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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

PRIMERA PARTE

INTRODUCCION A LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO1

LECCION Nº 1

PRESENTACION DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA


ADMINISTRACION DEL ESTADO

SUMARIO: ∫∫ Primera parte: Generalidades ∫∫ 1.- Importancia creciente de la


responsabilidad civil extracontractual y de la responsabilidad patrimonial del Estado. ∫∫ 2.
Relevancia de la responsabilidad patrimonial del Estado en la configuración del Estado de
Derecho. ∫∫ 3. “Belicosidad” doctrinaria en la responsabilidad patrimonial del Estado –y en
general en el Derecho Público-. ∫∫ 4. Diferencia entre el principio y la regla de
responsabilidad patrimonial del Estado –y entre sus fundamentos-. ∫∫ 5.- La equívoca
expresión: “responsabilidad del Estado”, en especial “responsabilidad civil del Estado”. ∫∫
6.- Equívocos a los que induce la clásica división del tema entre responsabilidad del
Estado-administrador, -juez y –legislador. ∫∫ Segunda parte: Nuevas tendencias ∫∫ 7.-
Primera tendencia: la relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la responsabilidad
patrimonial del Estado. ∫∫ 8.- Segunda tendencia: la incidencia de principios generales del
derecho en la responsabilidad patrimonial del Estado. ∫∫ 9.- Tercera tendencia: la
incidencia de las normas de soft law administrativo. ∫∫ 10.- Cuarta tendencia: la
internacionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado.

∫∫ Primera parte:
Generalidades

∫∫ 1.- Importancia creciente de la responsabilidad civil


extracontractual y de la responsabilidad patrimonial del Estado

1
Estimados alumnos.
Tengo el agrado de entregar a Uds. el texto –en revisión- de los apuntes del curso
Responsabilidad del Estado del segundo semestre de 2010. Ellos, en tanto tales –apuntes de
clases-, sólo pretenden ofrecer en términos simples y didácticos, los contenidos mínimos del
curso. En esta oportunidad los apuntes estarán divididos en dos partes. La primera referida a la
responsabilidad patrimonial del Estado, y la segunda, a la responsabilidad administrativa (o si se
quiere, al Derecho Administrativo Sancionador, especialmente a la responsabilidad disciplinaria
del funcionario). Cada parte, a su vez, estará dividida en Lecciones, en las que abordan unidades
temáticas independientes.
Desde ya agradezco sus observaciones y comentarios al contenido de este trabajo, en pos de su
perfeccionamiento (croman@derecho.uchile.cl)
CR
Santiago, 28 de septiembre de 2010.

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

El Derecho de Daños, así como la responsabilidad patrimonial del Estado, han


adquirido una importancia inusitada en el último tiempo. Este fenómeno reconoce
muchas causas. Una de ellas, quizás la más importante, es el ostensible cambio en
relación a la inteligencia que las personas realizan de los eventos dañosos y a su
reparabilidad a través del dinero. En efecto, si antes tales eventos, por regla general,
eran entendidos como infortunio, mala suerte o casualidad, y existían muchos reparos
–principalmente de carácter ético-religioso- en cuanto a si los daños –especialmente
morales- debían ser indemnizados, hoy la realidad es sustancialmente distinta..

En el caso de Chile este fenómeno es particularmente evidente. En efecto, aquél no


sólo se aprecia en los casos de público conocimiento que han dado lugar a
responsabilidad civil extracontractual -y de los cuales periódicamente dan cuenta los
medios de prensa-, sino que también en la creciente literatura jurídica nacional sobre
esta materia. De hecho, pensemos que hasta hace quince años atrás,
aproximadamente, el gran referente en la materia era el libro del ex decano de nuestra
Facultad, Arturo Alessandri Rodríguez, de 19432, inspirado en el Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil Extracontractual, de los hermanos Mazeaud y
André Tunc, de 19193, mas en estos últimos años se han agregado a él al menos tres
libros de relevancia sobre esta materia [lo cual es bastante insólito en nuestro medio]:
(1) Responsabilidad Extracontractual, de Pablo Rodríguez Grez4; (2) Lecciones de
Responsabilidad Extracontractual, de Hernán Corral Talciani5; y (3) Tratado de la
Responsabilidad Civil Extracontractual, de Enrique Barros Bourie6.

Ahora bien, en relación a la responsabilidad patrimonial del Estado se evidencia


igualmente un aumento exponencial de las demandas deducidas por este concepto (y
de los montos en ellas demandados), muchas de las cuales han sido de público
conocimiento7. Del mismo modo, en el último tiempo, se aprecia una creciente
cantidad de libros y artículos relativos a esta materia. Entre los primeros podemos
citar: (1) Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez en Chile, de Patricio Rondini
Fernández-Dávila8. (2) Responsabilidad del Estado, Falta de servicio y Responsabilidad
Objetiva en su Actividad Administrativa, de Fabián Huepe Artigas9. (3) Responsabilidad
Patrimonial de la Administración del Estado, de Cristian Román Cordero10. (4) Bases
para una Teoría General de la Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado
Administrador Chileno, de Ricardo Sanhueza Acosta11. (5) Responsabilidad Patrimonial

2
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago 1943.
3
Mazeaud, Henri y Mazeaud, León, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile, Libraire du
Recueil Sirey, Paris 1947 (4ª Ed.).
4
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1999.
5
Talciani Corral, Hernán, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2003.
6
Barros Bourie, Enrique, Tratado de la Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2007.
7
Ver: Reportaje: “Aumentan las demandas que persiguen la responsabilidad del Estado”, en La Semana
Jurídica, Nº 41, p. 1 y ss.
8
Rondini Fernández-Dávila, Patricio, Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez en Chile, Editorial Lexis
Nexis, Santiago 2008
9
Huepe Artigas, Fabián, Responsabilidad del Estado, Falta de servicio y Responsabilidad Objetiva en su
Actividad Administrativa, Editorial Lexis-Nexis, Santiago 2007
10
Román Cordero, Cristian, “Responsabilidad Patrimonial de la Administración del Estado” (Libro IV), en
VVAA, Derecho Administrativo Chileno, Editorial Porrúa, México 2007, ps. 733-845.
11
Sanhueza Acosta, Ricardo, Bases para una Teoría General de la Responsabilidad Patrimonial
Extracontractual del Estado Administrador Chileno, Editorial Lexis Nexis, 2006

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

del Estado legislador, de Francisco Zúñiga Urbina12. (6) La Responsabilidad de la


Administración del Estado, Bases para una Sistematización, de Luis Cordero Vega1314.

Para los efectos de demostrar la creciente cantidad de demandas deducidas en contra


del Estado, expondré sucintamente algunos casos recientes de pública notoriedad.

CASOS SINTESIS
1) “Gladys Valck” Caso de la señora Gladys Vack, que mientras viajaba en su automóvil
por una carretera concesionada, sufrió el impacto de una piedra
arrojada por una mujer demente desde una pasarela peatonal.
2) “guaguas intercambiadas” Guaguas entregadas, en el Hospital del Talca, por error, a familias
distintas.
3) “guaguas intoxicadas” Guaguas, internadas en el Hospital de Talca, que fueron alimentadas
con un suero contaminado y murieron.
5) “pasarela Valparaíso” Caso que sucede en Valparaíso, durante el “Año Nuevo en el Mar” –
fuegos pirotécnicos-, al caer una pasarela peatonal, colmada de
personas que miraban el espectáculo, por encontrarse sus bases en un
avanzado proceso de oxidación.
6) “puente Loncomilla” Puente que, mientras transitaban por él algunos automóviles, colapsó.
7) “puente Río Maipú” Caída de un bus –de la campaña presidencial de la Sra. Bachelet-
desde un puente (sobre el Río Maipú), al no contar aquél con medidas
básicas de seguridad –barandas que cumplieran los estándares de
calidad-.
8) “Indio Juan” Indio Juan, narcotraficante recluido en la Cárcel de San Miguel, fallece
al ser apuñalado, con un “estoque”, por un miembro de la banda rival.
La esposa señaló que se “querellaría en contra de Gendarmería”.
9) “Tila” Conocido como el “Sicópata de la Dehesa”, quien mientras se
encontraba recluido en la Cárcel de Alta Seguridad, se suicidó
colgándose con el cable de la máquina de escribir eléctrica que le
obsequiara el juez de la causa.
10) “Palacio Pereira” Histórico Palacio que se halla en Huérfanos con San Martín, cuyo
propietario quería demoler para construir un conjunto de edificios, y
que fuera declarado mediante decreto supremo monumento nacional,
quedando imposibilitado para realizar aquello, lo que le ocasionó
enormes perjuicios económicos.
11) “Antuco” Muerte de más de cuarenta conscriptos del Ejército a consecuencia de
la marcha ordenada, por el oficial a cargo, al volcán Antuco, a pesar
del mal tiempo y de no contar con implementos necesarios para
realizarla en condiciones mínimas de seguridad.
12) “fuegos artificiales Maipú” Espectáculo de fuegos artificiales organizado por la Municipalidad de
Maipú para celebrar Año Nuevo, los cuales en vez de ser disparados
hacia el cielo, lo fueron hacia el público presente.
13) “Culenar” Muerte por decapitación de un camarógrafo de TVN, con las hélices de
un helicóptero militar que voló a baja altura, mientras realizaba un
reportaje a los ejercicios de guerra llevados a cabo en el Regimiento El
Culenar.
14) “HIV + no notificados”15. Personas que no obstante ser portadoras de HIV y saberlo la
Administración sanitaria en razón de exámenes efectuados en
hospitales públicos (test de elisa HIV), no se les notificó dicho
resultado, impidiendo así que iniciaran el tratamiento retroviral
respectivo y, a su vez, adoptaran las medidas que tal calidad exige
para no contagiar, mediante contacto sexual, a otras.
[Este problema se ha vuelto a suscitar en relación a Hepatitis B y C, y
mal de Chagas].

12
Zúñiga Urbina, Francisco, Responsabilidad Patrimonial del Estado legislador, Editorial Lexis Nexis, Santiago
2005.
13
Cordero Vega, Luis, La Responsabilidad de la Administración del Estado. Bases para una sistematización,
Editorial Lexis Nexis, Santiago 2003.
14
Preciso es observar que se trata de libros que abordan la responsabilidad patrimonial del Estado en forma
sectorial, y ninguno de ellos intenta elaborar una teoría general que, en tanto tal, abarque en conjunto todas
sus facetas –sólo en 1982 hubo un intento sistematizador en este sentido por Hugo Caldera Delgado:
Sistema de responsabilidad del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982-.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

15) “Estero Minte” Caso sucedido en la ruta internacional 225 –Ensenada-, en la que,
debido a grandes precipitaciones, se tapó un tubo de desagüe, creando
una suerte de represa que colapsó, interrumpiendo la ruta, en un
tramo de 50 metros y con una profundidad de 25 metros aprox. Los
automóviles que transitaban cayeron, uno tras otro, en ese precipicio.
Murieron 27 personas.
17) “Galletué” Daños que experimenta una empresa forestal a consecuencia de la
declaración de monumento natural de la araucaria araucana, mediante
decreto supremo.
18) “violador de Nuñoa” Persona que es sindicada por el Ministerio Público como el “violador de
Ñuñoa”, dado que es reconocida por las víctimas, formalizado luego,
pero que las pruebas biológicas concluyeron que no era el autor.
19) “Aillepán” Hombre que con una dolencia en su pene –curvatura- acude a un
hospital y lo atiende un médico general que lo interviene
quirúrgicamente, luego de lo cual se produce la gangrena del miembro
y su posterior amputación. La patología no necesitaba intervención
quirúrgica, sino que sólo exigía la prescripción de ciertos
medicamentos.
20) “Concha Soffia” Persona que al transitar por la Ruta 68 impacta un caballo que se
encontraba en la ruta.
21) “Roesende” Joven bellísima que al transitar, en su automóvil, por la Autopista del
Sol recibió un “piedrazo”, arrojado por un desconocido, probablemente
un menor, desde una pasarela peatonal, quedando con fracturas en su
rostro.
22) “Leucotón” Caso de una barcaza de la Armada que en la noche navegaba por los
canales del Sur, sin las luces encendidas como los dispone la
normativa respectiva, en las cercanías de Puerto Natales, y que
impacta a una lancha de pescadores. Estos últimos no son auxiliados y
fallecen.
23) “hermafrodita” Joven que nació con genitales de ambos sexos. Los médicos del
Hospital de Rancagua, al año de vida, deciden amputarle el órgano
sexual masculino. A los 12-13 años se le realiza un examen específico
para determinar su condición sexual y se concluye que es –o era-
hombre.
24) “Cortés” Caso de un menor que, en un hospital público, le inyectan penicilina
(en el glúteo), pero cometen un error: no inyectan el músculo sino que
directamente en una arteria, a consecuencia de lo cual queda con
problemas neurológicos y con una pierna más corta.
25) “muela” Caso de una persona que acude a extraerse una muela a un servicio
de salud, lo cual termina en un cuadro general de septicemia y muerte.
26) “perro volador” Reconstitución de escena que efectúa Carabineros en la Ruta 5 sur, sin
detener el tránsito en una de las vías. A varios metros choca un
automóvil con un perro, el cual vuela por los aires e impacta al testigo
(anciano) que participaba de la referida reconstitución de escena,
luego de lo cual fallece.
27) “violación sodomítica” Niño que en un recinto penitenciario, estando de visita, es violado
sodomíticamente por un recluso portador del HIV.
28) “Hacienda Lleu-Lleu” Persona que fue víctima de un ataque incendiario a su casa y galpón –
con maquinarias- por comuneros mapuches, sin que las fuerzas
policiales hayan actuado.
29) “Aja” Menor al que, en una plaza pública, le cayó sobre su cabeza un asta y
murió.
30) “Patio 29” Errores en la identificación de osamentas (detenidos desaparecidos)
que a mediados de los años 90 efectuara el Servicio Médico Legal,
empleando procedimientos vigentes en esa época. [Errores que
quedaron en evidencia la aplicar sistemas modernos: ADN
mitocondrial].

15
Sobre este caso véase: Román Cordero, Cristian, “HIV+: El deber de notificar al portador (Y su infracción
como hipótesis de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado)”, en XXXVIII Jornadas de
Derecho Público.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

Del mismo modo cabe hacer presente que los montos demandados por este concepto
son singularmente relevantes. Así, a modo ejemplar, en el bienio 2000-2001, se
condenó a indemnizar al Fisco de Chile, por concepto de responsabilidad patrimonial, a
través de sentencias ejecutoriadas, del orden de $ 168.933.794, habiendo sido
demandado por 12.556.681.83116. En igual bienio, a través de sentencia de primera
instancia, el Fisco fue condenado por $ 1.418.384.720, habiendo sido demandado por
$ 55.262.909.75117.

∫∫ 2. Relevancia de la responsabilidad patrimonial del Estado en la


configuración del Estado de Derecho.

La relación entre responsabilidad patrimonial del Estado y Estado de Derecho es


particularmente estrecha. En efecto, en doctrina hay absoluto consenso en cuanto a
que el primero es requisito ineludible del segundo. En otras palabras: no es posible
hablar de Estado de Derecho si éste no está sujeto, al igual que cualquier individuo, al
principio de responsabilidad.

En este sentido Hugo Caldera ha expresado:

“El Estado de Derecho pudiendo ser una realidad social es también una aspiración, una
meta. La consecución de dicha meta, esto es, su logro integral y pleno es, forzosamente,
por la dinámica propia de las fuerzas interactuantes dentro del Estado y de la sociedad,
en cuanto concreción real, más bien utópica, en el sentido de que el citado Estado sólo
se alcanza en grado relativo, mayor o menor, en cada caso, pero siempre él se alcanza
sólo en la forma parcial. En el mejor de los casos el Estado aludido se mantiene en un
equilibrio, el cual, como todo equilibro, resulta ser de naturaleza eminentemente
precaria.
El Estado de Derecho, es decir, el conjunto de condiciones y circunstancias que a un
Estado dado le otorgan la referida característica, es un fenómeno complejo que, por
cierto, no siempre tiene lugar en todos los países si en todas las formas posibles de
organización política, sin embargo, él tiene un contenido o sustancia específico.
Con los elementos que emana de dicho contenido hemos elaborado una ecuación que es
la siguiente: Derechos individuales + Principio de legalidad + Control Jurídico de la
Administración + Responsabilidad del Estado = Estado de Derecho.
Es posible encontrar un mayor número de elementos que, idealmente, podrían ser
señalados como integrantes del concepto de Estado de Derecho. De todos los elementos
que racionalmente pueden ser incluidos dentro del referido concepto, hemos
seleccionado solamente aquellos que estimamos imprescindibles, al punto tal que la
ausencia de cualquiera de ellos, destruiría la ecuación y, consecuencialmente, el Estado
de Derecho.” 18.

16
Fuente: Consejo de Defensa del Estado. También en Sanhueza, Acosta, Ricardo Fernando, “Bases para
una Teoría General de la Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Administrador Chileno”,
Memoria de prueba para optar al grado de Magíster en Derecho Público con mención en Derecho
Constitucional, Santiago, 2004, p. 216.
17
Ibid., p. 217.
18
Caldera Delgado, Hugo, “Teoría del Órgano, Estado de Derecho y Responsabilidad del Estado”, Revista de
Derecho Público, Nºs 25 y 26, p. 164-165.
Por su parte, el gran tratadista argentino Miguel Marienhoff observa:
“La responsabilidad estatal en el campo del derecho público, por sus actos o hechos dañosos es, pues, una
consecuencia lógica del complejo de principios propio del “Estado de Derecho”. No es concebible un Estado
de Derecho “irresponsable”. Lo contrario implicaría un contrasentido. “Estado de Derecho” y
“responsabilidad” son, en este orden de ideas, conceptos correlativos. Tal responsabilidad existe cualquiera
sea el órgano estatal –Legislativo, Ejecutivo o Judicial- causante del agravio, pues cualquiera de esos
órganos, al actuar, lo hace en nombre del “Estado”, a cuya estructura pertenece.
La doctrina científica, tanto argentina, como extranjera, fundamental la “responsabilidad” del Estado en el
complejo de propios del Estado de Derecho. Y así es efectivamente” Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho
Administrativo, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1997, p. 727 y 728.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

En todo caso, para evitar habituales equívocos, necesario es matizar esa afirmación.
Sostener que en razón del instituto del Estado de Derecho, éste queda afecto al
principio de responsabilidad patrimonial, es muy distinto a señalar que éste responde
siempre –por los daños consecuentes a su actuar-, esto es con arreglo a un régimen
de carácter objetivo. El error de esa afirmación está en que confunde el principio con la
regla de la responsabilidad patrimonial del Estado. El principio importa que éste al
igual que cualquier individuo del tráfico jurídico puede comprometer su
responsabilidad, o si se quiere que no dispone para sí de márgenes o parcelas de
irresponsabilidad, en tanto que la regla precisa bajo la ocurrencia de qué presupuestos
dicha responsabilidad se compromete –definiendo de esa forma el sistema: objetivo,
subjetivo, con falta de servicio, con lesión, etcétera-.

∫∫ 3. “Belicosidad” doctrinaria en la responsabilidad patrimonial


del Estado –y en general en el Derecho Público-

La discusión doctrinal sobre la responsabilidad patrimonial del Estado es


particularmente intensa, en efecto las posiciones doctrinarias no sólo son diferentes
sino que, en no pocos casos, diametralmente opuestas. La razón de esta “belicosidad”
doctrinaria se halla en dos razones: (1) las distintas posiciones de los autores respecto
de la sensible relación Estado-individuo (la que incide en la responsabilidad patrimonial
del Estado), y (2) el interés que en ella tienen los demandantes y, en especial, algunas
instituciones, cuyas opiniones en lo absoluto con desinteresadas.

(1).- Concepción de los autores en relación al binomio Estado-individuo.

