dosis continuas
cada vez mayores, y con profundos efectos psicológicos y so-
ciales.d.5.2) Se requiere que constituya un impedimento grave para
la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y
194
195
194
Exposición del señor P E Ñ A G . , C A R L O S , en Seminario Nueva
Ley de Matrimonio Civil, p. 7.
195 Manual Merck, pp. 472 y 476.
265
los hijos. La magnitud de la enfermedad señalada (y que pueden ir

aparejados) debe influir en la "convivencia armoniosa" del grupo
familiar, al punto de ser un impedimento grave, o sea, que fuere
preferible la declaración de divorcio al mantenimiento del mismo
estado destructivo de cosas.
d.6) Sexta causal: Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a
los hijos (artículo 55 N° 6°).
d.6.1) Violación del deber de velar por el interés superior de
los hijos. El artículo 222 inciso final del Código Civil señala que "la
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del
hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a
la evolución de sus facultades". Por ende, la tentativa para prostituir a
los hijos constituye una infracción grave que lo inhabilita moralmente
para ejercer la tuición, caso en el que el juez deberá'" confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes
(artículos 225 y 226 del Código Civil en relación con el artículo 42 de
la Ley N° 16.618, Ley de Menores).
d.6.2) Violación del deber de respeto y protección recíproca
entre los cónyuges. Al intentar prostituir al otro cónyuge se incurre en
infracción del deber de respeto, que implica que los cónyuges se den
un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al de
protección recíproca, que consiste en la protección que un cónyuge
debe al otro frente a una eventual agresión de terceros (artículo 131
del Código Civil).
196
La ley dice que el juez "podrá", pero estimamos que es un
imperativo.
266
CARLOS LOPEZ DIAZ
178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable la vida

en común. No basta la gravedad de la causal: se requiere que "torne
intolerable la vida en común", otro elemento que deberá ser evaluado
por el juez en el caso concreto y que en definitiva permitirá evitar los
abusos por parte de cónyuges que, invocando cualquiera causal,
soliciten el divorcio.
3 .b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento
179. Generalidades del divorcio por mutuo consenti-

miento. Dispone el artículo 55 que sin perjuicio de lo ante-
rior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges
lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año".
Si bien hay solicitud de ambas partes, no estamos en presencia
de un divorcio voluntario que proceda sin más requisito que la sola
voluntad de las partes, ya que se deben cumplir y acreditar los demás
requisitos establecidos por la ley.
180. Requisitos de divorcio por mutuo consentimiento.

306 Primer requisito: Solicitud conjunta de los cónyuges.
Esto implica que la demanda de divorcio sea entablada conjunta-
mente. Recordemos que cuando estamos ante un cónyuge menor de
edad o bien ante uno interdicto por disipación, éstos son hábiles para
ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su
derecho a actuar por intermedio de representantes (artículo 58).
307 Segundo requisito: Cese de la convivencia por un
lapso mayor a un año. Dicho cese de la convivencia debe ser acredita
267
do por los mecanismos que establece la propia Ley de Matrimonio

Civil respecto de la separación de hecho (artículos 22 y 25).
Dispone el artículo 55 inciso 4° que "en todo caso, se entenderá
que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a
las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda".
El artículo 22, ya visto, señala que el acuerdo que conste por
escrito en alguno de los instrumentos que allí enumera otorgará fecha
cierta al cese de la convivencia; el artículo 25 señala que el cese de la
convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de
la demanda, en la hipótesis contemplada en el artículo 23.
c) Tercer requisito: Presentación de un acuerdo regulador de
relaciones mutuas de los cónyuges y respecto de sus hijos. La ley
exige a los cónyuges acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley,
regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos.
c.1) Cuándo se entiende que el acuerdo será completo. Lo será
"si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo
21", ya visto a propósito de la regulación convencional en la
separación de hecho.
c.2) Cuándo se entiende que el acuerdo será suficiente. Se
entenderá que es suficiente "si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuyo divorcio se solicita".
181. Interrupción del plazo. El inciso final del artículo 55

dispone que la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con
ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos
estudiados.
268
CARLOS LOPEZ DIAZ
3.c) Causales de
divorcio-remedio (cese
efectivo de la
convivencia)
182. Generalidades. Dándose un cese de la

convivencia, efectivo, de un plazo de a lo menos tres años, y
habiendo cumplido por el demandante sus obligaciones de
alimentos para con su cónyuge e hijos, "habrá lugar" al divorcio.
Si bien hay demanda de una sola parte, tampoco estamos en
presencia de un divorcio unilateral, ya que se deben cumplir y
acreditar los requisitos establecidos por la ley.
183. Requisitos.
308 Primer requisito: Cese efectivo de la

convivencia por un plazo mínimo de tres años. El
artículo 55 inciso 3° dispone que habrá lugar al divorcio cuando se
verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal de a lo menos tres
años, y reuniéndose los demás requisitos legales.
Rige aquí también la norma del inciso 4° del artículo 55 en
virtud de la cual se entenderá que el cese de la convivencia no se ha
producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos
22 y 25, según corresponda.
309 Segundo requisito: Cumplimiento
por el demandante de sus obligaciones de
alimentos para con su cónyuge e hijos. Si hay un
incumplimiento reiterado, pudiendo hacerlo, no habrá lugar al divorcio.
Nótese que la ley exige que el incumplimiento sea reiterado (no
basta por ende uno solo), y que sea bajo la condición de poder
hacer el cumplimiento. Recordemos que respecto de los
alimentos de menores de edad, la Ley N° 14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, presume que el alimentante
tiene los medios para otorgarlos, debiendo por ende acreditar la
situación contra
269
ria. Sin embargo, esta presunción rige sólo para este efecto, y
estimamos que no es aplicable a la norma en comento.
184. Interrupción del plazo. Rige también para este efecto el

inciso final del artículo 55, respecto a que la reanudación de la vida
en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el
cómputo de los plazos estudiados.
4. EFECTOS DEL DIVORCIO
185. Momento en que produce sus efectos el divorcio.
310 Entre los cónyuges. El divorcio producirá efectos entre

los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare
(artículo 59 inciso 1°). Efectuada la subinscripción que exige el inciso
siguiente, los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con
lo que podrán volver a contraer matrimonio.
311 Respecto de terceros. Para que la sentencia ejecutoriada
en que se declare el divorcio sea oponible a terceros deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
186. Efectos del divorcio entre los cónyuges.
312 Como acabamos de señalar, los cónyuges adquirirán

el estado civil de divorciados una vez efectuada la subinscripción de
la sentencia ejecutoriada, con lo que quedan habilitados para volver a
contraer matrimonio.
313 Se pone fin a las obligaciones y derechos de
carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existen
270
■CARLOS LOPEZ D I A"Z"
cia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el

derecho de alimentos (artículo 60).
c) Se hace procedente la compensación económica.
187. La culpabilidad del cónyuge. Recordemos que el divorcio

pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como
los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin
perjuicio de lo dispuesto a propósito de la compensación económica.
No cabe entonces aplicar las normas relativas a la separación, que
toman en cuenta si la separación fue por su culpa, y que tiene efectos
sucesorios (artículos 994 y 1182 inciso 2° del Código Civil) y de
alimentos (artículos 174, 175 y 177 del mismo código), amén de otros
que ya hemos examinado.
5. LA ACCIÓN DE DIVORCIO
188. Titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio.
314 La acción de divorcio pertenece exclusi-

Regla general.
vamente a los cónyuges (artículo 56); por ende, cualquiera de ellos
podrá demandar el divorcio.
315 Excepción. Sin embargo, cuando se invoque la causal
contemplada en el artículo 54, la acción corresponderá sólo al
cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.
El artículo indicado señala que el divorcio podrá ser de-
mandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
282

común, señalando los hechos que, sin carácter taxativo, hacen
incurrir en dicha causal.
316 Características de la acción de divorcio.
317 Es una acción personalísima, ya que la pueden dedu-

cir solamente los cónyuges, incluso los cónyuges incapaces tales
como lo son el menor de edad y el interdicto por disipación, sin
perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes
(artículo 58).
318 En ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge
que no haya incurrido en la causal que justifica la declaración del
divorcio.
319 Es una acción irrenunciable (artículo 57).
320 Es una acción imprescriptible (artículo 57).
6. DE LA LEY APLICABLE Y DEL RECONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO
PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS
321 Planteamiento. La Ley de Matrimonio Civil ha es-

tablecido ciertas normas de Derecho Internacional Privado en lo
referente a la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias de
divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros (capítulo VIII de la
ley).
322 Reglas generales. Sabemos que por los principios de

derecho, la ley que rige los requisitos de forma y fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su cele
272
CARLOS LOPEZ DIAZ
bración, lo que corresponde al principio denominado lex locus regit

actum (la ley del lugar rige el acto). Del mismo modo, los efectos del
contrato se rigen en principio por la ley del lugar en que se contrajo el
vínculo.
De este modo, las siguientes disposiciones recogen dicho
principio:
323 En materia de requisitos de forma y fondo del
matrimonio. Serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer (articulo
80 inciso 1°).
324 En materia de efectos del matrimonio. Los efectos
de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena,
aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile
(artículo 81).
Recordemos que el artículo 14 del Código Civil consagra el
principio de que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros, según lo cual todos los individuos
que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros,
quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus
personas, bienes y actos.
Por el principio indicado el cónyuge domiciliado en Chile
podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y
de conformidad con la ley chilena; y del mismo modo, el cónyuge
residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge
domiciliado en Chile (artículo 82).
325 En materia de divorcio y nulidad. 1) El divorcio
estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento
273
de interponerse la acción (artículo 83 inciso 1 °). 2) La ley que rija el

divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos
(artículo 84).
192. Limitaciones.
326 Limitaciones respecto a los requisitos de forma y

fondo del matrimonio. Ya vimos que vale el matrimonio celebrado en
territorio chileno, pero "siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer". Por ende, las uniones civiles de personas del
mismo sexo contraídas en país extraño no pueden ampararse en la ley
chilena por cuanto muchas veces incluso no son consideradas
matrimonio por sus propias legislaciones (aunque en ciertos países sí
lo son); y si lo fueran, no cumplirían el requisito de tratarse de la
unión entre un hombre y una mujer.
327 en que rigen las causales de nulidad chilena.
Casos
Como una excepción al principio del denominado lex locus regit
actum, se permite aplicar la ley chilena para solicitar la nulidad del
matrimonio celebrado en el extranjero.
b.1) Podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena,
el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya
contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6°
y 7° de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 80 inciso 20).
197 "
Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corán, autoriza contraer
más de un matrimonio, el segundo y los posteriores, serán nulos en Chile, pudiendo inscribirse
exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurriría si los contrayentes, por
ejemplo, eran menores de dieciséis años. Este princi-
274
CARLOS LOPEZ DIAZ
b.2) Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya

contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de
los contrayentes (artículo 80 inciso 3°).
De este modo, la aplicación extraterritorial de la ley ma-
trimonial chilena "es más amplia según este precepto que como lo era
en el artículo 15 de la ley anterior, ya que esta última disposición
restringía la aplicación de la ley chilena sólo al supuesto en que uno
de los contrayentes fuera chileno y que la contravención se produjera
respecto de los impedimentos.De esta manera "se le estaría dando
eficacia extraterritorial a la ley chilena para anular un matrimonio
celebrado en país extranjero por personas que pueden ser extranjeros
y que no respeten alguna causal de las contenidas en los artículos 5°,
6° y 7° (...)". Así resulta seriamente afectado el principio lex
lex locus regit

pio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio
actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma que
analizamos, los impedimentos dirimentes sólo se exigían para los chilenos que hubieren contraído matrimonio
en el extranjero, por aplicación del principio de la extraterritorialidad de la ley chilena, consagrado en los
artículos 15 del Código Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrán ser
extranjeros, aplicándoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales
197
causales no hubieren estado contempladas en la ley del país en que se contrajo matrimonio
198
"
,
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p.
158.
i9s CORRAL TALCIANI, HERNÁN, El régimen de nulidad matrimonial en la
Nueva Ley de Matrimonio Civil, pp. 27 y 28.
275
locus regit actum. De otra parte es ilógico exigir que un extranjero que
se casa en el extranjero tenga que respetar la ley chilena en lo que a
impedimentos dirimentes absolutos y relativos se refiere.
" 199
Sin embargo, el profesor Rubén Celis, quien apunta esta crítica,
no participa de ella. Sostiene que el nuevo inciso 2° del artículo 80
guarda concordancia con el artículo 40 del Código de Derecho
Internacional Privado, según el cual "los Esta-dos contratantes no
quedan obligados a reconocer el matri-monio celebrado en cualquiera
de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, que contraríe sus
disposiciones (...)", sugiriendo las causales que están en los artículos
indicados.
193. Requisitos para que el divorcio decretado en el extranjero
tenga valor en Chile. Ya sabemos que el divorcio estará sujeto a la ley
aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la
acción (artículo 83 inciso 1 °); por ende, regirá la ley extranjera
vigente al momento de entablar-se la demanda respectiva.
Sin embargo, para que tenga valor en Chile debe reunir una
serie de requisitos:
a) Que el divorcio haya sido declarado por resolución judicial
(artículo 83 inciso 3°). Las sentencias de divorcio y nulidad de
matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
199
CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN, Síntesis esquemática de la Ley de
Matrimonio Civil, pp. 15 y 16.
200 Ibídem, p. 16.
276
CARLOS LOPEZ DIAZ
328 reconocidas en Chile conforme a las reglas generales

que establece el Código de Procedimiento Civil.Que la resolución
judicial no se oponga al orden público chileno. Estaría en este caso,
por ejemplo, 200
201
"
la sentencia que decretando el divorcio, hubiere rechazado otorgar
una pensión de alimentos en favor de los hijos menores; o la sentencia
de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral de
uno de los cónyuges". o 2 2
Esta norma está en relación con el artículo 423 del Código de

Derecho Internacional Privado, que señala que "toda sentencia civil o
contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados contratantes,
tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las siguientes
condiciones: 3. Que el fallo no contravenga el orden público o el
derecho público del país en que quiere ejecutarse".
En caso que el divorcio así declarado no reúna estos requisitos,
"en ningún caso tendrá valor en Chile" (artículo 83 inciso 3°).
329 Que la sentencia no haya sido obtenida en fraude a
la ley. La ley precisa que se entenderá que se ha actuado en fraude a la
ley "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los
201
Párrafo 2° ("De las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros") del Título XlX ("De la ejecución de las resoluciones") del
Libro I del Código de Procedimiento Civil (artículos 242 a 251).
277
tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos

cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso,
o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia
o ser alegado durante la tramitación del exequátur (artículo 83 inciso
final).
Se evita de esta manera obtener en el extranjero una sentencia
de divorcio que de otro modo no habría podido ser obtenida en Chile
(por no poder probar los plazos de cese de la convivencia), o bien
eludiendo la obligación del pago de una compensación económica.
La ley sanciona dicha conducta considerando la sentencia como
obtenida en fraude a la ley, e incluso ampliando el plazo a cinco
años.
Como ya señalamos, de conformidad al artículo 84, la ley que
rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus
efectos.
278
CAPITULO 21
De la compensación económica
330 Explicación previa. La compensación económica, junto

con la conciliación y la mediación, se encuentran contempladas dentro
de las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y
divorcio, tal como se encarga de indicarlo el epígrafe del Capítulo VII
de la Ley de Matrimonio Civil. Estudiaremos en este capítulo sólo la
primera, mientras que las dos restantes las veremos al estudiar las
normas procesales pertinentes.
331 Fundamento. La compensación económica es, como su

nombre lo dice, un mecanismo por el cual se busca proteger al
cónyuge más débil en un proceso de nulidad, separación o divorcio.
Dado el evidente desequilibrio económico que se puede originar
después de la ruptura matrimonial, al cesar el deber de socorro que
tienen los cónyuges entre sí y en particular la obligación de
proporcionarse alimentos, se justifica la incorporación de esta
institución.
Es una consagración del mandato explícito del artículo 3°, en
orden a que las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser
resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y
del cónyuge más débil.
280
CARLOS LOPEZ DIAZ
No cabe confundir la compensación económica con el modo de

extinguir toda obligación enumerado en el N° 5 del artículo 1567 de
Código Civil, y que se presenta cuando dos personas son deudoras
una de otra, caso en el que opera entre ellas una compensación que
extingue ambas deudas, del modo yen los casos que determina la ley
(artículos 1655 y siguientes).
332 Norma legal. El artículo 61 dispone que si, como

consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la
nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico
sufrido por esta causa".
Este artículo viene a precisar en parte, a nuestro juicio, el
alcance de la expresión "cónyuge más débil", que emplea el artículo
3°. Ya adelantamos que, en atención a nuestros antecedentes
históricos y culturales, correspondería en principio a la mujer
adjudicarse dicha denominación, pero que tal alcance no se
corresponde con nuestra actual realidad, así como se des-prende del
propio contexto de la ley (elemento lógico: artículos 19 inciso 2° y 22
inciso 1° del Código Civil), especialmente de su artículo 62 inciso 1°.
333 Naturaleza jurídica.
a) Tiene carácter de alimentos. La ley señala expresamente en

su artículo 66 inciso 2° que la cuota respectiva "se considerará
alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y opor
281
tuno pago, lo que se declarará en la sentencia ". Asimismo, se

considera la situación económica del cónyuge beneficiario, que puede
encontrarse en un estado de necesidad.
Cabe objetar que la ley le atribuye a la cuota indicada el
carácter de alimentos "para el efecto de su cumplimiento", no
indicando que realmente lo sea.
b) Tiene un carácter indemnizatorio. El artículo 61, al
regular la procedencia de la compensación económica, se
refiere al cónyuge para que "se le compense el menoscabo
económico sufrido" como consecuencia de haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.
Además, y como señala un autor, "el juez fija una cantidad de
una vez y para siempre, que tiene un carácter inmutable, a
diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, según
sabemos, son esencialmente revisables, si cambian las
condiciones que ameritaron establecerlos. La compensación
económica, aun aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas,
debe pagarse con prescindencia de la situación que en el futuro
ostenten el deudor y el acreedor".Cabe precisar que la Ley de
Matrimonio Civil atiende a la buena o mala fe del cónyuge deudor,
alterando la regla según la cual se atiende exclusivamente a la
extensión del daño.
c) Tiene un carácter compensatorio. Podría entenderse
203
"
que su fundamento estaría en la reparación del enriqueci-
203
Opinión del profesor C A R L O S PIZARRO, en exposición en seminario realizado en la
Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de 2004), citado por O R R E G O ACUÑA, JUAN ANDRÉS,
282
CARLOS LOPEZ DIAZ
miento injusto o sin causa, considerando que si uno de los

cónyuges logró una situación económica más expectable que el otro,
en parte no despreciable, ello se debió al apoyo que recibió del
cónyuge más débil".Dicha naturaleza jurídica resulta clarísima si
tenemos presente que la Comisión rechazó, asimismo, hacer
transmisible a los herederos del deudor que fallece la obligación de
pagar la compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia
con beneficio de inventario. Estimó que, al no ser alimentos, no
constituyen baja general de la herencia, sino que se debe tratar como
cualquier deuda hereditaria. Además, no hay duda de que la herencia
siempre se puede aceptar con beneficio de inventario. Es decir, se
llega a la misma conclusión mediante la aplicación de las reglas
generales204
"
,
198. Procedencia.
a) Reglas generales
a.1) Procede si uno de los cónyuges: 1) no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o bien 2) lo
hizo en menor medida de lo que podía y quería.
a.2) Que lo anterior se haya debido: 1) a haberse dedicado el
cónyuge al cuidado de los hijos, o bien 2) a las labores propias del
hogar común (artículo 61). Por ende, no es imprescindible la
existencia de hijos comunes.
204 Opinión del profesor CARLOS PIZARRo, citado por ORREGO

ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio
Civil, p. 129.
205 MATURANA MIQUEL, CRISTIAN, Algunos aspectos procesales de la
nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29, letra b.
283
a.3) Procede también cualquiera sea el régimen patrimonial del

matrimonio.
a.4) Procede en los casos de nulidad y de divorcio; sin embargo,
no se aplicará a la separación judicial, debido a que tratándose de la
separación subsiste el deber recíproco de socorro entre los cónyuges.'
"
b) Excepción. Si se decretare el divorcio en virtud del artículo
54, el juez podrá: 1) denegar la compensación económica que habría
correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o bien 2)
disminuir prudencialmente su monto (artículo 62 inciso 2°).
199. Factores que permiten determinar la

existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación.
El artículo 62 inciso 1 ° señala que para determinar la existencia del
menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente:
a)La duración del matrimonio y de la vida en común de los
cónyuges. Un vínculo matrimonial más largo amerita un mayor monto
de la compensación, siempre y cuando también haya habido una vida
en común correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio
con largos años de vínculo pero que estén separados de hecho.

