Çağdaş Hukuki Formalizm PDF

ÇAĞDAŞ HUKUKİ FORMALİZM V E E R N E S T
WEINRIB'İN YAKLAŞIMI
Dr. Araş. Gör. S e r c a n Gürler
Çağdaş h u k u k felsefesi t a r i h i , b i r a n l a m d a farklı h u k u k kuramlarının

arasındaki çatışmaların t a r i h i d i r . Doğal H u k u k T e o r i s i - H u k u k i Pozitivizm t a r
tışması, b u çatışmaların e n e s k i s i ve e n b i l i n e n i d i r . Ayrıca h u k u k ile ahlâk
arasındaki ilişkiye d a i r h a k - f a y d a çatışması d a çağdaş h u k u k felsefesinin
önemli tartışmalarına örnek gösterilebilir. Keza y i n e , kökeni 19. y y ' a d a y a n a n
F o r m a l i z m - R e a l i z m tartışması d a b u t a r i h i n e n önemli çatışma alanlarından
biridir . 1
Formalizm-Realizm tartışması, z a m a n içerisinde farklı aşamalardan

geçmişse de günümüzde hâlâ e t k i s i n i sürdürmektedir. B u tartışmanın oda
ğında h u k u k u n , salt n o r m l a r d a n mı, y o k s a normların yanısıra h u k u k u u y g u
l a m a k l a y e t k i l i kişilerin kararlarından mı oluştuğu s o r u s u vardır. F o r m a l i s t l e r ,
h u k u k u n s a l t n o r m l a r d a n oluştuğunu, h u k u k uygulayıcılarının, özellikle de
yargıçların, d a h a önce k a b u l edilmiş normların sadece b i r e r sözcüsü o l d u k l a
rını, b u n u n dışında k e n d i l e r i n i n h u k u k yapamayacağını i l e r i sürerler. B u n a
karşılık realistler, normların hiçbir z a m a n t e k başına y e t e r l i olmadığını, günde
l i k yaşantının akışı içerisinde sürekli değişik a n l a m l a r kazandığını, dolayısıyla
h u k u k u n ne olduğu s o r u s u n u c e v a p l a r k e n önceden konmuş n o r m l a r a değil de
b u n o r m l a r a gerçek m a h i y e t i n i yükleyen yargıçların ve diğer h u k u k uygulayı
cılarının k a r a r ve faaliyetlerine b a k m a k gerektiğini s a v u n u r l a r .
Dayandıkları b u t e m e l varsayımlara bağlı o l a r a k f o r m a l i s t l e r ile realist
ler, h u k u k u n bilgisine nasıl ulaşılacağı k o n u s u n d a d a zıt yaklaşımlar sergiler
ler. F o r m a l i s t l e r e göre s o y u t n o r m l a r ile s o m u t olaylar arasındaki ilişki, s a l t
mantıki çıkarımlar y o l u y l a k u r u l a b i l i r . Dolayısıyla h u k u k u n bilgisine ulaşmada
t e k başına tümdengelim yöntemi y e t e r l i d i r . B u n a karşılık realistler, böyle b i r
yöntemin gerçek hayatın olayları karşısında p e k de işe yaramayacağını i l e r i
sürerler. Z i r a yargıçlar k a r a r v e r i r k e n çok farklı k a y n a k l a r a başvururlar. Tüm
d e n g e l i m yöntemi b u k a y n a k l a r d a n sadece b i r i s i d i r ; hiçbir şekilde t e k ve n i h a i
k a y n a k değildir. Realistler h u k u k i akıl yürütmenin doğasını a n l a m a k için çok
farklı b i l g i alanlarına ihtiyaç olduğunu söylerler. B u sebeple mantığın yanısıra
* D r . Araş. Gör. S e r c a n Gürler, A d a l e t M e s l e k Yüksekokulu

1
Çağdaş h u k u k felsefesinin b u çatışmak doğası hakkında b k z . L a w r e n c e S o l u m , " V i r t u e
J u r i s p r u d e n c e : A n A r e t a i c T h e o r y o f L a w " , Draft, 2 0 0 4 , p p . 1-2 1, p p . 5 - 7 .
92 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
p s i k o l o j i , sosyoloji ve diğer sosyal b i l i m l e r d e n de yardım a l m a k gerektiğine işa

ret ederler.
F o r m a l i z m - R e a l i z m tartışmasının asıl önemi, h u k u k ile siyaset arasın
d a k i ilişkiye yansımasıdır. B u tartışmada f o r m a l i s t l e r h u k u k u , başta siyaset
o l m a k üzere diğer d i s i p l i n l e r d e n ne k a d a r ayırmaya çalışıyorsa realistler de o
ölçüde yaklaştırmaktadır. F o r m a l i s t l e r e göre h u k u k , k e n d i başına anlaşılabi
len, k e n d i n e h a s k a v r a m l a r a , ilkelere ve yönteme s a h i p b i r d i s i p l i n d i r . H u k u k
ile siyaset b i r b i r i n d e n farklıdır, farklı y o l l a r l a ele alınıp i n c e l e n m e l i d i r . B u n a
karşılık realistlere göre b u a n l a m d a özerk b i r h u k u k alanından b a h s e t m e k
mümkün değildir. H u k u k d a b i r sosyal b i l i m d i r ; diğer sosyal b i l i m l e r d e n ayrı
değerlendirilemez. Dolayısıyla h u k u k ile siyaset de b i r b i r i n d e n ayrı ele alınıp
incelenemez.
B u tartışmanın n o r m a t i f sonuçları d a h a d a önemlidir. B u bağlamda for
m a l i s t l e r , h u k u k ile siyaseti b i r b i r i n d e n ayırmanın, h u k u k u n üstünlüğü, h u
k u k devleti, t e m e l h a k ve hürriyetlerin korunması g i b i ilkeler açısından s o n
derece önemli olduğunu söylemektedir. B u n a karşılık realistler h u k u k a b u
şekilde yaklaşmanın, e n i y i i h t i m a l l e , h u k u k u n ideolojik yönünü görememek,
en kötü i h t i m a l l e de h u k u k u n b u yönünü s a k l a m a k , dolayısıyla h a k i m sınıflara
h i z m e t e t m e k anlamına geleceğini i l e r i sürmektedir . 2
Yukarıda d a belirtildiği g i b i F o r m a l i z m - R e a l i z m tartışması, günümüze

k a d a r farklı aşamalardan geçmiştir. B u tartışmanın kısa t a r i h i a n a hatlarıyla
şu şekilde özetlenebilir: Başlangıcını 19. y y ' m sonları ile 2 0 . y y ' m başlarına
k a d a r götürebileceğimiz b u tartışmanın, öncelikle A B D ' d e o r t a y a çıktığı ve
A n g l o - A m e r i k a n h u k u k u n u n k e n d i n e h a s özelliklerinden k a y n a k l a n a n b i r t a
kım sorunların çözümü için o r t a y a atılan görüşlerden doğduğu söylenebilir . 3
A B D ' d e önceleri f o r m a l i z m i n h a k i m h u k u k yaklaşımı olduğu görülmektedir.

F o r m a l i z m i n b u üstünlüğüne karşı, başta yargıç H o l m e s o l m a k üzere bazı y a r -
gıç-düşünürler tarafından 1 9 2 0 ' l i ve 1 9 3 0 ' l u yıllarda geliştirilen r e a l i z m , kısa
sürede h a k i m h u k u k kuramı hâline gelmiştir. R e a l i z m i n b u h a k i m i y e t i , 1 9 5 0 ' l i
ve 19601ı yıllarda b u kez y e n i f o r m a l i s t yaklaşımlar tarafından eleştirilmiştir.
H u k u k t a prosedürelliğe önem v e r e n b u yaklaşımlara t e p k i o l a r a k d a 1 9 8 0 ' l i
yıllarda r e a l i z m i n b i r a z d a h a gelişmiş örneği sayabileceğimiz b i r başka y a k l a
şım o r t a y a çıkmıştır. Salt b i r h u k u k kuramı olmanın ötesinde kapsamlı b i r
siyasal ve t o p l u m s a l eleştiri yöntemine de s a h i p b u yaklaşım Eleştirel H u k u k
Çalışmaları i s m i n i taşır.
Eleştirel H u k u k Çalışmaları'nm, h u k u k t a r a d i k a l b i r belirlenemezciliğin
h a k i m olduğunu i l e r i süren, h u k u k u , s i y a s e t i n b i r aracı k a b u l eden yaklaşım-
2
F o r m a l i z m - r e a l i z m tartışması ve b u i k i yaklaşımın dayandığı t e m e l varsayımlar h a k
kında g e n e l b i l g i için şu k a y n a k l a r a bakılabilir, M a r t i n Stone, " F o r m a l i s m " , J u l e s
C o l e m a n , S c o t t S h a p i r o (ed.), J u r i s p r u d e n c e a n d P h i l o s o p h y o f L a w , O x f o r d , O x f o r d
U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 2 , p p . 1 6 6 - 2 0 5 , passim; B r i a n Leiter, " L e g a l R e a l i s m " , D e n n i s
P a t t e r s o n (ed.), A C o m p a n i o n to P h i l o s o p h y o f L a w a n d L e g a l T h e o r y , B l a c k w e l l
P u b l i s h i n g L t d . , 1 9 9 6 , p p . 2 6 1 - 2 7 9 , passim.
3
H u k u k i r e a l i z m i n , İskandinav ülkelerinde o r t a y a çıkan b i r k o l u d a h a vardır. İskandinav
r e a l i z m i d e n i l e n b u akım, o r t a k b i r takım k a b u l l e r e d a y a n s a d a A m e r i k a n r e a l i z m i n d e n
farklı özelliklere s a h i p t i r . Ayrı b i r çalışmanın k o n u s u o l a b i l e c e k İskandinav r e a l i z m i n e
b u m a k a l e d e değinilmemiştir.
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 93
l a n , 19901ı yıllarda y e n i eleştirilere k o n u olmuştur. Günümüzde b u tartışma,

en azından A n g l o - A m e r i k a n h u k u k çevresinde hâlâ d e v a m e t m e k t e d i r . H a t t a
r e a l i z m i n günümüzün h u k u k düşüncesine bütünüyle h a k i m olduğu bile i l e r i
sürülebilir. F a k a t r e a l i z m i n b u h a k i m i y e t i y e n i f o r m a l i s t akımlar tarafından
t e h d i t e d i l m e k t e d i r . Özgüncülük [ O r i g i n a l i s m ] , m e t i n s e l c i l i k [ t e x t u a l i s m ] ve düz
anlamcılık [ p l a i n meaning] g i b i farklı f o r m a l i s t yaklaşımlar, f o r m a l i z m i yanlış
yorumladıkları için r e a l i s t l e r i eleştirmekte ve f o r m a l i z m i n , h u k u k u n doğasını
a n l a m a y a d a i r b i r k u r a m o l a r a k y e n i d e n ele alınması gerektiğine işaret etmek
tedirler . 4
E r n e s t W e i n r i b ' i n yaklaşımı t a m d a b u n o k t a d a karşımıza çıkmaktadır.

Başta Eleştirel H u k u k Çalışmaları o l m a k üzere W e i n r i b , h u k u k u , k e n d i s i dı
şında b i r başka amacı göz önünde b u l u n d u r a r a k inceleyen bütün çağdaş y a k
laşımları araçsalcılık başlığı altında t o p l a m a k t a , araçsalcılığm karşısına d a
5
f o r m a l i z m i yerleştirmektedir. W e i n r i b ' e göre f o r m a l i z m , araçsalcı o l m a y a n b i r

yaklaşımdır. F a k a t W e i n r i b ' i n f o r m a l i z m i , geleneksel f o r m a l i z m d e n farklıdır.
Geleneksel f o r m a l i z m i n d a h a çok pozitivist b i r k a y n a k t a n beslenmesine karşılık
W e i n r i b ' i n f o r m a l i z m i , doğal h u k u k geleneğine yaslanır. Genel felsefe t a r i h i n
d e n olduğu k a d a r , h u k u k felsefesi t a r i h i n d e n de büyük ölçüde f a y d a l a n a n
W e i n r i b , Aristoteles, Aquinalı T h o m a s , K a n t ve Hegel g i b i önemli filozofların,
h a k ve adalet hakkındaki düşüncelerini k e n d i n e h a s b i r yöntemle b i r a r a y a
g e t i r m e k t e , diğer çağdaş h u k u k kuramlarının iddialarına y e n i b i r f o r m a l i z m l e
cevap vermeye çalışmaktadır. Böylece b i r y a n d a n doğal h u k u k öğretisini farklı
b i r bakışla ele a l m a k t a , diğer y a n d a n d a aslında pozitivist b i r yaklaşıma s a h i p
h u k u k i f o r m a l i z m i y e n i d e n inşa e t m e k t e d i r .
Aşağıda öncelikle W e i n r i b ' i n çağdaş h u k u k felsefesine d a i r t e s p i t l e r i ve
diğer çağdaş h u k u k kuramlarına yönelik eleştirileri ele alınacak, d a h a s o n r a
k e n d i s i n i n geliştirdiği h u k u k i f o r m a l i z m i n t e m e l k a b u l l e r i incelenecek ve n i h a
y e t b u tür b i r f o r m a l i z m i n sonuçları tartışılacaktır.
4
F o r m a l i z m - r e a l i z m tartışmasının b u kısa t a r i h i için b k z . S o l u m , " V i r t u e J u r i s p r u d e n c e :
A n A r e t a i c T h e o r y o f L a w " , p p . 6 - 7 . Eleştirel H u k u k Çalışmaları için b k z . Kasım Akbaş,
H u k u k u n Büyübozumu, İstanbul, L e g a l Yayıncılık, 2 0 0 6 , passim; S u r u r i Aktaş, Eleşti
r e l H u k u k Çalışmaları, İstanbul, Kazancı Yayınları, 2 0 0 6 , passim; ayrıca G u y o r a
B i n d e r , " C r i t i c a l L e g a l S t u d i e s " , D e n n i s P a t t e r s o n (ed.), A C o m p a n i o n to P h i l o s o p h y
o f L a w a n d L e g a l T h e o r y , B l a c k w e l l P u b l i s h i n g L t d . , 1 9 9 6 , p p . 2 8 0 - 3 0 1 , passim.
5
Araçsalcı yaklaşım, h u k u k kurumlarının, özellikle de m a h k e m e l e r i n amacını, h u k u k u ,
t o p l u m u n refahı g i b i n o r m a t i f b i r takım değerlerin gerçekleştirilmesi v e y a h e r h a n g i b i r
s i y a s i i d e o l o j i n i n g e r e k l e r i n i n y e r i n e g e t i r i l m e s i için araç o l a r a k k u l l a n m a k şeklinde
k a b u l e d e n farklı k u r a m l a r a v e r i l e n g e n e l b i r i s i m d i r . B u n a karşılık araçsalcı olmayan
yaklaşım, h u k u k i k a r a r organlarının, sadece h u k u k u y e r i n e g e t i r m e k ve t a r a f l a r a h a k
e t t i k l e r i n i v e r m e k l e görevli olduğunu i l e r i sürer. Araçsalcı yaklaşımların sonuççuluğuna
karşılık araçsalcı o l m a y a n yaklaşımlar, y i n e b i r başka e t i k kuramı o l a n deontolojik etik-
ten faydalanır, S o l u m , " V i r t u e J u r i s p r u d e n c e : A n A r e t a i c T h e o r y o f L a w " , p . 1. Ayrıca
bkz. Ernest Weinrib, T h e Idea of Private Law, President a n d Fellows of Harvard
College, 1 9 9 5 , p . 3. W e i n r i b , b u kitabında araçsalcı t e r i m i n i değil de işlevselci t e r i m i n i
kullanmaktadır. W e i n r i b ' e göre e n d i k k a t çekici işlevselci (araçsalcı) h u k u k yaklaşımı,
R i c h a r d P o s n e r ' m t e m s i l ettiği H u k u k ve E k o n o m i yaklaşımıdır.
I. Çağdaş H u k u k F e l s e f e s i v e E r n e s t W e i n r i b ' i n Konumu

1. Y e n i B i r F o r m a l i z m e Doğru
W e i n r i b ' i n çağdaş h u k u k felsefesine yönelik t e s p i t l e r i n i ve eleştirilerini
incelemeye geçmeden önce, k e n d i s i n i n y e n i d e n inşa e t m e y i amaçladığı f o r m a
l i z m ile geleneksel f o r m a l i z m i b i r b i r i n d e n nasıl ayırdığına b a k m a k gerekir.
W e i n r i b , çağdaş h u k u k felsefesi tartışmalarında eleştiri k o n u s u yapıla
nın çoğu z a m a n f o r m a l i z m i n karikatürleştirilmiş hâli olduğunu, k e n d i f o r m a
l i z m i n i n ise f o r m a l i z m i n b u çağdaş karikatüründen çok farklı n i t e l i k l e r sergile
diğini söylemektedir. Özellikle realistler tarafından karikatürleştirilmiş f o r m a
lizme göre b i r h u k u k i uyuşmazlığın çözümü, önceden konulmuş k u r a l l a r d a n
neredeyse m e k a n i k denilebilecek b i r akıl yürütmeyle s o m u t olay hakkında
k a r a r v e r i l m e s i şeklinde o r t a y a çıkar. Y a n i f o r m a l i z m , s a l t b u tür b i r akıl yü
rütme ile k a r a r verilebileceğini i l e r i sürer . 6
Örneğin s o r u n u ayrıntılı b i r şekilde incelediği b i r m a k a l e s i n d e F r e d e r i c k

Schauer, f o r m a l i z m i n özünde k u r a l a dayalı k a r a r v e r m e düşüncesinin y e r aldı
ğını söyler. S c h a u e r kuralların, k u r a l o l a r a k işlevlerini y e r i n e g e t i r e b i l m e l e r i
n i n , k a r a r m e r c i i n d e b u l u n a n kişinin, başka z a m a n m u h a k k a k d i k k a t e alacağı
unsurları göz ardı etmesiyle a n c a k mümkün olabileceğini s a v u n u r . B u göz ardı
etme eğilimi de büyük o r a n d a kuralların lâfzına öncelik v e r m e k l e gerçekleşir.
Kuralların işlevselliği, k a r a r sürecinde dilsel ifadelerine başvurularak sağlanır.
F o r m a l i z m e yöneltilen eleştiriler de f o r m a l i s t l e r i n , kuralların lâfzına duydukları
b u güvenden kaynaklanır. Y a n i f o r m a l i z m eleştirisi, f o r m a l i z m i n k u r a l a dayalı
k a r a r v e r m e etkinliği olmasındandır.
F o r m a l i z m i k i şekilde anlaşılabilir: B u n l a r d a n i l k i n e göre f o r m a l i z m , sa
dece k a r a r v e r m e sürecini b e t i m l e y e n b i r yaklaşımdır. Diğerine göreyse f o r m a
l i z m , k a r a r v e r e n kişinin uyması g e r e k e n n o r m a t i f i l k e y i gösterir. B u i k i farklı
y o r u m u y l a d a f o r m a l i z m aynı derecede eleştiri k o n u s u d u r . 7
Keza H a r t d a The Concept of Law (1961) i s i m l i ünlü eserinde f o r m a l i s t

h u k u k kuramının zaafını, kuralların lâfzi kısmıyla y e t i n m e y e eğilimli b i r t u
t u m a s a h i p olması şeklinde ifade eder. H a r t ' a göre b u eğilim, k a r a r m e r c i l e r i n i n
s o m u t olaya u y g u l a n a c a k b i r kuralın bulunmasına karşın y i n e de başka b i r
kaynağa başvurabileceği i h t i m a l i n i görmezden gelir veya b u tür b i r i h t i m a l i n
s o n derece düşük olduğunu v a r s a y a r . 8
W e i n r i b k e n d i f o r m a l i z m i n i ısrarla b u geleneksel f o r m a l i z m d e n ayırır.

Çünkü f o r m a l i z m sadece b i r h u k u k kuramının i s m i değildir; h u k u k a d a i r be-
6
E r n e s t J . W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , D e n n i s P a t t e r s o n (ed.), A C o m p a n i o n to
Philosophy of L a w and Legal Theory, Oxford, Blackwell Publishing Ltd., 1996, pp.
3 3 2 - 3 4 2 , s. 3 3 2 . F o r m a l i z m i n , r e a l i z m tarafından karikatürleştirildiği k o n u s u n d a ay
rıca b k z . S o l u m , " V i r t u e J u r i s p r u d e n c e : A n A r e t a i c T h e o r y o f L a w " , s. 7 ; S t o n e ,
"Formalism", pp. 166-167.
7
F r e d e r i c k S c h a u e r , " F o r m a l i s m " , T h e Y a l e L a w J o u r n a l , V o l . 9 7 , Sayı 4 , 1 9 8 8 , p p . 509¬
5 4 8 , s. 5 1 0 .
8
H . L. A. H a r t , T h e C o n c e p t o f L a w , O x f o r d , O x f o r d U n i v e r s i t y Press, 1 9 6 1 , s. 1 2 6 . B u
a n l a m d a p o z i t i v i z m i ifade e t m e k için " k l a s i k y o r u m t e o r i s i " t e r i m i de kullanılmaktadır,
b k z . K e m a l Gözler, H u k u k u n G e n e l T e o r i s i n e Giriş, A n k a r a , U s - A Yayıncılık, 1 9 9 8 ,
pp. 161-162.
l i r l i b i r düşünme ve a n l a m a biçimidir. B u a n l a m d a f o r m a l i z m , h u k u k u n nor

m a t i f b o y u t u n a bağlılığı, h u k u k a özgü b i r düşünme tarzını ve kökleri E s k i Y u -
n a n ' a k a d a r u z a n a n b i r felsefe geleneğini ifade e t m e k t e d i r . 9
W e i n r i b ' e göre f o r m a l i z m , öncelikle b i r h u k u k i gerekçelendirme kuramı

dır. Aynı z a m a n d a k e n d i başına b i r gerekçelendirme kuramıdır d a ; z i r a h u
k u k u , önceden k a b u l edilmiş kuralların toplamından i b a r e t görmediği g i b i ,
devlet organlarının f a a l i y e t l e r i n d e n b i r i o l a r a k d a k a b u l etmez. F o r m a l i z m e göre
h u k u k , ahlâki bakış açısına duyarlı b i r takım t o p l u m s a l davranış kuralların
d a n oluşur. F o r m a l i z m aynı z a m a n d a b i r hukuki gerekçelendirme kuramıdır;
z i r a t o p l u m hayatının e n fazla h u k u k i l i k arzeden yönünü, y a n i h u k u k i ilişkiyi
k e n d i s i n e araştırma k o n u s u seçmiştir. B u bağlamda f o r m a l i z m i n k o n u s u , b i r
b i r i n d e n farklı, h a t t a b i r b i r i n e zıt menfaatlere s a h i p t a r a f l a r arasındaki uyuş
mazlık ve b u uyuşmazlığın m a h k e m e l e r aracılığıyla nasıl çözüleceğidir. Dolayı
sıyla f o r m a l i z m i n amacı, söz k o n u s u uyuşmazlığın çözümünde u y g u l a n a c a k
ahlâki gerekçelendirmenin formlarını i z a h e t m e k t i r . 1 0
W e i n r i b ' i n k e n d i f o r m a l i s t yaklaşımını, geleneksel f o r m a l i s t yaklaşımlar

d a n nasıl ayırdığı b u şekilde görüldükten s o n r a çağdaş h u k u k felsefesinin
içinde bulunduğu d u r u m a dair tespitleri ve eleştirileri üzerinde d u r m a k gerekir.
2 . W e i n r i b ' i n Çağdaş H u k u k F e l s e f e s i n e Yönelik Eleştirileri

W e i n r i b , K a n t ' m h u k u k anlayışını f o r m a l i z m açısından incelediği b i r m a
kalesinde çağdaş h u k u k düşüncesi ile K a n t ' m h u k u k anlayışını karşılaştırır.
W e i n r i b ' e göre K a n t , h u k u k u n öncelikle aklın b i r tasarımı olduğunu k a b u l
e t m e k t e d i r . K a n t ' a göre h u k u k u n doğasını a n l a m a k için, h u k u k u n aklın b i r
tasarımı olduğunu k a b u l e t m e k ve b u tasarımın nasıl h a y a t a geçtiğini k a v r a
m a k gerekir. K a n t ' a göre h u k u k , b i r bütünün parçalarının b i r a r a y a g e l m e s i n
d e n müteşekkildir. H u k u k u i z a h e t m e k için de b u bütünlüğün doğasını a n l a
mak gerekir . 11
W e i n r i b ' e göre b u bütünlük kavramı çağdaş h u k u k düşüncesinde b u

lunmamaktadır. B u yüzden hukukçuların görüşleri arasında d e r i n b i r uyuş
mazlık vardır. Hâlbuki b u tür b i r uyuşmazlık, felsefe t a r i h i n d e hiçbir z a m a n
m a k b u l görülmemiştir. Çağdaş h u k u k düşüncesine göre ise b u tür b i r uyuş
mazlık, hoşgörünün, d e m o k r a t i k çoğulculuğun b i r göstergesidir . 12
Çağdaş h u k u k düşüncesinde görülen b u çoğulculuk mantığı şöyle işler:

Hukukçular, h u k u k i düzenlemeleri değerlendirmek için k i m i z a m a n h u k u k
kaynaklarına, k i m i z a m a n ahlâk i l k e l e r i n e , k i m i z a m a n e k o n o m i a n a l i z l e r i n e ,
k i m i z a m a n d a sadece sezgilerine başvururlar. Sonuçta o r t a y a , b i r b i r i y l e ilişki
siz düşüncelerin aynı a n d a b i r a r a d a bulunduğu b i r tartışma ortamı çıkar. Ceza
h u k u k u n u n amacına veya u s u l h u k u k u ile m a d d i h u k u k arasındaki g e r i l i m e
d a i r açıklamalarda b i r b i r l e r i y l e hiçbir şekilde ilişkilendirilemeyen u n s u r l a r
gündeme g e t i r i l i r . Örneğin caydırıcılık ve t a z m i n a t , haksız fiil h u k u k u n a içkin
9
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , s. 3 3 2 .
1 0
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , s. 3 3 2 .
1 1
Ernest Weinrib, "Law As A K a n t i a n Idea of Reason", C o l u m b i a L a w Review, Vol. 8 7 ,
1 9 8 7 , p p . 4 7 2 - 5 0 8 , s. 4 7 4 .
12
W e i n r i b , " L a w A s A K a n t i a n I d e a o f R e a s o n " , s. 4 7 4 .
amaçlar o l a r a k değil de sadece haksız fiil h u k u k u hakkındaki tartışmaların

k o n u s u o l a r a k ele alınıp s a v u n u l u r . Y a n i b u r a d a k a v r a m s a l b i r a t o m i z m söz
konusudur . 1 3
W e i n r i b ' e göre çağdaş h u k u k düşüncesi, t e k ve b i r b i r i n d e n bağımsız u n

s u r l a r d a n oluşan b u çoğulcu niteliği sebebiyle K a n t ' m h u k u k anlayışından
farklıdır. H u k u k , n o r m a t i f l i k iddiası taşır ve b u i d d i a y a d a y a n a r a k davranışla
rımızı düzenler. Üstelik davranışlarımızı düzenlemekle k a l m a z , k e n d i s i de be
l i r l i değerlere u y g u n o l m a k zorundadır. A n c a k b u değerlerler aracılığıyla n o r
m a t i f b i r statüye ve meşruluğa s a h i p o l u r . B u n a karşılık çağdaş h u k u k
1 4
düşüncesine bakıldığında, üzerinde d u r u l a n unsurların, b e l i r l i b i r n e s n e n i n

eşit değerdeki özellikleri olmadığı görülür. H e r b i r u n s u r , özü gereği yayılmaya
eğilimlidir. Z i r a h e r b i r i özerktir. B u özerk unsurların arasındaki çatışma, h e r
b i r i n i n n i h a i otorite o l m a iddiası güttüğü b i r çatışmadır . 15
Çağdaş h u k u k düşüncesine h a k i m o l a n b u çoğulculuk karşısında farklı

k u r a m l a r farklı yaklaşımlar sergiler. Örneğin H u k u k ve E k o n o m i O k u l u , h u k u
k u n t e k ve n i h a i amacının, t o p l u m u n g e n e l refah seviyesini yükseltmek o l d u
ğunu i l e r i sürmek ve b u a m a c a h i z m e t e t m e y e n h e r h a n g i b i r h u k u k i o l g u n u n
t e r k e d i l m e s i gerektiğini söylemek suretiyle b u çoğulculuğu aşmak i s t e m e k t e
d i r . Diğer b i r yaklaşım ise çağdaş h u k u k düşüncesine h a k i m o l a n çoğulculuğu,
g i d e r i l m e s i g e r e k e n b i r e k s i k l i k şeklinde görmez. Çoğulculuk b u bakımdan
t a m a m e n p r a g m a t i k kaygılarla ele alınır ve u y g u l a m a d a aşılabileceğine inanılır.
Ayrıca çoğulculuk dünyanın g e n e l b i r görünümüdür. B u n u sistemleştirme
çabaları boşunadır. H a k i m l e r i n çoğulculuğu k e n d i kişisel amaçları için kötüye
kullanmaları h u k u k u n meşruluğu açısından t e h l i k e l i olabilir. F a k a t b u t e h l i k e ,
p s i k o l o j i k , sosyolojik ve t a r i h s e l araştırmalardan yardım alınarak ahlâki ve
s i y a s i t u t u m l a r l a önlenebilir. H a k i m i n k a r a r v e r m e sürecini e t k i l e y e n b i r kav
r a m s a l sınırlama olsa d a b u d u r u m , t o p l u m s a l bakış açısıyla veya h a k i m i n
kararlarını sınırlayan b i r üst n o r m a başvurmakla v e y a h u t d a d a h a önce v e r i l
miş kararları e m s a l k a b u l e t m e k l e aşılabilir. Y a n i b u yaklaşım çoğulculuğu
k a b u l etmekte, fakat b u n u n h e r h a n g i b i r s o r u n çıkartmayacağını düşünmektedir.
S o n yaklaşım ise Eleştirel H u k u k O k u l u ' n u n k i d i r . B u yaklaşım çoğul

culuğun bütün b i r Batı h u k u k düşüncesinin özelliği olduğunu i l e r i sürer. H u
k u k i analizde b i r b i r i n d e n bağımsız unsurların sürekli b i r a r a d a bulunması,
h u k u k u n hiçbir z a m a n t a m anlamıyla kesinliğe ulaşamayacağını gösterir. Z i r a
b u çoğulculuk h e m t o p l u m s a l hayatın, h e m de i n s a n davranışlarının kaçınıl
m a z özelliğidir. H e r z a m a n farklı düşünme tarzları çıkacağından, h u k u k u n
hiçbir alanı siyasetten ayrı düşünülemez. D a h a d a önemlisi h u k u k u siyasetten
ayırma çabaları yararsızdır, b i r sonuç vermez. H a t t a i k t i d a r ilişkilerini gizleme
g i b i b i r işlev de görür. Sonuç o l a r a k b u yaklaşım d a çoğulculuğu k a b u l eder,
f a k a t b u n u n h u k u k u n doğası açısından r a d i k a l sonuçlar doğurduğunu söyler.
Weinrib, "Law As A K a n t i a n Idea of Reason", p p . 474-475.

Başka b i r deyişle diğer i k i yaklaşımdan farklı o l a r a k çoğulcuğun aşılamayaca

ğını, aşılmasının d a g e r e k l i olmadığını k a b u l e d e r . 16
W e i n r i b ' e göre k e n d i s i n i n formüllendirdiği şekliyle f o r m a l i z m , çağdaş

h u k u k düşüncesinin içinde bulunduğu b u k a o t i k yapıyı aşabilecek özelliktedir.
B u özelliğiyle de diğer çağdaş h u k u k yaklaşımlarından ayrılır. B u r a d a ilginç
o l a n şudur: Çağdaş h u k u k yaklaşımları d a k e n d i l e r i n i f o r m a l i z m d e n ayırmaya
özel b i r g a y r e t sarfederler. H e r ne k a d a r k e n d i aralarında çok farklı i d d i a l a r a
sahiplerse de çağdaş yaklaşımların h e p s i o r t a k b i r n o k t a d a uzlaşırlar: f o r m a
l i z m eleştirisi . 17
W e i n r i b , f o r m a l i z m i n e n kapsamlı eleştirisinin Eleştirel H u k u k Çalışma

ları h a r e k e t i n i n yazılarında bulunabileceğini b e l i r t i r ve b u tür b i r eleştiriye
Eleştirel H u k u k Çalışmaları h a r e k e t i n i k o n u e d i n e n b i r s e m p o z y u m u n M a r k
T u s h n e t tarafından yazılan giriş yazısını örnek verir. T u s h n e t , Eleştirel H u k u k
Çalışmaları h a r e k e t i n i n eleştiri konularının başında f o r m a l i z m i n geldiğini söy
l e m e k t e d i r . Aslında Eleştirel H u k u k Çalışmaları h a r e k e t i n i n eleştirilerinin mer
k e z i n d e l i b e r a l h u k u k kuramı bulunmaktadır . F a k a t l i b e r a l h u k u k kuramının
18
eleştirisi, f o r m a l i z m eleştirisi ile yakından ilişkilidir. Z i r a Eleştirel H u k u k Ça

lışmaları h a r e k e t i n i n mensuplarına göre l i b e r a l h u k u k kuramı f o r m a l i z m e d a
yanır. Eleştirel H u k u k Çalışmaları h a r e k e t i n i n f o r m a l i z m e yönelik eleştirisi,
h u k u k ile s i y a s e t i n ayrılamazlığı kabulünden h a r e k e t eder. B u n u n l a b i r l i k t e
W e i n r i b , b u kabulün sadece Eleştirel H u k u k Çalışmaları h a r e k e t i n e a i t olmadı
ğını, çağdaş h u k u k düşüncesinde h a k i m görüşün de b u olduğunu b e l i r t i r .
H a t t a h u k u k i gerekçelendirme ile s i y a s i gerekçelendirmenin b i r b i r i n d e n farklı
olduğunun k a b u l edildiğinde bile, b u ayrımın k e n d i s i yine siyasi b i r bakışla ele
alınır. Sonuçta Eleştirel H u k u k Çalışmaları h a r e k e t i n i n , siyasetin h u k u k a önce
liğini s a v u n a n görüşü, günümüzde neredeyse tartışmasız k a b u l e d i l m e k t e d i r . 19
W e i n r i b , k e n d i açıklamalarına günümüz h u k u k düşüncesinin b u özelli

ğini d i k k a t e a l a r a k başlar. Yukarıda d a belirtildiği g i b i çağdaş h u k u k y a k l a
şımlarının h e m e n h e m e n h e p s i , h u k u k ile s i y a s e t i n b i r b i r i n d e n ayrı düşünüle
meyeceği varsayımına dayanır. W e i n r i b , f o r m a l i z m i n t a m d a b u varsayıma
1 6
W e i n r i b , " L a w A s A K a n t i a n I d e a o f R e a s o n " , p p . 4 7 7 - 4 7 8 . W e i n r i b , H u k u k ve E k o n o m i
yaklaşımı üzerinde d a h a fazla d u r u r . Z i r a H u k u k ve E k o n o m i yaklaşımı, h u k u k a d a i r
n o r m a t i f b i r bakış açısına s a h i p olduğu iddiasındadır. Dolayısıyla çağdaş h u k u k dü
şüncesine h a k i m o l a n çoğulculuğun k a o t i k yapısını aşma amacı taşır. B u yönüyle diğer
b i r çağdaş h u k u k yaklaşımı o l a n faydacılıktan d a üstün olduğunu düşünür. W e i n r i b ,
H u k u k ve E k o n o m i yaklaşımını ele aldığı m a k a l e s i n d e b u yaklaşımın n i h a y e t i n d e
faydacılığın b i r türü olduğunu, dolayısıyla faydacılığa yönelik eleştirilerin H u k u k ve
E k o n o m i yaklaşımına d a uyarlanabileceğim i l e r i sürer. W e i n r i b ' e göre faydacılığın araç-
salcı niteliği çağdaş h u k u k düşüncesinin içinde bulunduğu k a o s u aşabilecek güçte de
ğildir. Dolayısıyla H u k u k ve E k o n o m i O k u l u d a faydacılıkla paylaştığı b u araçsalcı n i
teliğinden ötürü çağdaş h u k u k düşüncesinin t e m e l sorunlarını çözemez, b k z . E r n e s t J .
W e i n r i b , " U t i l i t a r i a n i s m , Economics, a n d Legal Theory", U n i v e r s i t y of T o r o n t o L a w
Journal, Vol. 30, 1980, pp. 307-332, pp. 308-309, 310-311, 332.
1 7
Stone, " F o r m a l i s m " , p p . 166-167.
1 8
Akbaş, H u k u k u n Büyübozumu, s. 4 .
1 9
Ernest J . Weinrib, "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", T h e Yale
L a w J o u r n a l , V o l . 9 7 , 1 9 8 8 , p p . 9 4 9 - 1 0 1 6 , p p . 9 5 0 - 9 5 1 , d i p n o t 1-2.
karşı olduğunu b e l i r t i r . F o r m a l i z m i n amacı, h u k u k ile s i y a s e t i n ne şekilde b i r

b i r i n d e n ayrılabileceğini göstermektir.
H u k u k ile s i y a s e t i n b i r b i r i n d e n ayrılığı, başka b i r takım soruları d a gün
deme getirir: H u k u k u a n l a m a k ne d e m e k t i r ? Tutarlı b i r h u k u k i ilişkinin u n
surları n e l e r d i r ? Araçsalcı o l m a y a n b i r h u k u k düşüncesi mümkün müdür? B u
s o r u l a r d a n d a anlaşılacağı üzere h u k u k u n özerkliğini s a v u n m a k için i l k yapıl
ması g e r e k e n , h u k u k u siyasetten ayırmaktır. B u n a karşın çağdaş h u k u k dü
şüncesi, h u k u k u n özerkliği k a d a r , h u k u k ile s i y a s e t i n ayrılığını d a b i r yanıl
s a m a o l a r a k değerlendirir. W e i n r i b , k e n d i f o r m a l i s t yaklaşımının çağdaş h u k u k
düşüncesinin işte b u kabulünü sorgulamayı amaçladığını b e l i r t i r . 2 0
W e i n r i b , f o r m a l i z m i n salt t e o r i k b i r çaba olmadığının d a altını çizmekte

d i r . H e r ne k a d a r a k a d e m i k düzeyde h u k u k u n özerkliği reddedilse de, başta
a v u k a t l a r o l m a k üzere uygulamacılar, m e v c u t a k a d e m i k çalışmaların, k e n d i
h u k u k algılarını t a m yansıtmadığından yakınırlar. H u k u k i f o r m a l i z m , b u ger
çeğin farkında o l a r a k , avukatların anladığı a n l a m d a h u k u k u d a k a p s a y a c a k
genişlikte b i r tanıma ulaşmayı amaçlar. W e i n r i b ' e göre f o r m a l i z m i n , s o n i k i
yüzyılda bütün saldırılara karşın y i n e de d i r e n e b i l m e s i n i n ve k e n d i s i n i sürekli
y e n i l e y e b i l m e s i n i n sebebini, h u k u k u n kuramı ile uygulaması arasında k u r
duğu b u ilişkiye bağlamaktadır . 21
W e i n r i b ' i n çağdaş h u k u k felsefesine d a i r t e s p i t ve eleştirilerini incele

d i k t e n ve geleneksel f o r m a l i z m ile W e i n r i b ' i n k e n d i f o r m a l i z m i arasındaki f a r k a
değindikten s o n r a h u k u k i f o r m a l i z m i n g e n e l özelliklerine geçilebilir. W e i n r i b ,
görüşlerini açıklarken sürekli diğer h u k u k yaklaşımları ile karşılaştırmalar
y a p a r . Dolayısıyla b u çalışmada d a g e r e k l i olduğu y e r l e r d e h u k u k i f o r m a l i z m
ile diğer h u k u k yaklaşımları arasındaki f a r k l a r a işaret edilecektir.
II. Hukuki Formalizm

1. H u k u k i F o r m a l i z m i n Dayandığı Önkabuller
F o r m a l i z m i n e n önemli kabulü, h u k u k u n iç tutarlılığa s a h i p b i r olgu
anlamında kavranabileceğidir. W e i n r i b ' e göre b u niteliğiyle f o r m a l i z m , h e r türlü
h u k u k i düşünme çabasına u y g u l a n a b i l e c e k sonuçlar içerir. Örneğin h u k u k i
gerekçelendirmenin doğası, yargıcın rolü, araçsalcılığm uygunluğu, h u k u k ile
t o p l u m arasındaki ilişkilerin niteliği, h u k u k u n diğer d i s i p l i n l e r arasındaki y e r i
g i b i p e k çok çağdaş h u k u k felsefesi s o r u n u n a ilişkin f o r m a l i z m i n söyleyeceği
şeyler vardır . H u k u k u n tutarlı b i r iç mantığa s a h i p oluşu, h u k u k a d a i r h e r
22
k u r a m s a l çalışma için vazgeçilmezdir. Z i r a h u k u k etkinliği, h u k u k u n k e n d i s i

üzerine düşünmeyi de k a p s a r . B u ise h u k u k a , h u k u k u n k e n d i içinden b a k
mayı g e r e k t i r i r . H u k u k u n kavranmasında b u içeriden bakış yöntemi göz ardı
edilemez. H u k u k felsefesinin, k e n d i k o n u s u ile sağlıklı b i r ilişki k u r a b i l m e s i de
a n c a k b u t a r z b i r yöntemle mümkündür. H u k u k a t a m a m e n dışarıdan b i r b a
kış, h u k u k u k a v r a m a d a s o n derece anlamsız ve faydasız b i r çabadır. F o r m a
l i z m , b u içeriden b a k m a yöntemini mantıki sonuçlarına götürür ve h u k u k i
2 0
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , s. 9 5 1 .
2 1
2 2
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p p . 9 5 1 - 9 5 2
ilişkilerin doğasını a n l a m a d a k e s i n b i r araç k a b u l eder. Y a n i h u k u k u n tutarlı

b i r iç mantığı olduğu görüşünde s o n derece ısrarcıdır . 23
F o r m a l i z m i n t e m e l l e r i h u k u k i ilişkinin i n c e l e n m e s i n e dayanır. H u k u k ,
b i r takım k a v r a m l a r , ilkeler ve u s u l i işlemler aracılığıyla e n az i k i kişiyi b i r b i
r i n e bağlar. Örneğin t a r a f l a r arasındaki uyuşmazlığın k o n u s u sözleşmeye aykı
rılık ise t a r a f l a r arasındaki ilişki sözleşme h u k u k u ilişkisi olacak ve sözleşme
h u k u k u n u n kurallarına başvurulacaktır. Keza uyuşmazlığın k o n u s u h u k u k a
aykırı b i r eylemse t a r a f l a r arasındaki ilişki haksız fiil ilişkisi o l a r a k değerlendi
rilecek ve haksız fiil h u k u k u n a özgü k a v r a m ve ilkeler gündeme g e l e c e k t i r . 24
F o r m a l i z m i n ilgilendiği b u ilişkinin iç yapısıdır. B i r h u k u k i ilişkinin u n

surları, y a n i k a v r a m l a r , i l k e l e r ve u s u l i işlemler, aslında b i r bütünün parçala
rıdır. F o r m a l i z m i n amacı işte b u unsurların h e m b i r b i r i y l e , h e m de parçası
oldukları bütün ile nasıl b i r ilişki içerisine girdiğini sorgulamaktır. Başka b i r
ifadeyle b u unsurların b i r b i r i n d e n bağımsız o l u p olmadığı, t a m a m e n rastlantı
s o n u c u b i r a r a y a gelip gelmediği g i b i s o r u l a r , f o r m a l i z m i n cevabını aradığı so
rulardır . 25
T a m b u n o k t a d a h u k u k u n gerekçelendirilme zorunluluğu devreye girer.

B i r bütünün parçalarının h e r h a n g i b i r i n e o d a k l a n m a k , aslında o parçanın
bütün açısından taşıdığı önemin i z a h e d i l m e s i , y a n i gerekçelendirilmesi de
m e k t i r . Dolayısıyla f o r m a l i z m i n amacı, gerekçelendirme niteliği taşıyan farklı
düşüncelerin arasındaki ilişkinin aydmlatılmasıdır. Diğer b i r deyişle cevabı
a r a n a n h u s u s , b i r ilişkinin farklı yönlerini gerekçelendirmeye yönelik farklı
düşüncelerin b i r b i r i n d e n bağımsız işleyip işlemediği, söz k o n u s u h u k u k i ilişki
n i n tamamını k a p s a y a c a k t e k b i r n i h a i gerekçelendirmede b i r a r a y a gelip gele
meyeceği s o r u n u d u r . 2 6
F o r m a l i z m , biçim ile m a d d e arasında b i r zıtlık k a b u l eder. B u zıtlık, for

m a l i s t yöntemin t e m e l i n d e y e r alır. F o r m a l i s t yöntem, önce h u k u k i ilişkilerin
o r t a y a çıkması için g e r e k l i z o r u n l u koşulları, ardından h u k u k i ilişkilerin iç
yapısına a i t düzenleyici i l k e l e r i ve n i h a y e t b u i l k e l e r i n dayandığı varsayımları
t e s p i t eder. B u üç işlem t a m a m e n biçimseldir ve h u k u k i ilişkilerin içeriğinin
b e l i r l e n m e s i n i sağlar . 27
2 3
2 4
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , p p . 3 3 2 - 3 3 3 ; W e i n r i b , T h e I d e a o f P r i v a t e L a w , s. 2 4 .
W e i n r i b , f o r m a l i z m i n t e m e l b i r i m i n i h u k u k i ilişki o l a r a k t e s p i t ettiği için örneklerini
h e p özel h u k u k alanından seçer. Z i r a özel h u k u k , h u k u k i ilişkinin e n b e l i r g i n şekilde
ayırdedilebildiği alandır. N i t e k i m özel h u k u k üzerine yazdığı kapsamlı çalışması The
Idea of Private Law i s i m l i kitabının başlangıcında özel h u k u k u n önemini v u r g u l a m a k
tadır. W e i n r i b ' e göre f o r m a l i z m özel h u k u k a ayrı b i r önem a t f e d e r ve k u r a m s a l çerçeve
s i n i n m e r k e z i n e özel h u k u k u yerleştirir. Dolayısıyla f o r m a l i z m açısından özel h u k u k ,
alışıldığının t e r s i n e mülkiyet kavramı ile değil, s o r u m l u l u k kavramı ile açıklanmalıdır.
Böylece özel h u k u k , s t a t i k b i r k a v r a m o l a n mülkiyet aracılığıyla değil, d i n a m i k b i r k a v
r a m o l a n ilişki ve b u ilişkiyi düzenleyen n o r m l a r aracılığıyla i n c e l e n e b i l e c e k t i r , W e i n r i b ,
T h e I d e a o f P r i v a t e L a w , p p . 1-3.
2 5
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i z m " , s. 3 3 3 .
2 6
2 7
2 . H u k u k i F o r m a l i z m i n Tanımı v e Özellikleri
W e i n r i b , f o r m a l i z m i tanımlarken Eleştirel H u k u k Çalışmaları h a r e k e t i n i n
önde gelen i s i m l e r i n d e n Roberto U n g e r ' i n b u h a r e k e t i ayrıntılı b i r şekilde ince
lediği m a k a l e s i n d e k i f o r m a l i z m tanımından h a r e k e t eder. H e r ne k a d a r k e n d i s i ,
f o r m a l i z m e karşı olduğunu söylese de W e i n r i b ' e göre U n g e r ' i n verdiği tanım,
f o r m a l i z m i n t e m e l kavramlarını ve sorunlarını aydınlatmada oldukça faydalı ve
d i k k a t e değerdir. Üstelik U n g e r ' i n f o r m a l i z m eleştirisi, diğer çağdaş f o r m a l i z m
eleştirilerine göre çok d a h a insaflıdır . 28
Unger, söz k o n u s u m a k a l e s i n i n i l k sayfalarında f o r m a l i z m ile o b j e k t i

v i z m i tanımlar. Z i r a b u i k i h u k u k yaklaşımının eleştirisi, Eleştirel H u k u k Ça
lışmaları h a r e k e t i n i n b i r a n l a m d a kalkış noktasını oluşturur . 29
U n g e r öncelikle, k e n d i s i n i n tanımladığı şekliyle f o r m a l i z m i n , geleneksel

f o r m a l i z m olmadığını söylemektedir. Geleneksel f o r m a l i z m , yukarıda d a belir
tildiği g i b i s o m u t h u k u k uyuşmazlıklarının, salt tümdengelim yöntemi k u l l a
nılmak s u r e t i y l e k e s i n b i r çözüme ulaştırılabileceğini k a b u l eden h u k u k y a k l a
şımıdır. B u n a karşılık U n g e r ' i n anladığı a n l a m d a f o r m a l i z m , " t o p l u m yaşamının
t e m e l kurumlarına d a i r ideolojik, felsefi veya geleceğe yönelik h e r türlü açık
uçlu tartışmaya doğrudan zıt n i t e l i k t e b i r h u k u k i gerekçelendirme yöntemini
b e n i m s e y e n ve dolayısıyla böyle b i r yöntemin mümkün olduğunu k a b u l e d e n " 3 0
b i r yaklaşımdır. B u tür açık uçlu tartışmalar, h e r h a n g i b i r ölçüte t a b i t u t u l a

madığından, akılla ulaşılabilecek b i r çözüme de s a h i p değillerdir. Hâlbuki for
m a l i z m , h u k u k i a n a l i z i n a k l i ölçüte göre yapılması gerektiğini söyler. Dolayı
sıyla h u k u k i akıl yürütme için vazgeçilmez k a b u l ettiği kişisel o l m a y a n amaç
l a r a , siyasi hedeflere ve ilkelere başvurur. Boşluk içermeyen b i r k u r a l l a r bütü
nünden tümden gelimle sonuç çıkarmayı amaçlayan geleneksel f o r m a l i s t yön
t e m , yukarıda tanımlanan f o r m a l i z m i n sadece z o r u n l u o l m a y a n b i r u n s u r u
dur . 3 1
W e i n r i b , f o r m a l i z m i n U n g e r tarafından t e s p i t edilen b u i l k özelliğini, h u

k u k u n , görece d a h a az b e l i r l e n i m c i o l a n siyasi ve ideolojik düşünme tarzların
d a n farklı b i r düşünme tarzına s a h i p olması şeklinde ifade eder. Y a n i h u k u k a
d a i r h e r h a n g i b i r k u r a m s a l e t k i n l i k , a n c a k sınırlı ve siyasi o l m a y a n b i r a n a l i z
yöntemi ile gerçekleştirilebilir . 32
F o r m a l i z m i n i k i n c i özelliği, h u k u k u y i n e k e n d i s i n d e n h a r e k e t l e anlamayı
mümkün kılacak içeriden b i r bakışa s a h i p olmasıdır. H u k u k u n k e n d i n e özgü
b i r mantığı vardır ve b u mantık, h u k u k u n k e n d i kaynaklarında örtülü b i r
hâlde b u l u n u r . 3 3
N i t e k i m U n g e r de h u k u k a d a i r h e r h a n g i b i r k u r a m s a l çalışmanın, kav
r a m l a r l a gerçekleştirilen b i r e t k i n l i k olduğunu söyler. Unger'e göre b u tür b i r
2 8
2 9
Roberto Mangabeira Unger, "The C r i t i c a l Legal Studies Movement", Harvard Law
R e v i e w , V o l . 9 6 , No. 3, 1 9 8 3 , p p . 5 6 3 - 6 7 5 , s. 5 6 4 .
3 0
U n g e r , " T h e C r i t i c a l L e g a l S t u d i e s M o v e m e n t " , s. 5 6 4 .
3 1
3 2
3 3
etkinliğin i k i özelliği vardır: İlki, b e l i r l i b i r geleneğin k u r u m s a l gereçleri ile ça