El Derecho Público no es inocente. Esto porque, por regla general, tanto las normas
jurídicas de Derecho Público como las interpretaciones que de ellas efectúa la doctrina
trasuntan la visión filosófica-política de su autor. En efecto, bien puede afirmarse que
en el Derecho Público no tiene cabida una teoría pura de éste sino más bien impura. En
este sentido, certeramente el profesor Alejandro Nieto García ha afirmado: “Quizás sea
posible la neutralidad técnica del físico nuclear o del biólogo genético; mas para el
jurista no hay escapatoria desde el momento en que la más intrascendente de sus
decisiones, de sus posturas, de sus interpretaciones, supone un pronunciamiento sobre

Asimismo, el profesor Soto Kloss, resaltando la importancia de la responsabilidad patrimonial del Estado en
el Estado de Derecho, no ha dudado en señalar que la primera constituye la “corona” del segundo:
“de un régimen jurídico tan relevante como el de la responsabilidad del Estado, ya que no se olvide que la
Responsabilidad del Estado “corona”, nada menos, que un régimen de Estado de Derecho” Soto Kloss,
Eduardo, “Falta de Servicio ¿Régimen General de la Responsabilidad del Estado-Administración en Chile? (El
Derecho ¿Arte de Magia?)”, en Responsabilidad del Estado Administración (Conferencias Santo Tomás de
Aquino), Universidad Santo Tomás, Santiago 2005, p. 129..
Finalmente, Ernst Forsthoff ha aseverado:
“Desde su instauración, la responsabilidad del Estado ha ganado continuamente en extensión. La
interpretación extensiva la amplía cada vez más. La cosa no tiene nada de extraño. Lo qye ha fomentado la
extensión de la responsabilidad del Estado no son solamente motivos ideológicos ni, concretamente, la
ideología del Estado de Derecho. Aparte de esto, en la interpretación del artículo 34 influye con fuerza
decisiva el hecho de que el elemento estatal adquiere una creciente prepotencia y el individuo está en su
merced en un número cada vez mayor de relaciones de su existencia individual. Por eso es ineludible que
sus relaciones con el poder público transcurran en la forma del Derecho, en media incomparablemente
mayor que nunca. Por lo mismo, la necesidad de protección jurídica es también más fuerte, no como
consecuencia de ninguna ideología –aun cuando la ideología del Estado de Derecho haya también tenido
participación, como es lógico-, sino como consecuencia necesaria de una situación de hecho que se produce
todos los días” Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1958, p. 419-420.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

algún valor; de la misma manera que el más mínimo gesto de un pianista, por muy
mecánico que parezca, es una tima de postura artística. El Derecho no es una ciencia
neutral y el jurista (si vale la expresión) no puede nadar y guardar la ropa, y si se
mete en el río saldrá inevitablemente mojado”1920.

En este contexto, sobre la relación Estado-individuo, que influye sustancialmente en la


responsabilidad patrimonial del Estado –que es quizás la hipótesis más extrema a la
que se enfrenta el Derecho Público: un particular lesionado en sus derechos por la
acción u omisión a un órgano del Estado-, bajo las posiciones doctrinarias de los
publicistas se hallan dos visiones filosóficas diametralmente opuestas en relación a ese
binomio, sin perjuicio de las posiciones intermedias o eclécticas, que llamo social e
individual, respectivamente.

La primera de ellas, que peyorativamente es denominada “estatista”, se caracteriza


por entender al Estado como una pieza vital en la organización social y, en esa medida,
la doctrina jurídica que propicia tenderá a maximizar sus potestades, a efectos de
permitir que aquél, a través de su actuar, satisfaga plenamente los intereses generales
y colectivos. Por su parte, la segunda –individual- entiende al Estado como un mal
necesario y, bajo ese supuesto, estima que éste debe tener la menor incidencia en el
cuerpo social (principio de subsidiariedad) –razón por la que debe ser un “Estado
chico”- y, en consecuencia, su doctrina jurídica tenderá a dotarlo sólo con las
potestades estrictamente necesarias, siempre que sean debidamente acotadas, en
términos tales que con su ejercicio no afecten, apelando a intereses generales y
colectivos, los derechos de los particulares (así el sistema de Derecho Administrativo
que defenderán será el que denominan “Derecho Administrativo de la libertad”, el que
se plasmará en “la primacía de la persona” –en relación al Estado-).

Ambas visiones han coexistido, alternando su hegemonía en el Derecho Público


chileno, desde el siglo XIX hasta el día de hoy. Es así como, ya en 1888, Rafael
Fernández Concha, insigne filósofo chileno del Derecho, señalara: “Como se ve, la
cuestión que proponemos, es en otros términos la misma que tratamos largamente
acerca del objeto de la autoridad y del derecho social. (/) Por esta causa discurriremos
aquí, sin salir del campo de la teoría que juzgamos verdadera, dejando de lado los
sistemas extremos, el Socialismo y el Individualismo; de los cuales el primero absorbe
enteramente ó poco menos al individuo en el Estado, y el segundo reduce caso a la
impotencia el poder público”21.

A continuación cito párrafos de autores que adscriben a una y otra de estas visiones
(en los que quedan patentes no sólo sus características, sino que, por sobre todo, sus
diferencias):

i).- Social

19
Nieto García, Alejandro, Crítica de la Razón Jurídica, Editorial Trotta 2007, p. 60.
20
En otras, palabras, Roberto Dromi ha afirmado: “El Derecho no es ciencia neutra, como bien entienden los
partidarios del realismo jurídico. El Derecho es huérfano de contenido político. Está cargado de axiología. El
Derecho no es sólo uno ni siempre, sino que el Derecho es concreto y circunstanciad política e
históricamente. El Derecho, como ciencia, está al borde del exterminio, en tanto y en cuanto no se sincere
con el realismo político y no se aparte de las puras abstracciones positivistas y racionalistas. Hoy estamos
lejos del sueño del progreso indefinido y las tristes experiencias que ha vivido la sociedad internacional no
han ubicado ante el desafío del reencuentro entre los valores morales y la vida pública, la norma y la
conducta, la ciencia y la política.”Dromi, Roberto, El Derecho Público en la Hipermodernidad, Hispania Libros,
Madrid 2005, p. 51.
21
Fernández Concha, Rafael, Filosofía del Derecho o Derecho Natural dispuesto para servir de Introducción a
las Ciencias Legales, Barcelona, Santiago 1888, Tomo II, 235.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

Valentín Letelier, primer profesor de la cátedra de Derecho Administrativo de nuestra


Facultad, señaló lo que sigue:

“Desde el día que la burguesía acometió la gran empresa de reorganización del Estado
antiguo inventó doctrina que enseña en sus cátedras y que defiende por medio de sus
diarios. Aludo a las doctrinas del libre cambio y del individualismo”. “En efecto, ¿qué
es lo que necesitan los grandes para explotar a los pequeños, los fuertes a los débiles,
los empresarios a los obreros, los hacendados a los inquilino, los ricos a los pobres?
Solo una cosa: libertad y nada más que libertad, o sea, la garantía de que el Estado
no intervendrá en la lucha por la existencia para altera el resultado final a favor de los
desvalidos”. “La política no es el arte de establecer el libre cambio: es el arte de
satisfacer las necesidades sociales”, abandonadas por el liberalismo. Porque, ¿acaso la
doctrina liberal mejora la habitación del pueblo, cambia sus hábitos higiénicos, salva a
sus hijos de la viruela, de la difteria, de la anemia, del cólera? ¿Asegura su
subsistencia durante las enfermedades o para los casos de invalidez? ¿Enseña algún
oficio al pobre que roba para vivir, porque no sabe trabajar? ¿Auxiliar contra alguna
amenaza?. No. Es ya tiempo de reaccionar contra esta política egoísta que obliga a los
hombres a organizarse en las filas hostiles frente al resto de la sociedad”. Para ello es
necesario “proveer a las necesidades de los desvalidos” a través del Estado y no
dejarlas abandonadas a la caridad (Los pobres, 1906)”22

En análogo sentido, Eduardo Novoa Monreal, ex - profesor de Derecho Penal en


nuestra Facultad y asesor jurídico del ex - Presidente Salvador Allende Gossens
(creador de la tesis de los resquicios legales23), criticando el que denomina “Derecho
liberal”, sostuvo:

“La Ley y el Derecho se usan como, los más convincentes argumentos para la
perduración del régimen, aprovechando el milenario prestigio y fascinación de que
gozan. Mediante ellos, no sólo se logra imponer de hecho un orden social coercitivo
destinado a preservar el dominio de los menos, sino que, además, se obtiene hacer
penetrar en la mentalidad popular nociones que serán utilísimas para asignarle el
régimen capitalista un carácter sagrado e intocable. El moto de lo jurídico gana con
ello una función bien precisas que se logra extender hasta aspectos muy generales de
la organización social. Por ejemplo, la acartonada democracia representativa se
confunde con participación directa del pueblo en el gobierno, la aceptación
indiscriminada de mecanismos electorales establecidos, con respecto de la voluntad
de las mayorías; la renuncia total a la violencia con el espíritu cristiano de amor y de
paz; la sumisión al ordenamiento socioeconómico, que favorece a unos pocos, con
patriotismo, disciplina y sentido del ordene; el Estado, con un ente abstracto y
superior que observa neutralidad frente a los antagonismos sociales y se dedica a
imponer respeto a los derechos de todos; el monopolio de los medios de comunicación
social por los grandes empresarios, con la libertad de información, etc.
Se presentan como principios y reglas indiscutidas y universalmente válidas de la
ciencia jurídica proposiciones que pertenecen exclusivamente a la inspiración liberal-
individualista en que se asienta el sistema. Así, ellas adquieren lustre y pasan a ser
tenidas por la generalidad como las únicas instituciones posibles para una vida social
encauzada por las vías de orden y de progreso. En tal sentido se emplean postulados
como la propiedad privada absoluta, la autonomía de la voluntad en la actividad
contractual, la libertad de industria y comercio, la irretroactividad de la ley y la venta
del trabajo personal. La noción de personas –en su sentido jurídico restringido de
sujeto de derechos es aprovechada para brillantes lucubraciones relativas a la libertad
y capacidad del ser humanos; pero, en definitiva, será utilizada principalmente para

22
Citado por Silva Cimma, Enrique, Estado, Gobierno, Ciencia Política y Derecho Público. Principios
Fundamentales, Editorial Universitaria, Santiago 2008, p. 15 y 16.
23
Novoa Monreal, Eduardo, Los Resquicios Legales, Ediciones Bat, Santiago 1992.

8
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

legitimar la cesión por el trabajador de su actividad productiva a un empresario


privado.
Todo esto envuelve una mistificación abierta porque significa presentar como un
régimen socialmente justo, conforme a supuestas conclusiones jurídicas teóricas, a lo
que no es sino un plan plutocrático de ganar ventaja para un sistema propio por la vía
de la confundir la más pura juridicidad con la ideología de libertad individualista. Y se
muestra como único sistema jurídicos de alcurnia a lo que no es sino la resurrección
de las más arcaicas formulas romanas de comienzos de nuestra era.
La ideología liberal individualista permitió al capitalismo estructurar sociedades
compuestas de individuos aislados, a cada uno de los cuales era otorgado un radio
personal de acción en lo jurídico y en lo económico que les marcaba un ámbito
exclusivo. Por cierto que el ámbito de quienes poseían grandes riquezas era más
dilatado, de hecho, que el de quien poseía escasos bienes o no poseía ninguno.
Dentro de este ámbito, cada individuo tenía la más completa libertad de decisión. Su
actuación era libre, además, en todo el campo no ocupado por ámbitos exclusivos de
otos, pues su única limitación consistía en no chocar con el marco de otro y no
traspasarlo jamás. Las relaciones entre los diversos ámbitos se generaban por medio
de contratos libremente celebrados por la competencia económica. De este modo se,
construía una sociedad atomizada, en la que los poderosos, librados a su afán de lucro
y a su ambición, con el empleo, el libre contrato lograban ir aumentando
permanentemente su ámbito propio a expensas de los pequeños. Era una libre
competencia destinada a hacer cada vez más rico al poseedor de bienes y cada vez
más pobre al desposeído, según lo han demostrado nítidamente los hechos sociales
posteriores.
Para esta ideología, las posibilidades individuales de actuación son muy amplias y sin
otra restricción que la que, ya hemos señalado. Lo prohibido viene a surgir tan sólo
cuando un individuo ocasiona, con dañada intención, un perjuicio efectivo a otro. El
Derecho queda reducido a una normativa estática que, protege los derechos
adquiridos de cada uno, que establece los plenos efectos de la voluntad de
contratantes individuales y que sanciona al que traspone el ámbito ajeno. Sirve
fundamentalmente para poner cerco defensivo a lo que cada uno (suum quique) y
para conciliar voluntades libres en conflicto cuando eso llega a surgir dentro del
campo de libre actividad económica entre particulares. Es el derecho de los
propietarios y de los industriales en el sentido de que ampara sus bines y sus
convenciones y castiga a quienes intenten vulnerarlos”24.

Don Enrique Silva Cimma, el gran tratadista chileno de Derecho Administrativo [ex –
Contralor General de la República, ex – Presidente del Tribunal Constitucional (1971-
1973), profesor emérito de Derecho Administrativo de nuestra Facultad], en un artículo
cuyo título es decidor en cuanto a la opinión del autor sobre esta materia –“La errada
tesis del desmantelamiento de lo público. La inderogabilidad de lo público”-, ha
expuesto:

“Si es una realidad innegable que el mercado y la libre empresa privada son incapaces
de solucionar por sí los problemas en los campos de la pobreza que se han analizado,
¿es posible concebir que el Estado no asuma como deber humano y social insoslayable
la preocupación determinante e irrenunciable de concurrir mediante su acción a la
solución de los indicados problemas? En otras palabras, e independientemente de que
admitamos o no la creación de organismos estatales o servicios públicos, ¿debemos
aceptar que esto entraña que no hay otros caminos para concretar una acción que nos
parece ineludible? ¡He aquí la cuestión fundamental del Estado solidario! A nuestro
juicio, enfrentarnos a una realidad: que la acción privada no es capaz de solucionar
por sí, exclusivamente, los problemas de los ciudadanos, reconociendo en

24
Novoa Monreal, Eduardo, “Una normativa Jurídica Verdaderamente Democrática”, en Nacionalización,
Derecho y Propiedad (Textos Escogidos), Editorial Arcis, Santiago 2006, p. 183-185.

9
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

consecuencia que el mundo de hoy y particularmente en la inmensa mayoría de los


países del tercer mundo, continúa existiendo una inmensa situación de miseria.”25

ii).- Individual

El profesor Eduardo Soto Kloss [ex – profesor de Derecho Administrativo y ex –


Director del Departamento de Derecho Público de nuestra Facultad], quien durante su
vida académica ha defendido la primacía de la persona en relación al Estado, razón por
la cual el libro que en su homenaje se publicara durante el año pasado, se intitula
precisamente “La primacía de la persona”26, ha señalado:

“Esa posición estatista –como todo estatismo- olvida y menosprecia el ser humano, y
sus derechos y libertades, y pervierte la idea misma de Derecho. Lo primero, porque
potencia al Estado y al poder público, transformando a éste en el todo y en una fuerza
desatada que avasalla todo límite y deviene fin en sí mismo: es el nuevo Moloch en
cuyo altar se sacrifican las personas, sus derechos y libertades. Lo segundo, porque
se ha olvidado que el Derecho es un medio para que las personas, los seres humanos
–ni ángeles, ni bestias-, vivamos en paz unos con otros; paz que necesariamente
pasa por la justicia en la sociedad política y que el Derecho trata precisamente de
concretar.
Al haberse plasmado una enseñanza en esas perspectivas –formalista/legalista,
puramente teórica, desconectada del operar práctico, y más encima estatista- se hizo
caso omiso de la persona, de la defensa de sus situaciones jurídicas, de sus derechos,
de las libertades que la afirman como sujeto libre y no siervo, de su primacía
fundamental (ontológica) diferente al Estado y al poder público, y de la finalidad del
Estado, el cual no tiene un fin para sí mismo sino para beneficio de sus miembros,
que es el bien común.
Y al olvidar a las personas, al ser humano, para cuyo bien y perfección existen tanto
la sociedad, el Estado y el Derecho, terminó concibiéndose el Derecho Público como
Derecho del Poder Estatal, del poder público, al modo de un derecho estatutario, es
decir, como Derecho del Estado (y derecho de los servicios públicos, el d1erecho
administrativo).
En este contexto era natural que tanto el Derecho Constitucional como el Derecho
Administrativo fueran ramos sin mayor hondura, sin que calaran en los alumnos,
disciplinar periféricas, intrascendentes finalmente en los estudios, y cuya enseñanza
fue muy pronto y fácilmente olvidada, ya que aparecía o puramente teórica o
meramente libresca, sin aplicación práctica en los tribunales. Y no se olvide que todos
los estudios de Derecho estaban (y aún están) dirigidos a formar abogados para el
foro y el ejercicio de la profesión de abogado de tribunales; en tales circunstancias,
era obvio que dichas disciplinas del Derecho Público, que no se traducía en los
tribunales, fueran depreciadas y dejadas de lado, asumiendo el derecho privado la
máxima primacía e importancia.
De allí que la defensa de los derechos fundamentales, el amparado de las libertades
de las personas, el control de los actos de la autoridad, especialmente administrativa,
la responsabilidad del Estado por los daños que comete en sus actividades, y otras
materias, muchas no eran tratadas o su enfoque seguía planteamientos con
desconocimiento absoluto de nuestra realidad. De allí también la extrema debilidad y
fragilidad de la protección de los derechos de las personas frente a los excesos,
abusos o arbitrariedades del poder público estatal, lo difícil de la reparación de los
daños producidos por actos administrativos y el estado de indefensión en que se

25
Silva Cimma, Enrique, “La errada tesis del desmantelamiento de lo público. La inderogabilidad de lo
público”, en VVAA, La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Editorial Jurídica Conosur,
Santiago, 2000, p. 196.
26
VVAA, Estudios en Homenaje del profesor Eduardo Soto Kloss. La primacía de la persona, Editorial Legal
Publishing, Santiago, 2009.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

encontraba el ciudadano ante los embates del poder administrador y del gobernante
de turno.
Frente a los excesos de esa visión estatista del Derecho Público, estatismo que supone
e implica un desprecio por el ser humano y sus libertades, he reaccionado desde hace
bastante tiempo –no pocas veces con vehemencia, que a algunos puede haber
sacudido- planteando una visión neta y claramente personalista, esto es Derecho
Público centrado en la persona, en su primacía esencial (ontológica y teleológica) y en
su consecuencia, que es la “servicialidad del Estado”.
Y es que cuando se entiende y comprende lo que es el Derecho en su más honda
esencia, se advierte de inmediato que es un medio para que las personas convivan de
modo ordenado y pacífico, pero para que ello ocurra es necesario que impere el
Derecho, a saber esa armónica relación de igualdad en el intercambio de bienes (res
exteriores) entre los sujetos de una comunidad y existan los medios procesales para
que ello rija en la práctica. Se trata, pues, de la convivencia de personas, se seres
humanos, de carne y hueso, de cuerpo y espíritu, de sus alegrías y penas, grandezas
y miserias, seres de condición humana con todas sus limitaciones y fragilidades, pero
destinados a un fin trascendente. De allí emana su dignidad y, por ende, la intrínseca
visión “personalista” que tiene el Derecho y naturalmente, también el Derecho
Público, lo que desgraciadamente fue tan olvidado en aquellas décadas en las que
campeaba el formalismo legalista y el estatismo más o menos colectivistas, pero
siempre antihumano.
Esta perspectiva personalista tanto de los constitucional como de lo administrativo
centra estos Derechos (ramos o disciplinas) en la persona y los constituye o configura
que rige la relación entre la persona –ya en su aspecto individual, ya en su aspecto
societario- y a los órganos del Estado en sus distintas funciones, funciones todas
dirigidas al bien común, es decir, al servicio de aquella y respetando en sus
actividades de promoción del bien común los derechos fundamentales de ésta al
mismo tiempo que promoviendo el ejercicio efectivo de ellos. De este modo se
comprende mejor la finalidad intrínseca del Estado, que no es un fin en sí, sino para
otros, un instrumento (órgano) para el bien de los miembros de la comunidad, y un
medio de promoción humana y no para el exclusivo bienestar de la “nomenklatura” de
turno y de los partidos gobernantes. Al centrar estos derechos en la persona se coloca
en su exacto lugar al Estado, que no es un ente sustancial, sino accidental; que es
posterior a la persona y no anterior a ella; que es la entidad puramente natural, al
paso que la persona posee un destino trascendente; que es, en fin, una entidad al
servicio de la persona y no al revés”27.

