Coordenadas Políticas

O1
Noviembre 2015

Libre Competencia: una mirada comparada

y un análisis de la legislación en Chile sobre
la materia
Resumen Ejecutivo

A raíz del nuevo caso colusión se ha vuelto a abrir el debate sobre el marco legal necesario
para sancionar prácticas que atenten contra la libre competencia. Temas como las multas a
aplicar y la adecuada aplicación de mecanismos como la delación compensada para facilitar
la investigación, son parte del debate que se ha reactivado en el Congreso a partir del
proyecto de ley ingresado por el ejecutivo en marzo de este año.

El objetivo de este documento es presentar un marco comparativo de las legislaciones sobre

libre competencia en once países. A su vez, se destacan los principales aspectos del proyecto
de ley ingresado por el Ejecutivo. En paralelo a esta iniciativa, existen en el Congreso al menos
20 proyectos aún en tramitación que buscan regular esta materia pero que no registran
avances en su discusión. Finalmente, el documento resumen las principales recomendaciones
que un panel de expertos realizó a la Fiscalía Nacional Económica para diseñar un marco
sancionatorio adecuado para delitos de colusión.

Introducción

Por definición, la libre competencia permite que todos los agentes económicos puedan
ejercer el derecho a participar en el mercado en igualdad de condiciones. Así, la
competencia entre actores o la “mano invisible” de Adam Smith, generarían un beneficio
para los consumidores que accederían al mejor precio y la mejor calidad de los
productos que el mercado les puede ofrecer.

En contraposición a los principios fundamentales de la libre competencia está la

colusión. Entendida como una actividad en donde un determinado grupo de agentes
económicos se coordina para mejorar su posición en el mercado, la colusión trae
consigo distorsiones en los precios, afectando la participación de otros agentes, e
impactando negativamente en el beneficio de los consumidores.

Durante la última década, tres han sido los casos de colusión de mayor relevancia en
Chile. Luego de una investigación de casi tres años, en 2014 el Tribunal de la Libre
Competencia (TDLC) sentenció al pago de más de $900 millones de pesos a tres

1
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

operadores de buses interurbanos que actuaron coordinadamente para aumentar la

tarifa del pasaje. El segundo caso fue el conocido “cartel del pollo” en donde la Fiscalía
Nacional Económica (FNE) logró comprobar que los tres principales productores de pollo
actuaron coordinadamente a través de su asociación gremial (APA) controlando la
producción para aumentar los precios. La sanción impuesta por el TLDC fue
recientemente ratificada por la Corte Suprema, alcanzando los $41 mil millones de
pesos. El tercer caso involucró a las tres cadenas farmacéuticas más grandes de Chile. En
esta ocasión, la FNE detectó un aumento concertado en el precio de un grupo de
medicamentos por parte de estas cadenas. La investigación llevó al TDLC a aplicar la
sanción máxima contemplada en la ley, que alcanzó los $ 10.360 millones a cada una de
las empresas.

Recientemente se ha descubierto un nuevo caso de colusión. Esta vez, la acusación recae

en las dos principales empresas productores de papel tissue (papel higiénico, toallas y
pañuelos desechables entre otros), en lo que a juicio del propio Fiscal Nacional
Económico, Felipe Irarrázabal, sería el cartel “más grande de los últimos años”.

Al igual que en los casos anteriores, “el cartel del confort” ha generado un alto impacto,
abriendo nuevamente el debate respecto al marco institucional que regula y fiscaliza
situaciones que atentan contra la libre competencia en Chile. Así, las críticas han
apuntando a dos aspectos. Por una parte, los partidarios de aumentar las penas critican
el cambio realizado en 2003 a la legislación que suprimió las penas de cárcel para este
tipo de delitos. La otra crítica apunta a la manera en como la delación compensada –
instaurada para reemplazar las penas de cárcel – ha sido aplicado en este caso al
permitir que una de las empresas se haya acogido a este mecanismo aún cuando la
investigación ya estaba en curso.

¿Qué mecanismos son los más adecuados para regular la libre competencia? El presente
documento entrega una revisión comparada de la legislación en la materia, tomando
como ejemplos la regulación de Estados Unidos, la Unión Europea, Canadá y algunos
países de la región. Además, el documento analiza el marco vigente en Chile, destacando
los principales aspectos que hoy se discuten en el proyecto de ley que discute el
Congreso sobre la materia.