Matrimonio Civil, p. 129; MATURANA MIQUEL, CRISTIAN, Algunos aspectos
procesales de la nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29; BARRIENTOS GRANDON, JAVIER;
NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chile-no, p. 404.
284
CARLOS LOPEZ DIAL
334 La situación patrimonial de ambos. También se

tomará en cuenta para este efecto los gananciales obtenidos por el
régimen matrimonial respectivo.
335 La buena o mala fe. Está en tal caso, por ejemplo, el
cónyuge que contrajo el matrimonio nulo estando de mala fe.
205
336 d)
La edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario.
Aquí se evidencia que la debilidad puede también referirse a la
edad o al estado de salud (requisitos no necesariamente
copulativos), y que son aspectos distintos pues puede darse de
un cónyuge joven pero con problemas de discapacidad física o
mental. Además, "las circunstancias no serán las mismas en una
pareja joven que en un matrimonio mayor y afectarán incluso las
posibilidades que tenga el acreedor de 'rehacer su vida" (...)".La
situación en materia de beneficios previsionales y de salud. Mayor
cobertura en previsión y salud no justifican una compensación
económica más extensa.
337 La cualificación profesional y posibilidades de
acceso al mercado laboral. Carecer de un título o alguna cualificación
profesional puede implicar un grave obstáculo al cónyuge para poder
reinsertarse en el mundo laboral y generar ingresos que lo sustenten.
Y aun así, dicha calidad no garantiza necesaria-mente dicha
reinserción, pues la competencia laboral, la falta de perfeccionamiento
y otros múltiples factores pueden afectar dicho anhelo. Por ende, se
justifica en tales casos una mayor compensación económica.
207 RODRÍGUEZ DE VICENTE TUTOR, MANUEL, Convenios reguladores de las crisis
matrimoniales , en Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno filiales y

patrimoniales en las crisis del matrimonio, pp. 275 y 276.
285
g) La colaboración que hubiere prestado a las actividades

lucrativas del otro cónyuge. El no considerar el trabajo que uno de
los cónyuges hubiere prestado en sus actividades lucrativas del otro
puede plantear una situación evidentemente injusta, que puede ser
remediada por medio de la compensación económica.
h) Otros aspectos. No siendo la enumeración taxativa,
puede el juez considerar otros aspectos.
338 Determinación del monto de la compensación

económica.
339 Determinación convencional. La compensación eco-
nómica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por
los cónyuges mediante acuerdo que constará en escritura pública o
acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del
tribunal. La ley exige que los cónyuges sean mayores de edad
(artículo 63).
340 Determinación judicial. En caso de falta de acuerdo,
corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación
económica y fijar su monto (artículo 64 inciso
1').
A falta de norma expresa cabría aplicar el espíritu general de
la legislación, como podrían ser las disposiciones contenidas en el
Código del Trabajo respecto a la determinación de la indemnización
por años de servicio al término del contrato de trabajo (artículo 163
del Código del ramo), o en su defecto, la equidad.
341 Momento para solicitar la compensación económica.

a) En la demanda, en escrito complementario de la demanda
o en la reconvención. Pedida en tales oportunidades, el
286
CARLOS LOPEZ DIAZ
juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación

económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia
de divorcio o nulidad (artículo 64 inciso 3°).
b) Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los
cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de
conciliación (artículo 64 inciso 2°).
202. Forma de pago de la compensación económica. En

la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes
modalidades:
342 Por entrega de una suma de dinero, acciones u otros
bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias
cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades
para su pago (artículo 65 N° 1').
343 Por la constitución de derechos de usufructo, uso o
habitación. También puede hacerse por medio de la constitución de
derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean
de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos
no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere
tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores
que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (artículo 65
N° 2°).
203. Facilidades para el pago. Si el deudor no tuviere

bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación
mediante las modalidades a que se refiere el artículo 65, recién
vistas, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere
necesario, tomando en consideración para ello la capacidad
287
económica del cónyuge deudor y expresando el valor de cada cuota en

alguna unidad reajustable (artículo 66 inciso 1°).
204. Cumplimiento de la cuota. Para el efecto del cumplimiento

de la compensación económica, la ley señala expresamente en su
artículo 66 inciso 2° que la cuota respectiva 207
"
se considerará alimentos (...), a menos que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia". No señala para tal efecto un plazo máximo de pago,
hablando solamente de un pago "oportuno".
344 Caso en que se hubieren ofrecido otras garantías
para su efectivo y oportuno pago. En tal caso se rige por las normas
aplicables al cumplimiento de toda obligación. Sería el caso, por
ejemplo, que se constituyera una fianza o una hipoteca.
345 Caso en que no se hubieren ofrecido otras garantías
para su efectivo y oportuno pago. Rigen entonces los apremios
previstos en la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias (arresto).208
Se ha señalado que debe descartarse la eventual aplicación del
arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago
de la compensación, por ser contraria a la ley, ya que vulneraría lo
dispuesto en el artículo 7° N° 7 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San
208
La ley mencionada establece una serie de mecanismos para obtener el cumplimiento de la
prestación alimenticia. Tenemos en tal caso el arresto (artículo 14); multa (artículo 13); retención (artículo 8°);
caución (artículo 10); separación de bienes (artículo 19); arraigo (artículo 10); solidaridad (artículo 18). La ley
denomina como apremio al con-templado en el artículo 14 (arresto).
288
CARLOS LOPEZ DIAZ
José de Costa Rica).209 Discrepamos de dicha opinión pues el artículo

66 expresamente señala que la cuota respectiva se considerará
alimentos para el efecto de su cumplimiento; interpretar lo contrario
implica quitarle toda eficacia a dicha norma, y dejar en desamparo al
cónyuge más débil, cual es precisamente el sentido de la ley (artículo
3° inciso 1°).
205. Otros aspectos.
346 Posibilidad de ceder o transmitir el crédito nacido de

la compensación económica. Nada obsta a que así sea, pues el carácter
de alimentos es para el efecto de su cumplimiento, y la ley no ha
restringido tal posibilidad.
347 Prescripción de la acción para exigir el pago de la
compensación económica. Rigen las reglas generales: en general tres
años para cuando se trate de acciones ejecutivas y de cinco para
cuando sean acciones ordinarias (artículo 2515 del Código Civil),
plazo que se cuenta desde que se haya determina-do la compensación
económica por las partes o bien por el juez por sentencia judicial.
348 Renuncia de la compensación económica. Como ya
vimos, la oportunidad para solicitar la compensación económica son
precisas, y no ejercida en dichas oportunidades, precluye la
posibilidad de solicitarla; nada obstaría por ende a poder renunciarla,
pues es un derecho que mira al interés individual del renunciante, y no
está prohibida su renuncia (artículo 12 del Código Civil).
V É L I Z M O L L E R , PAT R I C I O , Divorcio, nulidady separación.

209
Los caminos frente a la ruptura, pp. 64 y 65.
289
CApITULO 22
Efectos del matrimonio
349 Enumeración. Los efectos del matrimonio abarcan una

serie de aspectos que en su desarrollo, prácticamente engloban todo lo
que queda de este trabajo. Pero podemos enumerarlos de este modo:
1) los relacionados con la persona de los cónyuges, que estudiaremos
a continuación, y que podemos denominar el estatuto personal; 2) el
relacionado con los bienes de los cónyuges, lo cual configura un
"estatuto real" y genera así un amplísimo campo en el cual
encontramos los regímenes matrimoniales (sociedad conyugal,
separación de bienes, participación en los gananciales) y otras
instituciones; y 3) el relacionado con la persona de los hijos, que
configura la filiación. Todo esto sin considerar otras instituciones
paralelas que tienen un mayor o menor grado de contacto con el
matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y del derecho
de alimentos.
350 Los derechos-deberes del matrimonio. La estructura de

los derechos y deberes en materia matrimonial es singular: cada deber
es a la vez un derecho, y viceversa, impone un deber. Esto escapa a la
estructura normal en que una de las
290
CARLOS LOPEZ DIAZ'
partes asume una obligación y la otra parte, una carga correlativa;

aquí, en cambio, los derechos y obligaciones son recíprocos para los
cónyuges.
208. Artículos que consagran los deberes matrimoniales.

Artículo 131. "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a
socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la
vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos".
Artículo 132. El adulterio constituye una grave infracción al
deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las
sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no
sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su
cónyuge".
Artículo133. "Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones
graves para no hacerlo .
Artículo 134. "El marido y la mujer deben proveer a las
necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución".
Artículo136 Los cónyuges serán obligados a suministrarse los
auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El
marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a
la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no
tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes".
291
351 Enumeración de los deberes matrimoniales.

352 Deber de fidelidad. Artículo 131. El adulterio, infrac-
ción a este deber, está contemplado en el artículo 132.
353 Deber de socorro y contribución. Artículos 131 y
134. Consiste en el deber de proporcionarse los cónyuges los auxilios
económicos necesarios para vivir, y que se manifiesta en el pago de
alimentos.
354 Deber de vivir en el hogar común. Artículo 133.
355 Deber de cohabitación. Artículo 133. Consiste en

mantener los cónyuges relaciones sexuales entre sí.
356 Deber de ayuda mutua o asistencia. Artículo 131.
Consiste en el cuidado y atención personal que los cónyuges se deben
en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio.
357 Deber de respeto recíproco. Artículo 131. Consiste en
darse los cónyuges un trato que asegure la dignidad a que tienen
derecho.
358 Deber de protección recíproca. Artículo 131.
Consiste en la protección que un cónyuge debe al otro frente a una
eventual agresión de terceros.
359 Deber de auxilio y expensas para la litis. Artículo
136.
360 Sanción al incumplimiento. 1) Solicitar el divorcio o la

separación, entablando la correspondiente acción; y 2) solicitar la
mujer la separación judicial de bienes (artículo 155
incisos 2° y 3°).
292
CApITULO 23
Los bienes familiares
211. Antecedentes. Numerosas legislaciones buscan la

protección de la propiedad, máxime si ésta se vincula con la familia.
De este modo la protección de la vivienda y del patrimonio familiar
se transforma en centro de interés de legislado-res y autores desde
mediados del siglo XX; Chile, por consiguiente, no ha estado aislado
en este fenómeno. Antes de la Ley N° 19.335, publicada en el Diario
Oficial de 23 de septiembre de 1994, que consagró la institución de
los bienes familiares en el Código Civil, existieron una serie de leyes
que buscaron proteger el patrimonio familiar, especialmente cuanto
dice relación con la propiedad agraria y campesina. Tenemos al
efecto la Ley N° 15.020, de 1963, que facultaba al Presidente de la
República, a solicitud del propietario, para declarar como propiedad
familiar agrícola un predio rústico calificado previamente de unidad
económica, siempre que se re-unieran los requisitos que la misma ley
señalaba. Los principales beneficios eran franquicias tributarias y en
la indivisión de la propiedad por causa de muerte.
Posteriormente la Ley N° 16.640, de Reforma Agraria, facultó
al Presidente de la República para refundir las normas
294
CARLOS LOPEZ DIAZ
sobre propiedad familiar agrícola bajo el nombre de "pequeña

propiedad rústica".
La Constitución de 1925 establecía que el "Estado propenderá a
la conveniente división de la propiedad y a la constitución de la
propiedad familiar (artículo 10 N° 14 inciso 2°), norma que se
perpetuó bajo el Acta Constitucional N° 3, de 1976, que establecía que
para promover el acceso de un mayor número de personas al dominio
privado, la ley debía propender a una conveniente distribución de la
propiedad y a la constitución de la "propiedad familiar". Esta norma no
se conservó en la Constitución Política de la República de 1980.
361 Generalidades. Como señalamos, los bienes familiares

buscan la protección de la familia mediante la afectación de los bienes
que le sirven de vivienda, como asimismo los demás que señala la ley,
a un estatuto jurídico privilegiado que busca conservar su unidad en el
tiempo y de destino para la protección del núcleo familiar.
Para ello la ley señala los bienes que pueden ser familiares, la
forma de afectación y desafectación de los mismos, y una serie de
otros aspectos.
Su carácter excepcional está recalcado por el artículo 140, al
indicar que "las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones
o modificaciones por las causas siguientes: P la existencia de bienes
familiares".
362 Características de los bienes familiares. Son las

siguientes:
a ) Es un sistema optativo. Se requiere solicitar la afectación de
los bienes para que éstos tomen el carácter de familia
295
res; no opera de pleno derecho. Lo mismo ocurre con la desafectación.

363 Es independiente del régimen matrimonial que exista
entre los cónyuges. Requiere la existencia de un régimen matrimonial,
lo que indirectamente implica que solamente procede mientras exista
un vínculo matrimonial vigente. Nada obsta, sin embargo, para que
subsista después de disuelto el matri-monio, mientras no sean
expresamente desafectados.
364 Ciertos bienes pueden ser familiares. Lo serán los
bienes corporales o bien incorporales (derechos en sociedades), que
permitan la existencia del grupo familiar.
365 No implica alteración del derecho de dominio sobre el
bien. Sólo afecta alguna de las facultades de disposición y
administración por sus titulares, mas no implica su inembargabilidad
por parte de terceros.
366 Son normas de orden público. Por ende, los derechos
concedidos por la ley en materia de bienes familiares no pueden ser
objeto de renuncia.
214. Bienes que pueden ser familiares. Aquí tenemos tres

categorías de bienes:
a) El inmueble que sirva de residencia principal de la
familia. Según el inciso 1° del artículo 141, podrá afectarse como
familiar "el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que
sirva de residencia principal de la familia ". Algunas precisiones
respecto a los términos usados: a.1) El inmueble. La norma habla de el
inmueble , lo que por consiguiente excluye la pluralidad de inmuebles
para que sean afectados.
296
—CARLOS LOPEZ DIAZ
a.2) De propiedad de cualquiera de los cónyuges. Se requiere

que la propiedad sea de uno o bien ambos cónyuges. De este modo es
posible que un bien de un tercero ajeno a la familia pueda tener el
carácter de familiar, si es dueño junto con uno de los cónyuges de la
propiedad señalada.
367 3) Que sirva de residencia principal de la familia.
Siendo principal, excluye las residencias temporales, como la
propiedad destinada a vacacionar.
b) Muebles que guarnecen el hogar. El mismo inciso 1°
del
artículo 141 señala que "los muebles que la guarnecen [la residencia],
podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas
de este párrafo". Otras precisiones:
368 1) Muebles. Los inmuebles están sujetos a otros
requisitos, los ya señalados. Para los muebles, sólo se requiere que
guarnezcan el hogar.
b.2) Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al hogar
de lo necesario para la existencia de los que lo habitan acorde con el
estatus social de quienes lo integran.
b.3) Propiedad del bien mueble. A propósito del bien raíz se
exige la propiedad de por lo menos uno de los cónyuges, en razón de
la histórica importancia de la propiedad in-mueble en nuestro país.
Aunque este requisito no se exige a propósito del bien mueble, se
deduce de otras disposiciones su necesidad para que aquéllas operen.
Un punto conflictivo ha sido el ambiguo concepto de
"
guarnecer" el hogar. En la Cámara de Diputados, se criticó el alcance
del precepto: ¿Qué podemos entender por muebles
297
que guarnecen el hogar? Un auto, un vehículo, ¿guarnece el hogar?

Un bien mueble, un cuadro, ¿guarnece el hogar ?". o Nosotros 21
estimamos que guarnecer implica que equipa al hogar de lo necesario,

como ya lo señalamos, para la existencia de los que lo habitan acorde
con el estatus social de quienes lo integran en razón que lo contrario
se daría para abusos. De este modo, un vehículo perfectamente puede
guarnecer el hogar cuando éste es propiedad de una familia
acomodada que vive en un barrio exclusivo de difícil acceso; de este
modo, su afectación cumple los dos objetivos de la ley: evitar la
dilapidación del patrimonio familiar, como sería evitar la venta del
vehículo, como asimismo obtener que ese bien siga integrado al
desenvolvimiento de las actividades del hogar, como es el transporte
de los miembros de la familia. Distinto sería un vehículo destinado
exclusivamente al paseo u otras actividades recreativas, por no tener
el carácter de un bien esencial dentro de la familia, como asimismo
ocurriría cuando existen varios vehículos (cosa frecuente en los
estratos medios altos y altos de nuestra sociedad). Del mismo modo,
hay que atender a la realidad social de la familia para verificar si le es
aplicable al bien en cuestión la calidad de "familiar". Un cuadro, por
ejemplo, no puede ser considerado bien familiar en un hogar de escasa
fortuna, pero sí lo es si forma parte importante del patrimonio
económico de la familia, sea considerado aisladamente o en conjunto
de una colección. En suma, si estimamos que debe
210
intervención del diputado Víctor Pérez, citado por C O R R A L TA L C I A N I , H E R N Á N ,
Bienes familiares y participación en los gananciales, p. 52, nota 49.
298
CARLOS LOPEZ DIAZ
verificarse la realidad (estatus) social de la familia, no estamos

exigiendo un requisito no establecido por la ley, sino que el único
modo de hacer aplicable esta norma a la realidad.
c) Derechos o acciones en sociedades. Señala el artículo 146
"
que lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que
los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que
sea residencia principal de la familia".
De este modo, con esta figura se "pretende evitar que por medio de
una propiedad indirecta, a través de formas societarias (bastante
comunes en los últimos años en los que han proliferado las
sociedades entre cónyuges), se eluda el estatuto de los bienes
familiares".I
De este modo, tiene que tratarse de:
c. l) Derechos o acciones. Este es un término amplio que
incluye tanto: 1) las acciones de sociedades de capitales, como 2) los
derechos en sociedades de personas. Estos derechos pueden pertenecer
a los cónyuges en forma conjunta o separada.
c.2) En sociedades. También es un concepto lo suficientemente
amplio como para abarcar sociedades civiles o comerciales, en todas
sus variantes.
c.3) Debe tratarse de sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia.
215. Afectación de los bienes familiares. Para que un bien

pueda ser declarado familiar existen dos mecanismos: la
211
21
C O R R A L TA L C I A N I , H E R N Á N , Bienes familiares y participación en los
gananciales, p. 54.
299
afectación por declaración judicial, o bien por una declaración

unilateral solemne.
215.1. Primera forma. Afectación por declaración judicial.

Dicha declaración será hecha por el juez de familia, el cual citará a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el
juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia
de juicio (artículo
141 inciso 2°).
369 Bienes que involucra. Procede esta forma para darle
el carácter de bienes familiares: 1) al inmueble de propiedad de ambos
cónyuges o de alguno de ellos que sirva de residencia principal de la
familia; y 2) los muebles que guarnecen el hogar.
370 Procedimiento. Procede aplicar el procedimiento
ordinario establecido en la Ley de Tribunales de Familia, a falta de
reglas especiales. Los cónyuges gozarán en este juicio de privilegio de
pobreza (artículo 141 inciso 4°), independientemente de sus
capacidades económicas.
371 La afectación provisoria. Según el artículo 141 inciso
"
3°, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente
en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez
dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la
precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción
con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal".
Según Leslie Tomasello, la finalidad de esta medida "asume el
carácter de una medida cautelar o de precaución, pues tiene por
propósito asegurar los resultados de la correspon
300
— CARLOS LOPEZ DIAZ
diente acción ,212 beneficio que aun así desatiende los intereses de los
terceros e incluso del cónyuge no propietario, "puesto que el hecho de
presentar la demanda puede quedar totalmente ignorado hasta por el
mismo dueño de las
cosas".La afectación definitiva se producirá en el momento de
la sentencia definitiva, aunque la ley no precisa el momento ni la
forma en que debe practicarse.
215.2. Segunda forma. Afectación por declaración uni-

lateral solemne.
372 Bienes que involucra. Sólo incluye a los derechos o
acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia.
373 Procedimiento. Según lo dispone el artículo 146
inciso 30, "la afectación de derechos se hará por declaración de
cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública".
Sin embargo, se necesita distinguir el tipo de sociedad de que
se trata para la validez de la afectación. De este modo, 1) en una
sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción
social respectiva, si la hubiere; y 2) en sociedades anónimas, se
requiere inscripción en el Registro de Accionistas.
216. Efectos de la afectación. Hay dos efectos: los que inciden

en la administración de los bienes, y los que inciden en la ejecución
sobre los mismos.
374 ToMASELLO HART, LESLIE, El régimen de participación en los ga-

nanciales, p. 150.
375 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Bienesfamiliares y participación en
los gananciales, p. 59.
301
376 Efectos en cuanto a la administración y disposición de

los bienes familiares. Según el artículo 142 213
"
no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge
no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de
contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien
familiar". De este modo, si bien el dominio del bien en ningún
momento se ha perdido, sus facultades de disposición se ven
severamente limitadas.
Lo mismo ocurre, obviamente con las adecuaciones del caso, en
los derechos o acciones. Según el artículo 146 inciso 2° se requerirá
asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación
con el bien familiar".
377 Forma de manifestarse la voluntad del cónyuge no

propietario. Cuando no intervenga directa y expresamente en el acto,
podrá hacerse constar por sí mismo o por medio de mandatario. En el
primer caso, basta que sea por escrito, la que podrá ser escritura
pública en el caso que el acto requiera esa solemnidad. En el segundo
caso, podrá intervenir por me-dio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública, según sea el caso (artículo 142 inciso
2°).
219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad.