Como parece evidente, las posiciones de los autores de una y otra visión en relación al
binomio Estado-individuo, se trasuntan en la elaboración doctrinal que realizan del
Derecho Administrativo, especialmente en relación a la responsabilidad patrimonial del
Estado, ya que este instituto tiene lugar sólo cuando se ha producido un efecto
claramente indeseado como es el daño que experimenta una persona a consecuencia
de la actuación del Estado, y por ello bien puede entenderse que constituye la ultima
ratio del Derecho Público. En efecto, mientras, por lo general, los autores que adhieren
a la visión individual entenderán que el sistema de responsabilidad del Estado debe ser
general –no le reconocen ninguna parcela de irresponsabilidad- y objetivo -esto es, se
compromete bajo la sola ocurrencia de daño a un particular a consecuencia de una
actuación estatal-; los que adhieren a la social, estimarán que ello no debe ser así,
sino que por el contrario: que el Estado sí puede tener reconocidos ámbitos de
irresponsabilidad (por ejemplo, cuando así lo disponga la ley) y en aquellos casos en
los que tiene cabida la responsabilidad, su procedencia deberá determinarse con
arreglo a criterios más restrictivos, como acontece en aquellos sistemas de
responsabilidad de corte subjetivo (v.gr., falta de servicio).

27
Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1996, p. 24-29.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

B) Intereses personales e institucionales.-

Ciertamente en esta materia, que en la práctica importa dinero –indemnizaciones-, hay


muchos intereses creados. Siendo este el contexto, no es posible dejar de observar
que, por una parte, están los demandantes (y sus abogados), y por la otra, los
organismos públicos demandados, habitualmente el Fisco de Chile (también pueden
serlo otros, v.gr., municipalidades, servicios de salud, etcétera). Los primeros, para
asegurar mejores resultados, demandarán aludiendo a criterios objetivos, esto es
fundándose en la sola ocurrencia del daño, en tanto que los segundos, representados
habitualmente por el Consejo de Defensa del Estado, el cual tiene “por objeto la
defensa judicial de los intereses del Estado”, conforme dispone el artículo 2º del DFL 1,
de 1993, del Ministerio de Hacienda, lo harán intentando fundar su irresponsabilidad
(v.gr., alegando que tiene reconocida inmunidad, que la responsabilidad recae en un
tercero, que no se verifican en la especie los presupuestos de responsabilidad –daño,
relación de causalidad, actuación administrativa-, etcétera) o bien sujetar dicha
indemnización a la ocurrencia de factores de atribución subjetivos, preferentemente –
en el caso de la Administración del Estado- la falta de servicio.

Cabe observar que la defensa acérrima que de los intereses del Fisco ha realizado el
Consejo de Defensa del Estado, en cumplimiento del deber legal antes citado,
especialmente en relación a demandas deducidas por familiares de detenidos
desaparecidos o ejecutados políticos (por ejemplo, exigir que una anciana madre de
cinco hijos ejecutados durante el Gobierno Militar acredite la ocurrencia de daño moral:
dolor, pesar y aflicción, caso Vargas Vargas, Otilda con Fisco de Chile), le ha valido
ácidos comentarios por parte de sectores políticos y medios de prensa, es así como un
reportaje publicado en un semanario hace un par de años atrás se efectuaba la
siguiente pregunta: “¿Quién nos defiende del Consejo de Defensa del Estado?”28.

∫∫ 4. Diferencia entre el principio y la regla de responsabilidad


patrimonial del Estado –y entre sus fundamentos-.

Corresponde ahora que me refiera a la diferencia existente entre la responsabilidad del


Estado entendida como principio y como regla. Esta es una diferencia que no obstante
su importancia no ha sido asimilada correctamente por nuestra jurisprudencia y
doctrina.

La responsabilidad del Estado como principio importa el reconocimiento de que éste, al


igual que cualquier individuo del tráfico jurídico, puede comprometer su
responsabilidad patrimonial. En otras palabras, que no tiene reservada para sí un
ámbito o parcela de inmunidad –irresponsabilidad- total o parcial. A su vez, la
responsabilidad del Estado como regla, que exige previamente aceptar el principio de
la responsabilidad del Estado, importa determinar bajo la ocurrencia de qué supuestos
se compromete dicha responsabilidad.

La distinción entre principio y regla de la responsabilidad patrimonial del Estado es


puesta en evidencia por Ruiz Rosas cuando plantea: “De importancia trascendental
resulta distinguir entre el fundamento del reconocimiento del principio de
responsabilidad del Estado, que nos explica el por qué éste es responsable, de los
fundamentos de la responsabilidad del Estado, que están constituidos por las razones

28
La Nación Domingo, Semana 3-8 agosto 2008, ps. 24-25.

12
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

que permiten imputar un determinado hecho dañoso al Estado y que dan respuesta a
la pregunta de cuándo o en qué casos éste es responsable”29. Lo mismo acontece con
Aldunate Lizana en cuanto señala: “Esto es, decir que alguien es responsable (principio
de responsabilidad) nada significa si no se formula igualmente el criterio sobre cuya
base se determinará dicha responsabilidad (ie. la regla de responsabilidad aplicable)”30

∫∫ 5.- La equívoca expresión: “responsabilidad del Estado”, en


especial “responsabilidad civil del Estado”

La expresión “Responsabilidad del Estado”, como se intitula el curso, y en especial la


expresión “Responsabilidad civil del Estado”31, merece las siguientes observaciones:

a).- “responsabilidad” Algunos autores han cuestionado la utilización de la expresión


“responsabilidad” para definir esta materia, pues señalan que está empapada de cierto
subjetivismo. Por ello sugieren otras expresiones, tales como “reparabilidad” o “Teoría
General de la Reparación” (Vásquez Ferreyra32), o derechamente “Derecho de Daños”
(Diez-Picazo33). Crítica que si bien tiene valor en el ámbito de la responsabilidad civil
extracontractual (Derecho Privado), aun más en el ámbito de la responsabilidad del
Estado (Derecho Público), pues en esta última abundan factores de atribución distintos
a la culpa, con o sin falta, e incluso, en el Derecho Comparado, sistemas
completamente objetivos que más bien parecen, tal como lo ha observado importante
doctrina, sistemas de seguridad social a cargo del erario público (v.gr., el sistema
español de responsabilidad patrimonial de la Administración, tal como lo han afirmado
Mir Puigpelat34 y Pantaleón Prieto35).

b) “civil” En cuanto a la expresión “civil”, cabe consignar, primeramente, que no son


pocos los artículos y libros que se refieren a esta materia como “responsabilidad civil
del Estado”. Con ello se comete, a mi juicio, un gravísimo error, dado que la
responsabilidad del Estado es de Derecho Público, que no sólo no se rige por el Código
Civil –sin perjuicio de casos puntuales en los que se utilicen supletoriamente sus
normas en aspectos que no resulten medulares de dicha responsabilidad (como lo es el
factor de atribución), v.gr., el art. 2332 que establece el plazo de prescripción- sino
que, además, obedece a una lógica distinta a aquella que informa la responsabilidad
civil extracontractual (v.gr., la responsabilidad del Estado bien puede tener cabida
respecto de actos perfectamente lícitos, lo que es inadmisible en el Derecho Civil, sin
perjuicio de que este principio –qui suo iure ititur neminem laedit- se haya atenuado
en el último tiempo mediante la teoría del abuso del derecho36). Por tales razones, en

29
Ruiz Rosas, Andrea, Estudio Doctrinario de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en General y de
la Administración en Particular. A la luz del Derecho Comparado y del Derecho Nacional, Santiago, Instituto
Chileno de Derecho Administrativo, 2002, p. 144.
30
Aldunate Lizana, Eduardo, “Consecuencias Constitucionales de la Doctrina Sobre Responsabilidad Objetiva
del Estado”, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Chile, N° 2, año 1, diciembre 2000, p.
70.
31
Como se intitula, por ejemplo, el siguiente libro: Abrebaya, Alejandra Débora, Responsabilidad Civil del
Estado, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires 2003.
32
Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños: elementos, Editorial Depalma, Buenos 1993.
33
Diez-Picazo, Luis, Derecho de Daños, Editorial Civitas, Madrid 1999.
34
Mir Puigpelat, Oriol, Responsabilidad patrimonial de la Administración: Hacia un Nuevo Sistema, Editorial
Civitas, Madrid 2002.
35
Pantaleón Prieto, Fernando, “Los Anteojos del Civilista: Hacia una Revisión del Régimen de
Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas”, en Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado, Nº 2, año 1, diciembre 200, pp. 79 y ss.
36
En este sentido, véase: Rodríguez Grez, Pablo, El abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1998.

13
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

la literatura comparada se aprecia el reemplazo de la expresión “civil” para referirse a


esta materia por “patrimonial”: “responsabilidad patrimonial del Estado”37.

c).- “extracontractual” Esta expresión, si bien es propia del Derecho Civil, parece
correcta aplicarla a la materia de estudio (para así acotar su contenido), toda vez que
ella excluye la responsabilidad que afecta al Estado a consecuencia del incumplimiento
de sus deberes contractuales, en cuyo caso hablamos de responsabilidad contractual
del Estado38

d) “del Estado” Si bien en el caso de la responsabilidad del Estado-Juez y Estado-


Legislador, se compromete el patrimonio del Estado-Fisco, y en esa medida
correctamente se puede hablar de responsabilidad del Estado, en el caso del Estado-
Administrador ello no siempre es así. Esto porque la Administración del Estado,
conforme previene el artículo 1º de la LOCBGAE, está conformada por un conjunto de
organismos, algunos de los cuales están dotados de personalidad jurídica y patrimonio
propio, tal como sucede, a modo de ejemplo, con los servicios públicos
descentralizados39 y las municipalidades40, los cuales, al ocasionar daños,
comprometen solamente su patrimonio (y no el del Estado-Fisco).

A lo anterior cabe agregar que el sistema de responsabilidad del Estado no sólo afecta
a órganos públicos sino también, en ciertas circunstancias, a privados. Ello sucede, por
ejemplo, cuando éstos detentan y ejercen potestades públicas-administrativas (v.gr.,
la Corporación Nacional Forestal41, laboratorios certificadores de productos de
electricidad y combustibles42, etcétera)- y en su ejercicio ocasionan daños a terceros
[ello en razón de la naturaleza pública de la potestad en cuyo ejercicio se ocasionó el
daño]. En este sentido, se ha afirmado: “Este argumento podría fundamentar la
aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva a las entidades privadas
colaboradoras. No sólo apuntala esta proposición el carácter público de las funciones
sino mucho más, el hecho de que estas funciones pueden ser ejercidas directamente
por la Administración competente. Si en la actualidad la personificación pública o
privada de las entidades que ejercen funciones y potestades públicas parece ser un
elemento secundario para la aplicación, con todas sus garantías, del Derecho
Administrativo, tampoco parece que este elemento impida la aplicación de un régimen
de responsabilidad objetiva a las Entidades colaboradoras. Si en ambos supuestos,
actuación directa de la Administración y actuación privada, las funciones ejercidas son
las mismas, así como son idénticos sus efectos jurídicos, los argumentos a favor de
una diferenciación en el régimen de responsabilidad aplicable difícilmente se
sostienen”43. Lo propio puede afirmarse en relación a los concesionarios de servicio

37
V.gr.: Castro Estrada, Álvaro, Responsabilidad Patrimonial del Estado, Editorial Porrúa, México DF 1997.
González Pérez, Jesús, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Editorial Civitas, Madrid
2000. Mir Puigpelat, Oriol, Responsabilidad patrimonial de la Administración: Hacia un Nuevo Sistema,
Editorial Civitas, Madrid 2002.
38
Véase: Aguerrea Mella, Pedro, “Algunos aspectos de la responsabilidad del Estado en materia contractual
administrativa”, en Responsabilidad del Estado-Administración (Conferencias Santo Tomás de Aquino),
Universidad Santo Tomás, Santiago 2005, p. 143 y ss.
39
Véase artículo 29 de la Ley Nº 18.575, LOCBGAE.
40
Véase artículo 126 inciso 4º de la Constitución.
41
Sobre su naturaleza jurídica, véase: Román Cordero, Cristian, “El poder “in-ejecutivo” (el deber
constitucional del Presidente de la República de ejecutar la ley y su infracción), en Revista de Derecho
Público, Nº 70, p. 353 y ss. Asimismo, “La antinatural naturaleza jurídica de la Corporación Nacional
Forestal”, en Actas de las VII Jornadas de Derecho Administrativo, Universidad de Atacama (en prensa).
42
Véase: Ley Nº 18.410, art. 3º Nº 14.
43
Canals I Ametller, Dolors, El Ejercicio por Particulares de Funciones de Autoridad (Control, Inspección y
Certificación), Editorial Comares, Granada 2003, ps. 326-327.

14
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

público, o bien particulares que realizan actuaciones cuya titularidad originaria es del
Estado.

∫∫ 6.- Equívocos a los que induce la clásica división del tema entre
responsabilidad del Estado-administrador, -juez y –legislador.

La doctrina distingue tres clases de responsabilidad patrimonial del Estado: (1)


Estado-administrador.- Responsabilidad del Estado por daños ocasionados por la
actuación de su Administración (tratada, en lo medular, en los artículos 38 inciso 2º de
la Constitución, 4 y 42 de la Ley Nº 18.575, LOCBGAE). (2) Estado-juez.-
Responsabilidad del Estado por daños ocasionados por la actuación del Estado como
juez y en las específicas hipótesis contenidas en el artículo Nº 19 Nº 7 letra i) de la
Constitución. (3) Estado-legislador.- Responsabilidad del Estado por los daños
ocasionados por la entrada en vigor de un cuerpo legal. Carece de una norma expresa
que la regle.

Esta clasificación admite al menos las siguientes críticas:

(1) Desconoce las hipótesis a través de las cuales el Estado, ejerciendo otras
funciones, puede ocasionar daños, hipótesis en las cuales posible es al menos discutir
sobre la procedencia o no de su responsabilidad patrimonial, v.gr., Estado-gobernador
(en el entendido que el sistema institucional chileno reconoce los actos de gobierno) y
Estado-constituyente.

(2) Desconoce la existencia, en el sistema institucional chileno, de organismos que no


pueden ser encasillados dentro de las categorías Estado-administrador (Administración
del Estado), Estado-juez (Poder Judicial) o Estado-legislador (Congreso Nacional). Ello
sucede, a modo de ejemplo, con el Ministerio Público y el Tribunal Constitucional. Es
así como respecto del primero, su respetiva ley orgánica constitucional establece un
específico sistema de responsabilidad patrimonial del Estado (art. 5)44, en tanto que en
el caso del Tribunal Constitucional no hay previsión constitucional ni legal expresa al
respecto45.

(3) Finalmente, el cuestionamiento más importante radica en que esta división tajante
de la responsabilidad patrimonial del Estado en estos tres subsistemas, impide advertir
que los órganos del Estado que no integran la Administración (v.gr., Ministerio Público,
Tribunal Constitucional, Poder Judicial, Congreso Nacional, etcétera) realizan no sólo
actividades comprendidas en aquellas atribuciones que le son privativas –ejercicio de
jurisdicción constitucional, aprobación de proyectos de ley, ejercicio de la acción penal,
etcétera-, sino también administrativas. Como resulta evidente, de esas actividades
igualmente pueden derivarse daños, no siendo constitucionalmente admisible sostener
la irresponsabilidad del Estado respecto de ellas (conclusión a la que induce la
cuestionada clasificación), sino por el contrario su igual sujeción al principio de
responsabilidad. Y en cuanto a la regla –de esa responsabilidad-, parece conveniente,
en ausencia de norma específica, a efectos de evitar diferencias con lo que sucede

44
“El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio
Público. (/) La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años contados
desde la fecha de la situación dañina. (/) En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiere afectar
al fiscal o al funcionario que produzca el daño. Y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al
derecho del Estado para repetir en su contra.”
45
Véase: Ley Nº 17799, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

15
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

respecto de situaciones análogas en las que incurre la Administración, aplicar la misma


normativa que a ésta46.

En este sentido Parada Vásquez ha observado:

“Mayores dificultades se han producido para configurar como Administración Pública a las
organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las
administraciones territoriales, como las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y
Senado), los Parlamentos autonómicos, el consejo General del Poder Judicial, el Tribunal
Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas de esos
poderes públicos no se rige por el Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho
constitucional o parlamentario, o por las normas orgánicas propias de cada uno de
dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actúa normalmente como Administración
Pública –esto es, como sujeto de Derecho-, sino como creador de derecho o garante del
mismo. Sin embargo, el Estado se manifiesta también a través de esos poderes públicos
como sujeto de Derecho –esto es, como Administración Pública- cuando dichas
instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando
contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de
apoyo, Toda esta actividad instrumental, que no constituye propiamente la función
específica que le ha sido atribuida por la Constitución pero que es absolutamente
necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho
administrativo. Esto es así porque ningún sentido tiene que las reglas de actividad de
simple gestión de estas instituciones sean diversas de las que rigen para las restantes
administraciones públicas en esas mismas materias, ni puede admitirse en un Estado de
Derecho que, so pretexto de una naturaleza de poderes constitucionales extra-
administrativos, no se domicilien ni en la Jurisdicciones contencioso-administrativa, ni en
ninguna otra parte los conflicto que pueda generar dicha actividad instrumental o
logística, quedando inmune a todo control judicial, con violación del artículo 24 de la
propia Constitución, que reconoce el derecho a la protección judicial efectiva frente a
todos los poderes públicos.”

Para graficar la importancia de esta última idea me permito traer a colación el


siguiente caso: Respecto de una persona había una orden de aprehensión que por
resolución judicial fue cancelada, pero que, por error administrativo de funcionarios del
Tribunal respectivo, no fue despachada. A consecuencia de ello dicha persona fue
injustamente detenida por Policía de Investigaciones.

En aplicación estricta del criterio divisor [responsabilidad del Estado –Administrador, -


Juez y –Legislador], la responsabilidad del Estado por actuaciones del Poder Judicial
tiene cabida solo en el caso de “error judicial” en los términos señalados en el artículo
19 Nº 7 letra i) de la Constitución, el cual no se advierte en el caso planteado [no hay
“error judicial” sino más bien “mal funcionamiento del servicio judicial”], razón por la
que no tendría cabida la responsabilidad del Estado.

Prescindiendo de dicho criterio y advirtiendo que en la especie existe una deficiente


“actuación administrativa” en el Tribunal respectivo, sí puede tener cabida la
responsabilidad en aplicación de normas generales (Código Civil) o bien en aplicación
de las normas de responsabilidad que afectan a la Administración del Estado –a pesar
de tratarse de una actuación de un órgano del Poder Judicial-, en específico de los
artículos 4º y/o 42 de la LOCBGAE (de Bases Generales de la Administración del

46
Criticando el fallo del Tribunal Constitucional relativo al control preventivo del proyecto de ley sobre
transparencia, en cuanto limita los efectos de las instrucciones del Consejo para la Transparencia en relación
a algunos órganos dotados de autonomía basado en exclusivamente en ésta: véase: Román Cordero,
Cristián, Ley de Transparencia y Órganos Autónomos, en IV Jornadas de Derecho Administrativo (en
prensa).

16
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

Estado). Este último fue el criterio que siguió la Corte Suprema, en un caso análogo al
propuesto, al resolver:

“5º Que, en efecto, los presupuestos del artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución no


se dan no pueden darse, puesto que no se ha alegado la existencia de un
procesamiento o condena injustificadamente erróneo o arbitrario.
Por el contrario, la circunstancia de que se informe por la demandante en autos, el
hecho de que fueron pagados los documentos que motivaron el auto de procesamiento
que en algún momento le afectó, indica que se trató de un procedimiento legalmente
correcto.

6º Que, por lo anterior, el presente proceso no podía tener como fundamento la norma
constitucional dada por infringida por el recurrente de casación, y por ello, la demanda
se basó en la norma general de responsabilidad establecida en el artículo 4º de la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Nº 18575,
que dispone que “el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de
la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidad
que pudieran afectar al funcionario que los hubiere ocasionado” y en los precepto 2320
y 2322 del Código Civil;

7º Que, por su parte, la sentencia de primera instancia, confirmada sin modificaciones


por la segunda acogió la demanda presentada basándose en los artículos 38 de la
Constitución Política de la República y 4º de la Ley Orgánica señalada en el anterior
considerando, sin acudir a la norma estimada vulnerada por el recurrente;”47

∫∫ Segunda parte:
Nuevas tendencias

En la responsabilidad patrimonial del Estado es posible advertir actualmente algunas


tendencias, que inciden lentamente en su configuración, entre las cuales merecen
destacarse las siguientes: (1) la relevancia creciente de la hipótesis omisiva en la
responsabilidad patrimonial del Estado; (2) la incidencia de principios generales del
derecho en la responsabilidad patrimonial del Estado, (3) la incidencia creciente de la
normas de soft law administrativo, y (4) la internacionalización de la responsabilidad
patrimonial del Estado.

∫∫ 7.- Primera tendencia: la relevancia creciente de la hipótesis


omisiva en la responsabilidad patrimonial del Estado

Habiendo destacado el vínculo que liga al Estado de Derecho y a la responsabilidad


patrimonial del Estado, preciso es señalar que esta última es permeable, a su vez, a
los vaivenes que experimenta el primero.