Una visión comparada sobre libre competencia

Como en toda política pública o regulación, no existe una receta única. En los once casos
analizados se dan elementos comunes de regulación y también ciertas diferencias. En lo
global, todas las legislaciones vigentes son de reciente data, siendo la más “antigua” la
del caso argentino que fue promulgada en 2001. A su vez, cada caso muestra una
institucionalidad encargada de regular la libre competencia ya sea a través de un
Tribunal, una Superintendencia o un Consejo encargado de la materia. En segundo lugar,
todas las experiencias analizadas contemplan el mecanismos de la delación
compensada.

2
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

Tabla 1: legislación sobre libre competencia

País Legislación vigente Año
Decreto 396 (Mediante el cual se modificó la Ley 25.156) y Resolución
Argentina Nº26 (Normas de Procedimiento Aplicables a las Solicitudes de Opiniones 2006
Consultivas)
Brasil Ley 12.529 2011

Canadá Competition Act 2009

Decreto Ley No. 211 (Ley para la defensa de la libre competencia – Texto
refundido, coordinado y sistematizado por el D.F.L. No. 1 de 2004)
Chile 2007
Ley No. 20.169 (Ley que Regula la Competencia Desleal)
Ley No. 20.361 (modifica el Decreto Ley No. 211 de 1973)

Colombia Ley 1340 (Reforma a la legislación de competencia) 2009

Costa Rica Modificaciones a la ley 7472, introducidas por la ley 9072 2012
Ley No. 528 (Ley de Competencia) (modificado por el Decreto Legislativo
El Salvador 2008
No. 436 de 2007)
"Anti trust law", in restraint of trade illegal; penalty. (July 2, 1890, ch. 647,
§  1, 26 Stat. 209; Aug. 17, 1937, ch. 690, title VIII, 50 Stat. 693; July 7, 1955,
Estados ch. 281, 69 Stat. 282; Pub. L. 93–528, §  3, Dec. 21, 1974, 88 Stat. 1708; Pub.
2005
Unidos L. 94–145, §  2, Dec. 12, 1975, 89 Stat. 801; Pub. L. 101–588, §  4(a), Nov. 16,
1990, 104 Stat. 2880; Pub. L. 108–237, title II, §  215(a), June 22, 2004, 118
Stat. 668.)
México Ley Federal de Competencia Económica 2014
Decreto Legislativo No. 1034 de (Ley de Represión de Conductas) y Ley
Perú 2008
No. 26876 (Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico)
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Hoy con diversas
Unión reformas y distintas denominaciones (hasta 1992: Tratado CEE; de 1992
2009
Europea hasta 2009: Tratado constitutivo de la Comunidad Europea; 2009 en
adelante: Tratado de Lisboa
Fuente: Elaboración propia en base a información recopilada por los organismos de cada país

Aunque todos los casos contemplan multas, las diferencias están en los montos o
cálculos que se aplican para las sanciones. Por un lado algunos países aplican multas en
base a las utilidades de la empresa. Por ejemplo en Brasil las multas están asociadas al
porcentaje de las utilidades “percibidas el año anterior al comienzo de la investigación”1
oscilando entre el 0,1% y el 20%. Algo similar sucede en la legislación que aplica la Unión
Europea, en donde la multa oscila entre el 15% - 25% de las ventas anuales, o el 10% de
las utilidades. Por su parte, hay países que han optado por aplicar multas pecuniarias
como Estados Unidos que contempla multas con un tope máximo de USD $100
millones. Existen también formulas intermedias que combinan una multa pecuniaria o
un porcentaje de las utilidades del agente económico sancionado. La tabla a

1
http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a19465b44cc156dd28152b
3
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

continuación resume las distintas fórmulas aplicadas en cada una de las experiencias
analizadas.

