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BOLILLA Nº1

EL DERECHO: del latín directus. Participio pasivo de dirigere (dirigir, encausar).

ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO:


1. DESIGNANDO ALGUNOS IMPUESTO: por ejemplo el derecho de exportación, el derecho
aduanero. En realidad corresponde hablar de impuestos. Si bien es incorrecto, no
lo es tanto.
2. DERECHO COMO SINÓNIMO DE CIENCIA DEL DERECHO: en la terminología de estudio de
las materias jurídicas, se habla de facultad de derecho, introducción al derecho
cuando en realidad debería ser: facultad de ciencia del derecho o introducción a
la ciencia del derecho. Es un modismo terminológico que se usa desde hace siglos.
3. CUANDO SE HABLA DEL DERECHO PARA REFERIRSE AL DERECHO SUBJETIVO: por ejemplo,
cuando hablamos del derecho al voto, a estudiar o a cualquier otro en el ámbito
familiar o patrimonial. Es la facultad de acción autorizada por una norma jurídica.
4. CUANDO LA PALABRA DERECHO UTILIZA Y RECONOCE EL DERCHO COMO EL DERECHO OBJETIVO:
el derecho norma. La que rotula al derecho como un conjunto de normas. Es el que
rige la convivencia humana. Cuando utilizamos el término derecho, nos referimos al
derecho como norma jurídica, o sea el derecho objetivo.

CONCEPTO: es un conjunto de normas que rigen la convivencia entre las personas que
estamos obligadas a cumplir.

DEFINICIÓN: es el sistema de normas coercibles que rige la convivencia humana en


su interferencia intersubjetiva.
_ Es un sistema y no un conjunto de normas, porque esta ordenado y jerarquizado.
Según la temática será público o privado y dentro de cada rama hay determinadas
materias de estudio.
_ Jerarquizado porque el propio ordenamiento jurídico nos habla de jerarquía y la
supremacía de unas normas sobre otras. Ejemplo, lavase del derecho público de un
país está dado por el derecho constitucional y eso le da jerarquía y supremacía a
la constitución nacional sobre cualquier norma que dependa de ella.
Entre las normas jurídicas hay una relación de coordinación y de subordinación.
_ Cuando una norma confronta con la CN, se habla de inconstitucionalidad: esto es
consecuencia de la jerarquía de una norma sobre otra.
_ Coercible porque puede aplicarse la fuerza pública en caso de incumplimiento. La
coercibilidad de las normas jurídicas la diferencia de las normas morales, las de
urbanidad y los usos sociales, cuyo cumplimiento es facultativo.
Dentro de la coercibilidad y en el ámbito de las sanciones que se pueden aplicar,
están:
* VOLVER LAS COSAS A SU ESTADO ANTERIOR.
* LA REPARACIÓN MONETARIA: por ejemplo, el valor de la vida humana más allá del
valor moral de la vida humana, hay un valor patrimonial que depende de cada caso
concreto, depende de las potencialidades de la persona, pautas familiares, de
salario, etc.
* RETRIBUTIVA que consiste en la repartida de un bien jurídico por haber, violado
la ley. Es materia del derecho penal. No castiga, sino retribuye. Uno mata y el
estado lo retribuye con la perdida de la libertad.
_ Que rige la convivencia social: al derecho le interesa el hombre en comunidad,
no al hombre solo.
_ En su interferencia intersubjetiva: tiene que ver con el punto del programa
“objeto”. Le interesa la conducta humana en su relación con el otro. Al derecho le
interesa la conducta intersubjetiva que es lo mismo que decir bilateralidad (de 2
o más personas). En cambio a la moral le interesa la conducta de una sola persona.

OBJETO: la materia sobre la que actúa el derecho es la conducta humana social, es


decir, la conducta del hombre en relación a los demás hombres, en su interferencia
intersubjetiva. Toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea personal o
social es conducta jurídica y como tal, será regida por normas jurídicas, desde el
punto de vista de la interferencia intersubjetiva.

FIN DEL DERECHO: es aquello para lo cual existe el derecho, o sea cual es su razón
de ser: el logro de la justicia. Además de la justicia, hay otras opiniones que se
expresan sobre el bien común. En consecuencia protege también el bien individual
(a veces en función del bien común y otras contra el mismo bien común. Ejemplo, la
esclavitud).

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO: EVOLUCIÓN: posee dos significados cronológicamente


distintos: 1º el sentido histórico de la expresión “teoría general del derecho”; y
2º el significado actual.
1º EN EL SENTIDO HISTÓRICO: a) SÍNTESIS: se refiere a una concepción empirista del
derecho aparecida en Alemania con el nombre de teoría general del derecho, durante
la segunda mitad del siglo XIX. Aplicando al derecho el método inductivo propio de
las ciencias naturales, es decir mediante la generalización de los caracteres
comunes a distintos regímenes jurídicos, elaboraban conceptos generales, a los que
asignaban validez universal, pretendiendo reemplazar con la teoría general del
derecho a la filosofía jurídica.
b) SITUACIÓN ANTERIOR AL SURGIMIENTO DE LA TEORÍA: a mediados del siglo XIX se
había producido un verdadero eclipse de la filosofía del derecho, debido al auge
del positivismo. En tal contexto los especialistas de cada ciencia jurídica (civil,
penal, etc.), comenzaban sus respectivas obras o clases, con una parte general en
la que estudiaban una serie de conceptos comunes a todas ellas (ej., derecho
subjetivo, deber jurídico, etc.). Esta situación hizo pensar en la conveniencia de
estudiar en una sola disciplina jurídica, esta parte general, que era común a todas
las ciencias jurídicas particulares, a fin de que las conclusiones que pudieran
obtenerse, fueran aplicadas a todas las ciencias jurídicas particulares. Así nació
la llamada teoría general del derecho.
c) crítica: la creación de esta teoría general, resulto un intento fallido de
separación por diversos motivos:
*VICIO METODOLÓGICO: el método inductivo, resulta inapropiado para el objeto a que
se aplica y para el fin perseguido.
*ERRÓNEA UNIVERSALIZACIÓN DE LOS CONCEPTOS GENERALES: por mas grande que sea la
extensión de algunos conceptos generales, resulta erróneo pretender asignarles
carácter universal.
*ERRÓNEA TENTATIVA DE SUSTITUIR A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: la formulación de los
llamados conceptos jurídicos fundamentales, así como el estudio de todo lo que hay
de validez universal en el derecho, y también el análisis de los supuestos sobre
que reposa la dogmatica jurídica, no pertenecen a esta ni a la teoría general del
derecho sino a la filosofía jurídica.
d) CONCLUSIÓN: es acertado el uso de la expresión teoría general del derecho para
designar a la teoría general del derecho en sentido histórico, o bien a la concepción
empirista alemana en el siglo XIX.
2º ACEPCIONES ACTUALES DEL NOMBRE TEORÍA GENERAL DEL DERECHO: son varios los
criterios existentes hoy en día.
*COMO SINÓNIMO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO: se trata de una tendencia errónea, porque
la pretendida sinonimia no es tal, dada la acepción precisa del vocablo general
resulta incongruente llamar teoría general del derecho a la filosofía jurídica,
siendo que esta se halla integrada por verdades universales, o que por lo menos
pretende serlo.
*PARA DESIGNAR A UNA DISCIPLINA INDEPENDIENTE DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA: si bien hay
discrepancia entre los autores, la mayoría considera que correspondería a la teoría
general del derecho, el estudio de lo que se llama, lógica jurídica. Abarca entonces
el estudio del concepto de derecho, los conceptos jurídicos fundamentales, la teoría
del ordenamiento jurídico, etc. Quedando para la filosofía del derecho el aspecto
valorativo y también la metodología jurídica. Como no hay argumentos, esta posición
es descartada.
*PARA DENOMINAR A UNA PARTE DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA: algunos autores llaman teoría
general del derecho al conjunto de la ontología y la lógica jurídica, que consideran
también como una parte de la filosofía del derecho.
La teoría general del derecho, es la ciencia que tiene por objeto la formulación
de conceptos jurídicos general, obtenidos luego de comparar instituciones o
regímenes jurídicos de distintos estados. El contenido propio de esta ciencia es
el estudio de las divisiones del derecho, como por ejemplo, en público y privado,
pero lo más importante de esta ciencia es el estudio de la parte general de las
distintas ramas del derecho.

EL DERECHO Y LA TEORÍA DE LOS OBJETOS: el derecho se mueve en un mundo de objetos


y de cosas entendiéndose por objeto a todo aquello sobre lo cual se puede predicar
algo. El derecho es parte de esos objetos.

CONCEPTO DE OBJETO: objeto es todo lo que puede ser sujeto de un juicio, cualquier
cosa de la que se puede decir algo.

CLASIFICACIÓN: los objetos se clasifican en objetos culturales, objetos naturales,


objetos ideales y objetos metafísicos. Si tendríamos que ubicar al derecho en una
categoría de objetos lo ubicaríamos dentro de los objetos culturales.

OBJETOS CULTURALES: que son aquellos realizados por el hombre de acuerdo a


valoraciones. Estos objetos tienen los siguientes caracteres:
a) SON REALES: o sea que tienen existencia en el espacio y el tiempo.
b) ESTÁN EN LA EXPERIENCIA: se puede llegar a ellos a través de los sentidos:
verlos, tocarlos, etc.
c) TIENEN UN SENTIDO: o sea un valor positivo o negativo por ejemplo, en un libro
el sentido es el valor que objetivamente cualquiera puede ver o que subjetivamente
puede darle su autor y también tienen un substrato (sustancia) que es la parte de
la realidad física que integra el objeto cultural. Por ejemplo, el sustrato en un
libro son sus tapas, las hojas.
Los objetos culturales pueden subdividirse en:
*MUNDANALES: que son producto de la actividad humana: un libro, una casa, etc.
*EGOLOGICOS: (perteneciente o relativo a la egología. Egologia concepto o dictado
que tiende al egoísmo). La vida humana en sí misma y se identifican con todo aquello
que no tiene substrato, hablar, caminar, escuchar. No se los puede tocar. Uno canta
por la calle actividad cultural egologica.
_Estos objetos culturales son estudiados por la historia, la sociología y la ciencia
jurídica.

OBJETOS NATURALES: son aquellos no organizados por el hombre, las plantas, los
animales.
CARACTERES: son reales, están en la experiencia, carecen de sentido (valor neutro).
Pueden ser físicos (una planta) o psíquicos (una emoción, una sensación).
_Las ciencias que los estudian son las ciencias naturales, la física, la química,
la botánica y la zoología.
OBJETOS IDEALES: se caracterizan por no tener existencia en el tiempo y en el
espacio. Por ejemplo las figuras geométricas. Estos objetos adquieren temporalidad
cuando uno los piensa y en algunos casos los convierte en objetos culturales, por
ejemplo, dibujando y explicando una figura geométrica.
CARACTERES:
a) IRREALES: no tienen existencia en el espacio y en el tiempo. (Los números, las
figuras geométricas, en lo ideal).
b) NO ESTÁN EN LA EXPERIENCIA: un triangulo dibujado es un objeto cultural, no así
la idea del geómetra.
c) CARECEN DE SENTIDO.
_Las ciencias que los estudian son, la matemática, la geometría y la lógica.
OBJETOS METAFÍSICOS: (la sustancia, dios) se caracteriza porque no se puede llegar
a ellos por la experiencia, pero a diferencia de los anteriores tienen un valor.
CARACTERÍSTICAS: son reales, no están en la experiencia, tienen un sentido valioso
positiva o negativamente.

BOLILLA Nº2

CONOCIMIENTO EN GENERAL Y JURÍDICO: El hombre desde su etapa primitiva tenía los


primeros conocimientos rudimentarios: cómo aplacar la sed, de dónde salía y dónde
se ponía el sol, conocimientos que a lo largo de la vida se fueron acumulado. Ej.:
un campesino que se levanta a la madrugada, trabaja con sus útiles de labranza
porque conoce cómo usarlos, conoce la época ideal de la siembra, del riego, de la
cosecha. Esto sería el primer grado del conocimiento: el vulgar.
Desde el punto de vista general hay tres grados de conocimiento:
1. VULGAR: también denominado imperfecto o ingenuo, es el que posee la mayoría de
las personas. No se requiere preparación previa, se adquiere a lo largo de la
vida. Se basa en la experiencia y lo captamos por los sentidos. Este conocimiento
está basado en el conocimiento científico, pero se desconocen las leyes que lo
rigen. Tiene las siguientes características:
*ES INCIERTO: no conocemos con certeza. Esto obedece a que como captamos los
conocimientos a través de los sentidos y como cada uno puede observar un fenómeno
de manera diferente, puede darle en consecuencia su propia interpretación.
*ES SUPERFICIAL: no conocemos las verdaderas causas o leyes que lo rigen. Este
tipo de conocimiento no se interesa en indagar las verdaderas causas o leyes que
lo rigen.
*NO ES METÓDICO: Es desordenado, no es de carácter sistemático, con orden y
jerarquía.
2. CIENTÍFICO: es un sistema de conocimientos verdaderos, fundamentados,
explicados, que se refieren con sentido limitado a ciertos objetos.
*SISTEMA: porque está ordenado y jerarquizado según principios.
*VERDADERO, CIERTO O MUY PROBABLEMENTE CIERTO: el científico muestra, enseña la
realidad tal cuál es. Todo se observa de igual forma. Esto obedece a que toda
ciencia demuestra los hechos tal cual se presentan. No siempre la ciencia es
cierta. Puede suceder que cuestiones que eran indiscutibles caigan frente a otras
teorías. Ej.: Copérnico y el centro del sistema solar.
*EXPLICADO, FUNDAMENTADO: La ciencia nos brinda una explicación satisfactoria ante
un determinado hecho material o espiritual. Cuando el científico llega a una
conclusión, no significa que esto sea un dogma: lo pone a consideración de sus
colegas, para discutir sus fallas y poder llegar a una conclusión. Es diferente
al conocimiento vulgar, en que el conocimiento es un dogma, no indagamos.
*DE CARÁCTER LIMITADO: la ciencia estudia ciertos objetos, no la totalidad. La
medicina estudia el cuerpo humano. Esta cualidad no va en desmedro de la
universalidad. Es válido de manera general: el número 1 con todas sus implicancias,
es igual en todos los países.
3. FILOSÓFICO: Filos (amor) sophos (sabiduría). Este conocimiento tuvo su apogeo
en Grecia con los grandes filósofos de su historia: Sócrates, Platón y Aristóteles.
Ortega y Gasset dice que el conocimiento filosófico es autónomo y pantónomo.
Autónomo, porque es un saber sin supuestos, que estudia todos los principios, va
al análisis de las cuestiones más profundas y fundamentales del hombre en el aspecto
material o espiritual. Indaga sobre las cuestiones fundamentales del hombre, a
diferencia de la ciencia que da por supuestos algunos aspectos de la vida: se da
por supuesta la Justicia, pero no se indaga qué es la Justicia. Pantónomo porque
estudia la totalidad de los objetos y por ende, todos los problemas de la humanidad.

EL CONOCIMIENTO JURÍDICO tiene las mismas características señaladas para el


conocimiento general, o sea se incluyen todos los conceptos expresados más arriba,
pero desde la óptica jurídica.
1. VULGAR: es el concepto del derecho que tienen la generalidad de las personas,
la ley, la ordenanza municipal; el conocimiento de casos particulares resueltos en
los tribunales; las normas jurídicas que han regido o rigen en otros países. Ej.:
las leyes de divorcio en Méjico o Uruguay.
2. CIENTÍFICO: cuando aplicamos los conocimientos. Ej.: si al celebrar un contrato,
estudiamos su régimen.
3. FILOSÓFICO: cuando indagamos qué significa cada concepto científico.

DISCIPLINAS JURÍDICAS: son diferentes saberes que aborda el conocimiento del derecho
desde diferentes perspectivas, lugares, puntos de vista.
Hay diferentes posturas que adoptan los autores. Todos coinciden en que la más
importante es la Ciencia del Derecho: la historia, la filosofía, la sociología del
Derecho, también integran la disciplina jurídica, pero son ciencias auxiliares.

CIENCIA DEL DERECHO: Es la ciencia que tiene por objeto el estudio, la


interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico
determinado para su justa aplicación.
*INTERPRETACIÓN: consiste en establecer cuál es el alcance o sentido de una cosa:
aplicado al Derecho, cuál es el sentido y alcance de una norma jurídica.
*SISTEMATIZACIÓN: ordenamiento de las normas en forma lógica y coherente.
*INTEGRACIÓN: Se entiende por integración la aplicación de la analogía frente a
casos de vacío jurídico para dar una solución. Ej.: las compras que se hacen por
Internet, no están bajo la óptica jurídica, pero puede aplicarse el derecho civil.
Lo mismo ocurre con las clonaciones. Son circunstancias que se encuentran sin
normas jurídicas. Al aplicar la analogía con otras normas similares, se logra la
integración.
*APLICACIÓN: se encara la aplicación del derecho a casos reales de la vida jurídica

DENOMINACIONES: Dogmática Jurídica, Ciencia Dogmática del Derecho, Teoría del


Derecho, Jurisprudencia (no es conveniente hablar de jurisprudencia como sinónimo
de Ciencia del Derecho)

CARACTERES DE LA CIENCIA DEL DERECHO:


*CULTURAL: porque su objeto, el derecho, es un objeto cultural.
*ES NORMATIVA O DOGMÁTICA: Las normas jurídicas si bien deben ser cumplidas aunque
no nos gusten o no nos convengan como los dogmas, no deben ser acatadas en forma
indiscutible o absoluta como sucede con los dogmas, porque a diferencia de éstos,
toda norma jurídica como paso previo a su cumplimiento o aplicación, debe ser
interpretada, o sea estudiada críticamente desde el punto de vista lógico (Ej.: si
una ley es puede llegar a ser inconstitucional) y axiológico o valorativo para ser
aplicada con justicia.
*ES ESPECULATIVO-PRÁCTICA: está destinada a regir la conducta social humana
*INDIVIDUALIZADORA: porque su estudio está orientado a esclarecen lo que un sector
jurídico tiene de particular

DIVISIONES: a) según la rama del derecho positivo a que se refiera, se distinguen:


Ciencia del Derecho Constitucional; Ciencia del Derecho Administrativo; Ciencia del
Derecho Penal; Ciencia del Derecho Procesal, etc.
b) según el predominio de la faz teórica o práctica, se divide en:
*SISTEMÁTICA JURÍDICA: que es la clasificación de las normas jurídicas, la división
del derecho en diversas ramas
*Técnica jurídica: que es el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos
del derecho vigente.

HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO: Nace en el Siglo XIX con SAVIGNY, a quien le
sigue Austin. Antes, no existió un conocimiento cabal sobre el derecho, sí uno
filosófico: eran las distinciones embrionarias y precursoras de TOMASIO.
Como curiosidad histórica, se ha negado muchas veces la posibilidad de un
conocimiento científico del derecho.
En el Siglo XI en Bolonia, se comenzó con el estudio del Derecho Romano por parte
de los glosadores: La interpretación de los textos romanos, la consignaban en notas
marginales o interlineales llamadas glosas. Emplearon el método gramatical para
la interpretación y aplicación del derecho.
Luego de un período de decadencia, renace en el Siglo XIII por obra de los
BARTOLISTAS o POSTGLOSADORES. Interpretaban el derecho a través de las glosas y
no de los textos romanos. Esta escuela ejerció una influencia nefasta sobre el
derecho.
Luego de un nuevo eclipse en el Siglo XVI por obra de la Escuela Histórica Francesa,
vuelve a florecer el estudio del derecho romano. Esta escuela no se conformó con
el estudio de los textos legales, sino que para interpretarlos mejor recurrió al
estudio de la historia romana y de la lengua latina (el latín culto de los
jurisconsultos romanos, no el vulgar de los GLOSADORES y BARTOLISTAS).
En el Siglo XVII cae nuevamente en decadencia el estudio del derecho romano para
renacer en el Siglo XIX en Alemania, de la mano de SAVIGNY.

HISTORIA DEL DERECHO: Es una rama de la Historia general y es una ciencia que tiene
por objeto el estudio del progreso y desenvolvimiento del derecho con alcance
individualizador. Su objeto es el estudio de los hechos pasados, de aquellos que
tienen influencia en las instituciones o en el ordenamiento jurídico de nuestros
días.
La Historia del Derecho sirve para analizar los hechos pasados y relacionarlos con
el presente. Ej.: el Derecho Romano.
El historiador estudia las fuentes del Derecho que pueden ser jurídicas: una ley,
una sentencia o una costumbre, o extrajurídicas: un documento, un edificio, que se
refieran a una institución jurídica o al derecho y los analiza en dos aspectos:
Externo estudia su auténtico; y el Interno si su contenido es verdadero.
El historiador reconstruye los hechos y los explica.
Se estudian los hechos pasados lejanos y los inmediatos. Ese pasado cronológico
inmediato y el más o menos lejano es nuestro presente existencial que es el de
nuestro espíritu, no el cronológico. El tiempo físico es siempre igual, no así el
tiempo existencial. El tiempo físico carece de presente, mientras que el
existencial es presente, impregnado de pasado que sobrevive y de futuro que se
anticipa.
La Historia del Derecho, no formula leyes como otras disciplinas (la Sociología),
sino que su finalidad queda cumplida con dar una explicación cabal de determinados
hechos.

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO: es una rama de la Sociología en General. Tiene su


importancia tanto en el orden práctico como teórico. Cuando debe legislarse sobre
delincuencia juvenil, el divorcio, se estudian los fenómenos sociales.
La Sociología del Derecho es una rama de la Sociología que enfoca al Derecho como
un fenómeno social explicando sus caracteres, su función en la sociedad, las
relaciones de los fenómenos sociales y las transformaciones que sufre. Estudia los
fenómenos sociales. No encara el estudio del Derecho en tanto que indica un deber
ser, sino en tanto ser.
A diferencia de la Historia, la Sociología formula leyes, encara al Derecho como
un producto de la comunidad y dice que la función básica del Derecho es la función
social. Estudia las transformaciones del derecho no con el alcance individualizador
de la Historia, sino con amplitud generalizadora a fin de formular las leyes en
sentido sociológico, que explican estas transformaciones.
La Sociología estudiará de qué forma tienen influencia los factores sociales sobre
el Derecho, como así también cuáles son las consecuencias que el Derecho produce
sobre esos fenómenos sociales.

DIVISIÓN: Está dividida en: *SOCIOLOGÍA SISTEMÁTICA DEL DERECHO: comprende el


estudio del derecho como fenómeno social, su función en la sociedad, relaciones con
los demás fenómenos sociales, etc.
*SOCIOLOGÍA DIFERENCIAL DEL DERECHO: en función de los distintos estados o regiones
y surgen así los distintos tipos nacionales de sistemas jurídicos, con
características propias de cada país o región.
*SOCIOLOGÍA GENÉTICA DEL DERECHO: estudia las transformaciones del fenómeno
jurídico a la luz de la historia.

FILOSOFÍA DEL DERECHO: es una rama de la Filosofía en general que tiene por objeto
el estudio de las cuestiones más profundas y esenciales del Derecho a fin de poder
dar una explicación de la significación jurídica. Es analizar en profundidad los
valores jurídicos.
Su importancia es muy grande porque sólo recurriendo a ella se podrá adquirir un
conocimiento cabal del derecho, de las disciplinas jurídicas en general, sus
relaciones y diferencias.
La Filosofía del Derecho, para Del VECCHIO debe resolver:
*PROBLEMA LÓGICO O DEL CONCEPTO DEL DERECHO: no debemos buscar fuera de nuestra
conciencia lo que tenemos dentro de ella. Debemos indagar la noción implícita en
nuestro espíritu que nos permite distinguir lo que es jurídico de lo que no lo es.
*PROBLEMA FENOMENOLÓGICO DEL DERECHO: debe realizar una reconstrucción del
desarrollo histórico del Derecho, base sobre la cual podrá elaborarse una teoría
del progreso jurídico, lo que nos permitirá establecer principios o leyes
tendenciales en un progresivo acercamiento al ideal de justicia. Como el derecho
es un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos, es necesario estudiar
la historia jurídica de la humanidad para comprender el derecho como fenómeno
universalmente humano.
*Problema deontológico: consiste en indagar cómo debe o debiera ser el derecho
frente a la realidad empírica.
Para STAMMLER, la Filosofía del Derecho, debe resolver:
*PROBLEMA ONTOLÓGICO: consiste en averiguar la esencia del derecho.
*PROBLEMA LÓGICO: que se refiere al conocimiento del derecho, la lógica jurídica.
El jurista piensa con la lógica del deber ser. Al hacer Ciencia Jurídica, se piensa
de una manera diferente que en las ciencias naturales, con la lógica del deber ser,
porque las normas jurídicas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o sucederá, sino
una conducta que debe ser.
*PROBLEMA AXIOLÓGICO O VALORATIVO. Es investigar en qué consiste el aspecto
esencial del derecho, cuáles son los valores jurídicos puros, que deben servir de
guía para el perfeccionamiento del derecho.
Para COSSIO, la Filosofía Jurídica debe resolver: La Ontología jurídica; La lógica
jurídica formal; La lógica jurídica trascendental; La axiología jurídica pura.
Como se ve, coincide en grandes rasgos con las teorías anteriores.

DIVISIÓN: es dividida en ontología, lógica y axiología jurídicas.

DENOMINACIÓN: originalmente en su surgimiento durante el Siglo XVII, se la denominó


“Derecho Natural” o “Teoría del Derecho Natural”. Recién en 1797 Hugo en una de
sus obras habló de Filosofía del Derecho.

HISTORIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: Con Aristóteles en el Siglo V a.C., comienza


esta disciplina. Pero como disciplina autónoma nació en el Siglo XVII con la
Escuela del Derecho Natural y fue fundada por GROCIO. (1583-1645), al independizarla
de toda influencia teológica.
En el Siglo XIX, a la luz del positivismo se eclipsa y nacen diversas corrientes
empiristas que pretender reemplazarla: la Enciclopedia Jurídica (Italia), la
Escuela Analítica de Jurisprudencia (en Inglaterra) y la Teoría General del Derecho
(Alemania).
A fines del Siglo XIX, resurge la Filosofía del Derecho por obra de STAMMLER.
CIENCIA DEL DERECHO COMPARADO: se refiere a comparar un sistema jurídico de un país
con otro de otro país. No se circunscribe sólo a esto, tiene como objetivo conocer
la realidad social, económica, política del otro país.
Es muy importante por cuanto leyes de otros países pueden ser aplicadas en el
propio. Determina lo que tienen en común o similar los diferentes sistemas
jurídicos. Instrumenta futuras reformas legislativas.
A través del Derecho comparado, se propende una unificación legislativa de
diferentes países. Esto no sólo facilita las relaciones jurídicas, sino las
relaciones en general.
BOLILLA Nº3

NORMAS ÉTICAS Y REGLAS TÉCNICAS: La conducta del hombre está regida por el derecho,
la moral, los convencionalismos sociales. Pero además están las reglas técnicas
(para la construcción de una casa). No sólo son jurídicas las normas que rigen la
convivencia humana.

CONCEPTO DE NORMA: principio directivo de la actividad humana o reglas de conducta


que tienden a un fin determinado. Pertenecen a las leyes sociológicas y expresan
un deber ser y en Derecho un “deber ser coercible”
Estas normas se mueven entre dos hechos: el hecho antecedente y el consecuente. El
antecedente puede ser la imprudencia al manejar y el consecuente, causar la muerte.
La violación de las normas jurídicas no trae aparejada su invalidez, sino una
consecuencia jurídica ante esa afectación de la norma.
NORMAS DE CONDUCTA ÉTICAS Y TÉCNICAS: Las normas éticas y las reglas técnicas no
son opuestas y excluyentes porque una misma conducta humana puede ser analizada
desde la ética o desde la técnica. Ej.: una operación quirúrgica puede ser
técnicamente muy valorable, pero reprochable éticamente si tuvo un fin comercial.
La técnica se refiere al “cómo” de la acción y la ética a los fines: el “para qué”
de la acción. En cualquier conducta humana finalizada, se verá la técnica hacia
atrás y para adelante, la ética, el fin, el para qué de la acción.
Las normas éticas plantean la distinción y el estudio del Derecho y la moral.
COSSIO, para distinguir la ética de la técnica, dice que toda vida humana es una
cadena de acciones enlazadas teleológicamente (teleología: doctrina de las causas
finales). Si cortamos esa cadena y tomamos para analizar una acción concreta, esa
acción puede ser considerada desde adelante hacia atrás o desde atrás hacia delante
en el sentido del tiempo. Enfocada hacia atrás veremos el cómo o sea el enfoque
de la técnica. Enfocada hacia delante veremos el para qué se realiza esa acción y
por lo tanto el enfoque de la ética.

DERECHO Y MORAL: Tanto el derecho como la moral son sistemas normativos de la


conducta humana. Algunas teorías los confunden, como ocurría en la antigüedad y
otras los distinguen.
Entre aquellos que distinguen el Derecho de la Moral, están los que oponen el
Derecho a la Moral: lo que regula el Derecho no puede ser regulado por la Moral y
viceversa. Esto es erróneo, no siempre deben oponerse. La abolición de la
esclavitud es un logro del Derecho. El Derecho y la Moral fueron de la mano en
este caso.
También entre los que distinguen, están quienes no desconocen las estrechas
relaciones que existen entre ambos objetos: una misma acción puede ser encarada
desde la moral y desde el derecho.

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL: Aquellas doctrinas que no oponen el Derecho a la


Moral, dicen que hay una distinción entre ellos. Para eso, efectúan un estudio
sistemático en la distinción entre el Derecho y la Moral. Así se expresan sobre:
*LA BILATERALIDAD DEL DERECHO: porque regula la conducta entre sujetos, dos como
mínimo. Las normas jurídicas son intersubjetivas.
*LA UNILATERALIDAD DE LA MORAL: porque se ocupa de la interferencia subjetiva de
cada sujeto. Es la conducta de la persona en relación a otras conductas posibles
de la misma persona.
*LA HETERONOMÍA DEL DERECHO: las normas jurídicas rigen la conducta humana sin
derivar de la voluntad de las partes en cuestión, sino de una voluntad superior.
No somos nosotros los que decidiremos hacer, sino la voluntad del legislador. En
este sentido, hay una excepción: el principio de la autonomía de la voluntad, que
es una excepción a la voluntad del legislador. En Derecho Civil hay un artículo
que dice que la voluntad de las partes tiene fuerza de ley para ellas, siempre y
cuando no vaya en contra del orden público.
*LA AUTONOMÍA DE LA MORAL: porque no depende de una voluntad superior, depende de
la propia voluntad del sujeto.
*LA COERCIBILIDAD DEL DERECHO: ante su incumplimiento, puede utilizarse la fuerza
pública.
*LA INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL: no puede ser obligada por la fuerza pública. No
obstante, muchas veces la sanción moral es más perdurable que la sanción jurídica.

SU HISTORIA: Los griegos los confundían. No hubo en Grecia un vocablo para designar
al derecho, como el “JUS” latino. Ello se explica porque el Estado tenía
intervención hasta en la vida privada de las personas y nadie veía en ello algo
malo: no había nacido aún la noción de los derechos fundamentales del hombre.
Los romanos tampoco distinguieron estos conceptos. ULPIANO definió el derecho como
el arte de lo bueno y de lo equitativo: la primera parte de la definición se refiere
a la moral.
El cristianismo para imponer un freno al absolutismo del estado, dijo “dad al César
lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”. De esta forma, la moral quedaba
reservada a Dios y lo jurídico al estado.
Durante la Edad Media, con el predominio de la Iglesia Católica, el derecho y la
moral estaban íntimamente confundidos en el Derecho Canónico.
Durante la Edad Moderna aparecen los primeros atisbos filosóficos de distinción.
Cristian TOMASIO, un monje, decía que lo que correspondía al fuero interno era
estudiado por la Moral (hazte a ti mismo aquello que querrías que los demás se
hicieran a sí mismos) y el fuero externo era regulado por el Derecho (no hagas a
los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti). El principio orientador
de la moral era lo honesto y del derecho, lo justo.
Esta primera distinción no es exacta, porque el derecho no se desentiende de las
intenciones, es decir, del fuero interno, sino que es esencial en muchos casos para
comprender una conducta. En el fuero penal, la intención del delincuente es tenida
muy en cuenta para la graduación y aplicación de la pena. Por otro lado, la moral
no descuida las acciones: “el camino del infierno está empedrado de buenas
intenciones”, con lo que se quiere expresar que la moral exige obras concretas de
bondad.
KANT (1724-1804) reproduce el criterio de TOMASIO, pero le agrega el elemento
coercibilidad.
FICHTE opuso el derecho a la moral.
Estas tres teorías, de TOMASIO, KANT y FICHTE, nacieron para defender la dignidad
y la libertad del hombre, tratando de oponer un freno al estado absolutista de los
Siglos XVII y XVIII.
JELLINEK (1851-1911) dice que el derecho es un mínimo de ética.
BUNGE, entre nosotros, es de la misma opinión y sostiene que la aplicación del
derecho comprende un campo mucho más reducido que la moral. Es inexacta esta
teoría, porque las acciones de los hombres pueden ser consideradas desde distintos
puntos de vista.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL: Sin hablar de subordinación de uno con


respecto al otro, nadie niega la vinculación entre Derecho y Moral. Y se dice con
razón que toda norma jurídica tiene que tener un mínimo de moral. En este sentido
cabe diferenciar dos aspectos:
1. RELACIÓN DE AMBOS SISTEMAS ENTRE SÍ: hay diversas opiniones: *SUBORDINACIÓN DEL
DERECHO A LA MORAL: para que el derecho sea legítimo ha de armonizar con los valores
morales. Esta orientación sostenida por tomistas y NEOTOMISTAS habla de los fines
éticos del derecho y por lo tanto el derecho encuentra su fundamento ético en la
moral.
*INDEPENDENCIA DEL DERECHO Y LA MORAL: cada sistema normativo tiene sus valores
propios y por lo tanto el derecho no es el medio adecuado para que por su
cumplimiento ser realicen o perfeccionen los valores morales.
*INTERDEPENDENCIA O DE LAS INFLUENCIAS RECÍPROCAS: hay influencia entre uno y otro,
sin supremacía de ninguno. En este orden de ideas, se dice que si bien el derecho
no puede por sí solo crear valores morales, puede sí crear condiciones sociales
favorables, tanto para la degradación, como para el perfeccionamiento espiritual.
Por su parte, la moral puede contribuir no sólo al mejor cumplimiento del derecho,
sino que puede coadyuvar a su desconocimiento, cuando el régimen jurídico contradiga
los valores éticos que imperen en ese momento.
2. VINCULACIÓN DEL DERECHO Y LA MORAL EN RELACIÓN A LA CONDUCTA HUMANA. Enfocados
desde este punto de vista, es evidente la estrecha relación que existe entre ambos.
DEL VECCHIO dice que “el derecho es necesario pero insuficiente por sí para normar
el obrar humano” y como no siempre lo lícito es moralmente valioso agrega que “en
la esfera de libertad dejada por el derecho a cada sujeto, es necesaria la
intervención de la moral, sin la cual la acción quedaría sin una directriz
apropiada”.

USOS SOCIALES: son las reglas de cortesía, de la etiqueta, de la moda, que hacen
la convivencia más agradable y de un nivel educativo superior. Estas normas
evolucionan a través del tiempo y algunas son de aplicación general (el saludo) y
otras se circunscriben a determinados círculos (el ceremonial diplomático). Los
usos sociales son incoercibles.

DENOMINACIONES: usos sociales, normas de trato social, reglas del trato externo,
normas convencionales, convencionalismos sociales, costumbres sociales, preceptos
de decoro.

Naturaleza: se dividen las opiniones en dos: *Las normas de trato social son
consideradas como normas jurídicas o morales, según que faculten o no para exigir
el cumplimiento de las obligaciones que prescriben. Según esta teoría, los usos
sociales serían una etapa embrionaria de las normas jurídicas o una degeneración
de ellas.
*Los usos sociales son diferentes a las normas jurídicas o morales. Esta es la
posición más aceptada en la actualidad. En este sentido la intuición popular nos
da una pauta del carácter propio de estas normas: si en un colectivo donde no hay
asiento desocupado, un señor no cede el suyo a una dama, se dirá que es un descortés,
pero nadie calificará su acción de inmoral. Si no obstante, el señor cede su
asiento, pero maldiciendo interiormente, el acto es moralmente desvalioso pero de
buena educación. Hay usos que han pasado a ser leyes: cuando se ha legislado para
la forma de vestir. Hay usos que según las esferas sociales son usos y otras veces
un deber jurídico: el saludo en la vida civil o en la militar.

DISTINCIONES ENTRE USOS SOCIALES, DERECHO Y MORAL: *Son unilaterales igual que la
moral.
*Son heterónomos como el Derecho, porque deben cumplirse independientemente de la
opinión que merezcan
*Son incoercibles igual que la moral. Nadie puede obligarnos a ser corteses.

NORMAS RELIGIOSAS: Que son las que rigen la organización y el funcionamiento de las
entidades religiosas, inclusive las relaciones con los fieles.

DENOMINACIONES: normas religiosas porque su objeto cultural es la religión.

NATURALEZA: el problema consiste en saber si estas normas constituyen un sistema


normativo distinto del derecho y la moral o si no son más que un sector de éstos.
En este sentido, hay dos tendencias: *Sistema normativo distinto del derecho y la
moral y que es jerárquicamente superior a ellos. Esta teoría es abonada por los
TOMISTAS y NEOTOMISTAS.
*La norma religiosa es una norma moral o una norma jurídica. DEL VECCHIO dice que
las normas religiosas, en cuanto regulan la conducta humana, se ponen bajo la forma
de la moral o del derecho, según generen en el sujeto obligaciones para consigo
mismo o para con los demás.
Las normas religiosas son verdaderas normas jurídicas que la Iglesia, a semejanza
de cualquier entidad civil aplica dentro de la órbita que le permite un derecho
positivo determinado. Tienen todas las características de las normas jurídicas:
son bilaterales, heterónomas y coercibles.
Por otro lado, también son normas morales porque forman parte de los mandamientos
básicos de una religión.
Los dogmas, por dirigirse únicamente a las creencias del ser humano y no a su
conducta, no son normas, aunque puedan tener derivaciones en la conducta de un
sujeto, en cuyo caso, ésta caerá bajo la regulación.
BOLILLA Nº4

TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA: a la luz de la lógica jurídica, el juicio es una


relación de conceptos que consta de tres elementos: sujeto, cópula y predicado y
es un objeto ideal. En el campo del derecho, la norma tiene también tres elementos:
*SUPUESTO, HIPÓTESIS O CONDICIÓN (equivalente al sujeto en el juicio). Hace
referencia a un hecho o situación determinada.
*DISPOSICIÓN O CONSECUENCIA (equivalente al predicado en el juicio). Hace
referencia a ciertas conductas y sólo tendrá lugar en tanto exista el elemento
anterior.
*CÓPULA O VERBO. Une el supuesto a la condición. Es la relación entre estos dos.
Desde el punto de vista lógico, las normas jurídicas tienen la estructura de un
juicio, pero no son un juicio. La norma jurídica es un objeto cultural.
*SUPUESTO: automovilista que pasa en rojo
*CONSECUENCIA: infracción – multa
*CÓPULA: debe ser
JUICIOS DEL SER Y DEL DEBER SER: según el elemento relacionante, los juicios pueden
ser
JUICIOS DEL SER: son los que expresan que algo es, ha sido o será de determinada
manera. Ej.: el sol sale todos los días, el calor dilata los cuerpos. Son leyes
naturales o normas morales o religiosas: no matarás, no robarás. De manera
inexorable se van a cumplir o se deben cumplir. Esquemáticamente, estos juicios
se expresan: S es P. Pertenecen a las leyes de causa-efecto. La cópula en los
juicios del ser es aseverativa.
JUICIOS DEL DEBER SER: las normas jurídicas pertenecen a este campo, es decir que
son las que expresan cómo debe ser una conducta o modo. La cópula en los juicios
del deber ser, además de ser un elemento relacionante, es imputativa o atributiva.
A estos juicios se los llama imputativos o atributivos, porque de ellos se atribuye
o imputa una consecuencia o condición. También se los denomina normativos, porque
la función de la norma jurídica no es explicar cómo sucede un hecho, como sucede
con las normas naturales. La función de una norma jurídica es dirigir, orientar
la conducta humana. Esquemáticamente, sería: Dado S “debe ser” P.

ESTRUCTURA RELACIONAL DEL JUICIO IMPLICADO EN LA NORMA JURÍDICA: La relación que


los juicios pueden tener, son:
*JUICIOS CATEGÓRICOS: aquellos sin condición S es P
*JUICIOS HIPOTÉTICOS: Dado S debe ser P, sometidos a una condición
*JUICIOS DISYUNTIVOS: Dado S debe ser P ó Dado no P debe ser T
En virtud de esto, se establecen diferentes teorías a fin de determinar la
estructura de una norma jurídica desde el punto de vista lógico. Así:
TEORÍA TRADICIONAL: que señala que desde el punto de vista lógico, la norma jurídica
es un juicio categórico que encierra un mandato. Pueden ser formulados en forma
positiva (debes pagar el impuesto) o en forma negativa (no debes robar).
TEORÍA DE KELSEN: dice que las normas jurídicas son juicios hipotéticos o
condicionales y basa su teoría en que si bien toda norma jurídica tiene una sanción,
es necesario que previamente se dé cumplimiento del supuesto para posteriormente
darse la consecuencia. Establece que la norma jurídica está integrada por dos
juicios: *NORMA PRIMARIA: la conducta por la que se establece la sanción, la
conducta ilícita.
*NORMA SECUNDARIA: la que señala la conducta lícita.
Para este autor, la primaria tiene mayor valor que la secundaria, porque considera
más importante la sanción.
TEORÍA DE COSSIO: Dice que KELSEN está equivocado, porque la norma jurídica tiene
una estructura disyuntiva. Según este autor, la norma jurídica consta de dos normas
unidas por una disyunción que es “o” que las convierte en una unidad. Ej.: Dado
un hecho (la firma de un contrato) debe ser la prestación ó dado la no prestación,
debe ser la sanción, que debe darla la justicia. Estas dos normas son: *ENDONORMA
(Para KELSEN la secundaria) Dado S debe ser P – conducta lícita
*PERINORMA (Para KELSEN la primaria) Dado no P debe ser T - sanción
Para este autor, las dos normas tienen igual valor, en contraposición con KELSEN,
que consideraba una norma más importante que la otra.
TEORÍAS ECLÉCTICAS: Sostiene que las tres opiniones anteriores son verdaderas,
según el punto de vista en que nos coloquemos, porque toda norma tiene una
disposición u orden por lo que resulta imperativa o categórica; si se considera la
estructura lógica de la norma simple (la disposición o consecuencia jurídica
condicionada por el supuesto) será un juicio hipotético o condicional; la norma
jurídica completa, con ENDONORMA y PERINORMA es un juicio disyuntivo.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: Las normas jurídicas pueden ser clasificadas
desde distintos puntos de vista:
1. CON RELACIÓN AL ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ: *NORMAS GENERALES O ABSTRACTAS:
aquellas normas jurídicas que abarcan un número indeterminado de personas: el Código
Civil, el Código Penal
*NORMAS PARTICULARES O INDIVIDUALES: se refieren a una persona en particular o
cierto sector determinado. Ej.: una ley que reconoce una pensión, la designación
para ocupar un cargo público, un testamento, una sentencia.
2. POR SU JERARQUÍA: *NORMAS FUNDAMENTALES O PRIMARIAS: son las contenidas en la
Constitución Nacional. Los tratados internacionales aprobados por el Congreso,
tienen rango constitucional.
*NORMAS DERIVADAS O SECUNDARIAS: relacionadas por subordinación a la Constitución
Nacional y por coordinación entre ellas.
3. POR SU FUENTE DE VALIDEZ: *NORMAS LEGISLADAS: todas aquellas que derivan de un
órgano legislativo (ley, ordenanza municipal)
*NORMAS CONSUETUDINARIAS: las que emanan de la costumbre. La repetición de actos
uniformes y con conciencia de obligatoriedad (ceder los primeros asientos en los
colectivos, primero fue costumbre, ahora es norma)
*NORMAS JURISPRUDENCIALES: aquellas que derivan de los tribunales de justicia: un
fallo, una sentencia
4. POR EL SISTEMA ESTATAL: *NORMAS NACIONALES: con validez, aplicación y que han
nacido en nuestro territorio, dictadas por el Congreso Nacional.
*NORMAS INTERNACIONALES: las que son dictadas por órganos de otros estados
extranjeros u órganos supranacionales (la declaración de los derechos del hombre,
tratados de la OEA).
5. POR EL ÁMBITO TEMPORAL: hace referencia al tiempo de vigencia y validez de la
norma: *NORMAS DE VALIDEZ O VIGENCIA DETERMINADA: aquellas que tienen un plazo de
duración. Ej.: la Ley de Presupuesto, la ley del IVA, la ley de emergencia, un
contrato
*NORMAS DE VIGENCIA INDETERMINADA: prácticamente todas son de vigencia
indeterminada.
6. POR EL ÁMBITO MATERIAL DE VALIDEZ O POR SU CONTENIDO: *NORMAS DE DERECHO PÚBLICO:
el derecho constitucional, el derecho administrativo porque hacen al Estado.
*NORMAS DE DERECHO PRIVADO: derecho civil, comercial, laboral
7. POR EL ÁMBITO ESPACIAL: *GENERALES: para todo el territorio
*LOCALES: sólo una parte de un estado
8. POR LA NATURALEZA DE SU CONTENIDO: *SUSTANTIVAS O DE FONDO.
*ADJETIVAS O DE FORMA.
9. POR SU FORMA GRAMATICAL: *IMPERATIVAS: positivas o negativas.
*NO IMPERATIVAS: permisivas o declarativas o explicativas.
10. POR SU RELACIÓN CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES: *TAXATIVAS O DE ORDEN
PÚBLICO: se deben cumplir independientemente de la voluntad.
*DISPOSITIVAS: las que valen en cuanto no existe una voluntad en contrario de las
partes.

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES: Se encuentran en toda norma jurídica y se los


denomina así, para diferenciarlos de los conceptos jurídicos contingentes o
históricos, que no se encuentran en toda las normas jurídicas (Ej.: el derecho de
hipoteca, el de enfiteusis).
Toda norma siempre hace referencia a una serie de objetos, tales como el sujeto de
derecho, el derecho subjetivo, el deber jurídico, la relación jurídica, la
trasgresión y la sanción. Observando cualquier norma jurídica vemos que tanto de
manera implícita como explícita, están estos conceptos. Se encuentran en toda
norma sin excepción.
Esta clasificación sirve para diferenciarlos de los conceptos contingentes o
históricos que no siempre están en la norma jurídica.

SUJETO DE DERECHO: El que adquiere derechos o contrae obligaciones. Es el ser


humano o grupo de seres humanos aptos para ser titulares de derecho.
En cuanto a la persona física o individual, el hombre es titular de innumerables
derechos, pero también debe cumplir innumerables obligaciones. Esos derechos los
puede ejercer por sí (en un contrato) o a través de otra persona (en un contrato,
pero por poder).
En cuanto a las personas colectivas, ideales o jurídicas: se entiende por persona
física a todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Personas ideales, son todas aquellas que no son personas físicas que pueden adquirir
derechos y contraer obligaciones. Dentro de las personas ideales están: *LAS DE
DERECHO PÚBLICO: el estado nacional, provincial o municipal
*LAS DE DERECHO PRIVADO: asociaciones, fundaciones.

HECHO JURÍDICO: son los sucesos o acontecimientos humanos o naturales que producen
consecuencias jurídicas.
Los hechos desempeñan un doble papel en el derecho: *COMO HECHO JURÍDICO PROPIAMENTE
DICHO: como fuente de relaciones jurídicas. En este aspecto los hechos pueden ser
tanto naturales como humanos.
*COMO OBJETO DEL DERECHO: sólo pueden ser objeto del derecho los hechos humanos y
no naturales
CLASIFICACIÓN: pueden ser: 1) NATURALES: el nacimiento, del que surgen facultades
y obligaciones de los padres con respecto al hijo y viceversa
2) HUMANOS: a) VOLUNTARIOS: #LÍCITOS: *ACTOS JURÍDICOS: cuando producen
consecuencias jurídicas;
*ACTOS SIMPLEMENTE LÍCITOS: cuando no las producen.
#ILÍCITOS: delitos
b) INVOLUNTARIOS: en general no producen consecuencias jurídicas, salvo cuando son
ilícitos (el homicidio culposo).

DEBER JURÍDICO: es la obligación impuesta por una norma jurídica. Se lo llama


también prestación, obligación. El deber jurídico puede ser: *POSITIVO: que
consisten en un hacer, en la ejecución de un cierto comportamiento.
*NEGATIVO: consisten en una abstención, es la obligación de no hacer

DERECHO SUBJETIVO: es la posibilidad de acción o de omisión autorizada por una


norma jurídica: el derecho de testar, de casarse, etc.

TRANSGRESIÓN: es el incumplimiento de la prestación debida que la norma jurídica


establece como condición para la sanción.
Quien comete una trasgresión, no viola el derecho, sino que cumple la conducta
descripta en la PERINORMA. La trasgresión es la negación del derecho. Se la llama
también conducta ilícita, hecho ilícito, no prestación, conducta antijurídica.

SANCIÓN: es un hecho positivo o negativo, (por acción u omisión) impuesto al


obligado aún mediante la fuerza pública, como consecuencia del incumplimiento de
un deber jurídico. La sanción es esencial al derecho, no hay derecho sin sanción.
El carácter definitorio de la sanción jurídica es la coercibilidad.
La sanción puede perseguir finalidades: *El cumplimiento forzado de la ENDONORMA;
cuando me obligan judicialmente a cumplir un contrato.
*La indemnización de daños y perjuicios.
*El castigo cuando el hecho es grave: multa, prisión, inhabilitación.
CLASIFICACIONES: Las sanciones pueden ser:
a. CIVILES: indemnización por daños y perjuicios
b. PENALES: prisión o multa
c. DISCIPLINARIAS: suspensión, cesantía
Estas sanciones son sus formas simples, pero en la práctica se presentan
combinaciones: *Cumplimiento + indemnización;
*Cumplimiento + castigo;
*Indemnización + castigo;
*Indemnización + castigo + cumplimiento.
BOLILLA Nº5

EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO Y OBJETIVO: DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO: es


el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, la norma jurídica, es el sistema de
normas.
DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO: el derecho rige la convivencia humana, por eso
de cualquier norma jurídica surge alguna facultad para una persona, que otro u
otros deben cumplir o respetar. Por ejemplo: si yo soy acreedor y tengo el derecho
de cobrar un crédito, es porque otra persona tiene el deber (obligación) de
pagármelo.

El derecho subjetivo: CONCEPTO: Es la facultad jurídica. Es la posibilidad de acción


autorizada por una norma jurídica. No hay derecho subjetivo sin una norma en qué
fundarlo. No hay derecho sin su correlativa obligación.
FORMAS DE DERECHO SUBJETIVO: 1. COMO DERECHO DE LIBERTAD – PARA COSSIO FACULTAD DE
SEÑORÍO: todos tenemos las facultades jurídicas que nos dan las leyes y tenemos la
libertad de ejecutarlas o no.
2. COMO PODER DE CREAR, MODIFICAR O EXTINGUIR DERECHOS: en el derecho Civil existe
el principio de la autonomía de la voluntad que es la de dos personas al hacer un
contrato.
3. COMO PRETENSIÓN: y se traduce exigiendo el cumplimiento de la obligación
4. COMO DERECHO A CUMPLIR SU PROPIO DEBER, EL DERECHO DEL OBLIGADO: cuando por
cualquier motivo uno quiere cumplir su deber y no se lo permiten, puede accionar
para conseguir su objetivo. Ej.: en 1950 en Argentina se sancionó la Ley de
Incumplimiento de los deberes de Asistencia Familiar – Ley N° 13.944: “Se impondrá
prisión de 1 mes a 2 años a los padres que se sustrajeren de mantener a sus hijos
menores de 18 años”. En caso de que la mujer no quiera recibir la cuota alimentaria,
el padre debe hacer el depósito judicial. En 1993 la Ley 24.270 “Impedimento de
Contacto de menores con sus padres no convivientes” que plasma el derecho de ver a
los hijos con los que no se convive. Si no se deja ver a los hijos, el padre puede
ir con un escribano para constatar eso y luego hacer la acción.

TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO: *TEORÍA DE LA VOLUNTAD: el


Derecho Subjetivo es el poder de la voluntad reconocido por el ordenamiento
jurídico. Esta teoría es equivocada, porque habría que tener voluntad psicológica
para ser titular del Derecho Subjetivo (la voluntad no siempre se conoce, ej.: en
los no nacidos).
*TEORÍA DEL INTERÉS: el Derecho Subjetivo es un interés jurídicamente tutelado.
También equivocada porque hay casos en los que no se manifiesta el interés y no
por ello se pierde el derecho subjetivo. No tengo interés en divorciarme, pero
tengo el derecho subjetivo de hacerlo.
*TEORÍA ECLÉCTICA: anexa las dos anteriores. Es un interés tutelado por la Ley
mediante el reconocimiento de una voluntad individual. También es equivocada.
*TEORÍA FORMALISTA DE KELSEN: confunde el derecho objetivo con el subjetivo.
Equivocada.
*TEORÍA DE LA FACULTAD NORMADA: es la correcta. Es la facultad de acción autorizada
por una norma jurídica.

Clasificación de los Derechos Subjetivos: 1. PÚBLICOS, que a su vez, pueden ser:


*DEL ESTADO: los que tiene el Estado sobre nosotros. Nos obliga a respetar la ley:
nos cobra los impuestos
*DE LOS PARTICULARES: cuando el Estado es la parte pasiva. El derecho al voto
2. PRIVADOS:
*DERECHOS DE LA PERSONALIDAD: que son los que tenemos todos a defender nuestra
integridad psicofísica y su dignidad. Ej.: derecho a la vida, al nombre
*DERECHOS DE FAMILIA: están dados por las facultades extra-patrimoniales que hay
entre personas de una familia (la patria potestad).
*DERECHOS CREDITORIOS: la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un
deber jurídico
*DERECHOS REALES: los que tenemos para disponer y gozar de los beneficios de una
cosa: derecho de propiedad, de usufructo, derecho real de hipoteca, de prenda
*DERECHOS INTELECTUALES: inventos, autores de libros. La facultad de disponer de
una creación espiritual no sólo desde el punto de vista intelectual sino
patrimonial.
Estos derechos privados, además pueden ser: #ABSOLUTOS: aquellos que imponen un
deber general de respeto. “Contra todos”. Derechos de la personalidad, derechos
reales, derechos intelectuales
#RELATIVOS: imponen un deber de respeto para determinadas personas.
También se los clasifica en: &PATRIMONIALES: los que de por medio está en juego el
patrimonio. Derechos creditorios, reales, intelectuales
&EXTRA-PATRIMONIALES: derechos de la personalidad, de familia
CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO: es la obligación de cumplir la ley. La obligación
impuesta por una norma jurídica de observar una cierta conducta positiva o negativa.
Obligaciones de hacer, de dar y de no hacer. Por ejemplo, la obligación de entregar
una suma de dinero.
El concepto de deber jurídico es correlativo del de facultad jurídica y, por ello,
todo deber implica la existencia de un derecho correlativo a favor de un sujeto
pretensor. 8se lo llama también prestación u obligación).

BOLILLA Nº6

LOS VALORES. Y CARACTERES: La parte de la filosofía jurídica que estudia la


estructura valorativa del derecho, se llama Axiología Jurídica o Teoría de los
Valores Jurídicos.

CONCEPTO: Los valores, desde el punto de vista general, son cualidades o esencias
objetivas que a priori se encuentran en los objetos de la realidad cultural.

CARACTERÍSTICAS: *NO INDEPENDIENTES: porque están encarnados en objetos culturales.


*OBJETIVOS: existen con independencia de nuestra subjetividad. Valen por sí mismos
y no porque los estimemos.
*A PRIORI: están con anterioridad o independientemente del objeto.
*BIPOLARES: positivos o negativos.
*JERARQUIZADOS: hay valores que tienen más importancia que otros y se los puede
ordenar.

LOS VALORES JURÍDICOS: gozan de las mismas características de los valores en


general, pero además son bilaterales, por la calidad misma de bilateralidad de las
normas jurídicas.
Los autores no se ponen de acuerdo sobre cuáles son los valores jurídicos. En el
Derecho existen innumerables valores jurídicos.
COSSIO dice que son: el orden; la seguridad; la paz; el poder como relación de
mando y obediencia; la cooperación la solidaridad; la justicia.
Este orden no implica que el valor jurídico menos valioso no tenga importancia.

LA JUSTICIA: hay una concepción que distingue el Derecho de la Justicia y considera


a esta última como orientadora del primero.

PROBLEMÁTICA: se nos plantea el interrogante de saber si existe un criterio o


principio universalmente válido que nos permita enjuiciar o valorar el derecho
positivo, para establecer si es justo o no. Buscamos una especie de “metro” que
colocado frente a un derecho positivo determinado, nos permita juzgar de su justicia
o injusticia. Reconocida la existencia de ideales de justicia, variables en el
tiempo y en el espacio, el problema es saber si además existe y qué es la Justicia,
objetiva, de validez universal y permanente.
Para valorar el derecho han surgido soluciones de distintas teorías:
TEORÍA NEGATIVA: niegan que exista un criterio racional de validez absoluta y sólo
aceptan como verdadero principio, que existe una Justicia variable en el tiempo y
el espacio. En Grecia, los sofistas –TRASÍMACO “justo es lo que conviene al más
fuerte”- y Pascal comulga con las teorías negativas: dice que no hay nada justo o
injusto cuyo carácter no varíe con el cambio del clima. También la Escuela Histórica
del Derecho, el materialismo, el positivismo.
AFIRMATIVAS: PLATÓN: eminentemente idealista. Según este autor, cada uno debía
hacer lo que le correspondía; así se llegaba a la justicia. Para Platón, la
justicia es una virtud de carácter universal. Había justicia cuando había armonía
entre las partes y cada uno hacía lo que le correspondía. Dividía a su sociedad en
diferentes clases sociales: *los artesanos; cuya alma era de bronce y su virtud la
laboriosidad.
*Los guerreros, con alma de plata y virtud, la valentía.
*Los magistrados, con alma de oro y la sabiduría como virtud.

ARISTÓTELES: concibe a la justicia no sólo como una virtud, sino también como algo
específico del derecho. Para este autor, la justicia es una proporción entre lo
mucho y lo poco, es un justo medio entre dos extremos. Distingue dos justicias:
1. LA JUSTICIA UNIVERSAL O GENERAL: que es una virtud total, es el resultado de
todas las virtudes
2. LA JUSTICIA PARTICULAR: que a su vez se divide en: *JUSTICIA CONMUTATIVA O
IGUALADORA: que tiene en cuenta la situación de manera objetiva. Se refiere al
cambio de cosas, no tiene en cuenta los valores: todos debemos pagar impuestos,
pagar un boleto.
*JUSTICIA DISTRIBUTIVA: tiene en cuenta el valor o mérito de una persona: el
otorgamiento de una medalla en combate.
Para Aristóteles hay justicia cuando se logra el justo medio entre lo mucho y lo
poco. La avaricia es un extremo; en el otro: la prodigalidad. El justo medio, es
la generosidad.

ULPIANO: autor jurisconsulto romano que tenía concepción filosófica griega.


Consideraba que la justicia es dar a cada uno lo suyo, pero además, es la constante
y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.

SANTO TOMÁS DE AQUINO: Analiza el problema de la justicia en la “Suma Teológica”.


Sigue las ideas de ULPIANO y ARISTÓTELES y les agrega la justicia legal. Considera
que son tres las situaciones que pueden darse con respecto a lo debido por alguien
a alguien:

Comunidad (Estado)
Justicia legal Justicia distributiva

Individuo Individuo

Justicia conmutativa

STAMMLER: (S. XVIII) relaciona el racionalismo y el empirismo para definirla. Dice


que la justicia es una idea y una armonía absoluta. Esa armonía es la comunidad
pura. Dice que un derecho será justo, cuando sus normas estén orientadas en el
sentido de la comunidad pura. Dice que es algo así como la estrella polar en medio
del océano, que sirve a los navegantes para orientarlos y llegar a puerto. Nunca
se llegará a la estrella, pero sí a buen puerto.
La justicia no es algo material, es algo abstracto a través del cual se pueden
establecer principios abstractos y generales, lo que le permitirá al jurista
determinar cuál es el derecho justo o no.
Según STAMNLER, los principios de un derecho justo son:
*EL RESPETO: por el cual un hombre no debe estar a merced de otro y toda exigencia
jurídica debe ser de tal forma que el sujeto obligado siga siendo una persona
*LA SOLIDARIDAD: El individuo no debe ser excluido arbitrariamente.

LA EQUIDAD – CONCEPTO Y POSITIVIDAD: Equidad es la justicia del caso particular,


inspiradora de una decisión que la comunidad acepta como norma válida para
solucionar casos semejantes al resuelto. Debe ser aplicada a efectos de morigerar
o atemperar los excesivos rigorismos de una ley. La equidad se amolda para propugnar
soluciones justas.
La equidad tiene doble función, morigeradora (cuando hay norma) e integradora
(cuando no hay norma).
Cuando hay norma, pueden plantearse dos situaciones: 1. QUE EL JUZGADOR ESTÉ
AUTORIZADO PARA APARTARSE DEL ORDENAMIENTO EN CIERTOS CASOS: aplicando la justicia
en forma estricta, a veces puede ser una injusticia: castigar a quien roba pan para
sus hijos igual que quien roba un banco.
2. QUE EL JUZGADOR NO ESTÉ AUTORIZADO: los jueces fallan en contra de la ley,
fundándose en razones de equidad.
En nuestro derecho, en principio, los jueces no pueden aplicar la equidad para
mitigar el posible rigorismo de las leyes, las que deben ser aplicadas tal como
disponen, por severas que sean. Pero hay ciertas instituciones que contemplan la
aplicación de la equidad: el indulto y la conmutación de penas, la amnistía.
En la antigua Grecia Aristóteles consideró a la equidad como una modalidad de la
justicia, refiriendo su concepto a la función humanizadora de algunas leyes. En
Roma, desempeñó un papel importantísimo: en la época preclásica y clásica, el
pretor fue elaborando lentamente el derecho romano, considerando a la equidad en
su función integradora y en la época de Justiniano, se la utilizó para designar la
función humanizadora en la aplicación del derecho, influidos por los conceptos
aristotélico y cristiano de la equidad.

EL ORDEN: Hay orden cuando las cosas suceden conforme a un plan que las regula.
Así, hay un: *ORDEN NATURAL: el del universo, del cosmos.
*ORDEN HUMANO: cuando el comportamiento del hombre se ajusta a principios que
garantizan la convivencia.
Según Aristóteles, en un extremo está el desorden y en el otro el rigorismo. El
justo medio es el orden. Permite saber cuál es el ordenamiento jurídico que se
aplica y permitirá a una comunidad basarse y cimentar los otros valores: la paz,
la seguridad, la cooperación, hasta llegar a la justicia.
LA SEGURIDAD: es la protección efectiva de los derechos y deberes de los miembros
de la comunidad.
El amparo seguro del orden, contra cualquiera que pretenda turbarlo, así como la
restauración del mismo, en el caso de haber sido violado.

BOLILLA Nº7

LA TÉCNICA JURÍDICA. CONCEPTO: La Técnica Jurídica es el conjunto de procedimientos


legislativos, jurisdiccionales y doctrinarios destinados a la creación, aplicación,
interpretación y estudio del Derecho para su mejor realización dentro de la
comunidad.

MEDIOS TÉCNICOS: para su mejor estudio se dividen en: 1. FORMALES: A-LENGUAJE:


propio y diferenciado de las otras ciencias:
*VOCABLOS: que son propios y exclusivos del mundo jurídico: en cada rama del Derecho
hay palabras que no se escucharán en otras ciencias o campos de estudio Ej.: en
Derecho Civil o Comercial: debentures, hipoteca, en Derecho Penal: excarcelación,
delito. También hay palabras de uso común en el mundo jurídico que se le pueden
dar otro significado. Estas son comunes a otras materias. Ej.: en Derecho Penal:
procesamiento. Esta palabra puede tener también una referencia industrial. En
Derecho Civil: habitación que es un derecho real, pero también es un lugar de
alojamiento. Prenda-garantía y prenda de vestir.
*FÓRMULAS: en los escritos forenses obligadamente se utilizan diferentes fórmulas
en el encabezamiento y final. Ej.: en el principio de un escrito “... ante V. S.
(vuestra señoría) respetuosamente comparezco y digo”, al final: “Provea V. S. de
conformidad y será justicia” o “haga lugar a lo solicitado y será estricta
justicia”.
*AFORISMOS: sentencias o máximas que antiguamente eran consideradas como verdades
a las que se les da un significado jurídico y algunos pueden tener un contenido
legislativo. Ej.: “a confesión de parte, relevo de prueba”; “nullum crimen, nulla
pena, sine lege” (no hay crimen ni pena si no hay una ley)
*ESTILO: tiene que ser claro y preciso y si es corto, mejor.
B-LAS FORMAS: todos ellos son modos de exteriorización de los actos jurídicos.
Pueden ser: *ACTOS FORMALES: indispensables para la validez del acto jurídico.
Ej.: en el Derecho Civil, el consentimiento de los contrayentes en el matrimonio;
en el Derecho Penal: el juramento de los testigos por sus creencias religiosas o
de simple verdad. Los códigos de procedimientos de todo el país, sancionan con
pena de nulidad absoluta a determinados actos. Esto se lo hace a modo de garantía
para quienes son parte en el juicio. Ej.: la declaración del imputado debe ser
siempre en presencia de su abogado; la descripción del hecho delictivo al momento
de resolver la situación procesal de una persona.
*ACTOS NO FORMALES: no hacen a la validez del acto jurídico, sino que sirven como
prueba. Ej.: en la transmisión de los inmuebles primero se hace el boleto de
compraventa y luego se lo perfecciona con la escritura pública.
C-SISTEMAS DE PUBLICIDAD: se lleva a cabo en los registros públicos de la propiedad
inmueble, automotor. Toda la actividad jurídica se publicita en los Registros
Públicos. La actividad legislativa y gubernamental, se publicita además en el
Boletín Oficial.

2. SUSTANCIALES: A-DEFINICIONES: en el mundo jurídico hay determinadas reglas que


definen materias propias en cada campo. Ej.: el Artículo 77° del Código Penal
define el término “estupefacientes”.
B-PRESUNCIONES: también llamadas indicios, son modos de probar determinadas
cuestiones en materia jurídica. Partiendo de un hecho conocido se puede presumir
la existencia de algo desconocido. En Derecho Penal a las presunciones se las
cataloga como unívocas o anfiobiológicas. Las primeras: todos los indicios llevan
a una misma dirección y aunque aparezca otro indicio, no puede destruir esa
dirección. Las segundas: admiten más de una solución. También están los indicios
de mala justificación.
C-FICCIONES: son creaciones del legislador que no tiene existencia real pero se
deben utilizar para el perfeccionamiento de determinadas relaciones jurídicas.
Ej.: el Derecho Civil estudia las relaciones de la persona desde antes de nacer
hasta su muerte. El Código Civil al tratar la muerte dice que los sucesores son
los continuadores de la persona del causante (el muerto). Esto se hizo para
perfeccionar la sucesión.

CLASES DE TÉCNICAS JURÍDICAS: 1.TÉCNICA LEGISLATIVA: es la que llevan adelante los


legisladores. Puede ser: *INTERNA: dada por el pensamiento del legislador y por
los antecedentes que tuvo en cuenta para proponer una ley.
*EXTERNA: la discusión del proyecto de ley, que puede ser:
- Tratamiento sobre tablas
- Discusión de artículo por artículo
Se debe hacer mención al leguaje y el estilo del legislador: lo óptimo es un
lenguaje claro y directo. A su vez, los modos de legislar pueden ser:
- CODIFICAR: cuando hay un código base que se lo modifica
- ANEXAR LEYES O INCORPORARLAS: ocurre en el Derecho Laboral, en que no hay un
código, sino muchas leyes dispersas.
2. TÉCNICA JURISDICCIONAL: está referida a la actuación de los jueces. Los jueces
en su técnica de trabajo se enfrentan con diferentes problemas a la hora de aplicar
el Derecho:
- La interpretación del derecho.
- La valoración de la prueba, para lo que el juez debe tener en cuenta la lógica,
la psicología y la experiencia común.
-La redacción de la sentencia.
3. LA TÉCNICA DOCTRINARIA: está dada por los juristas o estudiosos del derecho y
por aquellos que enseñan el Derecho.

VOCABULARIO JURÍDICO: JUSTICIA: un ideal que orienta al Derecho. Como sinónimo de


tribunales o de juez

DERECHO: cada definición es el reflejo de una posición filosófica: STAMMLER: una


voluntad vinculatoria autárquica e inviolable.
DEL VECCHIO: la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos.
KANT: el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede
coexistir con el arbitrio de los demás, según la ley general de libertad.
COSSIO: conducta humana en su interferencia intersubjetiva.
ORGAZ: sistema de normas dotadas de coactividad.

OBLIGACIÓN: como sinónimo de derecho creditorio. La relación jurídica de todo


derecho creditorio. Como sinónimo de deber jurídico.

LEY: relación entre dos sujetos, que puede ser del “ser” o del “deber ser”.

LEGISLACIÓN: designando un conjunto de leyes. Designando al estudio de sectores del


derecho positivo que no hayan alcanzado un desarrollo que permita fundamentar una
especialidad.

JURISPRUDENCIA: como sinónimo de Ciencia del Derecho. Designando el conjunto de


resoluciones de los tribunales

MAGISTRADO: en sentido amplio: 1er. Magistrado –el Presidente- En sentido


restringido –los jueces-.

JUEZ: todo funcionario con potestad para juzgar y sentenciar.

JURISCONSULTO: abogado de gran experiencia y preparación científica que se dedica


a escribir sobre el Derecho y resolver consultas.

JURISTA: profesional del Derecho profundamente versado en el conocimiento de las


leyes y los cuerpos legales.

BOLILLA Nº8

DERECHO POSITIVO Y DERECHO VIGENTE: Hay autores que distinguen uno del otro, pero
la mayoría dicen que no hay distinción.
DERECHO POSITIVO: es el sistema de normas coercibles, que han regido o rigen la
convivencia social. La expresión “positivo” hace referencia etimológicamente a
alguien que lo “pone” o establece, porque en realidad, el derecho es establecido
por quien tiene la facultad para hacerlo.
En este concepto, toda clase de normas jurídicas ﴾leyes, jurisprudencia, contratos,
testamentos, costumbres, etc.﴿ constituyen en conjunto lo que se denomina derecho
positivo.
El derecho positivo puede ser‫ ׃‬1. VIGENTE: es el que rige efectivamente la
convivencia social en un lugar determinado. Por ejemplo los artículos del código
penal referentes a los delitos de homicidio, robo, etc., que se aplican a cada
momento.
2. NO VIGENTE: es el que no tiene efectiva aplicación, se distinguen dos situaciones
distintas: *EL NO VIGENTE ACTUAL: seria por ejemplo el caso de una ley sancionada
en debida forma, pero que no ha alcanzado todavía efectiva aplicación, es decir que
no ha adquirido vigencia. Por ejemplo las normas penales referentes al duelo, etc.
*NO VIGENTE HISTÓRICO: es el caso del derecho romano, el de cualquier ley derogada
que no tenga vigencia alguna.

RAMAS DEL DERECHO: CONCEPTO Y ANÁLISIS: tanto por exigencias científicas, como por
razones prácticas impuestas por la necesidad de la división del trabajo, la
imponente masa de normas que constituyen un orden jurídico cualquiera, ha sido
clasificado en diversos sectores o “ramas”.
La agrupación del derecho positivo en distintos sectores, ha dado origen a las
respectivas ciencias jurídicas que estudian en particular un determinado sector de
esa realidad jurídica. Estas ciencias constituyen ramas de la dogmatica jurídica.
AUTONOMÍA DE LAS RAMAS: la experiencia nos muestra que hay ya constituidas y que
se constituyen paulatinamente nuevas disciplinas jurídicas. Así, por ejemplo, nadie
duda de la autonomía científica de la ciencia del derecho civil.
Puede distinguirse entre: *AUTONOMÍA CIENTÍFICA: es la que existe cuando la
disciplina en cuestión, halla su fundamento en la existencia de un sector de la
realidad jurídica, que tenga sus características propias y este sometido a
principios más o menos diferentes de los demás sectores. Ejemplo, ciencia del
derecho penal, civil, etc.
*AUTONOMÍA DIDÁCTICA: consiste en la existencia de cátedras destinas en la enseñanza
de una disciplina. Como es lógico, para que pueda hablarse con propiedad de una
ciencia jurídica, esta debe tener autonomía científica.
Ambas autonomías pueden o no coincidir, ya que en la autonomía didáctica influyen
muchos factores de orden práctico.
También se habla de autonomía legislativa cuando esta codificado un sector del
derecho positivo.
AUTONOMÍA DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS: este fenómeno que ocurre en todas las ramas
del saber y que implica un perfeccionamiento científico, es continuo, en efecto,
así como hay disciplinas ya formadas (civil, penal, etc.), hay otras en formación
(derecho aeronáutico, sanitario, etc.), a su vez el proceso de especialización
continua dentro de cada rama en la consideración de la realidad jurídica
estructurada en instituciones. Por ejemplo dentro de la familia, etc.
UNIDAD DEL DERECHO POSITIVO: a pesar del aumento de las ciencias dogmatico-
jurídicas, el derecho, en tanto que sistema normativo, constituye un todo unitario,
es decir una unidad, o si se quiere, un sistema, puesto que las normas jurídicas
están vinculadas por relación de coordinación y de subordinación.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO: esta división del derecho positivo es de las más
antiguas. Su origen se encuentra en el jurisconsulto ULPIANO.
Esta clasificación se mantiene y es común que los juristas hablen del derecho
público y de derecho privado como de valores entendidos. Por ejemplo, con la
expresión “derecho privado” hace generalmente referencia a los derechos civil y
comercial, se habla de derechos subjetivos públicos y privados, etc. Se impone
consignar esta clasificación, en dos partes:
DERECHO PÚBLICO: *INTERNO: derecho político o Constitucional según el caso; Derecho
Administrativo; Derecho Penal; Derecho Financiero y Tributario; derecho procesal;
derecho disciplinario, Militar.
*EXTERNO: Derecho Internacional Público; Derecho Eclesiástico.

DERECHO PRIVADO: *INTERNO: Derecho Civil; Derecho Comercial; Derecho del trabajo y
de la seguridad social; Derecho Minero; derecho rural o agrario.
*EXTERNO: Derecho Internacional Privado

TEORÍAS SOBRE LA CLASIFICACIÓN: Son muchos los criterios propuestos para distinguir
el derecho público y el privado.
1. TEORÍAS QUE LOS DISTINGUEN O DUALISTAS: A) DE LAS DISTINCIONES MATERIALES O
SUSTANCIALES: Que toman como criterio discriminatorio el contenido o fin perseguido
por la norma: *TEORÍA DEL INTERÉS: una norma es de derecho público, cuando protege
o se refiere al interés general, en cambio es de derecho privado, cuando protege o
se refiere al interés particular.
*TEORÍA DEL FIN: su autor es (SAVIGNY). Una norma es de derecho público, cuando
tiene por fin el Estado y el individuo ocupa un lugar secundario, y es de derecho
privado, cuando el fin es el individuo y el Estado un medio.
*TEORÍA DEL OBJETO INMEDIATO Y DEL OBJETO FINAL. Sostiene que la norma es de
derecho público, cuando el objeto inmediato es el Estado, en cambio es de derecho
privado cuando el objeto inmediato es la persona humana, además de ser, el objeto
final.
*TEORÍA DEL SUJETO-FIN O DESTINATARIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD: (IHERING) distingue
tres clases o especies de propiedad, según su titular:
a) La propiedad individual cuando el sujeto-fin es el individuo, es decir la persona
física;
b) la propiedad del Estado, cuyo sujeto-fin es el estado o eventualmente una
corporación; y
c) la propiedad colectiva, cuyo sujeto-fin es la sociedad propiamente dicha.
De esta forma, divide al derecho en tres categorías, el derecho privado, que protege
la propiedad del individuo, el derecho público que protege la propiedad del Estado
o eventualmente de la Iglesia o de una corporación y el derecho colectivo, cuyo fin
es la protección de la propiedad de la sociedad.
*TEORÍA DEL DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO: (BIBILONI). Sostuvo que “En el derecho
Público no existe propiamente la noción técnica de los derechos en sentido subjetivo
y, a la inversa, esta noción constituye la substancia del Derecho Privado”
Ninguna de estas teorías ha logrado prevalecer, porque son científicamente
inexactas.
B) TEORÍAS DE LAS DISTINCIONES FORMALES: *TEORÍA DEL TITULAR DE LA ACCIÓN: (THON)
Una norma es de derecho público cuando su violación trae aparejado el ejercicio de
una acción que compete al Estado, y es de derecho privado, cuando el ejercicio de
la acción está reservado a los particulares.
*TEORÍA DE LAS NORMAS DISTRIBUTIVAS O ADAPTATIVAS: (KORKOUNOV) afirma que el derecho
es en general, la facultad de servirse de alguna cosa. Esta facultad puede ser
garantizada a un individuo bajo una doble forma. La forma más simple es la de partir
el objeto en varias partes, de modo que cada una de estas sea distribuida a título
de propiedad. Constituye esto, pues, lo que podría llamarse derecho distributivo y
corresponde al comúnmente llamado hoy derecho privado.
La adaptación del objeto a la realización común de ciertos intereses. Este es el
derecho adaptativo o derecho público.
*TEORÍA DE LAS NORMAS DE COORDINACIÓN Y DE SUBORDINACIÓN: (JELLINEK) una norma es
de derecho público cuando rige relaciones de sujetos que están en planos de
desigualdad. Así las normas de subordinación, son de derecho público. Ej.: aquellas
normas que regulan relaciones en que el gobierno actúa en su carácter de poder
público frente a los particulares. Y una norma es de derecho privado, cuando rige
relaciones de sujetos que actúan en un plano de relativa igualdad. Las normas de
coordinación, son de derecho privado. Ej.: un contrato de compraventa.
*TEORÍA QUE DISTINGUE POR EL SUJETO DE LA RELACIÓN: una norma es de derecho público,
cuando por lo menos uno de los sujetos es el Estado como poder público. (Ej.: el
régimen de expropiación) y es de derecho privado, cuando los sujetos son
particulares y aún el Estado cuando no actúa como poder público. (Ej.: un contrato
por el cual el gobierno compra un inmueble; contratos entre dos particulares).
Esta la teoría más generalizada entre los juristas.
*TEORÍA DE KELSEN: dice que una norma es de derecho público, cuando los derechos y
deberes que surgen, derivan de una voluntad extraña al obligado. (Ej.: una
sentencia) y es de derecho privado, cuando los derechos y deberes que derivan de
ella, se deben a la voluntad de los obligados (Ej.: un contrato de compraventa).