Por mucho tiempo se ha sostenido que el Derecho Público tiene por finalidad regular la
relación Estado-particulares, en términos tales que el actuar del primero no se
desborde de los límites que aquél le impone y así lesione los derechos de los segundos.
Pues bien, la referida concepción del Estado de Derecho -así como de la finalidad del
Derecho Público y de sus institutos-, exige una revisión en la hora presente. Ello dado
que, tal como han observado algunos autores, en esta sociedad posmoderna –y

47
Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 1157-2000.

17
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

globalizada-, el riesgo, que amenaza la ocurrencia de daños –graves y masivos-, no


sólo se halla sólo en el Estado, hipótesis sobre la cual se ha construido el Derecho
Público -y el concepto “Estado de Derecho”- durante estos últimos doscientos años,
sino que también, y cada vez más, en los particulares, en especial en aquellos que
detentan poderes formidables consecuentes del dominio de un saber experto o que
realizan alguna actividad de singular importancia para la vida social. Por ello se ha
señalado que tanto el Estado de Derecho como el Derecho Público deben actualmente
orientarse a conformar a Derecho –Público- no sólo el actuar de los órganos del
Estado, sino también a tales particulares48.

Se trata, en consecuencia, de advertir que ciertas relaciones privadas quedan afectas


igualmente al Derecho Público, en cuanto le son aplicables plenamente el estatuto de
derechos y garantías garantizados por la Constitución Política de la República. Doctrina
conocida que en el Derecho Alemán se conoce como “drittwirkung der grundrechte”, o
si se quiere, irradiación horizontal de los derechos fundamentales (en oposición a la
clásica forma de irradiación, la vertical, que afecta sólo a los órganos públicos), y que,
como puede fácilmente colegirse, impone al Estado un deber de vigilancia o protección

48
En este sentido, revísese: Román Cordero, Cristian,”Neoadministrativismo(s)”, Revista de la Asociación
Internacional de Derecho Administrativo, Nº 4, p. 263. Román Cordero, Cristian, “Los principios del Derecho
Administrativo Sancionador”, en Revista de Derecho Público Nº 69. Román Cordero, Cristian, “Derecho
Administrativo Sancionador: Ser o no ser. He ahí el dilema”, en Pantoja Bauzá, Rolando, Derecho
Administrativo, 120 años de Cátedra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2008. Román Cordero, Cristian,
“Metamorfosis del Derecho Administrativo”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso,
Actas de las XXXVII Jornadas de Derecho Público (en prensa). En este sentido, María Josefa Cantero con
meridiana claridad ha expresado:
“Por otro parte, hemos de tener en cuenta que el propio surgimiento del Derecho Administrativo se ha
explicado tradicionalmente en la necesidad de dotar también a los ciudadanos de ciertas garantías ante el
ejercicio de estas potestades (los privilegios en más y en menos de los que hablaba Rivero). Por ello, ante
este nuevo fenómeno, no es de extrañar que algunos autores comiencen a plantearse la necesidad de
reorientar o redimensionar el tradicional carácter garantista del Derecho Administrativo, que se ha articulado
clásicamente en torno al establecimiento de las garantías necesarias frente al ejercicio del poder público en
la búsqueda por la satisfacción de los intereses generales. En el momento presente, no obstante, el recurso
a la autorregulación pone de manifiesto que ahora es en la propia sociedad, en los sujetos privados y no en
los poderes públicos donde empiezan a residenciarse básicamente los más reveladores poderes económicos,
tecnológicos, científicos, de comunicación e información, por lo que podríamos plantearnos hasta qué punto
no empezaría a ser conveniente establecer esos mismos límites, esas mismas o semejantes garantías para
los ciudadanos ante los nuevos sujetos que detentan estos formidables poderes” Cantero Martínez, Josefa,
“La incidencia de la técnica y de las transformaciones sociales en el Derecho Administrativo: el recurso de la
denominada “autorregulación regulada””, en Punzón Moraleda, Jesús (Coordinador), Administraciones
Públicas y Nuevas Tecnologías, Editorial Lex Nova, Valladolid 2005, p. 340-342.
En tanto que Alejandro Nieto García, profesor emérito de Derecho Administrativo de la Universidad
Complutense de Madrid, ha afirmado:
“ya es hora de que los administrativistas se percaten de que han de ir abandonando su actitud, cómoda y
narcisista al mismo tiempo, de defensores de los ciudadanos frente a una Administración todopoderosa y
arbitraria. Esta ha sido, desde luego, su misión durante doscientos años y gracias a ello la cultura occidental
ha podido asentarse sobre las bases humanas. Pero ahora han cambiado los tiempos: la Administración
Pública, antes tan enérgica, ha terminado rindiéndose ante unos intereses capitalísticos que, para mayor
fuerza, superan las barreras nacionales. Y es aquí cabalmente donde está el mayor peligro. La nueva misión
del Derecho Administrativo consiste, por tanto, en defender a los ciudadanos y a la Administración de las
eventuales (y reales) agresiones de los grupos privados, mucho más poderosos que las propias
Administraciones” Nieto García, Alejandro, Recensión al libro de Esteve Pardo: Autorregulación. Génesis y
efectos, en Revista de Administración Pública 160 (2003), p. 429.
De la misma manera, José Esteve Pardo, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona,
ha planteado:
“En cualquier caso, es ya historia la sujeción a normas jurídicas de los poderes públicos lo que, como es
notorio, constituye el objetivo y la razón de ser del Estado de Derecho en que estamos instalados. La
paradoja está hoy en el problema que a este Estado de Derecho del propio Estado, sino del sometimiento a
Derecho de la sociedad o de algunos formidables poderes que en ella se han formado.” Esteve Pardo, José,
Autorregulación. Génesis y Efectos, Editorial Aranzadi, Navarra 2002, p. 23 y 24.

18
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

de aquéllos -en el marco de estas vinculaciones privadas-. Esta corriente ha sido


tímidamente recogida por el Tribunal Constitucional chileno al señalar, al inaplicar el
artículo 38 ter de la ley Nº 18933 –Ley de Isapres-, en la causa rol Nº 976, lo que
sigue:

CUADRAGESIMO. Que el deber de los particulares de respetar y promover los


derechos inherentes a la dignidad de la persona persiste, inalterado, en las
relaciones convencionales entre privados, cualquiera sea su naturaleza. Sostener lo
contrario implicaría admitir la posibilidad de que, invocando la autonomía de la
voluntad, tales derechos y, a su vez, la dignidad de la persona, pudieran ser
menoscabados o lesionados en su esencia, interpretación que, a la luz de lo ya
explicado, se torna constitucionalmente insostenible;
CUADRAGESIMOPRIMERO. Que lo razonado resulta aun más evidente en los
casos en los que la relación convencional entre sujetos de derecho privado halla
reconocimiento o amparo constitucional, sea directo o indirecto pero inequívoco,
como medio a través del cual uno de ellos, en cuanto manifestación del principio de
subsidiariedad articulado en el Código Político, da satisfacción al ejercicio legítimo de
derechos esenciales, en este caso de la contraparte, como sucede con el contrato de
salud, celebrado entre una Institución de Salud Previsional y un particular
determinado, respecto del atributo asegurado a este último en el artículo 19, Nº 9,
inciso final, de la Carta Política;
CUADRAGESIMOTERCERO. Que, por último, el derecho a la protección de la salud,
en los términos en que se encuentra plasmado en el artículo 19, Nº 9, de la Carta
Fundamental, es, para estos efectos, la base constitucional y de orden público de
todo contrato de salud, con plena vigencia en el contexto de dicha convención, razón
por la cual ésta no puede incluir cláusulas que desconozcan o aminoren tales
derechos. Consiguientemente, estipulaciones de esa índole devendrían en inválidas
por ser contrarias a la Constitución, efecto que tendría contemplar estipulaciones
que, directamente o no, signifiquen que la contraparte quede, de facto, impedida de
ejercer la plenitud de todos y cada uno de los atributos que le han sido asegurados
en esa disposición suprema;

La reelaboración del concepto Estado de Derecho sugerida por la doctrina, ha colocado


al Estado ya no solo en el clásico deber de respetar derechos individuales sino que, por
sobre todo, de protegerlos, quedando, por tanto, en una posición de garante y afecto a
deberes de protección, en términos tales que si los particulares sufren un daño
ocasionado materialmente por otros particulares, estando situado el Estado por el
ordenamiento jurídico en dicha posición e infringe tales deberes de protección, bien
puede dar origen a responsabilidad del Estado –en este caso no por actuación sino por
omisión o inactividad-.

Eduardo Aldunate se ha referido al deber del Estado de protección de derechos


fundamentales en los siguientes términos:

“El concepto de deber de protección corresponde a un estadio avanzado en la evolución


de la dogmática sobre el contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales, e
intenta expresar la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales
frente a posibles lesiones provenientes de agentes públicos, mismos que ya se
encuentran obligados a dichos derechos por el deber de respeto. Esto explica que surja
cercano a la constelación a los problemas planteados por lo que se conoce como “efectos
horizontal” o “efecto entre particulares” de los derechos fundamentales.”49

Este nuevo rol que corresponde al Estado –situado en la posición de garante y, por
ello, con deberes de protección- ha sido observado por varios autores. Entre ellos,

49
Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing, Santiago, 2008, p. 180.

19
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

Parada Vásquez al tratar las clases de normas de Derecho Administrativo, quien ha


señalado:

“en un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios directos son los
particulares o administrados, pero presuponen la presencia vigilante de la Administración
como garante de su efectividad. Son aquellas normas de intervención en las relaciones
entre particulares que la Administración no ha de cumplir, pero a la cual se
responsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios, atribuyéndole una
potestad sancionadora o arbitral para conseguir su efectividad, es decir, asignándole, en
cierto modo, el papel de juez penal o civil”50

Del mismo modo, Abrevaya ha observado:

“Y en todo ello, volviendo al tema específico quen nos ocupa, responsabilizar al Estado
por la existencia de un adecuado y estricto control del accionar de ese mercado en temas
tan importantes como son la salud y la seguridad de la problación, es un modo de exigir
la reubicación de aquél en el lugar que le compete, y que tal como están dadas las reglas
de juego en este mundo posmoderno, es una de las pocas garantías que quedan al
ciudadano común. Como verdad impuesta, reitero, se ha postulado una y otra vez que el
Estado no tiene sino una participación subsidiaria, debiendo dejarse al “libre mercado” la
autorregulación de su producción, calidad y precio, satisfaciendo a los consumidores sin
que aquél deba intervenir en materia de qué producir, cómo y en qué condiciones
hacerlo. Sin embargo, hoy más que nunca en países como el nuestro ha hecho agua esa
postura y se ha evidenciado con total crudeza que es el Estado el que debe tener una
participación activa pero para preservar a los ciudadanos comunes de las reglas propias
de un mercado que sólo puede tomar en consideración su propios intereses, como es de
toda lógica”51

Asimismo, Gabriel Doménech Pascual, en su libro intitulado “Riesgos Tecnológicos y


Derechos Fundamentales. El derecho de los particulares a ser protegido por el Estado
frente a los riesgos tecnológicos”, ha señalado:

“todos los derechos fundamentales imponen al Estado obligaciones positivas de


protección estatal activa.
Los Tribunales constitucionales español y alemán, así como el Europeo de Estrasburgo,
han afirmado esa doctrina categóricamente, sin mencionar posibles excepciones. Si se
repasa su jurisprudencia, se observará que en la mayoría de los asuntos el bien
fundamental amenazado era la vida o la integridad física. Pero también caso donde se
trataba de otros bienes, tales como la vida privada y familiar, el disfrute del domicilio, la
libertad religiosa, el derecho de manifestación, la propiedad, el derecho al trabajo
etcétera. Todos derechos fundamentales comprenden derechos prestacionales, tanto los
“civiles y políticos”, como los “sociales y económicos”. De todos ellos se derivan
obligaciones positivas de protección.”52
“El inequívoco tenor literal del artículo 53.1 de la Constitución española no deja espacio a
duda: los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I del texto constitucional
“vinculan a todos los poderes públicos”. La Ley Fundamental alemana es todavía más
explícita al afirmar en su artículo 1.3 que los derechos fundamentales “vinculan al
Legislativo, al Poder ejecutivo y a los órganos jurisdiccionales a título de Derecho
inmediatamente aplicable”.
Ello significa que los derechos fundamentales a protección vinculan a cualesquiera
poderes públicos. Dicho de otra manera, tanto el legislador, como la Administración y los
órganos jurisdiccionales debe proteger activamente los bienes fundamentales. No hemos

50
Parada Vásquez, Ramón, Derecho Administrativo I, Madrid, 2003, p. 13.
51
Abrevaya, Alejandra Déborah, Responsabilidad Civil del Estado, Lexis Nexis, Bs. As., p. 207.
52
Doménech Pascual, Gabriel, “Riesgos Tecnológicos y Derechos Fundamentales. El derecho de los
particulares a ser protegido por el Estado frente a los riesgos tecnológicos”, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid 2006, p. 123.

20
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

encontrado voces discrepantes sobre este punto. Si el Tribunal Constitucional Federal


alemán ha declarado reiteradamente que esos deberes de protección se imponen a
“todos los órganos estatales, de acuerdo con las tareas especiales de cada uno”, su
homólogo español se ha pronunciado todavía con mayor claridad: “la sujeción de los
poderes públicos a la Constitución (art. 9.1) se traduce en un deber positivo de dar
efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al
ejecutivo y a los jueces y a los Tribunales, en el ámbito de las funciones respectivas”53

Finalmente, Rivero Ortega en su libro “El Estado vigilante. Consideraciones jurídicas


sobre la función inspectora de la Administración” ha precisado:

“Determinar si debe la Administración indemnizar los daños producidos como


consecuencia de la realización de actividades privadas sometidas a un control público es
una muy difícil labor porque gran parte de las actividades –todas las que tienen alguna
relevancia pública- se encuentran sujetas a un control más o menos difuso. Además, la
responsabilidad de la Administración surgida con motivo de sus deberes de inspección
suele venir asociada a supuestos de inactividad administrativa, es decir, de
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de esos mismos deberes. Por ello, de hecho
se confunde la cuestión de la responsabilidad in vigilando con el problema de la
responsabilidad in ommitendo, y ambas son objeto de un tratamiento conjunto.
La clave de las dificultades interpretativas de la responsabilidad administrativa in
vigilando se encuentra en que cuando la Administración vigila (supervisa, inspecciona)
por lo general no crea riesgos; todo lo contrario, intenta evitarlos. Y ésta es una
diferencia considerable con respecto a la actividad administrativa de prestación de
servicios públicos como la sanidad, el ferrocarril o el abastecimiento de gas, servicios
que provocan una situación de riesgo que justifica la introducción de un régimen de
responsabilidad objetiva, generalizando a nivel comunitario a todo tipo de servicios. Esta
situación de riesgo es precisamente lo que se quiere prevenir con lo servicios de
inspección que, por lo normal, sólo dejan de evitar peligro cuando funcionan mal o
cuando no funcionan”54

Cabe, por último, puntualizar que esta doctrina que se advierte en el Derecho
comparado (en orden a reconocer que el Estado tiene el deber de proteger derechos
fundamentales, situándolo en una posición de garante, antesala de la responsabilidad
por omisión), se aprecia, igualmente, en el ordenamiento jurídico nacional. En efecto,
conforme previene el artículo 1º inciso 4º de la Constitución, el Estado está al servicio
de la persona humana y, a su vez, el artículo 5º inciso 2º dispone que no solo debe
respetar los derechos que señala (naturaleza humana – constitución – tratados
internacionales), sino que, además, “promoverlos” [Del mismo modo obsérvese que el
recurso de protección no sólo procede en relación a actuaciones sino también
omisiones, art. 20 de la Constitución]. Bajo ese entendido bien puede desprenderse un
genérico deber del Estado de actuación a favor de los particulares (deber de
protección), que diversas normas legales desarrollan, y cuya infracción importa una
“inactividad”, pudiendo dar origen a responsabilidad55.

En forma análoga, Roberto Dromi ha afirmado:

53
Doménech Pascual, Gabriel, ob. cit, p. 129
54
Rivero Ortega, Ricardo, El Estado vigilante. Consideraciones jurídicas sobre la función inspectora de la
Administración, Editorial Tecnos, Madrid, 2000, p. 224 y 225.
55
Así puede suceder, por ejemplo, al concederse por error el registro sanitario por el Instituto de Salud
Pública a un medicamento cuyos compuestos son lesivos para la salud, o al no instar por el oportuno retiro
del mercado de una partida de un suplemento alimenticio que carece de las sustancias necesarias para vivir,
a consecuencia de los cual muere una decena de personas (caso leche ADN). Sobre este situación, en otros
sistemas, véase: Cierco Seira, César, Las medidas preventivas de choque adoptadas por la Administración
frente a los productos insalubres, Revista de Administración Pública, Nº 175, 55 ss.

21
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

“Los deberes del Estado se predican precisamente con los derechos fundamentales de los
individuos, en tanto comprenden las competencias que la autoridad pública se encuentra
obligada a ejercer en beneficio del conjunto social. Un caso concreto y explícito se
produce cuando una Constitución ordena conductas al gobierno en directo beneficio de
los derechos individuales de los ciudadanos. Ello acontece regularmente cuando se le
atribuyen constitucionalmente competencias-deberes al órgano legislativo bajo la
calificación verbal de “proveer”, “promover”, “reconocer”, “garantizar”, asegurar”56

Es por todo lo anterior, que en el desarrollo del curso nos encontraremos con figuras
tales como:

1.- Inactividad administrativa. La Administración no realiza una actuación (material o


jurídica) a la que esta jurídicamente obligada. Ej., no señaliza la vía pública, no dicta
un reglamento de ejecución en el plazo dispuesto perentoriamente por la ley, etcétera.
Singular relevancia tiene el deber de controlar ciertas actividades que particulares
realizan y que son potencialmente lesiva para otros (deber de protección).

2.- Inactividad judicial. Me refiero al caso de no pronunciamiento de una sentencia,


especialmente en el ámbito penal, dentro del “plazo razonable” o, si se quiere,
violentando el derecho del perseguido a ser “juzgado sin dilaciones indebidas”
[supongamos un proceso penal que se instruye desde hace treinta años, y los hay, al
menos en la justicia penal antigua]. Se trata, como resulta evidente, de una hipótesis
de “mal funcionamiento del servicio judicial” y no de “error judicial”, razón por la cual,
en principio, a la luz del artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución no daría origen a
responsabilidad patrimonial del Estado [ya existe un pronunciamiento de la Corte
Suprema en este sentido].

3.- Inactividad legislativa. Me refiero al caso de no aprobación de un proyecto de ley


por parte del Congreso Nacional, en circunstancias que la Constitución o un tratado
internacional ha dispuesto un plazo perentorio para ello [esta hipótesis tiene relevancia
en el Derecho Comunitario, toda vez que los Estados de la Comunidad Europea deben
adecuar sus legislaciones internas en los términos señalados por la Directiva dentro de
un plazo perentorio].

∫∫ 8.- Segunda tendencia: la incidencia de principios generales del


derecho en la responsabilidad patrimonial del Estado

Se aprecia, asimismo, que algunos principios de Derecho Público han ido adquiriendo
un relevancia creciente en la resolución de casos de responsabilidad patrimonial del
Estado, entre ellos [acá sólo los enumeraré]:

a) Principio de la alegación de la propia torpeza (nemo auditur propiam turpidimen


allegans). Conforme a este principio no es válida la alegación de la propia torpeza.

b) Principio de los actos propios (venire contra actum proprium non valet). Conforme a
este principio, la reiteración en el tiempo por parte de la Administración de una misma
conducta crea deberes. En otras palabras, no es válido contradecir conductas pasadas.
También se conoce como doctrina del “precedente administrativo” (Silvia Díez Sastre).