lışma isteğidir. İkincisi ise söz k o n u s u gelenek adına bağlayıcı k a r a r l a r a l m a ,
gerekirse geleneği k e n d i s i n d e n h a r e k e t l e y e n i d e n gözden geçirme ve eleştirme
dir. B u aynı z a m a n d a devlet iktidarının uygulamalarını etkileme anlamına d a
gelir. F o r m a l i s t yaklaşım, h u k u k kuramının, h u k u k i düşünmenin b e l i r l e n i m c i
yapısı ile ideolojik düşünmenin d a h a az b e l i r l e n i m c i yapısı arasındaki zıtlık
sebebiyle varlığını sürdürebildiğini düşünür . 34
F o r m a l i z m i n üçüncü ve s o n özelliği ise k a n u n l a r , e m s a l k a r a r l a r ve öğ

retide k a b u l edilmiş görüşlerden oluşan b e l l i başlı h u k u k kaynaklarının, i n s a n
topluluklarına d a i r b e l i r l i b i r k a b u l e dayanmasıdır. H u k u k u n b u kaynakları,
mükemmel o l m a m a k l a b i r l i k t e y i n e de anlamlı b i r ahlâki düzen oluşturur.
T o p l u m yaşamının p r a t i k b i r takım kısıtlamalara t a b i olması gerektiği f i k r i n i n
s o n u c u d u r l a r . B u açıdan bakıldığında y a s a l a r , i k t i d a r mücadelesinin veya
meşru o t o r i t e d e n y o k s u n p r a t i k baskıların b a s i t b i r ürünü değildir . Sonuç 35
o l a r a k W e i n r i b , U n g e r ' i tasvip eder ve b u üç özelliği b i r a r a d a düşünüldüğünde

f o r m a l i z m i n b i r "içkin-ahlâki düşünme" imkânı sunduğunu söyler . 36
B u i f a d e d e k i üç u n s u r , f o r m a l i z m i n yukarıda b e l i r t i l e n üç özelliğine te

kabül eder. F o r m a l i z m i n i l k özelliği, y a n i h u k u k u n k e n d i n e özgü b i r düşünme
tarzı olduğu, f o r m a l i s t h u k u k yaklaşımını negatif açıdan ifade eder. B u r a d a
h u k u k i gerekçelendirmenin s i y a s i gerekçelendirmeden farklı olduğu v u r g u l a n
maktadır. F o r m a l i z m i n i k i n c i özelliği, y a n i h u k u k u n k e n d i n e özgü düşünme
tarzının aynı z a m a n d a içkin b i r düşünme tarzı olduğu, f o r m a l i s t h u k u k y a k l a
şımının p o z i t i f ifadesidir. B u ise h u k u k u n içeriğinin a n c a k y i n e h u k u k u n k e n
d i s i n d e n kalkılarak, y a n i içeriden b i r bakışla kavranabileceği anlamına gelir.
B u yönüyle h u k u k u n k e n d i n e özgülüğünü pozitif şekilde o r t a y a koyar. F o r m a
l i z m i n üçüncü özelliği ise h u k u k u n k e n d i n e özgü düşünme tarzının ahlâki b i r
b o y u t u d a olduğunu gösterir. Böylece h u k u k u n uygulaması ahlâki b i r bağlayı
cılık kazanır . 37
W e i n r i b , yukarıda ele a l m a n özellikleriyle f o r m a l i z m i n doğal h u k u k ve

doğal h a k g e l e n e k l e r i n i n devamı niteliğinde olduğunu b e l i r t i r . Doğal h u k u k ve
doğal h a k kavramlarına dayalı felsefi gelenek, gelişmiş h u k u k s i s t e m l e r i n i n
k e n d i l e r i için amaç k a b u l e t t i k l e r i tutarlılık kavramını t e m e l alır. Doğal h u k u k
geleneğine göre h u k u k , aklın b i r ürünüdür ve gerçekleştirmeyi amaçladığı i y i
3 4
3 5
U n g e r , " T h e C r i t i c a l L e g a l S t u d i e s M o v e m e n t " , s. 5 6 5 . Aslında U n g e r b u s o n özelliği
o b j e k t i v i z m e atfeder. F o r m a l i z m ile o b j e k t i v i z m i ayırırken uygulayıcıların t u t u m u n u
esas alır. U n g e r ' e göre çağdaş h u k u k uygulayıcıları, f o r m a l i z m i k a b u l e d e r k e n o b j e k t i
v i z m i reddeder, Unger, "The C r i t i c a l Legal Studies Movement, p p . 5 6 5 - 5 6 6 . F a k a t
W e i n r i b ' e göre U n g e r b u ayrımın p e k de anlamlı olmadığını düşünür. N i t e k i m
W e i n r i b ' i n k e n d i s i de aynı şekilde o b j e k t i v i z m i n , f o r m a l i z m i n b i r görünümü olduğunu
i l e r i sürer, W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , s. 9 5 3 ,
d i p n o t 12.
3 6
Weinrib, "Legal F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t Rationality of Law", p p . 9 5 4 - 9 5 5 ;
W e i n r i b , T h e Idea of Private Law, p. 2 3 ; Unger, "The C r i t i c a l Legal Studies
Movement", p. 5 7 1 .
3 7
Weinrib, "Legal F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 4 ; W e i n r i b , T h e
Idea of Private Law, pp. 23-24.
değerinden bağımsız ele alınamaz . Doğal h u k u k geleneğinde h u k u k , a k l a

38
u y g u n b i r iradeye s a h i p olmanın g e r e k l e r i n i y e r i n e g e t i r m e faaliyetidir. A k l a

u y g u n b i r iradeye s a h i p o l m a ise s o y u t l a m a y a p m a k s u r e t i y l e t e k i l i y i anlayış
larını aşabilme yeteneğidir. Doğal h u k u k geleneğinin anladığı anlamıyla f o r m a
l i z m , h u k u k u n içeriğine d a i r de b i r takım sonuçlar doğurur. Dolayısıyla b u
a n l a m d a f o r m a l i z m , p o z i t i v i z m i n f o r m a l i z m i n d e n rahatlıkla ayırdedilebilir. Po
z i t i v i z m i n f o r m a l i z m i , biçimsel b i r ilke o l a n h u k u k i geçerlilik ile h u k u k u n
m a d d i içeriğini b i r b i r i n e zıt k a b u l eder. B u sebeple h u k u k u n içeriğine t a m a m e n
ilgisiz kalır . 39
W e i n r i b , U n g e r ' i n t e s p i t ettiği üç özelliğin yanısıra f o r m a l i z m i n b i r başka

özelliğine, bütünleyicilik özelliğine d i k k a t çeker. A k l i l i k , içkinlik ve n o r m a t i f l i k ,
tesadüfen b i r a r a y a getirilmiş, aslında b i r b i r i n d e n bağımsız özellikler değildir.
T e k b i r bütünün, b i r b i r i y l e karşılıklı ilişki içerisindeki parçalarıdır. H u k u k , a k l i
ve içkin ve n o r m a t i f değildir; h e r b i r özelliğe, diğer i k i s i n e s a h i p olduğu için
s a h i p t i r . Y a n i f o r m a l i z m e göre yukarıda b e l i r t i l e n u n s u r l a r sadece b i r a r a d a
b u l u n m a z . H e r b i r i n i n varlığı diğerlerinin varlığına bağlıdır. Böylece h u k u k a
d a i r bütünlüklü b i r bakış açısı oluştururlar . 40
W e i n r i b ' i n yaklaşımının m e r k e z i n d e "içkin a n l a m a " kavramı y e r alır.

W e i n r i b ' e göre h u k u k ile siyaseti b i r b i r i n d e n ayırmanın yegâne y o l u , h u k u k u
y i n e k e n d i s i n d e n k a l k a r a k , k e n d i kavramlarıyla a n l a m a y a çalışmaktır.
W e i n r i b ' i n f o r m a l i z m e b e l i r l i b i r üstünlük a t f e t m e s i n i n sebebi, h u k u k u n k e n d i
kavramlarıyla anlaşılabilen, anlaşılması g e r e k e n b i r e t k i n l i k olduğunu varsay-
masıdır. E p i s t e m o l o j i k açıdan ele alındığında f o r m a l i z m , b e l i r l i b i r n o r m a t i f
söylem alanının, k e n d i s i n e r a k i p diğer n o r m a t i f söylem alanlarından k e s i n
s u r e t t e ayrılabileceğini k a b u l eder. B u bağlamda h u k u k d a k e n d i s i n e r a k i p
diğer n o r m a t i f a l a n l a r d a n , özellikle de siyasetten k e s i n s u r e t t e ayrılabilir. H a t t a
W e i n r i b ' e göre, h u k u k u n siyasetten k e s i n s u r e t t e ayrılabileceğini k a b u l etme
y e n b i r yaklaşım, h u k u k u anlamsızlaştırır . 41
H u k u k a b u içeriden bakış, çağdaş p e k çok yaklaşıma ters düşer.

W e i n r i b ' e göre çağdaş h u k u k düşüncesindeki h a k i m eğilim, h u k u k u dışarıdan
3 8
Y a s e m i n Işıktaç, H u k u k F e l s e f e s i , İstanbul, F i l i z K i t a b e v i , 2 0 0 4 , p p . 3 9 4 - 3 9 5 .
3 9
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p . 9 5 4 , d i p n o t 14.
H e r n e k a d a r W e i n r i b , k e n d i f o r m a l i s t yaklaşımını doğal h u k u k ve doğal h a k gelenekle
r i n e bağlı k a b u l etse de b u geleneğin e n önemli çağdaş t e m s i l c i l e r i n d e n J o h n F i n n i s ,
W e i n r i b ' i n , h u k u k kurumlarının amaçları, değeri ve t o p l u m s a l faydası göz önünde b u
lundurulmaksızın ele alınması gerektiğini s a v u n a n f o r m a l i s t yaklaşımının, h e m m e t a f i
z i k açıdan, h e m de açıklayıcılık açısından tartışma götürür olduğunu söylemektedir.
Z i r a h u k u k kurallarının ve kurumlarının, i n s a n z i h n i dışında d a b i r gerçekliği vardır.
H u k u k , b u gerçeklik açısından i n s a n l a r a b i r takım e y l e m s e b e p l e r i s u n a r . B u s e b e p l e r
ise özleri gereği i y i d i r ; çünkü i n s a n hayatı için vazgeçilmez o l a n t e m e l i y i l e r l e ilişkili
d i r l e r . Y a n i h u k u k , gerçekleştirmeyi amaçladığı değerlerden bağımsız ele alınıp incele-
nemez, J o h n F i n n i s , " N a t u r a l Law: The Classical T r a d i t i o n " , Ju l e s Coleman, Scott
S h a p i r o (ed.), J u r i s p r u d e n c e a n d P h i l o s o p h y o f L a w , O x f o r d , O x f o r d U n i v e r s i t y Press,
2 0 0 2 , p p . 1-60, p p . 3 0 - 3 1 .
4 0
W e i n r i b , T h e I d e a o f Private L a w , p . 2 4 .
4 1
D e n n i s Patterson, "The Metaphysics of Legal F o r m a l i s m " , Iowa L a w Review, Vol. 7 7 ,
1991-1992, pp. 7 4 1 - 7 7 1 , pp. 741-742.
b i r bakış açısıyla ele a l m a k ve h u k u k a , yabancı b i r ideal izafe e t m e k t i r . B u

eğilime göre h u k u k , söz k o n u s u ideali, h u k u k u n amacı h a l i n e g e t i r m e l i ve
bağlayıcı kılmalıdır. Y a n i h u k u k u n içeriği, b u ideale bakılarak değerlendirilme
lidir. H u k u k u n içeriğinin değerlendirileceği i d e a l i oluşturan amaçlar arasında,
örneğin refah seviyesini yükseltme, p i y a s a değerlerini destekleme, özgürlük,
fayda ve dayanışma vardır. H u k u k u n amacı o l a r a k h a n g i s i t e r c i h edilirse edil
s i n , sonuçta bunların h e p s i h u k u k t a n bağımsızlaştırılabilir. A n c a k y i n e de b u
amaçların h u k u k u n değerlendirme ölçütü işlevi gördüğü k a b u l e d i l m e k t e d i r .
Y a n i h a k i m düşünceye göre h u k u k , k e n d i s i n e dışarıdan atfedilen bağımsız b i r
takım amaçların gerçekleştirilmesinin aracıdır . 42
W e i n r i b ' e göre h a k i m h u k u k düşüncesinin, h u k u k u n k e n d i s i ile içeriği

arasındaki ilişkiye yüklediği a n l a m , k e n d i s i n i n pozitivist niteliğini gösterir.
Pozitivizme göre h u k u k i gerçeklik b i r irade ürünüdür. Söz k o n u s u b u irade,
aslında h u k u k olmayanı k e n d i eylemiyle h u k u k h a l i n e getirir. Y a n i h u k u k u n
içeriği, b u i r a d e n i n t e r c i h i d i r . H u k u k u oluşturan irade, i y i y i amaçlayabileceği
g i b i kötüyü de amaçlayabilir. Dolayısıyla h u k u k , doğası gereği ahlâki ve a k l i
değildir. H e r h a n g i b i r s o m u t kuralın veya yasanın, ahlâki o l u p olmadığı, h u k u
k u n k e n d i s i n d e n kalkılarak değil, h u k u k a yabancı b i r n o k t a d a n h a r e k e t l e ,
h u k u k t a n bağımsız t e r c i h edilebilecek b i r ideale bakılarak b e l i r l e n e b i l i r . 43
Çağdaş h u k u k düşüncesine h a k i m b u p o z i t i v i s t yaklaşıma göre h u k u

k u n m e r k e z i n d e y a s a m a süreci y e r alır. Y a s a m a faaliyeti aracılığıyla aslında
h u k u k e n önem taşımayan b i r h u s u s a h u k u k i bağlayıcılık niteliği kazandırılır
ve h u k u k u n kaynakları arasına s o k u l u r . Y a s a m a faaliyeti ile h u k u k s i s t e m i ,
aslında h u k u k i o l m a y a n b i r u n s u r u k e n d i kaynakları arasına d a h i l eder. B u
yaklaşıma göre sadece d e v l e t i n y a s a m a organları değil, k a m u o y u d a başlı b a
şına y a s a m a işlevi görür. H a t t a yargı organları bile b i r tür y a s a m a faaliyetinde
b u l u n u r . H a k i m l e r i n kararları d a d a h i l bütün h u k u k normları, h u k u k i o l m a
y a n unsurların hukukileştirilmesi sürecinin parçasıdır . 44
Pozitivist yaklaşım kaçınılmaz s u r e t t e h u k u k a siyasi b i r n i t e l i k atfeder.

B u yaklaşımda h u k u k , z o r l a m a , s i y a s i otorite, h u k u k i geçerlilik ve yürürlük
kavramları ile d o l u d u r . Ayrıca h u k u k n o r m u hâline getirilecek b i r takım b a
ğımsız i d e a l l e r i n t e s p i t i m e r k e z i öneme s a h i p t i r . H u k u k , k a m u o y u tarafından
tanınmış s i y a s i i k t i d a r organlarının ürünüdür. H u k u k i ilişkiler ise öncelikle
s i y a s i i k t i d a r s a h i p l e r i ile muhatapları arasında gerçekleşir . 45
H u k u k u n k e n d i n e özgü içkin b i r ahlâki düşünme şekli olduğunu k a b u l

eden f o r m a l i z m , bütün b u görüşlere karşıdır. F o r m a l i z m e göre h u k u k u n içeriği,
h u k u k dışı b i r k a y n a k t a n elde edilmez; h u k u k u n k e n d i s i n d e n h a r e k e t l e belir
lenir. H u k u k , h u k u k a yabancı b i r takım ideallere h i z m e t etmez; bizzat k e n d i s i
b i r idealdir. H u k u k , aslında h u k u k i o l m a y a n b i r takım unsurların s o n r a d a n
hukukileştirilmesi süreci s o n u c u n d a oluşmaz; z a t e n p o t a n s i y e l o l a r a k h u k u k i
önem taşıyan unsurların b e l i r l e n m e s i ile m e y d a n a g e t i r i l i r . H u k u k u n e n b a r i z
işlevi, h u k u k i n o r m l a r üretmek değil, h u k u k i düzenlemelerde ve h u k u k i ilişki-
4 2
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 5 .
4 3
4 4
4 5
lerde örtülü h a l d e b u l u n a n h u k u k i n i t e l i k l e r i t e s p i t edip a n l a m a y a çalışmaktır.

B u bağlamda h u k u k i yaratıcılık, doğası gereği bilişseldir ve e n i y i şekilde hü
küm aşamasında o r t a y a çıkar. B u ise h u k u k u i c a t e t m e k t e n çok keşfetmek
demektir . 46
W e i n r i b ' e göre içkin düşünmeye verdiği b u önem, f o r m a l i z m i Batı felse

fesi t a r i h i n d e k i akılcı geleneğe bağlar. Akılcı gelenek, b i r şeyin k e n d i içerisinde
nasıl anlaşılabileceği h u s u s u n u t e m e l s o r u n k a b u l eder. B u geleneğe göre b i r
şey, a n c a k hiçbir koşula bağlı olmaksızın incelendiğinde k a v r a n a b i l i r . Y a n i b i r
şeyin ne olduğunun anlaşılabilmesi, k e n d i s i dışındaki h e r h a n g i b i r başka şeyle
ilişkilendirilmeksizin ele alınmasına bağlıdır. H u k u k i f o r m a l i z m , h u k u k u n b u
şekilde b i r incelemeye t a b i kılınabileceğini, h a t t a kılınması gerektiğini i l e r i sü
rer .
47
W e i n r i b , f o r m a l i z m i n çağdaş h u k u k felsefesinde p e k t a r a f t a r b u l m a m a
sının sebebini, b u akılcı geleneğe t a b i olmasına bağlar. Z i r a akılcılık, v e r i m s i z
b i r kavramcılık ve sonuçsuz m e t a f i z i k tartışmalar sebebiyle kötü b i r üne sa
h i p t i r . Dolayısıyla çağdaş h u k u k düşüncesinin p r a g m a t i k niteliği ile bağdaş
maz. F a k a t W e i n r i b ' e göre akılcı geleneğin düşünme tarzı, bugün bize h a y l i
yabancı olduğundan hakkında sağlıklı b i r k a n a a t e varılamamaktadır. B u ise
f o r m a l i z m i n çoğu z a m a n yanlış anlaşılmasına y o l açmakta, çağdaş hukukçula
rın f o r m a l i z m i göz ardı etmelerine sebep olmaktadır. Şayet k a v r a m s a l gücü
f a r k e d i l e b i l i r s e f o r m a l i z m e atfedilen zayıflığın yersiz olduğu görülecektir. Çağ
daş h u k u k felsefesi f o r m a l i z m i n t e r m i n o l o j i s i n e ve k a v r a m s a l gereçlerine y a
bancı olduğundan, f o r m a l i z m e yönelik eleştirileri de f o r m a l i z m i n karikatürün
den ibarettir . 4 8
3 . H u k u k i F o r m a l i z m i n K u r a m s a l Çerçevesi
B u r a y a k a d a r anlatılanlardan anlaşılacağı üzere f o r m a l i z m , çağdaş h u
k u k düşüncesinin araçsalcı niteliğine karşı çıkmakta, gücünü büyük ölçüde
diğer çağdaş h u k u k yaklaşımlarına c i d d i eleştiriler yöneltmesinden almaktadır.
Eleştirilerinde h a y l i iddialı o l a n f o r m a l i z m , b u n u n l a y e t i n m e m e k t e , eleştirdiği
yaklaşımların y e r i n e kapsamlı b i r a l t e r n a t i f g e t i r m e y i amaçlamaktadır. Y a n i
f o r m a l i z m , b i r yönüyle yıkıcıdır, diğer b i r yönüyle de yapıcıdır.
D a h a önce de belirtildiği g i b i f o r m a l i z m aslında b i r h u k u k i gerekçelen
d i r m e kuramıdır. H u k u k u , öncelikle b i r gerekçelendirme etkinliği o l a r a k k a b u l
eder. H u k u k u n gerekçelendirme etkinliği olması, biçimsel a n l a m a y a elverişli
olması d e m e k t i r . F o r m a l i z m e göre a n l a m a e d i m i n i n biçimselliği şöyle i z a h edi
lebilir: A n l a m a e d i m i , gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i n e içkin h u k u k i biçimlerin ve
gerekçelendirme yapılarının i z a h e d i l m e s i n e dayanır. Y a n i f o r m a l i z m i n çeşitli
bileşenleri vardır. B u bağlamda f o r m a l i z m özel b i r a n l a m a türü önerir. B u a n
l a m a türüne a i t gerekçelendirici yapıları o r t a y a koyar. Nihayet b u gerekçelendi-
r i c i yapıların n o r m a t i f z e m i n i n i i z a h eder. Ayrıca h e m h u k u k u n geneli, h e m de
özel o l a r a k t e k t e k h u k u k dalları açısından b u yapıların, gelişmiş b i r h u k u k

W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p p . 9 5 6 - 9 5 7 .
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 6 , d i p n o t 2 5 .
sisteminde p o z i t i f h u k u k u n k e n d i s i n d e örtülü b i r şekilde varolduğunu ileri

sürer . 49
H u k u k i f o r m a l i z m i n iddiası, h u k u k i ilişkilerin a n c a k "içkin b i r ahlâki

düşünme" tarzı ile kavranabileceğidir. H u k u k u n işlevi, öğretilerinde, k u r u m l a
rında ve kararlarında içkin düşünme tarzını açığa çıkarmaktır. H u k u k i ilişkiler
a n c a k y i n e k e n d i l e r i n d e n h a r e k e t l e anlaşılabilir; y o k s a h u k u k t a n bağımsız b i r
takım siyasi amaçların h u k u k a aktarılması ile anlaşılamaz . 50
B u r a d a W e i n r i b ' i n " h u k u k i " t e r i m i n i , k e l i m e n i n Latince e t i m o l o j i k kökü

o l a n "hakkı o r t a y a çıkaran" anlamında kullandığı b e l i r t i l m e l i d i r . B u a n l a m d a
h u k u k , y i n e Latince b i r k e l i m e o l a n fe^in, y a n i h u k u k u n pozitif yönünün veya
kanunun ötesinde b i r a n l a m a s a h i p t i r . H u k u k i o l a n , p o z i t i f h u k u k tarafından
t a y i n edildiği hâliyle değil, k e n d i içinde tutarlı n o r m a t i f b i r bütünün parçası
o l a r a k anlamlıdır. Kuşkusuz p o z i t i f h u k u k , b i r h u k u k i ilişkiyi oluşturan u n
surların t e s p i t i n d e önemlidir. B u n a karşın, b i r ilişkinin h u k u k i o l u p olmadığı
t a m a m e n h u k u k a özgü b i r bakış açısıyla t e s p i t edilir. B u ise salt y a s a l düzen
lemelere bakılarak gerçekleştirilemez . 51
F o r m a l i z m h u k u k i l i k kavramını i z a h e t m e y i amaçlar. W e i n r i b , h u k u k i l i k
kavramının ne olduğunu i z a h etmeye girişmeden, ne olmadığı üzerinde d u r u r .
B u n u d a şu örnek üzerinden açıklamaktadır: Başkasına z a r a r v e r m e kastıyla
b i r eylemde b u l u n a n kişi ile b u e y l e m d e n z a r a r gören kişi arasındaki ilişkide
öncelikle f i z i k i b i r olay söz k o n u s u d u r . B u n a karşın olayın h u k u k u i l g i l e n d i r e n
yönü, yalnızca olayı o r t a y a çıkaran fiziki süreçlerin incelenmesiyle anlaşılamaz.
Olayın h u k u k i yönü, sadece p o z i t i f h u k u k a bakılarak d a o r t a y a çıkarılamaz.
Gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i kuşkusuz b i r olayın o r t a y a çıkma şekliyle sonuçları
arasındaki a k l i bağlantının ne olduğunu anlamayı amaçlar. F a k a t y i n e de ola
yın unsurları yanlış y o r u m l a n a b i l i r . Pozitif h u k u k , olayın h u k u k i önemini e k s i k
değerlendirmiş olabilir. Keza b u h u k u k i ilişki, pozitif h u k u k u n t a r i h s e l veya
sosyolojik incelemesiyle de t a m anlaşılamaz. B i r ilişkinin h u k u k i niteliği, a n c a k
h u k u k a özgü b i r düşünme yöntemi ile anlaşılabilir. B u ise fiziksel, t a r i h s e l ,
sosyolojik b i r i n c e l e m e d e n ayrı olduğu k a d a r , pozitif h u k u k t a n d a ayrı b i r i n
celemeyi g e r e k t i r i r . Dolayısıyla b u r a d a f o r m a l i s t a n l a m a kavramı i z a h e d i l m e l i
dir. Y a n i b i r şeyi a n l a m a k ne d e m e k t i r ? B u s o r u cevaplandırılmak ve h u k u k i
ilişkilerin b u a n l a m a kavramı ile i n c e l e n i p incelenemeyeceği açıklığa kavuştu
rulmalıdır . 52
a. F e l s e f i B i r K a v r a m O l a r a k F o r m
F o r m a l i z m e göre a n l a m a e d i m i n i n m e r k e z i n d e biçim vardır. Biçim kav
ramı, felsefi açıdan i l k kez E s k i Y u n a n ' d a incelenmiş, d a h a s o n r a Batı felsefesi
t a r i h i n d e k i akılcı geleneğin de t e m e l kavramlarından b i r i olmuştur . 53
4 9
E r n e s t W e i n r i b , " W h y L e g a l F o r m a l i s m " , R o b e r t George (ed.), N a t u r a l L a w T h e o r y ,
O x f o r d , C l a r e n d o n Press, 1 9 9 2 , p p . 3 4 1 - 3 6 4 , p . 3 5 2 .
5 0
5 1
Weinrib, T h e Idea of Law, pp. 24-25.
5 2
5 3
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 2 .
Anlama, b i r şeyin biçimi ile m a d d e s i arasındaki ilişkiyi k a v r a m a k de

m e k t i r . Şayet b i r şeyi a n l a m a y a çalışıyorsak, o şeyin ne olduğunu b i l m e k i s t i -
y o r u z d u r . " N e l i k " e d a i r b u b i l m e çabası, b i r şeyin, h e r h a n g i b i r şey değil de o
şey olduğu kabulüne dayanır. Y a n i o şeyin sınırları ve b e l i r l i b i r m a d d e s i o l d u
ğunu k a b u l e t m e k d e m e k t i r . B i r şeyin m a d d e s i n i n sınırlarının b e l i r l i olması, o
şeyi diğer şeylerden ayırdetmeyi m ü m k ü n kılar. Böylece o şey, anlaşılmaz b i r
belirsizliğin boşluğunda y i t i p g i t m e z . B i r şeyin o şey o l a r a k tespit edilmesi,
zaten b u belirsizliğin r e d d i demektir. Dolayısıyla m a d d e , b i r i o l u m l u , diğeri o l u m
suz, i k i farklı açıdan önem taşır. O l u m l u açıdan, b i r şeyin o şey olduğunu söyle
meyi, o l u m s u z açıdan d a o şeyi diğer şeylerden ayırdetmeyi mümkün kılar . 54
Bir şeyin m a d d e s i n i sınırlandırıp b e l i r l e y e n özelliklerin toplamı o şeyin

biçimini v e r i r . Diğer b i r deyişle biçim, b i r n e s n e y i , b i r y a n d a n aynı türe g i r e n
diğer n e s n e l e r l e b i r l i k t e sınıflandırmayı, öte y a n d a n farklı türe g i r e n n e s n e l e r
d e n de ayırdetmeyi sağlayan n i t e l i k l e r i n toplamıdır . 55
Weinrib biçim kavramını, metafizik anlamıyla kullanmakta 5 6