2. TEORÍAS QUE NO DISTINGUEN O MONISTAS. Son aquellas teorías que piensan que no
hay diferencia entre derecho público y privado, que el derecho es uno sólo.

FUENTES DEL DERECHO: se hace referencia al único derecho que existe, al derecho
Positivo. Así tenemos: 1. FUENTES DE CONOCIMIENTO O HISTÓRICAS: que son los
documentos, (inscripciones, papiros, etc.) que contienen el texto de una ley o
conjunto de leyes. Ejemplo, Institutas, el Digesto, etc., son fuentes de
conocimiento del derecho romano.
2. FUENTES DE PRODUCCIÓN: algunos autores emplean esta expresión para establecer
una diferencia con las fuentes del conocimiento, otros no lo hacen, por entender
que se agrupan bajo esta denominación, una serie de cuestiones heterogéneas.

ACEPCIONES: 1. DESDE EL PUNTO DE VISTA GENERAL Y FILOSÓFICO: (como afirma DEL


VICCHIO) puede decirse que la fuente primaria e inagotable, la fuente de las fuentes
del derecho, es el espíritu humano, porque si el derecho es un objeto cultural, su
fuente es el espíritu humano.
2. PARA DESIGNAR A LA AUTORIDAD CREADORA DEL DERECHO: por ejemplo, se dice que el
Congreso es la fuente de las leyes, el poder constituyente de la constitución etc.
3. COMO ACTO CREADOR DEL DERECHO: en este sentido se habla de la costumbre, en
tanto que hecho social, del acto legislativo, etc. como fuentes del derecho.
4. CON REFERENCIA A LA FUENTE DEL CONTENIDO DE LAS NORMAS: son las llamadas fuentes
materiales o reales, que podemos definir como los factores y elementos que
determinan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o
problemas (culturales, económicos, etc.), que el legislador tiende a resolver, en
el medio social para el que legisla.
También influye el factor subjetivo, la personalidad misma del legislador o los
legisladores, conformada por el sentimiento jurídico. Esta fuente material
contribuye no solo a conformar el contenido de la legislación sino también de la
jurisprudencia.
5. EN EL SENTIDO DE FUENTES FORMALES: con referencia a las distintas maneras de
manifestarse la norma jurídica (ley, jurisprudencia, etc.).

FUENTES ORIGINARIAS Y DERIVADAS: *DERIVADAS: #son LA LEY en sentido amplio;


#LA JURISPRUDENCIA, en cuanto surge dentro de los marcos más o menos amplios de la
ley.
*ORIGINARIAS: #LA COSTUMBRE JURÍDICA, pues surgen espontáneamente de la convivencia
social;
#LA JUSTICIA Y LA EQUIDAD, citadas por algunos, porque ninguna ley dice en qué
consisten ambas;
#LA CONQUISTA, por ejemplo, la fuente originaria del derecho indiano, que, en este
sentido, la conquista de América por los españoles.
#OCUPACIÓN ORIGINARIA: por ejemplo, el establecimiento de colonias en lugares
deshabitados y, por lo tanto, carentes de derecho.
#LA REVOLUCIÓN, produce la ruptura de la lógica de los antecedentes, implicando una
norma fundamental en sentido KELSENIANO, que da validez a todo el nuevo derecho,
aunque siga en vigencia gran parte del anterior. Prácticamente, casi todos los
regímenes jurídicos de la actualidad, han surgido de revoluciones.

FUENTES FORMALES: CONCEPTO: son los distintos modos de manifestación del derecho
positivo, o si se quiere, de las normas jurídicas enfocadas con relación a su
origen.
ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN: a) GENERALES: La ley (en sentido amplio de la norma
legislada) pero generales; La jurisprudencia uniforme; y la costumbre jurídica.
b) PARTICULARES: leyes particulares (por ejemplo, laque concede una pensión);
voluntarias (contrato, testamento, etc.); sentencia aislada.
_La primera fuente formal ha sido la costumbre jurídica, tal es lo que sucedió en
los pueblos primitivos, en los que la costumbre jurídica fue la única fuente del
derecho. Luego aparece la jurisprudencia interpretativa de citadas costumbres
primigenias. Dicha jurisprudencia comenzó a seguir en los casos de conflicto, es
decir, cuando se planteaba el problema de saber cuál era la costumbre que debía ser
respetada, sus alcances, etc. En tal situación la respectiva comunidad empezó a
realizar dicha tarea a través de los órganos competentes que comenzaron a formarse,
es decir, de los primeros jueces. Así comenzó pues, la coexistencia de ambas fuentes
formales.
Más tarde surge la ley que, si bien al principio tuvo un papel subordinado a la
costumbre jurídica, posteriormente y en un lento proceso que duro varios siglos,
alcanzo en algunos países la jerarquía de fuente más importante, relegando a la
costumbre a un segundo lugar.

ÚLTIMAS TENDENCIAS. PROBLEMAS: hay dos clases de sistemas jurídicos en el mundo


civilizado:
1. LEGISLADO: (por lo general codificado) a esta clase de sistema selo llama
continental o romanista. En este sistema la jurisprudencia y las demás fuentes del
derecho están subordinadas a la ley.
2. PREDOMINANTE JURISPRUDENCIAL: (o sistema del COMMON LAW). Acá la ley y las demás
fuentes jurídicas están subordinadas a la jurisprudencia.
La locución COMMON LAW es inglesa y significa “derecho común”.
El principio en el que se basa el COMMON LAW es que los casos se deben resolver
tomando como referencia las sentencias judiciales previas, en vez de someterse en
exclusiva a las leyes escritas realizadas por los cuerpos legislativos. Este
principio es el que distingue el COMMON LAW del sistema del derecho continental
europeo y del resto de los países. Mientras que en el ámbito jurídico continental,
los jueces resuelven los casos fundamentando sus sentencias en preceptos legales
fijados con antelación, en el COMMON LAW, los jueces se centran más en los hechos
del caso concreto para llegar a un resultado justo y equitativo para los litigantes.
Cuando se reúne un número de sentencias judiciales sobre una concreta de respuestas
semejantes, se extraen reglas generales o precedentes, que se convierten, en guías
orientativas para cuando los jueces tengan que resolver casos análogos, en el
futuro. Sin embargo, los casos posteriores pueden contener distintos hechos y
consideraciones derivados, por ejemplo, de cambios sociales o de diferentes
condiciones tecnológicas. Un juez del COMMON LAW es por tanto libre para desmarcarse
o disentir de la doctrina establecida por el precedente y disponer una nueva regla
para la decisión, que a su vez se convertirá en un nuevo precedente si es aceptada
y usada por otros jueces. De esta manera el COMMON LAW mantiene una continua
dinámica de cambio.

EL ORDEN PÚBLICO: son los principios o normas fundamentales de convivencia sobre


los que reposa la organización de un Estado. Es la observancia de un conjunto de
normas jurídicas, cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mínimo de
condiciones necesarias para una convivencia normal.
No todas las normas son de orden público, lo son aquellas que aseguran los fines
esenciales de la colectividad, aquellas cuya observancia es necesaria para el
mantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal convivencia
y por lo tanto, no pueden ser dejadas de lado por los particulares.
El Artículo 21 del CC dice: “Las convenciones de los particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las
buenas costumbres”. Ej.: no pueden celebrarse contratos expresamente prohibidos
por la Ley, pero, fuera de la órbita del orden público, la libertad de los
particulares es amplia. Las leyes de orden público marcan el límite de la autonomía
de la voluntad.
BOLILLA Nº9

LEY JURÍDICA – CONCEPTO: es la expresión de las relaciones existentes entre hechos


o grupos de hechos.
Esto, da pié para clasificar las leyes en: *Leyes naturales
*Leyes sociológicas
*Leyes normativas
La palabra ley es empleada en tres sentidos: *RESTRINGIDO: las normas jurídicas
emanadas del Poder Legislativo con el carácter de leyes.
*AMPLIO: todo el derecho legislado: la Constitución, los decretos del Poder
Ejecutivo, las ordenanzas municipales, los edictos, etc.
*AMPLÍSIMO: toda norma jurídica establecida en forma deliberada y consciente.
Las anteriores más la jurisprudencia.

EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL: *SENTIDO FORMAL: son las decisiones del
Poder Legislativo dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración
de las leyes, pero que carecen de contenido jurídico, es decir que no se refieren
a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Ej.: la Ley aprobada por
la Asamblea de la Revolución Francesa afirmando la existencia de Dios.
*SENTIDO MATERIAL: son aquellas decisiones del Poder Legislativo, que además de ser
dictadas según el procedimiento formativo de las leyes tienen contenido jurídico
propio.

PARTES DE LA LEY: La ley tiene tres partes: 1. LA CONDICIÓN: hecho jurídico que se
traduce un hacer o no hacer.
2. LA ORDEN; lo que la ley prohíbe y obliga: ejemplo las leyes impositivas obligan,
las leyes penales prohíben
3. LA SANCIÓN: que es la pena

PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONAL DE FORMACIÓN DE LA LEY: El proceso de formación de la


Ley tiene seis etapas: 1. INICIATIVA: es el acto de presentar o proponer un proyecto
de ley por quien está facultado para hacerlo. Hay cuatro tipos de iniciativa:
legislativa o parlamentaria, judicial, popular y ejecutiva. Están reguladas por
los Artículos 77° CN y 114° CP. En principio, son los integrantes del Congreso o
Cámaras quienes presentan los proyectos para su tratamiento. En este caso es
iniciativa parlamentaria o legislativa. La iniciativa popular está prevista en la
CN en el Artículo 37° figura entre los Nuevos Derechos y Garantías. Los ciudadanos
pueden presentar en la Cámara de Diputados un proyecto y ésta debe tratarlo dentro
de los 12 meses. El proyecto puede ser presentado por menos del 3% del padrón y
los temas que no pueden ser objeto de la iniciativa popular, son los tributos, la
materia penal, la reforma de la CN, tratados internacionales y presupuesto. En
nuestra CP el 1% de los electores puede presentar su propuesta a la Legislatura.
El Poder Judicial en la Nación no puede presentar proyectos de Ley, pero en Catamarca
sí. Lo hace la Corte de Justicia – Artículo 20’6° inciso 9) CP y estos proyectos
deben estar referidos al funcionamiento del Poder Judicial o a procedimientos. La
iniciativa ejecutiva está realizada por el Presidente que envía a la Cámara un
proyecto.
2. DISCUSIÓN: Es el acto mediante el cual las cámaras deliberan acerca de los
proyectos presentados. Artículo 78° CN. Una vez que entra un proyecto, la Cámara
decide si lo envía a comisión o si se lo discute sobre tablas es decir, directamente.
Antes de la aprobación, se discuten las leyes: en general (sobre la idea del
proyecto en su conjunto) y si no se lo aprueba, queda desechado por ese año. Si se
lo aprueba, pasa a discutirse en particular (artículo por artículo). Terminada
esta discusión, el proyecto queda aprobado. Se lo envía a la cámara revisora y si
la cámara revisora lo rechaza totalmente, no se puede tratar en ese año el proyecto.
Si lo corrige, vuelve a la cámara de origen. Para rechazar la corrección, la cámara
de origen debe tener los 2/3 de sus miembros. Si no se reprueba, se da por aprobado
el proyecto.
3. SANCIÓN DEL PODER LEGISLATIVO: aprobación en conjunto por parte del Poder
Legislativo. Firman los dos presidentes de cada cámara y queda sancionada. Luego
pasa al Poder ejecutivo.
4. PROMULGACIÓN POR EL PODER EJECUTIVO: el Poder Ejecutivo puede: promulgar, vetar
(debe volver a la cámara de origen para nuevo tratamiento) o callar (si pasan más
de 10 días, se tiene por aprobado. Es la aprobación tácita de la Ley).
5. PUBLICACIÓN: en el Boletín Oficial, nacional o provincial.
6. COMIENZO DE OBLIGATORIEDAD: Algunas leyes dicen cuándo empiezan a tener vigencia.
Cuando no lo determinan, comienzan a regir al día siguiente de su publicación en
las capitales, y a los ocho días en el campo y lugares alejados.

DEROGACIÓN DE LA LEY: es dejarla sin efecto. Puede haber distintos modos:


*MODIFICACIÓN: una ley agrega algo a otra anterior
*DEROGACIÓN PROPIAMENTE DICHA: la nueva ley deja sin efecto parcialmente la ley
anterior.
*ABROGACIÓN: cuando se deja totalmente sin efecto la ley
*SUBROGACIÓN: no sólo deja totalmente sin efecto una ley anterior, la cambia por
una nueva.

FORMAS: 1. EXPRESA O DIRECTA: cuando la ley lo establece claramente.


2. TÁCITA O INDIRECTA: cuando resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior
y otra posterior.

DECRETOS: también llamados reglamentos. Manifestación unilateral de voluntad


emanada del Poder Ejecutivo que crea status generales, impersonales y objetivos.
Se clasifican:
*REGLAMENTARIOS: reglamentan leyes
*AUTÓNOMOS: los que por su materia competen exclusivamente al Pode Ejecutivo. P.
Ejemplo, decretos para la Administración Pública.
*DELEGADOS: cuando el Poder Legislativo delega al Poder Ejecutivo temas de
ordenamiento económico financiero.
*DE NECESIDAD Y URGENCIA: para que se den, se exige: En presencia de un estado de
necesidad, algo grave; El parlamento debe estar en receso; Se debe mandar el decreto
para que se ratifique y convierta en Ley.
DECRETOS LEYES: dictados en gobiernos de facto. La Corte Suprema de Justicia en
1933 vio qué hacer con estos decretos. Dijeron que si no eran ratificados, regía
el principio de la caducidad automática. Este criterio se mantuvo hasta 1947,
cuando a partir de entonces, rige el principio de la continuidad jurídica que dice
que si no se lo deroga, sigue vigente.
En 1968 un gobierno de ipso modificó el Código Civil y el gobierno constitucional
posterior lo mantuvo: es la Ley 17711 y fue hecha por ONGANÍA.

LA CODIFICACIÓN: La legislación de un país puede presentar dos formas básicas:


1. LEYES SUELTAS: inorgánicas. (Sistema de la incorporación) En nuestro país, la
legislación del trabajo.
2. CÓDIGOS: (Sistema de la Codificación) un código es un cuerpo orgánico y
sistematizado de leyes: el Código Civil, el Código Penal, el de comercio.

VENTAJAS E INCONVENIENTES: *INCONVENIENTES: se dice que la codificación cristaliza


o petrifica el derecho.
*VENTAJAS: facilita enormemente la interpretación y aplicación del derecho.

EL CÓDIGO NAPOLEÓN: La Revolución Francesa significó el triunfo de la filosofía


racionalista e individualista. Con ella se inicia un gran movimiento codificador,
impulsado por la ilusión racionalista de creer posible la confección de códigos
perfectos, capaces de dar soluciones a todas las controversias humanas.

Primero se actuó sobre el derecho público, con cuatro Constituciones que precedieron
al Imperio (1791, 1793. 1795 y 1799) cuya corta vida evidenció la quiebra del
racionalismo jurídico. En el derecho privado, se concretó con la sanción del Código
Civil en 1804 que marca el inicio del movimiento codificador del derecho privado.
El Código Napoleón tuvo como antecedente cuatro proyectos presentados: los tres
primeros de CAMBACERES, caracterizados por su excesiva brevedad y JACQUEMINOT
presentó el cuarto. Luego, los Cónsules nombraron una comisión de cuatro
jurisconsultos que redactaron el proyecto definitivo. Napoleón intervino
personalmente en la elaboración del proyecto en cuestiones del divorcio, la adopción
y solía formular a sus autores dos preguntas ¿es útil? ¿Es justo?
Fue sancionado en 1804 como “Código Civil de los Franceses”, denominación inadecuada
para un código civil que se aplica tanto a nacionales como extranjeros. En 1807,
en su segunda edición se denominó “Código Napoleón”. Finalmente se adoptó la
denominación de “Código Civil Francés”.
Nuestro Código Civil es de 1869 y fue escrito por DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD que tomó
como fuente el Esbozo de FREITES (un brasileño que lo hizo para su país, antes).
En 1921 se sancionó el Código Penal argentino, que con reformas, tiene vida hasta
nuestros días.
BOLILLA Nº10

Derecho Consuetudinario – Concepto: es el conjunto de normas jurídicas derivadas


de la repetición más o menos constante de actos uniformes. El Derecho
Consuetudinario es una fuente formal del Derecho.
Si el derecho consuetudinario son normas jurídicas, ello significa coercibilidad.
Deben en consecuencia distinguirse de los usos sociales que no lo son. Su
obligatoriedad se revela tanto en su aplicación por los tribunales como en su
cumplimiento espontaneo.
Además de costumbre jurídica, algunos autores también lo llaman derecho no escrito.
Se opone al derecho legislado.
Por ejemplo, en el derecho argentino, el nombre de la mujer casada estaba precedido
hasta no hace mucho tiempo por una costumbre, según la cual, la esposa debía agregar
a su apellido el apellido del marido, precedido de la partícula “de”. Ahora bien,
es indudable que se trataba de una costumbre jurídica, ya que si alguna esposa se
hubiere negado a usar el apellido del marido y el esposo lo hubiera exigido
judicialmente, no hay duda de que el juez hubiera dado la razón al marido, a su
vez de no haber acatado la esposa dicha resolución judicial, no hay duda de que
habría incurrido en “injuria grave” (art 202 del C. Civil) que constituía una causa
de divorcio (esta habría sido la sanción). Desde 1987 es “optativo” para la mujer
casada, añadir a su apellido el del marido.

ELEMENTOS: 1. ELEMENTO MATERIAL: la repetición constante de actos más o menos


uniformes.
2. ELEMENTO ESPIRITUAL: de carácter moral o psicológico, se refiere a la conciencia
de obligatoriedad.

CARACTERES:
a. Surge espontáneamente;
b. Es de formación lenta;
c. No tiene autor conocido;
d. Suele ser incierto e impreciso;
e. Es particularista: abarca siempre una esfera cuyos límites no son sólo
geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas por una clase
o grupo social determinado.

CLASIFICACIÓN: La costumbre es susceptible de varias clasificaciones:


1. SEGÚN SU POSICIÓN FRENTE A LA LEY: *SEGÚN LA LEY: aquellas que sirven para
complementar la ley. Artículo 950° CC que refiriéndose a la forma y solemnidades
de los actos jurídicos, establece “que su validez sea juzgada por las leyes y usos
del lugar en que los actos se realicen”.
*FUERA DE LA LEY: aquellas que rigen casos no previstos por la ley
*CONTRA LA LEY: las que están opuestas al derecho legislado. En los remates, cuando
se hacen señas; en el Código de comercio están aceptadas, pero no en el Código
Civil.
2. SEGÚN EL TERRITORIO QUE ABARCAN: *GENERALES: se extienden a todo un país o varios
países.
*LOCALES: se extienden a un pueblo o región.
3. SEGÚN LAS PERSONAS QUE LAS OBSERVAN: *COMUNES: cumplidas por la generalidad de
los habitantes de un lugar.
*PARTICULARES: por un grupo más o menos reducido.
4. SEGÚN QUE ESTE O NO CONSIGNADA POR ESCRITO: *ESCRITAS: recopilaciones de
costumbres por ejemplo.
*NO ESCRITAS: es la conservada por medio de la tradición, como ocurría en las épocas
primitivas.
5. PUCHTA, DISTINGUIÓ ENTRE: *COSTUMBRE VULGAR O POPULAR O DERECHO POPULAR: es la
costumbre jurídica propiamente dicha.
*COSTUMBRE TÉCNICA O JUDICIAL O JURISPRUDENCIAL.
FORMACIÓN: IHERING, lo llamo derecho sonámbulo, porque se va formando poco a poco,
progresivamente, con la repetición de hechos semejantes por el grupo social, hasta
que llega un momento en que se considera obligatoria y los que la infringen sufren
las sanciones correspondientes. Recién allí podemos decir que nos encontramos frente
a una costumbre jurídica, ya que la obligatoriedad, es una condición sine qua non
de la misma.
Para la formación de la costumbre, existen ciertos requisitos formativos:
*PLURALIDAD DE ACTOS: un solo acto no forma costumbre, solo es el punto de partida
de la misma.
*Uniformidad de hechos: no es necesario que sean materialmente iguales, sino que
revelen acatamiento a una misma regla o principio.
*TIEMPO: suele exigirse una repetición de los actos durante un cierto tiempo. Antes
por ejemplo, en el derecho canónico se exigía el tiempo de la prescripción, en Las
Partidas diez y veinte años y el derecho romano cien años.
*EXTENSIÓN: solo abarcan a grupos sociales diferentes, no a toda la comunidad. Por
ejemplo a comerciantes, obreros, campesinos, etc.
*Conciencia de su obligatoriedad: es el convencimiento de que aquello que se hace
debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.
Son cuatro elementos materiales y el último, espiritual.

VALOR EN LAS DISTINTAS RAMAS DEL DERECHO: Recién cuando aparece el derecho
legislado, se comienza a discutir el valor de la costumbre, pues antes, nadie la
ponía en duda. Cuando se comienza a fijar por escrito el derecho, que bajo forma
de ley, resultaba la manifestación voluntaria del pueblo, se justificó la vigencia
de la costumbre, llamándosela ley tácita (LEX TÁCITA) con lo cual se significaba
que, al tolerarla, el pueblo le daba su asentimiento como si la hubiera votado.
El valor de la costumbre en el derecho argentino, está expresamente establecido:
1. EN LO CIVIL: encontramos referido a la costumbre por ejemplo, el Articulo 950º:
“… la validez de los actos jurídicos será juzgado por las leyes y usos del lugar
en que los actos se realicen…”. Artículo 1.504º: establece que si el uso de una
cosa no está expresado en el contrato de locación “…será el que por su naturaleza
está destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir”. Artículo
17º del C. Civil: dice “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
2. EN LO COMERCIAL: Las costumbres mercantiles pueden servir de reglas para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para
interpretar los actos y convenciones mercantiles.
3. EN LO PENAL: La costumbre no es fuente del Derecho Penal, en el sentido de que
no pueden establecerse delitos consuetudinariamente. Conforme al Artículo 18 de
la Constitución Nacional establece que “ningún habitante de la Nación, puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

LA JURISPRUDENCIA: Es una fuente formal del Derecho. En sentido amplio, es el


conjunto de todas las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales del
Estado
En sentido restringido: el conjunto de sentencias de orientación uniforme dictadas
por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes.
Constituyen la jurisprudencia, el conjunto de fallos en causas similares.

La Doctrina: es fuente material del Derecho. Es el conjunto de teorías y estudios


científicos referidos a la interpretación del Derecho para su justa aplicación. Es
el estudio de los especialistas del Derecho en un tema determinado.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO: las normas que integran un ordenamiento jurídico, no


constituyen un agregado inorgánico de preceptos. En otros términos, el derecho
positivo de un estado, no es un conjunto de normas yuxtapuestas, destinadas a
resolver cada una distintos casos de la vida social, sin que exista entre ellas
vinculo alguno. Hay un orden jerárquico entre las normas jurídicas, constituido por
relación de subordinación y de coordinación. El ordenamiento jurídico está
constituido por todas las normas de un estado, en forma escalonada, desde la norma
fundamental hasta las individuales.

SU ESTRUCTURA: la estructura lógica del ordenamiento jurídico, dice KELSEN que


constituye “no un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas unas al
lado de las otras, por así decir, sino un orden gradado de diferentes capas de
normas”. Es decir la existencia de una gradación en el orden jurídico, o si se
quiere, de una estructura escalonada, que, abarcando todas las normas jurídicas,
se extiende desde la norma fundamental hasta las normas individuales.
MERKL, discípulo de KELSEN, comparo esta estructura con una pirámide.

PLENITUD HERMÉTICA: El ordenamiento jurídico constituye una plenitud hermética


porque no hay ni puede haber controversia posible entre hombres a las que no pueda
dárseles solución –justa o injusta- de acuerdo con un determinado derecho positivo.
El principio de la plenitud hermética implica la inexistencia de lagunas en el
derecho.
¿Cómo se explica que el ordenamiento jurídico sea un todo unitario y hermético? En
virtud de la llamada norma de la libertad que dice que “todo lo que no está prohibido
está jurídicamente permitido”. Esta es una norma estructural fundamental que
integra todo el ordenamiento jurídico y en el cual se hallan solución
BOLILLA Nº11

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO: Interpretar una norma consiste en establecer cuál es


su sentido y alcance.
ESTABLECER SU SENTIDO: esto se explica porque una norma jurídica como todo objeto
cultural significa algo. Por ejemplo, una ley que establece vacaciones anuales
pagadas por el empleador. Tiene la finalidad de asegurar un descanso necesario para
la salud física y mental de los trabajadores. Y este es su sentido.
ALCANCE: quiere decir la extensión de esa finalidad o sentido, porque dos leyes
pueden perseguir una misma finalidad, aunque con distinto alcance. Por ejemplo una
ley provincial que establece vacaciones anuales para los empleados públicos
provinciales y otra nacional que la establezca también para los empleados u obreros:
como es evidente, la finalidad perseguida es la misma, pero no hay duda que en
distinta medida.