56
Dromi, Roberto, El derecho público en la hipermodernidad Hispania Libros, Mexico Madrid, 2005, p. 42.

22
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

c) Principio de la confianza legítima. Conforme a este principio, la Administración debe


respetar la confianza que con sus actuaciones ha creado legítimamente en los
administrados.

d) Principio de la interdicción de la arbitrariedad. Conforme a este principio toda


actuación de la Administración (acción u omisión), especialmente aquellas que afectan
derechos de los administrados, debe ser razonable y en caso alguno obedecer a su
mero o simple capricho. Su control se efectúa principalmente a través del recurso de
protección y del requerimiento de inaplicabilidad (como complemento del primero,
cuando la arbitrariedad del acto de la Administración, ajustado a la ley, no es más que
lógica consecuencia a la arbitrariedad de ésta). Les observo, queridos alumnos, desde
ya que, en mi opinión, este principio tiene alcance general: afecta a cualquier órgano
del Estado y en relación a cualquier derecho o garantía asegurado por la Constitución.
Parece ser que esta es la tesis que sigue el Tribunal Constitucional, cuando señala que
“la proscripción de la arbitrariedad es un principio basal de la Constitución” (Rol Nº
804)57.
Cabe puntualizar que la arbitrariedad es título de atribución de responsabilidad en el
caso del “Estado-Juez”, dado que el error judicial para que de origen a responsabilidad
debe ser “injustificadamente erróneo o arbitrario” (art. 19 Nº 7 letra i) de la
Constitución). Lo propio acontece con la responsabilidad del Estado por conductas del
Ministerio Público, toda vez que esta procede cuando dicha conducta es
“injustificadamente errónea o arbitraria” (artículo 5º de la LOCMP, ley Nº 19.640).

∫∫ 9.- Tercer tendencia: la incidencia de las normas de soft law


administrativo

León Duguit, célebre Decano de la Universidad de Burdeos, visionariamente, en 1906,


señaló que “es un gran error creer que el progreso social se mide por medio de las
nuevas leyes que dictan los gobernantes. Por otra parte, en el porvenir [...] harán cada
vez menos leyes, porque las relaciones de los individuos y los grupos se regirán sobre
todo por regulaciones convencionales [...] por la regulación que resulte de un acuerdo
entre dos o más grupos, los gobernantes no deberán intervenir más que para darle la
sanción, controlarlo y vigilarlo” 58.

Pues bien, lo señalado por el maestro es hoy una realidad. En efecto, ese nuevo
derecho hoy se evidencia en lo que la doctrina comparada denomina soft law
administrativo [en oposición al clásico derecho hard law: Constitución-ley-reglamento-
resoluciones-instrucciones…], el cual se caracteriza por emanar preferentemente de
regulaciones convencionales, ya sea por la Administración (en función de particulares),
entre la Administración y particulares, o entre estos últimos, pero que de una u otra
manera, ya sea dotado de autorictas en razón de quien proviene o de la potesta que
indirectamente adquiere al reenviar a tales instrumentos el ordenamiento jurídico
estricto.

Sobre el soft law administrativo observa Daniel Sarmiento:

57
En este sentido véase: Román Cordero, Cristian, El requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad como mecanismo de control de la arbitrariedad del legislador, Revista de Derecho
Público Nº 72.
58
DUGUIT, León, Le droit social, le droit individuel et la transformation d’Etat, París 1908, p. 57.

23
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

“es uno de los ejemplos paradigmáticos a los que intenta dar cobertura la nueva
gobernanza. Mediante instrumentos ajenos al sistema de fuentes la
Administración puede adoptar normas en las que participen todos los actores
afectados por la decisión, o incluso pueden ser actos adoptados por los propios
particulares. De la misma manera, el soft law puede incorporar mecanismos de
aprobación y reformas ágiles donde prima la celeridad y la eficiencia respecto
de los procedimientos formalizados previstos para la adopción de normas de
naturaleza legal o reglamentaria. Incluso cabe la posibilidad de que las normas
de soft law sean el resultado de un acuerdo entre sujetos públicos y privados,
otorgando a la Administración un papel secundario que facilita la regulación
desde instancias más cercanas al ciudadano. Esta aplicación flexible también se
traduce en la vertiente de los efectos, al admitir que el soft law sea vinculante o
no, en función de lo que establezca el hard law.”59

En cuanto a su fuerza vinculante, cada vez más evidente, que lo erige en una suerte
de Derecho “indicativo”, tal como señalar Gaspar Ariño, señala Sarmiento:

“el soft law surte efectos jurídicos desde la óptica de la interpretación y condiciona el
margen de discrecionalidad de la Administración que debe aplicarlo. Por tanto, si el soft
law no es parte del sistema de fuentes (salvo que una norma de hard law diga lo
contrario para una forma específica de soft law), cuando menos es una herramienta que
genera efectos jurídicos en un plano que no es necesariamente el de la validez. Aunque
el soft law no sea parámetro normativo para determinar la nulidad o anulabilidad de
actos y disposiciones generales, nadie parece dudar de la capacidad del soft law para
condicionar la decisión final que adopte la Administración. Una capacidad que se produce
principalmente en el terreno de la interpretación y en la relación del soft law con los
principios generales del Derecho (destacadamente la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes público y la seguridad jurídica)”60.

Pues bien, si bien es cierto la fuerza vinculante de este derecho –soft law- es
cuestionable, no lo es menos que al hacerse más habitual está de una u otra forma
incidiendo en la responsabilidad patrimonial del Estado. Por ejemplo, una de sus
manifestaciones son las denominadas “cartas de servicio”, esto es manifestaciones de
voluntad de distintos servicios públicos en cuanto a conducir su actuar en términos
más estrictos que aquéllos que impone el ordenamiento jurídico (pueden verse en las
páginas web de algunos de ellos bajo el nombre de “carta de compromiso”). Un
ejemplo burdo: La ley señala que la prestación x debe efectuarse dentro del plazo de
diez días, y la “carta de servicio” ha dispuesto un plazo de cinco días. La pregunta a
responder será la siguiente (cuya respuesta incide, ciertamente, en la determinación
de la procedencia de la responsabilidad patrimonial del Estado): Si se actúa en 7 días,
o sea, en los términos legales pero infringiendo lo dispuesto por la “carta”: ¿Este
incumplimiento es reprochable en términos tales que pueda dar origen a
responsabilidad?

∫∫ 10.- Cuarta tendencia: la internacionalización de la


responsabilidad patrimonial del Estado

Finalmente, cabe observar que en la responsabilidad patrimonial del Estado se observa


igualmente una “internacionalización”. Ello obedece a que el derecho internacional –
especialmente aquel llamado de los derechos humanos- reconoce más o de mejor

59
SARMIENTO, Daniel, El Soft law administrativo, Editorial Thomson Civitas, Madrid 2008, p. 70.
60
Ibid, p. 71.

24
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 1) Cristian Román Cordero

manera derechos individuales, en comparación al reconocimiento que efectúan los


ordenamientos nacionales. Un solo ejemplo: la Constitución chilena no reconoce
abiertamente el derecho a ser juzgado “en un plazo razonable” o “sin dilaciones
indebidas”, mas sí diversos tratados internacionales sobre derechos humanos.

En el caso chileno, la referida internacionalización se ha advertido a través de dos


instancias internacionales:

1.- Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2.- Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI. Por


ejemplo, ante él se tramita una demanda interpuesta por Víctor Pey Casado en contra
del Estado de Chile, por la confiscación, luego del 11 de septiembre de 1973, del diario
“Clarín”. (La demanda fue por un total de 515 millones de dólares y, en primera
instancia, ha sido acogida, pero sólo por 15 millones de dólares. Actualmente se
encuentra en apelación).

25
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

LECCION Nº 2
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

SUMARIO: ∫∫ 1. Planteamiento del problema e implicancia de éste. ∫∫ 2. Derecho


Administrativo como Derecho autónomo (y la responsabilidad patrimonial del Estado
como un régimen de responsabilidad igualmente autónomo). ∫∫ 3. Relación entre el
Derecho Administrativo y el Derecho Civil (la supletoriedad del Código Civil en la
responsabilidad patrimonial del Estado).

∫∫ 1. Planteamiento del problema e implicancias de éste.

Determinar la relación entre la responsabilidad patrimonial del Estado y la


responsabilidad civil extracontractual es un aspecto de singular relevancia para la
materia que nos convoca. La posición de la cátedra no puede ser sino que una: la
responsabilidad del Estado tiene características sustantivamente diferentes a la
responsabilidad civil extracontractual, que justifican la existencia de este ramo
dentro de la actual malla curricular de nuestra Facultad.

Si bien esta autonomía es un tema relativamente pacífico en la doctrina ius


publicista nacional, necesario es precisar dicha relación, ya que al tener la
responsabilidad patrimonial del Estado escasa regulación, son muchos los aspectos
que quedan sin prescripción legal expresa, en cuyo caso es menester resolver si en
ese caso es dable aplicar o no las reglas propias de la responsabilidad civil
extracontractual. Ejemplos:

1.- Los daños ocasionados por FFAA no tienen previsión legal expresa en cuanto al
régimen de responsabilidad aplicable: ¿Es correcto en este caso aplicar el Código
Civil y señalar, por ejemplo, “el Fisco responde por responsabilidad por el hecho
ajeno (2320 del CC)”?

2.- En el ámbito de la responsabilidad del Estado-Administrador no existe, para la


generalidad de los casos, norma de prescripción: ¿Es correcto, en tales casos,
aplicar el Código Civil y señalar que prescribe conforme al artículo 2332 o 2515 del
CC?

3.- En la responsabilidad del Estado no hay una norma que regule la hipótesis de la
concausalidad, vale decir cuando concurren dos o más sujetos en la producción de
un mismo daño (por ej. Administración del Estado y una empresa concesionaria de
carreteras respecto del daño sufrido por un usuario de la ruta): ¿Es correcto aplicar
la norma consultada en el artículo 2317 del CC (solidaridad pasiva legal)?

4.- En la responsabilidad del Estado no hay norma que regule la circunstancia de la


exposición imprudente al daño por parte de la víctima: ¿Es correcto aplicar la
norma consultada en el artículo 2330 del CC que autoriza una reducción prudencial
de la indemnización?

5.- En la responsabilidad del Estado-Administrador no hay norma que establezca la


presunción de la falta de servicio: ¿Es correcto aplicar, por ejemplo, el artículo 2329

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

del CC que establece hipótesis de presunción de culpa, como “presunción de falta


de servicio”?

La importancia y actualidad de esta materia queda de relieve en el siguiente fallo


de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción (Rol Nº 1088-2008):

9.– Que, en general no existe mayor controversia acerca de los preceptos


constitucionales que sirven de fundamento a la responsabilidad del Estado en cuanto
se le impone el deber de reparar los perjuicios ocasionados tanto el actuar con culpa
o dolo de sus agentes o simplemente por la falta de servicio del órgano estatal de
que se trate (responsabilidad de la persona jurídica por el hecho del órgano social o
responsabilidad directa). Así se pueden citar los artículos 6º, 7º y 38 de la
Constitución Política del Estado, a los que se suman los preceptos 2º, 4º y 42 de la
Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado. Este conjunto
de normas ha permitido sostener una tesis de naturaleza publicista de la
responsabilidad, la cual se independiza de la responsabilidad civil extracontractual
regulada en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Este punto, es decir la
tesis independentista versus una sistémica, que acude a la organización del derecho
común, está lejos de encontrarse superada. Sólo a modo de ejemplo se puede citar
una sentencia de esta Corte de 12 de noviembre de 2007, Rol Nº 487–2007, en la
que se sostuvo “resultaría inconsecuente la aplicación de dos sistemas diversos
dentro de la misma Administración del Estado; uno por falta de servicio y otro
regulado por los artículos 2320 y 2322 del Código Civil, por responsabilidad por el
hecho ajeno debiendo probarse culpa o dolo del funcionario . Morigerando la
conclusión del fallo, y siguiendo la tesis de don Pedro Pierry Arrau, otro autor
reafirma la tesis al expresar que existen aspectos esenciales de la responsabilidad de
la administración que forman parte del derecho común, y sería el caso de los
elementos “daño, “causalidad y “prescripción, (Enrique Barros Bourie, “Tratado de
Responsabilidad Extracontractual “).

10.– Que, en todo caso, preciso es convenir que la organización civil común fue
insuficiente para dar una adecuada respuesta a numerosos ciudadanos que sufrieron
perjuicios graves por el actuar de funcionarios del estado, no sólo patrimoniales si no
también extrapatrimoniales (incluso su vida) que encontraron tal escollo en la
normativa sobre responsabilidad civil que significó el rechazo de la mayoría de las
acciones indemnizatorias. Luego en esta perspectiva, la tesis objetiva de la
responsabilidad por falta de servicio, operó como un subsidio a numerosas acciones
indemnizatorias que según lo percibían los ciudadanos, debían estimarse justas y por
ende era inexplicable su rechazo. En este escenario se puede justificar la tesis de
responsabilidad objetiva que suscribió inicialmente la doctrina, cuyo máximo
exponente es el profesor Eduardo Soto Kloss (“Derecho Administrativo Bases
Fundamentales, Tomo II, El Principio de Juricidad , año 1996).

∫∫ 2. Derecho Administrativo como Derecho autónomo (y la


responsabilidad patrimonial del Estado como un régimen de
responsabilidad igualmente autónomo).

La responsabilidad del Estado es una de las más relevantes unidades temáticas del
Derecho Administrativo. De ahí que la autonomía de aquella respecto de la
responsabilidad civil extracontractual no es más que lógica consecuencia de la
autonomía del Derecho Administrativo.

a) La autonomía del Derecho Administrativo.

La autonomía del Derecho Administrativo se infiere: (i) de las características que lo


singularizan, y (ii) de su inteligencia desde una visión sistémica (Teoría del Derecho
Administrativo como sistema), que analizo a continuación:

2
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

i) Las características del Derecho Administrativo en Chile

Si bien ya lo sostuvimos en nuestro “Apuntes de Derecho Administrativo”1, preciso


es recordar la simetría entre el régimen administrativo francés y el chileno. De ello
se sigue que las características de este último son análogas a las del primero, entre
las cuales merecen destacarse las siguientes:

1º.- Es una rama del Derecho de Derecho Público interno. Este es un punto que no
genera mayor duda. De ello se deriva, entre otras consecuencias: (1) los sujetos
regidos por él, generalmente los órganos de la Administración, conforme hemos
visto, no pueden hacer más que aquello que expresamente les permita la ley [en
cambio en el Derecho privado rige la autonomía de la voluntad, con arreglo a ella
puede realizarse todo, salvo aquello que esté expresamente prohibido por ley]. (2)
Resguarda preferentemente el interés público [en cambio el Derecho Privado
resguarda preferentemente el interés privado]. En este sentido, recuérdese la
fórmula de Ulpiano, conforme a la cual “El derecho público es el que atañe a la cosa
pública; el derecho privado, el que atiende al interés de los particulares”2

2º.- Es un Derecho de interpretación restrictiva. Por tanto, respecto a él no tienen


cabida interpretaciones extensivas o analógicas. Por ejemplo, en el artículo “La
delgada línea entre fiscalizar y sancionar”, sostiene el profesor Soto Kloss que
aquellos órganos que tienen atribuida sólo la facultad de “fiscalizar” no pueden
“sancionar”, ya que en Derecho Administrativo no tienen cabidas interpretaciones
extensivas. Por tanto, sólo puede sancionar aquél órgano administrativo al que se
haya atribuido expresamente por ley dicha facultad.

3º.- Es un Derecho de equilibrio. Ello porque es un Derecho que concilia intereses


distintos: el interés público y, por otra parte, el interés privado, lo que se evidencia,
en específico en potestades, prerrogativas y privilegios de la Administración y por
otra los derechos, garantías y libertades de la persona.

4º.- Es un Derecho potestativo. En efecto, es un Derecho en el que a la


Administración se le conceden potestades, prerrogativas y privilegios, ello en razón
al interés público a cuyo servicio dirige su actuar. Por ej:

(a).- La Administración dispone de una amplia gama de potestades


reglamentarias, de mando, de ejecución y sancionadora.

(b).- Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, de imperio


y de exigibilidad, desde su entrada en vigencia (art. 3º LBPA). O sea, se
presume su validez, produce efectos inmediatamente y es ejecutable. Así,
por ejemplo, se ha dicho que: “Desde el punto de vista de la exigencia del
cumplimiento de la norma tenemos que la norma de derecho público puede
ser exigida directamente por la Administración y sin intervención de los
Tribunales, v.gr.: un reglamento que imponga determinado horario de
atención a un sector del comercio puede prescribir sanciones para el caso de
contravención, cierres de locales, multas, clausuras definitivas, etc., las que
pueden ser impuestas, directamente, por el servicio público
correspondiente”3

(c).- Si bien cabe el control judicial respecto de la Administración, este por


regla general tiene ciertas limitaciones. Así, por ejemplo, respecto de un
acto administrativo (que se presume legal, tiene imperio y es exigible), la
interposición de un recurso –administrativo o judicial- no suspende su

1
Román Cordero, Cristian, Apuntes de Derecho Administrativo, Lección 1ª, 2011, p. 41 y ss.
2
Sayagués Laso, Enrique, ob cit, p. 36.
3
(Caldera 70)

3
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

ejecución, a no ser que “mediare una orden de suspensión dispuesta por la


autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el
juez, conociendo por la vía jurisdiccional” (art. 3 inciso final LBPA).

(d) Solve et repete. “Paga y pide” es ciertamente un privilegio con el que


cuenta la Administración en desmedro de las personas. Se da esta figura
esencialmente en relación a resoluciones administrativas que cursan
sanciones a particulares. Diversas leyes sujetan el control judicial, vale decir
la interposición de recursos judiciales en contra de dichas resoluciones, que
se concreta por regla general a través de los denominados recursos de
reclamación o ilegalidad, al pago de todo o parte de la sanción cursada(es
habitual la exigencia del 25%). Ejemplo de solve et repete (artículo 19 inciso
1º y 2º de la Ley Nº 18.410, orgánica de la Superintendencia de Electricidad
y Combustible):

Artículo 19.- Los afectados que estimen que las resoluciones de la


Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones
que le corresponda aplicar, podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo
de diez días hábiles, contado desde la notificación, ante la Corte de
Apelaciones correspondiente al domicilio del reclamante. (…)
Las sanciones que impongan multa serán siempre reclamables y no
serán exigibles mientras no esté vencido el plazo para interponer la
reclamación, o ésta no haya sido resuelta. Para interponer la reclamación
contra una multa deberá acompañarse boleta de consignación a la orden de
la Corte, por el 25% del monto de la misma.

Cabe, por último, consignar que el Tribunal Constitucional ha acogido


muchísimos recursos de inaplicabilidad –e inconstitucionalidad- dirigidos en
contra de preceptos legales que establecen “solve et repete”, especialmente
cuando este asciende al 100%, por considerar que se afecta el derecho
fundamental de acceso a la justicia.

(e) La contratación pública. Si la Administración advierte que uno de sus


contratantes está incumpliendo sus deberes, por ejemplo un concesionario
de una carretera mantiene un tramo sin cercar la ruta, en circunstancias que
debiera estarlo conforme al contrato [tramo en el que han ingresado
caballos poniendo en riesgo la vida de los usuarios], no se acerca a ese
concesionario incumplidor y le dice: “Disculpe señor concesionario. Quería
pedirle, por favor, fuera buenito e instale la cerca en ese tramo para que así
no se lesionen a un usuario…..”. No ciertamente. Tampoco, esa
Administración le dice: “Ya concesionario incumplidor, si no haces nada, te
demandaré y pediré que el juez ordene el cumplimiento forzado de la
obligación: cercar la ruta”. Detrás de la Administración hay un interés
público y por ello se le ha concedido un régimen exorbitante, que en la
práctica se traduce en que la ella advierte el incumplimiento y sanciona. Se
advierte, en consecuencia, que si bien es un contrato, no lo es menos que
las partes no son iguales: Administración y administrados, ello los intereses
que preferentemente tienen encomendados, la primera, intereses públicos, y
la segunda intereses privados. En este sentido, correctamente, se ha
señalado:

“La causa de las prerrogativas de poder público se halla en el hecho de que la


Administración no tan sólo tiene el derecho de exigir la prestación debida por
el particular contratante, en tiempo y forma, bajo apercibimiento de imponer
sanciones dispuestas por el ordenamiento jurídico o por el propio contrato,
sino que, también, es titular de ciertas prerrogativas generales o especiales
exorbitantes del Derecho Privado, que encuentran su justificación en el hecho
de que en cada contrato de la Administración existe un interés público por el
que se debe velar, a través de “las facultades que ejerce como órgano dotado

4
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

de imperio, como lo son la relativa a la modificación del régimen de las


concesiones, de intervención en la gestión económica del servicio, el poder de
sustitución y terminación de las concesión, entre otras (Dictamen CGR Nº
23.701, de 1999)”4

5º.- Es un Derecho limitativo. Si bien es cierto que el Derecho Administrativo es un


Derecho potestativo, o sea concede a la Administración potestades, prerrogativas y
privilegios, no lo es menos que ese mismo Derecho le establece a la Administración
serias cortapisas [una verdadera “camisa de fuerza”], de ahí que, a su vez, sea
“limitativo”. En efecto, tales límites, son esencialmente tres:

(a) La Administración tiene un fin: está al servicio de la persona humana y


su finalidad es promover el bien común…, conforme señala el artículo 1º
inciso 4º.
(b) La Administración debe “someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas con arreglo a ella”. Vale decir debe conformarse al
principio de legalidad, hoy denominado también principio de juridicidad
para destacar que debe someter su acción ya no sólo a la ley sino que a
otro tipo de normas: leyes, reglamentos, principios generales de
Derecho Público, etcétera. Dicho principio se contiene en la Constitución
y la LOCBGAE:

Constitución:

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la


Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad
o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.