Puede darse el caso que el cónyuge no propietario de un bien familiar:
1) manifieste su negativa en relación a los actos de disposición
señalados, o bien, 2) se encuentre imposibilitado de manifestar su
consentimiento, lo que puede plantearse, por
302
CARLOS LOPEZ DIAZ
ejemplo, cuando estuviere demente o fuera del territorio de la

República por un tiempo prolongado.
El juez de familia resolverá previa audiencia a la que será
citado el cónyuge, en caso de negativa de éste (artículo 144).
Sin embargo, no basta cualquier negativa para que opere esta
suplencia, pues no procederá cuando la negativa se funde en el interés
de la familia, situación que será calificada por el
juez.
378 Efectos en cuanto a la ejecución sobre los bienes

familiares. El beneficio de excusión. Si bien el estatuto de los bienes
familiares se circunscribe al ámbito familiar, es indudable que esta
afectación repercute en los derechos de terceros que hayan contratado
con los cónyuges y que pretendan hacer valer sus derechos sobre los
bienes de la pareja. Ante la posibilidad de que de este modo se
malbarate la protección a la familia, que es precisamente el objetivo
de esta institución, se creó el denominado beneficio de excusión,
distinto ciertamente del conocido en el contrato de fianza, pero que
tiene la misma esencia: exigir, al momento de ser reconvenido, que se
persiga la acreencia sobre otros bienes, antes que hacerlo sobre
aquellos que tienen el carácter de familiares.
De este modo, según el artículo 148 inciso 1°, cualquiera de los
cónyuges "podrá exigir que antes de proceder contra los bienes
familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor ". Para ello,
se aplicarán las disposiciones sobre la fianza (Título XXXVI del
Libro IV: artículos 2335 y siguientes) en todo aquello que
corresponda.
379 Derechos de usufructo, uso y habitación sobre los

bienes familiares. Según el artículo 147 "durante el ma
303
trimonio,214 el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del

cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares". La declaración judicial, señala más adelante,
servirá como título para todos los efectos legales.
Sea para la constitución de esos derechos como para la fijación
de su duración, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de
los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges.
De todos modos el tribunal podrá fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo.
Respecto a los intereses de terceros, el inciso final del artículo
señalado se encarga de aclarar que "la constitución de los
mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
propietario tuviere en cualquier momento".
222. Desafectación de los bienes familiares. Puede ser

de dos tipos: convencional o judicial.
a) Desafectación convencional. Basta el común acuerdo entre
los cónyuges para desafectar un bien del carácter de familiar. Si se
refiere a un inmueble, requerirá constar en escritura pública, la cual
deberá ser anotada al margen de la inscripción respectiva (artículo 145
inciso 1°).
2 1 4 "O después de la declaración de su nulidad", agregaba de inmediato este artículo, pero dicha
mención fue suprimida por la nueva Ley de Matrimonio Civil, por cuanto ahora procede la compensación
económica.
304
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Desafectación judicial. Esto implica la existencia de una

solicitud de desafectación de uno de los cónyuges al juez, fundando su
pretensión en que el bien declarado como familiar ya no está
destinado: 1) si se trata de inmuebles, actualmente a la residencia
principal de la familia; y 2) si se trata de muebles, a que ya no
guarnecen el hogar (artículo 145 inciso 2°).
La ley nada dice respecto a los derechos o acciones de una
sociedad propietaria de bienes declarados familiares, pero se entiende
que podrá solicitarse su desafectación en el caso que se acredite que la
sociedad ya no es propietaria del inmueble o que éste ya no sirve de
residencia principal de la familia.Respecto a quiénes pueden pedir la
desafectación judicial, hay que distinguir: 1) si se trata de un
matrimonio vigente, puede hacerlo sólo el cónyuge propietario; 2) si
se trata de un matrimonio declarado nulo o que ha terminado por
muerte o por divorcio, puede solicitar la petición correspondiente el
propietario del bien familiar o cualquiera de los causahabientes del
cónyuge fallecido (artículo 145 inciso final).
La desafectación se tramitará en el procedimiento ya señalado
(artículo 145 inciso 2° que se remite al 141).
223. Bienes familiares y divorcio. Como ya señalamos más

arriba, los bienes familiares requieren para su constitución de la
existencia de un matrimonio, pero una vez disuelto éste, como en el
caso del divorcio, los bienes subsisten en su calidad de familiares,
mientras no sean desafectados.
215 C O R R A L TA L C I A N I , H E R N Á N , Bienesfamiliaresyparticipación en los

gananciales, p. 87.
305
224. Críticas al estatuto de los bienes familiares. Las

críticas han sido múltiples, al punto que si agregamos este párrafo es
precisamente para prevenir al lector de la posibilidad, tal vez no
lejana, de su modificación legislativa en búsqueda de un
perfeccionamiento de sus múltiples deficiencias.
Las críticas arrecian no a los bienes familiares considerados en
sí mismos, sino a la deficiente técnica legislativa con la que se les
incorporó en el Código Civil.
Los principales planteamientos han sido los siguientes:
380 Procedimiento contencioso. Por antonomasia un pro-
cedimiento contencioso supone la existencia de un conflicto, el cual
muchas veces acá no puede existir; bastaba, en el caso presente, el
otorgamiento de una escritura pública, o a lo más, un procedimiento
no contencioso que tuviera, obviamente, la posibilidad de convertirse
en contencioso.
381 Afectación provisoria. La sola presentación (ahora
"interposición ,215
216
luego de la reforma al artículo 141 efectuada por la Ley de
Tribunales de Familia) de la demanda transformaba en provisorio al
bien; luego, el juez debe oficiar al Conservador de Bienes Raíces con
el fin de que tome razón de esta circunstancia al margen de la
respectiva inscripción de dominio, sin necesidad de ninguna clase de
examen. Los terceros quedan de este modo evidentemente
desprotegidos, pues in-
Interponer significa formalizar por medio de un pedimento algún recurso legal ( R E A L

ACADEMIA E S PA Ñ O L A , Diccionario de la Lengua Española, p.
1293), por lo que implicaría poner en conocimiento formal una determinada solicitud, lo que vendría a ser
un concepto más amplio que el de presentación.
306
CARLOS LOPEZ DIAZ
cluso puede darse el caso de un cónyuge que no sepa que el otro ha

obtenido la declaración —provisoria, pero declaración al fin— de un
bien, que por lo general será la vivienda común, con el carácter de
familiar.
c) Derechos de terceros. Basta que un bien sea declarado familiar —
basta la interposición de la demanda para ello— para que proceda el
beneficio de excusión, incluso por sobre los derechos hipotecarios que
terceros tengan sobre la cosa. De este modo, en forma unilateral,
puede entrar a burlarse todo el sistema de las garantías reales
establecidas en el Código Civil.
Según Hernán Corral, "el estatuto de los bienes familiares
contiene tal cúmulo de deficiencias técnico-jurídicas que generará
graves incertidumbres y pondrá en jaque el sistema crediticio y los
préstamos hipotecarios. La protección de los terceros ha quedado muy
desmedrada y las normas aprobadas se prestan para toda clase de
fraudes. Ya, a los pocos meses de vigencia, ésta ha sido la parte de la
ley que mayor incidencia social ha tenido, siendo tremendamente
perjudicial para el funcionamiento del sistema general de contratación
y de las relaciones de los cónyuges con los terceros ".
217 C O R R A L TA L C I A N I , H E R N Á N , Bienes familiares y participación en los

gananciales, p. 171.
307
Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL
DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y SUS
EFECTOS PATRIMONIALES
LOS REGIMENES
ECONOMICOS
MATRIMONIALES
■
CAPITULO 24
Régimen económico matrimonial
382 Concepto de régimen matrimonial. Es un estatuto

jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre
sí y respecto de terceros.
Su importancia es manifiesta, dada la necesidad de establecer
un sistema jurídico que consagre la protección adecua-da de los
intereses de los cónyuges, o bien explícitamente busque proteger a
uno de ellos, así como los intereses de los terceros que contraten con
ellos.
383 Qué abarca nuestro estudio. Veremos los regímenes

existentes en Chile: la sociedad conyugal, el de participación en los
gananciales y el de separación de bienes. Previa-mente veremos los
principales regímenes en Occidente y que en el fondo constituyen las
diferentes alternativas de regímenes en uso.
384 Tipos de regímenes matrimoniales en el derecho

occidental. Para su análisis podemos atender a dos aspectos: el
primero, en relación con su origen, y el segundo, en relación con sus
efectos.
310
CARLOS LOPEZ DIAZ
227.1. Primera clasificación. En cuanto a su origen.

Pueden ser de dos tipos: convencionales o contractuales y legales o
predeterminados.
385 Regímenes convencionales. Aquí se admiten dos
variantes: 1) libertad absoluta de elección de régimen, o bien, 2) de
elección restringida, o sea, sólo se puede optar por alguno de los
regímenes que ofrece la ley.
386 Regímenes legales. Estos pueden ser a su vez:
1) obligatorios, o bien, 2) supletorios.
227.2. Segunda clasificación. En cuanto a sus efectos.

Aquí tenemos al régimen de comunidad de bienes, al de separación
de bienes, al de participación en los gananciales, al régimen sin
comunidad y al dotal.
a) Régimen de comunidad de bienes. Todos los bienes
aportados al matrimonio, como los que se adquieran durante la
vigencia del mismo, ingresan a una especie de fondo común que
pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos una vez
disuelta la comunidad. Admite dos variantes:
a.1) Régimen de comunidad universal. En el que todos los
bienes de los cónyuges ingresan a este fondo común;
a.2) Régimen de comunidad restringida. En el que ingresan
sólo algunos bienes. Admite a su vez dos variantes: 1) comunidad
restringida sobre bienes muebles y ganancias, en el que ingresan al
patrimonio común los bienes muebles aportados y adquiridos durante
el matrimonio, así como los inmuebles adquiridos a título oneroso y
las ganancias obtenidas durante el matrimonio; 2) comunidad
restringida sobre gananciales, en el que ingresan los bienes muebles e
inmuebles adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, así
como los frutos de éstos como de sus bienes propios.
311
387 Régimen de separación de bienes. Aquí no existe

patrimonio común, sino que respectivamente los de cada cónyuge,
que corren en cuerdas paralelas y que cada cónyuge administra por su
cuenta.
388 Régimen de participación en los gananciales. Aquí
cada cónyuge tiene la titularidad y administración de su propio
patrimonio, pero al momento de la extinción, el cónyuge que haya
obtenido mayores ganancias debe compensar al cónyuge que haya
obtenido menos. Sin embargo, puede variar la forma en que el
cónyuge que haya obtenido menos pasa a ser titular de las ganancias,
ya que puede generarse un crédito o bien una especie de comunidad
diferida.
389 Régimen sin comunidad. Como su nombre lo indica,
aquí no existe comunidad entre los cónyuges, pero se admite que el
marido los administre, con exclusión de los bienes reservados, que
administra la mujer.
390 Régimen dotal. Aquí existen dos clases de bienes: los
dotales, que la mujer aporta al matrimonio y que entrega al marido
para que éste los administre, y los parafernales, que la mujer conserva
y administra por su cuenta.
391 Tipos de regímenes matrimoniales en Chile.

Actualmente son tres: 1) sociedad conyugal, 2) separación de bienes,
y 3) participación en los gananciales. Se agrega el régimen especial
indígena.
392 Historia de los regímenes matrimoniales chile -nos.

Al redactarse y entrar en vigencia el Código Civil, el único régimen
matrimonial consagrado por el legislador era el de la sociedad
conyugal, y en su forma primitiva, esto es, margi-
312
CARLOS LOPEZ DIAZ
nando absolutamente a la mujer tanto de cualquier injerencia en la

administración que efectuaba su marido como asimismo de cualquiera
posibilidad de generar y administrar bienes propios. Esta situación
cambió en los primeros años del siglo XX, cuando se suavizaron las
rígidas normas dieciochescas y se le facilitó a la mujer la posibilidad
de tener su propio peculio separado, como asimismo poder tener
mayor incidencia en la administración del marido cuando ésta fuera
descuidada o negligente, pudiendo pedir medidas conservativas o bien
la separación de bienes, figura esta última que se incorpora el mismo
año de estas reformas (Ley N° 5.521, de diciembre de 1934).
Posteriormente vinieron nuevos intentos que iban desde
reformar la sociedad conyugal hasta establecer un régimen que lisa y
llanamente lo reemplazara. Aunque los esfuerzos encaminados en el
segundo sentido fracasaron, los avances obtenidos fueron
significativos: la supresión de la incapacidad relativa de la mujer —
resabio del siglo XIX absolutamente incompatible con la realidad—
como asimismo la nivelación de su situación jurídica en relación con
el hombre. Posteriormente vendría por esta misma vía la
incorporación del régimen de participación en los gananciales (Ley N°
19.335, de septiembre
de 1994).
230. Régimen matrimonial indígena. Según la Ley N°

19.253, conocida como Ley Indígena, y publicada en el Diario Oficial
de 5 de octubre de 1993, se entenderá que la mitad de los bienes
pertenecen al marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos que conste
que los terrenos han sido aportados por sólo uno de los cónyuges
(artículo 4° inciso final de la ley indicada a la que ya hicimos
referencia).
313
CAPITULO 25
Las convenciones matrimoniales
393 Generalidades. Las convenciones matrimoniales son el

género y las capitulaciones, la especie.
394 Concepto de capitulaciones matrimoniales. Son

las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Así las
define el artículo 1715.
395 Clasificación. Atendiendo al momento en que se pactan,

pueden convenirse: 1) antes del matrimonio, o bien, 2) al momento
de su celebración.
396 Naturaleza jurídica. Atendiendo a la clasificación

señalada, se puede decir que: 1) las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio se miran como contrato
dependiente;217
218
y 2) las capitulaciones matrimoniales cele-
2 1 8 La finalidad de los contratos dependientes no es asegurar el cumplimiento de un contrato

principal, como los accesorios, sino que manifiestamente dependen de otro: en esto se asemejan a los
accesorios, no concibiéndose su existencia independiente.
314
CARLOS LOPEZ DIAZ
bradas al momento de contraer matrimonio, tienen carácter

inmutable.
235. Características.
397 Son un acto jurídico bilateral, esto es, una

convención. Y como tal, el acto deberá reunir todos los requisitos de
existencia y de validez propios de todo acto jurídico; sin embargo, en
el caso de las capitulaciones matrimoniales algunos de éstos escapan a
las reglas generales y tienen una regulación propia, como veremos
inmediatamente.
398 Afectan tanto a los esposos como a los terceros que
contraten con ellos.
399 Son solemnes.
236. El consentimiento y la capacidad. Las

capitulaciones las pactan los esposos, sea por sí mismos o por medio
de un mandatario, pero la ley no permite que el consentimiento se
preste a través de un representante legal. Sin embargo, de conformidad
al artículo 1721: el menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer
en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o
personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor
(...)". De este modo, en ciertos casos los incapaces proceden con la
aprobación de las mismas personas que le deben autorizar el
matrimonio; ello nada tiene que ver con que sean sus representantes
legales o no, pues en este caso ellos no actúan en tal calidad.
Veamos cada hipótesis que puede plantearse, así bosquejado:
a) Mayores de edad. No requieren de aprobación ni autorización
alguna: actúan libremente.
315
400 Menores adultos.219 Requieren la aprobación de la

persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio. Obtenida la autorización, puede estipular todas las
cláusulas que le serían permitidas de ser mayor, con excepción de las
siguientes: 1) renuncia de gananciales; 2) enajenación de bienes
raíces; y 3) constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre
los mismos. En tales casos requerirá autorización judicial.
401 El que se encuentre bajo curaduría por otra causa
que la menor edad. Requiere autorización del curador, y estará sujeto
a las mismas reglas que el menor, ya señaladas. En este caso sólo se
encontrará el pródigo.
237. Las solemnidades. Se requiere distinguir si se celebran

antes o durante el matrimonio.
a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Se requiere
otorgar escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de la
inscripción de matrimonio. Tal subinscripción deberá hacerse al
momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días
siguientes al de su celebración. En caso que se omita la
subinscripción, o no se haga en la forma y tiempo debidos, las
capitulaciones carecerán de valor tanto respecto de las partes como de
terceros (artículo 1716 inciso
1°).
219 Recordemos que según el artículo 26 del Código Civil se llama menor adulto el que ha
dejado de ser impúber, esto es, el varón que ha cumplido catorce años y la mujer que ha cumplido doce, pero
que no ha llegado a cumplir los dieciocho años.
316
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio.

Deberán constar en la inscripción de matrimonio. En caso de omitirse,
no tendrán valor alguno. o 22
238. La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.

402 Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Sí
pueden modificarse. Tales modificaciones deberán hacerse con las
mismas solemnidades que las originales (artículo 1 7 2 2 ) . Sin embargo,
el límite a esta libertad está en que dichas alteraciones proceden hasta
el momento en que se contraiga matrimonio, pues de conformidad al
artículo 1 7 1 6 inciso final, celebrado el matrimonio, las capitulaciones
no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas
que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 °
del artículo 1 7 2 3 " .
La mencionada disposición señala que "durante el matrimonio
los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el
de separación total. También podrán substituir la separación total por
el régimen de participación en los gananciales".
403 Capitulaciones celebradas al momento y con
posterioridad al matrimonio. No pueden modificarse, como ya
señalamos, salvo el caso recién indicado.
220 Ante la expresión "no tendrán valor alguno" no estamos en presencia de una nulidad ni otra
sanción semejante. "Cuando la ley utiliza la expresión "valdrán' ello implica reconocer que mientras el matri-
monio no se efectúe estas convenciones carecen de poder vinculante y, por lo mismo, no generan derechos ni
obligaciones", R o D R Í G U E Z G R E Z , P A B L O , Regímenes patrimoniales, p. 29.
317
239. Objeto de las capitulaciones matrimoniales.
a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Aquí

podemos reconocer dos clases de estipulaciones; las que se permiten
(que constituye la regla general) y las prohibidas. La numeración de
las estipulaciones permitidas no es taxativa, pues su único límite está
impuesto por las estipulaciones prohibidas:
a.1) Estipulaciones permitidas. 1) Adoptar un régimen
matrimonial distinto al de sociedad conyugal, como el de separación
total de bienes o el de participación en los gananciales; 2) estipular
que la mujer dispondrá libremente de una suma determinada de
dinero, o de una determinada pensión periódica; 3) efectuar
donaciones por causa de matrimonio; 4) renunciar la mujer a los
gananciales (artículo 1719 inciso 1°); 5) eximir de la sociedad
cualquiera parte de los bienes muebles; 6) destinación de valores
propios para comprar, durante el matrimonio, un bien raíz que no
ingresará a la sociedad sino para que sea propio del cónyuge.
a.2) Estipulaciones prohibidas. 1) Estipulaciones en detrimento
de los derechos y obligaciones de los cónyuges, como en relación con
los descendientes comunes; 2) estipulaciones relativas a la vigencia de
la sociedad conyugal (artículo 1721 inciso final); y 3) en general, las
capitulaciones matrimoniales no pueden contener ninguna
estipulación contraria a las buenas costumbres ni a las leyes 221(artículo
1717).
221 Respecto de los alcances de estas expresiones, véase RODRÍGUEZ GREZ, PABLO,
Regímenes patrimoniales, pp. 26 y 27, y ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho
de Familia, N ° 144, p. 96.
318
—CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio.

Todo lo señalado no es aplicable a las capitulaciones celebradas al
momento de contraer matrimonio, ya que según lo dispone el artículo
1715 inciso final, sólo podrá pactarse separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales".
319
CAPÍTULO 26
La sustitución de regímenes
404 Generalidades. El artículo 1723 dispone que "durante el

matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el
régimen de sociedad de bienes por el de participación en los
gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales".
Este artículo era originalmente más restringido, pues sólo
permitía el traspaso desde sociedad conyugal o desde separación
parcial al de separación total.
405 Posibilidades de sustitución. En la actualidad, se

permiten las siguientes posibilidades de sustitución:
406 De sociedad conyugal a separación total de
bienes.
407 De sociedad conyugal a participación en
los gananciales.
408 De separación total de bienes a participación en los
gananciales.
409 De participación en los gananciales a separación total
de bienes.
320
CARLOS LOPEZ DIAZ
410 Otros pactos. Perfectamente se permiten, al disponer el

artículo 1723 inciso 3° que "en la escritura pública de separación total
de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según
sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o
proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros
pactos lícitos, o una y otra cosa.".
411 Requisitos. El pacto tiene las siguientes características:

412 Es solemne. Debe otorgarse por escritura pública, la
cual debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial, dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha
de la escritura.
413 No admite modalidades. No es susceptible de
admitir condición, plazo ni modo.
414 Es irrevocable. No podrá dejarse sin efecto por el
consentimiento de los cónyuges.
415 No puede perjudicar a terceros. Así lo ordena el
inciso 2° del artículo 1723, al disponer que "el pacto que en ella conste
no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos
por terceros respecto del marido o de la mujer (...)".
321
CAPITULO 27
La sociedad conyugal
416 Concepto. Es la sociedad de bienes que se forma entre los

cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en
contrario.
Explicando lo recién señalado, podemos indicar que es aquel
régimen de comunidad restringida que se forma entre los cónyuges
por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario, y
en que la administración la tiene ordinariamente el marido y puede
tenerla un curador, que será primeramente la mujer, y en que a su
disolución como régimen los cónyuges se reparten por mitades las
ganancias que hubieren obtenido.
Algunos aspectos de la sociedad conyugal han sido criticados a
la luz de los tratados internacionales incorporados a nuestro
ordenamiento jurídico. Los veremos más adelante.
417 Figuras que pueden explicar su naturaleza jurídica.

a) Sociedad. La posibilidad que la sociedad conyugal sea un
contrato de sociedad surge de la lectura superficial del
322
— CARLOS LOPEZ DIAZ
artículo 2056,222 que prohíbe toda sociedad de ganancias a título

universal, excepto entre cónyuges. Sin embargo, son ta-les las
diferencias, que mencionaremos luego, que descartan que la sociedad
conyugal asuma tal figura.
418 Persona jurídica. Si la familia en ningún caso
es persona jurídica, menos puede serlo un régimen legal, que no es
más que eso: un conjunto de normas que busca regular el régimen
patrimonial de los bienes.
419 Comunidad. Siendo comunidad de ganancias,
esta posibilidad es tentadora como explicación. Pero se diluye al
efectuar un análisis más detenido de la especial situación de los
derechos de la mujer en los bienes sociales, contradictorios con el
sistema comunitario común.
420 Institución sui generis. Es una institución
con características propias.
246. Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad

común. Apuntemos las principales diferencias entre
ambas s o c i e d a d e s .
a)Primera diferencia: En cuanto a su
origen.
a.l) La sociedad común nace fruto de un pacto
voluntario.
a.2) La sociedad conyugal no, pues nace de la voluntad de la
l e y y por el solo hecho del matrimonio (artículo 1718).
222 Artículo 2056. "Se prohibe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y
venideros, o de unos u otros.
Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias, a titulo universal, excepto entre cónyuges .
323
b) Segunda diferencia: En cuanto a su subsistencia. b. 1) La

sociedad común. A falta de uno de los socios, la sociedad puede
continuar con los herederos.
b.2) La sociedad conyugal. Esto es imposible: la sociedad
sólo existe entre los cónyuges y se disuelve ipso facto si falta uno
de ellos.
c) Tercera diferencia. En cuanto a la extensión del
patrimonio que abarca.
c. 1) La sociedad común no admite pactos a título universal.
c.2) La sociedad conyugal sí.
d) Cuarta diferencia: En cuanto a los beneficios.
d.l) La sociedad común admite como normal que los
beneficios se repartan a prorrata de los aportes.
d.2) La sociedad conyugal no; aquí los gananciales se
reparten por mitad, cualquiera sea el monto de los aportes e
incluso aunque uno de los cónyuges no haya aportado nada.
e) Quinta diferencia. En cuanto a la administración.
e. 1) La sociedad común. Aquí todos los socios adminis-
tran con iguales facultades, pudiendo delegarlas en un tercero.
e.2) La sociedad conyugal no admite esto: sólo administra el
marido.
247. Funcionamiento del régimen. E l régimen de sociedad

conyugal consiste en la fusión de los patrimonios del marido y de la
mujer en uno solo que administra el primero. No estamos hablando de
una simple unión en la que cada patrimonio conserva su propia
individualidad, sino de algo más radical aún: la unión de los
patrimonios en uno solo, desapareciendo la mujer como propietaria y
administradora de sus
324
CARLOS LOPEZ DIAZ'
bienes. Luego, al momento de disolverse la comunidad, será necesario

precisar a cuánto ascienden los gananciales obtenidos durante la
vigencia del régimen: determinados, éstos se reparten por mitades.
Esto es sin perjuicio de que la mujer pueda tener facultades para
poder intervenir en la administración descuidada de un marido
negligente, como asimismo poder crear y administrar ella sola
patrimonios separados del de la sociedad, que corren en cuerdas
paralelas a la misma y en los que la mujer goza de plena capacidad;
por esto es que en la actualidad en la sociedad conyugal hay una
multiplicidad de patrimonios.
La sociedad conyugal es un régimen de gran complejidad en su
estructura, lo que origina una difícil comprensión para el común de la
gente y aun para el propio estudiante que se acerque por primera vez a
su análisis. Sin embargo, esta complejidad se ha visto compensada por
la gran justicia de sus disposiciones, lo que, sumado a su magnífica
adaptación a la realidad chilena, lo han transformado en el régimen
más aplicado en nuestro país. Por esto las reformas que ha sufrido han
sido más bien retoques y adaptaciones a los tiempos que corren, pero
en ningún caso una modificación substancial del régimen.
248. Los patrimonios de la sociedad conyugal. Como la

sociedad es una comunidad restringida, se distinguen varios
patrimonios: el social y el propio de cada cónyuge. Si además la mujer
tiene bienes reservados por ejercer una profesión, industria o comercio
separados de los de su marido, se formará otro patrimonio, el
reservado.
A su vez, cada uno de estos patrimonios tiene un activo o haber
y un pasivo o debe.
325
1. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
421 Generalidades. El activo puede ser real o aparente.