CLASES DE INTERPRETACIÓN: 1. SEGÚN QUIEN LA INTERPRETA, PUEDEN DISTINGUIRSE:


A) JUDICIAL O USUAL: es la que realizan los jueces para sentenciar. Esta
interpretación tiene la particularidad de ser obligatoria.
B) LEGISLATIVA O AUTÉNTICA: Es la que emana del propio legislador, mediante otra
ley llamada interpretativa. Esta interpretación es obligatoria para todos, puesto
que se realiza mediante otra ley que se incorpora a la anterior para formar parte
de ella.
B) DOCTRINARIA O LIBRE: interpretación de quienes estudian el Derecho. Esta
interpretación no es obligatoria, pero suele influir en las decisiones judiciales.
Se la llama libre, porque su autor no está influido por ningún litigio y su
interpretación ha de resultar más objetiva.
2. DE ACUERDO CON LA EXTENSIÓN Y ALCANCE DE LA INTERPRETACIÓN PUEDE SER:
A) DECLARATIVA O ESTRICTA: la que se limita a reproducir el texto legal.
B) EXTENSIVA: cuando se extiende el alcance de la norma, mediante el desarrollo de
sus posibilidades. Así puede encuadrarse en una norma un caso que a primera vista
no lo estaba.
C) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA: la que restringe el alcance de la norma y tiene
lugar cuando de la aplicación del texto expreso de la ley, resultaría una
injusticia.
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY: son muchos los métodos existentes para la
interpretación de las normas jurídicas, y hay entre ellos profundas diferencias.
Hay al respecto dos posiciones. A. Para unos, el sentido de la ley es la voluntad
o intensión del legislador que la sanción, en cambio para otros, B. Es la voluntad
de la norma misma.
De la primera opinión se dará preferencia a los trabajos preparatorios, informes
de la comisión parlamentaria, etc. A efectos de poder precisar bien la voluntad del
legislador, en cambio, si se sostiene la segunda, no se dará a ello mayor
importancia, sino que se buscara por ejemplo, la coordinación y subordinación lógica
de esa norma.
Ya que ninguna de estas opiniones es exacta, de esto surge otra posición que es
más acertada. C. El verdadero sentido de una norma, es el que le da el intérprete
comprendiéndola según su “ciencia y conciencia” o según su “leal saber y entender”.
Siendo una ley lo suficientemente clara y no habiendo mayores cambios en la realidad
social, la voluntad del intérprete habrá de coincidir con la del legislador. Por
el contrario, cuando haya transcurrido algún tiempo y las condiciones sociales
hayan cambiado, en forma más o menos notable, ambas voluntades no podrán coincidir,
porque se estarán resolviendo problemas que el legislador no pudo prever, con esto
se ve que el sentido de la norma no es otro que el dado por el interprete, según
su ciencia y conciencia.

MÉTODOS TRADICIONALES: MÉTODO GRAMATICAL: consiste en analizar las palabras y frases


de las normas, aisladamente, es decir, en tanto que simples palabras o frases
desconectadas del resto del ordenamiento, para establecer cuál es el significado
de las palabras, o la redacción y puntuación si son frases, etc. Este método lo
usaron los glosadores y los post-glosadores en el Siglo XVIII.
Para interpretar un texto, dice COSSIO, “se recurría a distintas operaciones, por
ejemplo, a sinónimos, de manera que ante un texto legal que ofrecía dudas se
reemplazaba una palabra por un sinónimo”. Se trata de un método criticable que no
es aceptado como procedimiento interpretativo único, porque desconoce la unidad que
constituye todo ordenamiento jurídico. Pero esto no impide que sea, el primer método
que deba aplicarse cuando un texto es obscuro.

HISTÓRICO O EXEGÉTICO: sostiene que ante una ley obscura o dudosa, debe recurrirse
a la voluntad o intensión del legislador quela dicto. Se trata pues de establecer
la finalidad que se persiguió con la ley, tal como fue entendida al tiempo de
dictársela, sin ninguna clase de agregados por parte del intérprete. Si el juez no
conocía la voluntad del legislador no podía fallar. Se buscaban los trabajos
preparatorios de la ley y así se armaba la voluntad del legislador. Va a tener
más valor a la hora de interpretar, cuando más cercana en el tiempo sea la voluntad
del legislador a desentrañar, servirá más como método de interpretación.

MÉTODO DOGMÁTICO O LÓGICO-SISTEMÁTICO: este método presupone la idea racionalista


de que todo el derecho está en la ley y que esta tiene, una vez sancionada una vida
una vida y un sentido propio, independientemente del legislador que la sanciono.
Acá el intérprete debe encontrar la solución en el mismo texto de la ley. La
interpretación debe encontrarse en el texto mismo de la Ley sin dar importancia a
la costumbre o a las condiciones sociales. Frente a las “lagunas” se elaboraban
las llamadas construcciones jurídicas. A este método se le ha criticado su excesivo
racionalismo, pretendiendo resolver los problemas al margen de la realidad social.
Tuvo su auge durante el Siglo XIX

MÉTODO DE LA ESCUELA HISTÓRICA: este método es mixto, porque tomaba los tres
anteriores pero destaca la importancia del método histórico. Su creador fue SAVIGNY,
como una reacción contra el racionalismo de la época. El Derecho es una
manifestación del espíritu del pueblo. Lo consideraba como un producto de la
historia pero hacía hincapié en la voluntad del legislador.
BOLILLA Nº12

METODOS MODERNOS: MÉTODO DE LE EVOLUCIÓN HISTÓRICA‫ ׃‬este método presupone que la


Ley, más que producto de la voluntad del legislador, es expresión de las necesidades
histórico-sociales que motivaron su sanción. Por este fundamento debe encararse
como si tuviese vida propia. Para ello, frente a un texto obscuro, dudoso o
insuficiente, el interprete debe “salirse” de la ley e investigar las necesidades
sociales, para captar los nuevos sentidos que puede ir cobrando la norma frente a
una nueva realidad social. Se explica así que la interpretación de un mismo texto
legal pueda variar a través del tiempo. Este método es criticado porque no da
seguridad jurídica, al variar la interpretación según el momento que se vive. Este
método, no obstante lo expresado tiene y ha tenido en los jueces gran influencia.

MÉTODO DE LA LIBRE INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA: GÉNY, creador de este método, parte


de dos supuestos fundamentales‫ ׃‬1﴿ interpretar la ley es buscar la reconstrucción
del pensamiento del legislador, o sea del método histórico o exegético. Si no puede
lograr la interpretación por este método 2﴿ Además de ello considera que si bien
la ley es la fuente más importante del derecho, no es la única y que, frente a una
“laguna” de la legislación, el interprete debe recurrir a otra fuentes, como la
costumbre y en última instancia a la naturaleza positiva de las cosas, revelada por
el procedimiento de la libre investigación científica. Si no puede lograr la
interpretación, nos encontramos frente a una verdadera “laguna” de la legislación,
que no puede ser llenada ni recurriendo a la costumbre, la jurisprudencia o la
doctrina. Es el mismo intérprete quien debe crear la norma aplicable con un margen
amplio de libertad.

ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: Esta escuela propugna como método de interpretación la
independencia de los jueces de la obligación de ajustar sus fallos a la ley,
facultándolos para que puedan formularlos en su propio criterio de justicia. En
resumidas cuentas la ley viene a ser una simple norma orientadora. Esta escuela es
antimetódica, es la negación de todo lo método, encierra una concepción
interpretativa.
Esta concepción, sistemática, consiste en que el juez, más que por un proceso
intelectual, decide la sentencia por un acto de voluntad. COSSIO ha denominado a
esta concepción “voluntarismo amorfo”. Ha sido criticada porque desaparece la
seguridad jurídica y es reemplazada por la arbitrariedad.
TEORÍA PURA DEL DERECHO: KELSEN considera que la Ley no puede ser objeto de una
sola interpretación, puesto que constituye un marco de posibilidades dentro del
cual caben siempre, por lo menos dos soluciones y lo que debe discutirse es cuál
es la más justa. De las dos interpretaciones para elegir la más justa, pero esto
es ya una cuestión de política jurídica y no de ciencia jurídica. Cualquiera de
las dos soluciones estará bien, porque ambas tienen un marco legal de fondo. Esta
posición es antimetódica.

TEORÍA EGOLÓGICA DEL DERECHO: COSSIO considera que lo que se interpreta no es la


Ley sino la conducta humana a través de la ley. Puesto ello, porque “el Derecho
es conducta humana en su interferencia intersubjetiva” y la norma un pensamiento
que se refiere a esa conducta. Para interpretar la conducta, que es un objeto
cultural, se la debe comprender y esa comprensión se alcanza por un proceso
empírico-dialéctico. Se comprende un objeto cuando se le conoce su sentido. También
considera que la norma es objeto de varias interpretaciones.

BOLILLA Nº13

APLICACIÓN DEL DERECHO EN RELACIÓN AL TERRITORIO‫ ׃‬Toda norma jurídica tiene un


ámbito temporal y un ámbito espacial de validez, lo cual significa que rige durante
un cierto tiempo y en un determinado territorio.

SU PROBLEMÁTICA‫ ׃‬con la intensificación constante de las relaciones entre los


pueblos, es muy corriente que las personas se trasladen de un país a otro o bien,
que entablen relaciones jurídicas con habitantes de otros países, etc. En estos
casos, como entre los regímenes jurídicos de los distintos estados suele haber
diferencias, a veces notables, es necesario establecer a que norma se verán
sometidos. Algunos autores, en vez de hablar de conflictos de leyes prefieren
denominar a este problema, extraterritorialidad de la ley o del derecho. Todos
estos problemas, son estudiados por la ciencia del Derecho Internacional Privado.
Pero sus normas no resuelven directamente el conflicto, sino que indican cuál es
la norma que ha de regirlo.
En nuestro Código Civil hay numerosas disposiciones de derecho internacional
privado, por las cuales se permite en ciertos casos, la aplicación del derecho
extranjero en nuestro país.

SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DEL DERECHO: el Derecho regía para todas las personas
y cosas que se encontraran dentro del territorio estatal, así también como las que
entraban y dejaba de aplicarse a todas las que salían de él. Tuvo su auge en el
feudalismo

SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DEL DERECHO: las personas se regían por el derecho del
grupo o tribu de su origen, sea cual fuese el lugar donde se encontrasen. El sistema
imperaba entre los barbaros que invadieron el Imperio Romano y se explicaba su
existencia porque eran tribus nómades, que vivían en continuo desplazamiento para
subvenir a las necesidades del grupo. Cuando los barbaros invadieron el Imperio
Romano, cada una de las tribus siguió rigiéndose por sus propias instituciones,
dejando que los pueblos vencidos se rigieran por las suyas.

SISTEMA DE LOS ESTATUTOS: Este sistema sostiene como principio básico el de la


territorialidad del derecho y admite en ciertos casos la aplicación de la ley
extranjera ﴾principio de la personalidad﴿, como un acto de cortesía internacional
y bajo condición de reciprocidad. No era pues un verdadero derecho subjetivo del
que lo invocaba, sino una concesión del monarca hecha en vista de su interés.
Para aplicar la ley extranjera se distinguían:
1. ESTATUTOS REALES: se refería a las cosas y sólo se aplicaban en el territorio
donde habían sido dictados. Los derechos y obligaciones de la cosa se rigen por
la ley donde está la cosa. (territorialista)
2. ESTATUTOS PERSONALES: que se refieren y tiene por objeto las personas. La ley
seguía a la persona donde quiera que ella fuera. Las personas estaban pues sometidas
por la ley de su domicilio. (personalista)
3. ESTATUTOS MIXTOS: eran los referentes a las personas y a las cosas (sucesiones,
quiebras). En caso de conflicto entre estos estatutos, se aplicaban en algunos
casos, el del lugar de las cosas y en otros, el del domicilio de las personas.

SISTEMA DE LA NACIONALIDAD DEL DERECHO: adopta como básico el principio de la


personalidad del derecho entendido de la siguiente manera‫ ׃‬la ley nacional debe
seguir a la persona donde quiera que ella vaya. Por ejemplo, un italiano con 20
años de residencia en argentina, continuara rigiéndose por el derecho italiano. No
obstante el principio no es absoluto‫ ׃‬1﴿ no se aplicará cuando se oponga a los
principios de orden público que inspiran la organización del país.
2﴿ La forma de los actos jurídicos, debe regirse por la ley del lugar donde se
celebren.
3﴿ Los efectos de los contratos se rigen por la ley expresa o tácitamente aceptada
por los interesados (principio de la autonomía de la voluntad).

SISTEMA DE LA COMUNIDAD DEL DERECHO: lo creó SAVIGNY en su obra “Derecho Romano


Actual”. El principio general es que en caso de conflicto de leyes, debe aplicarse
la ley más conforme con la naturaleza de la relación jurídica, prescindiendo de que
sea nacional o extranjera. Decía que no había que partir de la ley, sino de la
relación jurídica para establecer después sobre esa base, la norma aplicable. Este
principio no es absoluto y reconoce como excepción las instituciones de orden
público, respecto de las cuales sólo debe aplicarse la ley territorial.

RÉGIMEN ARGENTINO‫ ׃‬En el régimen de aplicación del Derecho Internacional Privado


en nuestro país, en todo cuanto afecte al orden público, sólo se aplica la ley
territorial.
Las disposiciones principales son:
1. CAPACIDAD: se rige en principio por la ley del domicilio, con ciertas
limitaciones, según: a﴿ La capacidad de hecho se rige por la ley de domicilio.
﴾por ejemplo, a los 21 años se adquiere la capacidad plena en nuestro derecho﴿;
b﴿ La capacidad de derecho se rige por nuestra ley. Ej.: un tutor compra a su
pupilo en un país que lo permite, un inmueble que está en nuestro país. Después
se presenta en tribunales pretendiendo se le entregue el bien, alegando que en el
país donde celebró el contrato, éste era lícito. El juez no le hará lugar porque
nuestro Código Civil establece una incapacidad de derecho al tutor de comprar los
bienes de su pupilo.
2. BIENES INMUEBLES: se rigen por la ley del lugar en que estos se encuentran
situados.
3. BIENES MUEBLES: son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero
los que el propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, estén o
no en su domicilio, como así también lo que se tienen para ser vendido o
transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño
4. FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS: se rigen por la ley del lugar de celebración.
5. EFECTOS DE LOS CONTRATOS: los contratos celebrados en la República o fuera de
ella, que deban ser ejecutados en el territorio del estado, serán juzgados en cuanto
a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la república, sean los
contratos nacionales o extranjeros.
6. LAS SUCESIONES: se rigen por el derecho del domicilio del causante al tiempo de
su muerte.

APLICACIÓN DEL DERECHO EN RELACIÓN AL TIEMPO‫ ׃‬toda norma jurídica tiene un ámbito
temporal de validez. Cuando una ley es modificada o subrogada por otra, se plantea
el problema de saber si la nueva ley debe aplicarse a los hechos jurídicos producidos
con anterioridad a ella, o bien a los efectos ya producidos de esos hechos, o si
solo se aplicara a los efectos posteriores a la fecha del comienzo de su
obligatoriedad, o de manera más limitada aun, solamente a los hechos futuros.

Los efectos de una ley, se sostienen en dos principios:


1. PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD: según este principio, las leyes no sólo deben
regular para lo futuro, sino también para el pasado, o más concretamente, para los
hechos a que ella se refieren, ocurridos con anterioridad a su aprobación. Por lo
tanto si en un país, en que la mayoría de edad se alcanza a los 21 años, se dicta
una ley llevando el límite a los 25, todos los que hubieren cumplido 21 años, sin
haber llegado a los 25, volverían a ser menores de edad.

2. PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD: por el contrario, según este principio, las


leyes deben dictarse solo para lo futuro, es decir sin afectar los hechos ocurridos
con anterioridad a su aprobación. Siguiendo el mismo ejemplo anterior, las personas
con 21 años de edad cumplidos, al dictarse la nueva ley de mayoría de edad a los
25, serán mayores solo alcanzando esta edad.

RÉGIMEN ARGENTINO EN LO CIVIL Y EN LO PENAL: EN LO CIVIL: el principio general es


el de la irretroactividad de la ley‫“ ׃‬las leyes no tienen efecto retroactivo, sean
o no de orden público, salvo disposiciones en contrario.

EN LO PENAL: es el principio de la irretroactividad de la ley. Pero a diferencia


de lo civil, se encuentran indirectamente establecido en CONSTITUCIÓN NACIONAL‫ ׃‬EN
SU ARTÍCULO 18°‫“ ׃‬Ningún habitante de la Nación argentina puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
LA EXCEPCIÓN‫ ׃‬procede en el caso de la llamada retroactividad benigna, es decir,
cuando la ley posterior es más favorable al procesado, o al ya condenado. Así lo
dispone el Articulo Nº 2 del CODIGO PENAL‫“ ׃‬si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuera distinta a la que existían al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicara siempre la más benigna a la establecida por esta ley… en
todo los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se opera de pleno
derecho”.
BOLILLA Nº14

ORIGEN DEL DERECHO: el problema que se plantea aquí es el de saber si en los grupos
humanos más primitivos existía o no derecho y, en primer caso establecer que
caracteres tenia.
Aun en los grupos sociales más primitivos, extendían ya normas jurídicas, es decir,
existía ya el derecho. STAMMLER, en su libro “La Génesis del Derecho”, cita el caso
de un explotador que había visitado una tribu salvaje de África y se retiraba en
la creencia de que allí no había derecho, pues daba la impresión que cada uno hacia
lo que se le daba la gana, sin que a nadie le importare en lo mas mínimo; sin
embargo al retirarse, tuvo que cambiar de opinión, pues observo a varios indígenas
llevando a una mujer en andas que era la reina de la tribu, a quien se debía
obediencia, etc. Lo que evidenciaba la existencia de un régimen jurídico.

TEORÍAS‫ ׃‬con respecto al origen del derecho, se han expresado distintas teorías:
1. TEORÍAS VOLUNTARISTAS‫ ׃‬A﴿ TEOLÓGICA: el Derecho tiene su origen en la divinidad,
conociéndolo el hombre por la revelación.
B﴿ CONTRACTUALISTA O DEL PACTO SOCIAL: El origen del derecho estaría en el contrato
que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del “estado de naturaleza”
al “estado de Sociedad”. Rousseau decía que primitivamente el ser humano no tenía
problemas porque había una absoluta libertad: todo era de todos. Pero los problemas
se suscitaron cuando aparece la propiedad privada. Esos ciudadanos primitivos
debieron hacer un contrato de derechos y deberes. El origen del Derecho surge en
ese contrato social no escrito, de palabra. (Voluntad de los integrantes de la
sociedad).
2. TEORÍAS NO VOLUNTARISTAS: A﴿ ESCUELA HISTÓRICA: tiene una postura conservadora
de cómo surge el Derecho. Manifiesta que el derecho no se origino en una voluntad
– sea divina o humana – sino que surgió en forma espontanea, por el hecho de la
existencia de grupos sociales, contribuyendo todos sus integrantes al nacimiento
de esas normas primitivas.
B﴿ ESCUELA SOCIOLÓGICA: la fundamenta en las normas consuetudinarias (actos más o
menos constantes que se suceden de generación en generación). DURKHEIN, sostiene
que la forma social más antigua, es el Clan. Consistía en un grupo más o menos
nómada, cuya cohesión se debía no a la consanguinidad, sino a que todos se
consideraban descendientes de un antepasado místico común‫ ׃‬el tótem.
EL TÓTEM era generalmente un animal ﴾águila, lobo, etc.﴿ o un vegetal o mineral –
pues la mentalidad primitiva no podía establecer otros símbolos que los objetos
suministrados por la experiencia – que constituía un verdadero símbolo religioso.
El toteismo, es decir, la identificación del grupo con un símbolo, constituye la
más elemental de las religiones.
LA HORDA no es propiamente un grupo social como el clan o la tribu; es más bien un
grupo de hombres que hacen la guerra sin sujeción a un orden, o disciplina regular.
Sería algo así como un ejército.
* La escuela sociológica consideraba que la vida de los primitivos grupos humanos
estaba regida por una serie de normas consuetudinarias, que presentaban algunos
aspectos que hoy llamados jurídicos, morales, religiosos, etc. Existía pues un
régimen jurídico rudimentario. Por ejemplo en el clan existía un deber de vengar
cuando se atentaba contra un miembro del clan, respetar un culto, el deber de comer
un animal que sirve de tótem, etc.
* consideran a la costumbre como la única fuente del derecho primitivo.
* considera que todo el derecho primitivo tenía un carácter sagrado o religioso.

SIMBOLISMO DEL DERECHO ANTIGUO: este carácter esencial del derecho primitivo,
consistía en la exaltación de las formas en la realización de los actos jurídicos,
al punto que era necesario cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieran
validez. Por ejemplo realizar actos preestablecidos, cumplir determinadas palabras,
bastando la realización de los primeros, o la pronunciación de dichas palabras para
que los actos quedaran realizados.
FUNDAMENTACIÓN‫ ׃‬el simbolismo del derecho antiguo se fundamenta‫ ׃‬a﴿ Porque la
mentalidad primitiva era incapaz de comprender los acto jurídico. La situación es
análoga a la de un niño, al que es imposible explicarle que un juguete le pertenece,
si no se le da para que juegue con él y sin que ello implique que tenga un concepto
de lo que es la propiedad. Por ejemplo para evidenciar la voluntad de entregar al
comprador el terreno vendido, se le daba un puñado de tierra etc.
b﴿ Por una razón de publicidad, ya que como no se conocía la escritura (y en épocas
más adelantadas, tampoco la imprenta) era el único modo que los actos quedaran
grabados en la memoria de las personas que los presenciaban.

ESPIRITUALIZACIÓN DEL DERECHO: como consecuencia de un largo proceso determinado


por la paulatina evolución del espíritu humano, el derecho se ha ido desprendiendo
del simbolismo o formalismo excesivo, que si bien se explicaba en las épocas
primitivas, ya no tienen razón de ser. A este proceso en virtud del cual lo que
interesa es que la voluntad de las partes haya sido claramente expresada, pasando
las formas a un segundo plano, se lo llama la espiritualización del derecho.

TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO: se trata de establecer aquí, como se desenvuelve, o


transforma, o evoluciona el derecho en la realidad misma de la vida de los pueblos.
La primera teoría fue:
1. TEORÍA DE LA TRANSFORMACIÓN PACÍFICA, ESPONTÁNEA Y GRADUAL DEL DERECHO: el
Derecho en consonancia con su origen, es el fruto del espíritu del pueblo y éste
debe esperar en paz las transformaciones que se irán sucediendo. El
desenvolvimiento del derecho se opera en forma pacífica, espontanea y gradual, tal
como la planta que surge de la semilla. Su fundador fue Gustavo Hugo y comparó el
desarrollo del derecho con el lenguaje, que no es resultado de la revelación divina,
ni fruto del convenio entre los hombres, sino que progresivo a través de los siglos.
2. TEORÍA DE LA LUCHA POR EL DERECHO: la encarnan dos grandes pensadores jurídicos:
IHERING y KANT. El desenvolvimiento del derecho se opera como consecuencia de una
lucha, entendida esta expresión, no solo de una lucha armada, sino también el de
un constante y sostenido esfuerzo para evitar el predominio de la injusticia y las
tendencias reaccionistas. Esta lucha reviste pues a veces, un carácter pacífico
como es la lucha diaria en los tribunales, y otras un carácter sangriento como en
los conflictos armados, pero al fin y al cabo es siempre una lucha. Esta lucha se
representa en el lenguaje de los signos también pues la justicia se represente por
una mujer “la diosa Temis” de los griegos que sostiene en una mano una balanza
donde pesa los derechos de las partes y, en la otra, una espada que simboliza la
fuerza necesaria para hacerlo efectivo, cuando no se cumple voluntariamente. “La
espada sin la balanza, es fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho
en su impotencia; se complementan recíprocamente; y el derecho no reina
verdaderamente, más que en el caso que la fuerza desplegada por la justicia para
sostener la espada, iguale la habilidad que emplea para manejar la balanza”. El
motivo de la lucha es una razón ideal‫ ׃‬la defensa de la justicia y el sentimiento
del derecho.
Se cree que la verdad está en la teoría de la lucha por el derecho.

EVOLUCIÓN Y REVOLUCIÓN: EVOLUCIÓN: la marcha de la sociedad es evolutiva, cuando


se realiza en forma gradual y pacífica, sin que ello signifique la exclusión de la
lucha, pues esta no implica necesariamente conflictos bélicos. Esta tiene lugar
cuando la transformación de las instituciones de realiza siguiendo el procedimiento
establecido por el derecho vigente para su propia reforma.
REVOLUCIÓN: es todo fenómeno de violencia colectiva que tiene por objeto el cambio
total o parcial del régimen-político social vigente.
La conceptuamos sobre la base de tres elementos‫ ׃‬1﴿ POR LA FORMA‫ ׃‬la violencia
contra los gobernantes es esencial, por tratarse precisamente del rasgo que la
diferencia del cambio evolutivo.
2﴿ POR EL PROTAGONISMO‫ ׃‬debe tratarse de un movimiento colectivo, en el sentido de
que es necesaria la presencia del pueblo para que exista una autentica revolución.
Por eso los levantamientos militares contra el grupo que detenta el poder, no son
revoluciones políticas no sociales, sino simples golpes de estado.
3﴿ POR EL FIN‫ ׃‬sería el cambio total o parcial del régimen político social existente,
y por ende del orden jurídico. Por ejemplo La Revolución de Mayo, la francesa.