, biçim
kavramını d a h a i y i a n l a t m a k için de m a s a örneğini k u l l a n a n aşağıdaki alıntıya
başvurmaktadır:
" F o r m b i r n e s n e n i n , aynı türden diğer n e s n e l e r ile türdeş olmasını sağla
y a n b i r i l k e değildir sadece. Aynı z a m a n d a b u n e s n e n i n , k e n d i başına t e k b i r
nesne o l a r a k k a b u l e d i l e b i l m e s i n i m ü m k ü n kılan birliktir/bütünlüktür . 57
Nite-
5 4
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality o f Law", p. 9 5 8 .
5 5
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t Rationality o f Law", p. 9 5 8 ; Weinrib,
"Why Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 2 .
5 6
M o d e r n h u k u k felsefesinde biçimin önemini v u r g u l a y a n başka h u k u k filozofları d a
vardır. Örneğin Giorgio D e l V e c c h i o , The Formal Bases of Law (1914) i s i m l i kitabında
h u k u k u n n e olduğunun a n c a k b e l i r l i b i r biçim fikriyle anlaşılabileceğini söylemektedir.
D e l V e c c h i o ' y a göre h e m h u k u k u n k e n d i s i , h e m de h u k u k hakkındaki düşüncelerimiz
sürekli b i r gelişim ve değişim içerisindedir. F a k a t b u gelişim ve değişim içerisinde d e
ğişmez b i r gerçek vardır: B i z b i r h u k u k kavramından ve böyle b i r kavramın varlığından
kuşku duymayız. N i t e k i m n e k a d a r farklı o l u r s a o l s u n b i r h u k u k i önermeyle karşılaştı
ğımızda h e m e n h u k u k i l i k niteliği atfederiz. H u k u k u n t a r i h s e l açıdan çok çeşitli görü
nümler sergilediğini söylemek, aslında h u k u k a a i t o r t a k b i r biçimin varolduğunu d a
k a b u l e t m e k d e m e k t i r . Z i r a t a r i h s e l görünümlerinin h e r b i r i n e aynı şekilde u y g u l a n a
b i l e c e k ve dolayısıyla b e l i r l i b i r sürekliliğin varolduğunu gösterecek b i r b i r l i k düşüncesi
olmaksızın h u k u k u n gelişiminden b a h s e d e n l e y i z . H u k u k u n h a k i k i birliğini, n e h u k u k
t a r i h i n i n v e r i l e r i n d e n , n e de b u verilere z o r l a u y g u n a l a c a k s o y u t b i r a d a l e t i d e a l i n d e n
h a r e k e t l e k a v r a y a b i l i r i z . H u k u k u n birliği, a n c a k tümel h u k u k a , y a n i h u k u k fikrinin
k e n d i s i n e özgü biçime bakılarak anlaşılabilir. H u k u k fikrine özgü b u biçim, h u k u k u n
içeriğinden çıkarılamaz. F a k a t y i n e de h u k u k u n farklı görünümlerine içkindir. B u , şu
p s i k o l o j i k o l g u d a n h a r e k e t l e de kanıtlanabilir: B i r b i r i n d e n farklı, h a t t a b i r b i r i y l e çeliş
k i l i h u k u k i önermeleri, t e k b i r h u k u k k a t e g o r i s i içerisine s o k m a eğilimimiz vardır. B u
farklı ve çelişkili önermelerin h e p s i n d e o r t a k o l a n u n s u r , h u k u k u n özüdür. Diğer b i r
deyişle b u u n s u r bize h u k u k i önermelerin biçimini, y a n i anlamını gösterir, Giorgio d e l
V e c c h i o , T h e F o r m a l B a s e s o f L a w , F r a n s . J o h n Lisle, B o s t o n , B o s t o n B o o k C o m p a n y ,
1969 (1914), § 4 7 , p p . 6 8 - 6 9 . Ayrıca b k z . Giorgio d e l V e c c h i o , H u k u k F e l s e f e s i
D e r s l e r i , Çev. S u u t K e m a l Y e t k i n , İstanbul, İstanbul M a a r i f Matbaası, 1 9 4 0 , p . 157¬
158, p . 2 9 4 .
5 7
W e i n r i b , biçimin b u özelliğini ifade e t m e k için " u n i t y " k e l i m e s i n i kullanmaktadır. B u
k e l i m e n i n Türkçe t a m karşılığı " b i r l i k " t i r . W e i n r i b ' i n kastettiği, m e t a f i z i k a n l a m d a b i r -
k i m b i r masanın f o r m u , tanımından anlaşılacağı g i b i o n u n özüdür ve b u a n

l a m d a masanın amacına işaret eder. B u f o r m bütün m a s a l a r d a aynı o l m a k l a
k a l m a z , h e r b i r i için ayrı ayrı geçerli birlik/bütünlük i l k e s i n i de oluşturur. B u
ilke s a y e s i n d e d i r k i d u y u m l a n a b i l i r m a d d e dünyasının çeşitliliği ve belirsizliği
içerisinde y e r a l a n farklı n i t e l i k l e r , t e k b i r nesne oluşturmak üzere b i r a r a y a
gelirler. Renk, katılık veya yumuşaklık g i b i b e l i r l i t e k i l n i t e l i k l e r , b i r b i r l e r i y l e
hiçbir b e n z e r l i k taşımazlar. B i r masanın f o r m u veya tasarımı, h e p s i n i n aynı
a n d a ve b i r b i r l e r i n e bağlı b i r şekilde varolmalarını gerektirdiğinde a n c a k b u
n i t e l i k l e r b i r a r a y a gelirler. Böylece o r t a y a çıkan şey, t e k b i r i s i m l e gösterilebilir.
Biçim ve m a d d e n i n birleşmesi olmaksızın hiçbir nesne v a r o l a m a z veya k a v r a -
n a m a z . B u i k i s i arasında sadece biçim tümeldir/evrenseldir ve akılla k a v r a n a
bilir. M a d d e ise t e k i l d i r ve a n c a k d u y u m l a n a b i l i r . " 5 8
Biçim ile m a d d e bağlılaşık kavramlardır. Eğer h e r h a n g i b i r n e s n e n i n

m a d d e s i biçimden y o k s u n s a belirlenmişlikten de y o k s u n d u r . Belirlenmişlik ise
b i r n e s n e n i n , o nesne o l a r a k algılanmasını mümkün kılar. Dolayısıyla biçimden
y o k s u n b i r m a d d e , belirsiz b i r şeydir veya hiçbir şey değildir. B u n a karşılık b i r
biçim, m a d d e d e n y o k s u n s a h e r h a n g i b i r nesneye a i t olmadığından, biçim de
sayılmaz. Sonuç o l a r a k biçim m a d d e , m a d d e de biçimdir. Aralarındaki f a r k
sadece kavramsaldır, o n t o l o j i k değildir. Biçim, n e s n e n i n k e n d i s i n d e n bağımsız
b i r varlığa s a h i p değildir. O n e s n e n i n m a d d e s i n i n k a v r a n a b i l i r olduğuna işaret
eder. Dolayısıyla biçim, k a v r a n a b i l i r m a d d e d i r ; m a d d e ise belirlenmiş biçimdir.
B i r nesne a n c a k biçim ile m a d d e b i r a r a d a bulunduğunda k a v r a n a b i l i r . Y a n i ,
biçimi oluşturduğunu varsaydığımız özelliklerin toplamı m a d d e y i , m a d d e ola
r a k düşündüğümüz özellikler de biçimi gerçekten yansıtıyorsa b i r n e s n e n i n
k a v r a n a b i l i r olduğunu söyleyebiliriz. Biçim ile m a d d e arasındaki ilişkide her
h a n g i b i r boşluk v a r s a b u y a b i r düşünsel h a t a d a n y a d a b i l g i s i z l i k t e n k a y
naklanır . 59
W e i n r i b , biçim ile m a d d e n i n ilişkisini b u şekilde açıkladıktan s o n r a b i

çimi b i r a z d a h a ayrıntılı ele alır. Biçimin üç özelliği vardır:
3- B i r şeyin biçimini k a v r a m a k , öncelikle o şeyin k e n d i n e özgü b i r k a r a k
t e r i olduğunu k a b u l e t m e k t i r . B i r şeyin k e n d i n e özgü k a r a k t e r i ise o şeyi t a
nımlamamızı sağlayan özelliklerin toplamından oluşur. F a k a t b u özelliklerin
t e s p i t i , o şeyin k e n d i n e a i t bütün n i t e l i k l e r i n i t e k t e k s a y m a k d e m e k değildir.
B u r a d a önemli o l a n , o şeyi k a r a k t e r i z e ettiğini söyleyebileceğimiz özellikleri
b u l u p çıkarmaktır. Dolayısıyla a s l i özellikler ile arızi özellikler arasında b i r
ayrım y a p m a k g e r e k i r . 60
4- Biçim b i r b i r l i k i l k e s i d i r . Biçim s a h i b i b i r şey, b i r bütünlük oluşturur.

B u bütünlük ise o n u o şey y a p a n n i t e l i k l e r i n toplamıdır. B i r şeyin biçimi üze
r i n e düşünürken o şeyi, b i r b i r i n d e n bağımsız şekilde k a v r a n a b i l e n özelliklerin
l i k t i r ve b u anlamıyla b i r l i k , bütünlük kavramıyla b i r a r a d a ele alınır. F a k a t b i r l i k k e l i

m e s i n i n Türkçe'de farklı çağrışımları bulunduğundan b u çalışmada birlik/bütünlük
i f a d e s i t e r c i h edilmiştir.
5 8
M . B . Foster, T h e P o l i t i c a l P h i l o s o p h i e s o f P l a t o a n d H e g e l (1935), p . 1 3 ' d e n a k t a r a n
W e i n r i b , T h e Idea of Private Law, p. 26.
5 9
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p . 9 5 9 .
6 0
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p . 9 5 9 .
toplamı o l a r a k algılamadığımız g i b i , t e k b i r özelliğin türevi o l a r a k d a algılama

yız. B i r şey, k e n d i s i n i tanımlayan özelliklerin toplamından oluşan bağımsız b i r
varlıktır. B u varlık düzenli b i r bütünlük oluşturur. Bütünlük ise parçalarına
i n d i r g e n e m e z , y a n i parçaların toplamından fazladır. H e r h a n g i b i r biçimin u n
surları, parçası olduğu bütün aracılığıyla k a v r a n a b i l i r l e r . 61
5-Biçim, b i r şeyin h a n g i türe a i t olduğunu gösterir. Biçim aracılığıyla b i r

şeyin bütün örneklerinin aynı n i t e l i k t e olduğunu anlarız. B i r şeyi o şey y a p a n
özelliklerin neler olduğunu t e s p i t e t m e k , a s l i özellikler ile arızi özellikleri b i r b i
r i n d e n ayırmayı d a içerdiğinden, biçim yalnızca o şeyi k e n d i bireyselliği içeri
sinde değil, aynı türden diğer şeylerle b i r l i k t e kavramayı d a sağlar . 62
Sonuç o l a r a k biçim, a n l a m a e d i m i n i n üç t e m e l u n s u r u n u , y a n i k a r a k t e r ,
b i r l i k ve tür kavramlarını gündeme getirir. K a r a k t e r i s t i k özellikler b i r şeye k a
r a k t e r i n i verir. K a r a k t e r , b u yönüyle o şeyin ne olduğunu a n l a m a d a vazgeçil
mez b i r u n s u r d u r . B u özellikler t e k başlarına b i r a n l a m ifade etmez. A n c a k
parçası oldukları bütüne k a r a k t e r i n i kazandırmakla anlamlı hâle gelirler. B i r
şeyin a s l i özelliklerini değiştirmek, o şeyin bütününü değiştirmek d e m e k t i r . B i r
şeyin bütününü değiştirmek ise k e n d i s i n i oluşturan parçaların anlamını değiş
tirmektir . 6 3
b. F o r m v e H u k u k i Düşünmenin İçkinliği
H u k u k i f o r m a l i z m i n t e m e l iddiası, h u k u k u n içeriğinin, a n c a k k e n d i s i n
d e n kalkılarak anlaşılabileceği kabulüdür. B u tür b i r a n l a m a ise h u k u k u içeri
d e n şekillendiren b i r düşünme tarzını g e r e k t i r i r . B u r a d a f o r m a l i z m i n c a n alıcı
noktası karşımıza çıkar: F o r m a l i z m e göre h u k u k , b i r düşünce ürünüdür; içe
riği, h u k u k i ilişkileri tanımlayan k a v r a m l a r d a n oluşur. Örneğin n e d e n s e l l i k
bağı, n e d e n s e l l i k bağının yokluğu, ödev, h u k u k i sebep, icap ve k a b u l b u tür
kavramlardandır. H u k u k , k e n d i s i n i oluşturan f i k i r l e r l e özdeştir. H u k u k u a n
l a m a k , b u f i k i r l e r i n arasındaki düzeni ve bağlantıyı k a v r a m a k l a m ü m k ü n d ü r . 64
B i r h u k u k i ilişkinin k a r a k t e r i s t i k özellikleri, dışarıdan gözlem y a p a n b i r i

tarafından k e n d i s i n e yüklenen a n l a m l a r değildir. B u özellikler, h u k u k i ilişkinin
iç yapısını oluşturan k a v r a m l a r , i l k e l e r ve kurumlardır . F o r m a l i s t yaklaşım,
65
h u k u k u n b u k a v r a m , i l k e ve kurumlarını, h u k u k u n k e n d i n e özgü düşünme

tarzının göstergesi o l a r a k görür; hukukçuların k e n d i bakış açısıyla a n l a m a y a
çalışır. Dolayısıyla f o r m a l i z m e göre h u k u k , a n c a k e k o n o m i veya başka b i r d i
s i p l i n i n t e r i m l e r i y l e ifade edildiğinde anlamlı olacak b i r dile s a h i p değildir; h u
k u k u n k e n d i n e özgü b i r d i l i vardır ve b u d i l , y i n e h u k u k u n k e n d i s i n d e n kalkı
l a r a k anlaşılabilirdir . 66
A n l a m a e d i m i n i n k e n d i s i ile k o n u s u arasındaki kopukluğu b u şekilde

g i d e r m e k suretiyle f o r m a l i z m , h u k u k u n içeriğini biçim aracılığıyla açıklamaya
6 7
6 1
6 2
6 3
6 4
6 5
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 2 , d i p n o t 3 5 .
6 6
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p. 3 4 0 .
6 7
imkân verir. H u k u k u n doğası içkin b i r düşünme ve a n l a m a süreci ile k a v r a n a

bildiği için b u kavrayış h e r h a n g i b i r e k s i k l i k veya b o z u k l u k içermez. Nasıl geo
m e t r i , geometriye özgü b i r düşünme şekli ile k a v r a n a b i l i y o r s a h u k u k d a h u k u
k u n k e n d i n e özgü düşünme yapılarına nüfuz edilebildiği o r a n d a a n l a m a y a
müsait hâle g e l i r . 68
F a k a t W e i n r i b b u n o k t a d a b i r uyarıda b u l u n u r : H u k u k , h e r ne k a d a r
k e n d i s i n d e n kalkılarak anlaşılabilirse de b u anlaşılabilirlik, h u k u k u n k e n d i
kaynaklarında açıkça görülmeyebilir. Üstelik gelişmiş h u k u k s i s t e m l e r i , yargı
kararlarının hatalı olabileceğini k a b u l ettiğinden h u k u k u n anlaşılırlığı, s o m u t
o l a y l a r d a t a m görülmeyebilir. Dolayısıyla f o r m a l i z m i n görevi, h u k u k u n k a y
naklarında örtülü b i r hâlde b u l u n a n anlaşılabilirliği o r t a y a çıkarmak ve böylece
eğer b i r h u k u k i h a t a v a r s a n e r e d e n kaynaklandığını t e s p i t e t m e k t i r . 6 9
Biçim; k a r a k t e r , b i r l i k ve tür kavramlarının b i r b i r l e r i y l e ilişkilerini göste

r i r . Dolayısıyla f o r m a l i z m , b i r h u k u k i ilişkinin a s l i özelliklerini t e s p i t e t m e y i , b u
özelliklerin söz k o n u s u ilişkinin başka h e r h a n g i b i r ilişkiye i n d i r g e n m e s i n i
önleyecek ve aynı türden diğer ilişkilerle b i r l i k t e sınıflandırılmasını sağlayacak
şekilde nasıl b i r a r a y a geldiğini göstermeyi amaçlar. Biçimin işlevi, h u k u k u n
içkin düşünme tarzını o r t a y a çıkarmaktır. B u n u ise h e m t e k b i r h u k u k i ilişki
n i n k e n d i içinde, h e m de h u k u k i ilişkiler arasında geçerli o l a n b i r l i k ve tutarlı
lık özelliklerini öne çıkararak gerçekleştirir . 70
İçkin a n l a m a , a n l a m a çabasının çeşitlerinden sadece b i r i değil, a n l a m a

çabasını e n i y i t e m s i l edenidir. İçkin anlamanın diğer a n l a m a türlerinden üs
tünlüğü, a n l a m a çabasının n e s n e s i o l a n şeyi, k e n d i s i n i n dışında h e r h a n g i b i r
yabancı u n s u r a başvurmaksızın, y i n e k e n d i s i n d e n h a r e k e t l e k e n d i içerisinde
anlamayı sağlamasıdır. Eğer b i r şeyi, k e n d i başına anlayamıyorsak k e n d i s i
dışında başka b i r şey vasıtasıyla a n l a m a y a çalışıyoruz d e m e k t i r . F a k a t b u d u
r u m d a d a a n l a m a çabamızın vasıtası k o n u m u n d a k i o şeyin k e n d i başına a n l a
şılabilir olması gerekir. Eğer b u şey de k e n d i başına anlaşılabilir değilse b u kez
y i n e b i r başka şeye başvurmak z o r u n d a kalırız. B u süreç, k e n d i başına anlaşı
l a b i l i r b i r şeye ulaşılmcaya k a d a r sürüp gider. A m a sonuçta m u t l a k a k e n d i
başına anlaşılabilir b i r şeye ulaşmamız, a n l a m a çabamızın başarıyla gerçekle
şebilmesi için şarttır. Dolayısıyla a n l a m a çabasının e n başarılı örneği, k e n d i
nesnesine içkin a n l a m a türüdür . 71
B i r şeyin içkin a n l a m a y a müsait olması d u r u m u n d a şayet o şey, başka

tür b i r a n l a m a çabası ile anlaşılmaya çalışılıyorsa söz k o n u s u şeyin e n önemli
niteliği görmezden gelinir. Örneğin Pisagor t e o r e m i , geometriye a i t kanıtlardan
h a r e k e t l e değil de P i s a g o r ' u n yaşadığı dönemin s o s y o - e k o n o m i k koşulları d i k
kate alınarak anlaşılmaya çalışılıyorsa t a m anlamıyla anlaşılmış sayılmaz . 72
H u k u k u , biçim düşüncesinin dayandığı içkin a n l a m a yöntemi ile i z a h

e t m e n i n i k i s o n u c u vardır: B u n l a r d a n i l k i , doğal n e s n e l e r i n b i l i m s e l izahının,
içkin anlaşılabilirliğe s a h i p nesneler için geçerli olamayacağıdır. B i l i m s e l açık-
1
1
' W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 3 .
;
l a m a tarzı, doğal n e s n e l e r i n gözlemi ile b u nesnelere a i t düzenliliklere d a i r var

sayımların karışımından oluşur. F a k a t b i l i m adamı Tanrı değildir; doğanın
içkin mantığını bilemez. Dolayısıyla b i l i m s e l açıklama tarzı, içkin a n l a m a çaba
sından önce gelir ve k a t e g o r i k o l a r a k farklıdır . 73
H u k u k u içkin a n l a m a yöntemi ile i z a h e t m e n i n i k i n c i s o n u c u , h u k u k u n

araçsalcı olmadığını k a b u l e t m e k t i r . Araç, a n c a k amaçla i z a h edilebilir. Y a n i b i r
aracın anlaşılabilirliği, k e n d i s i n i n dışında b i r kaynağa, y a n i h i z m e t ettiği a m a c a
bağlıdır. H u k u k i ilişkiler ise k e n d i l e r i n e özgü biçime, y a n i aslında y i n e k e n d i l e
r i n e bakılarak anlaşılabilir. B u r a d a h e r h a n g i b i r araca g i t m e y e gerek y o k t u r .
Y a n i h u k u k i ilişkileri a n l a m a k , araçsalcı b i r yaklaşımı gerektirmez. F o r m a l i z m e
göre h u k u k , farklı amaçların toplamı değildir. B i r takım n o r m ve i l k e l e r d e n
oluşur. B u n o r m ve ilkeler ise h u k u k i düşünme ile anlaşılabilecek ilişkilere
içkindir. Y a n i formalizm, h u k u k u n kendine özgü k a v r a m s a l yapısından bağımsız
bir takım amaçların gerekçe olarak sunulduğu b i r a n l a m a yöntemine karşıdır . 74
F o r m a l i z m , bütün b u söylenenlerden de anlaşılacağı üzere, h u k u k i iliş

k i l e r i araçsalcı o l m a y a n b i r yöntemle anlayabileceğimizi k a b u l eder. B u k a b u
lün b i r s o n u c u d a araçsalcı b i r a n l a m a yönteminin, h u k u k u a n l a m a d a sadece
yetersiz değil, gereksiz de olduğudur. Y a n i b i r h u k u k i olgu, eğer araçsalcı o l
m a y a n b i r yöntemle anlaşılabiliyorsa ayrıca araçsalcı b i r a n l a m a yöntemine de
başvurmaya gerek y o k t u r . F a k a t b u n u n t e r s i doğru değildir. Başka b i r deyişle,
araçsalcı a n l a m a yöntemi, a n l a m a f a a l i y e t i n i s o n a erdirmez. Z i r a araçsalcı
a n l a m a yöntemi, doğası gereği mükemmel değildir. Araçsal a n l a m a , anlaşılabilir
liği, araştırma nesnesinin kendisine değil de b u nesnenin hizmet ettiği amaca atfe
der. B u amaç d a ancak b i r başka amaç vasıtasıyla anlaşılabilir. B u bitimsiz süreç,
eğer araçsal olmayan b i r a n l a m a noktasına gelmezse a n l a m a çabası boşa çıkar.
H e r ne k a d a r h u k u k u n e n fazla araçsal a n l a m a y a imkân vereceği k a b u l
edilse de araçsal o l m a y a n a n l a m a d a mümkündür. B i r defa b u imkân k a b u l
edilse ve u y g u l a n s a bile araçsal anlamanın d a h a aşağı b i r düzeyde olduğu gö
rülecektir. Y a n i araçsal a n l a m a ile araçsal o l m a y a n a n l a m a eşit değerde değil
d i r . Araçsal o l m a y a n a n l a m a bağımsız ve t e m e l n i t e l i k t e d i r . B u n a karşılık araç
s a l a n l a m a , a n c a k i k i n c i l n i t e l i k t e b i r a n l a m a çabasıdır. Araçsal o l m a y a n a n
lamanın geçerli olduğu b i r d u r u m d a araçsal a n l a m a geçerliliğini y i t i r i r . 7 5
c . H u k u k i F o r m a l i z m v e İki A d a l e t Biçimi
Biçim, d a h a önce de belirtildiği g i b i bütünleştirici/birleştirici b i r kav
ramdır. Biçimin oluşturduğu bütün, k e n d i s i n e bütünlük niteliğini kazandıran
h e r b i r parçanın toplamından d a h a büyüktür. Y a n i b i r h u k u k i biçimin u n s u r
ları, b i r l i k t e t e k b i r f i k r i t e m s i l ederler. Eğer b i r biçim, mümkün e n fazla sayıda
h u k u k i ilişkiye u y g u l a n a b i l e c e k k a d a r geniş kapsamlı ise b u farklı ilişki türleri,
ayrı ayrı ele alınıp b i r çokluk içerisinde incelenemez. A i t oldukları biçimin bü
tünleştirici/birleştirici i l k e s i n e örnek teşkil etmelidirler. B u ise soyutlamayı