Puede existir, además, el haber propio de cada cónyuge.
1.a) El haber real de la sociedad conyugal
422 Concepto. Forman el haber o activo real de la so-

ciedad conyugal los bienes que lo integran, por haber entrado a dichos
bienes de manera definitiva e irrevocable, sin generar derecho a
recompensa o compensación a favor del cónyuge que lo aportó.
423 Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos en el

artículo 1725 (aunque no en todos sus numerales, pues los números
2° y 3° se refieren al haber aparente, el 1730 a las minas, y el 1731 al
tesoro).
251.1. Productos del trabajo. Según el artículo 1725 N° 1 °,

incluye "los salarios y emolumentos de todo género de empleos y
oficios, devengados durante el matrimonio".
Efectuemos algunas precisiones:
424 Q u é involucra el concepto salarios y emolumentos
de todo género": El concepto es amplio, por lo que puede
comprender: 1) sueldos de empleados particulares y públicos; 2)
salarios de obreros y trabajadores; 3) honorarios de profesionales; 4)
remuneraciones de guardadores; y 5) utilidades de industrias y
comercios.
425 Las donaciones remuneratorias. Son tales las que
expresamente se hicieren en remuneración de servicios específi
326
CARLOS LOPEZ DIAZ
cos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse (artículo 1433).
Estos ingresan al haber real pero sólo en la parte que equivalga al
pago del servicio.
426 Las jubilaciones e indemnizaciones. También
ingresan, por cuanto representan el sueldo que ganaba el empleado y
son una forma de remuneración por el trabajo efectuado luego de su
retiro. Es por esto mismo que se excluyen las jubilaciones y
pensiones de gracia, por tener carácter gratuito.
427 ¿Los trabajos de qué cónyuges involucra? Incluye:
1) los trabajos del marido, y 2) los trabajos que efectúen conjunta-
mente los cónyuges. Se excluye al producto del trabajo de la mujer
ejercitado separadamente del marido, que queda bajo su
administración.
428 Epoca en que debe ejecutarse el trabajo. Debe serlo
durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado
después de la disolución de la misma. Un problema podría plantearse
con el trabajo que comenzó antes de la vigencia de la sociedad
conyugal y termina durante ella, para lo cual hay que distinguir si es
divisible la obra o bien no: a) si la obra es divisible, entrará al haber
real las remuneraciones por la parte de la obra que se haya realizado
durante la sociedad conyugal; b) si la obra es indivisible, como la
remuneración nace durante la vigencia de la sociedad conyugal, ésta
ingresa al haber real.
251.2. Frutos. Según el artículo 1725 N° 2°, incluye "los

frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza,
que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios
de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio".
327
Algunos aspectos:
429 Cuándo el fruto está o no devengado. Se aplican las

reglas generales: los frutos civiles se devengan día a día (artículo
790), mientras que en los naturales se requiere distinguir si se
encuentran pendientes o percibidos.
430 Qué frutos incluye. Abarca: 1) tanto frutos civiles
como naturales; y 2) frutos que provienen de los bienes propios de
los cónyuges como de los bienes sociales.
431 Modos como adquiere la sociedad conyugal estos
frutos. Son dos: 1) accesión, en el caso que el fruto sea producido
por un bien social; y 2) por ley (un derecho legal de goce), en el caso
que el fruto provenga de bienes propios de los cónyuges.
432 El marido ¿tiene usufructo sobre los bienes de la
mujer? Aunque un examen superficial nos diga lo contrario (la ley
utiliza en algunos pasajes ese término), la respuesta es negativa: en
buenas cuentas, porque se contradice en muchos aspectos con la
estructura jurídica del usufructo.
251.3. Bienes adquiridos a título oneroso. Señala al respecto el

artículo 1725 N° 5 que incluye "todos los bienes que cualquiera de los
cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso".
Se requiere que el bien haya sido adquirido durante la vigencia
de la sociedad. Para determinar esto la ley atiende al título o causa de
la adquisición y no a la incorporación definitiva propiamente tal. De
este modo, el artículo 1736 enumera algunos casos: a) bienes
adquiridos por prescripción o transacción (N° 1); b) bienes
adquiridos en virtud de un título saneado (N° 2); c) bienes que
regresan por nulidad o resolución de
328
CARLOS LOPEZ DIAZ'
un contrato o revocación de una donación (N° 3); d) bienes litigiosos

cuya posesión pacífica se ha adquirido durante el régimen (N° 4); e)
usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N° 5); f) pago de
capitales de créditos (N° 6, primera parte); g) pago de intereses
devengados (N° 6, segunda parte); h) proporción del precio de bienes
adquiridos mediante contratos de promesa (N° 7).
Hay dos aspectos en que se plantean matices. Veamos ambos:
a) Primer aspecto. Tenemos una regla y su excepción:
a.1) Regla: siempre serán sociales. Esto es independiente de
que el bien en cuestión se compre o se inscriba a nombre de
cualquiera de los cónyuges. Esto es sin perjuicio del derecho a
recompensa a que pueda tener derecho el cónyuge dueño del dinero.
a. 2) Excepción. Esta regla sufre excepción en el caso de
la subrogación real, que estudiaremos más adelante.
b) Segundo aspecto. Por otro lado, tenemos casos en que el
bien raíz adquirido a título oneroso no ingresa al haber real.
Están contemplados en los artículos 1728 y 1729.
b.l) Artículo 1728. El terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el
matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según
el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos
que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o
edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho
cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respecti-
vos valores al tiempo de la incorporación".
329
Esta regla se ha adoptado para evitar, por razones de equidad y

conveniencia públicas, la división de inmuebles que no la admiten sin
desvalorizarse considerablemente.b.2) Artículo 1729. La propiedad de
las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas
proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por
cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a
la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero,
y de lo que haya costado la adquisición del resto223
"
.
433 Tesoros. Señala el artículo 1731 que la parte del

tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley
pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere
dueño del terreno".
De este modo, la parte del tesoro que de conformidad con la ley
pertenece al dueño del terreno, pasa a formar parte del haber de la
sociedad conyugal si el terreno pertenece a ella.
434 Minas. Dice el artículo 1730: "las minas denunciadas

por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social".
Esta norma es repetida en el artículo 25 del Código de Minería.
223 R. de D. y " , tomo XXV, secc. l a , p. 218, citado por R O s S E L , ENRIQUE,

Manual de Derecho de Familia, N° 161.
330
CARLOS LOPEZ DIAZ
1.b) Haber aparente de la sociedad conyugal
435 Concepto. Está formado por aquellos bienes que entran a

formar parte del patrimonio de la sociedad conyugal, pero que otorgan
al cónyuge propietario un crédito o recompensa, y que se hace
efectivo a la época de la disolución de la sociedad conyugal.
436 Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos en el

artículo 1725 y son:
437 Dinero aportado o adquirido. Según el artículo 1725
"
N° 3°, incluye el dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar
la correspondiente recompensa".
438 Cosas fungibles y especies muebles aportadas o
adquiridas a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Según el artículo 1725 N° 4°, incluye las cosas fungibles y
especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a
pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera
parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales".
439 Tesoros. Según el artículo 1731, ya citado, ingresa al
haber relativo aquella parte del tesoro que la ley asigna al descubridor.
254. Presunción de dominio a favor de la sociedad. El

artículo 1739 establece una presunción legal: "toda cantidad de dinero
y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,
331
derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los

cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se
presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo
contrario".
Siendo presunción simplemente legal, admite prueba en
contrario en orden a acreditar que el bien de que se trata es propio de
alguno de los cónyuges.
1.c) Haber propio de cada cónyuge
440 C o n c e p t o . Está formado por aquellos bienes que no

entran al haber aparente ni real de la sociedad, conservándose en el
patrimonio propio o personal de cada uno de ellos.
441 Bienes que lo integran. Son los

siguientes:
442 Inmuebles que uno de los cónyuges tiene al momento
de celebrar el matrimonio.
443 Inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito. Artículo
1726 inciso 10, y artículo 1732 inciso 1°.
444 Los aumentos que experimenten los bienes propios de
cada cónyuge. Artículo 1727 N° 3°. Recordemos que los frutos, con
los que no hay que confundir, ingresan al haber absoluto.
445 Bienes muebles excluidos de la comunidad. Esta ex-
clusión debe haberse efectuado en las capitulaciones matrimoniales.
Artículo 1725, inciso 2° del N° 4°.
446 Inmuebles ingresados en virtud de la subrogación.
Artículo 1736. La subrogación la estudiaremos en un título aparte.
332
CARLOS LOPEZ DIAZ
257. Situación jurídica de estos bienes. Por ser bienes propios

del cónyuge, las consecuencias que se producen son las siguientes: 1)
los aumentos y mejoras que se introduzcan en ellos pertenecen al
cónyuge propietario; 2) su pérdida por caso fortuito sólo afecta al
cónyuge titular de ellos; 3) disuelta la sociedad conyugal, se retiran en
especie, y 4) su administración pertenece al marido.
1.d) La subrogación
447 Concepto de subrogación. Sabemos que la subrogación

puede ser de dos tipos: personal y real. Aquí se plantea una
subrogación real, esto es, un bien que pasa a ocupar el lugar jurídico
de otro.
448 Problema de la subrogación. La subrogación se alza

como una excepción a una regla. La regla es que el bien raíz
adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal
ingresa al activo de la misma, lo cual sería manifiestamente injusto
cuando fue adquirido con valores u otro bien propio del cónyuge; la
excepción que corrige este problema es que dicha situación no se
produzca en virtud de la subrogación.
Eso es lo que señala el artículo 1727: adquirido un bien raíz
durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrará al haber de la
misma si es subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges o bien si es comprado con valores propios de alguno de
ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o
en una donación por causa de matrimonio.
333
260. Clases de subrogación. Son dos: 1) subrogación de

inmueble a inmueble, y 2) subrogación de inmueble a valores.
449 Primera clase: Subrogación de inmueble a inmueble.

Implica que se vende o cambia un inmueble propio por otro que se
adquiere durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del
original en el haber del cónyuge. Admite dos modalidades:
subrogación por venta y por permuta.
450 Subrogación por venta. Requisitos: 1) que se venda
un bien raíz de uno de los cónyuges; 2) que con su precio se adquiera
otro inmueble; 3) que exista el ánimo de subrogar, lo cual se
manifestará tanto en la escritura de venta como en la de compra; 4)
que exista proporcionalidad de valores entre los bienes que se
subrogan.
Existe un requisito adicional, en caso que el bien de que se trate
sea de la mujer: la autorización de ésta.
451 Subrogación por permuta. Requisitos: 1) que se per-
mute un bien raíz de uno de los cónyuges por otro bien raíz; 2) que
exista el ánimo de subrogar, lo cual se manifestará en la escritura de
permuta; 3) que exista proporcionalidad de valores entre ambos
bienes.
Igualmente se requerirá autorización de la mujer cuan-do la
subrogación opere en bienes suyos.
452 Segunda clase: Subrogación de inmueble a

va l o r e s . Esta subrogación opera cuando las cosas compradas lo
han sido con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio (artículo 1727 N° 2).
334
CARLOS LOPEZ DIAZ
Sus requisitos son: 1) que se compre un inmueble con valores

propios de uno de los cónyuges; 2) que dichos valores hayan sido
destinados con ese fin en las capitulaciones matrimoniales o en
donación por causa de matrimonio; 3) que que-de constancia en la
escritura que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos
valores, como asimismo del ánimo de subrogar; y (4) que exista
proporcionalidad entre los valores y el inmueble.
261. La desproporción en la subrogación. Elemento

común a ambas clases de subrogación, sus alcances son determinados
por la propia ley, ya que se admite cierto margen de desproporción,
pero hasta un cierto límite. Para ello se precisa comparar la diferencia
de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se recibe: si la
diferencia excede a la mitad del precio del bien raíz que se recibe, no
habrá subrogación (artículo 1733 inciso 6°).
Cuando se presenta este caso, y en el cual fracasa la subro-
gación, el bien adquirido pasará a ser social; pero como en la
adquisición se invirtieron valores propios de un cónyuge, la sociedad
deberá recompensa por estos valores.
2. EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
262. Generalidades del pasivo de la sociedad conyug al.

El estudio del pasivo también requiere hacer de la distinción de
absoluto y relativo. También, ciertamente, puede dar-se el pasivo
personal de cada cónyuge.
335
2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal
453 Concepto. Forman el pasivo absoluto todas las deudas

que son sociales, entendiendo por tales las que buscan satisfacer
necesidades comunes del núcleo familiar, y que la sociedad está
obligada a pagar, sin derecho a recompensa.
454 Deudas que lo integran. Se encuentran enumeradas en el

artículo 1740 y son:
455 Pensiones e intereses. Artículo 1740 N° 1 °: todas las
pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen duran-te la sociedad".
456 Deudas u obligaciones contraídas durante el
matrimonio. Artículo 1740 N° 2°: "deudas y obligaciones contraídas
durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del
marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de
aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el
establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior".
457 de deudas provenientes de contratos accesorios.
Pago
Según la parte final del N° 2, y como conclusión de lo señalado más
arriba, indica que "la sociedad, por consiguiente, es obligada, con la
misma limitación, al lasto24 de toda fianza, hipo-teca o prenda
constituida por el marido".
224 Lastar es pagar o suplir lo que otro debe, con la reserva del derecho a repetir la cantidad
Diccionario Jurídico Elemental, p. 228.
pagada. C A B AN EL LA S D E TO R R ES , G U I LLER M O ,
336
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Cargas y reparaciones usufructuarias.

Artículo
1740 N° 4: "todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de cada cónyuge".
458 Gastos relativos a la familia. El artículo
1740 N° 5° incluye el "mantenimiento de los cónyuges (...)".
459 Gastos relativos a los hijos. El mismo
artículo incluye el "mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes (...)".
460 Otras cargas de familia. Finalmente, el
mismo numeral 5° dispone que la sociedad es obligada al pago de
"
toda otra carga de familia ". Para ello dispone, a continuación, que "se
mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges
esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto
si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge ".
461 Caso especial de dinero reservado en
las capitulaciones matrimoniales. Según el inciso final
del artículo 1740: si la mujer se reserva en las capitulaciones
matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su
arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las
capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al
marido".
2.b) El pasivo relativo de la sociedad conyugal
265. Concepto. Forman el pasivo relativo aquellas deudas que

la sociedad conyugal es obligada a pagar, pero otorgando un derecho
de recompensa a favor del cónyuge res
337
pectivo. En definitiva, la deuda afectará el patrimonio del cónyuge de

que se trate, quien es el verdadero deudor.
266. Lo integran las deudas personales de cada uno de los

cónyuges. Artículo 1740 N° 3°: "la sociedad es obliga-da al pago: 3°
De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el
deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en
ello".
Estas incluyen:
462 Primero. Deudas

provenientes de obligaciones con-
traídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio.
463 Segundo. Deudas provenientes de delitos o
cuasidelitos. Según el artículo 1748, "cada cónyuge deberá asimismo
re-compensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado
con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o
cuasidelito".
464 Deudas provenientes de obligaciones que ce-
Tercero.
den en utilidad, provecho o interés de los cónyuges y que son
contraídas por la sociedad. Sería el caso de las deudas hereditarias o
testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cónyuges (artículo 1745 inciso final).
3. LAS RECOMPENSAS
267. Concepto de las recompensas. Son las indemnizaciones

que los patrimonios de cada cónyuge y de la sociedad están obligados
a efectuar entre sí al momento de liquidar la
338
CARLOS LOPEZ DIAZ"
sociedad conyugal, con el fin último de evitar el enriquecimiento

injusto de alguno de ellos.
465 Objetivo de las recompensas.
466 Evitar el enriquecimiento injusto (sin causa) de la

sociedad o de los cónyuges;
467 Evitar las donaciones disimuladas entre los
cónyuges; de este modo se protegen los intereses de los demás
herederos y de los de terceros acreedores;
468 Evitar el desequilibrio entre los diversos
patrimonios, ya que la estructura de cada uno de ellos quedó trazada
por las capitulaciones matrimoniales y por la ley, por lo que esta
inmutabilidad debe mantenerse, y
469 Proteger a la mujer de los eventuales abusos del
marido, pues de otro modo éste se enriquecería fácilmente a costa de
su cónyuge.
470 Clasificación de las recompensas. Pueden ser de tres

clases: 1) recompensas de la sociedad a los cónyuges; 2) recompensas
de los cónyuges a la sociedad; y 3) recompensas de cónyuge a
cónyuge.
269.1. Primero. Recompensas de la sociedad a los

cóny uges. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas a un
cónyuge por diferentes motivos:
471 Por el dinero que cualquiera de los cónyuges aportare
al matrimonio o adquiriere durante él (artículo 1725
N° 30).
472 Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal
operó la subrogación, y el bien adquirido era de menor valor que el
bien subrogado (artículo 1733 incisos 30 a 50).
339
473 Por las expensas ordinarias y extraordinarias de

educación de un descendiente común, como por las que se hicieren
para establecerle o casarle, cuando no aparezca que el ánimo del
cónyuge sea el de soportarlas (artículo 1744 inciso
474 Por el precio de la venta de alguna cosa del marido o

de la mujer efectuada durante la sociedad, excepto si se hubiere
invertido en la subrogación señalada en el artículo 1733, o en otro
negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida, como en el
pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus
descendientes de un matrimonio anterior (artículo 1741).
475 Por los bienes muebles adquiridos por cualquiera de
los cónyuges a título de donación, herencia o legado (artículo 1726
inciso 2°).
Los conceptos por los cuales se pueden deber recompensas son
múltiples y en ningún caso acaban en los ya señalados, pero todos
ellos implican la necesidad de indemnizar el patrimonio del cónyuge
de los desembolsos que éste haya hecho y que no está obligado a
soportar, o por las sumas o bienes propios ingresados al patrimonio
de la sociedad conyugal y que deben serle restituidos.
269.2. Segundo. Recompensas de los cónyuges a la

sociedad.
476 Por el pago de una deuda personal de uno de los
cónyuges con los bienes de la sociedad (artículo 1740 N° 3).
477 Por las donaciones de bienes sociales, y por toda ero-
gación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común, con exclusión de: 1) si la donación fue a un
tercero, ésta fue de poca monta y se justifique por las circunstancias
que la ley señala; y 2) si la donación fue a un des
340
CARLOS LOPEZ DIAZ
cendiente común, se imputa por regla general a gananciales, salvo que

conste que el cónyuge ha querido asumirla con sus bienes propios
(artículos 1742 y 1747).
478 Por las expensas de toda clase hechas en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan
al cónyuge (artículo 1745).
479 Por el pago de la sociedad de una multa o indemni-
zación proveniente de un delito o cuasidelito del cónyuge
(artículo 1748).
269.3. Tercero. Recompensas de cónyuge a cónyuge.

Esto se dará cuando uno de los cónyuges obtenga un beneficio a
expensas de otro, o bien provoque un perjuicio en des-medro del otro:
480 Cuando con los bienes de un cónyuge se ha pagado
una deuda del otro cónyuge.
481 Cuando se ha producido en los bienes propios de un
cónyuge un deterioro por dolo o la culpa grave del otro.
482 Cuando se han efectuado reparos o mejoras en los
bienes de uno de los cónyuges con los bienes del otro.
270. Algunos aspectos de las recompensas.
a) Prueba. De conformidad con las reglas generales, el

cónyuge que alegue ser acreedor de un crédito de recompensa, deberá
probar los hechos en que lo funda (artículo 1698). Respecto de los
medios probatorios y su procedencia, rigen las reglas generales, con
excepción de la confesión, caso en que se aplican los incisos segundo
y tercero del artículo 1739: "ni la declaración de uno de los cónyuges
que afirme ser suya o
341
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se

estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en
su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar".
b) Modo de pago. Se pagan en dinero y en valor reajustado.
Así lo señala el artículo 1734: "todas las recompensas se pagarán en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad
natural".
4. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
271. Clases de administración de la sociedad conyugal.