DERECHO A LA REVOLUCIÓN: podemos definirlo como el derecho al cambio institucional,


realizado violentamente por el pueblo. Es necesario diferenciarlo del derecho de
resistencia a la opresión que consiste en el derecho de revelarse contra el
despotismo y aun derrocarlo, poniendo en su lugar gobernantes que respetan las
leyes.
En el terreno del derecho positivo, no pueden reconocerse en tal carácter, porque
significa la violación del orden jurídico y aún su misma destrucción.
Impera la doctrina del éxito‫ ׃‬si la revolución triunfa sus autores son héroes y
están exentos de toda responsabilidad penal; por el contrario, si el movimiento es
dominado, se los considera delincuentes ﴾se los llama delitos de los vencidos﴿ y
son penados conforme a las leyes.

DERECHO DE LA REVOLUCIÓN: se refiere a las normas jurídicas emanadas de la


revolución, o más propiamente del gobierno revolucionario.
La fuente formal principal del derecho revolucionario, son los llamados decretos-
leyes que no deben ser confundidos con otra clase de decretos que dicten gobiernos,
o mejor dicho, el poder ejecutivo, de los gobiernos “de jure”.
BOLILLA Nº15

FILOSOFÍA ESCOLÁSTICA O TOMISMO‫ ׃‬Esta corriente filosófica fue creada por Santo
Tomás de Aquino (1225-1274) autor de la “Suma Teológica”. Quien funda la Filosofía
Escolástica (de escuela).
Esta corriente filosófica es de orientación racionalista y confesional, constituye
una reelaboración del pensamiento aristotélico ajustado a los cánones de la Iglesia
Católica.
La posición tomista establece una distinción entre el orden físico y el orden moral,
ambos establecidos por Dios, abarcando el último todo el obrar humano.
El derecho pertenece al orden moral, ya que todo régimen jurídico tiene a establecer
el orden social, pero el orden social debe ser justo, puesto que el derecho injusto
no es derecho, según esta escuela.
A su vez, distingue tres clases de leyes: *LEY ETERNA: que es la razón misma de
Dios que gobierna el universo. A esta ley se la puede conocer únicamente por la
revelación
*LA LEY NATURAL: es una copia imperfecta de la ley eterna y la conocemos a través
de la razón. Se encuentra de manera ínsita en la naturaleza de los hombres.
*LEY HUMANA – DERECHO POSITIVO: es la ley escrita, el régimen jurídico obra del
hombre.

ESCUELA DEL DERECHO NATURAL‫ ׃‬Aparece durante el Renacimiento, cuando el pensamiento


filosófico se emancipa de la tutela teológica, característica del Medioevo y se
oriente por una finalidad política indudable: la de emancipar al hombre de las
cadenas del estado absolutista. Su fundador fue HUGO GROCIO (1583-1645) y luego se
incorporan ROUSSEAU, MONTESQUIEU y CRISTIAN TOMASIO que es el primero en separar
el Derecho de la Moral.
El Derecho Natural es el conjunto de principios normativos ideales universales y
permanentes, que se sintetizan en la idea de justicia.
Los puntos principales de esta Escuela, formulados por los distintos autores son
los siguientes:
1. TEORÍA DEL DERECHO NATURAL: sostiene la existencia de un derecho natural frente
al derecho positivo y sólo es verdadero el natural. Mientras el tomismo funda el
derecho natural en la ley eterna o divina, considerándolo un reflejo de ésta, la
Escuela del Derecho Natural lo funda en la naturaleza humana en lo que tiene de
universal y permanente sosteniendo que es descubierto por la razón, que desempeña
en esta teoría una mera función instrumental.
GROCIO separó el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural
existiría aunque no existiese Dios. Esto se explica porque GROCIO –considerado
como fundador del Derecho Internacional Público- elaboró un régimen de derecho
internacional y ello no era posible entre estados de creencias distintas, sin dejar
previamente de lado la religión.
2. ESTADO DE NATURALEZA‫ ׃‬Para elaborar el derecho natural, inmutable y eterno, era
necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se manifestara tal cual
es en esencia. Se estableció así el “estado de naturaleza” que había existido en
una época remota y feliz cuando no había aparecido todavía el Estado. En esa época
el hombre gozaba de libertad absoluta. Rousseau este estado de naturaleza no era
más que una ficción.
3. EL CONTRATO SOCIAL‫ ׃‬Mediante este pacto social se había pasado del “estad de
naturaleza” a la sociedad política o Estado. Sin embargo para Rousseau, el contrato
social también era una ficción, pues decía que las cláusulas del pacto social aunque
no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en todas partes las mismas y han
sido en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas. Es decir que el pacto
social no era un hecho histórico, sino como un supuesto racional, en razón del cual
el Estado debe ser organizado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato
garantizando los derechos fundamentales.
4. DERECHOS NATURALES O INNATOS‫ ׃‬En el estado de naturaleza el hombre poseía amplia
libertad, manifestada en una serie de derechos que se llamaron naturales o innatos.
Al celebrarse el pacto social para constituir el Estado esos derechos le habían
sido reconocidos con las limitaciones indispensables motivadas por la convivencia,
por lo tanto no podían serles desconocidos sin violar el contrato y sin cometer una
gran injusticia. Esos derechos son los que hoy se llaman derechos fundamentales
del hombre, que hacen a la esencia y dignidad humana.
Esos derechos ser reconocieron posteriormente en los principios de la Revolución
Francesa y recibidos en la Constitución de Estados Unidos y nuestra Constitución.
No hay derechos “naturales” sino “sociales” ya que sólo viviendo en sociedad puede
el hombre tener auténticos derechos, porque éstos sólo existen respecto de otros
hombres.
Estos derechos no son inmutables, porque la experiencia nos enseña que a los
derechos consagrados en esa época debieron agregarse otros derechos, culturales y
especialmente económicos, necesarios para salvaguardar la dignidad del hombre
frente a la realidad social actual.

ESCUELA DEL DERECHO RACIONAL‫ ׃‬Manuel Kant (1724-1804) su fundador, no niega la


existencia de un derecho natural, pero le da un fundamento diferente: la razón es
la forma a través de la cual se conoce el derecho natural, y contrariamente a lo
expuesto en la teoría de la Escuela del Derecho Natural, ésta, en lugar de ser un
instrumento para su definición, es lo fundamental.
En lo que respecta a la fuente del conocimiento, mientras el empirismo sostiene que
sólo la experiencia nos proporciona el conocimiento, el racionalismo dice que la
única fuente es la razón. Kant conjuga el empirismo con el racionalismo afirmando
que en todo conocimiento hay dos elementos: uno empírico que nos da el contenido y
otro racional que nos da la forma. Decía que todo conocimiento comienza con la
experiencia, pero no todo conocimiento deriva de la experiencia.

ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO – HISTORICISMO JURÍDICO‫ ׃‬En oposición a la escuela


de concepción racionalista, que predicaba la omnipotencia de la razón y el
menosprecio de la historia, aparece esta escuela aproximadamente en el Siglo XVIII
y principios del XIX.
Esta escuela niega facultades a la razón y revaloriza el conocimiento del derecho
históricamente vivido como fuente suprema y única de elaboración de los regímenes
jurídicos. Las instituciones, los valores son el resultado de una evolución
histórica. La única fuente del derecho en que se basan los regímenes jurídicos es
el derecho históricamente vivido.
Los juristas alemanes que dieron nacimiento a esta escuela fueron GUSTAVO HUGO
(1768-1834), SAVIGNY (1779-1861) y VON PUCHTA (1798-1846). En nuestro país, JUAN
Bautista Alberdi siguió la orientación historicista en materia jurídica.
Los postulados básicos de esta escuela son:
*ONTOLOGIZACIÓN DEL DERECHO POSITIVO‫( ׃‬esencia) negaron rotundamente la existencia
del derecho natural, afirmando que el único derecho es el dado históricamente en
la experiencia, es decir, el derecho positivo. Así, SAVIGNY estableció las bases
de la Ciencia Dogmática.
*EL DERECHO ES UNA MANIFESTACIÓN DEL ESPÍRITU DEL PUEBLO‫ ׃‬el derecho no es un
producto racional o voluntario, sino una manifestación del alma popular, donde más
que la razón interviene el sentimiento y el instinto y se concreta sobre todo en
el derecho consuetudinario. El historicismo jurídico es la versión jurídica del
romanticismo o romanticismo jurídico.
*EL DERECHO EVOLUCIONA EN FORMA ESPONTÁNEA Y PROGRESIVA COMO EL LENGUAJE‫ ׃‬esta
tesis, desarrollada por Hugo, aunque inexacta tuvo el mérito de evidenciar
claramente que el derecho es un producto de la historia.
*LA COSTUMBRE ES LA FUENTE MÁS IMPORTANTE DEL DERECHO‫ ׃‬armoniza con las anteriores,
porque el derecho consuetudinario es la expresión pura y directa del espíritu del
pueblo.
*COMBATIERON LA CODIFICACIÓN‫ ׃‬sólo la admitían cuando se trataba de ordenar una
legislación ya vigente.

MATERIALISMO HISTÓRICO‫ ׃‬Es una teoría que explica las transformaciones sociales, y
por lo tanto los distintos fenómenos sociales (jurídicos, religiosos, políticos)
en función del factor económico, que actúa no como causa única sino como causa
principal. El materialismo histórico no es una doctrina filosófica, sino una teoría
sociológica ya que tiende a explicar el devenir de los fenómenos sociales con un
sentido general. El materialismo histórico no es lo mismo que el socialismo, puesto
que mientras el primero es una teoría sociológica, el segundo es una ideología.
Su fundador fue CARLOS MARX (1816-1883) con la influencia de ENGELS y HEGEL, el
creador de la dialéctica. Según este último, todos los fenómenos están sujetos a
un incesante cambio motivado por las luchas de las contradicciones existentes en
ellos. Así, según MARX el régimen capitalista (tesis) ha originado el proletariado
(antítesis) que en función polémica con aquel (la lucha de clases) ha de determinar
la superación de esa contradicción interna con la implantación del socialismo
(síntesis).
Esta escuela se ha escindido y dado origen a dos: *ESCUELA ORTODOXA, que dice que
el factor económico es lo fundamental.
*ESCUELA REVISIONISTA, que dice que es importante el factor económico, pero son
importantes las ideas también.
Esta división se dio luego en Rusia con los comunistas (ortodoxos) que participan
del método revolucionario y la dictadura del proletariado para implantar el
“socialismo” representados por Lenin y Stalin y los socialistas (revisionistas) que
propugnan el método pacífico y democrático de las reformas progresivas,
representados por ADLER, JEAN JAURÉS en nuestro país y JUAN B. JUSTO, uno de los
fundadores del partido socialista argentino.
MARX fue el primero en destacar la influencia de la tecnología en la vida social a
la que consideró el móvil más importante. Sostiene que hay dos estratos en la vida
social: la infraestructura económica y la superestructura ideológica.
La infraestructura económica está constituida por las técnicas de producción que
son el conjunto de elementos, proceso y máquinas que permiten producir bienes y
éstas dan origen a las relaciones de producción (sociales y jurídicas), que son las
que surgen por la utilización de estas técnicas. Las relaciones de producción dan
lugar a la propiedad privada y en consecuencia, surgen clases antagónicas movidas
por intereses contrarios: la clase burguesa y propietaria y la clase proletaria y
trabajadora. La infraestructura económica produce la superestructura ideológica que
es el modo de pensar y sentir la realidad. Las clases dominantes imponen sus ideas
en la sociedad, defendiendo sus intereses, justificando la situación creada,
utilizan la coacción y rechazan cualquier intento de cambio. Como se ve, el punto
central son las técnicas de producción, porque éstas producen las relaciones de
producción y éstas a su vez las que suscitan las clases contrarias, que en su lucha,
dan origen a la superestructura ideológica.
LA LUCHA DE CLASES: es la fuerza motriz de las transformaciones históricas. “La
historia no ha sido sino historia de la lucha de clases”.
La historia demuestra el derrumbe de los regímenes comunistas, a partir de la caída
del Muro de Berlín (9 de diciembre de 1989). Algunos autores expresan la
contradicción insuperable entre la concepción económica de la historia y la teoría
de la lucha de clases, porque mientras la primera afirma la primacía de los factores
económicos, la segunda sostiene que el hombre es libre y que influye individual y
colectivamente en la modificación del proceso histórico. Tal contradicción, para
los marxistas, es más aparente que real, porque si bien es innegable que el hombre
influye en la historia, también es ciento que no actúa en forma totalmente libre,
puesto que rige para él la ley del materialismo histórico, mediante el cual en la
generalidad de los hombres, su conducta está condicionada por factores
predominantemente económicos. En los tiempos primitivos, la subordinación del
hombre a los factores económicos y aún materiales, era total, mientras que con el
aumento de la civilización y la cultura, aquella subordinación es cada vez menor.

BOLILLA Nº16

DERECHO POLÍTICO‫ ׃‬es el que rige la estructura fundamental del Estado y dentro de
ella, la forma de gobierno, las facultades de sus órganos, las relaciones de éstos
entre sí y además, con la población, en cuanto tiendan a integrar el gobierno. La
palabra político deriva de polis la ciudad estado de los griegos del Siglo V a.C.
Sintetiza, pues, todo lo que se refiere al Estado.

EL ESTADO. DEFINICION‫ ׃‬es la persona políticamente organizada de la nación, dentro


de un territorio determinado. También se dice que es un conjunto de familias que
reside en un territorio determinado dirigida por un gobierno común.

ELEMENTOS: 1. EL TERRITORIO: que es la parte terrestre, acuática y aérea en la que


reside la población y dentro de la cual se ejerce el poder del Estado.
*TERRITORIO TERRESTRE: la tierra, el subsuelo en toda su profundidad.
*TERRITORIO ACUÁTICO: las aguas lacustres, fluviales y marítimas: cuando es un río
o canal, el límite está dado por la línea media; cuando las fronteras son marítimas,
comprende el mar territorial que según lo legislado en nuestro país, es la franja
de agua comprendida entre la costa y una línea imaginaria a contar desde la línea
de la marea baja hasta las 200 millas.
*TERRITORIO AÉREO: situado sobre el territorio terrestre y marítimo o fluvial. No
tiene límites.
*También se consideran como territorio de un Estado, las embajadas de dicho país
en otro Estado, los buques de guerra, donde se encuentren, las aeronaves militares,
donde se encuentren. Los buques mercantes se consideran territorio del Estado del
pabellón sólo cuando están en alta mar y las aeronaves mercantes cuando lo
sobrevuelan; en caso contrario, todas las relaciones jurídicas que en ellas se
realicen quedan sometidas al derecho del Estado en que se encuentren.
2. POBLACIÓN: es la totalidad de seres humanos que habitan el territorio del Estado,
hayan o no nacido en él. Es el conjunto de familias que habitan el territorio del
Estado y que se encuentran bajo la dirección de un gobierno o poder. No debe
confundirse este término con el de nación o pueblo.
3. PODER (O GOBIERNO O AUTORIDAD): es el conjunto ordenado de magistraturas públicas
que tiene a su cargo la dirección política del Estado. Es un elemento esencial del
Estado, y no hay Estado sin gobierno.
En sentido estricto gobierno y poder no son sinónimos. El poder es un atributo del
gobierno, el gobierno está investido de poder. El gobierno es un órgano y el poder
una facultad. El gobierno es un elemento del Estado y no el Estado mismo.
Hay tres aspectos fundamentales del poder:
f. COMO PODER NORMATIVO: formalmente todas las normas jurídicas emanan del gobierno.
g. COMO PODER COACTIVO: cuando el poder del Estado o gobierno obliga coactivamente
al cumplimiento del derecho.
h. COMO PODER ADMINISTRADOR: que se refiere a la prestación de los servicios
públicos.

LA NACIÓN: Es el conjunto de familias unidas por vínculos de raza, costumbres,


idioma, religión y conciencia social, unidos por el pasado, solidarizados por el
presente y proyectados al futuro en una acción común. La nación entonces, es una
parte de la población y constituye la base sustancial del Estado.
En este caso, una nación estuvo dispersada en varios estados. De la misma forma,
un Estado puede contener varias naciones. La nación, se constituye merced a un
proceso histórico lento, en cambio un Estado puede constituirse o aniquilarse en
poco tiempo.
PUEBLO: se emplea esta palabra como sinónimo de población.
LA SOBERANÍA: es un poder soberano, el que no reconoce ningún otro por sobre de
él, tanto en el orden interno como en el internacional.
El titular de la soberanía cambia según las épocas históricas y los lugares: un
monarca absoluto, su equivalente contemporáneo: un dictador. Con la democracia, el
poder reposa en el pueblo. En los estados modernos, el soberano es el pueblo. Y
sólo es soberana la voluntad de la mayoría de la ciudadanía. Rousseau fue el primero
que formuló la teoría de la soberanía del pueblo.
La soberanía reside concretamente en el pueblo y abstractamente en el Estado. De
esto, se habla de: A. Soberanía interna que es la del pueblo.
B. Soberanía externa que es la del Estado en el orden internacional. En la actualidad
asistimos a una limitación progresiva de la soberanía externa de los Estados,
concretada por múltiples tratados internacionales: el MERCOSUR, la Comunidad
Económica Europea

FINES DEL ESTADO: El Estado es una persona jurídica de Derecho Público. Como toda
persona tiene sus fines y objetivos. Hay numerosas teorías sobre cuáles deben ser
los fines del Estado: 1. TEORÍA LIBERAL: dice que el Estado debe limitarse el mínimo
necesario para mantener el orden y la seguridad, dejando el hombre el más amplio
margen de libertad. Sólo así se logrará el verdadero fin que debe perseguir el
Estado y que es el desarrollo cada vez más perfecto de la personalidad humana.
2. TEORÍA INTERVENCIONISTA: que se expresa en el sentido de que el Estado debe
intervenir en el orden económico, social, cultural, etc.
En nuestros días es evidente el resurgimiento del liberalismo, o más bien el
neoliberalismo, que es una forma más atenuada de aquél, hecho provocado, entre
otras, la caída del muro de Berlín.

DERECHO ADMINISTRATIVO‫( ׃‬Gordillo) Es una rama del Derecho Público que estudia el
ejercicio de la función administrativa y la protección jurídica existente contra
ésta.
Es el régimen jurídico de la Administración Pública (Bielsa). El término
“administración pública” es empleado en tres sentidos:
1. SENTIDO MATERIAL: que es toda actividad o función administrativa, sea cual fuere
el poder del gobierno que la realice. O sea la administración pública a cargo del
Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Es lo que correctamente debería denominarse
actividad administrativa.
2. SENTIDO FORMAL O RESTRINGIDO: designa al Poder Ejecutivo, a cargo de quien está
la mayor parte de la actividad administrativa del Estado, el llamado “poder
administrador”
3. SENTIDO FORMAL AMPLIO: que designa a un organismo constituido por un conjunto
de órganos con funciones administrativas dependientes del Poder Ejecutivo, que
también la integra como órgano superior. Una especie de pirámide jerárquica de
órganos cuya cabeza es el Presidente de la República. Esta es la acepción más
generalizada y la correcta.

SERVICIOS PÚBLICOS‫ ׃‬Servicio público es toda acción o prestación realizada por la


Administración Pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción
concreta de necesidades colectivas y asegurada esa acción o prestación por el poder
público.
El servicio público puede ser prestado por el órgano administrativo o
indirectamente, mediante un particular que actúa bajo el contralor de la
Administración Pública. En estos casos, hay concesión o permiso.
DERECHO FINANCIERO: Es el que rige la percepción, gestión y erogación de los
recursos pecuniarios con que cuenta el Estado para la realización de sus
actividades. Es el régimen jurídico de la hacienda o finanzas públicas.
Como se trata de los recursos del Estado, el régimen tributario (denominado derecho
tributario o fiscal) es una parte fundamental de esta disciplina. A su vez, la
inversión de los dineros públicos está prevista en la ley de presupuesto, razón por
la cual el derecho presupuestario es otra de las partes fundamentales de esta
ciencia jurídica. Hasta hace poco se consideraba que el estudio del régimen jurídico
de la hacienda pública pertenecía al Derecho Administrativo, pero en la actualidad
ya se le reconoce autonomía.
El Derecho Financiero, es denominado también derecho fiscal tributario, pero esta
denominación hace mención a una parte del Derecho Financiero, la que se refiere a
las contribuciones.
Comprende tres partes fundamentales: 1. RECURSOS DEL ESTADO: contribuciones,
producido de su actividad industrial, crédito público (empréstitos), donaciones de
particulares a instituciones oficiales. De todos ellos, los más importantes son
las contribuciones, término en el que se incluyen los impuestos, tasas y
contribuciones especiales.
2. GASTOS PÚBLICOS: están expresados en el presupuesto, que es un cálculo de los
recursos y de los gastos a efectuar por el gobierno en el próximo ejercicio
financiero. La ley de presupuesto es el medio más seguro para conocer la verdadera
política de un gobierno. La ley de presupuesto debe ser proyectada por el Poder
Ejecutivo y presentada por éste ante la Cámara de Diputados. Su sanción es
obligatoria por el Congreso. Tiene una vigencia limitada a un año
3. EL RÉGIMEN MONETARIO, CAMBIARIO, BANCOS OFICIALES y analiza el papel desempeñado
por algunas instituciones como la Contaduría General de la Provincia, la Dirección
General Impositiva (hoy, Administración Federal de Ingresos Públicos).
BOLILLA Nº17

DERECHO CONSTITUCIONAL: CONCEPTO‫ ׃‬es el que como jerarquía superlegal basada en la


soberanía del pueblo, rige la estructura fundamental del Estado, siempre y cuando
asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre.
De esta definición, surge lo siguiente:
i. Con jerarquía superlegal: es el Derecho entre los Derechos, la base de las
diferentes ramas del Derecho y es el último apoyo que va a tener el Derecho de
cualquier país.
j. Basado en la soberanía del pueblo: en nuestro país, el poder constituyente reside
en la soberanía del pueblo, que la ejerce por medio de sus representantes.
k. Rige la estructura fundamental del Estado: se debe ocupar de los diferentes
órganos del Estado y de la necesaria división que habrá entre ellos.
l. Debe asegurar el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre.

CARACTERÍSTICAS‫ ׃‬1. ES PARA EL GOBIERNO LÍMITE Y PARA LOS GOBERNADOS, LEY BÁSICA
DE GARANTÍA‫ ׃‬limitan la órbita de acción del gobierno –más exactamente de los
gobernantes- al establecer la forma de gobiernos, las atribuciones de sus poderes
y, por consiguiente, las sanciones para los que las quebrantes, etc.
Correlativamente, es para el pueblo ley básica de garantía, puesto que consagra los
derechos fundamentales del ser humano y asegura por medio de garantía, el pleno
ejercicio deseos derechos.
2. ES UN DERECHO BÁSICO O SUPERLEGAL: porque a él deben subordinarse en su
orientación las demás ramas del derecho positivo. Esta mayor jerarquía de las normas
constitucionales dentro de un régimen jurídico, es lo que se llama supremacía o
súper legalidad de la constitución. En el Derecho Argentino, por ejemplo, está
consagrada en el artículo 31 de la Constitución Nacional.
3. ES UN DERECHO MIXTO: porque no se limita solo a la organización propiamente
política, sino que, además, contiene preceptos de otra índole ﴾administrativos,
civiles, penales, procesales, culturales, etc.﴿ bastando la lectura de nuestra
Constitución para comprobar la exactitud del aserto.
DIVISIÓN‫ ׃‬1. En nuestro país donde impera un régimen federal, suele dividirse el
derecho constitucional ﴾positivo﴿ en‫ ׃‬D. Constitucional Nacional, D. Constitucional
Provincial, D. Constitucional Municipal.
2. según la institución de que se trate, se habla de Derecho Constitucional
Parlamentario, Judicial, etc.

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE: son aquellos que en un momento históricamente


dado, se consideran indispensables para asegurar a todo ser humano la posibilidad
de una vida vivida con amplia libertad y justicia.
DEBERES FUNDAMENTALES DEL HOMBRE‫ ׃‬la vigencia de los derechos fundamentales requiere
la existencia de ciertas condiciones económicas, sociales culturales, etc., que lo
posibiliten y es por intermedio de tales deberes, que pueden crearse y mantenerse
dichas condiciones. Por ejemplo, el deber de amarse en defensa del estado, el deber
de pagar los impuestos, el deber de votar en las elecciones para integrar los
órganos del gobierno, el deber de padres y tutores de hacer concurrir a sus hijos
o pupilos, respectivamente, a las escuelas donde s eles impartiría la educación
primaria, etc.
DENOMINACIONES: se los denomina derechos naturales, derechos individuales,
liberales o individuales y así se habla de “libertad de expresión”, “libertad de
tránsito”, etc. Derechos del hombre, la denominación más acertada es la de derechos
fundamentales del hombre.
ENUMERACIÓN: la jerarquización constitucional de muchos derechos subjetivos,
depende de valoraciones variables en el tiempo y en el espacio, por ejemplo, el
derecho de asociación, que en un principio fue considerado como delito y hoy es un
derecho fundamental consagrado por todas las constituciones.
Estos derechos son: el derecho a la vida, a la integridad física, a la legítima
defensa, a la libertad personal y a la protección de la salud, el derecho de
transitar, el de reunión, el de asociación, el de constituir una familia, el de
enseñar y el de aprender, el derecho de trabajar y el derecho de propiedad, el
derecho a la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, el derecho a la
defensa en juicio, etc.
CLASIFICACION: *DERECHOS ECONÓMICOS: son aquellos que procuran asegurar a toda
persona que trabaja, los medios económicos que sean necesarios para vivir con
verdadera justicia, en un medio social determinado.
*DERECHOS SOCIALES: una serie de derechos que, si bien susceptibles de una
valoración económica y aun de contenido directamente económico ﴾por ejemplo,
pensiones a la vejez﴿, se caracterizan por reconocer una inspiración altruista y
solidaria, o bien una proyección social amplia.
*DERECHOS CULTURALES: se trata de asegurar la igualdad de acceso para todos, a la
enseñanza intelectual, técnica, artística, etc.

EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: es una rama del derecho


internacional desarrollada para promover y proteger los derechos humanos a nivel
internacional, regional y nacional. Como rama del derecho internacional, se compone
de una serie de instrumentos internacionales obligatorios, en particular diversos
tratados sobre derechos humanos, y de la costumbre internacional. Existen otros
instrumentos internacionales de derechos humanos que, no siendo jurídicamente
obligatorios, constituyen a la aplicación, comprensión y desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos.