g e r e k t i r i r . S o y u t l a m a sayesinde farklı h u k u k i ilişkilerin b i r a r a d a bulunduğu

tek b i r biçime a i t o r t a k yapı aydınlatılır . 76
F o r m a l i z m i n e n geniş kapsamlı bütünlüklere ulaşma çabası, s o y u t l a m a

eğiliminin e n b a r i z ifadesidir. S o y u t l a m a ise h u k u k i düşünmenin e n önemli
unsurlarından b i r i d i r . H e r ne k a d a r b i r h u k u k i ilişkinin o r t a y a çıkmasında r o l
o y n a y a n e t m e n l e r s o m u t ve t e k i l olsa d a hukukçular b u e t m e n l e r i h u k u k i k a
tegoriler altında inceler. H u k u k i kategoriler ise s o m u t olayın tekilliğin aşar;
d a h a s o y u t b i r düzeye a i t t i r l e r . Diğer b i r deyişle t e k i l hadiseler, a n c a k katego
r i l e r altına sokulabildiğinde anlamlı o l u r . H e r h a n g i b i r o l g u n u n h u k u k e n önem
taşıması, t e k i l h a d i s e l e r i n toplamına d a h i l olmasından değil, diğer h u k u k i k a
tegorilerle b i r a r a y a gelebilecek b i r kategoriye s o k u l a b i l e c e k n i t e l i k t e olmasın
d a n kaynaklanır . 77
H u k u k i düşünme, t e k i l h a d i s e l e r i s o y u t l a m a l a r oluşturacak u n s u r l a r
şeklinde k a b u l eder. H u k u k i f o r m a l i z m ise b u soyutlamayı d a h a d a i l e r l e t i r ve
h u k u k i ilişkilere d a i r e n s o y u t k a v r a m a l a r a ulaşmayı amaçlamak için kullanır.
B u k a v r a m l a r , h u k u k i ilişkilere b u niteliğini v e r e n bütünlüklerin e n geniş k a p
samlı ifadesidir. H u k u k u n içeriği de a n c a k sözü geçen b u s o y u t biçimlere u y
g u n olduğunda anlaşılabilir niteliğe s a h i p t i r . 7 8
H u k u k i ilişkiler, ilişki içerisinde y e r alanların b i r b i r i n d e n farklı m e n f a

atlere s a h i p olmasıyla ayırdedilir. B u ilişkiler i k i farklı biçim altında tutarlı
o l u r . E n s o y u t ve e n kapsamlı formüllerle i z a h edilen b u i k i biçim, denkleştirici
adalet ve dağıtıcı a d a l e t t i r . B u a n l a m d a adalet, içeriğe d a i r b i r ilkeye veya ideale
işaret etmez. B i r adalet biçimi, gerekçelendirici b i r yapı oluşturur. İçeriğe d a i r
ilkeler, a n c a k b u yapıya u y g u n ise tutarlı k a b u l e d i l i r . 79
H u k u k i ilişkilere d a i r e n s o y u t ve e n kapsamlı gerekçelendirici yapılara

ulaşma çabası E s k i Y u n a n ' a k a d a r uzanır. B u n o k t a d a W e i n r i b , Aristoteles'e
başvurur. Z i r a b u tür yapılardan o l a n denkleştirici adalet ve dağıtıcı adalet
kavramlarını i l k kez ayrıntılı b i r şekilde araştıran Aristoteles olmuştur . 80
7 6
7 7
7 8
7 9
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p p . 3 5 3 - 3 5 4 .
8 0
A r i s t o t e l e s Nikomakhos'a Etik i s i m l i e s e r i n i n 5. Kitabı'm a d a l e t e r d e m i n i n i n c e l e n m e
sine ayırmıştır. Günümüzde hâlâ geçerliliğini k o r u y a n dağıtıcı adalet-denkleştirici
a d a l e t ayrımmmdan d a i l k k e z b u bölümde bahsetmiştir: "Özelinde a d a l e t i n -ve o n a
karşılık o l a n hakkın- b i r türü, o n u r u n , paranın y a d a t o p l u m a katılanlar [yurttaşlar]
arasında bölüştürülebilir o l a n diğer şeylerin dağıtılmasında söz k o n u s u olanıdır (çünkü
b u n l a r d a kişilerin eşitliğe aykırı ve eşit o l a r a k b i r şeye s a h i p olması sözkonusdur); b i r
başka türü ise alışverişlerde düzeltici olanıdır. B u n u n d a i k i kısmı vardır; çünkü alış
verişlerin k i m i i s t e y e r e k k i m i i s t e m e y e r e k o l u r ; i s t e y e r e k o l a n l a r , s a t m a k , satın a l m a k ,
borç v e r m e k , k e f i l o l m a k , ödünç v e r m e k , güvence parası yatırmak, k i r a l a m a k g i b i şey
l e r d i r ( b u alışverişlere i s t e y e r e k o l a n l a r d e n i y o r , çünkü başlangıçları i s t e y e r e k yapılır);
i s t e m e y e r e k o l a n l a r d a n ise b i r kısmı gizli yapılanlardır -hırsızlık, z i n a , z e h i r l e m e , baş
t a n çıkarma, kölelerin aklını çelme, tuzağa düşürerek öldürme, y a l a n yere tanıklık
e t m e g i b i - ; b i r kısmı d a z o r a dayananlardır - k ö t ü m u a m e l e görme, h a p s e atılma, ölme,
s o y u l m a , s a k a t l a n m a , çamur atılma, aşağılama g i b i . " (Aristoteles, N i k o m a k h o s ' a E t i k ,
2. Bası, Çev. Saffet Babür, A n k a r a , Ayraç Yayınevi, 1 9 9 8 , 5. K i t a p , 113 l a , p p . 9 3 - 9 4 .
W e i n r i b , A r i s t o t e l e s ' i n adalet hakkındaki görüşlerinin, k e n d i f o r m a l i s t yaklaşı

mını açıklamada h a y l i faydalı olacağını düşünmektedir.
Denkleştirici adalet i k i taraflı ilişkilere uygulanır. Tarafları, b e l i r l i b i r za
r a r t e m e l i n d e b i r a r a y a g e t i r i r . D i k k a t edilirse b u r a d a tarafları b i r a r a y a g e t i r e n
81
h e r h a n g i b i r yabancı u n s u r , b i r aracı y o k t u r . B u açıdan bakıldığında denkleşti

r i c i a d a l e t i n alanının özel h u k u k ilişkileri olduğu söylenebilir. N i t e k i m denkleş
t i r i c i a d a l e t i n niteliği e n i y i şekilde b i r haksız fiil ilişkisinde o r t a y a çıkar. D e n k
leştirici adalet açısından, z a r a r veren, haksız fiil ilişkisinin a k t i f tarafını, z a r a r
görense p a s i f tarafını oluşturur . B u a n l a m d a z a r a r v e r e n davalı, z a r a r görense
82
davacı i s m i n i alır . Z a r a r v e r m e ile z a r a r görme arasındaki karşılıklılık, haksız

83
fiil ilişkisinin birliğini ve bütünlüğünü sağlar. Diğer b i r deyişle z a r a r v e r m e ile

z a r a r görme b i r b i r i n d e n bağımsız ele alınamaz. Z a r a r v e r m e e y l e m i n i n n o r m a t i f
önemi, karşılığında b i r z a r a r görme d u r u m u n u n o r t a y a çıkmasından k a y n a k l a
nır. Keza z a r a r görmenin önemi de b u d u r u m a y o l açan b i r z a r a r v e r m e eylemi
n i n varlığına bağlıdır. Özetle denkleştirici adalet bakımından z a r a r v e r m e ile
z a r a r görme b i r b i r i n d e n ayrı olaylar değil, t e k b i r olayın b i r b i r i y l e ilişkili i k i
farklı y ö n ü d ü r . B u d u r u m u n doğal s o n u c u ise denkleştirici adalete a i t
84
gerekçelendirme f a a l i y e t i n i n h e m z a r a r v e r m e eylemine, h e m de z a r a r görme

d u r u m u n a uygulanması gerektiğidir. Denkleştirici a d a l e t i n gerekçelendime
işlevi, a n c a k davalının z a r a r doğuran e y l e m i ile davacının z a r a r görmesi a r a
sındaki sürecin b i r bütün h a l i n d e ele alınıp, t e k b i r n o r m a t i f b i r i m şeklinde
yorumlanmasıyla gerçekleşir . 85
B u n a karşılık dağıtıcı adalet, tarafları doğrudan değil de b e l i r l i b i r dağı

tım şeması aracılığıyla b i r a r a y a g e t i r i r . T a r a f l a r arasındaki ilişki, b i r dağıtım
86
ölçütü tarafından b e l i r l e n i r . Y a n i dağıtıcı adalet açısından kişiler, n i m e t ve

87
külfetleri b e l i r l i b i r dağıtım ölçütüne u y g u n şekilde paylaşır. B u ölçüt, dağıtım

şemasının birliğini ve bütünlüğünü sağlayan ilke işlevini g ö r ü r . B u n a göre 88
dağıtıcı adalet, dağıtılacak n i m e t veya külfetlerin, b e l i r l i b i r dağıtım ölçütünün

ve dağıtımın aralarında gerçekleşeceği kişilerin varlığını önceden k a b u l eder.
Dağıtım ilişkisinin tutarlılığı b u üç u n s u r u n karşılıklı u y u m u n a bağlıdır . 89
Denkleştirici adalet ile dağıtıcı adalet, yukarıda d a belirtildiği g i b i , gerek-

çelendirici yapılardır. Gerekçelendirme faaliyeti eğer z a r a r v e r e n i n , z a r a r görene
n e y i borçlu olduğuna ilişkinse denkleştirici adalet söz k o n u s u d u r . B u n a karşı
lık eğer n i m e t ve külfetlerin nasıl dağıtılacağına ilişkin b i r gerekçelendirme söz
k o n u s u y s a dağıtıcı adalete başvurulur. Y a n i denkleştirici ve dağıtıcı t e r i m l e r i ,
kişiler arasındaki h u k u k i ilişkilere a i t gerekçelendirme yapılarına işaret e d e r . 90
8 1
8 2
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p p . 3 3 5 - 3 3 6 .
8 3
W e i n r i b , "Why Leal F o r m a l i s m " , p. 3 5 4 .
8 4
8 5
8 6
8 7
8 8
8 9
9 0
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p p . 3 3 6 - 3 3 7 .
Denkleştirici adalet ve dağıtıcı adalet, b i r b i r i n d e n farklı k a t e g o r i l e r d i r ,

dolayısıyla b i r b i r l e r i n e indirgenemezler. B u sebeple aynı a n d a t e k b i r ilişkiye
u y g u l a n a m a z l a r . Pozitif h u k u k u n tutarlılığı için, b i r ilişkiye yönelik gerekçelen
d i r m e faaliyetinde denkleştirici adalet ile dağıtıcı adalet b i r a r a d a b u l u n m a m a
lıdır. A k s i t a k d i r d e h e r b i r adalet biçimi diğerinin gerekçelendirme işlevini e n
geller. Böylece söz k o n u s u ilişkinin birliği ve bütünlüğü b o z u l u r . 9 1
d. H u k u k i F o r m a l i z m i n N o r m a t i f Z e m i n i
Denkleştirici adalet ile dağıcı a d a l e t i n , f o r m a l i z m i n t e m e l i n d e y e r a l a n
gerekçelendirme f a a l i y e t i n i n t a m anlamıyla gerçekleştirilebilmesi için n o r m a t i f
b i r b o y u t a d a s a h i p olması g e r e k i r . Dolayısıyla h u k u k i f o r m a l i z m i n k u r a m s a l
92
çerçevesinde y e r a l a n s o n u n s u r n o r m a t i f l i k t i r .
W e i n r i b , f o r m a l i z m e n o r m a t i f b i r z e m i n sağlayacak n o r m a t i f l i k kavramını
i z a h e t m e k için K a n t ' m h a k t e m e l l i h u k u k felsefesine başvurur. Dolayısıyla
W e i n r i b ' i n Kant'ı nasıl yorumladığını incelemeye geçmeden önce K a n t ' m h a k
kavramından ne anladığı üzerinde d u r m a k gerekir.
Bilindiği g i b i K a n t , aklın i k i tür işleyiş biçimi olduğunu söylemekte,
b u n l a r d a n i l k i n e t e o r i k akıl, diğerine de p r a t i k akıl i s m i n i v e r m e k t e d i r . Aklın
b u i k i işleyiş biçimine p a r a r l e l o l a r a k d a felsefeyi ikiye ayırmıştır: t e o r i k felsefe
ve p r a t i k felsefe. T e o r i k akıl saf b i l m e y e t i s i n i n nesneleriyle ilgilenir, b u nesne
l e r i n neler olduğunu tespit etmeye çalışır. T e o r i k aklın n e s n e s i k e n d i s i n i n dı
şındaki b i r k a y n a k t a n elde edilir. Dolayısıyla t e o r i k aklın amacı b u n e s n e l e r i n
saf bilgisine ulaşmaktır. Diğer b i r deyişle t e o r i k akıl, sadece d u y u l a r y o l u y l a
elde edilen bilgiye, y a n i b i z i m dışımızdaki doğanın bilgisine yönelmiştir. Felse
f e n i n t e o r i k kısmı d a işte b u b i l g i n i n i l k e l e r i n i b u l m a y a çalışır. B u n a karşılık
p r a t i k aklın nesnesi, k e n d i dışında değildir; bizzat k e n d i s i , n e s n e s i n i n kaynağı
dır. Diğer b i r deyişle p r a t i k akıl, n e s n e s i n i k e n d i s i yaratır. Dolayısıyla p r a t i k
akıl, n e s n e s i n i k e n d i s i m e y d a n a g e t i r e n veya k e n d i s i n i b u nesneleri m e y d a n a
g e t i r m e k üzere belirleyen iradeye yöneliktir. H a t t a b u irade ile özdeştir. B u
irade, duyuların e t k i s i altında olmadığından özgürdür. İradenin özgür olması
b i r takım tercihlerde bulunması ve b u t e r c i h l e r i h a y a t a geçirmesi anlamına
gelir. B u açıdan bakıldığında p r a t i k aklın amacının b i l g i değil, e y l e m olduğu
söylenebilir. Y a n i özgür i r a d e n i n devreye girdiği h e r d u r u m d a p r a t i k akıl h a
k i m d i r . B u n a bağlı o l a r a k p r a t i k felsefenin k o n u s u d a b u özgür i r a d e n i n ilkele
r i d i r ve b u yönüyle p r a t i k felsefe aslında g e n e l ahlâk felsefesidir. Nasıl k i t e o r i k
felsefe doğa yasalarını t e s p i t e t m e y i amaçlıyorsa p r a t i k felsefe de özgür irade
n i n , kısaca özgürlüğün yasalarını tespit e t m e y i amaçlamaktadır. Diğer b i r de
yişle t e o r i k felsefe, doğadaki nedenselliği i n c e l e r k e n , p r a t i k felsefe özgürlüğün
nedenselliğini incelemektedir. Metafizik, O n t o l o j i , b i l g i ve b i l i m felsefesi g i b i
9 1
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , p . 3 3 7 . W e i n r i b ' i n denkleştirici a d a l e t ile dağıtıcı a d a l e t e
ilişkin açıklamaları aslında ayrı b i r çalışmanın k o n u s u n u oluşturacak k a d a r ayrıntılı
dır. H a t t a W e i n r i b ' i n h a k t e m e l l i b i r a d a l e t kuramı oluşturduğu d a söylenebilir. B u n a
karşın b u çalışmada denkleştirici ve dağıtıcı a d a l e t kavramalarına sadece W e i n r i b ' i n
f o r m a l i z m i n i n k u r a m s a l çerçevesindeki y e r l e r i ölçüsünde değinilmiştir.
9 2
k l a s i k felsefe dallarının sorunları t e o r i k felsefe alanına g i r e r k e n , p r a t i k felsefe

genel b i r ahlâk felsefesi niteliğindedir . 93
K a n t , t e o r i k aklın işleyiş i l k e l e r i n i Saf Aklın Eleştirisi [ K r i t i k d e r r e i n e n

V e r n u n f t ] (1781) i s i m l i eserinde, p r a t i k aklın işleyiş i l k e l e r i n i ise Ahlâk Metafi
ziğinin Temellendirilmesi [ G r u n d l e g u n g z u r M e t a p h y s i k der Sitten] (1785) ve
Pratik Aklın Eleştirisi [ K r i t i k d e r p r a k t i s c h e n V e r n u n f t ] (1788) i s i m l i eserlerinde
incelemiştir. K a n t , ömrünün s o n u n a doğru yazdığı Ahlâk Metafiziği [Die
M e t a p h y s i k d e r Sitten] (1797) i s i m l i eserinde ise p r a t i k aklın i l k e l e r i n i n , ahlâk
felsefesinin değişik konularına nasıl uygulanabileceğini araştırır. E r d e m anlayı
şının yanısıra h u k u k ve siyaset felsefesine ilişkin düşüncelerinin de bulunduğu
b u eserde K a n t ' m h a k kuramı d a e n gelişmiş h a l i y l e y e r alır.
K a n t , yukarıda d a belirtildiği g i b i Ahlâk Metafiziği!hde o güne k a d a r ge
liştirdiği ahlâk felsefesinin t e m e l i l k e l e r i n i h u k u k ve siyaset alanına u y a r l a r .
N i t e k i m K a n t b u eseri, d a h a önce yazdığı Pratik Aklın Eleştirisi'nin b i r devamı
niteliğinde k a l e m e aldığını söylemektedir. İki a n a bölümden oluşan b u eserin
i l k bölümü Hak Öğretisi, i k i n c i bölümü Erdem Öğretisi i s m i n i taşır . 94
K a n t , Hak Öğretisi'ne yazdığı giriş bölümünde h a k öğretisinden ne a n l a

dığını açıklamaktadır. H a k Öğretisi, a n c a k b i r dış k a n u n k o y u c u tarafından
k o n u l a b i l e n yasaların araştırıldığı alandır. Eğer b u tür b i r gerçek y a s a k o y u c u
v a r s a b u y a s a k o y u c u n u n koyduğu, y a n i yürürlükteki yasaları araştıran a l a n a
Pozitif H a k Öğretisi i s m i verilir. B u tür b i r gerçek y a s a k o y u c u ve o n u n k o y -
9 3
I m m a n u e l Kant, Critique of Pure R e a s o n , Translated a n d Edited by Paul Guyer a n d
A l l e n W. W o o d , C a m b r i d g e , Cambridge U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 8 , A 8 0 0 / B 8 2 8 -
A 8 0 2 / B 8 3 0 , p p . 674-675; I m m a n u e l Kant, Critique of the Power of J u d g m e n t ,
Translated by Paul Guyer a n d Eric Matthews, Edited by Paul Guyer, Cambridge,
C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 0 , 2 0 : 1 9 5 , p . 3; I m m a n u e l K a n t , P r a t i k Aklın
Eleştirisi, 3. Bası, Çev. İonna Kuçuradi, Ülker Gökberk, Füsun Akatlı, A n k a r a , Türkiye
Felsefe K u r u m u Yayınları, 1 9 9 9 , * 2 9 - 3 0 , p . 16. Ayrıca b k z . F r e d e r i c k C o p l e s t o n , A
History of Philosophy V o l . 6 (Modern Philosophy: From the F r e n c h
E n l i g h t e n m e n t to K a n t ) , N e w Y o r k , D o u b l e d a y , 1 9 9 4 , p p . 3 0 9 - 3 1 0 ; J u l i a n M a r i a s ,
History of Philosophy, NewYork, Dover Publications, Inc., 1967, pp. 2 8 7 , 293-294;
H e i n z H e i m s o e t h , Kant'ın F e l s e f e s i , Çev. T a k i y e t t i n Mengüşoğlu, A n k a r a , Doğu Batı
Yayınları, 2 0 0 7 , p p . 1 4 8 - 1 4 9 ; W e i n r i b , " " L a w A s A K a n t i a n I d e a o f R e a s o n " , p . 4 8 1 .
9 4
K a n t d a h a önce Yargıgücünün Eleştirisi [ K r i t i k d e r U r t e i l s k r a f t ] (1790) i s i m l i e s e r i n i n
Önsözü'nde, b u eserle b i r l i k t e k e n d i felsefe s i s t e m i n i n eleştirel kısmının s o n a erdiğini,
b u n d a n s o n r a d o k t r i n e l kısma geçeceğini, y a n i Saf Aklın Eleştirisi ve Pratik Aklın Eleşti
risinde o r t a y a koyduğu i l k e l e r i , doğa ve ahlâk metafiziğine uygulayacağını b e l i r t m e k t e
d i r . N i t e k i m K a n t , Hak Öğretisine h a k metafiziği i s m i n i v e r m e k t e d i r . Böylece h a k öğre
t i s i a m p i r i k alanın dışına çıkarılmakta, s a l t a k i m b i r ürünü h a l i n e g e t i r i l m e k t e d i r .
K a n t ' a göre önce h a k öğretisine ilişkin m e t a f i z i k b i r s i s t e m oluşturmalı, ardından b u ,
değişik o l a y l a r a uygulanmalı, böylece a m p i r i k b i r n i t e l i k kazanmalıdır. Dolayısıyla Ah
lâk Metafiziğinde K a n t ' m aslında Hak Öğretisi ile Erdem Öğretisinin m e t a f i z i k i l k e l e r i n i
o r t a y a k o y m a k istediği, b i r başka deyişle b u eserde bildiğimiz a n l a m d a ahlâk, h u k u k
ve s i y a s e t felsefesi yaptığı söylenebilir, K a n t , C r i t i q u e o f t h e P o w e r o f J u d g m e n t ,
5:170, p. 5 7 ; I m m a n u e l Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, I n t r o d u c t i o n , Translation,
a n d N o t e s , M a r y Gregor, C a m b r i d g e , C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 1 , * 2 0 5 , p . 3 5 .
Ayrıca b k z . M a r y Gregor, " T r a n s l a t o r ' s N o t e s t o t h e T e x t " , K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f
M o r a l s , p . 2 8 1 , d i p n o t 1.
duğu p o z i t i f y a s a l a r y o k s a sadece H u k u k B i l i m i ' n d e n söz e d i l e b i l i r ve b u d a

doğal h a k öğretisine ilişkin s i s t e m a t i k b i l g i y e ulaşmayı a m a ç l a r . 95
H a k öğretisinin ne a n l a m a geldiğini b u b u şekilde b e l i r l e y e n K a n t h a k

kavramını açıklamaya k o y u l u r .
K a n t ' a göre h a k kavramının üç t e m e l özelliği vardır:
- H a k , tarafların karşılıklı birbirini etkilediği, pratik sonuçları olan
ilişkilerin dışa yansıyan yönüyle i l g i l i d i r .
- H a k , t a r a f l a r d a n b i r i n i n t e r c i h i ile diğerinin isteği v e y a ihtiyacı arasın
d a k i ilişkiyle değil, i k i tarafın t e r c i h l e r i arasındaki ilişkiyi işaret eder.
- N i h a y e t h a k , tarafların t e r c i h l e r i n i n içeriğiyle, y a n i tarafların t e r c i h l e r i
altında y a t a n amaçlarla d a i l g i l e n m e z . K a n t b u r a d a gündelik b i r t i c a r e t ilişki
s i n d e n örnek v e r i r . B i r alım-satım ilişkisinde, alıcının b u satış işleminin s o n u
c u n d a gerçekten kazançlı çıkıp çıkmayacağı h a k açısından önem taşımaz. B u
r a d a göz önünde bulundurulması g e r e k e n sadece tarafların t e r c i h l e r i n i n for
m u d u r . Y a n i t e r c i h l e r i n özgür i r a d e y e dayanıp dayanmamasıdır önem taşıyan.
Ayrıca t a r a f l a r d a n b i r i n i n t e r c i h e d i m i n i n , diğer tarafın t e r c i h e d i m i ile e v r e n s e l
b i r y a s a y a u y g u n şekilde b i r a r a d a v a r o l u p varolamayacağma bakılmalıdır . 96
9 5
K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f M o r a l s , * 2 2 9 , p . 5 5 . K a n t , h a k öğretisini b u şekilde
tanımladıktan s o n r a h a k öğretisiyle uğraşan b i r hukukçunun h a n g i yönteme başvur
ması gerektiğini b e l i r t i r . H u k u k ç u hakkın n e olduğunu b u l m a y a çalışırken, b e l i r l i b i r
z a m a n d a ve b e l i r l i b i r y e r d e yürürlükte b u l u n a n p o z i t i f h u k u k u n h a k k a b u l ettiğiyle
y e t i n m e m e l i d i r sadece. Pozitif h u k u k u n h a k dediğinin gerçekten h a k o l u p olmadığını,
haklı i l e haksızı b i r b i r i n d e n ayırmaya y a r a y a n e v r e n s e l ölçütün n e olduğunu d a b i l m e
l i d i r . B u ise a n c a k a m p i r i k alanın dışına çıkmak ve sadece a k i m koyduğu kuralları o r
t a y a çıkarmakla gerçekleşir. Böylece aynı z a m a n d a h e r türlü p o z i t i f yasanın d a t e m e l i n i
o r t a y a koymuş o l u r . P h a e d r u s ' u n t a h t a kafası g i b i , s a l t a m p i r i k h a k kuramı d a güzel
f a k a t m a a l e s e f içinde b e y i n o l m a y a n b i r kafadır, K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f M o r a l s ,
* 2 2 9 - 2 3 0 , p . 5 5 . B u n o k t a d a K a n t ' m kullandığı anlamıyla h a k öğretisi t e r i m i n e b i r a z
d a h a yakından b a k m a k gerekir. B u r a d a h a k t a n kasıt b e l i r l i özel b i r h a k değildir.
K a n t ' m h a k t a n anladığı, bütün insanların y e r i n e g e t i r m e s i g e r e k e n b i r takım yüküm
lülükler ve b u n l a r a karışılık g e l e n hakların tamamından oluşan b i r s i s t e m d i r . H a k , ay
rıca b e l i r l i b i r y e r d e , b e l i r l i b i r z a m a n d a yürürlükte o l a n h u k u k s i s t e m i n i n , y a n i p o z i t i f
h u k u k u n içerdiği h a k ve yükümlülüklerin toplamı d a değildir. H a k , yukarıda d a b e l i r
tildiği g i b i , h e r k e s i n s a h i p olması g e r e k e n h a k ve yükümlülüklerin y e r aldığı i d e a l b i r
h u k u k i ve s i y a s i s i s t e m d i r . Y a n i K a n t ' m kullandığı anlamıyla h a k , k e n d i s i n d e n önce
Batı felsefe t a r i h i n d e adına "Doğal H a k " d e n i l e n k a v r a m a işaret e t m e k t e d i r . B u
özelliğiye K a n t ' m h a k anlayışının h u k u k felsefesi t a r i h i n d e "Doğal H u k u k " i s m i y l e b i l i
n e n geleneğe a i t olduğu rahatlıkla söylenebilir. B u r a d a k i h a k t e r i m i n e h u k u k a , n e de
a d a l e t e tekabül eder. Z i r a h u k u k , yukarıda tanımlandığı şekliyle h a k t e r i m i n e göre
d a h a d a r kapsamlıdır; a d a l e t ise d a h a geniş kapsamlıdır, M a r y Gregor, " T r a n s l a t o r ' s
Note o n t h e T e x t , K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f M o r a l s , p p . x - x i ; P a u l G u y e r , K a n t ,
L o n d o n a n d N e w Y o r k , R o u t l e d g e , 2 0 0 6 , p . 2 6 2 ; A l l e n W. W o o d , K a n t ' s E t h i c a l
T h o u g h t , C a m b r i d g e , C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 9 , p . 4 1 2 , d i p n o t 3; E r n s t
Cassirer, Kant'ın Yaşamı v e Öğretisi, 2. Basım, Çev. Doğan Özlem, İstanbul, İnkılap
Kitapevi, 1996, p. 423.
9 6
Kant, T h e Metaphysics of Morals, *230, p. 5 6 .
B u üç özellikten h a r e k e t l e K a n t hakkı şöyle tanımlar:

" H a k , b i r kişinin t e r c i h i ile diğer b i r kişinin t e r c i h i n i n evrensel özgürlük
yasasına u y g u n şekilde b i r a d a bulunabileceği koşulların toplamıdır." 97
Hakkı yukarıdaki g i b i tanımlayan K a n t , evrensel h a k i l k e s i n i de şu şe

k i l d e formüle eder:
" B i r eylem, a n c a k evrensel y a s a y a u y g u n şekilde h e r k e s i n özgürlüğüyle
b i r a r a d a b u l u n a b i l i y o r s a veya e y l e m i n m a k s i m i , h e r b i r kişinin t e r c i h
9 8
özgürlüğünün, h e r k e s i n t e r c i h özgürlüğüyle evrensel y a s a gereği b i r a r a d a b u

l u n a b i l m e s i n i öngörüyorsa o eylem, doğru b i r e y l e m d i r / h a k niteliğindedir." 99
Şayet e y l e m i m , evrensel y a s a y a u y g u n şekilde h e r k e s i n özgürlüğüyle

b i r a r a d a b u l u n a b i l i y o r s a b e n i b u e y l e m i gerçekleştirmekten alıkoyan h e r k e s
yanlış h a r e k e t etmiş o l u r . Z i r a b u engelleme, evrensel y a s a y a u y g u n özgürlükle,
y a n i evrensel h a k ilkesiyle u y u ş m a z . 100
B u n u n l a b i r l i k t e K a n t , evrensel h a k i l k e s i n i kişinin aynı z a m a n d a k e n d i

eylemleri için de b i r m a k s i m k a b u l e t m e s i gerektiğini düşünmemektedir. Kişi,
k e n d i eylemleriyle başkasının özgürlüğünü engellemediği sürece istediği g i b i
h a r e k e t edebilir. Y a n i kişinin, h e r e y l e m i n d e b i r başkasının özgürlüğünü d i k
kate a l m a yükümlülüğü y o k t u r . Y a n i kişi, dışarıya yansıtmadığı sürece b i r
başkası hakkında istediğini düşünebildiği g i b i , başkasına z a r a r v e r m e m e k k o
şuluyla b u düşüncelerini dilediği şekilde h a y a t a geçirebilir. Kişiden evrensel
h a k i l k e s i n i k e n d i e y l e m i n i n m a k s i m i k a b u l e t m e s i n i b e k l e m e k a n c a k ahlâkın
b i r gereği o l a b i l i r , f a k a t h a k alanında böyle b i r yükümlülük söz k o n u s u değil
dir. Dolayısıyla "Öyle d a v r a n k i t e r c i h özgürlüğün, evrensel y a s a y l a u y u m l u
şekilde h e r k e s i n t e r c i h özgürlüğü ile b i r a r a d a b u l u n a b i l s i n . " formülüyle de
ifade edilebilecek evrensel h a k i l k e s i , kuşkusuz gerçek b i r yasadır ve ahlâki b i r
yükümlülük doğurur. B u n a karşın b e n d e n , özgürlüğümü salt b u yükümlülük
adına kısıtlamamı talep etmez. Sadece söz k o n u s u yükümlülük gereği özgürlü
ğümün b e l i r l i koşullarla sınırlı olduğunu gösterir. B u sınır ise başkalarının
özgürlüğüdür. K a n t ' a göre b u , d a h a fazla kanıt g e r e k t i r m e y e n b i r postulattır.
Eğer amaç, ahlâki e r d e m l e r i n neler olduğunu değil de hakkın ne a n l a m a geldi
ğini göstermekse h a k i l k e s i n i n , k e n d i başına b i r e y l e m i n s a i k i olamayacağının
k a b u l edilmesi gerekir . 101
Evrensel h a k i l k e s i , i l k bakışta K a n t ' m Pratik Aklın Eleştirisi ve Ahlâk Me

tafiziğinin Temellendirilmesi eserlerinde formüle ettiği evrensel ahlâk ilkesine
çok benzemektedir. Bilindiği g i b i K a n t ' m evrensel ahlâk i l k e s i şöyledir: "Öyle
d a v r a n k i e y l e m i n i n m a k s i m i , aynı z a m a n d a evrensel b i r y a s a olmasını isteye
bileceğin şekilde o l s u n . " B u n a karşın K a n t , t e m e l i n d e h a k kavramının y e r
1 0 2
aldığı h u k u k i ödev düşüncesi ile ahlâki ödev düşüncesini b i r b i r i n d e n ayır-
9 7
Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, *230, p. 56.
9 8
Bilindiği üzere " m a k s i m " kavramı K a n t ' t a b i r e y l e m i n öznel i l k e s i d i r . Y a n i öznenin,
e y l e m i n i gerçekleştirirken k e n d i k e n d i n e koyduğu ve e y l e m i n i dayandırdığı a h l a k i i l k e ,
" m a k s i m " i s m i n i alır, K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f M o r a l s , * 2 2 5 , p . 5 1 .
9 9
Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, *230, p. 56.
1 0 0
Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, * 2 3 1 , p. 56.
1 0 1
Kant, T h e Metaphysics of Morals, * 2 3 1 , pp. 56-57.
1 0 2
K a n t , Ahlâk Metafiziğinin T e m e l l e n d i r i l m e s i , * 1 7 , p . 17.
maktadır. H u k u k i ödevler sadece kişilerin e y l e m l e r i n i n dışa yansıyan yönüyle,

y a n i dış özgürlükle i l g i l i d i r ; e y l e m l e r i n t e m e l i n d e y e r a l a n saiklere karşı d u y a r
sızdır. B u n a karşılık ahlâki ödevler, sadece kişilerin e y l e m l e r i n i n dışa yansıyan
yönüyle değil, amaçları ve saikleriyle de i l g i l i d i r . 1 0 3
H u k u k i ödevler alanında b i r e y l e m i n , t e m e l i n d e y e r a l a n s a i k t e n bağım

sız şekilde y a s a y a u y g u n o l u p olmadığına bakılır. Eğer eylem y a s a y a u y g u n s a
e y l e m i n s a l t ödev düşüncesiyle gerçekleştirilmesi beklenmez. B u n a karşılık
ahlâki ödevler alanında ödev düşüncesinin bizzat k e n d i s i , e y l e m i n s a i k i n i
oluşturur. Y a n i b i r e y l e m i n ahlâki ödevlere u y g u n o l u p olmadığı, ödev düşün
cesiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bağlıdır . Diğer b i r deyişle ahlâki 104
ödevler e y l e m i n dayandığı m a k s i m e bakılarak değerlendirilir. H u k u k i ödevlerin

değerlendirilmesinde ise e y l e m i n m a k s i m i n e değil, y a s a y a uygunluğuna bakı
lır . 105
H u k u k i ödev ile ahlâki ödevin b i r b i r i n d e n ayrı olduğu, h a k kavramının

aynı z a m a n d a b e l i r l i b i r zor k u l l a n m a y e t k i s i n i içinde barındırmasından d a
anlaşılır. K a n t hakkın b u niteliğini şöyle açıklar: B e l i r l i b i r s o n u c u n o r t a y a
çıkmasının engellenmesine karşı k o y m a , söz k o n u s u s o n u c u d a h a d a güçlendi
r i r ve b u sonuçla tutarlıdır. E v r e n s e l y a s a y a aykırı şekilde özgürlüğü kısıtlayan
h e r h a n g i b i r şey yanlıştır/haksızdır. B u r a d a b i r zor k u l l a n m a söz k o n u s u d u r
ve b u zor k u l l a n m a özgürlüğü engelleme şeklindedir. Dolayısıyla özgürlüğün
yanlış/haksız b i r kullanımı söz k o n u s u y s a y a n i b i r başka özgürlüğün kullanı
mını engelliyorsa b u n a karşı k o y m a k , y a n i özgürlüğün e n g e l l e n m e s i n i engel
leme evrensel özgürlük yasası ile tutarlıdır, y a n i doğrudur/haklıdır . 106
K a n t ' m Ahlâk Metafiziği'nde geliştirdiği h a k anlayışını kısaca b u şekilde

gördükten s o n r a W e i n r i b ' i n K a n t ' m b u h a k anlayışını k e n d i f o r m a l i s t h u k u k
kuramı açısından nasıl yorumladığı incelenebilir.
W e i n r i b ' e göre K a n t ' m h u k u k felsefelerinin m e r k e z i n d e y e r a l a n h a k kav
ramı, normatifliğin e n s o y u t ve e n kapsamlı açıklama m o d e l i n e z e m i n sağlar.
H a k , özgür ve b e l i r l i b i r a m a c a s a h i p b i r e y l e r arasındaki ilişkileri yöneten k u
r a l l a r toplamıdır . B e l i r l i b i r amacı gerçekleştirmeye yönelmiş özgür b i r b i r e
107
y i n t e m e l özelliği, içinde bulunduğu koşullardan ve çevresinde y e r a l a n h e r

türlü n e s n e d e n k e n d i s i n i soyutlayıp o şekilde k a r a r a l a b i l m e s i ve b i r eylemde
b u l u n a b i l m e s i d i r . B u süreçte b e l i r l e y i c i o l a n akıldır. Akıl aynı z a m a n d a a m a c a
yönelmiş b u özgür bireyler açısından b i r takım yükümlülükler de doğurur.
Denkleştirici ve dağıtıcı adalet, önce bireyler arasındaki ilişkilere a i t s o y u t ge
rekçelendirme yapılarını belirler, ardından h e r b i r s o m u t ilişkinin b u s o y u t
yapılara uygunluğunu denetler. Aynı şekilde h a k kavramı d a önce s o y u t b i r
b i r e y düşüncesi o r t a y a k o y a r , ardından s o m u t e y l e m l e r i n b u b i r e y düşüncesine
uygunluğunu t e s p i t eder. B u bağlamda aklın bireyler için belirlediği yükümlü-
ıo3 W o o d , K a n t ' s E t h i c a l T h o u g h t , p . 3 2 2 ; Ayrıca b k z . A l l e n W. W o o d , K a n t , Çev. Aliye

K o v a n h k a y a , A n k a r a , D o s t K i t a b e v i Yayınları, 2 0 0 9 , p p . 1 8 2 , 1 8 3 .
1 0 4
Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, * 2 1 9 , p. 4 6 .
1 0 5
C a s s i r e r , Kant'ın Yaşamı v e Öğretisi, p . 4 2 1 .
1 0 6
Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, * 2 3 1 , p. 57.
1 0 7
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p . 3 5 5 ; W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p . 3 3 8 .
lük, kararlarını alırken b i r e y l e r i n b e l i r l i sınırlar içerisinde h a r e k e t etmeleri

dir . 1 0 8
B u açıdan bakıldığında h e r i k i adalet biçiminin de esasında K a n t ' m özne

f i k r i n e dayandığı söylenebilir. B i r ilişkinin taraflarını, z a r a r v e r e n ve z a r a r gö
r e n şeklinde ele a l a n denkleştirici adalet, h e r türlü ahlâki mülahazadan k e n d i
s i n i s o y u t l a y a r a k yalnızca z a r a r v e r m e ile z a r a r görme arasındaki karşılıklılığın
ahlâki yapısını göz önünde b u l u n d u r u r . Denkleştirici a d a l e t i n n o r m a t i f bo
1 0 9
y u t u , K a n t ' m h a k i l k e s i n d e z e m i n i n i b u l u r . B u ilkeye göre özgür iradeye s a h i p

b i r kişinin e y l e m i ile özgür iradeye s a h i p diğer b i r kişinin eylemi, evrensel h u
k u k a u y g u n şekilde b i r b i r i n e bağlıdır . 110
Tıpkı denkleştirici adalet g i b i , dağıtıcı adalet de t e m e l i n i K a n t ' m özne fik

r i n d e b u l u r . B i r takım n e s n e l e r i n kişiler arasında nasıl paylaşılacağına ilişkin
b i r ölçüt o r t a y a k o y a n dağıtıcı a d a l e t i n normatifliği, kişiler ile nesneler arasında
ayrım k a b u l e t m e s i n d e n kaynaklanır. Kantçı özne f i k r i işte b u ayrımın ahlâki
t e m e l i n i sağlar. B u n a göre kişiler, k e n d i kararlarını y i n e k e n d i s i a l a n özneler
d i r . Dolayısıyla k e n d i l e r i b i r e r amaçtır; başka amaçlar için araç olamazlar.
B u n a karşılık nesneler özgür değildirler; b i r takım amaçlar için araç o l a r a k
kullanılabilirler . 111
H u k u k i düşünmenin içkinliği ile denkleştirici ve dağıtıcı a d a l e t i n gerek

çelendirme işlevi görmesi f o r m a l i z m i n t e m e l iddialarından b i r i n i gündeme geti
r i r : F o r m a l i z m , h u k u k ile s i y a s e t i n b i r b i r i n d e n ayrılması gerektiğini i l e r i sür
m e k t e d i r . Dolayısıyla çalışmanın b u n d a n s o n r a k i bölümünde, h u k u k i f o r m a
l i z m i n h u k u k - s i y a s e t ilişkisine nasıl yaklaştığı incelenecektir.
I I I . H u k u k i F o r m a l i z m v e H u k u k - S i y a s e t Ayrımı
H u k u k ile s i y a s e t i n b i r b i r i n d e n ayrılığı s o r u n u , özellikle yargıcın rolü
hakkındaki tartışmalarda d a h a fazla k e n d i n i gösterir. H u k u k ile siyaseti b i r b i
r i n d e n ayırmak gerektiğini s a v u n a n l a r , yargıcı, siyasi o l m a y a n ve f a k a t h u k u k i
olanın s a v u n u c u s u ve açıklayıcısı k a b u l ederler. B u bağlamda h u k u k i olanın
doğası, yargı y o l u y l a h u k u k oluşturmanın sınırları üzerine düşünmenin s o n u
c u n d a o r t a y a çıkar. Örneğin özel h u k u k t a b u s o r u n , h u k u k öğretisini m a h k e
meler aracılığıyla y e n i l e m e n i n u y g u n o l u p olmadığı tartışmasında karşımıza
çıkar. A n a y a s a h u k u k u ve idare h u k u k u n d a ise b u tartışma, yasamanın ve
i d a r e n i n işlemlerinin a n a y a s a l d e n e t i m i n d e u y g u l a n a c a k değerlerin statüsü
hakkındadır . 112
Yargıcın rolünün siyasetten bağımsız olduğunu s a v u n a n l a r , m a h k e m e l e

r i n h e m k u r u m s a l uzmanlıklarının yetersizliğini, h e m de d e m o k r a t i k d e n e t i m
d e n m u a f i y e t l e r i n i gerekçe göstererek m a h k e m e l e r i n meşru etkinliğinin s o n
derece sınırlı olduğunu söylerler. B u sınırlılık ise i k i şekilde o r t a y a çıkar. Önce
likle m a h k e m e l e r , önceden v a r o l a n k u r a l l a r a , s t a n d a r t l a r a , ilkelere göre k a r a r
v e r m e k zorundadır. İkinci o l a r a k m a h k e m e l e r d e n , m e v c u t s i y a s i tartışmalar-
108 W e i n r i b , " W h y L e g a l F o r m a l i s m " , p . 3 5 5 .

109 W e i n r i b , " W h y L e g a l F o r m a l i s m " , p . 3 5 5 .
no W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p p . 3 5 5 - 3 5 6 .
1 1 1
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p p . 3 5 6 .
112 W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n T h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p p . 9 8 5 - 9 8 6 .
d a n u z a k durması b e k l e n i r . Böylece m a h k e m e l e r s i y a s i gerekçelendirmelerden

bağımsız, çok d a r ve sınırlı b i r a l a n d a iş görmüş o l u r . 1 1 3
W e i n r i b ' e göre b u yaklaşım yargıcın rolünü b i r rastlantı meselesi o l a r a k

görür. B i r y a n d a n h u k u k i o l a n ile s i y a s i o l a n arasında b a r i z b i r farklılık o l d u
ğunu söyler, diğer y a n d a n b u farklılığı, a n c a k yargı ve y a s a m a organlarının
d i k k a t i n i çekecek u n s u r l a r d a n h a r e k e t l e o r t a y a koyar. H e r h a n g i b i r s o m u t
o l g u n u n , yargı alanını i l g i l e n d i r i p ilgilendirmeyeceği, söz k o n u s u o l g u n u n do
ğasından k a y n a k l a n m a z ; m e v c u t h u k u k öğretisi tarafından k a b u l edilip edil
mediğine veya siyasi b i r tartışmanın k o n u s u n u teşkil edip etmeyeceğine bağlı
dır . 114
F o r m a l i z m , yargıcın rolü hakkındaki tartışmayı ve t e m e l i n d e y a t a n dü

şünceyi, y a n i eğer b i r m a h k e m e k a r a r m a siyasi dersek, h u k u k m a h k e m e s i
özelliğini inkâr etmiş o l u r u z düşüncesini, h u k u k i ilişkileri tutarlı b i r şekilde
anlamamızı sağlayan biçim kavramının özellikleri ile ilişkilendirmeye çalışır.
Biçime a i t özellikler, rastlantısal değil kavramsaldır. M a h k e m e n i n k a r a r v e r m e
aşamasında h u k u k i o l a n ile s i y a s i olanı b e l i r l e r k e n gündeme gelmezler; kişiler
arasındaki dışa yansıyan ilişkilerin anlamını gösteren yapısal u n s u r l a r a işaret
ederler . 115
Yargıca sınırlı b i r r o l biçen görüş, yargılama faaliyeti aracılığıyla h u k u k

öğretisine b i r takım y e n i l i k l e r getirilebileceği i h t i m a l i n i tartışmaz. B a z e n m a h
kemelerde de b u tarz y e n i ve özel b i r takım uygulamaların gerçekleştirilmesi
kuşkusuz değerlidir . 116
F o r m a l i s t h u k u k anlayışı, siyasi anlayıştan farklı o l a r a k , h u k u k i k a v r a -

nabilirliğe içkin h u k u k i biçimleri merkeze alır. Denkleştirici adalet ve dağıtıcı
adalet, h u k u k i m u a m e l e l e r e ve dağıtımlara dışarıdan u y g u l a n m a z . B u i k i ada
let biçiminin h u k u k i m u a m e l e l e r e ve dağıtımlara u y g u l a n a b i l m e s i n i n sebebi,
b u i k i ilişki biçiminin k e n d i içerisinde b u l u n a n gerekçelendirici kalıplar oluşu
d u r . B i r ilişkinin, h u k u k i m u a m e l e şeklinde k a v r a n a b i l m e s i için denkleştirici
adalete u y g u n olması g e r e k i r . 117
N e y i n h u k u k i olduğu, kişiler arasındaki karşılıklı münasebetlere yönelik

a n l a m a faaliyeti içerisinde b e l i r l e n i r . A d a l e t biçimleri, karşılıklı münasebetleri
içeriden b i r bakışla k a v r a m a çabasını gösterir. Adalet biçimlerinin b e l i r l i b i r
h u k u k s i s t e m i d i k k a t e alınarak açığa çıkarılması h u k u k alanında gerçekleşir.
A d a l e t biçimlerinin, uygulandıkları kişiler arası karşılıklı münasebetlerin a n l a
şılması sürecinde içkin olması, h u k u k i olanı o r t a y a çıkarmakla görevlendiri
l e n l e r i n , y a n i yargıçların, k a r a r v e r m e f a a l i y e t l e r i n i b i r y o r u m faaliyeti o l a r a k
görebilmelerini sağlar. Yargıçlar b u y o r u m faaliyetinde b i r h u k u k i ilişkiyi y i n e
k e n d i s i n d e n kalkılarak anlamamızı sağlayacak şekilde bütünlük oluşturan
özelliklerin h u k u k e n taşıdığı önemi gösterirler. K a r a r aşaması, b e l i r l i b i r h u
k u k i m u a m e l e y i veya dağıtımı, b i r h u k u k i m u a m e l e veya dağıtım o l a r a k tutarlı
o l a c a k şekilde ele almayı içerir. Yargıcın, h u k u k i ilişkiyi k e n d i s i n i n t e r c i h ettiği
113 W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n T h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p . 9 8 6 .

1 1 4
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n The I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 8 6 .
u s W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n The I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 8 6 .
lie W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n The I m m a n e n t Rationality of Law", p p . 9 8 6 - 9 8 7 .
1 1 7
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n The I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 8 7 .
h e r h a n g i b i r dış a m a c a göre yorumlamasına i z i n verilmemiştir. Denkleştirici

a d a l e t i n ve dağıtıcı a d a l e t i n gerekçelendirici yapısı, yargıcın h u k u k y a r a t m a
y e t k i s i n i n k a v r a m s a l sınırlarını gösterir. Yargıcın rolü, k a r a r v e r m e sürecinin
b e l i r l i b i r anında u y g u n adalet biçimini u y g u l a m a k l a sınırlıdır . 118
Yargıç, k a r a r v e r i r k e n denkleştirici ve dağıtıcı adalete açıkça başvurma

mış olabilir. F a k a t b u adalet biçimleri, pozitif h u k u k u n değil h u k u k felsefesinin
k a t e g o r i l e r i d i r . Gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i n d e örtülü d u r u m d a k i gerekçelendi
r i c i yapıları sergilerler. Dolayısıyla gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i n i n m u t l a k a par
çası o l m a s a l a r d a , t e m e l i n d e y a t a n söyleme işaret ederler. A d a l e t biçimleri,
h u k u k i ilişkilere a i t e n s o y u t kavramlardır. Pozitif h u k u k , eğer tutarlı o l m a k
i s t i y o r s a açıkça o l m a s a bile m u t l a k a örtülü b i r şekilde adalet biçimlerine y e r
v e r m e l i d i r . Z i r a adalet biçimleri, b i r h u k u k i ilişkinin b i r bütünlük hâlinde a n
lamlı o l a b i l m e s i n i n y o l u n u gösterir. A d a l e t biçimlerini t e s p i t ve t a y i n eden po
z i t i f h u k u k unsurlarını s o m u t uyuşmazlığın çözümünde u y g u l a r k e n yargıç, b i r
a n l a m d a h u k u k u n sesi olmaktadır . 119
Siyasi o l a n ise h u k u k i olanın tersine, h u k u k i biçimin karşılıklı ilişki içe

r i s i n d e k i unsurlarının dışında d a anlamlıdır. Siyasi b e l i r l e n i m l e r h u k u k i biçime
şu açıdan dışsaldır: Siyasi b e l i r l e n i m l e r h e r ne k a d a r biçim aracılığıyla ifade
edilebilse de gerekçelendirici güçleri biçimden gelmez. Y a n i h e r h a n g i b i r s i y a s i
amaç, biçimin gözden geçirilip değerlendirilmesinden bağımsız o l a r a k gerekçe-
l e n d i r i l i r , tercihe şayan o l u p olmadığı kararlaştırılır . 120
I V . H u k u k i F o r m a l i z m i n Uygulanması
W e i n r i b ' e göre biçimden h a r e k e t l e h u k u k u a n l a m a çabası, h u k u k u n içe
riğini k a v r a m a sürecini de i z a h e t m e l i d i r . B u süreç i k i aşamalıdır. B u aşama
l a r d a n i l k i , gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i n d e görülen h u k u k i ilişkilerin a s l i u n
surlarını tespit e t m e k t i r . Gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i , tutarlılığı önemser ve
tutarlı o l m a eğilimi gösterir. İkinci o l a r a k önceden tespit edilen b u a s l i u n s u r l a
rın, ne derece b i r l i k l i b i r yapı oluşturduğu araştırılır. Böylece h u k u k u n içeri
ğine d a i r girişilen b i r düşünme ve a n l a m a faaliyeti s o n u c u n d a h u k u k i ilişkiler
için geçerli o l a n tutarlılığın doğası hakkında b i r değerlendirme yapılır. Biçim,
belirlenmiş b i r içeriğin anlaşılabilir hâlde olmasıdır. Dolayısıyla h u k u k i biçim,
h u k u k u n içeriğine a i t vazgeçilmez u n s u r l a r aracılığıyla k a v r a n a b i l i r . 1 2 1
B u a r a d a W e i n r i b ' i n gelişmiş h u k u k sistemleriyle kastettiği, tutarlılığa

önem v e r e n ve tutarlı o l m a eğilimine s a h i p h u k u k s i s t e m l e r i d i r . W e i n r i b 122
gelişmiş h u k u k s i s t e m l e r i n e örnek o l a r a k C o m m o n L a w s i s t e m i n i , R o m a H u -
k u k u ' n u ve o n d a n türeyen m e d e n i h u k u k g e l e n e k l e r i n i ve T a l m u d ' u gösterir.
Gelişmiş h u k u k s i s t e m l e r i n d e n b a h s e t m e k , aslında h e p i m i z i n aşina olduğu
h u k u k i öğretiler, k a v r a m l a r ve k u r u m l a r hakkında b i l d i k l e r i m i z i d a h a anlaşılır
kılmaktır. W e i n r i b ' e göre pozitivist anlamıyla b i r h u k u k s i s t e m i n i n g e r e k l e r i n i
u s W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n The I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 8 7 .