Tabla 2: Valor de multas aplicadas por sanción

País Multa (en $ USD)
Argentina 3.500 - 51.000.000
Brasil 0,1 - 20 % de utilidades
Canadá 17.500.000
23.000.000 para casos de colusión /17.000.000 para otro tipo de
2
Chile
infracciones
Colombia 0 -22.280.000
Costa Rica 324.700 ó 10% del valor de las ventas anuales
El Salvador 945.000 ó 6% de las ventas anuales ó activos anuales
Estados Unidos 100.000.000
México 6.500.000 ó 10% de utilidades
Perú 1.100.000 ó 12% de ventas o ingresos brutos
Unión Europea 15 - 25 % ventas anuales ( ó 10% utilidades anuales)
Fuente: Elaboración propia en base a información recopilada por los organismos de cada país

Donde también existen diferencias es en la aplicación de penas de cárceles. Solo cinco de

los once casos estudiados contempla este tipo de sanción: Canadá, Estados Unidos,
México, Argentina, y Brasil. En el caso de Chile, la pena de cárcel fue derogada en 2003.

Tabla 3: Mecanismos de sanción y organismos a cargo de fiscalización

Delación
País Sanción de cárcel Organismo Fiscalizador
compensada
Si Tribunal Nacional de Defensa de la
Argentina Si
Previa instancia judicial Competencia
Si Consejo Administrativo de Defensa
Brasil Si
De 2 a 5 años de Competencia (CADE)
Si  Si (Immunity
Canadá Competition Bureau
Máximo 14 años program)
Tribunal de Libre Competencia -
Chile No 3 Si
Fiscalía Nacional Económica
Superintendencia de Industria y Si (Programa
Colombia No
Comercio de Clemencia)
Comisión para promover la
Costa Rica No Si
competencia (COPROCOM)
Si (Programa
El Salvador No Superintendencia de la Competencia
de Clemencia)
Si
Estados Unidos Departamento de Justicia Si
Máximo 10 años
Comisión Federal de Competencia
Si
México Económica y el Instituto Federal de Si
De 5 a 10 años
Telecomunicaciones

2
Entre 0 y 30.000 unidades tributarias anuales – UTA.

4
3
Pena de cárcel de hasta 15 días para quienes no paguen la multa acordada.
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

Instituto Nacional de la Defensa y de

Perú No la Protección de la Propiedad SI
Intelectual
Si (según
Unión Europea No European Commission
acuerdo)
Fuente: Elaboración propia en base a información recopilada por los organismos de cada país

El caso de Nintendo y la Unión Europea

El año 2002 La Comisión Europea impuso una multa de €167,8 millones a la

empresa japonesa de videojuegos Nintendo y a siete de sus distribuidores oficiales en
Europa. La sanción por colusión fue aplicada al haberse comprobado que Nintendo
impidió sistemáticamente las exportaciones de sus productos desde países con
precios bajos a países con precios altos.

Entre 1991 y 1998 Nintendo y siete de sus distribuidores desarrollaron una estrategia
para mantener artificialmente las diferencias en los precios entre los países de la
Unión Europea. Por ejemplo, una consola Nintendo en Reino Unido tenía un precio
65% inferior al alcanzado en Alemania.

La investigación de la Comisión Europea se inició en 1995, pero no fue hasta 1997

cuando la información aportada por la propia compañía permitió recabar mayores
antecedentes.

Para la aplicación de las respectivas multas, la Comisión consideró el nivel de

involucramiento de los participantes así como una serie de hechos agravantes y
mitigantes. El mayor castigo recayó sobre la propia Nintendo al actuar como
organizando de este cartel vertical entre el productor y sus distribuidores, y al haber
continuado con la infracción incluso después de tener conocimiento de que se había
iniciado la investigación. Aún cuando la compañía finalmente cooperó con la
investigación y entregó compensaciones financieras a los afectados, se decidió aplicar
una sanción por €149 millones, la más alta aplicada por la Comisión Europea.

El marco institucional para la libre competencia en Chile

El marco institucional vigente se sustenta en el Decreto Ley 211 promulgado en 1973, el

cual toma como origen la primera legislación sobre la materia promulgada en 1955.
Posteriormente se ha ido fortaleciendo en tres momentos. Primero en 1999 a partir de la
promulgación de la Ley 19.610 que fortalece las atribuciones de la Fiscalía Nacional
Económica. Un segundo momento, es la creación del Tribunal de la Libre Competencia
creado a partir de la Ley Nº 19.911 el año 2003. El tercer pilar es la Ley Nº 20.361
promulgada en 2009 que entrega mayores competencias al propio Tribunal, además de
introducir la figura de la delación compensada en el marco jurídico nacional como
sustitución de las penas de cárcel que existían hasta ese entonces.