LA CONSTITUCIÓN: todo estado tiene constitución y no puede prescindir de tenerla,


porque este no existe sin una estructura fundamental que la ordene.
CONCEPTO: es el conjunto de normas jurídicas fundamentales referidas a la forma,
límites y fines del estado, a la organización, competencia, funcionamiento y
relaciones esenciales de los órganos del poder público y a los derechos,
obligaciones y garantías esenciales de la población y de sus grupos. Dictadas por
un poder constituyente que consagre los derechos fundamentales del hombre y contenga
una estructura de gobierno para garantizar su vigencia.

PARTES: 1. DOGMÁTICA: es la sección en que están consagrados los derechos


fundamentales y las garantías correspondientes. Son las Declaración, Derechos y
Garantías. Que en nuestra Constitución Nacional están consignados desde el artículo
1º al 43º.
2. ORGÁNICA: es la que contiene la estructura institucional y funciones básicas del
gobierno. Son las denominadas autoridades de la Nación y se encuentran establecidas
en nuestra Constitución Nacional desde el artículo 44º al 116º. Que habla de las
funciones de cada uno de los órganos del gobierno.

CLASIFICACIÓN: 1. Por su forma de creación, una Constitución puede ser: *RÍGIDA:


la que es dictada por un poder superior a los poderes ordinarios: el poder
constituyente. Y que solo pueden ser modificadas por otro poder constituyente.
*FLEXIBLE: aquella que puede modificar el Poder Legislativo ordinario, de la misma
manera que las demás leyes.
*SEMIRÍGIDA: que puede ser modificada por el Poder Legislativo pero con mayoría
especial predeterminada, superior a la necesaria para la sanción y reforma de las
leyes comunes.
2. Según su forma las constituciones pueden ser: *CODIFICADAS: la Argentina o la
de Estados Unidos
*NO CODIFICADAS: las leyes constitucionales francesas antes de 1946.
3. Suele dividírselas en: *ESCRITAS O LEGISLADAS
*NO ESCRITAS O CONSUETUDINARIAS. Esta definición es errónea, porque ninguna
constitución es consuetudinaria
4. Por la forma de gobierno pueden ser: *MONÁRQUICAS
*REPUBLICANAS.
Una autentica constitución puede muy bien establecer un régimen monárquico –limitado
por cierto- como sucede en Inglaterra, Suecia, noruega, etc., países organizados
como verdaderos Estados Constitucionales.

EL PODER CONSTITUYENTE: Es aquel poder capaz de dictar una Constitución o en otros


términos, aquella voluntad política capaz de dictar una Constitución. Dentro de
este concepto, un dictador puede ser titular del Poder Constituyente.
La expresión “Poder Constituyente”, fue creada por SIEYES para designar el Poder
Soberano –soberano en el sentido de que no reconoce ningún poder superior a él- que
paso al pueblo cuando se derroco al absolutismo monárquico.
Es por ello que cabria definirlo como el poder soberano del pueblo que tiene la
voluntad de dictar la Constitución.

LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES: CONCEPTO: Para que haya una real y efectiva vigencia
de los derechos fundamentales, el gobierno debe estar a cargo de tres órganos
básicos –Legislativo, Ejecutivo y Judicial-, autónomos recíprocamente pero con
estrecha armonía funcional y subordinados todos al imperio de la Constitución y las
leyes. Cada uno de los tres poderes tiene su función propia: el legislativo hacer
las leyes, el ejecutivo práctica de las mismas o administración del estado, y el
judicial, su aplicación en caso de conflicto.
Se trata, de una separación orgánica ﴾órganos o instituciones distintas de cada
poder﴿ y funcional ﴾cada órgano con funciones propias﴿.
FINALIDAD: la división orgánica y funcional de poderes, es la más segura garantía
para la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y el mejor freno de la
arbitrariedad y el despotismo. Pero para que esa división, con su necesario
equilibrio o independencia, asegure en primer término el fiel cumpliendo de la
constitución.
Es necesaria la existencia de un poder judicial independiente. El poder judicial
está subordinado en mayor o menor medida a los otros poderes. Un juez carece de la
potestad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, de que están invertidos
los magistrados argentinos.

DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL: es la rama del derecho constitucional que tiene por
objeto estudiar comparativamente las constituciones provinciales, la distribución
de facultades entre la nación y las provincias y las relaciones de poder entre el
estado y los estados provinciales.

DERECHO MUNICIPAL: es el que rige la organización y el funcionamiento de la


administración, o bien de la administración y gobierno de los grupos urbanos.
El órgano institucional de las ciudades y villas, es denominado comúnmente entre
nosotros, municipalidad.
Hay dos sistemas básicos de régimen comunal: 1. SISTEMA DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL:
en este régimen, las autoridades comunales son elegidas directamente por los
habitantes del grupo urbano y tienen amplias facultades de gobierno propio, además
de las atribuciones administrativas y financieras la autonomía política va
acompañada de la autonomía administrativa.
2. SISTEMA DE LA INDEPENDENCIA ADMINISTRATIVA: en este régimen, el órgano
institucional del municipio, existe, como, simple delegación del gobierno central
﴾nacional o provincial﴿, por lo que la municipalidad es en realidad un simple
organismo administrativo. Dentro de este sistema, puede existir cierta
descentralización administrativa ﴾por ejemplo, mediante las llamadas entidades
autarticas﴿. En este régimen, no cabe hablar de gobierno comunal, sino de simple
administración municipal, lo que no impide que pueda ser más eficiente que el
anterior.
DENOMINACION: se lo llama también derecho comunal, si bien entre nosotros predomina
la expresión derecho municipal.
IMPORTANCIA: la afirmación de que el régimen de la autonomía municipal es la escuela
de la democracia, es una verdad inmensa, con ella el hombre aprende a ejercer sus
derechos cívicos, no solo como elector, sino también como elegido. Por otra parte,
la participación activa y constante de todo el pueblo en la gestión de intereses
públicos, como si fueran cosa propia, es la protección más eficaz de las libertades
públicas.
PROBLEMAS DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO MUNICIPAL: el derecho municipal es un sistema
de normas que sustancialmente son en su mayoría, derecho político, algunas con
jerarquía constitucional derecho administrativo y derecho financiero. Por lo tanto
el derecho municipal no es otra rama jurídica paralela de los derechos políticos,
constitucional, administrativo, financiero, etc., sino que es una parte de esas
ramas jurídicas: la referida al órgano municipal.
No es una rama jurídica autónoma, tampoco existe una ciencia del derecho municipal
que lo tenga por objeto, salvo que hable en un sentido puramente formal.
CONTENIDO: el derecho municipal comprende fundamentalmente todo lo asignado a los
derechos constitucional, administrativo y financiero en cuanto se refiera a las
municipalidades. Por lo tanto, involucra el régimen jurídico del gobierno y
administración pública comunal, en su organización y financiamiento, servicios
públicos, obras públicas, higiene, seguridad, ornato, régimen financiero, etc.
FUENTES: la constitución nacional y las constituciones provinciales, además las
respectivas leyes orgánicas, decretos, jurisprudencia y, en particular, las
ordenanzas municipales, que constituyen sin duda, la mayor parte del derecho
municipal.
BOLILLA Nº18

DERECHO PROCESAL: CONCEPTO: Es el que rige la organización y competencia de los


tribunales de justicia, así como la actuación del juez y las partes en la tramitación
de los procesos ﴾es decir de los juicios﴿.

FIN: El Derecho Procesal tiende a la realización efectiva de los derechos y deberes


consagrados por las leyes de fondo. Las leyes de fondo son las que regulan
directamente la convivencia social, en cambio, las leyes de forma, establecen los
medios de hacerlas efectivas.

Jurisdicción: CONCEPTO: Es la facultad de administrar Justicia.


Alsina dice que Jurisdicción es la potestad conferida por el Estado a determinados
órganos para que éstos resuelvan mediante sentencia las cuestiones litigiosas que
les son sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones.

CLASIFICACIÓN: 1. ATENDIENDO AL PODER DEL GOBIERNO QUE LA EJERCE:


a. JURISDICCIÓN JUDICIAL: a cargo del Poder Judicial
b. JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA: a cargo del Poder Ejecutivo a través de diversos
órganos facultados en tal fin.
c. JURISDICCIÓN PARLAMENTARIA: es la que ejerce el parlamento en caso de juicio
político. A cargo del Poder Legislativo.
2. EN RAZÓN DE QUE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ES FUNCIÓN ESPECÍFICA DEL PODER
JUDICIAL Y CORRESPONDIENDO A LOS OTROS PODERES SÓLO COMO EXCEPCIÓN, SE DISTINGUE:
a. JURISDICCIÓN JUDICIAL U ORDINARIA: la ejercida por el Poder Judicial. Constituye
la regla y a ella corresponde el conocimiento de todos aquellos litigios que no
tengan establecida una jurisdicción especial.
b. JURISDICCIONES ESPECIALES: las de otros poderes: Jurisdicción administrativa,
militar, etc.
3. EN RAZÓN DE LA FUENTE DE DONDE SURGE:
a. JURISDICCIÓN ECLESIÁSTICA: nace de la divinidad
b. JURISDICCIÓN TEMPORAL O SECULAR: surge de la ley del Estado.
4. SEGÚN LA FUENTE EN VIRTUD DE LA CUAL SE EJERCE LA JURISDICCIÓN:
a. JURISDICCIÓN DELEGADA: aquella que un juez delega en otro por razones de
cooperación entre magistrados. Por ejemplo, un juez de salta que toma declaración
a un testigo por encargo de un juez de la capital de la república.
b. JURISDICCIÓN PROPIA: la que tiene todo juez por su investidura y la confiere la
ley
5. SEGÚN HAYA CONFLICTOS O NO DE INTERESES:
a. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA: cuando hay intereses controvertidos
b. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: cuando no habiendo controversia entre las partes, los
jueces intervienen para dar validez a un acto.

COMPETENCIA: CONCEPTO: es la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un


caso determinado. Todo juez, por ser juez, tiene jurisdicción, pero no siempre
tiene competencia.

CLASIFICACIÓN: 1. COMPETENCIA TERRITORIAL: se refiere al territorio o ámbito


espacial dentro del cual un juez ejerce su jurisdicción. Suele establecerse cuando
el estado es muy extenso.
2. COMPETENCIA EN RAZÓN DE LA MATERIA: es la que limita el ejercicio de la
jurisdicción atendiendo a la naturaleza del asunto. Así hay jueces civiles,
laborales, penales.
3. COMPETENCIA POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: los casos litigiosos en que interviene
cierta categoría de personas, corresponde a determinados jueces, con prescindencia
del territorio, naturaleza del asunto, etc. Ej.: en nuestro país, los asuntos en
que son parte embajadores extranjeros, corresponden por esa sola circunstancia al
juez federal y a la Corte Suprema, con prescindencia de que sea civil o penal o
haya ocurrido en cualquier lugar de la República.
4. COMPETENCIA EN RAZÓN DEL MONTO: los asuntos corresponden a uno u otro juez según
su mayor o menor cuantía.
5. COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA INSTANCIA O GRADO: implica la existencia de
tribunales inferiores y superiores. Puede haber un juez competente por razón del
territorio, de la materia, del monto, etc. pero incompetente por razón del grado.
6. COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TURNO: se establecen los días en que deberán
interponerse las demandas ante los distintos jueces.

PROCESO: Es el conjunto de actos jurídicos realizados por el juez y las partes que
tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo y subjetivamente a la
solución de las controversias entre personas.

PROCESO CIVIL: Comprende cuatro fases:


1. DEMANDA: el acto mediante una persona –actor- ejerce una acción, solicitando
la intervención del juez para que se cumpla una determinada pretensión.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: es la respuesta del demandado a la pretensión del
actor. Con ella queda trabado el litigio y determinado el asunto controvertido.
Trabada la litis, salvo que se trate de una cuestión de puro derecho (ej.: la
interpretación de un contrato) debe abrirse el proceso a prueba para que las partes
fundamenten sus pretensiones.
3. PRUEBA: etapa durante la cual se tratan de demostrar los hechos alegados por las
partes.
4. SENTENCIA: es la decisión del juez, que pone fin al proceso estableciendo la
solución del conflicto.

PROCESO PENAL: comprende en general dos partes:


1. SUMARIO: llamada instrucción preliminar, sumarial o previa, de carácter
predominantemente secreto, que tiene por objeto establecer la existencia del delito
y reunir los elementos de juicio que permitan fundar la acusación contra el presunto
culpable. Esta etapa del proceso está a cargo de los jueces penales con la
colaboración de la policía, en carácter de auxiliar de la administración de
justicia.
2. PLENARIO: es la sustanciación pública de la causa criminal. En su desarrollo
se produce el proceso civil, pues comprende la acusación, (generalmente a cargo del
Ministerio Público), la defensa, la prueba y la sentencia.
El plenario es el verdadero proceso penal, mientras que el sumario es solo una
etapa preparatoria.
CLASES DE PROCESOS PENALES: pueden ser de tipo: A. ACUSATORIO: este sistema acuerda
al acusado amplia libertad de defensa, gozando también de libertad, hasta la
sentencia de que puede ejercerla el ofendido o cualquier ciudadano, y en cuanto,
al juez, si bien tiene escasas facultades en la dirección del proceso goza por el
contrario amplia libertad, en la apreciación de las pruebas ﴾sistema de la libre
convicción﴿. Además el procedimiento suele ser oral, publico, contradictorio, etc.
B. INQUISITIVO: en este sistema el acusado ve muy restringido el derecho de defensa,
y además, pierde su libertad mientras se investiga su culpabilidad, tiene en su
contra una presunción de culpabilidad. La acusación está a cargo del mismo juez y,
en cuanto a las facultades del proceso, son por el contrario escasas en la
apreciación de las pruebas ﴾sistema de las pruebas legales﴿. El procedimiento es
secreto, escrito, no contradictorio y la prueba es decisiva para condenar al
acusado: de ahí que el tormento sea inseparable de este sistema. En la actualidad
es repudiado.
C. MIXTO: es el resultado de la combinación de los dos anteriores.se caracteriza
por dividir el proceso penal en dos grandes fases: *la instrucción o sumario y *el
plenario, con los caracteres del acusatorio.

ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL PROVINCIAL: cada una de las provincias de Argentina,
en base a la autonomía otorgada por la Constitución Nacional en su artículo 5º,
establece la administración y organización de la justicia ordinaria dentro de su
territorio. Además, cada una de las provincias posee una organización judicial
propia para ejercer la justicia ordinaria. Es por ello que en Argentina hay una
organización judicial distinta en cada una de las provincias de acuerdo a sus
constituciones provinciales.
ARTÍCULO 5º: “cada provincia dictara para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de justicia,
su régimen municipal, y la educación primaria”.
Bajo de estas condiciones el gobierno federal, garantiza a cada provincia el goce
y ejecución de sus instituciones.

ACCIÓN: es el derecho a promover la actuación jurisdiccional, a efectos de que el


juzgador se pronuncia sobre un determinado asunto. Es la facultad que corresponde
a una persona para requerir la intervención del Estado a efectos de tutelar una
pretensión jurídica material.
Ej.: el señor “A” me debe $ 10.000 y me ha pagado sólo 1.000. Ante su incumplimiento
me presento en los tribunales y solicito se le obligue a pagar el saldo de $ 9.000.
*Yo tengo respecto de A un derecho sustancial;
*Tengo también el derecho a presentarme en tribunales y exigir de éstos su
intervención: la acción;
*El acto por el cual ejerzo la acción es la demanda;
*La demanda encierra la pretensión jurídica. La acción y la pretensión van
indisolublemente unidas, no puede haber una y la otra no.
La acción es el motor que pone en marcha el proceso, para mediante éste, alcanzar
que la jurisdicción decida el conflicto que determinó su nacimiento.
La acción y el derecho sustancial están estrechamente vinculados. Así:
*Todo derecho da lugar a una acción;
*Puede ejercerse una acción aún sin derecho. Ej.: si yo demando a “A” por el cobro
de pesos y mi crédito ha prescripto, ejercí la acción pero se rechaza mi pretensión
jurídica;
*Un derecho puede dar lugar a más de una acción. Ej.: un propietario puede ejercer
una acción de desalojo contra un inquilino que pretenda quedarse impidiendo al
dueño la libre ocupación del inmueble; puede ejercer una acción posesoria para
recuperar la posesión perdida; puede ejercer la acción reivindicatoria para
conseguir la propiedad del inmueble de manos de cualquiera.

PRUEBA: Es la demostración en juicio de la verdad de un hecho, del cual depende el


reconocimiento de un derecho. No basta con tener un derecho, sino que además es
necesario probar el hecho o acto jurídico que le ha dado nacimiento. El juez dictará
su sentencia sobre la base de los hechos alegados y probados por las partes.

OBJETO DE LA PRUEBA: la finalidad de la prueba es llevar la convicción sobre la


verdad de un hecho al juez. El objeto son los hechos. El derecho no puede probarse,
porque se supone conocido por los magistrados. La excepción está dada cuando debe
aplicarse el derecho extranjero y las normas consuetudinarias.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: Es el que rige las relaciones entre los estados, las
de éstos con ciertas organizaciones internacionales y las de estas últimas entre
sí.

FUENTES: 1. TRATADOS: La fuente más importante del Derecho Internacional Público.


Son las estipulaciones formales entre personas internacionales por las cuales se
crean, extinguen o modifican relaciones jurídicas. Más simplemente, son
convenciones entre personas internacionales.
2. COSTUMBRE: es la fuente más antigua y conserva aún gran importancia, sobre todo
en el derecho de la guerra, diplomático, consular, etc. La inmunidad diplomática,
las cartas credenciales, el derecho de visita a los buques neutrales en tiempo de
guerra, son instituciones regidas por el derecho consuetudinario. Se considera que
cuando las costumbres internacionales estás suficientemente generalizadas, son
obligatorias para todos los estados, aún aquellos que no han contribuido a su
formación.
3. JURISPRUDENCIA: de los tribunales internacionales, especialmente la Corte
Internacional de Justicia de las Naciones Unidas, tribunales de arbitraje, etc.
BOLILLA Nº19

DERECHO PENAL: CONCEPTO: Es una rama del Derecho Público que se refiere a los
0delitos penales y a las consecuencias que éstos acarrean, es decir, las sanciones
que se imponen.

CARACTERES: 1. ESTABLECE EL CATÁLOGO DE DELITOS Y DE PENAS: las normas penales


describen una serie de conductas ilícitas con las sanciones correspondientes.
También hay otros actos ilícitos de menor gravedad (Ej.: lesiones leves) calificadas
como delitos penales, sometidos a los principios generales que los anteriores.
También existen las contravenciones que en general son de poca gravedad.
2. SU ÚNICA FUENTE ES LA LEY: solo la ley stricto sensu puede crear delitos y
establecer penas; ni la jurisprudencia ni la costumbre pueden crear delitos y
establecer penas. Los jueces no pueden endilgar o atribuir conductas delictivas a
hechos que no estén tipificados como delitos por el Código Penal.
3. ES UNA RAMA DEL DERECHO PÚBLICO: solo el estado, por medio de los órganos
competentes, puede acuñar delitos, así como fijar y aplicar las penas
correspondientes. Esto trae como consecuencia que los funcionarios encargados de
administrar justicia deben actuar de oficio. Los fiscales tienen la obligación de
avocarse, promover la investigación para con ellos o para con un juez. Si no lo
hacen incurren en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Este principio tiene excepciones, cuando son: *ACCIONES DE INSTANCIA PRIVADA. Se
caracterizan porque el damnificado es el dueño de la acción, a diferencia de los
delitos de acción pública, que son la mayoría. Sólo el damnificado puede hincar
el proceso e iniciado, puede desistir en cualquier momento. Son los delitos de
adulterio, calumnias e injurias, incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
*DELITOS DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA. Aquellos cuya acción sólo puede ser
ejercida por los interesados, pero una vez ejercida, aunque el damnificado desista,
son continuados por el Estado. Son los delitos de violación, estupro, rapto y
abuso deshonesto
4. REPRESIVO Y PREVENTIVO: Represivo porque ante la comisión del delito, a su autor
se le retribuye con la afectación de un bien jurídico que es la libertad. Y
preventivo, porque hace las veces de amenaza ante el común de la gente.

ESCUELA CLÁSICA: El iniciador de una serie de polémicas y transformaciones


legislativas en materia penal, fue Beccaría, autor de “De los delitos y las Penas”
(1764). Su obra es un alegato contra la crueldad de las penas imperantes en aquel
entonces, especialmente la pena de muerte, el tormento como medio para obtener la
confesión. Más que un jurista, Beccaría fue un filósofo y reformador, por lo que
no se lo considera fundador de esta escuela.
Su exponente máximo es Carrara, autor del “Programma di diritto criminale”.

SUS POSTULADOS FUNDAMENTALES ERAN: 1. FIN PERSEGUIDO: la tutela jurídica, es decir


la defensa del derecho existente. El tutor es el Estado, el tutelado, la sociedad
y el ente respecto del cual se ejerce la tutela, es el delito.
2. MÉTODO: Se empleó el método deductivo también llamado racional-deductivo, propio
de la formación filosófica racionalista de la época.
3. DELITO: se consideraba al delito como un “ente jurídico” o una “infracción a la
ley del Estado”. El delito era entonces una conducta en relación o referida a una
norma. Se acepta el principio de la legalidad, en virtud del cual, aunque un acto
sea moralmente reprobable, no puede ser penado sin estar previsto en una ley
anterior. Carrara decía que el delito es una disonancia armónica: es el choque del
obrar con algún derecho (disonancia) pero de acuerdo con la descripción de la ley
penal (armónica).
4. RESPONSABILIDAD: la funda en la libertad moral o en el libre albedrío: el hombre
es penalmente responsable porque es inteligente y libre. De ello se deduce que un
niño o un loco no son responsables. Hay responsabilidad moral.
5. DELINCUENTE: los clásicos no consideraron a los delincuentes en cuanto a sus
cualidades subjetivas para graduar el monto de la pena. Ello fue por una razón
política: dejar librado el monto de la pena a la personalidad del delincuente,
significaba dejar una puerta abierta para la repetición de los abusos propios del
absolutismo y por una razón lógica: ellos consideraban que si la pena estaba en
proporción con el delito, no hacía falta considerar al delincuente.
6. PENA: La consideraban un castigo: en relación con el delincuente, la pena es un
mal que retribuye el mal hecho por el autor del delito. En los códigos inspirados
por esta tendencia, encontramos penas fijas y no elásticas, porque para estos
autores, la pena debe estar matemáticamente proporcionada al delito cometido.

ESCUELA POSITIVA: Aparece en la segunda mitad del Siglo XIX como consecuencia de
la quiebra del racionalismo y el auge de las ciencias naturales y sociales. Sus
representantes fueron: *Lombroso que se ocupó de la faz antropológica del
delincuente: sus características físicas.
*Ferri que decía que además de las causas físicas había causas sociales que
determinaban un delincuente.
*Garófalo: hecha las bases jurídicas, tratando de dar al derecho penal, el lugar
que le corresponde frente a la antropología y la sociología criminal. Le da el
marco jurídico a las dos posturas anteriores. Formulo la teoría de la temibilidad
o peligrosidad del delincuente, aunque sin llevarla a todas sus consecuencias.

SUS POSTULADOS FUNDAMENTALES SON: 1. FIN PERSEGUIDO: es la defensa social y las


penas son medios para materializar esa defensa.
2. MÉTODO: inductivo experimental, propio de las ciencias naturales.
3. DELITO: lo consideran como un fenómeno de conducta, natural, no voluntario
(Lombroso) o un fenómeno social (Ferri). El positivismo penal asigna al delito el
valor de un síntoma: para los clásicos lo principal es el delito, para los
positivistas el delincuente.
4. RESPONSABILIDAD: niegan el libre albedrío: una persona delinque como consecuencia
de una serie de factores determinantes. La responsabilidad del delincuente es
social, no moral como dicen los clásicos.
El hecho de vivir en sociedad es el fundamento de la responsabilidad penal.
5. DELINCUENTE: los positivistas colocan el delincuente n primer plano. Sin importar
el mayor o menor gravedad del delito cometido, porque solo es un síntoma. El
delincuente es para ello, el eje alrededor del cual debe girar el derecho penal.
Ferri distingue 5 clases: locos, natos, habituales, ocasionales y pasionales. Para
ellos el delincuente es un ser anormal.
Los positivistas han dedicado especial interés en la delincuencia juvenil,
propugnando para ella un tratamiento tutelar y educativo. Porque el menor
delincuente es, un producto del abandono moral y material de las personas que deben
cuidarlo.
6. PENA: siendo la defensa social la finalidad perseguida, la pena tiende a la
readaptación o resocialización del delincuente. Según los positivistas, frente al
caso de un delincuente, lo más inteligente y justo, es tratar de reincorporar a la
sociedad un hombre socialmente útil y moralmente corregido. La escuela positiva
desecha la palabra pena, por implicar la idea de castigo y la reemplaza por sanción
o medida de seguridad.
La sanción debe graduarse en proporción al delincuente y no al delito ﴾principio
de la individualización de la pena﴿. La duración y clase de sanción debe aplicarse
en función de la mayor o menor peligrosidad del delincuente.
A las sanciones se las ha clasificado en: *CURATIVAS: son las que tienden a curar
a los delincuentes enfermos ﴾alcohólicos, por ejemplo﴿.
*EDUCATIVAS: tienden a reformar al delincuente. Son las que se aplican a los
menores, internándolos en reformatorios especiales, etc.
*ELIMINATORIAS: son las que se aplican a los reincidentes, habituales,
incorregibles, etc. Para evitar que cometan nuevos delitos.
*DE VIGILANCIA: son las que se aplican generalmente al recobrar la libertad, a
efectos de verificar si el liberado se encauzo o no por el buen camino, etc.
*para aquellos casos de delincuentes ocasionales cuya peligrosidad es nula –sea
delito grave o leve- propugnan el perdón judicial por ejemplo, al matador de un
padre o uno de sus hijos en un arrebato emocional, etc.