Existen dos clases: la ordinaria y la extraordinaria.
483 La administración ordinaria es la que le corresponde
al marido, como jefe de la sociedad conyugal, administración que
abarca los bienes sociales como los de la mujer, lo que no exime, en
todo caso, al imperativo de sujetarse a ciertas reglas y limitaciones.
484 La administración extraordinaria, en cambio,
plantea la ausencia del marido y la entrada de un curador que será
nombrado para la administración. Este curador puede ser la mujer o
bien un extraño.
342
CARLOS LOPEZ DIAZ'
4.a) Administracion ordinaria de la

sociedad conyugal
485 Concepto. Constituye la regla general, y en su virtud el

marido efectúa la administración de los bienes sociales como
asimismo los de la mujer.
Esta regla general está consagrada en varios artículos. Con
relación al marido, en el artículo 1749, que señala que "el marido es
jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de su mujer "; en relación con la mujer, tenemos el
artículo 1752 ("la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo
145 [entiéndase 138]); y 1754 inciso final: "la mujer, por su parte, no
podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artículos 138 y 138 bis .
486 Constitucionalidad de las normas sobre administración

ordinaria. Si bien se plantea en relación con el seña-lado artículo
1754 inciso final, en buenas cuentas tal inconstitucionalidad afectaría
la institución de la sociedad conyugal en su conjunto.
Existen dos posturas al respecto:
a) Primera: los que consideran que existe inconstituciona-
lidad. La permanencia de una norma como la señalada implica una
contravención a la garantía de la igualdad ante la ley (artículo 19 N°
2° de la Constitución Política de la República). Por otro lado existe
un choque frontal con lo dispuesto en los pactos internacionales
suscritos por Chile y que lo obligan
343
a eliminar toda forma de discriminación en contra de la mujer

(artículo 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; artículo 17 N° 4° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, y la
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer). Estas normas son de orden público y no pueden ser
dispuestas por las partes (Claudia Schmidt Hott; 225 René Ramos
Pazos226).
487 Segunda: los que consideran que no existe

inconstituciona-lidad. Aunque las limitaciones están establecidas por
ley, la mujer las ha aceptado al momento de contraer matrimonio y
optar por el régimen de sociedad conyugal. Además, el derecho legal
de goce que la ley le otorga al marido, y que busca hacer frente a las
necesidades de la familia, no permite considerar que las limitaciones
correlativas sean injustificadas, arbitrarias o caprichosas (Pablo
Rodríguez Grez).227
488 Nuestra opinión. Consideramos que la sociedad
conyugal tiene claros sesgos de inconstitucional; desde hace décadas
se viene manifestando con creciente fuerza el fenómeno de la
igualdad de la mujer en el plano jurídico, y estimamos que la
conservación de la sociedad conyugal es un bastión de discriminación,
por más que se suavicen dichas diferencias. La corrección de dicha
inconstitucionalidad implica el derrum-
225 SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, Nuevo régimen matrimonial. Ley

19.335, analizada y comentada, pp. 20y 21.
226 RAMos PAzos, RENé, Derecho de Familia, N° 270, tomo I, p. 218, y
N° 291, tomo l, p. 2 2 7 .
227 RODRIGUEZ GREz, PABLO, Regímenes patrimoniales, pp. 125 y 126.
344
CARLOS LOPEZ DIAZ
be de una de los pilares de la sociedad conyugal, cual es la exclusión

de la mujer en la administración: no es casual que el proyecto original
que terminó por consagrar al régimen de participación en los
gananciales pretendiera originalmente suprimir a la sociedad conyugal
y establecer el señalado régimen como general y supletorio.
4.a.1) Administración ordinaria

de los bienes sociales
489 Facultades del marido. Tiene facultades amplias, pero

con limitaciones. Así se encarga de dejarlo claro el artículo 1 7 4 9
inciso 1°: el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y
a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales".
Como podemos ver, las limitaciones tienen dos orígenes: 1) las
establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y 2)
las impuestas por el Título XXII del Líbro I V
del Código Civil.
490 Limitaciones al marido impuestas por las capitu laciones

matrimoniales. Sería el caso, por ejemplo, de la estipulación en virtud
de la cual la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero o de
una determinada pensión periódica (artículo 1720 inciso 2°). Sin
embargo, en ningún caso estas restricciones deben llegar al punto de
privar al marido de la administración de los bienes sociales o propios
de los cónyuges, pues de otro modo tal pacto sería nulo por adolecer
de objeto ilícito (artículo 1 7 1 7 ) .
345
491 Limitaciones al marido impuestas por ley. El marido

requiere la autorización de la mujer para ejecutar una serie de actos.
Así, la requiere:
492 Para enajenar bienes raíces sociales. Esta limitación
rige para las enajenaciones voluntarias, no aquellas forzosas prove-
nientes de la realización de bienes producto de juicios ejecutivos o
procedimientos concursales.
493 Para gravar bienes raíces sociales. Pueden ser con
hipotecas, censos, servidumbres u otros gravámenes reales.
494 Para prometer enajenar o gravar los bienes
raíces sociales.
495 Para enajenar o gravar voluntariamente o
prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la
mujer.
496 Para donar bienes sociales. Esta regla sufre
excepción en el caso de donaciones de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social.
497 Para arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces
sociales por plazos mayores a los señalados por la ley. Estos plazos
son cinco años en caso de predios urbanos, y ocho en los rústicos.
Esto incluye las prórrogas.
498 Para obligar a los bienes sociales, otorgando avales
o constituyéndose en deudor solidario u otorgando otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros. En caso de faltar la
autorización de la mujer, el marido obliga sólo sus bienes propios.
499 Formalidades de la autorización. Debe reunir una serie

de requisitos: 1) debe ser específica; 2) debe ser solemne; 3) se debe
prestar personalmente o por medio de mandatario; y 4) debe ser
previa a la celebración del contrato o ejecución deI acto.
346
CARLOS LOPEZ DIAZ-
500 Primero. La autorización debe ser específica. Se

entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurídico
determinado en condiciones también determinadas. 228
501 Segundo. La autorización debe ser solemne. Puede
ser por escrito o por escritura pública. Recordemos que no porque un
acto sea solemne requiere imperiosamente de escritura pública:
también puede ser solemnidad una escritura privada, como el caso
presente.
502 Tercero. La autorización se debe prestar
personalmente o por medio de mandatario. 1) La autorización
personal se entiende dada cuando la mujer interviene expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo acto. La amplitud de los
términos señalados ("de cualquier modo") implica que la mujer puede
desempeñar un rol más o menos activo, pero de todas maneras
constando su comparecencia y autorización. 2) El mandato debe
darse por escrito o por escritura pública. De todos modos debe ser un
mandato especial.
503 Cuarto. La autorización debe ser previa a la
celebración del contrato o ejecución del acto. Siempre debe ser ante-
rior. De ser posterior implicaría una ratificación. Recordemos que la
ejecución voluntaria del acto nulo relativamente implica la
ratificación tácita del acto o contrato (artículo 1695).
278. Suplencia de la autorización. Este caso se da cuando: 1)

existe negativa injustificada de la mujer; y 2) cuando existe
impedimento de la mujer. En tal caso será la justicia quien suplirá la
autorización.
228 R A M O S PA z o s , R E N É , Derecho de Familia, N ° 243, p . 195.
347
Hay un caso en que dicha autorización no podrá suplir-se: si la

mujer se opusiere a la donación de bienes raíces socia-les (artículo
1749 inciso final).
504 Primer caso de autorización: negativa injustificada
de la mujer. Según el artículo 1749 inciso final: la autorización (...)
podrá ser suplida por el juez de familia, previa audiencia a la que será
citada la mujer, si ésta se negare sin justo motivo " (véase el artículo 8°
N° 15 de la Ley N° 19.968).
505 Segundo caso de autorización: impedimento de la
mujer. El mismo artículo 1749 inciso final indica que "podrá asimismo
ser suplida por el juez [la autorización] en caso de algún impedimento
de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio ".
No basta la existencia de impedimento; se requiere además que
de la demora se siga perjuicio. Ambos hechos deberán ser probados
por el marido. Aquí no se requiere citación de la mujer pues ésta no se
encuentra en condiciones de prestarlo en razón del impedimento que
le aqueja.
279. Sanción a la falta de autorización. Hay que hacer una

serie de distinciones:
506 Nulidad relativa. Corresponde a los casos planteados
en los artículos 1749, 1754 y 1755. Constituye la regla general,
atendido lo dispuesto en los artículos 1681, 1682 y 1684.
507 Inoponibilidad. Dice relación con los contratos de
arrendamiento y en que la mujer no los autoriza por un plazo superior
a cinco años en caso de predios urbanos y ocho en los de rústicos. En
los plazos que excedan a los señalados, habrá inoponibilidad de dicho
exceso a la mujer.
348
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Obligación en bienes propios del marido. Esto se dará

cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones
de terceros.
280. Casos en que la mujer interviene en el manejo de los

bienes sociales, obligándolos. Tenemos los siguientes:
508 Compras al fiado. Según el artículo 137 inciso 2°:
con todo, las compras que haya al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan
al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan
además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en
este beneficio el de la familia común en la par-te en que de derecho
haya ella debido proveer a las necesidades de ésta".
509 Administración extraordinaria. Artículo 138 inciso
1°: "si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de
interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en
el párrafo 4° del título De la sociedad conyugal": Esto lo veremos en
un párrafo aparte.
510 Impedimento del marido. Artículo 138 inciso 2°: "si
el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer
podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad
conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización
del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio . Sin embargo, no será necesario acreditar perjuicio
cuando se trate de la situación con
349
templada en el N° 2 del artículo 19 de la Ley N° 14.908, sobre

abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.d) Mandato. Se
refiere al caso que la mujer contraiga deudas por medio de un
mandato general o especial del marido (artículo 1751): "toda deuda
contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es,
respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la
sociedad". Como vemos, la norma vuelve a la regla general, por
cuanto al existir un mandato, se considera que fue el marido quien
obró
(artículo 1448)
4.a.2) Administración ordinaria de los

bienes propios de la mujer y del marido
511 En relación con los bienes propios del marido. El

marido dispone de las mismas facultades que tenía al momento de
contraer matrimonio, sólo que los frutos de esos bienes ingresan al
haber social.
512 En relación con los bienes propios de la mujer.

Según la regla del artículo 1749, ya vista, 229
"
el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer". La única facultad que tiene la mujer es
autorizar al marido en ciertos casos, pues el inciso final del artículo
1754 dispone que "la mujer, por su parte, no podrá enajenar
229 Esto es cuando constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos
veces alguno de los apremios señalados en la ley.
350
CARLOS LOPEZ DIAZ
o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de

su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis".
En relación con la constitucionalidad del inciso final del
artículo 1754, nos remitimos a lo señalado más arriba.
Para su entendimiento, veremos qué actos puede ejecutar el
marido por sí solo y cuáles requieren de autorización.
513 Primero. Actos que el marido puede ejecutar por sí

solo. Como consecuencia de administrar bienes ajenos, las facultades
del marido están más restringidas. Involucra los siguientes actos:
514 Actos de administración.
515 Percepción de capitales. Artículo 1579.
516 Arrendamiento de bienes raíces. Esto siempre que no
exceda los cinco u ocho años dependiendo si el predio es urbano o
rústico, pues ya vimos que en el exceso es inoponible a la mujer.
517 Adquisición de bienes raíces y muebles. En el caso
de los bienes raíces, con el fin que sean objeto de subrogación.
518 Segundo. Actos en que el marido requiere

aut orización. Se refiere a los siguientes actos, en que necesitará la
autorización de la mujer:
a) Enajenación y gravamen de bienes muebles. De confor-
midad al artículo 1755, "para enajenar o gravar otros bienes de la
mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie,
bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el
juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su
voluntad". Dicho consentimiento puede manifestarse de cualquier
manera, pues la ley no señala el modo.
351
519 Enajenación y gravamen de bienes raíces. Así lo

deja en claro en forma categórica el primer inciso del artículo 1754:
"
No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino
con su voluntad". Ya vimos el modo en que puede intervenir la mujer
dando su autorización y cómo puede manifestarse.
520 Provocación de la partición en que tenga interés la
mujer. Para provocar la partición de los bienes en que tenga parte la
mujer, se requerirá el consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad
y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio. Así lo señala el artículo 1322 inciso 2°.
521 Nombramiento de partidor. De igual modo que el
anterior caso, el marido no puede de iniciativa propia nombrar
partidor cuando la partición incluya bienes en que tenga par-te la
mujer, pero bastará el consentimiento de la mujer o de la justicia en
subsidio (artículo 1326 inciso 2°).
522 Arriendo en plazos superiores. El marido requiere de
la autorización de la mujer para dar en arriendo o ceder la tenencia de
bienes raíces más allá de cinco u ocho años, si son predios urbanos o
rústicos. De otro modo, el exceso será inoponible a la mujer.
283. Sanción a la falta de autorización.

523 Nulidad relativa. En los casos de nombramiento de
partidor, partición de bienes en que tiene interés la mujer, ena-
jenación y gravamen de bienes muebles de la mujer que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie, y enajenación y
gravamen de bienes raíces. Esto es, prácticamente en todos los casos.
524 Inoponibilidad. En el caso del arrendamiento que ex-
ceda los plazos legales.
352
CARLOS LOPEZ DIAZ
4.b) Administración extraordinaria

de la sociedad conyugal
525 Concepto. Constituye la excepción, y procede en los

casos en que el marido, por incapacidad o larga ausencia, no pueda
efectuarla, entrando a ejercerla un curador, que será la mujer por regla
general y por excepción un tercero.
526 Casos en que procede la administración

extraord inaria. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al
marido. Sin embargo, necesitamos distinguir las causales que pro-
ceden en los casos que la administración sea asumida por la mujer o
un tercero.
527 Casos en que la administración extraordinaria le

corresponde a la mujer.
528 Interdicción. Puede a su vez deberse tanto a sordera o
sordomudez como por demencia.
529 Minoría de edad.
530 Ausencia.
Según las reglas del artículo 473, se entiende que una persona
está ausente cuando no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya
dejado de estar en comunicación con los suyos, y que de la falta de
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente como a
terceros, como asimismo que no haya constituido procurador, o sólo le
haya constituido para cosas o negocios especiales.
286.1. Facultades de la mujer. En tal caso se aplican las reglas

especiales que excluyen las generales de la curaduría de
353
bienes. Para ello será necesario distinguir entre bienes sociales y

bienes propios del marido.
531 Administración de los bienes sociales. De
conformidad al artículo 1759 inciso 1°, la mujer que tenga la
administración de la sociedad, administrará con iguales facultades
que el marido".
Por ello, la mujer tiene limitaciones, las mismas que tenía el
marido. Pero como hubo casos en que se requería la autorización de
la mujer, y en este caso es ella la que administra, en tales
circunstancias será suplida por el juez de familia.
En caso que prescinda de dicha autorización judicial, las
sanciones son las mismas que las indicadas más arriba para la falta de
autorización de la propia mujer: nulidad relativa, inoponibilidad, y
obligación en bienes propios de la mujer, en los casos que se
señalaron respectivamente.
532 Administración de los bienes del marido. Aquí rigen
las reglas dadas para las curadurías. Debe, por ello, rendir cuentas de
su administración (artículo 415).
287. Casos en que la administración extraordinaria le

corresponde a un tercero.
533 Interdicción del marido. Ello cuando lo sea por
prodigalidad, pues según el artículo 450 inciso 1°, "ningún cónyuge
podrá ser curador del otro declarado disipador".
534 Por incapacidad o excusa de la mujer para servir
ella en el cargo de curadora.
287.1. Facultades del tercero. Siendo un tercero extraño, se

rige por las reglas generales aplicables a los tutores y curadores.
354
CARLOS LOPEZ DIAZ"
Término de la administración extraordinaria. De

287.2.
conformidad al artículo 1763, cesando la causa de la administración
extraordinaria de que hablan los artículos preceden-tes, recobrará el
marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial ".
5. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
535 Causales de disolución. Estas pueden clasificarse en

consecuenciales y directas, dependiendo si la disolución de la
sociedad conyugal es producto del evento de una causal propia o bien
una consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial. Se
encuentran enumeradas en el artículo 1764.
536 Causales indirectas o consecuenciales. Son las

siguientes:
537 La muerte natural de uno de los cónyuges. Será la
situación normal de disolver tanto el matrimonio como la sociedad
conyugal.
538 La declaración de nulidad del matrimonio.
539 La declaración de divorcio.
540 Causales directas. Son las siguientes: 1) por el decreto

que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
cónyuge desaparecido; 2) por la sentencia de separación judicial; 3)
por la sentencia de separación total de bienes; 4) por el pacto de
participación en los gananciales; y 5) por el pacto de separación total
de bienes.
290.1. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva

de los bienes del cónyuge desaparecido. La socie
355
dad conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la

posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.
541 Decreto que concede posesión provisoria.
Constituye la regla general. Así lo señala el artículo 84: en virtud del
decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el
régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera
habido con el desaparecido".
542 Decreto que concede posesión definitiva. Constituye
la excepción en la medida que no se concede el decreto de posesión
provisoria, sino que directamente el de definitiva. Ello ocurrirá en los
siguientes casos: 1) cuando cumplidos cinco años desde las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento
del desaparecido (artículo 82); 2) cuando hayan transcurrido diez o
más años, cualquiera que sea la edad del desaparecido, si viviese
(artículo 82); 3) caso de persona herida en guerra (artículo 81 N° 7°);
4) caso de pérdida de nave o aeronave (artículo 81 N° 8°); y 5) caso
de sismo o catástrofe similar (artículo 81 N° 9°)
290.2. Sentencia de separación judicial. Carece de efecto

retroactivo, de manera que los cónyuges reconciliados no pueden
solicitar que se vuelva al régimen de sociedad conyugal.
290.3. Sentencia de separación total de bienes. La

sentencia ejecutoriada produce el efecto de disolver la sociedad
conyugal de pleno derecho (artículo 158).
290.4. Pacto de participación en los gananciales. Des-de

la vigencia de la participación en los gananciales como régimen
alternativo, los casados bajo sociedad conyugal pueden
356
CARLOS LOPEZ DIAZ
optar por sustituir dicho régimen por el de participación en los

gananciales. Así lo señala el artículo 1792-1.
290.5. Pacto de separación total de bienes. Este pacto es

permitido en virtud de lo que señala el artículo 1723 inciso 1 Este
artículo lo vimos con mayor detalle a propósito del mecanismo de
sustitución de regímenes, ampliado desde la incorporación del
régimen de participación en los gananciales a nuestro derecho.
291. Efectos que produce la disolución de la sociedad

conyugal. Son los siguientes: 1) nacimiento de una comunidad; 2)
término de la administración ordinaria o extraordinaria; y 3)
liquidación de la sociedad conyugal.
543 Primer efecto. Nacimiento de una comunidad. Siendo
una comunidad, se regirá por las normas del cuasicontrato de
comunidad.
Esta comunidad incluirá los siguientes bienes: 1) los bienes
sociales; 2) los bienes reservados de la mujer, salvo que renuncie a los
gananciales, y los frutos de dichos bienes producidos hasta el día de la
disolución; y 3) los frutos de los bienes sociales y de los bienes que la
mujer administre separadamente.
En caso que la disolución haya operado por la muerte de un
cónyuge, la comunidad se formará entre los herederos del difunto y el
cónyuge sobreviviente.
544 Segundo efecto. Término de la administración
ordinaria o extraordinaria. La administración se regirá entonces por
las normas que rigen la comunidad; por ende, los bienes serán
administrados por todos los comuneros, según lo disponen los
artículos 2081 y 2305. Según el artículo 2081, no habién
357
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE
FAMILIA -
dose conferido la administración a uno o más de los socios, se

entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes
y sin perjuicio de las reglas que siguen (...)".
c) Tercer efecto. Liquidación de la sociedad conyugal. Lo
desarrollaremos en el numerando siguiente.
6. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
545 Operaciones que comprende. Es el conjunto de

operaciones cuya finalidad es separar los bienes de los cónyuges y de
la sociedad, con el fin de determinar si existen o no gananciales, y
para que, en el caso que existan, dividirlas entre los cónyuges.
Comprende tres fases:
546 La primera fase busca la determinación del
patrimonio, y comprende la facción de inventario de los bienes, como
su tasación.
547 La segunda fase implica la formación del acervo
común o bruto y el retiro de bienes y créditos propios de cada
cónyuge.
548 La tercera fase implica la división y reparto
de gananciales y la división del pasivo.
549 Quién realiza la liquidación. Según el artículo 227 N° 1°

del Código Orgánico de Tribunales, la liquidación de una sociedad
conyugal debe resolverse por árbitros. Sin embargo, el inciso final
dispone que "los interesados, de común acuerdo, pueden también
solicitar al juez que conoce el pro
358
CARLOS LOPEZ DIAZ
cedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nu-

lidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubo entre los cónyuges .294. Primera fase: Determinación
del patrimonio.
a) Facción de inventario de los bienes. Según el artículo 1765,

"disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de
un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de
que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión
por causa de muerte230
"
.
Con un inventario, se evita la ocultación de bienes en perjuicio
de los cónyuges, de los herederos y terceros. Deberá hacerse en el
menor tiempo posible (la ley sólo indica que debe hacerse
"inmediatamente"), y comprenderá los siguientes bienes:
550 los bienes sociales;
551 los bienes que existieren en poder de la sociedad al
momento de su disolución, pues se presumen sociales;
552 los bienes propios de cada cónyuge; y
553 los bienes reservados, a menos que la mujer o sus he-
rederos renuncien a los gananciales.
En relación a los bienes señalados en el segundo punto, la
existencia de bienes de terceros en poder de la sociedad y su
230 Lo técnico de las operaciones que involucra la liquidación, así como el deseo de
descongestionar los tribunales, hacen desaconsejable esta última disposición, agregada por la Ley N° 19.947,
de Matrimonio Civil.
359
posterior inclusión en el inventario no implica la pérdida del dominio

de estos bienes por los terceros, por cuanto pueden y deben acreditar
su dominio sobre ellos. El inventario opera como una medida de
urgencia.
El inventario puede ser simple o solemne. El inventario simple
es aquel que no reúne los requisitos para ser considera-do solemne; el
solemne, por su parte, es aquel que se efectúa por funcionario
competente, previa resolución judicial, y con las solemnidades
previstas en la ley (artículo 858 del Código de Procedimiento Civil).
Será necesario practicar inventario solemne cuando entre los
partícipes hubiere menores, dementes u otras personas incapaces, o
bien cuando siendo todos ca-paces alguno de ellos lo solicite.
En caso de omitirse el inventario solemne en las situaciones en
que sea obligatorio efectuarlo, la persona que haya incurrido en la
omisión será responsable de los perjuicios que de ello deriven,
debiendo además efectuarse el inventario en la forma señalada.
Por otra parte, el artículo 1768 establece que "aquel de los
cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o
distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma
cosa y se verá obligado a restituirla doblada".
b) Tasación. Hecho el inventario, será necesario fijarles valor a
los bienes. En eso consiste la tasación.
La tasación, de conformidad con las reglas generales de la
sucesión por causa de muerte, deberá efectuarse por peritos, salvo que
los involucrados "hayan legítima y unánimemente convenido en otra
[forma] (artículo 1335).
360
CARLOS LOPEZ DIAZ
295. Segunda fase: EI acervo bruto y el retiro de bienes y

créditos.
a) Formación del acervo común o bruto y retiro de los bienes
propios de cada cónyuge. Una vez inventariados y tasados los bienes,
debemos ver varios aspectos:
a.1) Base sobre el que se hacen las demás operaciones. Sobre la
base del inventario y su tasación tenemos un conjunto de bienes
denominado acervo bruto o común. Sin embargo, es fácil deducir que
este conjunto puede incluir bienes de los propios cónyuges, como
asimismo no incluir las indemnizaciones que los cónyuges le deban a
la sociedad (recompensas). En vista de la falta de exactitud de este
inventario es preciso realizar agregaciones y deducciones para que se
tenga efectivamente un fiel reflejo del patrimonio social sobre el cual
se van a efectuar el reparto de gananciales.
a.2) Agregaciones. Se deben acumular todos los créditos que se
adeuden a la sociedad, sea a título de recompensa o indemnización.
a.3) Deducciones. Se deben deducir: 1) las especies y cuerpos
ciertos que le pertenezcan a cada cónyuge; y 2) los precios, saldos y
recompensas que constituyan el resto del haber del cónyuge.
a.3.1) El retiro de las especies o cuerpos ciertos propios de cada
cónyuge. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tiene derecho a
sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan.
Aunque la ley no señala plazo, debe hacerse tan pronto como sea
posible, luego de efectuados el inventario y avalúo, en el estado en
que se encuentren, y con los aumentos que se deban a causas
naturales, pues los que se deban a la industria humana (mejoras)
deberán ser recompensados a la sociedad.
361
a.3.2) EI retiro de recompensas, saldos y precios. Obviamente

que este retiro procederá en el caso que se le adeude un precio, saldo
o recompensa proveniente de la indivisión, o sea, como acreedor de
la sociedad. Este crédito se hará efectivo mediante el pago directo de
bienes sociales, en el orden que indica el artículo 1773: primero el
dinero y bienes muebles, y luego, a falta de aquéllos, en los bienes
raíces.
En cuanto al plazo para estos pagos, el inciso 2° del artículo
1770 indica que deberá hacerse dentro del año siguiente a la
terminación de inventario y avalúo, plazo que podrá ser ampliado o
restringido por el juez (partidor).
La mujer tiene ciertas ventajas: 1) "la mujer hará antes que el
marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes"
(artículo 1773 inciso 1°); 2) si no son suficientes los bienes de la
sociedad, la mujer "podrá hacer las deducciones que le correspondan,
sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No
acordándose, elegirá el juez" (artículo 1773 inciso 2°); y 3) la mujer
goza de privilegio de cuarta clase en su acreencia (artículo 2481 N°
3°).
b) Posibilidad de deducir el pasivo común. No es obligatorio
para las partes, sino que facultativo. De todos modos, estos acuerdos
son inoponibles a los acreedores que de todas maneras pueden
dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.
296. Tercera fase: División de gananciales y deducción del

pasivo.
a) División de los gananciales. Una vez efectuadas las
agregaciones y deducciones y demás operaciones al acervo bruto, el
resultado es el acervo líquido o partible que se dividirá entre los
cónyuges por mitades.
CARLOS LOPEZ DIAZ
Sin embargo, esta regla general tiene tres excepciones:

1)
cuando la mujer renunció a los gananciales;
554 cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
estipulado otra forma de división; y
555 cuando hubiere distracción u ocultación dolosa de un bien
social, pues en este caso el cónyuge pierde su p o r c i ó n en la misma cosa y
debe restituirla doblada.
b) División del pasivo. Como se ve, las deudas han sido
deducidas, pero en ningún caso pagadas. También procede aquí la
división, que se requerirá distinguir entre: 1) obligación a las deudas,
y 2) contribución a las deudas, atendiendo a quién soporta las deudas
en las relaciones con terceros y entre los propios cónyuges.
b.1) Obligación a las deudas. Frente a los terceros, el marido es
responsable del total de las deudas sociales (artículo 1778). No así la
mujer, que en virtud del beneficio de emolumento no será responsable
frente a terceros de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia
de lo que recibió a título de gananciales.
b.2) Contribución a las deudas. La regla general es que los
cónyuges deban soportarlas por mitades. Sin embargo, hay
excepciones: 1) cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge;
2) en el caso del ya mencionado beneficio de emolumento; 3) cuando
los cónyuges han estipulado un reparto diferente; y 4) cuando se trata
de una obligación indivisible, caso en el que el acreedor podrá
perseguir su cumplimiento en el patrimonio del marido o de la mujer
indistintamente.
363
7. ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE GANANCIALES
556 Aceptación de los gananciales. Carece de una regulación

legal explícita, por lo que se puede deducir que:
557 La aceptación puede ser expresa o
tácita. Será expresa cuando se manifieste en términos formales y
explícitos, y tácita cuando resulte de la ejecución de actos que hagan
deducir inequívocamente su intención de aceptar los gananciales.
558 Debe ser pura y simple y debe
referirse a la totalidad de los gananciales. No
proceden las aceptaciones sujetas a modalidad y las parciales. En
caso que haya entrado en poder de la mujer una parte del haber social
a título de gananciales, se le entiende aceptado en el todo.
559 Tiene efecto retroactivo. La aceptación se
entiende he-cha desde el momento de la disolución de la sociedad
conyugal.
d) No se requiere de autorización judicial
para aceptar.
560 Es irrevocable. Salvo las hipótesis de error de
hecho, fuerza y dolo.
561 Se entienden aceptados con
beneficio de inventario (artículo 1767). Corresponde al
denominado beneficio de emolumento, y que describe
el artículo 1777. Esto implica que la mujer responde de las deudas
sociales hasta el monto de lo que recibe a título de gananciales.
562 Renuncia de gananciales. Es un beneficio que la ley da

a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada esta
renuncia, la mujer no responde de las deudas socia
364
CARLOS LOPEZ DIAZ
les, que sólo podrán ser exigidas y en su integridad al marido,

sin derecho de reintegro.Es un medio de protección que pone a
cubierto a la mujer de una administración descuidada del marido.
563 Naturaleza jurídica. No estamos en presencia de una

donación o un acto de liberalidad que implique traspaso de bienes o
derechos de la mujer o sus herederos a favor del marido. "Se trata
simplemente del ejercicio de una opción; de una decisión unilateral
adoptada por la mujer o sus herederos en orden a tomar o no el
producto de la administración de la sociedad" . 231
22
'
564 Forma de efectuar la renuncia. Es necesario dis-

tinguir:
565 Renuncia antes del matrimonio. Debe prestarse en la
forma de capitulación matrimonial. Requerirá autorización judicial si
la efectúa una menor de edad.
566 Renuncia después del matrimonio. Igual requerirá
autorización judicial en caso que la cónyuge sea menor de edad, pero
esta facultad se amplía además a los herederos, con la misma
limitación. En todo caso, esta renuncia puede hacerse en cualquier
momento, esto es, desde el momento que va des-de la disolución de la
sociedad conyugal, mientras no ingrese ningún bien social al
patrimonio de la mujer.
231
RAMOS PA z o s , RENÉ, Derecho de Familia, N ° 358, p. 270. 232 Comentario de jurisprudencia
de la Corte Suprema en materia de familia por E L O R R I A G A DE BONIS, F A B I Á N , en Revista de
Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, 2004, p. 9.
365
567 Características de la renuncia.
568 Es un acto puro y simple; no admite modalidades.

569 Es un acto jurídico unilateral. Requiere sólo la
voluntad de la mujer o de sus herederos.
570 Es irrevocable, salvo que se pruebe la existencia de
engaño, error, fuerza o se la deje sin efecto en razón del fraude que
genera a los acreedores del renunciante.
571 Es consensual. La ley no señala formalidades, salvo
el caso de renuncia que se efectúe por medio de capitulaciones
matrimoniales.
572 Personas que pueden renunciar a los ganandales.

573 La mujer.
574 Los herederos de la mujer.
575 El marido. Nada impide que el marido también
renuncie a los gananciales, pero ello no implica su liberación de res-
ponsabilidad por las deudas sociales. Luego de disuelta la sociedad,
constituye una donación revocable del marido a la mujer.
298.5. Efectos de la renuncia. Son los siguientes:
a) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden,

incluso respecto de los cónyuges. Esto implica que la mujer pierde
todo derecho sobre los bienes de la sociedad; así, no existiendo
comunidad, no hay nada que liquidar. Del mismo modo pierde su
participación en las deudas sociales, que gravan sola-mente al
patrimonio del marido.
b) La mujer conserva sus derechos sobre ciertos bienes.
Estos incluyen sus bienes propios y reservados, los frutos de los
mis-
366
CARLOS LOPEZ DIAZ
mos bienes que administra separadamente, y sobre las recompensas

que se le deban y las que ella adeude a la sociedad.
298.6. Revocación y rescisión de la renuncia. Ya vimos la

en cuya virtud la renuncia de gananciales es un acto
r e g l a general,
irrevocable; ahora nos toca ver las excepciones.
Según el artículo 1782 (que también consagra la regla general)
aquéllas son:
a) Que la renuncia se obtuvo con d o l o , esto es, con
engaño.
576 Que la renuncia fue fruto de un justificable error
acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
577 Que la renuncia se obtuvo por la existencia de fuerza,
de conformidad con las reglas generales.
367
CAPÍTULO 28
El patrimonio reservado de
la mujer casada
299. Nociones previas. Recordemos que dentro de su

complejidad, la sociedad conyugal tiene un fin muy preciso: proteger
a la mujer, permitiéndole en la medida de lo posible incrementar el
patrimonio respecto del cual ella recibirá la mitad, incluso
interviniendo en la administración. Pero ¿qué pasa cuando la mujer
entra a desempeñar un trabajo propio?
En tal caso se presenta el denominado "patrimonio reservado",
"
bienes reservados" ola popularmente llamada compra por el 150 , en
referencia al artículo del Código Civil que regula esta materia.
En síntesis opera así: la sociedad conyugal sigue operando,
pero en paralelo al patrimonio reservado que la mujer obtenga en
razón de ejercer una profesión, industria, empleo u oficio separada de
su marido. Como es una situación excepcional, la mujer deberá
indicar expresamente que obra dentro de ese patrimonio, a fin de
incrementarlo y facilitar su conducción, que de otro modo iría a la
sociedad común y lógica-mente a la administración del marido. De
esta manera ella actúa con libertad, pudiendo contratar, vender, etc.
368
CARLOS LOPEZ DIAZ
Pero un día se nos presentará un problema. Cuando se termine la

sociedad conyugal el patrimonio reservado ya no tendrá sentido, y la
mujer tendrá derecho a recibir la mitad de los gananciales que haya
obtenido el marido en su administración. Es fácil de advertir que esto
sería una oportunidad de
lucro indebido para la mujer, ya que tendría una gran masa patrimonial
sobre la cual ser dueña. Pero no es tan así: recordemos que toda la
lógica de la sociedad conyugal es favorecer a la mujer, no brindarle
utilidades (para tal caso están las sociedades civiles comerciales), así
que la ley le da una opción: elegir entre la mitad de los gananciales
fruto de la administración del marido, o bien quedarse con lo que ella
haya obtenido en su patrimonio reservado. De esta manera se cumple
plenamente el objetivo de la ley: favorecer en todo caso a la mujer, y
no enriquecerla sin causa a costa del marido, todo esto según ya lo
hemos visto.
De lo anterior se deriva un pequeño problema que recién se ha

detectado. Si la mujer opta por los gananciales, en el fondo está
reconociendo tácitamente que ella maneja mejor los dineros y que el
marido o no administró bien, o no tuvo fortuna en los negocios
sociales. En suma, está señalando que él fue "el cónyuge más débil",
requisito indispensable para la procedencia que la compensación
económica. Así que para la mujer hay un riesgo latente: al preferir su
patrimonio reservado le abre tácitamente la puerta a su ahora ex
marido para que le demande de tal compensación. Problema que los
abogados deberán tener\ presente.
300. ¿ Bienes o patrimonio reservado? La denominación correcta

l
es la de "patrimonio reservado", ya que los bienes reservado que lo
conforman constituyen un verdadero
369
patrimonio, con un activo y un pasivo, u n titular, y administrador y

un destino reglamentado por la ley.
301. Generalidades del patrimonio reservado. El
artículo 140, indica que "las reglas de los artículos precedentes sufren
excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 2 233
a
El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio".
De conformidad al artículo 150, "la mujer casada de cualquier
edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria". Respecto de ellos, la mujer "se considerará
separada de bienes".
Esto corresponde a lo que doctrinariamente se conoce como
peculio profesional o industrial.
302. Requisitos para que exista patrimonio

reservado. Son los siguientes:
578 Que exista un trabajo. Excluye por ende los bienes
adquiridos por otras vías, tales como una herencia.
579 Que dicho trabajo sea separado del marido. Apunta
a que no exista colaboración ni ayuda directa, personal y priva-da
entre los cónyuges.
580 Que dicho trabajo se desarrolle durante la vigencia
de la sociedad conyugal. Aquí se atiende nuevamente a la época en
que se realizó el trabajo. Si fue efectuado antes del matrimonio, pero
fue pagado cuando éste ya existía, no se cumple este requisito y por
ende no puede ingresar al patrimonio reserva-
233 RODRIGUEZ GREZ, P A B L O , Regímenes patrimoniales, p. 195. Opinión en contra de

, R E N É , Derecho de Familia, N° 368, p. 274.
R A M O S PA Z O S
370
CARLOS LOPEZ DIAZ
do. Del mismo modo, en el caso que reciba remuneración cuan-do la

sociedad ya estaba disuelta por un trabajo efectuado durante la
vigencia de la misma, ingresa a su patrimonio reservado. d) Que
dicho trabajo sea remunerado.
581 El activo del patrimonio reservado. Está integra-do por

los siguientes bienes:
582 Todas las remuneraciones y bienes
obtenidos del trabajo separado. Incluye honorarios,
sueldos, comisiones, pensiones, indemnizaciones por accidentes del
trabajo, etc.
583 Los bienes adquiridos con dichas
remuneraciones o bienes. Es el caso de las indemnizaciones
que reciba la mujer por concepto del seguro contratado sobre un bien
propio, o como el recibido por la expropiación de los mismos.
584 Los frutos e intereses que produzcan
los bienes reservados. Es el caso, por ejemplo, de las rentas de
arrendamiento producidas por un bien reservado.
585 El pasivo del patrimonio reservado. Está

integra-do
por:
586 Las deudas contraídas por la mujer
dentro de su administración separada. Artículo
150 inciso 5°.
aunque actúe fuera de los bienes reservados.
Artículo 137 inciso 1°.
respecto de un bien propio, autorizada por la
justicia por negativa del marido. Artículo 138 bis.
589 Casos en que deudas provenientes del patrimonio

reservado son cubiertas con bienes ajenos a ese patri
371
monio. Son dos situaciones: 1) cuando los bienes del marido

responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio
reservado; y 2) cuando existen bienes bajo administración de la mujer
en virtud de los artículos 166 y 167.
590 Primer caso. Cuando los bienes del marido
responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio
reservado. Será el caso planteado por el inciso 5° del artículo 150, que
establece que "los actos o contratos celebrados por la mujer en esta
administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y
los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166
y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo
161 .
El señalado artículo 161 dispone a su vez los dos casos en que
responden los bienes del marido: 1) "cuando hubiere accedido como
fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer"
(inciso 2°); y 2) "a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las
obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio
el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido
proveer a las necesidades de ésta" (inciso 30).
591 Segundo caso. Cuando existen bienes bajo
administración de la mujer en virtud de los artículos 166y 167. El
artículo 166 se refiere a las donaciones, herencias o legados hechos
con la condición precisa de que en las cosas donadas, hereda-das o
legadas no tenga la administración el marido, caso en el que si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas que el artículo 166 señala. Por su parte, el
artículo 167 se refiere al caso en que en las capitulaciones
matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, caso en
372
CARLOS LOPEZ DIAZ
el que se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo

precedente.
306. Administración del patrimonio reservado.
592 Facultades de la mujer. La administración le

corresponde exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de edad.
Sin embargo, existe una limitación. Está señalada en el artículo
150 inciso 2°, y dispone que en el caso que fuere menor d e 1 8 años,
necesitará de autorización judicial, con cono-cimiento de causa, para
gravar y enajenar los bienes raíces.
Siendo titular de su patrimonio, tiene plena aptitud legal para
parecer en juicio defendiendo su patrimonio reserva-do, o bien
demandando.
593 Facultades del marido. Por regla general carece de
facultades administrativas, salvo en los casos enumerados a con-
tinuación:
b.1) cuando la mujer es incapaz por demencia, sordera o
sordomudez y el marido asume como su curador (en el caso de
disipación, ninguno de los cónyuges puede ser curador del otro);
b.2) cuando el marido obra en virtud de un mandato conferido
por la mujer.
307. Prueba del patrimonio reservado. La prueba puede

referirse a tres aspectos: 1) a la existencia del patrimonio reservado; 2)
a que se actuó dentro de ese patrimonio; o bien, 3) que un bien
determinado está comprendido en el patrimonio reservado de la mujer.
En todo caso la prueba puede ser producida por la mujer o bien por un
tercero.
373
594 Prueba producida por la mujer. Se producirá en dos

casos: cuando se desconozca por parte de terceros su facultad de
administrar su patrimonio reservado, como cuando el marido pretenda
ejercer sobre dichos bienes facultades que no le corresponden.
Procederá la aplicación de las reglas generales en materia probatoria,
tanto respecto de los medios proceden-tes, valor probatorio, como de
su apreciación comparativa.
595 Prueba producida por un tercero. Se producirá cuan-
do la mujer pretenda desconocer la validez del pacto válidamente
contraído dentro de su patrimonio separado. En este caso existe una
presunción, establecida en el artículo 150 inciso 4°. Tal señala que los
terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer
fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose
de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a
los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido".
De este modo tenemos que reuniéndose los siguientes
requisitos: 1) que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de
la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie (esto es, que no sea de los indicados en los artículos 1754 y
1755); 2) que se acredite por parte de la mujer que ejerce o ha ejercido
una profesión, industria o comercio separados de su marido, por
medio de instrumentos públicos o privados; y 3) que el acto o contrato
conste por escrito y que en el mismo se haga referencia a los
instrumentos señalados
374
CARLOS LOPEZ DIAZ
anteriormente, operará a favor del tercero una presunción de derecho

en orden a que la mujer tenía la aptitud necesaria para ejecutar o
celebrar el acto o contrato que se trata, y cualquier acción de nulidad
fundada en que la mujer actuó fuera del ámbito de su patrimonio
reservado no prosperará.
Cuando el tercero no pueda ampararse en esta presunción por
carecerse de uno de los requisitos para que opere, deberá regirse por
las reglas generales en la materia.
308. Situación de los bienes del patrimonio reserva-do a la

disolución de la sociedad conyugal. Requiere de una distinción:
596 Caso en que la mujer o los herederos hayan
aceptado los gananciales. Los bienes ingresan a formar parte de los
gananciales, y se repartirán de conformidad con las reglas generales
relativas a la liquidación de la sociedad conyugal.
597 Caso en que la mujer o los herederos no hayan
aceptado los gananciales. Se produce el efecto inverso, cual es que
los bienes mencionados no ingresan a formar parte de los gananciales,
con lo que los herederos o la mujer pasan a ser dueños definitivos de
los mismos.
375
CAPÍTULO 29
Separación de bienes
309. Generalidades. En la separación de bienes,

régimen alternativo al de sociedad conyugal, cada cónyuge
conserva y administra su propio patrimonio, y dentro del cual
goza de absoluta libertad de administración. Al respecto el
artículo 152 señala que separación de bienes "es la que se
efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto deI
tribunal competente, por disposición de la ley o por convención
de las partes".
En verdad en la separación de bienes no hay propiamente un
régimen de bienes entre los cónyuges, ya que hay ausencia de él.
En su virtud, los cónyuges separados de bienes administran,
con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes
del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título
310. Separación de bienes durante el matrimonio. Si

los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administración separada comprende los bienes obtenidos como
producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régi
376
CARLOS LOPEZ DIAZ
men de participación en los gananciales que hubiere existido entre

ellos, lo cual es sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los bienes
familiares (artículo 159 incisos 2° y final).
598 Clasificaciones. Admite dos clasificaciones, que se

combinan entre sí.
599 Atendiendo a su extensión. Puede ser: 1) total, caso
en el que se refiere a todo el patrimonio de los cónyuges; y 2) parcial,
caso en que se refiere a ciertos y determinados bienes.
600 Atendiendo a su origen. Puede ser: 1) legal, 2)
judicial y 3) convencional.
De este modo, la separación de bienes legal y convencional
pueden ser total o bien parcial; en cambio, la separación judicial será
siempre total.
601 Separación de bienes y bienes familiares. En estricto

rigor, al no haber sociedad conyugal, no proceden las autorizaciones
para enajenar, gravar, arrendar, etc., de los bienes y en las condiciones
que vimos en dicho régimen, pudiendo actuar cada cónyuge en forma
separada e independiente. Sin embargo, en la práctica está el problema
de que el bien respectivo pueda tener el carácter de bien familiar, lo
cual implica un serio problema para el tercer adquirente. De esta ma-
nera, la escritura de venta de un bien raíz que en principio requeriría
solo del cónyuge propietario, conviene que se haga también con la
firma del otro, declarando que el inmueble no es bien familiar, o que
siéndolo, autoriza la venta.
Valga lo señalado también a propósito del régimen de
participación en los gananciales.
377
313. Separación judicial de bienes. Es aquella que se produce

en virtud de una sentencia judicial que así la declara, a petición de la
mujer en los casos determinados por la ley.
602 Características de la separación judicial de bienes.

603 Sólo compete a la mujer el solicitar separación
judicial de bienes.
604 Sólo procederá su declaración cuando operen
las causales señaladas taxativamente en la ley.
605 Dicha facultad es imprescriptible. Esto es, cualquiera
sea la cantidad de años que lleve la mujer casada, siempre podrá pedir
la separación judicial.
606 Dicha facultad es asimismo irrenunciable. Así
lo impone el artículo 153.
607 Siempre será total.
608 Causales de separación judicial de bienes.