5
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

De ese modo, el marco institucional chileno descansa sobre tres pilares. La Fiscalía
Nacional como encargado de la investigación (puede actuar de oficio si lo estima
conveniente) de posibles delitos que puedan atentar contra la libre competencia, cuyo
Fiscal Nacional es electo por el Presidente a través del Sistema de Alta Dirección Pública.
Segundo, el Tribunal de la Libre Competencia, como organismo encargado de aplicar
multas, disolver o modificar sociedades o contratos que atenten contra la libre
competencia, entra otras acciones. Y tercero la Corte Suprema como organismo
supervigilante de las acciones que el TDLC pueda emprender, además de ser quien
propone al Presidente de la República los cinco candidatos para la designación del
presidente del TDLC.

Proyectos que duermen en el Congreso

Entre 1994 y 2015 se han presentado al menos 36 proyectos que buscan fortalecer el
marco jurídico para la libre competencia y sancionar los delitos de colusión. Del total,
cabe destacar que 16 de las iniciativas han sido presentadas durante los dos últimos
años (ver tabla 4). Además, como lo muestra el gráfico 1, la mayoría de estos proyectos
aún se encuentra en tramitación en el Congreso pero sin reflejar avances concretos. De
hecho, la gran mayoría solo fue destinado a la comisión respectiva sin registrar
discusiones o informes asociados.

Por su parte, los 8 proyectos que se registran como “archivados” se debe a que durante
un plazo de dos años no fueron considerados en la tabla de discusión de la comisión
respectiva en la Cámara de Diputados o en el Senado.

Gráfico 1: Proyectos de ley ingresados 1994 - 2015

Fuente: Elaboración propia en base a información recopilada del Congreso de Chile

Solo durante los últimos dos años se han presentado 16 iniciativas, tal como lo resume la
tabla 4. Aunque todos los proyectos se encuentran en tramitación, solo el proyecto de
ley ingresado por el Ejecutivo en marzo del presente año y la moción parlamentaria

6
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

presentada por los Senadores Ossandón (RN) y Tuma (PPD), han logrado ser revisadas y
votadas por la comisión respectiva.

Los 14 proyectos de ley restantes aún no han sido revisados por el Congreso, corriendo
el riesgo de ser archivados tal como ha sucedido con las ocho iniciativas que ya fueron
retiradas definitivamente de la agenda legislativa.

Tabla 4: Proyectos de ley y su estado de tramitación. 2013-2015

N°
Fecha Título Estado Autor
Boletín
Modifica el Código Penal para
tipificar como delito la colusión y En
09/11/15  10377-07 González (PPD)
extiende la responsabilidad penal a tramitación
la persona jurídica
Modifica el inciso primero del
artículo 4° de la ley N° 19.886, para
establecer una inhabilidad especial En
04/11/15 10373-03 Navarro (MAS)
para contratar con el Estado en caso tramitación
de haber sido condenado en virtud
del decreto ley N° 211, de 1973.
Modifica el decreto con fuerza de ley
N° 1, de 2005, del Ministerio de
Economía, Fomento y
Reconstrucción, que fija el texto
En Ossandón (RN), Tuma
02/11/15 10366-03 refundido, coordinado y
tramitación (PPD)
sistematizado del decreto ley Nº
211, de 1973, y otros cuerpos
legales, en lo relativo al delito de
colusión.
Bianchi (IND)
Modifica el Código Penal con el fin En Chahuán (RN)
06/07/2015 10.162-05
de tipificar el delito de colusión. tramitación G. Girardi (PPD)
Lagos Weber (PPD)
Chahín (PDC), Cornejo
Modifica el Código Penal con el
(PDC), Espejo (PDC),
objeto de aumentar las penas de los En
19/03/2015 9956-07 Jimenez (PC), Pilowsky
delitos de cohecho, negociación tramitación
PDC), Rincón (PDC), Soto
incompatible y tráfico de influencias.
(PS)
Modifica el decreto con fuerza de ley
N° 1, de 2004, del Ministerio de
Economía, Fomento y
Reconstrucción, que Fija el texto En
19/03/2015 9950-03 Ejecutivo
refundido, coordinado y tramitación
sistematizado del decreto ley N°
211, de 1973, que Fija normas para
la defensa de la libre competencia.