LOCBGAE:

Artículo 2°.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su


acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les
haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

La doctrina (Cosculluela Montaner, tratadista español) en relación al


principio de legalidad –juridicidad- ha señalado lo que sigue:

“Este principio supone el que tanto los ciudadanos como los Poderes Públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1
CE). En el plano político consagra la sumisión del ejercicio del poder al
Derecho, de ahí que el modelo de Estado se haya denominado Estado de
Derecho. El principio se traduce en el denominado imperio de la ley, que en

4
Moraga Klenner, Claudio, Contratación Administrativa, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p.
220.

5
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

el plano operativo consagra originariamente la primacía funcional del


Parlamento sobre el Poder Ejecutivo, y la entera sumisión del Poder judicial a
la Ley. El Poder Ejecutivo debe así someterse a la Ley, como norma primera
tras la Constitución, legitimadora de su actuación política”5

Cabe observar que la Administración debe conformar su actuar no sólo a


este principio, sino que también a otros:

- Principios positivados. Ejs:


- Constitución: solidaridad (art. 3 inciso 2º), probidad (artículo
8º inciso 1º), publicidad y transparencia (artículo 8º inciso
2º)…
- LOCBGAE: responsabilidad (art. 3º y 4º), eficacia y eficiencia
(art. 3º y 5º), etcétera.

- Principio no positivados. Ejs:


- Interdicción de la arbitrariedad.
- Protección confianza legítima (seguridad jurídica).
- Proporcionalidad.

(c) Finalmente, el actuar de la Administración no puede importa ni por


acción u omisión lesión a derechos o garantías reconocidas por la Carta
Fundamental, toda vez que “Es deber de los órganos del Estado respetar
y promover derechos garantizados en esta Constitución…” (art. 5 inciso
2)

La infracción a estos límites dispuestos al actuar de la Administración da origen,


conforme previene la Constitución, a “las nulidades, sanciones y responsabilidades”
que señale la ley, esto es, en general: nulidad de Derecho Público, responsabilidad
penal del funcionario público, responsabilidad administrativa –disciplinaria- del
funcionario público, responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado,
etcétera.

6º.- Es un Derecho autónomo. Se dice esto especialmente en relación al Derecho


Civil, con el cual el Derecho Administrativo, desde sus orígenes, ha tenido un
vínculo muy intenso. Pensemos tan sólo que los institutos clásicos del primero se
replican, con diferencias por cierto, en el Derecho Administrativo. Por ejemplo,
contrato y contrato administrativo, acto jurídico y acto administrativo,
responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad patrimonial del Estado,
etcétera. Esto artículo 547 inciso 2º del Código Civil en tanto previene:

“Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o


fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con
fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales”

Hoy se sostiene que dicha autonomía no es más que una conclusión lógica de su
categorización como sistema –teoría general del Derecho Administrativo como
sistema-, doctrina que analizaré más adelante.

ii) Teoría general del Derecho Administrativo como “sistema”.

5
Cosculluela Montaner, Luis, Manual de Derecho Administrativo, 15 ed. Madrid, 2004, p. 27-28.

6
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

Ya hemos señalado que el Derecho Administrativo es autónomo. Ahora bien dicha


autonomía o bien es manifestación del carácter especializado de la judicatura que
pretorianamente lo crea, como acontece en Francia, o bien es, o se reafirma, según
el caso, por las particulares características de éste, que ya hemos apuntamos.
Dicha autonomía puede reafirmarse aún más en el carácter sistémico que debe
tener del Derecho Administrativo, conforme paso a explicar.

Eberhart Schmidt-Assmann, profesor de la Universidad de Heildelberg, en su libro


“La teoría general del Derecho Administrativo como sistema”6, advierte una
excesiva atomización del Derecho Administrativo en materias o institutos
especiales: organización, procedimiento, responsabilidad, etcétera, todo lo cual
genera, a su juicio, conflictos, contradicciones y desintegración. Propone, para
evitar aquello, efectuar un acabado “ordenamiento” identificando los principios
generales del Derecho comunes en dichos sectores y erigir así, finalmente, un
sistema de Derecho Administrativo.

En efecto, Schmidt-Assmann observa:

“La parte general de Derecho Administrativo, su Teoría General, constituye algo más
que una disciplina académica capaz de poner en relación de dar cierta unidad a
determinados elementos o piezas aisladamente considerados, tales como las
categorías y formas jurídicas, el procedimiento, la organización y la responsabilidad
administrativas. Es una idea ordenadora, sobre la que luego se abundará, y cuyo
objeto consiste en asegurar que cada institución o figura tenga un contexto cada vez
más amplio; y en garantizar la evolución dogmática y la capacidad de adaptación de
cada una de esas categorías con el resto del sistema. Ello exige y presupone un
vigoroso y penetrante pensamiento racionalizador y analítico, susceptible de elevarse
hacia categorías más generales. La clave de bóveda de esa “idea ordenadora”
consiste en la inducción de una teoría general a partir de las particularidades que
presentan cada uno de los sectores del Derecho Administrativos especial y en la
reconducción de cada una de esas piezas y soluciones singulares hacia principios
generales del Derecho, entendidos ambos como procesos de interacción recíproca.
Desde el punto de vista metodológico, tal idea ordenadora tiene por objeto la
construcción de un sistema; se sirve a este propósito de un presupuesto o postulado
sistemático”7.

A lo que luego agrega:

“La tesis central de esta se puede condensar en las siguiente palabras: sólo si se
construye sistemáticamente el Derecho Administrativo se podrán identificar los
valores en conflicto y neutralizar las contradicciones o la desintegración que en la
evolución del Derecho generan los distintos sectores especiales, siempre en continuo
movimiento. De este modo, la ciencia del Derecho administrativo podrá aportar una
mayor transparencia en beneficio de la acción administrativa y suscitar entre los
ciudadanos una más honda confianza credibilidad y aceptación de la Administración
pública y de su quehacer. Resulta inexcusable construir el Derecho administrativo en
clave científica…”8

Un planteamiento análogo es el que defiende en Chile, Alejandro Vergara Blanco,


profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Católica, en su libro “El
Derecho Administrativo como Derecho Autónomo”9, para quien es necesario
estructurar el Derecho Administrativo desde una perspectiva sistemática, para lo
cual sugiere precisar sus “núcleos dogmáticos”, cuales serían: 1) el principio del
control judicial de toda actuación administrativa, 2) el principio de juridicidad de la

6
Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons,
Madrid, 2003.
7
Ibid, p. 1-2
8
Ibid, p. 2
9
Vergara Blanco, Alejandro, El Derecho Administrativo como Sistema Autónomo, Editorial Legal
Publishing, Santiago, 2010.

7
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

actuación administrativa, y 3) el principio de la protección de los derechos del


administrado, y emplear ampliamente la técnica de los principios generales del
Derecho.

b) La autonomía de la responsabilidad patrimonial del Estado.

La consecuencia lógica de la autonomía del Derecho Administrativo es la autonomía


de sus institutos, entre ellos la responsabilidad patrimonial del Estado (respecto de
la responsabilidad civil extracontractual).

Es así como el Tribunal de Conflictos de Francia, tempranamente (en 1872), en el


célebre arrêt Blanco10 sostuvo lo que sigue:

“La responsabilidad patrimonial que puede incumbir al Estado por los daños causados
a los particulares por culpa de las personas que emplea en el servicio público, no se
rige por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular
a particular. Esta responsabilidad no es general ni absoluta; tiene reglas especiales
que varían según las necesidades del servicio y de conciliar los derechos del Estado
con los derechos privados”.

¿Cuál es la consecuencia de que la responsabilidad patrimonial del Estado sea


autónoma, esto es, distinta a la responsabilidad civil extracontractual?

Podría pensarse que la tesis que propone un régimen de responsabilidad


patrimonial del Estado, importa un beneficio para éste. Lo cierto es que no es así,
sino que, al contrario, permite afirmar: (1) el Estado compromete su
responsabilidad patrimonial en forma distinta a como lo haría un particular, y (2) el
Estado compromete su responsabilidad en hipótesis en los que ello sería
inadmisible en conformidad a las normas del Código Civil, por ejemplo, cuando el
acto que ocasiona el daño es lícito y, por tanto, irreprochable.

En este sentido el arrêt Trottier (1957) ha precisado:

“El arrêt Blanco afirma la autonomía del Derecho Administrativo de la responsabilidad


en relación a las reglas contenidas en el Código Civil (...). Esta autonomía ha tomado
un nuevo sentido; si ella implica todavía en ciertos casos, en conformidad con la
fórmula originaria del arret Blanco, reglas menos favorables para los particulares que
las que habría resultado de la aplicación del Código Civil (exigencia de una falta
grave, por ejemplo), ella conlleva con frecuencia el reconocimiento de la
responsabilidad de la administración en situaciones en las cuales el Derecho Civil no
habría permitido dar satisfacción a la víctima”.

Por último, las razones que permiten afirmar el carácter autónomo de


responsabilidad patrimonial del Estado, son, a mi juicio, las que siguen:

RE RCE
Importa una relación entre Estado y Importa una relación entre particulares. Por
particular. Por tanto, de subordinación. tanto, de coordinación.
Los intereses en juego son de distinta Los intereses en juego son de la misma
naturaleza: públicos vrs. privados. naturaleza: privados vrs. privados.
El Estado no sólo tiene que cumplir deberes Los particulares deben cumplir deberes de
de cuidado, sino que deberes de actuación. cuidado y sólo en forma excepcional deberes
de actuación.

10
Véase: Long, Marceau; Weil, Prosper; Braibant, Guy; Los grandes fallos de la jurisprudencia
administrativa francesa, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2000, p. 1 y ss.

8
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

La hipótesis más relevante es la inactividad La inactividad u omisión tiene un rol de


u omisión. segundo orden.
Es admisible considerar la disposición de Es inadmisible, para dicho fin, considerar
medios (financierios, materiales y tales tópicos.
personales) por parte del Estado, para
determinar la existencia de la
responsabilidad.

Fig. 1.- Diferencias más relevantes entre la responsabilidad del Estado y la


responsabilidad civil extracontractual.

∫∫ 3. Relación entre el Derecho Administrativo y el Derecho


Civil (la supletoriedad del Código Civil en la responsabilidad
patrimonial del Estado).

Los puntos de contacto entre Derecho Administrativo y Derecho Civil, en los


orígenes del primero, eran muchos y, a la vez, intensos11. Así, por ejemplo,
Courcelle Seneuil [profesor de Introducción al Derecho en la segunda mitad del
siglo XIX en nuestra Facultad] sostuvo:

“El derecho administrativo se halla íntimamente ligado al derecho público y


deslinda con el derecho civil, contradiciendo al primero e invadiendo otras
veces al segundo”12.

Si bien hoy tales puntos existen, ya no con ese grado de intensidad, ya que el
Derecho Administrativo ha construido y diferenciado dogmáticamente sus institutos
de los del Derecho Civil. Mas, subsisten puntos de fricción esencialmente respecto
de dos materias: - la huida del Derecho Administrativo, o si se quiere, el empleo de
formas privadas por la Administración, y – la supletoriedad general que tendría el
Código Civil, en tanto Derecho Común, en relación a otras ramas del Derecho, entre
ellas el Derecho Administrativo.

La huida del Derecho Administrativo.

Consiste en el empleo instrumental del Derecho privado por los órganos del
Estado13, esquivando la “rigidez” del Derecho Administrativo. Por ejemplo, la
Corporación Nacional Forestal, que tiene atribuidas por ley potestades públicas, no
es un organismo administrativo propiamente tal sino que una corporación de
derecho privado –creada a instancia pública, eso sí-14. Y en este caso la pregunta
es cuándo se aplica a su respecto el Derecho Público y el Derecho Privado. [Al
respecto existe opinión contraria entre la CGR y el CpT, así mientras el primero
enfatiza el carácter privado, restando eficacia al ordenamiento público, el segundo
enfatiza la función pública que ejecuta CONAF y le ha hecho extensivo los deberes
de transparencia propios de un órgano de la Administración].

La supletoriedad del Código Civil.

11
Así por ejemplo: Plessix, Benoît, Lùtilisation du droit civil dans l`elaboration du droit administratif,
Editions Panthéon Assas, París, 2003. Martín Retortillo-Baquer, Sebastián, El Derecho Civil en la génesis
del Derecho Administrativo y de sus instituciones, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1960.
12
Coucelle Seneuil, J. G., Estudio de los principios del Derecho o preparación para el estudio del
Derecho, Imprenta Gutemberg, Santiago, 1887, p. 298.
13
Sobre el particular, véase: González-Varas Ibáñez, Santiago, El Derecho Administrativo Privado,
Editorial Montecorvo, Madrid 1996. Rivero Ortega, Ricardo, Administraciones Públicas y Derecho
Privado, Marcial Pons, Madrid, 1998.
14
Román Cordero, Cristian, Las fundaciones y corporaciones de derecho privado creadas a instancia
pública, Ponencia VIII Jornadas de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de Chile.

9
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

En nuestra doctrina se ha instalado una interesante discusión en cuanto a la


pretendida supletoriedad que tendría el Código Civil, en razón de lo dispuesto en su
artículo 4º, que dispone:

Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del
Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código.

Un ejemplo para ilustrar la discusión: la responsabilidad patrimonial de la


Administración, constituye un régimen autónomo regido por reglas y principios de
derecho público, conforme veremos a continuación. No obstante ello, su regulación
positiva es pobre (son pocas y generales las normas que la regulan), razón por la
cual presenta muchos “vacíos”, vale decir, aspectos que no están especialmente
reglados, por ejemplo: la prescripción. ¿Qué sucede entonces? Acá las posiciones
doctrinarias son dos esencialmente: 1.- Responsabilidad del Estado autónoma y CC
no supletorio. Siendo autónoma la responsabilidad del Estado y al no poder
aplicarse el CC, porque no tendría carácter supletorio, debe entenderse que la
acción de responsabilidad del Estado es imprescriptible. 2.- Responsabilidad del
Estado autónoma y CC supletorio. Siendo el CC supletorio, al no haber norma
expresa general en materia de prescripción, rige el CC, ya sea el artículo 2332 o el
artículo 2515 del CC (4 y 5 años, respectivamente).

Posiciones doctrinarias respecto de la aplicación supletoria del CC en


relación a materias propias de Derecho Administrativo como lo es la
responsabilidad patrimonial del Estado.

(A).- Posición de Hernán Corral Talciani.

Este profesor, eximio civilista15, plantea que el CC tiene un carácter supletorio en


materias propias de Derecho Administrativo, pues (1) así lo establecería el artículo
4º del CC, y, además, porque (2) el Derecho Civil sería “derecho común”.

Planteamiento y fundamento que es seguido en forma reiterada por la Corte


Suprema. Así, por ejemplo, a propósito de la prescripción en el Derecho
Administrativo Sancionador [referido a la potestad sancionadora de la
Administración], respecto de la cual no hay norma general, el Ministro de la Corte
Suprema, don Pedro Pierry Arrau razona en su disidencia de la siguiente manera
(Rol Nº 3283-2009):

5°) Que al no existir una norma especial de extinción de esta clase de acciones, sólo
cabe acudir a las normas generales del derecho común y dentro del ámbito civil y, en
ese entendido, cabe hacer aplicación a la regla general de prescripción extintiva de
cinco años a que se refiere el artículo 2515 del Código Civil, con lo cual, ninguno de
los hechos denunciados como constitutivos de infracciones a la reglamentación
eléctrica se hallan prescritos;

15
Véase: Corral Talciani, Hernán, “La responsabilidad de los órganos del Estado: ¿régimen constitucional
o régimen civil?”, en Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 7 (Responsabilidad civil de entidades
corporativas), Universidad de los Andes, Santiago, 2003.

10
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

Derecho Civil Derecho


Administrativo

Fig. 2.- Expone la tesis “suprema”, seguida por el profesor Hernán Corral Talciani,
según la cual, en los casos en los que no existe previsión normativa expresa en el
Derecho Administrativo (responsabilidad del Estado), cabe aplicar, en forma
supletoria, el “derecho común”: el Derecho Civil (Código Civil).

(B).- Posición de Alejandro Vergara Blanco.

Alejandro Vergara Blanco, en su libro “El Mito del Código Civil como Derecho
Común”, publicado recientemente, sostiene, en síntesis:

1. El Derecho Administrativo es una rama autónoma, construida bajo la


lógica de un sistema.
2. El Derecho Administrativo reconoce ciertos “núcleos dogmáticos”, cuales
serían: 1) el principio del control judicial de toda actuación
administrativa, 2) el principio de juridicidad de la actuación
administrativa, y 3) el principio de la protección de los derechos del
administrado.
3. El Código Civil no es ni derecho común ni tiene un carácter supletorio
respecto del Derecho Administrativo.
4. Si el Código Civil tuviera el carácter de supletorio debiera serlo respecto
de las ramas del Derecho Privado, y en caso alguno respecto de las del
Derecho Público (Derecho Administrativo).
5. Los vacíos normativos que se advierten en el Derecho Administrativo
deben ser subsanados a partir de los principios generales del Derecho
Público.

En este contexto, Vergara Blanco ha sido particularmente crítico respecto del


planteamiento de Hernán Corral Talciani, y al respecto ha observado:

“El intento de aplicar el Código Civil a relaciones propias del derecho administrativo.
El ejemplo paradigmático es el de la responsabilidad patrimonial de la
Administración por daños de sus agentes (tema en que muchos autores siguen
refiriéndose a esta responsabilidad “civil” y “extracontractual” del Estado), en que la
doctrina civilista que citamos más adelante, usando la técnica de la supletoriedad y
lo escuetas que resultan ser las normas especiales en la escasa regulación
administrativa, postula la aplicación lisa y llana de las normas del Código Civil y
principios del derecho civil en la materia.
(…)
Corral Talciani ofrece una doctrina que cabe refutar, pues postula que el Código
Civil puede aplicarse “como derecho común” no sólo en el caso de la
responsabilidad por hechos dañosos ocasionados por agentes de la Administración
(que llama “responsabilidad “civil” del Estado), sino a todo el ordenamiento
restante. En este caso, la técnica de la supletoriedad está siendo postulada para
operar todo un trasvase de normas a una materia en que los principios y lógica
interna son distintos, como las relaciones de derecho administrativo.
En otras palabras, para nuestro autor la relación jurídica de la responsabilidad
administrativa la cuestión serían entre privados. Nuestro autor equivoca su análisis
en la base, pues la responsabilidad de la administración no origina una relación
entre privados, sino entre el privado y la actuación de un órgano administrativo en

11
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

cuanto tal, tema que evidentemente es de derecho administrativo, y que debe


resolverse de acuerdo a normas, principios e instituciones de naturaleza
precisamente administrativa.
(…)
Olvida nuestro autor preguntas propias de la comprensión de una relación jurídica:
¿podrá desde el derecho privado obtenerse normas y principios coherentes para
analizar, por ejemplo, lo que sea la “falta de servicio”? ¿Será ese concepto
dogmático administrativo adecuado?
Esta doctrina pareciera que ha comenzado a operar como mito jurídico, y la
doctrina civilista la utiliza instrumentalmente para sustentar sus tesis.”16

Derecho Civil SUMMA Derecho


DIVISIO Administrativo Ppios
generales
de Dº
Público

Fig. 3.- Tesis de Alejandro Vergara Blanco.- Para este autor, entre el Derecho Civil y
el Derecho Público (Derecho Administrativo) existen diferencias sustanciales, lo que
se evidencia con la “summa divisio”, la gran división entre uno y otro, lo que impide
que, a fin de superar un vacío normativo en el Derecho Administrativo, se recurra a
las normas del Derecho Civil, en cuyo caso propone la aplicación de los principios
generales del Derecho Público.

(C).- Posición de Cristian Román Cordero.