Son las
siguientes: 1) administración extraordinaria; 2) apremio en caso
de pago de pensiones alimenticias; 3) insolvencia del marido; 4) mal
estado de los negocios del marido; 5) administración fraudulenta del
marido; 6) incumplimiento de deberes matrimoniales; 7) ausencia
injustificada del marido; y 8) separación de hecho.
234 El divorcio con disolución de vínculo no produce propiamente una separación de bienes, sino
que abiertamente la disolución de cualquier régimen que pudiera existir entre los cónyuges.
378
CARLOS LOPEZ DIAZ
En buenas cuentas la mujer está afirmando que ella ad-

ministrará mejor sus bienes que su marido, o bien que en atención a
un hecho de especial gravedad o reproche, lo más conveniente es que
sea ella la que realice tal labor.
609 Administración extraordinaria. Según dispone el
artículo 1762, la mujer que no quisiere tomar sobre sí la
administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección
de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se
observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I".
Nos remitimos a lo señalado a propósito de la administración
extraordinaria, ya estudiada.
610 Apremio en caso de pago de pensiones alimenticias.
Según el artículo 19 de la Ley N° 14.908, sobre abandono de
familia y pago de pensiones alimenticias, la mujer podrá pedir
separación judicial en caso que, obligado el alimentante al pago de
pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes,
hubiere sido apremiado dos veces de la forma señalada en el artículo
14 de la indicada ley.
611 Insolvencia del marido. Así lo dispone el inciso 1°
del artículo 155. No se requiere que el marido esté declarado en
quiebra ni la existencia de un procedimiento concursal.
612 Mal estado de los negocios del marido. Señala al
respecto el inciso 4° del artículo 155: "si los negocios del marido se
hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones
aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay
riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando
fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la
mujer234
"
.
379
Recordemos que el sentido de la sociedad conyugal es proteger

a la mujer, y en este caso la insolvencia, o el mal estado de los
negocios del marido, ponen en riesgo su patrimonio.
No se requiere un mal estado palpable: basta que exista el
riesgo inminente de un desastre financiero para que la mujer solicite
la separación. Asimismo, el mal estado del negocio debe ser resultado
de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada, no procediendo otras causas, tales como la de haber sido
el marido dueño de una fortuna antes de casarse.
De todas maneras el marido puede oponerse a la separación,
prestando para ello fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente
los intereses de la mujer.
613 Administración fraudulenta del marido. Lo establece
como causal el inciso 1° del artículo 155. Se entiende por tal la que
implica la ejecución deliberada de actos ilícitos con el fin de
perjudicar a la mujer. No puede el marido aquí ofrecer cauciones que
aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
614 Incumplimiento de deberes matrimoniales.
Específicamente los consagrados en los artículos 131 y 134, según lo
dispone el inciso 2° del artículo 155. Aquéllos se refieren a los
deberes de fidelidad y de socorro y contribución, ayuda mutua,
respeto y protección recíprocos, o bien incurre en alguna causal de
separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil
(artículos 26 y 27 de dicha ley).
615 Ausencia injustificada del marido. En caso de
ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá
pedir la separación de bienes.
380
CARLOS LOPEZ DIAZ
h) Separación de hecho. La mujer podrá pedir la separación de

bienes si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los
cónyuges.
313.3. Efectos de la separación judicial de bienes.
616 El efecto de la separación opera hacia el futuro;

carece de efectos retroactivos.
617 Es irrevocable (artículo 165 inciso 1°).
618 Se produce la disolución de la sociedad
conyugal.
619 La mujer deberá concurrir a proveer a las necesidades
de la familia común en proporción a sus facultades. La regulación, en
caso de desacuerdo, la realizará el juez.
314. Separación legal de bienes. Se divide en: a) separación

legal total, y b) separación legal parcial.
a) Separación legal total. Causales:
a. l) Separación judicial. El artículo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil dispone que por la separación judicial termina la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales
que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 147 del Código Civil.
En estricto rigor al no existir alguno de los regímenes
indicados, operó una separación total de bienes.
a.2) Caso de cónyuges casados en el extranjero. Según el
artículo 135 inciso 2°: "los que se hayan casado en país extranjero se
mirarán en Chile como separados de bienes (...)". Sin embargo, la ley
les ofrece la posibilidad que pacten sociedad conyugal o participación
en los gananciales, para lo cual deberán proceder a inscribir su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago.
381
b) Separación legal parcial. Causales:

b.1) Caso del artículo 166. Dice relación con los bienes que la
mujer ha adquirido en razón de una donación, herencia o legado hechos
con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o
legadas no tenga la administración el marido. Respecto de ellos la
mujer se mirará como separada de bienes.
b.2) Caso del artículo 150. Dice relación con los bienes que la
mujer ha adquirido en razón del ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido. Respecto de ellos,
la mujer se considerará separada de bienes. Nos remitimos a lo ya
estudiado.
b.3) Carácter irrevocable. La separación efectuada por
disposición de la ley es irrevocable (artículo 165 inciso 1°)
315. Separación convencional de bienes. Se divide en: a)

separación convencional total, y b) separación convencional parcial.
a) Separación convencional total. Causales:
a.1) Capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio.
Según lo dispone el artículo 1720 inciso 1°, en ellas podrá estipularse
separación total o parcial de bienes.
a.2) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio. Artículo 1715 inciso 2°. En dichas capitulaciones podrá
pactarse solamente separación total de bienes o participación en los
gananciales.
a.3) Por convenirlo los cónyuges durante la vigencia del
matrimonio. Los cónyuges pueden estar casados bajo sociedad
conyugal, participación en los gananciales o bien separación
382
CARLOS LOPEZ DÍAZ
parcial. Siendo mayores de edad, pueden pactar separación total de

bienes, cumpliendo los requisitos del articulo 1723.
b) Separación convencional parcial
b.1) Enunciación. Procederá en uno de los casos mencionados
más arriba, esto es, en las capitulaciones matrimoniales anteriores al
matrimonio, ya que no se puede pactar en las capitulaciones
celebradas en el acto del matrimonio.
b.2) Carácter revocable. Tratándose de separación con-
vencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el
régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1723 (artículo 165 inciso 2°).
383
CAPITULO 30
Participación en los gananciales
620 Antecedentes legislativos. Incorporado por la Ley N°

19.335, publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre de 1994,
buscaba originalmente constituirse en el régimen supletorio, en
reemplazo de la sociedad conyugal, pero ante la imposibilidad de
obtener en el Congreso las mayorías constitucionales se la aprobó, con
diversas modificaciones, como régimen alternativo a los de sociedad
conyugal y separación de bienes.
La idea de incorporar a nuestro sistema legislativo el régimen
de participación en los gananciales no es nueva, pues ya en 1970 y
luego en 1987 se elaboraron proyectos que no cristalizaron. Fue el
último, iniciada su tramitación en 1991, en cambio, el que alcanzó la
consagración legal.
621 Características del régimen.
622 es un régimen legal o de regulación

predeterminada;
623 es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal
y separación de bienes;
624 es convencional; y
625 es un régimen de participación en su modalidad
crediticia.
384
CARLOS LOPEZ DIAZ
626 Participación en los gananciales y bienes fami liares.

Nos remitimos en este punto a lo señalado a propósito de la
separación de bienes, donde se plantea el mismo problema y con
idéntica solución.
627 Funcionamiento del régimen. El régimen de participación

en los gananciales busca que cada cónyuge obtenga una participación
crediticia (no comunitaria, a diferencia de la sociedad conyugal), en
los gananciales que surjan del resultado positivo que produce la
diferencia entre un patrimonio originario y uno final, calculados
respectivamente al inicio y término del régimen en cuestión.
Veamos el concepto de cada uno de estos elementos
(artículo 1792-6) :
628 Patrimonio originario. Se entiende por patrimonio
originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el
régimen de participación en los gananciales que establece este Título ".
629 Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final "el
que exista al término de dicho régimen...".
630 Gananciales. Se entiende por gananciales la diferen-
cia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio
final...".
En los siguientes numerandos explicaremos cómo se de-
terminan cada uno de estos patrimonios.
631 Formas de iniciar el régimen. Puede efectuarse de dos

maneras: acceso ordinario (capitulación matrimonial pactada antes o
en el acto del matrimonio o bien por una convención matrimonial
pactada durante su vigencia), y acceso extraordinario (matrimonios
contraídos en el extranjero).
385
632 Primera forma. Acceso ordinario. Esta, como ya

adelantamos, puede consistir en:
633 Capitulación matrimonial pactada con anterioridad
al matrimonio. Los contrayentes pueden pactar participación en los
gananciales antes del matrimonio mediante escritura pública que se
subinscribirá al margen de la inscripción de matrimonio, sea al
momento de celebrarse éste o dentro de los 30 días siguientes
(artículo 1792-1, relacionado con el artículo 1716 inciso 1°).
634 Capitulación matrimonial pactada en el acto del
matrimonio. Según lo dispone el inciso 2° del artículo 1715, "en las
capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen
de participación en los gananciales", y requerirá también de
subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio.
635 Convención matrimonial pactada durante la
vigencia del matrimonio. Así lo señala el inciso 1° del artículo 1723:
"durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en
los gananciales o por el separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales".
Dicho pacto se sujetará a lo que dispone el señalado artículo
1723, requisitos que ya estudiamos en su oportunidad.
636 Segunda forma. Acceso extraordinario. Este se

aplica a los matrimonios contraídos en el extranjero, los que se
mirarán en Chile como separados de bienes, "a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección
386
CARLOS LOPEZ DIAZ
de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o

régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de
ello en dicha inscripción .
637 La facción de inventario. Según lo dispone el artículo

1792-11, los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen,
deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el
patrimonio originario .
La omisión de este requisito no apareja otra sanción que la
pérdida de un medio probatorio ya que, como lo dispone el inciso 2°,
a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante
otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito .
De todas maneras se admiten otros medios de prueba si se
acredita que atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no
estuvo en situación de procurarse un instrumento (inciso final).
638 Posibilidad de mutación de régimen.

639 la inmutabilidad (inciso 3° del artículo
Regla general. Es
1716). Tenemos cuatro casos: 1) separación total por sociedad
conyugal, 2) participación en los gananciales por sociedad conyugal;
3) separación total pactada durante el matri-monio por ningún otro; y
4) participación en los gananciales pactado durante el matrimonio por
ningún otro.
640 Excepciones. Dicha mutabilidad se permite en tres ca-
sos: 1) la sociedad conyugal puede ser sustituida por participación en
los gananciales (la otra alternativa es por separación total); artículo
1723 inciso 1°, y artículo 1792-1; 2) la separación total (sea pactada
antes o en el acto del matrimonio) pue
387
de ser sustituida por participación en los gananciales por un pacto

realizado durante el matrimonio (artículos 1723 inciso 1° y 1792-1); y
3) la participación en los gananciales (sea pactada antes o en el acto
del matrimonio) puede ser sustituida por pacto de separación total
celebrado durante el matrimonio (artículos 1792-1 inciso 3°, y 1792-
27 N° 6°).
641 Funcionamiento del régimen de participación. Los

patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados. Cada
cónyuge mantiene libertad de gestión, administrando, gozando y
disponiendo libremente de lo suyo. Sólo al finalizar la vigencia del
régimen se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los
cónyuges, teniendo éstos derecho a participar por mitades en el
excedente (artículo 1792-2).
Estos principios, según lo dispone el inciso final, rigen en la
forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes , que
estudiaremos a continuación, y las contenidas en el párrafo 1° del
Título VI del Libro Primero del Código Civil, esto es, las relativas a
las obligaciones y derechos entre los cónyuges.
642 Terminación del régimen de participación. Las

causales de disolución del régimen de participación en los gananciales
son:
643 muerte de uno de los cónyuges (artículo
1792-27 N°
1 °);
644 presunción de muerte de uno de los cónyuges (artí-
culo 1792-27 N° 2°);
645 declaración de nulidad del matrimonio o
sentencia de
divorcio (artículo 1792-27 N° 3°);
388
CARLOS LOPEZ DIAZ
646 separación judicial de los cónyuges (artículo

1792-27
N°4
647 sentencia que declare la separación de bienes (artículo
1792-27 N° 5°); y
648 pacto de separación de bienes (artículo 1792-
27 N° 6°).
325. Determinación de los gananciales.
a) Determinación del patrimonio originario. Por patrimonio

originario de cada cónyuge se entiende "el existente al momento de
optar por el régimen de participación" (artículo
1792-6 inciso 2°).
A este patrimonio se le deben efectuar una serie de agregaciones y
deducciones con el fin de precisarlo en forma cta.
a.1) Agregaciones. Las agregaciones señaladas en esta
disposición son semejantes a las contempladas a propósito de la
sociedad conyugal en el artículo 1736, y se encuentran en el artículo
1792-8, con excepción de la última:
■11 bienes adquiridos por prescripción o
transacción (N° 1);
■12 bienes adquiridos en virtud de un titulo
saneado (N° 2);
■13 bienes que regresan por nulidad o resolución de un
contrato o revocación de una donación (N° 3);
■14 bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha
adquirido durante el régimen (N° 4);
■15 usufructo que se consolida con la nuda
propiedad (N°
5);
■16 pago de capitales de créditos (N° 6, primera
parte);
■17 pago de intereses devengados (N° 6, segunda
parte);
■18 proporción del precio de bienes adquiridos mediante
co
ntratos de promesa (N° 7); y
■19 bienes adquiridos a título gratuito, deducidas las
cargas con que estuvieren gravadas (artículo 1792-7 inciso 2°).
389
a.2) Deducciones. Al valor total de los bienes de que el

cónyuge sea titular al iniciarse el régimen deberá deducirse el valor
total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Así lo
dispone el inciso 1° del artículo 1792-7.
a.3) Resultado de la operación. La diferencia arrojará una cifra
que será el monto al que asciende el patrimonio originario. Pero en el
caso que "el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimará ca-rente de valor " (artículo 1792-7
inciso 1°). Esto es, equivaldrá a cero.
649 4) Prueba del patrimonio originario. Ello dependerá:
1) si se efectuó inventario; y 2) si no se efectuó inventario; ambos en
el momento de pactar el régimen. Nos remitimos a lo ya señalado al
respecto (artículo 1792-11).
b) Determinación del patrimonio final. Se entiende por
patrimonio final "el que exista al término del régimen de participación
en los gananciales" (artículo 1792-6 inciso 2°).
El patrimonio final resultará de deducir al valor total de los
bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el
régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma
fecha (artículo 1792-14). No se tomará en cuenta para ello si los
bienes de que se trata fueron adquiridos a título gratuito u oneroso, o
bien son corporales o incorporales.
De todos modos, la ley ordena acumular imaginariamente el
valor de algunos bienes ya enajenados o a consecuencia de los actos
que la ley señala, ejecutados durante la vigencia del régimen.
650 1) Agregaciones. Se encuentran enumerados en el
artículo 1792-15:
390
CARLOS LOPEZ DIAZ
■20 donaciones irrevocables que no correspondan al

cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos socia-les,
en consideración a la persona del donatario (N° 1°);
■21 cualquier especie de actos fraudulentos o de
dilapidación en perjuicio del otro cónyuge (N° 2°);
■22 pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en
ellos.
Respecto a estas agregaciones caben dos consideraciones,
señaladas en los incisos finales del artículo 1792-15: 1) las
agregaciones serán efectuadas considerando el estado que tenían las
cosas al momento de su enajenación; y 2) todo lo señalado no rige si
el acto hubiere sido autorizado por el otro cónyuge.
b.2) Requisitos de la agregación. Deben cumplirse tres
requisitos: 1) que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del
régimen; 2) que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge; y
3) que el acto produzca una disminución del activo del patrimonio
final de uno de los cónyuges.
b.3) Sanción a la distracción, ocultación o simulación. Según lo
dispone el articulo 1792-18, si alguno de los cónyuges, a fin de
disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula
obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de
aquéllos o de éstas".
Esta norma es paralela y semejante a la establecida en el
artículo 1768, a propósito de la sociedad conyugal.
b.4) Deducciones. Deberá deducirse del valor del activo del
patrimonio final el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha. Así lo establece el artículo 1792-14.
Como el crédito de participación en los gananciales es sin
perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyu
391
ges (inciso final del artículo 1792-19), se deducirán incluso las

obligaciones que un cónyuge tenga respecto de otro.
b.5) Prueba del patrimonio final. Este se efectúa por medio de
un inventario, respecto del cual el artículo 1792-16 señala algunas
reglas.
En efecto, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro
un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su
patrimonio final dentro de los tres meses siguientes al término del
régimen. Este plazo podrá ser ampliado por el juez por una sola vez y
hasta por igual término.
Respecto al inventario simple, firmado por el cónyuge, hará
prueba a favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final.
Este podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, para lo
cual podrá usar todos los medios de prueba.
De todos modos, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la
facción de inventario en conformidad a las reglas establecidas en el
Código de Procedimiento Civil, requiriendo las medidas precautorias
que procedan.
326. Valoración de los patrimonios originario y final.
a) Valoración del patrimonio originario. 1)

Valoración del
activo. Los bienes que lo componen se valoran según su estado al
momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes. Respecto
de los bienes adquiridos durante su vigencia y que deben agregarse a
este patrimonio, se valorarán según el estado en que se encontraban al
momento de su adquisición (artículo 1792-13 inciso 1°). 2) Valoración
del pasivo. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del
pasivo (inciso final
del artículo 1792-13).
392
CARLOS LOPEZ DIAZ
651 Valoración del patrimonio final. 1)

Valoración del activo. Los bienes que lo componen se valoran según
su estado al momento de la terminación del régimen. Respecto de los
bienes señalados en el artículo 1792-15 -esto es, las agregaciones
imaginarias- se apreciarán según el valor que hubieran tenido al
término del régimen. En cuanto a la valoración de los bienes, ésta
podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos,
y en subsidio, por el juez. 2) Valoración del pasivo. Las reglas
anteriores rigen también para la valoración del pasivo (inciso final del
artículo 179217).
652 Procedimiento de valoración de los
patrimonios originario y final. Como ya se ha señalado,
para la determinación de la valoración de los señalados patrimonios se
procederá de tres formas: 1) Valoración por mutuo acuerdo de los
cónyuges; 2) Valoración por un tercero por parte de los cónyuges; y 3)
en subsidio, valoración judicial (artículos 179213 y 1792-17).
327. Comparación de los patrimonios originario y fin al.

Ya tenemos valorados los respectivos patrimonios originario y final de
cada uno de los cónyuges. Ahora debemos seguir dos pasos:
653 Primero. Determinar la dftrencia de
los patrimonios originario y del final en cada
cónyuge. Esto es, determinar si el cónyuge de que se trata tiene
pérdidas o ganancias.
654 Segundo. Determinar la diferencia
entre ambos cónyuges. Aquí las alternativas que se pueden
presentar son tres:
b.1) Ambos cónyuges presentan pérdidas o carecen de
ganancias. En el primer caso las pérdidas no se comparten, y
en el segundo, nada hay que compartir. Las pérdidas
son asumi
393
das por el patrimonio de cada cónyuge (artículo 1792-19 inciso

1°).
b.2) Uno de los cónyuges presenta ganancias, y el otro
pérdidas. En este caso el que presenta un saldo a favor deberá
compartir con el otro cónyuge la mitad del valor de los gananciales
(artículo 1792-19 inciso 2°).
b.3) Ambos cónyuges presentan ganancias. En este último caso
se suman imaginariamente los valores de las respectivas ganancias y
se atribuye la mitad de la suma así obtenida a cada uno de los
cónyuges. Participando por mitades, el que hubiere obtenido menos
gananciales tendrá derecho a que el otro cónyuge le pague, a título de
participación, la mitad del excedente (artículos 1792-2 y 1792-19
inciso 3°). De este moda se genera un crédito, cuyas características
estudiaremos a continuación.
328. El crédito de participación en los gananciales.