7
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

Modifica diversos cuerpos legales en José Manuel Edwards

En
17/03/2015 9934-03 materia de delitos contra la libre (RN)
tramitación
competencia. Andrea Molina (UDI)
Modifica el decreto ley N° 211, de
1973, y el Código Penal, con el
Felipe Kast (Evópoli)
objeto de endurecer las sanciones
En Jaime Bellolio (UDI)
26/11/2014 9742-03 por conductas que atentan contra la
tramitación José Manuel Edwards
libre competencia y de establecer un
(RN)
nuevo mecanismo de designación el
Fiscal Nacional Económico.
Hasbún (UDI), Coloma
Aumenta la sanción pecuniaria
(UDI), De Mussy (UDI),
establecida para el delito tipificado
En Espejo (PDC), Sandoval
01/10/2014 9619-03 en el artículo 285 del Código Penal,
tramitación (UDI), Trisotti (UDI),
relativo a conductas que atentan
Urrutia (UDI), I. Urrutia
contra la libre competencia.
(UDI), Ward (UDI)
Modifica la Ley General de Servicios
Maya Fernández (PS)
Eléctricos, con el objeto de calificar
Vlado Mirosevic (Partido
como contrarias a la libre En
04/06/2014 9381-03 Liberal)
competencia las conductas que tramitación
Alejandra Sepúlveda
indica, en materia de fijación de
(IND)
tarifas eléctricas.
Modifica diversos textos legales, en Chahín (PDC), Silber
materia de denegación de venta de (PDC), Espinoza (PPD),
productos y prestación de servicios; En Farcas (PDC), Fernández
22/04/2014 9315-03
de fusiones y adquisiciones de tramitación (PS), Monsalve (PS),
empresas y de concentración de Núñez (PC), Poblete
mercados. (IND), Tuma (PPD)
Accorsi (PPD), Castro
Modifica diversos textos legales, con
(PS), C. Girardi (PPD),
el propósito de restablecer
Gutierrez (PC), Nogueira
sanciones penales y aumentar el En
01/08/2013 9046-03 (UDI), Silber (PDC), Pérez
límite de multas en casos de tramitación
(PRSD), Muñoz (PPD),
conductas atentatorias a la libre
Sabat (RN), Sepúlveda
competencia.
(PRI)-
Permite reclamar en forma colectiva Chahín (PDC), Goic
indemnización de perjuicios por En (PDC), Rincón (PDC),
11/06/2013 8979-03
sentencia dictada por el Tribunal de tramitación Vallespín (PDC), Venegas
Defensa de la Libre Competencia. (PDC), Walker (PDC)

8
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

Álvarez-Salamanca
(UDI), Baltolú (UDI),
Bauer (UDI), Bobadilla
Aumenta las sanciones pecuniarias
(UDI), Chahín (PDC),
a quienes incurran en el ilícito En
05/06/13 8975-07 Hernárdez (UDI),
contemplado en el artículo 285 del tramitación
Morales (UDI),
Código Penal.
Norambuena (UDI),
Rubilar (RN), Urrutia
(UDI)
Meza (PRSD), Accorsi
(PPD), Auth (PPD), M.
Aumenta sanciones penales para las En Díaz (PS), M. Espinosa
17/07/13 9026-07
acciones colusivas en el mercado. tramitación (PRSD), Jaramillo (PPD),
Jarpa (PRSD), Robles
(PRSD), Vallespín (PDC)
Álvarez-Salamanca
(UDI), Baltolu (UDI),
Bauer (UDI), Bobadilla
Sanciona penalmente los atentados (UDI), Campos (PPD),
a la libre competencia, aumenta las En Hernández (UDI),
07/03/2013 8822-07
sanciones pecuniarias y modifica la tramitación Morales (UDI),
figura de la delación compensada. Norambuena (UDI),
Rubilar (RN), Urrutia
(UDI)

Fuente: Elaboración propia en base a información de la Congreso de Chile.