Al reseñar el referido libro de Alejandro Vergara Blanco, en la última Revista de


Derecho Público (Nº 73), sostuve:
“La tesis de Vergara Blanco, que si bien comparto en sus líneas matrices, debe, a mi
juicio, ser matizada, al menos en su incidencia en la responsabilidad patrimonial de
la Administración. En efecto, la responsabilidad patrimonial del Estado-Administrador
es autónoma de la responsabilidad civil extracontractual, en razón de las sustanciales
diferencias que se observan entre ambos sistemas de responsabilidad en lo que
concierne a sus sujetos, la incidencia de facultades o potestades públicas, los
deberes prestaciones del Estado -de lo que se sigue la trascendental importancia que
en el sistema de responsabilidad que le es propia adquiere la inactividad
administrativa-, etcétera; y en este sentido adhiero al planteamiento de Vergara
Blanco. Mas, no puedo dejar de observar, como lo he hecho en otra oportunidad, que
“las lagunas que se aprecian en el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-
Administrador deben ser integradas, primeramente, con normas del propio sistema
(o subsistemas) o con normas de Derecho Público en general, y sólo de forma
excepcional, en el caso que en este último no exista norma que satisfactoriamente
sirva para ese cometido, y por tratarse de materias de naturaleza patrimonial, cabe

16
Vergara Blanco, Alejandro, Derecho Administrativo y Supuesta Supletoriedad General del Código Civil.
En: VVAA, Libro en Homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss, La primacía de la persona, Editorial Legal
Publishing, p. 272 y 273.

12
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

aplicar las normas del Código Civil, primeramente, las generales no insertas en el
Título relativo a los delitos y cuasidelitos (artículos 2314 y siguientes del Código Civil)
y, finalmente, cuando ello no es posible, aquéllas insertas en este último.
En todo caso, estimo que lo anteriormente dicho tiene, excepcionalmente, menor
vigor cuando la laguna se verifica en relación al factor de atribución, esto es, el
fundamento de la obligación indemnizatoria que atribuye jurídicamente el daño al
Estado, tal como sucede en la especie, ya que preferentemente debe ser integrada,
por ser este tópico consustancial al Derecho Público, con normas de esta
naturaleza.”17. En otras palabras, si bien la responsabilidad patrimonial de la
Administración debe regirse prioritariamente por normas y principios de Derecho
Público, es dable aplicar en defecto de éstas, normas y principios de naturaleza
privada, mas no en lo que concierne al factor de atribución, aspecto medular de
dicho instituto, que es privativo de Derecho Público (se trataría de un aspecto
reservado a dicha rama –una “reserva de Derecho Público”-)”18.

En otras palabras, en mi opinión, en cuanto a la reglas de la responsabilidad del


Estado es posible reconocer dos clases:
1.- Regla primaria. La regla primaria es el “corazón” de la responsabilidad, esto es,
el factor de atribución o si se quiere la razón jurídica en cuya virtud el Estado
cargará con los costes de un daño sufrido por un particular. Ejemplo de regla
primaria es: “falta de servicio”, “sacrificio especial”, “inactividad”,
“injustificadamente erróneo o arbitrario”, etc. [La regla primaria por antonomasia
de la responsabilidad civil extracontractual sería la culpa o el dolo, conforme
disponen los artículos 2314 y 2329 del CC].
En relación a la regla primaria de la responsabilidad del Estado, ésta siempre debe
ser de Derecho Público. En otras palabras, no es admisible que para comprometer
la responsabilidad del Estado (factor de atribución) se apliquen normas del Código
Civil. Es, en consecuencia, COMPLETAMENTE ERRADO sostener, por ejemplo: “Cabe
responsabilidad del Estado porque incurrió en culpa, en aplicación del artículo 2314”
[Como lo dice actualmente la Corte Suprema respecto de la responsabilidad del
Fisco por actuaciones de las FFAA, caso Seguel Cares].

Derecho Civil SUMMA Derecho


DIVISIO Administrativo

Fig. 4.- Tesis del profesor Cristian Román Cordero respecto de la regla primaria de la
responsabilidad patrimonial del Estado. El factor de atribución siempre debe estar
señalado por la norma de Derecho Público. Jamás puede buscarse esta regla en las
normas del Derecho Privado (Código Civil).

17
Román Cordero, Cristian, La responsabilidad patrimonial del Estado-Administración: ¿Una “perinola
jurisprudencial”?, en Revista de Derecho Público Nº 71, 2009, p. 313.
18
En este sentido Barros Bourie ha expresado: “Sin perjuicio de esas especiales condiciones de
responsabilidad de la Administración del Estado y de las municipalidades, el complejo ordenamiento de
la responsabilidad extracontractual actúa como estatuto general y supletorio en las materias que no son
objeto de conceptos y reglas especiales de derecho público. Así ocurre técnicamente tan importante
como el daño, la causalidad, la titularidad de la acción y su extinción por la prescripción.” Barros Bourie,
Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2006, p. 482-
483.

13
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 2) Cristian Román Cordero

2.- Reglas secundarias. Dicen relación con cualquier aspecto de la responsabilidad


patrimonial distinto al factor de atribución, ej. daño, concausalidad, exposición
imprudente al daño, etc.
En este caso, si no hay una regla con carácter general en la responsabilidad
patrimonial del Estado, preciso es distinguir:

a) Hay una norma en la responsabilidad patrimonial del Estado con carácter


especial.
En este caso estimo que esta regla (especial) puede ser aplicada con alcance
general. Si bien con esta solución se violenta el carácter especial de la norma, con
ello se evita algo peor como lo sería aplicar inmediatamente una norma de la
Responsabilidad Civil Extracontractual, atendidas las particulares diferencias entre
uno y otro régimen de responsabilidad. Así, por ejemplo, en el caso de la
prescripción, que no está regulada con alcance general en la responsabilidad
patrimonial de la Administración, bien podría aplicarse el artículo 41 de la Ley Nº
19.966, ley que establece un régimen de responsabilidad de la Administración
especial (para la “actividad sanitaria”).

b) No hay una norma en la responsabilidad patrimonial del Estado con carácter


especial.
En este caso es dable aplicar las normas del Código Civil. Eso acontece, por
ejemplo, con: (1).- exposición imprudente al daño, (2) concausalidad, (3)
presunciones de “culpa”.

Derecho Civil Derecho


Administrativo

Fig. 4.- Tesis del profesor Cristian Román Cordero respecto de las reglas secundarias
de la responsabilidad patrimonial del Estado. Propongo aplicar las normas de
regímenes especiales de responsabilidad patrimonial del Estado. En su defecto,
aplicar las normas pertinentes del Código Civil.

14
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

SEGUNDA PARTE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL


ESTADO-ADMINISTRADOR

LECCION Nº 3
EVOLUCION HISTORICA DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO

SUMARIO: ∫∫ Primera parte: Clásica visión acerca de la evolución histórica de la


responsabilidad de la Administración ∫∫ 1.- Irresponsabilidad del Estado ∫∫ 2.-
Irresponsabilidad del Estado y responsabilidad del funcionario ∫∫ 3.- Estado parcialmente
responsable ∫∫ 4.- El Estado de Derecho: el Estado sujeto al principio de responsabilidad
∫∫. 5.- Responsabilidad del Estado en base a la responsabilidad civil extracontractual y en
base a normas y principios autónomos propios de Derecho Público. ∫∫ 6.- Responsabilidad
con falta a sin falta ∫∫ Segunda parte: Evolución histórica de la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado en Chile ∫∫ 7.- La “Responsabilidad del
Estado-Administrador” en el Derecho Indiano ∫∫ 8.- La responsabilidad del Estado-
Administrador en el Derecho Republicano (Primer Periodo: 1810-1980) ∫∫ 9.- La
responsabilidad del Estado-Administrador en el Derecho Republicano (Segundo Periodo:
1980-2010)

∫∫ Primera parte:
Clásica visión acerca de la evolución histórica de la
responsabilidad de la Administración1

En primer lugar, preciso es destacar que este instituto ha evolucionado de manera


distinta en cada sistema jurídico. Sin perjuicio de ello, en términos muy generales, tal
como observa la generalidad de la doctrina, dicha evolución se dio en cuatros carriles
distintos, que detallo a continuación: (1) desde la irresponsabilidad del Estado, hasta
el reconocimiento de su sujeción al principio de responsabilidad, (2) desde la
responsabilidad exclusiva del funcionario hasta una responsabilidad directa del Estado,
(3) desde una responsabilidad regida conforme a la responsabilidad civil
extracontractual, o si se quiere, la solución privada a un problema de Derecho Público,
hasta la consagración de la autonomía de la responsabilidad estatal, cuya solución se
encontraría de manera exclusiva en normas y principios de Derecho Público, y
finalmente, (4) desde soluciones subjetivas fundadas en la culpa o falta de servicio,
hasta una responsabilidad fundada en factores de atribución sin falta.

1
Véase: Huepe Artigas, Fabián. La Falta de Servicio en la Jurisprudencia Nacional. Tesis para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Concepción. Concepción 2003. Ruiz Rosas,
Andrea. Estudio Doctrinario de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en General y de la
Administración en Particular. Instituto de Derecho Administrativo, Santiago 2002.

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

Veamos a continuación cada una de ellas.

∫∫ 1.- Irresponsabilidad del Estado

En un comienzo, se planteaba que el Estado estaba por sobre el Derecho y, en


consecuencia, era absolutamente irresponsable de los daños que sus agentes
ocasionaban en el ejercicio de sus funciones a los particulares. En otras palabras, el
Estado era "irresponsable, omnipotente y omnisciente", ya que "el hecho del Príncipe
era asimilado al casus o vis divina, no sólo respecto de sus súbditos, sino también ante
el mismo principado"; por tanto, los súbditos "sólo quedaban sometidos al capricho, la
cólera o el afán vengativo del Jefe Supremo del Estado, único dueño de vidas y
haciendas". En efecto, en aquel entonces se sostenía que el monarca era infalible, no
cometía errores, no ocasionaba daños y, por tanto, no podía comprometer su
responsabilidad, lo cual se graficó en los aforismos “The King can do not wrong”, “Le
Roy ne peut faire” o “Quod rex placuit”.

Esta tesis se fundó en:


a) La tesis del origen divino del poder2. Se sostenía que el poder del monarca era de
origen divino, que era Dios quien lo entronizaba en la tierra para dirigir los destinos de
sus súbditos, y por lo mismo, si era Dios el que le entregaba este poder, sólo a Él, y a
nadie más, debía rendir cuentas de sus actos.
b) El principio de la soberanía. Una vez superado el sistema monárquico, igualmente se
mantuvo la tesis de la irresponsabilidad del Estado y del funcionario, en base al
principio de la soberanía, pues, en ese entonces, se la entendía como “el poder
absoluto y perpetuo de una república.” (Bodino). En consecuencia, “la soberanía dada
a un príncipe con cargas y condiciones no constituye propiamente soberanía, ni poder
absoluto”, o, si se quiere, “lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin
compensación”, tal como afirmara el célebre Edoard de Laferriére.

Es importante destacar desde ya que hoy la soberanía en el Derecho Público chileno no es ilimitada,
y por tanto ella no puede permitir fundar la irresponsabilidad del Estado o parcelas de
irresponsabilidad, porque la propia Constitución de 1980, en su artículo 5 inciso 2°, a diferencia de
los textos constitucionales anteriores, expresamente señaló que el ejercicio de la soberanía
reconoce como límite los derechos de la persona, ya sean “positivos” o “naturales”. Siendo los
derechos positivos aquellos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales
suscritos por Chile y actualmente vigentes, y los naturales aquellos que “emanan de la naturaleza
humana”, con los que el Constituyente ha querido dejar más que claro que existen derechos
anteriores al Estado, quien no los crea sino más bien los asegura (artículo Nº 19 de la Constitución).

∫∫ 2.- Irresponsabilidad del Estado y responsabilidad del


funcionario
Atendida la injusticia patente del régimen anterior, la doctrina evolucionó y sostuvo
que si bien el Estado continuaba siendo irresponsable, "el damnificado por un acto
ilegal, perjudicial, arbitrario o ilegal de un funcionario público puede ejercer acción
legal contra éste para reclamarle la indemnización correspondiente"3. O sea, si bien el

2
Cfr. Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Tomo IV , Editorial Roque de Palma Editor, Buenos Aires, 1957.
3
Bielsa, Rafael, op cit., p. 7.

2
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

Estado seguía siendo irresponsable, la víctima sí podía accionar en contra del


funcionario que materialmente ocasionó el perjuicio.
Esta tesis se fundó, esencialmente, en la teoría del mandato. En efecto, “se considera
al funcionario como un mandatario del Estado, y todo hecho que signifique
responsabilidad para éste, implica una verdadera extralimitación del mandato.
Extralimitación que no puede caer sobre el instituyente y cuyas consecuencias deben
ser afrontadas sólo por la persona que la ha cometido”4.
Los inconvenientes de esta tesis eran, en síntesis, los siguientes: (1) En primer lugar,
la víctima debía determinar cuál funcionario de la Administración específicamente le
había ocasionado el daño, lo cual era bastante difícil pues habitualmente quedaba bajo
el manto del anonimato. (2) La víctima, además, debía demostrar la ocurrencia de
culpa o dolo en el actuar del funcionario, esto es, el “pecado jurídico”, tal como
sostuviera Josserrand, sin el cual no podía haber responsabilidad dado que “pas le
responsabilité sans faûlte”5. (3) Normalmente el patrimonio del funcionario era
insuficiente a fin de indemnizar el perjuicio ocasionado, en cuyo caso la víctima
quedaba sin reparación. (4) Ocasionaba, indirectamente, una pasividad de la
Administración, toda vez que los funcionarios evitando comprometer su
responsabilidad personal, se abstenían de actuar. (5) Por último, en algunos países,
como en la Francia post-revolucionaria, se exigió a la víctima una autorización previa
para demandar al funcionario, cuya procedencia era determinada por un organismo
administrativo –el Consejo de Estado -, la cual rara vez era concedida6.
En Chile, a mediados del siglo XIX, se sostenía que la “responsabilidad de la administración”
importaba la responsabilidad exclusiva del agente. Así Santiago Prado, el primer profesor de
Derecho Administrativo del País, en su “Principios Elementales de Derecho Administrativo”, de 1859,
primer libro de la especialidad en Latinoamérica, señaló que: “Todos los actos administrativos deben
estar sujetos a la responsabilidad, porque toda administración es un poder subordinado al poder
constitucional cuya voluntad ejecuta. La lei constitucional señala límites a la autoridad
administrativa como a todos los poderes del estado; pero estos límites serían ilusorios i las
transgreciones frecuentes, sino tuviera la administración un freno en la responsabilidad de sus
ajentes” (sic.). No obstante ello, nuestra jurisprudencia ya en 1858 reconoció a través del fallo
Bravo, Bernardino con Fisco de Chile la responsabilidad directa del Estado por los hechos de sus
agentes.
Ciertamente esta tesis, la responsabilidad exclusiva del agente, no es garantista de los derechos de
los individuos, tal como se ha demostrado. No obstante ello, no son aislados los casos, incluso muy
recientes, en los que nuestros Tribunales han establecido que los daños ocasionados por un
funcionario sólo comprometen su responsabilidad, mas no la responsabilidad estatal. Sirva de
ejemplo el fallo Granja con Fisco de Chile, de 1938, que respecto de los daños ocasionados a un
transeúnte por un carabinero, quien le disparó, sostuvo que el Estado no tiene más
responsabilidades que las que la ley le establece (siguiendo el planteamiento clásico del argentino
Rafael Bielsa) y que en la especie el único responsable es el funcionario. De modo similar se ha
resuelto recientemente en la causa Paula Arévalo con Fisco, de 2004, que trata sobre las graves
lesiones sufridas por una transeúnte –paraplejia-, al impactar en su columna vertebral el disparo
percutado por un gendarme, mientras perseguía por las calles de Tocopilla a un reo evadido.
Habiéndose demandado responsabilidad del Estado en base a la falta de servicio, la Corte Suprema
sostuvo que al no ser “usuaria” del servicio –sí lo habría sido el recluso-, no podía verificarse a su

4
Altamira Gigena, Julio. Responsabilidad del Estado. Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos., Buenos
Aires, Argentina, 1973, p. 57.
5
Este principio básico de la responsabilidad civil extracontractual ha sido recogido por los artículos 2314 y
2329 del Código Civil, especialmente por este último al disponer que cabe responsabilidad sólo en la medida
que el daño pueda imputarse a malicia o negligencia, y si ello no es así, esto es, si no se puede imputar a
malicia o negligencia, lisa y llanamente no hay responsabilidad.
6
Así, por ejemplo, en el Derecho Francés, el artículo 75 de la Constitución del año VIII contemplaba, a decir
de Georges Vedel, “el sistema primitivo de la garantía de los funcionarios”, al disponer: “Artículo 75. Con
excepción de los ministros, los agentes del Gobierno solo pueden ser perseguidos por hechos relativos a sus
funciones en virtud de una decisión del Consejo de Estado. En este caso el procedimiento tendrá lugar ante
los tribunales ordinarios.” Cfr.- Vedel, Georges. Derecho Administrativo. Traducción de la 6ª edición por
Juan Rincón Jurado, Editorial Aguilar, Madrid, España, 1980, p. 273.

3
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

respecto el factor de atribución falta de servicio ni comprometerse, en consecuencia, la


responsabilidad del Estado-Fisco. Y, por tanto, señaló el fallo, la responsabilidad sólo puede exigirse
del funcionario conforme a las normas de la responsabilidad civil extracontractual. Solución que no
compartimos porque tal como hemos sostenido reiteradamente en clases, la responsabilidad del
Estado construida en base a la falta de servicio importa una garantía para los administrados, mas
no un privilegio de unos pocos, como serían los “usuarios”, conforme a esta doctrina, la que dicho
sea de paso, violenta, además, el principio de igualdad ante la ley. Pareciera que la Corte Suprema
recientemente ha desechado este criterio, en la causa Seguel contra Fisco de Chile, de 2009, al
señalar: “la noción falta de servicio debe ser analizada independientemente y no en relación a los
posibles usuarios del servicio público, pudiendo comprometerse la responsabilidad del Estado por
falta de servicio que cause daño a terceras personas que no sean usuarias del órgano estatal que la
cometió”7

∫∫ 3.- Estado parcialmente responsable


Con posterioridad, se sostuvo que el Estado sí estaba sujeto a Derecho, aunque sólo
respecto de ciertas actuaciones asimilables a las ejecutadas por los particulares, y si de
tales actuaciones se derivaban perjuicios para los particulares, quedaba regido por el
principio de responsabilidad. Así surgió en Alemania la teoría del Fisco y la distinción
entre actos de autoridad y gestión en el Derecho francés. Conforme a esta última
teoría, importada luego al Derecho chileno, el Estado aparece como titular de derechos
patrimoniales en cuanto persona jurídica de Derecho Privado, por un lado, y titular de
derechos de soberanía, como poder público, por el otro. Este desdoblamiento de la
personalidad del Estado, en privada y pública, es lo que ha dado origen a una doble
forma de actuar: a través de actos de gestión o iure gestionis y de actos de autoridad,
imperio o iure imperii.

Actos de gestión o iure gestionis.


1) A través de estos actos, el Estado actúa como un particular más, por lo cual rige el
principio de coordinación –relación entre iguales-.
2) Los actos de gestión se dan respecto de las funciones “llamadas facultativas o
contingentes, en el sentido de que no son esenciales para la existencia del Estado,
pero que éste, no obstante, las realiza para satisfacer necesidades sociales, de
progreso, bienestar y cultura.”8.
3) “Si los actos perjudiciales de los funcionarios o empleados del Estado son actos de
gestión, queda comprometida la responsabilidad pecuniaria de la administración,
porque el Estado los realiza con fines patrimoniales; es decir, análogos por su finalidad
a los que realizan los individuos en su vida ordinaria de relación, y es entonces lógico y
equitativo que si la persona del Estado realiza funciones idénticas a las del individuo,
se someta a las normas del Código Civil y responda con su patrimonio de la reparación
del daño que hubiera causado”9.
4) La procedencia de esa responsabilidad se determinaba en conformidad a las normas
del Derecho Civil, específicamente conforme al instituto de la responsabilidad por el
hecho ajeno (instituto consultado en el artículo 2320 de nuestro Código Civil).

Actos de autoridad, de imperio o iure imperii.

7
En relación a este fallo, véase: Román Cordero, Cristian, La responsabilidad del Estado-Administrador:
¿Una “perinola jurisprudencial”?, Revista de Derecho Público Nº 71, p. 311-312.
8
Bielsa, Rafael, op. cit., p. 61.
9
Laferriere, Edoard, Traité de Droit Administratif. Tomo I. p. 18.