DERECHO MINERO: CONCEPTO: es el que rige la propiedad minera, exploración,


explotación y otros aspectos relativos al aprovechamiento de las sustancias
minerales.

PROPIEDADES DE LAS MINAS: hay 5 sistemas fundamentales en lo que se refiere a la


propiedad o dominio de las sustancias minerales, sistemas que establecen a quien
pertenecen las minas y que características y amplitud tiene esa especial propiedad
minera, en el caso de que exista como propiedad distinta de la del suelo, el
legislador puede disponer en principio que las minas pertenezcan al estado o a los
particulares y respecto de su extensión y caracteres, que sea temporal o perpetua,
divisible o indivisible, etc.

SISTEMAS: 1. NO SEPARAN EL DOMINIO ORIGINARIO Y EL DOMINIO DERIVADO DE LAS MINAS:


*SISTEMA DE LA ACCESIÓN: las minas pertenecen al dueño de la superficie, pues
considera al suelo –y todo lo que contiene- como un accesorio del suelo. Este
sistema es la consagración del principio individualista de la propiedad absoluta y
excluyente.
*SISTEMA DOMINAL ﴾O DEL DOMINIO ABSOLUTO DEL ESTADO﴿: las minas pertenecen
exclusivamente al estado, que tiene sobre ellas un derecho de propiedad igual al
de cualquier particular. Puede hacer con ella lo que más le convenga: arrendar,
venderlas, donarlas, dar concesiones de explotación, trabajarlas por sí mismo, etc.
2. SEPARAN EL DOMINIO ORIGINARIO Y EL DOMINIO DERIVADO DE LAS MINAS:
*SISTEMA DE LA OCUPACIÓN: originariamente las minas son cosas sin dueño y
derivadamente, pertenecen al primer ocupante, o sea, al que encontró un yacimiento
y lo ha tomado en posición. La propiedad sobre la mina surge, del mero hecho de la
ocupación, no siendo necesario ningún permiso del estado, cuya intervención queda
reducida al mínimo.
Una persona que descubre una mina, puede explotarla directamente, sea quien fuere
el dueño de la superficie y aun penetrar por galerías subterráneas en las
propiedades vecinas, siempre y cuando no haga peligrar la estabilidad de la
superficie.
*SISTEMA DE LA “RES NULLIUS” ﴾O DE DALLOZ﴿: las minas son cosas sin dueño como en
el sistema anterior, pero el dominio derivado, lo concede el estado –que interviene
como titular de la riqueza publica- a las personas que ofrezcan mayores garantías
de una explotación productiva. En este sistema la propiedad minera nace de la
concesión.

RÉGIMEN ARGENTINO: PRINCIPIOS GENERALES: nuestro derecho no sigue un sistema único,


sino que ha seguido distintos sistemas para las diferentes sustancias minerales,
atendiendo al mayor o menor valor económico de las minas, al carácter de minerales
“estratégicos” en otros casis, etc. En el código de minería argentino tal como se
lo sanciona en 1886, predominaba el sistema regalista.
CLASIFICACIÓN DE LAS MINAS: en 3 categorías:
1. MINAS DE 1º CATEGORÍA: “minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen
exclusivamente al estado, y que solo pueden explotarse en virtud de concesión legal
otorgada por autoridad competente, o mediante contratación efectuada con sujeción
a las disposiciones de este código y en los casos que el mismo establece”. Comprende
dos sistemas diferentes:
a. EL SISTEMA REGALISTA: *las sustancias metalíferas siguientes: oro, plata,
platino, mercurio, cobre, hierro, plomo, estaño, zinc, níquel, cobalto, bismuto,
manganeso, antimonio, etc.
*los combustibles.
*el arsénico, cuarzo, feldespato, mica, fluorita, fosfatos calizos, azufre y
boratos.
*las piedras preciosas.
*los vapores endógenos.
b. EL SISTEMA DOMINAL: el petróleo y además hidrocarburos líquidos y gaseosos. El
decreto –ley 22.477/56, dispuso que los yacimientos, minas, desmontes, relaves,
escóriales, gangas y otros depósitos, que contengan minerales nucleares ﴾uranio,
torio y plutonio﴿, pertenecen al estado nacional o provincial además al estado
nacional el monopolio de explotación e introduciendo diversas modificaciones al
código de minería, en relación con los minerales citados.
2. MINAS DE 2º CATEGORÍA: dos subcategorías: a. minas que por razón de su
importancia, se conceden preferentemente al dueño del suelo, pero la autoridad las
concederá al primer solicitante, salvo que el dueño, requerido al efecto, manifieste
en el termino de 20 días su voluntad de explotarlas y comience la explotación dentro
de los 100 días.
SUSTANCIAS: salitres, salinas, etc.
b. “minas que por las condiciones de su yacimiento, se destinan al aprovechamiento
común”. Por ejemplo, arenas metalíferas y piedras preciosas que se encuentran en
el lecho de los ríos, aguas corrientes y los placeres y desmontes, etc.
3. MINAS DE 3º CATEGORÍA: “minas que pertenecen únicamente al propietario y que
nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad pública”.
“Componen la 3º categoría las producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa
y en general todas las que sirven para materiales de construcción y ornamento cuyo
conjunto forma las canteras” SON: arenas no metalíferas, piedra caliza, mármol,
granito, yeso, etc.

DERECHO RURAL: CONCEPTO: es el que rige la explotación ﴾agropecuaria agrícola


ganadera, forestal, etc.﴿. Y además cuestiones estrechamente relaciones, son entre
otras el régimen jurídico de las aguas, de las industrias de granja, industria de
carne, etc.

BOLILLA Nº20
DERECHO CIVIL: CONCEPTO: es el que rige la capacidad genérica de las personas así
como las relaciones jurídicas referentes a familia y el patrimonio.

DERECHO COMERCIAL: CONCEPTO: es el que rige las relaciones implicadas por la


realización de actos de comercio y también las surgidas de la actividad de los
comerciantes en el ejercicio del comercio.
Se lo llama también derecho mercantil.

DENOMINACIONES: es llamado también “derecho común” porque: *se aplica a todas las
personas, sin distinción de nacionalidad, sexo, profesión u otras circunstancias.
*porque es derecho suplatorio o subsidiario, es decir que además rige los casos no
previstos por las ramas especializadas. Así por ejemplo, en nuestro país, el derecho
civil es suplatorio del comercial.

IMPORTANCIA: esto deriva del gran papel que desempeñan sus instituciones en la vida
social, en efecto, nos rige a todos a través de toda la vida y aun después de ella,
antes de nacer nos asegura ciertos derechos, después de muertos rige la distribución
de nuestro patrimonio.

PERSONAS O SUJETOS DEL DERECHO: CONCEPTO: el artículo 30 del C.C. dice: “son
personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”.

CLASES: 1. PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE: también denominadas individuales,


naturales, humanas, físicas, visibles, etc. Todos los entes que presenten signos
característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes son personas
de existencia visible. Son todos los seres humanos, abarcando pues a hombres y
mujeres.
El código civil distingue dos periodos en la existencia de estas personas: a. UNO
ANTERIOR AL NACIMIENTO, DURANTE EL CUAL LAS LLAMA PERSONAS POR NACER: estas son un
periodo en la vida de las personas de existencia visible. En nuestro derecho la
existencia de las personas individuales comienza con la concepción y no con el
nacimiento, como ocurría por ejemplo, en el derecho romano. Prueba de ello es que
se les reconoce capacidad –si bien muy restringida- pues solo alcanza para adquirir
algunos derechos ﴾por herencia o donación﴿.
b. OTRO POSTERIOR AL NACIMIENTO, durante el cual las llama personas visibles.
2. PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL O JURÍDICAS: llamadas a sí mismo colectivas,
morales, ideales, incorporales, ficticias, invisibles o abstractas, etc.
Son todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que
no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas
jurídicas.
A su vez pueden ser: *PUBLICAS: enumera al estado ﴾nacional, provincial y
municipal﴿, las entidades antárticas y la iglesia católica.
*PRIVADAS: son: a. las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal
objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del estado y obtengan
autorización para funcionar.
b. las sociedades civiles y comerciales y en entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización del estado para funcionar.

CAPACIDAD: la aptitud de las personas para adquirir derechos o contraer


obligaciones. Comprende las facultades de gozar y ejercer derechos y obligaciones.

CLASES: 1. CAPACIDAD DE DERECHO ﴾O DE ADQUISICIÓN O DE GOCE﴿: es la aptitud para


ser titular de derechos.
2. CAPACIDAD DE HECHO ﴾O DE ACCIÓN, O DE EJERCICIO, O DE OBRAR﴿: es la aptitud para
ejercer los derechos por sí mismo, sin intervención de terceros.
CLASES DE INCAPACIDAD: 1. LA INCAPACIDAD DE DERECHO: es aquella en virtud de la
cual la persona afectada por ella, no puede ser titular de derechos.
2. INCAPACIDAD DE HECHO: pudiendo ser titular de un derecho, no se lo puede ejercer.
Se fundamenta en razones de diferencias físicas o psíquicas, transitorias o
permanentes, en virtud de las cuales el sujeto no está en el goce normal de sus
facultades físicas y mentales.
Puede ser: *ABSOLUTA: cuando la persona esta inhabilitada para el ejercicio de
todos sus derechos, sufren esta incapacidad las personas por nacer, los menores
impúberes ﴾menor de 14 años﴿, los dementes, sordomudos que no saben darse a entender
por escrito.
*RELATIVA: cuando inhabilita a la persona para ejercer algunos derechos, por ejemplo
los menores adultos ﴾mayores de 14 años pero menores de 21﴿, los sordomudos que
saben darse a entender por escrito, etc.
Para suplir estas incapacidades, existe la institución de los representantes
﴾padres, tutores, etc.﴿ por medio de los cuales aquellos actos pueden realizarse.
En determinados casos, interviene también el ministerio de menores de incapaces.
MENORES CON CAPACIDAD CASI PLENA: hay ciertos menores, a quienes en atención a
circunstancias especiales, la ley reconoce una capacidad de hecho casi plena. Se
trata de los llamados genéricamente menores emancipados que, son los siguientes:
emancipados por matrimonio, por habilitación de edad ﴾18 años﴿, por trabajar en
relación de dependencia, por obtención de título profesional.
COSAS: CONCEPTO: se llaman cosas los objetos materiales susceptibles de tener un
valor.

CLASIFICACION: 1. INMUEBLES: son las que se encuentran fijas en un lugar


determinado, las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Por ejemplo, un
terreno, una casa, etc.
2. MUEBLES: son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea por acción de
una fuerza exterior a ellas ﴾por ejemplo una silla, un libro, etc.﴿, sea por sí
mismas ﴾por ejemplo, los animales﴿, llamándose en este último caso semovientes.
3. FUNGIBLES: son aquellas que suceden determinarse por su peso o medida y que
pueden ser reemplazadas la una por la otra, en el pago o cumplimiento de una
prestación. Por ejemplo, el dinero, 100 tornillos, etc.
4. NO FUNGIBLES: las que no pueden sustituirse unas por otras, por tener
individualidad propia. Por ejemplo una casa determinada, un caballo de carrera,
etc.
5. CONSUMIBLES: son aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Por ejemplo
combustibles, tabaco, etc.
6. NO CONSUMIBLES: son las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas
se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún
tiempo. Por ejemplo, zapatos, vestidos, etc.
7. DIVISIBLES: son aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas
en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto
a las otras partes como a la cosa misma. Por ejemplo la tierra, etc.
8. NO DIVISIBLES: son las que no pueden fraccionarse sin ser destruidas. Por ejemplo
un cuadro, etc.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES: 1. CONTRATO: hay contrato cuando varias personas se


ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus
derechos. Por ejemplo, contrato de compraventa, del que surgen las siguientes
obligaciones: para el comprador la de entregar el precio y, para el vendedor, la
de entregar la cosa vendida, etc.
2. CUASICONTRATO: hecho lacito y voluntario, del que surgen obligaciones y derechos
entre las partes, sin mediar un acuerdo de voluntades. Por ejemplo, gestión de
negocios y pago indebido.
La primera tiene lugar cuando una persona realiza un negocio a nombre de otra, sin
mediar autorización previa de esta. Sería el caso de una persona que fallece alegada
de sus herederos y parientes, lo que determina que algún amigo o vecino del causante,
se encargue del entierro y atienda la urgente administración de sus bienes. Existe
aquí un cuasicontrato, porque no ha mediado acuerdo entre el gestor y los herederos,
pero del hecho unilateral que aquel realiza, surgen derechos y obligaciones entre
ellos.
3. DELITO: es el acto ilícito ejecutado con intención dañosa ﴾dolo﴿. Por ejemplo
si deliberadamente se atropella con un automóvil a un peatón.
En derecho civil se impondrá la obligación al autor, de reparar los perjuicios o
daños, por él ocasionados, por ejemplo indemnizar a los deudos por el daño material
y moral que les ha ocasionado la muerte de una persona por el delito de homicidio.
4. CUASIDELITO: es el acto ilícito realizado sin intención dañosa ﴾no hay dolo pero
si culpa﴿. Por ejemplo cuando un automovilista atropella por descuido a un peatón.
De él surge también la obligación de reparar el daño ocasionado.

ACTOS DE COMERCIO: son una especie del género acto jurídico: a. CONCEPTO ECONÓMICO:
acto realizado por un intermediario, con un fin de lucro.
b. CONCEPTO JURÍDICO: hay al respecto dos criterios básicos: *CRITERIO SUBJETIVO:
actos de comercio son los realizados por los comerciantes en el ejercicio de su
comercio.
*CRITERIO OBJETIVO: actos mercantiles son aquellos que reúnen o no ejecutados por
el respectivo derecho sean o no ejecutados por comerciantes.

COMERCIANTE: es el sujeto por excelencia de la actividad mercantil, aunque haya


quienes, sin poseer tal carácter, realicen ocasionalmente actos de comercio.
En el orden económico, comerciante es el que hace profesión habitual de las
actividades mercantiles, consistiendo su función de intermediario en poner en
contacto a productores y consumidores.

DERECHO DEL TRABAJO: conjunto sistemático de normas orgánicamente estructuradas que


regulan el trabajo personal infungible ﴾es personalísimo﴿, no puede hacerlo otro.
Es un trabajo remunerado.

LOS SUJETOS: son los trabajadores, los empleadores ﴾o patrones﴿ y sus respectivas
organizaciones gremiales, es decir los sindicatos y las asociaciones patronales.
1. TRABAJADORES: es toda persona que presta contractualmente su actividad personal
por cuenta y dirección de quien lo retribuye en condiciones de dependencia o
subordinación.
Las personas que trabajan independientemente, por ejemplo el médico que atiende su
consultorio, etc., quedan fuera de esta rama jurídica y la prestación de su
actividad personal se rige por los contratos de locación de servicios, de locación
de obra, etc., según los casos.
Según las circunstancias, puede ocurrir que la prestación de estos servicios
configure un verdadero contrato de trabajo y queden sometidos al derecho laboral,
﴾por ejemplo médicos, abogados e ingenieros que trabajan a sueldo para otra persona,
cumpliendo un horario, etc.﴿, rigiendo entonces para ellos los derechos acordados
por las leyes laborales ﴾indemnización por despido, vacaciones pagadas, etc.﴿.
2. EMPLEADOR: ﴾o patrón﴿ son las personas –individuales o colectivas- que ocupan a
uno o varios trabajadores dependientes, mediante el pago de una remuneración.
3. ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAJADORES ﴾SINDICATOS﴿: son las organizaciones de
trabajadores, constituidas para la defensa y elevación material y espiritual de los
mismos.
Un gremio es el conjunto de personas que se dedican a una misma actividad laboral
﴾por ejemplo el gremio grafico, el metalúrgico, el textil, etc.﴿, personas que
pueden constituir sindicatos o no, razón por la cual –hablando siempre en términos
generales- puede existir un gremio que no tenga su respectico sindicato.
4. ASOCIACIONES GREMIALES DE EMPLEADORES: los empleadores ﴾empresarios﴿ han ido,
creando sus propias organizaciones, a efectos de defender sus respectivos intereses.
La organización personal se hizo necesaria, cuando comenzó a ampliarse el alcance
de las actuales convenciones colectivas de trabajo. Impulsaron a los patrones a
unirse para defender mejor sus intereses.
Actualmente no hay una ley de orden laboral que rija a las asociaciones gremiales
de empleadores.

EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO: es aquel en virtud del cual una persona pone su
actividad profesional a disposición de otra, para trabajar bajo la dirección de
esta a cambio de una remuneración.
RÉGIMEN LEGAL: en nuestro país este proceso comenzó con la ley 4.661 de 1905, sobre
descanso dominical que es considerada como nuestra primera ley de trabajo, en el
año 1934 se dicto la llamada “ley de despido”, que fue incorporada al código de
comercio, en un principio rigió solo para empleados mercantiles, siendo extendida
más tarde por la jurisprudencia a los trabajadores de la industria. En 1974 se
dicto el decreto-ley 20.744 ﴾llamada “ley de contrato de trabajo”﴿, en la que se
regulan sistemáticamente los principales aspectos del contrato individual de
trabajo. Esta ley, así como principio consagrado por la jurisprudencia de nuestros
tribunales.
NORMAS PRINCIPALES: 1. RÉGIMEN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL: entre las normas
jurídicas que se aplican a todos los trabajadores son:
A. REMUNERACIÓN: es la contraprestación que debe percibir el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo. Abarca no solo el dinero, sino también algunas
prestaciones en especie ﴾vivienda, comida, ropa, etc.﴿. El articulo 107 dispone que
“el empleador no podrá impulsar los pagos en especie a más del 20% del total de la
remuneración”.
La palabra sueldo se usa para designar la remuneración cuyo monto se estipula y
paga por periodos mensuales, se habla de salarios para designar las remuneraciones
que se estipulan por plazos menores ﴾por día- de ahí la denominación de “jornal”,
etc.﴿, se pagan por semana o quincenalmente.
Monto mínimo es la remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin
cargas de familias, en su jornada legal de trabajo.
B. DURACIÓN DEL TRABAJO: *JORNADA NORMAL DE TRABAJO: la ley establece que la
duración máxima del trabajo no podrá exceder de 8 hs diarias o 48 hs semanales.
*TRABAJO NOCTURNO: la jornada no puede exceder de 7 hs.
*TRABAJO INSALUBRE: en tareas declaradas de tal característica por la autoridad
competente, la jornada máxima es de 6 hs diarias a 36 hs semanales.
*CIERRE DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES: por tratarse de una cuestión de policía
de trabajo, corresponde que cada provincia se dicte su propio régimen.
C. DESCANSO OBLIGATORIO: tiende a proteger la salud física y mental del trabajador,
complementando así los efectos de los tiempos máximos de labor.
*DESCANSO DIARIO: entre el fin de jornada y el comienzo de la siguiente, debe mediar
un intervalo mínimo de 12 hs.
*DESCANSO SEMANAL: se extiende desde las 13 hs del sábado hasta las 24 hs del
domingo siguiente, salvo en casos de excepción previstos por las leyes o
reglamentaciones.
*DESCANSO EN DÍAS FERIADOS OBLIGATORIOS: rigen al respecto las normas sobre descanso
dominical.
*DESCANSO ANUAL: ﴾vacaciones﴿ la ley establece un periodo mínimo y continuado de
descanso anual de: 14 días corridos cuando la antigüedad no exceda de 5 años, de
21 días corridos cuando la antigüedad sea mayor de 5 años y no exceda de 10 años,
de 28 días corridos cuando la antigüedad sea mayor de 10 años y no exceda de 20
años y de 35 días corridos cuando la antigüedad exceda de 20 años. Las vacaciones
deben comenzar un día lunes o el siguiente hábil si aquel fuera feriado, y la
retribución proporcional correspondiente a la mínima deberá ser pagada al iniciarse
el descanso.
*OTRAS LICENCIAS TAMBIÉN REMUNERADAS: por matrimonio 10 días corridos, por
nacimiento de hijo 2 días corridos, por fallecimiento de cónyuge, hijos o padres
de 3 días corridos, por fallecimiento de hermano 1 día y para rendir examen 2 días
corridos por examen, con un máximo de 10 días corridos por año calendario.
D. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRBAJO: puede producirse por varios motivos, tales
como muerte o renuncia del trabajador, quiebra o concurso del empleador, fuerza
mayor, despido del trabajador sin justa causa, etc.
*EN CASOS DE DESPIDOS POR JUSTA CAUSA: que se configura cuando media injuria contra
el empleador ﴾atentado contra la vida, agresiones, insultos, abandono del trabajo,
etc.﴿, así como el supuesto de extinción del contrato por jubilación del trabajador,
procede el despido sin indemnización alguna.
*EN LOS CASOS DE DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: el empleador está obligado a: #Dar
preaviso al trabajador en todos los casos, sea cual fuere su antigüedad ﴾de 1 mes
cuando dicha antigüedad no exceda de 5 años y de 2 meses cuando la antigüedad sea
mayor de 5 años﴿. En caso de falta o insuficiencia del preaviso, debe abonarle la
indemnización sustitutiva, equivalente a la remuneración que correspondería al
trabajador durante los plazos indicados.
#además, debe pagarle una indemnización por antigüedad equivalente a un mes de
sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de 3 meses, tomando como base la
mejor remuneración mensual percibida durante el último año o durante l plazo de
prestación de servicios.
#en otros casos de extinción del contrato ﴾fuerza mayor, falta o disminución del
trabajo, muerte del trabajador, etc.﴿, el empleador debe abonar indemnización
equivalente a la mitad de la indemnización por antigüedad.
2. RÉGIMEN ESPECIAL DE ALGUNOS CONTRATOS DE TRABAJO: a. TRABAJO DE MUJERES: en
atención a sus caracteres psicofísicos: prohíbe toda discriminación fundada en el
sexo o estado civil de la misma, consignando el principio de igual retribución por
trabajo de igual valor; Prohíbe ocuparla en tares que revistan carácter penoso,
peligroso o insalubre; prohíbe el despido por causa de matrimonio; estableciendo
para cada caso de que tal prohibición fuese violada, una indemnización especial
equivalente a un año e remuneración; protege la maternidad prohibiendo el trabajo
dentro de los 45 días anteriores de posteriores al parto, lo que se complementa con
la prohibición de despedirla durante dicho lapso, fijando para cada caso de que
esta ultima prohibición fuese violada, una indemnización especial.
b. TRABAJO DE MENORES: se refieren sobre todo a los menores que, con ciertos
requisitos, tienen capacidad jurídica para celebrar contratos de trabajo y que son
los mayores de 14 años y menores de 18 años.
El régimen jurídico es: *MENORES CON 14 AÑOS CUMPLIDOS Y MENORES DE 18 AÑOS: cuando
con conocimiento de sus padres o tutores viven independientemente de ellos, tiene
capacidad laboral; la duración del trabajo no debe exceder de 6 hs diarias o 36 hs
semanales; cuando tienen más de 16 años, previa autorización del órgano
administrativo competente, están facultados a trabajar 8 hs diarias o 48 hs
semanales; está prohibido ocuparlos en trabajos nocturnos de ﴾20 a 6 hs﴿, penosos,
peligrosos o insalubres; el patrón debe depositar el 10% de la remuneración como
ahorro obligatorio, en una cuenta abierta a nombre del menor en la caja nacional
de ahorro y seguro; tienen derecho como mínimo a 15 días corridos de vacaciones
anuales en las condiciones comunes, etc.
*MENORES DE MENOS DE 14 AÑOS: está prohibido ocuparlos en cualquier actividad,
persiga o no fines de lucro salvo autorización especial del ministerio publico
pupilar, con la cual pueden trabajar en empresas de la familia del menor, siempre
que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas.
*MENORES CON 18 AÑOS CUMPLIDOS: tiene plena capacidad laboral, pudiendo en
consecuencia celebrar por si mismos contratos de trabajo ﴾aun contra la voluntad
de los padres﴿, igual que los menores de 18 años emancipados por matrimonio ﴾la
mujer no necesita para ello la autorización del marido﴿, además tienen derechos de
administrar y disponer libremente del producido de su trabajo, asi como de los
bienes de cualquier tipo que adquieran con dinero de tal origen, estando por otra
parte facultados para intervenir en juicios laborales o en acciones vinculadas con
su trabajo, a cuyo fin pueden otorgar, igual que los menores desde los 14 cumplidos.
Se los puede ocupar en: trabajo a domicilio, trabajo rural, trabajo del personal
de servicio domestico, contrato de aprendizaje.

DERECHO DE LA PREVISIÓN SOCIAL: CONCEPTO: es la función que realizan un conjunto


de instituciones que protegen a las personas, o sectores numerosos de población,
contra acontecimientos susceptibles de afectar económicamente sus condiciones
normales de vida ﴾tales son la enfermedad, accidentes, vejez, paro forzoso,
maternidad, invalidez, etc.﴿.
La previsión individual se concreta mediante el ahorro y los seguros mercantiles.
Por su parte la previsión social reviste diversas formas:
*MUTUALISMO: esta forma de previsión protege contra ciertos riesgos (enfermedad,
paro, maternidad, muerte) y es realizada por asociaciones voluntarias en las que
los socios pagan una cuota, por lo general moderada y se reparten las cargas de
manera solidaria entre todos. Cuantos más socios tengan, mejores servicios podrán
prestar.
*JUBILACIONES Y PENSIONES: es el sistema de previsión social mediante el cual las
personas comprendidas en el sistema deben aportar una cuota periódica durante su
vida de trajo u una vez retiradas de la actividad tienen derecho a continuar
percibiendo mientras vivan una suma mensual.
*SEGUROS SOCIALES: es el seguro, pero con el carácter de obligatorio organizado por
el Estado. Ej.: el seguro de maternidad, enfermedad, desocupación. En nuestro
país, la ley sobre accidentes de trabajo y enfermedad profesional impone la
obligación al empleador de contratar un seguro para indemnizar a sus obreros.
*ASISTENCIA SOCIAL: es un complemento de las instituciones anteriores pues abarca
casos no contemplados en ellas: niños abandonados, ancianos, inválidos.