La propuesta del Ejecutivo

En marzo de este año y a través del mensaje 009-363, la Presidenta de la República dió a
conocer el proyecto de ley que modifica el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del año 2004,
que fija las normas de la libre competencia. Desde el inicio de su tramitación, el proyecto
ha sido protagonista de la agenda del Ejecutivo en esta materia. Aunque aún esté en su
primer trámite legislativo, ya ha sido revisado y votada a favor por la unanimidad de los
miembros de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados. Actualmente el
proyecto se encuentra en revisión en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, y en la Comisión de Hacienda de la cámara baja.

Las principales aspectos del proyecto prometen restablecer las penas de cárcel,
aumentar las multas aplicables por el TDLC, modificaciones institucionales e inhabilidad
de cargos públicos.

● Penas de cárcel: Utilizado como medio de disuasión frente a casos de

colusión el proyecto pretende volver al modelo anterior, estableciendo
sanciones contempladas en el código penal, proponiendo penas de 5 a 10
años de cárcel para individuos naturales que hayan estado involucrados en

9
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

prácticas de colusión que alteren la libre competencia. En particular, el

proyecto se enfoca en lo que denomina “carteles duros”, es decir, aquellas
situaciones en donde los agentes económicos se coordinan por ejemplo para
fijar precios, repartirse cuotas de mercado o limitar la producción.
Solamente estarán exentos de penas de cárcel el primer agente económico
que haya entregado información a la FNE y que se haya acogido al beneficio
de la delación compensada.

● Control de fusiones. La iniciativa busca fortalecer este marco

institucional al definir qué tipo de operaciones estará sujeta a este tipo de
control4, así como los plazos y etapas que se deberán cumplir. Será la propia
FNE quien estará a cargo del análisis de este tipo de operaciones.
En caso de no informar oportunamente, el proyecto de ley contempla una
sanción de 20 UTA (aproximadamente $10 millones de pesos) por cada día de
retraso en entregar la información a las autoridades.

● Multas: Con el objetivo de generar un impacto disuasorio real, el

proyecto propone modificar el actual marco de multas que establece un valor
fijo, a uno variable que refleje de manera adecuada el valor real del impacto
que produce el acuerdo colusorio. Para esto el Ejecutivo propuso una multa
máxima equivalente el doble del beneficio derivado de esta práctica.

● Institucionalidad: Son propuestas mejoras en procedimientos y

organismos competentes. Entre las atribuciones indicadas se le otorga a la
Fiscalía Nacional Económica (FNE) la facultad de realizar estudios de mercado,
pudiendo recabar información de particulares como de instituciones
públicas. Adicionalmente, el proyecto traspasa desde el TLDC a la FNE la
facultad de efectuar recomendaciones al poder Ejecutivo para posibles
cambios a la normativa vigente.
A su vez se establecen penas de presidio menor para quienes entorpezcan
las investigaciones o entreguen información falsa, o multas para quienes
entreguen información incompleta o parcial o para quienes no comparezcan.

● Inhabilidades. La iniciativa contempla la inhabilidad por cinco años para

ejercer cargos públicos, y cargos directivos a nivel de sociedades anónimas o
asociaciones gremiales, para quienes “celebren, implementen o ejecuten”
este tipo de acuerdos colusorios.

Recomendaciones para la aplicación de multas: los criterios propuestos por un

panel internacional de expertos a la FNE
Durante el debate parlamentario, uno de los puntos discutidos más relevantes ha sido la
metodología para aplicar las multas en los casos correspondientes. En términos
concretos, es la fijación de los umbrales mínimos y máximos de multas lo que debe ser

4
Para un mayor detalle ver estudio “El control de fusiones en Chile: Análisis de la actual institucionalidad y
propuestas para un nuevo marco regulatorio” disponible en http://pluralchile.org/doc/informes/Estudio_01.pdf
10
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

establecido de manera adecuada, considerando la proporcionalidad del perjuicio

económico que los agentes económicos producto de su conducta anticompetitiva.