11 W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n The I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 8 8 .
9

121 W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n T h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p . 9 6 6 ; W e i n r i b ,
"Why Legal F o r m a l i s m " , p p . 3 5 6 - 3 5 7 .
122 W e i n r i b , " W h y L e g a l F o r m a l i s m " , p . 3 5 0 , 3 5 6 .
y e r i n e g e t i r e n h e r h u k u k o l g u s u gelişmiş k a b u l edilemez. Keza h e r gelişmiş

h u k u k s i s t e m i de amaçladığı tutarlılığı t a m anlamıyla gerçekleştirmiş sayıla
maz. B u r a d a önemli o l a n tutarlılığın doğasıdır. Y o k s a tutarlılığı gerçekleştir
m e y i amaçlayan yöntemlerin ne olduğu önemli değildir . 123
1. H u k u k i İlişkinin A s l i Unsurlarının T e s p i t i
H u k u k u biçimsel yöntemle a n l a m a sürecinin b i r i n c i aşamasında h u k u
k u n içeriğine bakılır. H u k u k u n içeriğinden, h u k u k i anlaşılabilirlik için g e r e k l i
olabilecek a s l i b i r takım özellikler b u l u n u p çıkarılmaya çalışılır. W e i n r i b ' e göre
b u aşamada söz k o n u s u özellikler s a n k i kendiliğinden o r t a y a çıkar. Z i r a b u
özellikler h u k u k i bilinç için ayırdedici ölçüt işlevi görür. Ayrıca k u r a m s a l b i r
izaha gerek bile d u y m a z l a r . Z i r a h e r h a n g i sağduyulu b i r h u k u k tartışması, b u
özelliklere başvurmaksızın veya onların varlığını önceden k a b u l e t m e k s i z i n
gerçekleştirilemez. B u özellikler, k u r a m düzeyinde y a açıklanır y a d a açıklana-
m a d a n bırakılır. F a k a t b u özellikleri ihmâl veya inkâr eden h e r h a n g i b i r açık
l a m a çabası, y a z o r l a m a y a d a yersiz veya yanlış o l u r . U y g u l a m a düzeyinde ise
h u k u k i söylem b u özellikleri, h u k u k i öğretilerin ele alınmasında kaçınılmaz
surette temel k a b u l eder . 124
W e i n r i b b u özelliklerin niteliğini açıklamak için k u s u r l u eylem örneğini

verir. K u s u r meselesi hakkında düşünür ve tartışırken, sadece m e v c u t b i r d a
v a d a yargıcın verdiği k a r a r l a r üzerinde d u r u l m a z . Yargıcın kararları d a h a üst
b i r seviyede, s o r u m l u l u k , n e d e n s e l l i k ve k u s u r g i b i h u k u k i k a v r a m l a r ışığında
ele alınır. B u k a v r a m l a r d a y i n e d a h a kapsamlı başka k a v r a m l a r ışığında ince
lenir. Örneğin n e d e n s e l l i k sadece k u s u r u n varlığında söz k o n u s u o l u r ; ihmâl
açısından önem taşımaz. Nedenselliğin ihmâl değil de k u s u r u n varlığında söz
k o n u s u olması ise y i n e d a h a geniş kapsamlı başka kavramları gündeme getirir.
K u s u r ile ihmâlin b u şekilde ayrılması aslında başkasına z a r a r v e r m e k t e n k a
çınma yükümlülüğü ile k e n d i eylemiyle b i r fayda elde etme özgürlüğü arasın
d a k i ayrıma dayanır. B u ayrım ise n i h a y e t e n üst seviyede, davacının hakkı ile
davalının yükümlülüğü arasındaki ayrımdan doğar. Bütün b u özellikler, dava
aşamasında önem kazanır. B u d a v a d a tarafsız b i r m e r c i önünde i k i taraf, y a n i
davacı ile davalı vardır. D a v a aşaması d a eğer davacı haklı b u l u n u r s a davalı
nın, davacıya b e l i r l i b i r m i k t a r ödeme yapması ile sonuçlanır. Bütün b u n l a r
haksız fiil h u k u k u n u n s a b i t unsurlarıdır. Hukukçuların kullandığı d i l b u tür
k a v r a m l a r d a n oluşur. B u kavramların uygunluğu, b i r d a v a d a veya h u k u k m e
t i n l e r i n d e kullanılma sıklığı ile i l g i l i değildir. H u k u k u a n l a m a çabasının k e n d i s i
b u tür k a v r a m l a r l a gerçekleşir . 125
2 . B i r H u k u k i İlişkinin A s l i Unsurlarının Tutarlılığının T e s p i t i

H u k u k u biçimsel yöntemle a n l a m a çabası, b i r h u k u k i ilişkinin a s l i u n
surlarını tespit etmekle yetinemez. B u u n s u r l a r tespit e d i l d i k t e n s o n r a şu s o r u
sorulmalıdır: B u u n s u r l a r bütünlüklü b i r yapı oluşturuyor m u ? Eğer b u u n
s u r l a r , b i r b i r i n d e n k o p u k ve tutarsız iseler i l k aşama e k s i k kalacağı g i b i t a m
anlamıyla gerekçelendirilmemiş de sayılmalıdır. F o r m a l i z m e göre b i r h u k u k i
123 W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n T h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p . 9 6 6 , d i p n o t 4 2 .

ilişki, k a v r a m s a l o l a r a k b i r b i r i n d e n k o p u k veya b i r b i r i y l e tutarsız unsurların,

tıpkı k u m t a n e l e r i g i b i , t a m a m e n tesadüfi b i r a r a y a g e l m e s i n d e n oluşmaz. Ön
ceden t e s p i t edilmiş b i r u n s u r , b i r h u k u k i ilişkinin anlaşılması sürecinde s a b i t
b i r işleve sahipse h u k u k i ilişkinin nasılsa öyle anlaşılmasını sağlayan bütünlü
ğün b i r parçası olmalıdır. Y a n i kısaca b e l i r l i b i r biçime işaret e t m e l i d i r . 1 2 6
H u k u k , h e r b i r t e k uyuşmazlığın, sadece o uyuşmazlığa özgü olacak şe

k i l d e çözüldüğü k a r a r l a r toplamından fazlasıdır. B u sebeple h u k u k öğretileri ve
kurumları b e l i r l i b i r biçimin yansıması olmalıdır. B u biçim aracılığıyla b i r h u
k u k i ilişkinin k a r a k t e r i s t i k özellikleri, b i r bütünün parçaları o l a r a k anlaşılabi
lir. F o r m a l i z m e göre b i r h u k u k i ilişkinin anlaşılabilmesi için özelliklerinin t u
tarlı olması gerekir. Dolayısıyla tutarlılık, önceden tespit edilen b u özelliklerin,
h u k u k tecrübesinin k e n d i l e r i n e atfettiği öneme gerçekten s a h i p o l u p olmadık
larını b e l i r l e r .127
F o r m a l i z m e göre b i r h u k u k i ilişki, k a v r a m s a l b i r organizmadır. H e r b i r

bileşeni, bütünün anlamlı b i r parçasıdır. B u bütünün h e r h a n g i b i r parçasının
işlevi, diğer parçaların işlevleri anlaşılmadan anlaşılmaz. Örneğin k u s u r ve
nedensellik, haksız fiil h u k u k u n u n a s l i unsurları ise h e r b i r i diğerinin t a m a m
layıcısı o l m a k zorundadır; i k i s i n d e n b i r i bile e k s i k olsa haksız fiil s a h i b i ile
mağdur arasındaki ilişki anlaşılamaz. Örneğin davacının, davalıdan h u k u k a
aykırı h e r h a n g i b i r e y l e m i olmadığı hâlde t a z m i n a t istemeye h a k kazandığı veya
davalının haksız fiil teşkil eden e y l e m i n i n davacıda h e r h a n g i b i r z a r a r a y o l aç
madığı b i r haksız fiil ilişkisinde, sorumluluğun gündeme g e t i r i l m e s i " k a v r a m s a l
b i r g a r a b e f ' t i r . Haksız fiile a i t b u a s l i u n s u r l a r ve yargısal b i r süreçle b u
1 2 8
unsurların değerlendirilmesi de b i r b i r i n d e n ayrı düşünülemez. Dolayısıyla h a k

sız fiil ilişkisi, k a v r a m s a l ve k u r u m s a l b i r d i z i özelliğin toplamıdır. Eğer b i r h a k
sız fiil ilişkisi, b u özelliklerin h e r h a n g i b i r i s i olmaksızın d a anlaşılabiliyorsa
ilişkinin a s l i unsurları o l a r a k tespit edilen özelliklerde b i r h a t a yapılmış de
m e k t i r . B u n a karşılık b i r haksız fiil ilişkisinin h a k i k i a n l a m d a a s l i özelliklerinin
b i r b i r i y l e karşılıklı ilişki içerisinde olması, b u özelliklerin h e r h a n g i b i r i n i n ek
sikliğinin, diğerlerinin de anlaşılabilirliğine engel olması d e m e k t i r . 1 2 9
H u k u k i biçim kavramı b i r birliğe işaret eder. B u b i r l i k ise oldukça iddialı

b i r tutarlılık düşüncesini gündeme getirir. B i r h u k u k i biçim, aynı z a m a n d a
gerekçelendirici b i r yapı sergiler. B u gerekçelendirici yapı, b i r h u k u k i ilişkiyi
a n l a m a k için vazgeçilmez o l a n k a v r a m l a r d a n oluşur. H e r ne k a d a r b u yapı
parçalarına ayrılıp öyle incelenebilse de hiçbir parça, k e n d i l e r i n i b i r a r a d a t u t a n
b u yapıdan bağımsız b i r a n l a m ifade etmez. Gerçi h u k u k eğitiminde kullanılan
k i t a p l a r d a h u k u k i k a v r a m l a r b i r bütünlük içerisinde değil de ayrı ayrı ele alı-
126 W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n T h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p . 9 6 8 ; W e i n r i b ,

"Why Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 7 .
128 W e i n r i b b u kavramı M i c h a e l O a k e s h o t t ' t a n almıştır. O a k e s h o t t , i k i tür k a v r a m a d a n
b a h s e d e r . İlki sadece p s i k o l o j i k t i r ; k a v r a n a c a k şeylerin z i h i n d e s a l t b i r a r a y a g e t i r i l m e
s i d i r . İkincisi ise b u şeylerin rastgele değil, tutarlı b i r bütünlük içerisinde b i r a r a y a geti
r i l m e s i şeklinde gerçekleşir. K a v r a m s a l g a r a b e t , işte b u i l k k a v r a m a şekli s o n u c u n d a
söz k o n u s u o l u r , W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n T h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p p .
970-971, dipnot 50.
nır. Örneğin haksız fiili a n l a t a n h u k u k kitaplarında haksız fiil teşkil eden b i r

eylem, bileşenlerine ayrılmak suretiyle incelenir. B u r a d a h e r b i r bileşen, diğe
r i n e atıf yapılmaksızın ele alınır. F a k a t b u k a v r a m l a r , eğer haksız fiil h u k u k u
anlamanın vazgeçilmez unsurları o l a c a k s a t e k b i r bileşen i n c e l e n i r k e n , diğer
tüm bileşenler de göz önünde bulundurulmalıdır. B u bileşenler a n c a k b i r b i r l i k
içerisinde ele alındığında anlaşılabiliyorsa h e r b i r bileşen, b i r y a n d a n diğerlerini
b e l i r l e m e l i , diğer y a n d a n d a diğerleri tarafından b e l i r l e n m e l i d i r . 130
Sonuç o l a r a k f o r m a l i z m , h u k u k a içkin b i r yaklaşım olmasına karşın sa

dece b e t i m l e y i c i değil değerlendiricidir de. F o r m a l i z m i n amacı, değerlendirilen
o l g u y a içkin değerlendirme ölçütleri t e s p i t e t m e k t i r . H u k u k i k a v r a m ve k u
r u m l a r a , hukukçuların e t k i n l i k l e r i n e bakıldığında h u k u k u n b i r gerekçelen
d i r m e etkinliği o l m a iddiası taşıdığı görülür. F o r m a l i z m , b u iddianın doğruluğu
varsayımından h a r e k e t eder. B u iddianın doğru olduğu varsayıldığında h u k u
k u n ne a n l a m a geleceği s o r u s u n u sorar. Dolayısıyla f o r m a l i z m aslında eleştirel
b i r yaklaşıma s a h i p t i r . F a k a t b u eleştirelliği y i n e h u k u k u n k e n d i doğasına da
yanır . 131
Değerlendirme
20. y y , diğer felsefi a l a n l a r d a olduğu g i b i h u k u k felsefesinde de r a d i k a l
b i r eleştirelliğin h a k i m yaklaşım hâline gelmesine tanıklık etmiştir. Başta Ay
dınlanma felsefesi o l m a k üzere m o d e r n i t e n i n düşünce alanındaki k a b u l l e r i n i n
h e m e n h e m e n h e p s i n i n y e n i baştan değerlendirilmesi süreci, doğal o l a r a k h u
k u k felsefesinin de farklı b i r bakışla ele alınmasına y o l açmıştır.
H u k u k felsefesinin farklı b i r bakışla ele alındığı b u süreç, h u k u k u n "bü
yüsünü b o z m a " ile sonuçlanmıştır. H u k u k felsefesi açısından b u sürecin e n
önemli aktörlerinin başında kökleri 2 0 . y y ' m i l k çeyreğine k a d a r u z a n a n h u
k u k i r e a l i z m akımı gelmektedir. H u k u k i r e a l i z m i n , h u k u k a a i t h e r türlü k l a s i k
kabulü yıkmayı amaçlayan girişimi, 2 0 . y y ' m i k i n c i yarısında Eleştirel H u k u k
Çalışmaları h a r e k e t i ile çok d a h a r a d i k a l b i r n i t e l i k kazanmış ve n i h a y e t 2 0 .
y y ' m s o n u n d a , başta p o s t m o d e r n h u k u k kuramı ve f e m i n i s t h u k u k kuramı
o l m a k üzere çok çeşitli h u k u k yaklaşımları, h u k u k u n "büyüsünü b o z m a " eği
l i m i n i mantıki sonuçlarına vardırmıştır. B i r b i r i n d e n çok farklı öncüllere ve
sonuçlara s a h i p olsalar d a bütün b u r a d i k a l h u k u k yaklaşımları t e k b i r o r t a k
n o k t a d a buluşur: H u k u k , k e n d i n e özgü b i r alanı ve düşünme biçimi o l a n , t a
rafsız n o r m l a r d a n müteşekkil, başta adalet o l m a k üzere evrensel geçerliliğe
s a h i p b i r takım değerlere h i z m e t eden b i r e t k i n l i k değildir.
D i k k a t edilirse b u yaklaşım, h u k u k u n geleneksel bütün tanımlarını r e d
deder. B u yaklaşıma göre öncelikle h u k u k u n , anlamı ve değeri k e n d i n d e içkin
bağımsız b i r d i s i p l i n olmadığı k a b u l e d i l m e l i d i r . H u k u k , diğer d i s i p l i n l e r d e n
bağımsız ele alınıp araştırılamaz. Diğer b i r deyişle h u k u k ile diğer t o p l u m b i
l i m l e r i arasında k o p m a z b i r bağ vardır. Dolayısıyla h u k u k u n d a h a i y i anlaşıla
b i l m e s i için d i s i p l i n l e r arası b i r araştırmanın k o n u s u yapılması gerekir. B u
yaklaşım, günümüzde h u k u k ile diğer d i s i p l i n l e r i n b i r l i k t e incelendiği farklı
araştırma alanlarının o r t a y a çıkmasına y o l açmıştır. H u k u k ve e k o n o m i , h u k u k
ve edebiyat g i b i başlıklar altında gerçekleştirilen araştırmalar b u n a örnek gös-
i3o W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n T h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p . 9 7 0 .

ısı W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , p p . 3 4 0 - 3 4 1 .
terilebilir. Bütün b u araştırmaların t e m e l i n d e ise h u k u k u n , i n s a n ve t o p l u m

hakkındaki k u r a m s a l çalışmaların b i r a l t dalı olduğudur. Böylece h u k u k , k e n
dine özgü araştırma konuları ve yöntemlerinden m a h r u m bırakılmaktadır.
H u k u k a yönelik r a d i k a l yaklaşımların asıl ayırdedici özelliği, h u k u k ile
s i y a s e t i n b i r b i r i n d e n hiçbir şekilde ayrılamayacağı v u r g u s u d u r . B u yaklaşım
l a r a göre h u k u k u n , s i y a s e t i n b i r aracı olduğu bile söylenebilir. H u k u k , özü
gereği s i y a s i d i r ; siyasi iktidarın k e n d i amaçlarını gerçekleştirmek için başvur
duğu b i r araçtır. H u k u k u siyasetten bağımsız ele a l m a çabaları, e n i y i i h t i m a l l e
h u k u k u n siyasi niteliğini göremez, e n kötü i h t i m a l l e de b u niteliği gizler.
H u k u k a yönelik b u r a d i k a l eleştirel yaklaşımlar, b i r t a r a f t a n h u k u k u n
b e l i r l i b i r t o p l u m s a l ve t a r i h s e l görünümünü evrenselleştirmeye çalışan ve
böylece b i r takım ideolojik amaçları gizleyen eğilimlerin b u yönünü o r t a y a çı
k a r m a k t a , dolayısıyla h u k u k a d a i r d a h a sağlıklı b i r bakış açısı geliştirebilme
m i z i mümkün kılmaktadır. F a k a t b u yaklaşımlar diğer t a r a f t a n d a h u k u k u n
doğası diye b i r şey k a b u l e t m e m e k t e , h u k u k u n b i z a t i h i k e n d i s i n d e içkin bazı
değerlerin bulunduğunu inkâr etmekte, böylece h u k u k u b i r takım siyasi, t o p
l u m s a l ve e k o n o m i k çıkarların h i z m e t i n d e b i r e t k i n l i k derecesine i n d i r g e m e k t e
dir. Diğer b i r deyişle h u k u k ve h u k u k a a i t bütün s o r u n l a r , n i h a y e t i n d e p r a t i k
b i r takım sorunlardır ve çözümleri de s a l t p r a g m a t i k ihtiyaçlar gözetilerek b u
lunmalıdır. Dolayısıyla b u yaklaşım, kaçınılmaz o l a r a k p r a g m a t i z m l e sonuçla
nır. Üstelik diğer bütün h u k u k yaklaşımlarını d a p r a g m a t i z m i n bakış açısıyla
değerlendirir. B u p r a g m a t i s t yaklaşım günümüzde h e m e n h e m e n bütün h u k u k
kuramlarının b i r şekilde paylaştığı b i r özelliktir. N i t e k i m b i r düşünürün de
dediği g i b i artık h e p i m i z p r a g m a t i s t o l m a k zorundayız . Sonuç o l a r a k b u
132
yaklaşıma göre h u k u k , t o p l u m s a l ve t a r i h s e l koşullara bağımlı, dolayısıyla

m u t l a k b i r göreceliğin h a k i m i y e t i altında b i r e t k i n l i k t i r .
T a m d a b u n o k t a d a E r n e s t W e i n r i b ' i n h u k u k i f o r m a l i z m e d i k k a t çekmesi
ve günümüzün h u k u k felsefesi m e s e l e l e r i n i n çözümü için f o r m a l i z m i y e n i d e n
inşa etme çabası önem kazanmaktadır. W e i n r i b , h u k u k u n t a r i h s e l ve t o p l u m
s a l görünümlerini inkâr e t m e m e k l e b i r l i k t e değişmez b i r özünün de olduğunu,
olması gerektiğini söylemektedir. W e i n r i b ' e göre b u öz a n c a k akılla k a v r a n a b i
lir. Akılla k a v r a n a b i l m e n i n koşulu ise h u k u k f i k r i üzerinde düşünmektir. H u
k u k f i k r i üzerine düşünmek ise h u k u k a a i t biçimleri b i l m e y i g e r e k t i r i r . H u k u k
felsefesinin işlevi de işte b u biçimleri t e s p i t e t m e k ve h u k u k u n h e r b i r görünü
münü b u biçimlere uygunluğu açısından değerlendirmektir.
H u k u k a a i t b u biçimlerin başında h a k ve adalet gelmektedir. H e r ne k a
d a r bugüne k a d a r h a k ve adalet k o n u s u n d a çok farklı görüşler i l e r i sürül-
müşse de h a k ve adalet kavramlarının t a m ve k e s i n b i r tanımına ulaşılama
mıştır. F a k a t W e i n r i b , b u i k i kavramın t a m a m e n biçimsel olduğu k a b u l e d i l d i
ğinde, b u s o r u n u n çözüleceği inancındadır. Z i r a çok farklı h a k ve adalet tanımı
v a r s a d a b u tanımların hepsinde o r t a k b i r takım u n s u r l a r vardır. B u u n s u r l a r ,
t a m a m e n biçimseldir ve h a k ve a d a l e t i n görünümlerine u y g u l a n a b i l i r . B u r a d a
önemli o l a n , h a k ve a d a l e t i n , aklın k a t e g o r i l e r i olduğunun k a b u l edilmesidir.
H a k ve a d a l e t i n aklın k a t e g o r i l e r i olduğu k a b u l edildiğinde, h a k ve adalet kav
ramlarının tanımındaki muğlaklık d a giderilebilir.
H a k ve adalete yönelik v u r g u s u W e i n r i b ' i n f o r m a l i z m i n i geleneksel for
m a l i z m l e r d e n ayırır. Z i r a geleneksel a n l a m d a f o r m a l i z m , p o z i t i v i z m i n b i r özelli
ğidir. P o z i t i v i z m i n h a k ve adalete kuşkulu baktığı d a b i l i n e n b i r gerçektir. Dola
yısıyla W e i n r i b ' i n f o r m a l i z m i , p o z i t i v i z m i n b i r uzantısı değildir. W e i n r i b , h a k ve
1 3 2
Patterson, "The Metaphysics of Legal F o r m a l i s m " , p. 7 4 1 .
adalet kavramlarını merkeze a l m a k suretiyle k e n d i f o r m a l i z m i n i doğal h u k u k