Según el artículo 1792-20, el crédito de participación en los ga-
nanciales se originará al término del régimen de bienes.
329. Características del crédito de participación.
655 Se origina al término del régimen de participación en

los gananciales.
656 Es puro y simple. Sólo por excepción el juez puede
conceder un plazo de hasta un año para su pago, si se causare grave
perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes
(artículo 1792-21).
657 Está prohibida su renuncia antes del término del
régimen (artículo 1792-20 inciso final).
394
CARLOS LOPEZ DIAZ
658 Se paga en dinero, y sólo por excepción admite el

pago en especie, lo que será convenido por los cónyuges o sus here-
deros (artículo 1792-22).235
659 Goza de una preferencia de cuarta clase
(artículo 2481
N° 3°).
660 No constituye renta para los efectos de la Ley de
Impuesto a la Renta (artículo 17 N° 30 del D.L. 824, Ley sobre
Impuesto a la Renta).
330. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el crédito

de participación. Se siguen las reglas establecidas en el artículo 1792-
24:
661 Dinero del deudor.
662 Muebles. Esto en caso que el dinero fuere
insuficiente.
663 Inmuebles. Sólo en subsidio.
664 Bienes donados entre vivos, sin el consentimiento del
cónyuge, o enajenados en fraude de terceros. Esto procede a falta o
insuficiencia de todos los bienes señalados. Si se persiguen los bienes
donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en orden
inverso al de la fecha de las donaciones, principiando por las más
recientes. Esta acción prescribe en cuatro años contados desde la
fecha del acto.
235 Se ha criticado que la modalidad crediticia del régimen de participación en los gananciales, a
diferencia del comunitario de la sociedad conyugal, es uno de los puntos débiles que no favorecen el empleo
de este sistema, ya que es muy distinto ser comunero a un simple acreedor de un crédito.
395
Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al

término del régimen, preferirán al crédito de participación en los
gananciales (artículo 1792-25).
La acción para pedir la liquidación de los gananciales se
tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años
contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre
los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos
menores (artículo 1792-26).
396
INDICE GENERAL
Nota preliminar...............................................................................9
En cuanto a las novedades de esta edición . . 9
En cuanto a las actualizaciones .. 11
T O M O I
Primera Parte INTRODUCCION AL

DERECHO DE FAMILIA
Capítulo 1
Generalidades del Derecho de Familia
665 Concepto de Derecho de Familia.....................................15

666 Ubicación sistemática del Derecho de Familia................16
667 Concepto jurídico de familia............................................17
668 El Código Civil y el concepto jurídico de familia 18
669 Otra legislación civil y el concepto jurídico
de familia.........................................................................19
670 El Código Penal y el concepto jurídico de familia...........20
671 Textos legales que tratan del Derecho de Familia............21
672 Fuentes del Derecho de Familia ......................................22
673 Caracteres del Derecho de Familia ..................................23
398
CARLOS LOPEZ DIAZ"
Capítulo 2
Principios inspiradores del Derecho de Familia
674 Importancia de los principios inspiradores....................27

675 Los principios inspiradores del Derecho Civil.................28
676 Principios inspiradores del Derecho de Familia..............29
Capítulo 3
Evolución histórica de la familia
^ Los primeros tiempos. Salvajismo .......................................33

677 Epoca primitiva. Endogamia y exogamia .......................33
678 Oriente.............................................................................34
679 El sistema musulmán del Derecho de Familia.................34
680 Antigua Grecia ...............................................................35
681 Roma...............................................................................36
682 El cristianismo . 37
683 España medieval .............................................................37
684 América indiana..............................................................38
685 Tiempos modernos..........................................................38
686 Chile y el Código de Bello .............................................39
Capítulo 4
El parentesco
687 Concepto . 41
688 Parentesco de consanguinidad.........................................41
689 Parentesco de afinidad.....................................................41
690 Cómo se computa el parentesco ..42
691 Obligación de escuchar a los parientes ...........................42
692 Efectos jurídicos del parentesco ..43
399
Y TRIB
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA UNALES DE FAMILIA -
Capítulo 5
El estado civil
1. Nociones previas
30..................................................................................................Gen
eralidades .....................................................................................47
31. Aspectos con los que se relaciona el estado
de una persona . 47
32. El
estado civil como atributo de la personalidad .. 48
693.....................................................................Def
inición y concepto .. 48
694.....................................................................Los
alcances del "estado civil" ............................................................49
695.....................................................................Car
acterísticas del estado civil............................................................50
696..................................................................... Fue
ntes del estado civil....................................................................... 5 1
2. Prueba del estado civil
697..................................................................... Imp
ortancia de la prueba del estado Civil....................................................... 5 1
698.....................................................................Los
medios de prueba del estado civil .. 52
699.....................................................................Acr
editación o prueba de los diversos estados .. 52
2.a) Medios de prueba generales
700.....................................................................Me
dios de prueba generales . . 52
701.....................................................................Lim
itaciones a la prueba . 53
702.....................................................................Pri
400
mer medio. Las partidas y el Registro Civil.....................................53
43..................................................................................................Imp
ugnación de las partidas . . 53
44..................................................................................................Seg
undo medio. Otros documentos auténticos ... 54
45. Tercer medio. Fallo judicial que determine
la filiación . 54
703.....................................................................Cua
rto medio. Testigos .. 54
704.....................................................................Qui
nto medio. La posesión notoria ....................................................54
705.....................................................................La
posesión notoria en el matrimonio..................................................55
706.....................................................................La
posesión notoria en la filiación . 56
CARLOS LOPEZ DIAZ'
2.b) Medios de prueba para casos especiales
707 Para el caso de la muerte ................................................56
708 Para el caso de la edad....................................................56
2.c) Prohibición de medios de prueba
709 Prohibición de firma electrónica como

medio probatorio .............................................................57
710 Alcances amplios de esta norma.....................................57
3. El Registro Civil e Identificación
711 El Registro Civil e Identificación....................................57

712 Libros que lleva el Registro Civil ..................................58
713 El Registro de Nacimientos..................................................58
714 El Registro de Matrimonios.................................................60
715 El Registro de Defunciones..................................................61
4. Cosa juzgada en materia de estado civil
716 La cosa juzgada en materia de estado civil ...................61
Segunda Parte NORMAS INTERNACIONALES Y

CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE FAMILIA
Capítulo 6
Normas constitucionales del Derecho de Familia
717 Generalidades.................................................................65
402
718 Los instrumentos internacionales y la

Constitución Política de la República..............................65
719 Cuáles son instrumentos internacionales .....................................66
720 Incorporación al derecho interno ............... 67
721 Vigencia y validez de los instrumentos
internacionales .. 68
722 Jerarquía de los tratados en el derecho nacional ..........................69
723 La familia en la Constitución Política
de la República . 71
Capítulo 7
Normas internacionales del Derecho de Familia
64. Explicación previa...........................................................73
1. Instrumentos
internacionales
vigentes en Chile
1.a) Enumeración
65. Instrumentos generales .. 74
66. Instrumentos específicos . . 75
1.b) Ordenación sistemática
724 67.
Normas relativas al estatuto de la familia ........................
Normas relativas al estatuto de la mujer...........................77
725 Normas relativas al estatuto del niño, niña
o adolescente . 77
403
CARLOS LOPEZ DIAZ
Tercera Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA: TIPOS
DE FAMILIA, UNIONES ESTABLES SEMEJANTES AL MATRIMONIO,
FIGURAS RELACIONADAS CON EL MATRIMONIO
Capítulo 8
Tipos de familia
726 Concepto de familia........................................................81

727 Concepto antropológico de familia.................................82
Capítulo 9
Uniones no
matrimoniales
(concubinato)
72. Generalidades.................................................................85
728 Terminología...................................................................86
729 Concepto.........................................................................87
730 Clases..............................................................................88
731 Las uniones maritales de hecho en la ley chilena ...........89
732 Efectos............................................................................90
Capítulo 10 Las uniones de personas

del mismo sexo
733 Generalidades.................................................................95
734 Terminología . 95
735 ¿Estamos en presencia de una familia?...........................96
736 Legislación chilena . 96
737 Respecto del matrimonio.................................................96
738 Respecto de la adopción..................................................97
739 Respecto de la seguridad social ......................................99
404
Capítulo 11
La familia indígena
740 La familia indígena en sus primeros tiempos.................101

741 Personas que se consideran indígenas
para efectos de la ley......................................................10
742 El matrimonio indígena..................................................10
743 Reglas especiales en materia de matrimonio
de los indígenas.............................................................104
744 La familia mapuche........................................................104
745 Otras normas protectoras de la familia indígena............10
746 Comentarios finales.......................................................10
Capítulo 12
El contrato de corretaje matrimonial
(Agencias matrimoniales)
92. Definición .....................................................................10

747 Licitud o ilicitud de este contrato...................................109
748 Efectos . 10
749 Legislación aplicable.....................................................110
Capítulo 13
Sectas y familia
96. Importancia de las sectas en el derecho..........................m

750 Concepto de secta..........................................................11
751 Las sectas destructivas...................................................11
752 Las sectas y el derecho penal 115
753 Las sectas y el Derecho de Familia ...............................11
754 Otros aspectos de las sectas y la familia 11
755 Otros aspectos .122
405
CARLOS LOPEZ DIAZ
Capítulo 14
Los esponsales
103. Definición 123

756 Características 123
757 Efectos............ 12
Cuarta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL
MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES
Capítulo 15 Generalidades sobre

el matrimonio
758 Origen del matrimonio ..................................................12

759 Antecedentes históricos del matrimonio .......................130
10s. Chile y el matrimonio ... 13
109 Regulación normativa del matrimonio...........................13
760 Definición de matrimonio . . 133
761 Origen etimológico del matrimonio ... 135
762 El matrimonio y la Constitución Política
de la República .............................................................13
763 Clasificación del matrimonio ........................................138
764 Características del matrimonio ... 13
765 Carácter disoluble o no del matrimonio ........................14
766 Principios generales de la nueva
Ley de Matrimonio Civil ..............................................14
767 Concepto y alcances de la expresión
"cónyuge más débil" .....................................................144
406
Capítulo 16
Requisitos y efectos del matrimonio
768 Existencia del matrimonio . . 147

118.1. Enumeración de los requisitos de existencia y de validez
148
1. Requisitos de existencia del matrimonio
769 Requisitos de existencia ...............................................149

770 Diferencia de sexo entre los contrayentes . . . 149
771 Consentimiento de los contrayentes . . 151
772 Presencia de un Oficial de Registro Civil o
de un ministro de culto de una entidad religiosa
con personalidad de derecho público . . 152
773 Ratificación ante un Oficial de Registro Civil
del matrimonio celebrado ante entidades
religiosas 153
2. Requisitos de validez del matrimonio
2.a) Primer requisito de validez: Consentimiento libre y espontáneo
774 Enunciación .. 15
775 El error en la persona . 15
776 Error en la persona civil o social .. 155
777 Teoría del error............................................................... 156
778 La fuerza . 16
407
CARLOS LOPEZ DIAZ
2.b) Segundo requisito de validez: Capacidad de los

contrayentes o ausencia de impedimentos
779 Teoría de los impedimentos .............. 16

780 Clasificación ............. 16
781 Análisis particular de los impedimentos
matrimoniales . 165
782 Impedimentos dirimentes o simples
76
impedimentos . .
16
783 Impedimentos impedientes o prohibiciones.............................. 17

5
2.c) Tercer requisito de validez:

Cumplimiento de las formalidades
legales
128.Formalidades de matrimonios
celebrados en Chile .. 182
784 Formalidades anteriores al matrimonio..................................... 18
785 Formalidades coetáneas al matrimonio.
La celebración .. 188
786 Formalidades posteriores al matrimonio.
La inscripción . 190
129. De los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas de derecho público . 191
787 Primera fase. Celebración del matrimonio
ante la entidad religiosa ..195
788 Segunda fase. Inscripción del acta ante el
Oficial del Registro Civil ... 19
789 Tercera fase. Ratificación del consentimiento
prestado ante el ministro de culto . .199
790 Efectos del matrimonio celebrado ante entidad
religiosa y debidamente inscrito.....................................199
791 Problemas que pueden presentarse ...........................................199
792 Solemnidades de los matrimonios celebrados

en el extranjero ..............................................................201
793 Efectos del matrimonio. Enumeración . . 202
794 Igualdad de los efectos del matrimonio ... 203
3. Delitos contra el orden legal de la familia
795 Planteamiento................................................................203
796 Bien jurídico protegido.................................................203
797 Figuras penales . 204
Capítulo 17
De la separación de los cónyuges
136. Tipos de separación . 207
1. De la separación de hecho
798 Regulación convencional .. 207
799 Regulación judicial .....................................................211
2. De la separación judicial
800 De las causales ............................................................212

801 Causales que puede alegar uno de los cónyuges ... 212
802 Elementos de las causales .. 213
803 Causal que puede alegar cualquiera
de los cónyuges . 214
140. De la acción de separación y aspectos
procesales. Características . 214
140.1. Posibilidad de solicitar la separación judicial en
otros procedimientos judiciales . 215
409
- CARLOS LOPEZ DIAZ
140.2. Facultad de los cónyuges casados en sociedad

conyugal para solicitar otras medidas
de protección . 215
804 Contenido de la sentencia (artículo 31) .....................................216
805 Momento en que produce sus efectos la
separación judicial de los cónyuges . .217
806 Efectos de la separación judicial................................................217
141. De la reanudación de la vida en común.
Terminología . 223
807 Requisitos ..................................................................................223
808 Efectos en el aspecto procesal ...................................................223
809 Efectos en el aspecto civil..........................................................223
810 Obligaciones del Oficial del Registro Civil................................225
811 Posibilidad de solicitarse nuevamente la
separación judicial ..225
Capítulo 18
De la terminación del matrimonio por muerte
142. Enumeración de las causales ...227

812 Primer caso: La muerte natural...................................................227
813 Segundo caso: La muerte presunta.............................................228
814 Tercer caso: La declaración de nulidad ......................................230
Capítulo 19
De la terminación del matrimonio por nulidad
815 Generalidades de la nulidad .......................................................231

816 Alcances de la nulidad en el matrimonio....................................231
817 Características de la nulidad matrimonial ..................................232
818 Nulidad matrimonial y normas de derecho
internacional privado.....................................................233
410
819 Causales de nulidad de matrimonio.

Enumeración general . . 234
820 Causales de nulidad de matrimonio.
Enumeración particular .. 234
1. La acción de nulidad
821 Titulares de la acción de nulidad . . 235

822 Caso del cónyuge menor de edad y el
interdicto por disipación . 236
823 Intervención del Ministerio Público .. 237
824 Momento para ejercerla acción de nulidad ... 237
825 Excepción a los efectos relativos de la
nulidad judicialmente declarada . . 238
826 Procedimiento de nulidad de matrimonio . . 239
827 Formas de iniciar una demanda de nulidad
de matrimonio . 239
828 Nulidad de matrimonio anterior . . 239
829 Prescripción de la acción de nulidad
de matrimonio (artículo 48) .. 240
830 Efectos de la declaración de nulidad . . 242
831 Momento a partir del cual la nulidad del
matrimonio produce sus efectos . . 242
2. El matrimonio putativo
832 Planteamiento previo . . 243

833 Texto legal . 245
834 Requisitos . 245
835 Presunción de buena fe . . 246
836 Ambito de aplicación .. 246
837 Efectos del matrimonio putativo ... 247
838 Cuándo se pierde la buena fe . . 248
411
CARLOS LOPEZ DIAZ'
Capítulo 20
De la terminación del matrimonio por divorcio
1. Generalidades del divorcio
839 Concepto de divorcio.................................................................249

840 Clasificación del divorcio...........................................................250
841 Evolución histórica del divorcio en Occidente...........................251
842 Chile y el divorcio .....................................................................254
843 Las estadísticas ................ 255
844 Argumentos a favor yen contra del divorcio ................ 256
845 La Constitución Política de la República
de 1980 y el divorcio ....................................................258
846 El sistema del divorcio...............................................................259
2. Divorcio y separación matrimonial
847 Los alcances del divorcio ................ 260
848 Fases del divorcio ............... 262
3. Causales de divorcio 3.a) Causales de divorcio-culpa o
divorcio-sanción
849 Generalidades ................ 266

850 Requisitos...................................................................................267
851 Primer requisito: Que exista una falta
imputable al otro cónyuge . . 268
852 Segundo requisito: Que dicha falta constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio a los cónyuges; o bien una violación grave de
los deberes y obligaciones para con los hijos .. 269
412
178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable

la vida en común ..........................................................278
3.b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento
853 Generalidades del divorcio por mutuo

consentimiento . 278
854 Requisitos de divorcio por mutuo
consentimiento .278
855 Interrupción del plazo ..........279
3.c) Causales de divorcio-

remedio (cese efectivo de la
convivencia)
856 Generalidades ..........280

857 Requisitos.................................................................................280
858 Interrupción del plazo ..........281
4. Efectos del divorcio
859 Momento en que produce sus efectos el divorcio ...........281

860 Efectos del divorcio entre los cónyuges ...........281
861 La culpabilidad del cónyuge ...........282
5. La acción de divorcio
862 Titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio....................282

863 Características de la acción de divorcio ..........283
6. De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias de

divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros
190. Planteamiento 283
413
CARLOS LOPEZ DIAZ
864 Reglas generales ............. 283

865 Limitaciones ............ 285
866 Requisitos para que el divorcio decretado
en el extranjero tenga valor en Chile 287
Capítulo 21
De la compensación económica
194. Explicación previa 291
867 Fundamento ..............................................................................291

868 Norma legal .............292
869 Naturaleza jurídica....................................................................292
870 Procedencia...............................................................................294
871 Factores que permiten determinar la
existencia del menoscabo económico y la
cuantía de la compensación . 295
872 Determinación del monto de la
compensación económica . 297
873 Momento para solicitar la
compensación económica . 297
874 Forma de pago de la compensación económica .............298
875 Facilidades para el pago .............................................298
876 Cumplimiento de la cuota .............299
877 Otros aspectos .............300
Capítulo 22
Efectos del matrimonio
206. Enumeración . 301

207. Los derechos-deberes del matrimonio...........................301
878 Artículos que consagran los

deberes matrimoniales ..................................................302
879 Enumeración de los deberes matrimoniales
303
880 Sanción al incumplimiento
303
Capítulo 23 Los
bienes familiares
881 Antecedentes . 305

882 Generalidades
306
883 Características de los bienes familiares
306
884 Bienes que pueden ser familiares 307
885 Afectación de los bienes familiares
310
886 Primera forma. Afectación por
declaración judicial........................................................311
887 Segunda forma. Afectación por declaración
unilateral solemne
.......................................................................................
312
888 Efectos de la afectación.................................................312
889 Efectos en cuanto a la administración y
disposición de los bienes familiares ..............................313
890 Forma de manifestarse la voluntad del
cónyuge no propietario
.......................................................................................
313
891 Caso de negativa injustificada o imposibilidad..............313
892 Efectos en cuanto a la ejecución sobre los
bienes familiares. El beneficio de excusión...................314
893 Derechos de usufructo, uso y habitación
sobre los bienes familiares.............................................314
894 Desafectación de los bienes familiares . 315
895 Bienes familiares y divorcio 316
896 Críticas al estatuto de los bienes familiares ...................317
- CARLOS LOPEZ DIAZ
Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL
MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PATRIMONIALES LOS
REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES
Capítulo 24
Régimen económico matrimonial
897 Concepto de régimen matrimonial ............................................321

898 Qué abarca nuestro estudio........................................................321
899 Tipos de regímenes matrimoniales en el
derecho occidental . 321
900 Primera clasificación. En cuanto a su origen .............................322
901 Segunda clasificación. En cuanto a sus efectos..........................322
902 Tipos de regímenes matrimoniales en Chile ...............323
903 Historia de los regímenes matrimoniales chilenos......................323
904 Régimen matrimonial indígena..................................................324
Capítulo 25
Las convenciones matrimoniales
231 Generalidades ..................................................................325

905 Concepto de capitulaciones matrimoniales.................................325
906 Clasificación..............................................................................325
907 Naturaleza jurídica ....................................................................325
908 Características............................................................................326
909 El consentimiento y la capacidad...............................................326
910 Las solemnidades.......................................................................327
911 La inmutabilidad de las capitulaciones
matrimoniales ..
Objeto de las capitulaciones matrimoniales . .
239.
Capítulo 26
La sustitución de regímenes
912 Generalidades . 331

913 Posibilidades de sustitución . .331
914 Otros pactos . 332
915 Requisitos . 332
Capítulo 27
La sociedad conyugal
916 Concepto ..
917 Figuras que pueden explicar su
naturaleza jurídica.........................................................333
918 Diferencias entre la sociedad conyugal y
la sociedad común ........................................................334
919 Funcionamiento del régimen ..335
920 Los patrimonios de la sociedad conyugal ...336
1. El activo de la sociedad conyugal
1.a) El haber real de la sociedad conyugal
922 Concepto ..337

923 Bienes que lo integran...................................................337
924 Productos del trabajo.....................................................337
925 Frutos............................................................................338
926 Bienes adquiridos a título oneroso.................................339
927 Tesoros..........................................................................341
928 Minas ............................................................................341
CARLOS LOPEZ DIAZ'
1 . b ) Haber aparente de la sociedad conyugal
929 Concepto.......................................................................342
931 Presunción de dominio a favor de la sociedad ..............342
1. c ) Haber propio de cada cónyuge
932 Concepto.......................................................................343
934 Situación jurídica de estos bienes..................................344
l . d ) La subrogación
935 Concepto de subrogación..............................................344

936 Problema de la subrogación..........................................344
937 Clases de subrogación . 345
260.1. Primera clase: Subrogación de
inmueble a inmueble . 345
260.2. Segunda clase: Subrogación de
inmueble a valores .......................................................345
261. La desproporción en la subrogación...........................346
2. El pasivo de la sociedad conyugal
2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal
939 Concepto.......................................................................347
940 Deudas que lo integran . 347
418

Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia Tomo I Carlos Lopez Diaz

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CARLOS LÓPEZ DIAZ

© CARLOS LÓPEZ DIAZ

© L I B R O T E C N I A Bombero Salas 1369,

Impreso en los Talleres de LOM Ediciones en el

ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE

Generalidades del Derecho de Familia'

1. Concepto de Derecho de Familia. Muy

2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar su

2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia. Esta

en las que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el

3. Concepto jurídico de familia. Familia es la unión socialmente

sanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún

4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia. El

l0 RoYo MARTÍNEZ, Derecho de F a m i l i a , p. 2 , citado por FERNANDO FuEYO,

Sin embargo, el articulo 15 N° 2° parece sugerir un concepto

5. Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia.

El artículo 1° de la Ley N° 19.947, que establece la nueva Ley

6. El Código Penal y el concepto jurídico de familia. El

7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En

ma orgánica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte del

8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el matrimonio;

Cada una de ellas será objeto de un estudio separado a lo largo

9. Caracteres del Derecho de Familia.

8 Restricción de la autonomía de la voluntad. De hecho, si se

plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al régimen civil común.

Principios inspiradores del

10. Importancia de los principios inspiradores. Justamente una

11Sirven para diferenciar un régimen

que nos atañe, reconocen en su artículo 24 que en los casos a que no

11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los

la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad

12. Principios inspiradores del Derecho de Familia.

en materia de filiación, al señalar que la ley considera iguales a todos

Evolución histórica de la familia

20 Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los estados

21 Época primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de

cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia de las

15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los

16. El sistema musulmán del Derecho de Familia.

gen, pasando a llevar el ordenamiento jurídico de esos países, lo cual

17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una rápida

18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigantesco

dientes y demás personas que no indicaremos; la dominica potestas

22 El cristianismo. La influencia del cristianismo marca

23 España medieval. Poco se sabe sobre la organización de

al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera germánica,

24 América indiana. Ya en la Europa medieval cristalizan los

25 Tiempos modernos. El individualismo y el racionalismo

2 3 . Chile y el Código de Bello. En don Andrés Bello

Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil, donde se analizan las modificaciones al

26 Concepto. El parentesco es la relación de familia que

27 Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe entre

28 Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una

"La línea y el grado de afinidad de una persona con un

27. Cómo se computa el parentesco.

29 Por la línea. Se plantea cuando una de dos personas

28. Obligación de escuchar a los parientes. El artículo 42

29. Efectos jurídicos del parentesco.

31 Efectos civiles. Los efectos civiles del parentesco son

pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez en

Pfeiffer, tomo l, Derecho Procesal Orgánico, p. 273.

d) Otros efectos. En materia de quiebras, el artículo 231 de la

30. Generalidades. E l estado es la posición jurídica que las