En mayo de 2014, la Fiscalía Nacional Económica encargó a la Facultad de Derecho de la

University College London el estudio “An Optimal and Just Financial Penalties System for
Infringements of Competition Law: a Comparative Analysis”5 en donde los autores
proponen una serie de recomendaciones a partir de las legislaciones de Alemania,
Estados Unidos, Francia, Unión Europea y Reino Unido. A partir del análisis del marco
jurídico actual, y de las experiencias antes mencionadas, el estudio propone lo que
denominan “directrices de sentencia” que la FNE debería incorporar para el proceso de
aplicación de multas.

Para ello, el estudio establece que el diseño de estas directrices debe incluir los tres
siguientes pasos:

1. Determinación el monto base de la multa, a partir de tres alternativas de

estimación: (a) sobre el exceso de ganancias ilegales, (b) en base a las pérdidas
pecuniarias, y (c) en caso de no ser posible medir el daño o el cálculo de los
puntos anteriores complica o retrasa el proceso, se sugiere utilizar como
indicador el porcentaje de las ventas afectadas o el volumen del comercio.
En cualquier caso, la recomendación es utilizar la alternativa que derive en el
monto base más alto.

2. Ajustes al monto base. Para lo cual se debe considerar circunstancias

agravantes (como por ejemplo acciones reiteradas), circunstancias mitigantes
(cooperación con la autoridad), solicitud de clemencia, incapacidad de pago o
bancarrota, y finalmente ajustes en base al monto máximo legal.
En este punto, el estudio sugiere modificar el actual monto de 30 mil UTA. De
acuerdo a sus estimaciones, este valor fijo no sería un disuasor efectivo de
prácticas anticompetitivas.
Así, cada uno de estos puntos puede permitir ajustar al alza o a la baja el monto
base. Por ejemplo, el estudio sugiere que la cooperación o un “involucramiento
limitado” por parte del agente económico pueden ser considerados como
mitigantes para reducir el valor del monto base.

3. Temas adicionales. Incorporar a la legislación antimonopolio la posibilidad de

ejercer acciones reparatorias privadas. Además, es necesario sumar a las
sanciones corporativas aquellas de tipo individual y la posibilidad de cárcel como
sanción.

5
Lianos, I., Jenny, F., Wagner von Papp, F., Motchenkova E., David, E. et al (2014) An Optimal and Just
Financial Penalties System for Infringements of Competition Law: a Comparative Analysis (CLES Research paper
11 series 3/2014, UCL Faculty of Laws: London).
 Libre Competencia: una mirada comparada y un análisis de la legislación en
Chile sobre la materia
Noviembre 2015

Consideraciones finales

Aunque perfeccionada en el tiempo, la legislación chilena sobre libre competencia

necesita ser fortalecida. Los cuatro casos más recientes de colusión han demostrado por
una parte que el marco institucional logra detectar y sancionar este tipo de delitos. En
esto, la delación compensada ha sido un mecanismo efectivo en el desmantelamiento de
este tipo de prácticas anticompetitivas.

No obstante, a raíz del caso más reciente se han levantado dudas respecto a quiénes
pueden acogerse al beneficio de la delación compensada. Adicionalmente, la posibilidad
de reinstaurar la pena de cárcel como un mecanismo disuasor y sancionatorio es
también materia de debate.

En materia legislativa, 16 han sido las iniciativas que se han presentado para fortalecer el
marco jurídico a través de mayores sanciones a quienes formen parte de este tipo de
prácticas. Pero solo el proyecto del Ejecutivo ha logrado un mayor grado de avance en el
Congreso.

En particular, la propuesta del Gobierno va en línea con los marcos jurídicos de los
países más avanzados en la materia. Así, el proyecto busca establecer multas
proporcionales al daño causado, reinstaurando también la posibilidad de fijar sanciones
de cárcel tal como existe en Canadá o Estados Unidos. De igual manera, el proyecto
avanza en fortalecer el marco de control de fusiones, materia que a la fecha en Chile se
basaba en un sistema voluntario de control hacia uno mixto en donde la Fiscalía
Nacional Económica tendrá mayores atribuciones en la materia.

•  Coordenadas Políticas es un informe del Centro de Estudios Plural Chile.

Se autoriza el uso de este material, citando la fuente. Más informaciones en:
Don Carlos 2986, Of. 3, Las Condes, Santiago, Chile. Teléfono: +562 2333-2612
E-mail: contacto@pluralchile.org
Web: www.pluralchile.org

12