geleneği içerisine yerleştirmektedir. H u k u k felsefesinin b e l k i de başlangıcından
b e r i varlığını sürdüren doğal h u k u k geleneği içerisine yerleşmekle W e i n r i b , b i r
y a n d a n k e n d i s i n i çağdaş h u k u k düşüncesindeki h a k i m yaklaşımlara karşı
konumlandırmakta, f a k a t diğer y a n d a n d a Aristoteles, K a n t ve Hegel g i b i sa
dece h u k u k felsefesi t a r i h i açısından değil, genel felsefe t a r i h i açısından d a
büyük öneme s a h i p filozofların z e n g i n ve tutarlı k a v r a m s a l t e r m i n o l o j i s i n d e n
b e s l e n m e k s u r e t i y l e k e n d i k o n u m u n u güçlendirmektedir.
W e i n r i b ' i n h a k ve adalete yönelik v u r g u s u , b u kavramları aklın katego
r i l e r i sayması, h u k u k u d a aklın özel b i r çalışma biçiminin ürünü k a b u l etme
sine y o l açmaktadır. B u yönüyle W e i n r i b ' i n yaklaşımı, felsefe t a r i h i n d e k i diğer
köklü b i r geleneğe, y a n i r a s y o n a l i z m e bağlanmaktadır. Böylece b i r y a n d a n h a k
ve adalet kavramlarına sağlam b i r felsefi z e m i n kazandırmakta, diğer y a n d a n
r a s y o n a l i z m e yönelik bütün r a d i k a l eleştirilere m u h a t a p olmayı d a göze a l
maktadır. B u açıdan W e i n r i b ' i n yaklaşımı h e m h u k u k a felsefi, y a n i a k l i b i r
t e m e l kazandırmakta, h e m de h a k ve adalet g i b i insanlık t a r i h i n i n hiçbir za
m a n vazgeçemeyeceği i k i değere çağdaş h u k u k tartışmalarında lâyık olduğu
y e r i v e r m e k t e d i r . Böylece W e i n r i b , günümüzde neredeyse bütün h u k u k a n l a
yışlarının reddettiği, h u k u k u n k e n d i n e özgü b i r doğasının bulunduğu, k a v r a m
ve i l k e l e r i olduğu, b u yönüyle de bağımsız araştırmaya imkân sunduğu k a b u l
l e r i n i güçlendirmektedir.
Çağdaş h u k u k felsefesine b u o l u m l u katkılarına karşın W e i n r i b ' i n for
m a l i z m i bazı zaaflara d a s a h i p t i r . Öncelikle W e i n r i b ' i n k e n d i s i n i n de belirttiği
g i b i , h u k u k i f o r m a l i z m , d a h a çok özel h u k u k u n doğasını açıklamayı amaçla
m a k t a , dolayısıyla b u a l a n a u y g u n denkleştirici a d a l e t i t e m e l k a b u l e t m e k t e d i r .
Her ne k a d a r özel h u k u k , genel o l a r a k h u k u k u e n i y i t e m s i l eden ve kökleri çok
eskilere u z a n a n b i r a l a n olsa d a günümüzde hâlâ k a m u hukuku-özel h u k u k
ayırım geçerliliğini korumaktadır. H a t t a h u k u k u n doğasına ilişkin tartışmalar
büyük o r a n d a k a m u h u k u k u n u n sorunlarından kaynaklanmaktadır. Dolayı
sıyla sadece özel h u k u k u açıklayan b i r h u k u k kuramı, h u k u k a d a i r bütüncül
b i r k u r a m o l m a k t a n uzaktır. B u n o k t a d a k a m u h u k u k u n u n s i y a s e t i n alanı
olduğu ve b u sebeple h u k u k a a i t b i r araştırmanın k o n u s u dışında kaldığını
söylemek b i r çözüm değildir. Z i r a vatandaşların e n fazla s o r u n l a karşılaştığı
n o k t a l a r k a m u h u k u k u alanına g i r m e k t e d i r . Sıradan insanın h u k u k sezgisi ile
h u k u k kuramını uzlaştırmayı amaçlayan b i r k u r a m o l m a iddiası taşıyan for
m a l i z m , sıradan insanların b u sorunlarına d a b i r çözüm önermelidir. Y a n i kı
saca h u k u k - s i y a s e t ilişkilerine d a i r d a h a ayrıntılı görüşler geliştirmeli, k a m u
h u k u k u n u n k e n d i n e özgü sorunlarına d a çözüm önermelidir.
B u n u n dışında W e i n r i b ' i n f o r m a l i z m i hukuk-ahlâk ilişkileri k o n u s u n d a
d a z a m a n z a m a n muğlâk özellikler sergilemektedir. B i r y a n d a n h u k u k u n k e n
dine özgü b i r düşünme tarzı olduğunu söylemekte, f a k a t diğer y a n d a n h u k u
k u n içkin b i r ahlâki düşünme biçimi sunduğunu i l e r i sürmektedir. B u d u
r u m d a h u k u k , k e n d i n e özgülüğü yitirmiş g i b i gözükmektedir. Eğer W e i n r i b özü
gereği h u k u k u n ahlâki olduğunu söylüyorsa o z a m a n d a ahlâki düşünme ile
h u k u k i düşünme arasındaki sınırın nasıl çizileceğini göstermesi g e r e k i r d i . A k s i
t a k d i r d e y a h u k u k , ahlâkın b i r a l t kümesi o l u r y a d a ahlâk, h u k u k u n ayrılmaz
b i r u n s u r u h a l i n e gelmiş o l u r .
Nihayet W e i n r i b , k e n d i f o r m a l i z m i n i doğal h u k u k geleneğinin uzantısı
o l a r a k görmektedir. F a k a t yukarıda ilgili y e r d e de işaret edildiği üzere çağdaş
doğal hukukçulardan F i n n i s , W e i n r i b ' i n f o r m a l i z m i n i eleştirmiş, h a t t a doğal
hukukçu olmadığını i m a etmiştir. Z i r a günümüzde doğal hukukçu gelenek,
h u k u k u n biçimsel yönünden çok, içeriğine v u r g u y a p m a k t a ; h u k u k u n , içeriği
o l a n b i r takım evrensel değerlere h i z m e t etmesi gerektiğini savunmaktadır.
Dolayısıyla W e i n r i b , k e n d i n i doğal h u k u k geleneği içerisine yerleştiriyorsa ön

celikle y e n i b i r doğal h u k u k kuramı geliştirmek zorundadır.
Sonuç o l a r a k güçlü ve zayıf yönleri b i r y a n a W e i n r i b ' i n f o r m a l i s t y a k l a
şımı, h u k u k a inancın gittikçe zayıfladığı b i r dönemde h u k u k u n , b i z a t i h i h u k u k
o l a r a k değer taşıdığını, z i r a aklın özel ve gelişmiş b i r ürünü olduğunu i l e r i
sürmekle k e n d i içinde h e m eleştirel, h e m de yapıcı u n s u r l a r barındırmaktadır.
B u yönüyle çağdaş h u k u k felsefesi tartışmalarına önemli katkılar sağlayabile
cek n i t e l i k t e d i r .
Kaynakça
Akbaş, Kasım: H u k u k u n Büyübozumu, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2 0 0 6 .
Aktaş, S u r u r i : Eleştirel H u k u k Çalışmaları, İstanbul, Kazancı Yayınları,
2006.
Aristoteles: N i k o m a k h o s ' a E t i k , 2. Bası, Çev. Saffet Babür, A n k a r a , Ay
raç Yayınevi, 1 9 9 8 .
B i n d e r , G u y o r a : " C r i t i c a l Legal S t u d i e s " , D e n n i s P a t t e r s o n (ed.), A
Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing
Ltd., 1996, pp. 2 8 0 - 3 0 1 .
Cassirer, E r n s t : Kant'ın Yaşamı v e Öğretisi, 2. Basım, çev. Doğan Öz
l e m , İstanbul, İnkılap K i t a p e v i , 1 9 9 6 .
Copleston, Frederick: A H i s t o r y o f P h i l o s o p h y V o l . 6 (Modern
Philosophy: F r o m t h e F r e n c h E n l i g h t e n m e n t t o K a n t ) , New Y o r k ,
Doubleday, 1994.
del Vecchio, Giorgio: T h e F o r m a l B a s e s o f L a w , T r a n s . J o h n Lisle, Bos
t o n , B o s t o n B o o k C o m p a n y , 1 9 6 9 (1914).
del Vecchio, Giorgio: H u k u k F e l s e f e s i D e r s l e r i , Çev. S u u t K e m a l Y e t k i n ,
İstanbul, İstanbul M a a r i f Matbaası, 1 9 4 0 .
F i n n i s , J o h n : " N a t u r a l Law: T h e Classical T r a d i t i o n " , J u l e s C o l e m a n ,
Scott S h a p i r o (ed.), J u r i s p r u d e n c e a n d P h i l o s o p h y o f L a w , O x f o r d , O x f o r d
U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 2 , p p . 1-60.
Gözler, K e m a l : H u k u k u n G e n e l T e o r i s i n e Giriş, A n k a r a , Us-A Yayıncı
lık, 1 9 9 8 .
Guyer, Paul: K a n t , L o n d o n a n d New Y o r k , Routledge, 2 0 0 6 .
H a r t , H . L. A.: T h e C o n c e p t o f L a w , O x f o r d , O x f o r d U n i v e r s i t y Press,
1961.
H e i m s o e t h , Heinz: Kant'ın F e l s e f e s i , Çev. T a k i y e t t i n Mengüşoğlu, A n
k a r a , Doğu Batı Yayınları, 2 0 0 7 .
Işıktaç, Y a s e m i n : H u k u k F e l s e f e s i , İstanbul, Filiz K i t a b e v i , 2 0 0 4 .
Kant, I m m a n u e l : Critique of Pure Reason, Translated a n d Edited by
P a u l G u y e r a n d A l l e n W. W o o d , C a m b r i d g e , C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 8 .
Kant, I m m a n u e l : Critique of t h e Power of Judgment, Translated by
P a u l G u y e r a n d E r i c M a t t h e w s , E d i t e d b y P a u l Guyer, C a m b r i d g e , C a m b r i d g e
U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 0 .
Kant, I m m a n u e l : T h e Metaphysics of Morals, Intorduction, Translation,
a n d Notes, M a r y Gregor, C a m b r i d g e , C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 1 .
K a n t , I m m a n u e l : P r a t i k Aklın Eleştirisi, 3. Bası, Çev. İonna Kuçuradi,

Ülker Gökberk, Füsun Akatlı, A n k a r a , Türkiye Felsefe K u r u m u Yayınları, 1999.
Leiter, B r i a n : "Legal Realism", D e n n i s P a t t e r s o n (ed.), A C o m p a n i o n t o
P h i l o s o p h y o f L a w a n d L e g a l T h e o r y , B l a c k w e l l P u b l i s h i n g L t d . , 1 9 9 6 , pp.
261-279.
M a r i a s , J u l i a n : H i s t o r y of P h i l o s o p h y , NewYork, Dover P u b l i c a t i o n s ,
Inc., 1967.
P a t t e r s o n , D e n n i s : "The M e t a p h y s i c s of Legal F o r m a l i s m " , I o w a Law
R e v i e w , Vol. 7 7 , 1 9 9 1 - 1 9 9 2 , pp. 7 4 1 - 7 7 1 .
Schauer, Frederick: " F o r m a l i s m " , T h e Y a l e L a w J o u r n a l , Vol. 9 7 , No. 4 ,
1988, pp. 5 0 9 - 5 4 8 .
S o l u m , Lawrence: " V i r t u e J u r i s p r u d e n c e : A n Aretaic T h e o r y of Law",
Draft, 2 0 0 4 , pp. 1-21.
Stone, M a r t i n : " F o r m a l i s m " , J u l e s C o l e m a n , Scott S h a p i r o (ed.),
J u r i s p r u d e n c e a n d P h i l o s o p h y of L a w , O x f o r d , O x f o r d U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 2 ,
pp. 1 6 6 - 2 0 5 .
Unger, Roberto M a n g a b e i r a : "The C r i t i c a l Legal S t u d i e s Movement",
H a r v a r d L a w R e v i e w , Vol. 9 6 , No. 3, 1 9 8 3 , pp. 5 6 3 - 6 7 5 .
W e i n r i b , E r n e s t J . : " U t i l i t a r i a n i s m , E c o n o m i c s , a n d Legal Theory",
U n i v e r s i t y of T o r o n t o L a w J o u r n a l , Vol. 3 0 , 1 9 8 0 , pp. 3 0 7 - 3 3 2 .
W e i n r i b , E r n e s t J . : "Law As A K a n t i a n Idea of Reason", C o l u m b i a Law
R e v i e w , Vol. 8 7 , 1 9 8 7 , pp. 4 7 2 - 5 0 8 .
W e i n r i b , E r n e s t J . : "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t R a t i o n a l i t y of
Law", T h e Y a l e L a w J o u r n a l , Vol. 9 7 , 1 9 8 8 , pp. 9 4 9 - 1 0 1 6 .
W e i n r i b , E r n e s t J . : " W h y Legal F o r m a l i s m " , Robert George (ed.), N a t u r a l
L a w T h e o r y , O x f o r d , C l a r e n d o n Press, 1 9 9 2 , pp. 3 4 1 - 3 6 4 .
W e i n r i b , E r n e s t J . : T h e I d e a of P r i v a t e L a w , President a n d Fellows of
H a r v a r d College, 1995.
W e i n r i b , E r n e s t J . : "Legal F o r m a l i s m " , D e n n i s P a t t e r s o n (ed.), A
C o m p a n i o n to P h i l o s o p h y o f L a w a n d L e g a l T h e o r y , O x f o r d , B l a c k w e l l
P u b l i s h i n g L t d . , 1 9 9 6 , pp. 3 3 2 - 3 4 2 .
W o o d , A l l e n W.: Kant's Ethical Thought, Cambridge, Cambridge
U n i v e r s i t y Press, 1999.
W o o d , A l l e n W.: K a n t , Çev. Aliye Kovanlıkaya, A n k a r a , D o s t a K i t a b e v i
Yayınları, 2 0 0 9 .

Çağdaş Hukuki Formalizm PDF

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Çağdaş Hukuki Formalizm PDF

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

ÇAĞDAŞ HUKUKİ FORMALİZM V E E R N E S T

Çağdaş h u k u k felsefesi t a r i h i , b i r a n l a m d a farklı h u k u k kuramlarının

Formalizm-Realizm tartışması, z a m a n içerisinde farklı aşamalardan

* D r . Araş. Gör. S e r c a n Gürler, A d a l e t M e s l e k Yüksekokulu

p s i k o l o j i , sosyoloji ve diğer sosyal b i l i m l e r d e n de yardım a l m a k gerektiğine işa­

Yukarıda d a belirtildiği g i b i F o r m a l i z m - R e a l i z m tartışması, günümüze

A B D ' d e önceleri f o r m a l i z m i n h a k i m h u k u k yaklaşımı olduğu görülmektedir.

l a n , 19901ı yıllarda y e n i eleştirilere k o n u olmuştur. Günümüzde b u tartışma,

E r n e s t W e i n r i b ' i n yaklaşımı t a m d a b u n o k t a d a karşımıza çıkmaktadır.

f o r m a l i z m i yerleştirmektedir. W e i n r i b ' e göre f o r m a l i z m , araçsalcı o l m a y a n b i r

I. Çağdaş H u k u k F e l s e f e s i v e E r n e s t W e i n r i b ' i n Konumu

Örneğin s o r u n u ayrıntılı b i r şekilde incelediği b i r m a k a l e s i n d e F r e d e r i c k

Keza H a r t d a The Concept of Law (1961) i s i m l i ünlü eserinde f o r m a l i s t

W e i n r i b k e n d i f o r m a l i z m i n i ısrarla b u geleneksel f o r m a l i z m d e n ayırır.

l i r l i b i r düşünme ve a n l a m a biçimidir. B u a n l a m d a f o r m a l i z m , h u k u k u n nor­

W e i n r i b ' e göre f o r m a l i z m , öncelikle b i r h u k u k i gerekçelendirme kuramı­

W e i n r i b ' i n k e n d i f o r m a l i s t yaklaşımını, geleneksel f o r m a l i s t yaklaşımlar­

2 . W e i n r i b ' i n Çağdaş H u k u k F e l s e f e s i n e Yönelik Eleştirileri

W e i n r i b ' e göre b u bütünlük kavramı çağdaş h u k u k düşüncesinde b u ­

Çağdaş h u k u k düşüncesinde görülen b u çoğulculuk mantığı şöyle işler:

amaçlar o l a r a k değil de sadece haksız fiil h u k u k u hakkındaki tartışmaların

W e i n r i b ' e göre çağdaş h u k u k düşüncesi, t e k ve b i r b i r i n d e n bağımsız u n ­

düşüncesine bakıldığında, üzerinde d u r u l a n unsurların, b e l i r l i b i r n e s n e n i n

Çağdaş h u k u k düşüncesine h a k i m o l a n b u çoğulculuk karşısında farklı

S o n yaklaşım ise Eleştirel H u k u k O k u l u ' n u n k i d i r . B u yaklaşım çoğul­

Weinrib, "Law As A K a n t i a n Idea of Reason", p p . 474-475.

Başka b i r deyişle diğer i k i yaklaşımdan farklı o l a r a k çoğulcuğun aşılamayaca­

W e i n r i b ' e göre k e n d i s i n i n formüllendirdiği şekliyle f o r m a l i z m , çağdaş

W e i n r i b , f o r m a l i z m i n e n kapsamlı eleştirisinin Eleştirel H u k u k Çalışma­

eleştirisi, f o r m a l i z m eleştirisi ile yakından ilişkilidir. Z i r a Eleştirel H u k u k Ça­

W e i n r i b , k e n d i açıklamalarına günümüz h u k u k düşüncesinin b u özelli­

karşı olduğunu b e l i r t i r . F o r m a l i z m i n amacı, h u k u k ile s i y a s e t i n ne şekilde b i r ­

W e i n r i b , f o r m a l i z m i n salt t e o r i k b i r çaba olmadığının d a altını çizmekte­

W e i n r i b ' i n çağdaş h u k u k felsefesine d a i r t e s p i t ve eleştirilerini incele­

II. Hukuki Formalizm

k u r a m s a l çalışma için vazgeçilmezdir. Z i r a h u k u k etkinliği, h u k u k u n k e n d i s i

ilişkilerin doğasını a n l a m a d a k e s i n b i r araç k a b u l eder. Y a n i h u k u k u n tutarlı

F o r m a l i z m i n ilgilendiği b u ilişkinin iç yapısıdır. B i r h u k u k i ilişkinin u n ­

T a m b u n o k t a d a h u k u k u n gerekçelendirilme zorunluluğu devreye girer.

F o r m a l i z m , biçim ile m a d d e arasında b i r zıtlık k a b u l eder. B u zıtlık, for­

Unger, söz k o n u s u m a k a l e s i n i n i l k sayfalarında f o r m a l i z m ile o b j e k t i ­

U n g e r öncelikle, k e n d i s i n i n tanımladığı şekliyle f o r m a l i z m i n , geleneksel

b i r yaklaşımdır. B u tür açık uçlu tartışmalar, h e r h a n g i b i r ölçüte t a b i t u t u l a ­

W e i n r i b , f o r m a l i z m i n U n g e r tarafından t e s p i t edilen b u i l k özelliğini, h u ­

etkinliğin i k i özelliği vardır: İlki, b e l i r l i b i r geleneğin k u r u m s a l gereçleri ile ça­

F o r m a l i z m i n üçüncü ve s o n özelliği ise k a n u n l a r , e m s a l k a r a r l a r ve öğ­

o l a r a k W e i n r i b , U n g e r ' i tasvip eder ve b u üç özelliği b i r a r a d a düşünüldüğünde

B u i f a d e d e k i üç u n s u r , f o r m a l i z m i n yukarıda b e l i r t i l e n üç özelliğine te­

W e i n r i b , yukarıda ele a l m a n özellikleriyle f o r m a l i z m i n doğal h u k u k ve

değerinden bağımsız ele alınamaz . Doğal h u k u k geleneğinde h u k u k , a k l a

u y g u n b i r iradeye s a h i p olmanın g e r e k l e r i n i y e r i n e g e t i r m e faaliyetidir. A k l a

W e i n r i b , U n g e r ' i n t e s p i t ettiği üç özelliğin yanısıra f o r m a l i z m i n b i r başka

W e i n r i b ' i n yaklaşımının m e r k e z i n d e "içkin a n l a m a " kavramı y e r alır.

H u k u k a b u içeriden bakış, çağdaş p e k çok yaklaşıma ters düşer.

b i r bakış açısıyla ele a l m a k ve h u k u k a , yabancı b i r ideal izafe e t m e k t i r . B u

W e i n r i b ' e göre h a k i m h u k u k düşüncesinin, h u k u k u n k e n d i s i ile içeriği

Çağdaş h u k u k düşüncesine h a k i m b u p o z i t i v i s t yaklaşıma göre h u k u ­

Pozitivist yaklaşım kaçınılmaz s u r e t t e h u k u k a siyasi b i r n i t e l i k atfeder.

H u k u k u n k e n d i n e özgü içkin b i r ahlâki düşünme şekli olduğunu k a b u l

lerde örtülü h a l d e b u l u n a n h u k u k i n i t e l i k l e r i t e s p i t edip a n l a m a y a çalışmaktır.

W e i n r i b ' e göre içkin düşünmeye verdiği b u önem, f o r m a l i z m i Batı felse­

W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 6 .

sisteminde p o z i t i f h u k u k u n k e n d i s i n d e örtülü b i r şekilde varolduğunu ileri

p s i k o l o j i , sosyoloji ve diğer sosyal b i l i m l e r d e n de yardım a l m a k gerektiğine işa

l i r l i b i r düşünme ve a n l a m a biçimidir. B u a n l a m d a f o r m a l i z m , h u k u k u n nor

W e i n r i b ' e göre f o r m a l i z m , öncelikle b i r h u k u k i gerekçelendirme kuramı

W e i n r i b ' i n k e n d i f o r m a l i s t yaklaşımını, geleneksel f o r m a l i s t yaklaşımlar

W e i n r i b ' e göre b u bütünlük kavramı çağdaş h u k u k düşüncesinde b u

W e i n r i b ' e göre çağdaş h u k u k düşüncesi, t e k ve b i r b i r i n d e n bağımsız u n

S o n yaklaşım ise Eleştirel H u k u k O k u l u ' n u n k i d i r . B u yaklaşım çoğul

Başka b i r deyişle diğer i k i yaklaşımdan farklı o l a r a k çoğulcuğun aşılamayaca

W e i n r i b , f o r m a l i z m i n e n kapsamlı eleştirisinin Eleştirel H u k u k Çalışma

eleştirisi, f o r m a l i z m eleştirisi ile yakından ilişkilidir. Z i r a Eleştirel H u k u k Ça

W e i n r i b , k e n d i açıklamalarına günümüz h u k u k düşüncesinin b u özelli

karşı olduğunu b e l i r t i r . F o r m a l i z m i n amacı, h u k u k ile s i y a s e t i n ne şekilde b i r

W e i n r i b , f o r m a l i z m i n salt t e o r i k b i r çaba olmadığının d a altını çizmekte

W e i n r i b ' i n çağdaş h u k u k felsefesine d a i r t e s p i t ve eleştirilerini incele

F o r m a l i z m i n ilgilendiği b u ilişkinin iç yapısıdır. B i r h u k u k i ilişkinin u n

F o r m a l i z m , biçim ile m a d d e arasında b i r zıtlık k a b u l eder. B u zıtlık, for

Unger, söz k o n u s u m a k a l e s i n i n i l k sayfalarında f o r m a l i z m ile o b j e k t i

b i r yaklaşımdır. B u tür açık uçlu tartışmalar, h e r h a n g i b i r ölçüte t a b i t u t u l a

W e i n r i b , f o r m a l i z m i n U n g e r tarafından t e s p i t edilen b u i l k özelliğini, h u

etkinliğin i k i özelliği vardır: İlki, b e l i r l i b i r geleneğin k u r u m s a l gereçleri ile ça

F o r m a l i z m i n üçüncü ve s o n özelliği ise k a n u n l a r , e m s a l k a r a r l a r ve öğ

B u i f a d e d e k i üç u n s u r , f o r m a l i z m i n yukarıda b e l i r t i l e n üç özelliğine te

Çağdaş h u k u k düşüncesine h a k i m b u p o z i t i v i s t yaklaşıma göre h u k u

W e i n r i b ' e göre içkin düşünmeye verdiği b u önem, f o r m a l i z m i Batı felse

Anlama, b i r şeyin biçimi ile m a d d e s i arasındaki ilişkiyi k a v r a m a k de

k i m b i r masanın f o r m u , tanımından anlaşılacağı g i b i o n u n özüdür ve b u a n

W e i n r i b , biçim ile m a d d e n i n ilişkisini b u şekilde açıkladıktan s o n r a b i

l i k t i r ve b u anlamıyla b i r l i k , bütünlük kavramıyla b i r a r a d a ele alınır. F a k a t b i r l i k k e l i

toplamı o l a r a k algılamadığımız g i b i , t e k b i r özelliğin türevi o l a r a k d a algılama

imkân verir. H u k u k u n doğası içkin b i r düşünme ve a n l a m a süreci ile k a v r a n a

Biçim; k a r a k t e r , b i r l i k ve tür kavramlarının b i r b i r l e r i y l e ilişkilerini göste

l a m a tarzı, doğal n e s n e l e r i n gözlemi ile b u nesnelere a i t düzenliliklere d a i r var

F o r m a l i z m , bütün b u söylenenlerden de anlaşılacağı üzere, h u k u k i iliş

H u k u k i ilişkiler, ilişki içerisinde y e r alanların b i r b i r i n d e n farklı m e n f a

W e i n r i b , A r i s t o t e l e s ' i n adalet hakkındaki görüşlerinin, k e n d i f o r m a l i s t yaklaşı

h e r h a n g i b i r yabancı u n s u r , b i r aracı y o k t u r . B u açıdan bakıldığında denkleşti

B u n a karşılık dağıtıcı adalet, tarafları doğrudan değil de b e l i r l i b i r dağı

K a n t , Hak Öğretisi'ne yazdığı giriş bölümünde h a k öğretisinden ne a n l a

Hakkı yukarıdaki g i b i tanımlayan K a n t , evrensel h a k i l k e s i n i de şu şe

özgürlüğünün, h e r k e s i n t e r c i h özgürlüğüyle evrensel y a s a gereği b i r a r a d a b u

Evrensel h a k i l k e s i , i l k bakışta K a n t ' m Pratik Aklın Eleştirisi ve Ahlâk Me

H u k u k i ödevler alanında b i r e y l e m i n , t e m e l i n d e y e r a l a n s a i k t e n bağım

lük, kararlarını alırken b i r e y l e r i n b e l i r l i sınırlar içerisinde h a r e k e t etmeleri

Tıpkı denkleştirici adalet g i b i , dağıtıcı adalet de t e m e l i n i K a n t ' m özne fik

H u k u k i düşünmenin içkinliği ile denkleştirici ve dağıtıcı a d a l e t i n gerek

Yargıcın rolünün siyasetten bağımsız olduğunu s a v u n a n l a r , m a h k e m e l e

F o r m a l i z m , yargıcın rolü hakkındaki tartışmayı ve t e m e l i n d e y a t a n dü