4
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

1) A través de estos actos, el Estado ejerce potestades propias de Derecho Público. Se


trata de actos regidos por el principio de subordinación o supraordinación, toda vez
que denotan la desigualdad entre quien emana el acto y quien recibe su mandato.
2) Bielsa (tratadista argentino, padre del actual DT de la Selección chilena) sostiene
que en estos actos se concretan las funciones llamadas “esenciales o necesarias, en el
sentido de que tienden a asegurar la existencia misma del poder público (mantener el
orden constitucional y jurídico)”.
3) Si el Estado, a través de actos de autoridad, ocasionaba perjuicios a los
particulares, era absolutamente irresponsable. Laferriére, en este sentido, sostuvo que
“si el acto perjudicial es un acto de autoridad, entonces el Estado es irresponsable,
porque no saca la fuerza obligatoria de sus decisiones de un derecho de carácter
patrimonial, sino de su soberanía y, por consiguiente, debe imponerse a los
administrados sin dar lugar, por parte de éstos a reclamación alguna a pesar del daño
que esa medida les pudo ocasionar”.

Críticas a esta doctrina. La tesis que distinguía entre actos de gestión y autoridad fue
criticada por muchos autores, ya que no siempre quedaba del todo claro la pertenencia
de un acto en una u otra categoría. Además, algunos autores sostuvieron que no
existían sustanciales diferencias entre uno y otro tipo de actos, que justificara tan
radicales diferencias en cuando a sus efectos en materia de responsabilidad. En este
sentido, el Comisario de Gobierno Romieu, crítico de esta doctrina, expresó: “Es cierto
que durante un largo tiempo la jurisprudencia ha creído poder formular la regla de que
los actos de policía y de poder público no eran susceptibles de generar la
responsabilidad pecuniaria de la Administración. Pero se ha terminado por reconocer
los inconvenientes, las contradicciones, las consecuencias inicuas a las que podía
conducir esta fórmula demasiado absoluta.”

Esta distinción entre acto de autoridad y de gestión tendrá vital importancia en la jurisprudencia
chilena pues, tal como veremos a continuación, fue acogida por ésta desde 1938, con el famoso e
importante fallo Granja con Fisco de Chile, hasta mediados de la década de 1980. Esta tesis fue
vista con suspicacias por parte importante de la doctrina pues, sostuvieron algunos autores –entre
ellos Soto Kloss-, dejaba de manifiesto una “extranjerización” del Derecho Público chileno, y porque
le reconocía al Estado una parcela de irresponsabilidad (respecto de los actos de autoridad como lo
eran los actos administrativos, inmunidad que persistía incluso si el acto administrativo era ilícito –
exceso que perduró hasta 1965 con el fallo Becker contra Fisco de Chile -fallo con el cual se admitió
responsabilidad del estado por acto de autoridad ilícitos-).
Hoy esta tesis ha sido abandonada por la jurisprudencia nacional, pues el Constituyente ha
reconocido que no existen actos respecto de los cuales el Estado goce de inmunidad en lo que
respecta a la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. No en vano el artículo 38
inciso 2 de la Constitución de 1980 establece que “Cualquier persona lesiona en sus derechos por la
Administración, sus organismos o municipalidades podrá reclamar...”, sin restringir el acto lesivo
que habilita dicho reclamo. En conclusión, hoy, a la luz del texto constitucional, cualquier acto
(acción u omisión, lícito o ilícito, material o jurídico) es apto para dar origen a responsabilidad
patrimonial de la Administración.

∫∫ 4.- El Estado de Derecho: el Estado sujeto al principio de


responsabilidad
Finalmente, se llega a concebir que el Estado, del mismo modo que los particulares,
queda sujeto al principio de responsabilidad, esto es, nada obsta para que pueda
comprometerla si se verifican los presupuestos que la hacen procedente –regla de
responsabilidad-, sin que goce de márgenes o parcelas de irresponsabilidad. Se ha

5
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

señalado como fundamento de aquello la garantía de la igualdad ante la ley, los


derechos asegurados por la Constitución –especialmente aquellos de orden
patrimonial-, etcétera, siendo sin duda, el principal de tales argumentos la noción de
Estado de Derecho, conforme a la cual el Estado se halla bajo y no sobre el Derecho y,
en consecuencia, regido por éste, de tal modo que si ocasiona daños queda sujeto al
referido principio de responsabilidad. De hecho, ha sostenido Miguel Marienhoff, el
célebre tratadista argentino, que un Estado de Derecho en el cual se consagre la
irresponsabilidad del Estado, simplemente no puede ser calificado como tal.

Es importante destacar esta idea fundante de la reciente institucionalidad chilena: el Estado no tiene
garantizado para sí márgenes de irresponsabilidad, esto es, actos respecto de los cuales no pueda
llegar a ser responsable, v.gr., actos de autoridad, gobierno, etcétera, sino, al contrario, toda
actuación es potencialmente apta para comprometer su responsabilidad patrimonial, ya sea
irregular o lícita, acción u omisión, material o jurídica, etcétera. Planteamiento que es preciso
revisar en relación a: i) normas legales que establecen o son interpretadas en términos tales que
reconocerían parcelas de irresponsabilidad para el Estado, y ii) responsabilidad del Estado por acto
lícito.
i) normas legales que establecen o son interpretadas en términos tales que
reconocerían parcelas de irresponsabilidad para el Estado
Así podemos concluir que si la ley de manera expresa o la interpretación de un texto legal lleva a
concluir que el Estado es irresponsable por los daños que ocasione mediante ciertos actos –es decir,
que goza de inmunidad-, ese precepto o esa interpretación es, a mi juicio, lisa y llanamente
contraria a la Constitución.
Así, por ejemplo, el artículo 14 de la Ley de Firma Electrónica establece que al Estado es
irresponsable de los daños ocasionados por el concesionario del sistema, o sea, le garantiza
inmunidad al respecto, en circunstancias que bien puede darse el caso que los daños ocasionados
materialmente por el concesionario pudieron y debieron haber sido evitados a través del correcto
ejercicio por parte del Estado de sus facultades de control. ¿Es dicho precepto legal conforme a la
Constitución? A mi juicio, no, pues el Constituyente ha “garantizado institucionalmente” (el alcance
de esta expresión lo veremos más adelante) a través del artículo 38 inciso 2° de la Constitución,
que cualquier actuación (CUALQUIERA) puede dar origen a la responsabilidad del Estado –siempre
que se verifiquen los supuestos que la ley prevea-, razón por la cual no puede el Legislador
reconocerle al Estado aprioríscamente irresponsabilidad –tal como acontece en el precepto legal en
comento-, y si lo hace, incurre en una inconstitucionalidad (que puede ser corregida, por cierto, a
través de los requerimientos de inaplicabilidad (93 Nº 6 de la Constitución, en un caso concreto) e
inconstitucionalidad (93 Nº 7 de la Constitución, con efectos erga omnes).
Lo mismo puede señalarse en el caso de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por el
usuario de una autopista concesionada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la ley General
de Concesiones, por regla general el concesionario es responsable por los daños sufridos por el
usuario, y excepcionalmente, el Fisco (cuando ellos se deban exclusivamente a una medida
adoptada por el Ministerio de Obras Públicas). La defensa fiscal (Consejo de Defensa del Estado),
apoyándose en este precepto ha planteado en estrados que el Estado goza de irresponsabilidad
respecto de los casos en los que el daño sufrido por el usuario de la carretera no se debe a una
medida impuesta por el Ministerio de Obras públicas, concluyendo que el único responsable sería el
concesionario (por ejemplo, el caso de un caballo que se cruza en la carretera y contra el cual choca
un usuario de dicha carretera). A nuestro juicio, y a la luz del Estado de Derecho y de la garantía
constitucional contemplada en el artículo 38 inciso 2° de la Constitución, tal interpretación es, lisa y
llanamente, inconstitucional. Existen casos en los que el daño del usuario no se debe a medidas
impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, sino que, por ejemplo, al deficiente diseño de la ruta
o a la inactividad en el ejercicio de sus potestades de vigilancia consagradas específicamente por el
artículo 29 de la ley General de Concesiones, en cuyo caso no puede sostenerse la irresponsabilidad
estatal a priori en base a lo señalado en el artículo 35 de la Ley General de Concesiones. El
mecanismo para evitar que el juez siga esa tesis de la defensa fiscal es, sin duda, el requerimiento
de inaplicabilidad, toda vez que tal aplicación del referido artículo 35 produce, a todas luces, en un
caso concreto, efectos contrarios a la Constitución (artículo 93 Nº 6).
Recordemos el caso Valck con Autopista Central y Fisco de Chile. Una persona desquiciada arrojó
desde una pasarela peatonal (Solís de Ovando) no enrejada una piedra de tres kilos de peso sobre
un móvil que se desplazaba por la mencionada autopista, la cual impactó en el cráneo de la
copiloto, la Sra. Valck, dejándole con graves e irreparables daños neurológicos. En este caso existe
negligencia por parte de la concesionaria: no cumplir los deberes impuestos en el contrato, toda vez

6
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

que las Bases de la Licitación, incorporadas a él, disponían que a la fecha del suceso dicha pasarela
debía estar enrejada “para que terceros no arrojen objetos que pongan en riesgo la seguridad de los
usuarios”, y también por parte de la Administración: por no ejercer debida y oportunamente sus
deberes de vigilancia e inspección otorgadas por el artículo 29 de la Ley General de Concesiones,
entre otras. El artículo 35 interpretado en la forma que señala la defensa fiscal no puede, en caso
alguno, amparar la irresponsabilidad del Estado en este caso, en razón a lo señalado
precedentemente.

ii) responsabilidad del Estado por acto lícito.


Otro caso, no menor, es el de la responsabilidad del Estado por acto lícito. Se refiere a aquellos
casos en los que la Administración actúa de manera regular y, por tanto, su actuar no es susceptible
de reproche alguno, pero que ocasiona perjuicios anormales, graves y especiales en el patrimonio
de un individuo. ¿Podría tener cabida la responsabilidad del Estado por acto lesivo lícito?10 A nuestro
juicio sí, ya que la Constitución no ha circunscrito la responsabilidad a la actuación lesiva irregular,
sino que establece que cualquier actuación con tal que sea lesiva puede dar origen a la
responsabilidad del Estado. En otras palabras, cualquier actuación es potencialmente apta para
comprometer dicha responsabilidad, incluso la actuación lícita. No en vano Marienhoff ha sostenido
que la responsabilidad del Estado por acto lícito es el último logro de la noción Estado de Derecho.
Esto que parece tan evidente, no lo es en la práctica. Así por ejemplo en el 2004, un Decreto
Supremo, en ejecución de un tratado internacional, impide la tala de la especie arbórea araucaria
araucana, ocasionando graves perjuicios a la Sociedad Forestal Lolco. Frente a la demanda
indemnizatoria deducida por ésta en contra del Fisco, la Corte de Apelaciones sostuvo que sí cabía
responsabilidad, a pesar de tratarse de un acto lícito, pues se había verificado un sacrificio especial,
y ordenó indemnizar los “daños patrimoniales efectivamente causados”, aplicando las normas de la
expropiación –aproximadamente, tres mil millones de pesos-. Por su parte, la Corte Suprema, al
conocer el recurso de casación interpuesto por la demandante (Sí!!!!! Aunque no lo crean el Fisco no
recurrió de casación!!!) dió a entender que dicha indemnización no correspondía pero al no haberse
impuesto recurso de casación por el Fisco, no podía revertir lo resuelto. En lo medular sostuvo la
Excma. Corte Suprema:
“Que, independientemente de que esta Corte pueda o no compartir el criterio esbozado,
que permitió el acogimiento de la demanda en los términos ya indicados, la verdad es que
debe atenerse a los resuelto en cuanto a la existencia del daño y fijación del monto
indemnizatorio, puesto que no se encuentra en condiciones jurídicas de variarlo, bajo el
prisma de lo dicho aquí, sea aumentándolo como se pretende por la recurrente de
casación, ni menos aún puede rebajarlo o, aún, revertir lo decidido y negar lugar a la
demanda, habida cuenta que el Fisco de Chile, claramente perjudicado por lo resuelto por
los magistrados a cargo del fondo, no dedujo el correspondiente recurso de casación”.
Como se aprecia estamos ante la “paradoja de las paradojas”: el Consejo de Defensa del Estado nos
da un muy buen ejemplo de la falta de servicio! Pues bien, este manifiesto desacuerdo de la Corte
Suprema con lo resuelto por la Corte de Apelaciones, que no tuvo efectos prácticos (igualmente el
Fisco fue condenado a indemnizar tres mil millones de pesos), ha permitido sostener a Alvaro
Quintanilla que la Corte Suprema, a través de este fallo, ha celebrado un verdadero Requiem a la
tesis de la responsabilidad del Estado por acto lícito (Requiem es una misa de difuntos), posición
que no comparto, como veremos detenidamente más adelante.

∫∫. 5.- Responsabilidad del Estado en base a la responsabilidad


civil extracontractual y en base a normas y principios autónomos
propios de Derecho Público
Los problemas de responsabilidad del Estado se resolvieron, en un comienzo, a través
de las normas de la responsabilidad civil extracontractual, específicamente el instituto

10
Sabemos que en el Derecho Civil por regla general no cabe responsabilidad por acto lícito, pues conforme
al antiguo adagio, “qui suo iure ititur neminem laedit”, esto es, quien usa su derecho y ocasiona daños a
terceros en caso alguno incurre en responsabilidad, principio recogido expresamente por algunos sistemas
como el argentino (revísese el artículo 1071 del Código Civil). En todo caso la doctrina ha tendido a
flexibilizar tal principio a través de la teoría del “abuso del derecho” y de la teoría de los “actos propios”,
conforme a la cual no pueden contravenirse las conductas pasadas y que grafica el adagio “venire contra
actum propium non valet”.

7
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

de la responsabilidad por el hecho ajeno (Véase: art. 2320 del CC, conforme al cual el
patrón, en este caso el Estado, responde por los hechos del dependiente, pues si éste
ha ocasionado un perjuicio a terceros en parte se debía a que el primero incurrió en
culpa in eligendo o in vigilando), y luego a través de un sistema autónomo, regido por
normas y principios propios de Derecho Público.
Así, en el Derecho francés, el arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, de 1872,
estableció expresamente que la responsabilidad del Estado no se rige por las normas
del Código Civil, no es general ni absoluta y está llamada a conciliar los intereses
públicos y privados. Esta “partida de bautizo” de la responsabilidad del Estado permitió
que se comprometiera de manera distinta que al aplicar normas civiles, y en casos en
los que con arreglo a estas últimas no tendría cabida. Así por ejemplo, dicho
planteamiento le permitió a la jurisprudencia francesa: (a) sostener que las personas
jurídicas públicas sí pueden incurrir en falta, la cual se llamó falta del servicio, (b)
comprometer de manera directa la responsabilidad del Estado, superando así el
instituto de la responsabilidad por el hecho ajeno, sistema indirecto y supeditado a la
prueba de la identificación del agente que materialmente ocasionó el daño y su culpa –
que por su dificultad fue por algunos denominada diabólica-, y (c) ampliar el “espectro”
del factor de atribución, el cual puede oscilar entre aquellos con falta a aquellos que
prescinden de ella, como el riesgo creado, la desigual repartición de las cargas
públicas, etcétera.
Del mismo modo, en España la autonomía del sistema de responsabilidad estatal se
estableció mediante una disposición legal expresa, el artículo 121 de la Ley de
Expropiación Forzosa (1954), que estableció, al menos para la mayor parte de la
doctrina, un sistema objetivo de responsabilidad de la Administración, en tanto se
funda en la sola ocurrencia de una LESIÓN, daño antijurídico o, en palabras de García
de Enterría, “daño respecto del cual la víctima no se encuentra en el deber jurídico de
soportar”, a consecuencia de una actuación normal o anormal de la Administración.
Sistema diametralmente opuesto a la responsabilidad civil extracontractual, fundada
en dicho país, al igual que en el nuestro, en la culpa (subjetivo).
Cabe agregar que esta marcada diferencia entre la responsabilidad de las
Administraciones públicas y la responsabilidad civil extracontractual en España, ha
permitido que ciertos casos en los que se ha ordenado indemnizar conforme a la
primera, en caso alguno habría tenido cabida conforme a la segunda, situación habitual
que fue puesta de relieve, en relación a un caso concreto, por el civilista Fernando
Pantaleón Prieto, al efectuar un análisis crítico de la responsabilidad patrimonial de la
Administración “con los anteojos del civilista”, al cual me referiré en la Lección
siguiente.
Los seguidores del llamado “Derecho de Daños”, que ha ejercido una gran influencia en
Argentina, señalan que siendo la víctima y el daño el epicentro del fenómeno
resarcitorio, y no el victimario y la culpa, es menester unificar la responsabilidad en
una gran “teoría general de la reparación”, voz propuesta por Vásquez Ferreyra, o en
un único Derecho de Daños, y por ello ya no sería lícito distinguir, tal como se ha
hecho por los países continuadores de la doctrina francesa, entre responsabilidad
contractual y extracontractual, pública o privada. Siendo el daño uno sólo, una sola
debe ser la teoría de la responsabilidad. Kemelmajer de Carlucci dirá ¿porqué distinguir
entre el daño sufrido por una persona en un hospital público y el mismo daño sufrido
en una clínica privada? ¿porqué distinguir el estatuto normativo si el daño es el
mismo? Siguiendo esta tesis, el más reciente intento de recodificación civil en
Latinoamérica, el Proyecto de Código Civil Unificado de Argentina, cuya redacción
correspondió a una comisión presidida por el célebre civilista trasandino y decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Atilio Anibal Alterini,

8
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

contempló en el título referido a la responsabilidad, dentro del acápite de la


responsabilidad de las personas jurídicas, la responsabilidad estatal (cabe desde ya
destacar que esta norma reconoció dos hipótesis a través de las cuales el Estado
puede comprometer su responsabilidad: la actuación irregular y lícita).
En Chile la jurisprudencia en un comienzo dio respuesta ingeniosas a la responsabilidad
del Estado que escapaban a la lógica –o falta de ella- de la responsabilidad civil
extracontractual, y por ello, en un comienzo, la jurisprudencia chilena estableció una
responsabilidad estatal en base a principios y normas del Derecho Público, etapa que
se extendió desde 1887 hasta 1938. A partir de entonces se aplicó la teoría que
distinguía entre acto de autoridad y gestión, lo cual importaba la aplicación de una
doctrina propia de Derecho Público, pero en cuanto a la decisión de la procedencia de
la responsabilidad respecto de los daños consecuentes a los actos de gestión, nuestra
jurisprudencia siguió aplicando las normas civiles, por regla general el instituto de la
responsabilidad por el hecho ajeno, y excepcionalmente, y sin siquiera reconocerlo,
una falta difusa, anónima o del servicio, construida en base a normas del Código Civil.
Desde 1976, con la dictación del DL Nº 1289 (Ley Orgánica de Municipalidades), que
en su artículo 62 consagró la falta de servicio, se creó un estatuto normativo autónomo
de Derecho Público: artículos 38 inciso 2 de la Constitución, 4 y 42 de la LOCBGAE,
142 de la LOCM, etcétera, que si bien era –y es- deficiente, permitió a la doctrina y
jurisprudencia buscar soluciones propias en el Derecho Público. Así por ejemplo, el
Fallo Hexagón con Fisco11, símil chileno del arrêt Blancô, destacó la autonomía de la
responsabilidad estatal, señalando que a ésta no le eran aplicables las normas de la
responsabilidad civil extracontractual. En efecto, sostuvo:

“11º) Que de todo lo analizado precedentemente es forzoso concluir que las normas
legales de responsabilidad extracontractual del Estado, por los perjuicios causados a los
particulares provenientes de actuaciones o de omisiones de los órganos de su
administración emanaban y se encontraban establecidas expresamente a la época del
presente litigio en las Actas Constitucionales Nos- 2 y 3, y, en la actualidad, en la
Constitución de 1980 y Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575 de 1986, en consecuencia
no se han podido aplicar las normas del Título XXXV del Código Civil sobre delitos y
cuasidelitos, dentro de las cuales se encuentra el artículo 2332 sobre prescripción de las
acciones provenientes de ellos.
Es por todo lo anterior que este primer grupo de infracciones de ley denunciadas en el
recurso debe ser desestimado, pues la sentencia recurrida no ha infringido el artículo
2332 del Código Civil al no darle aplicación.”

En todo caso, siendo este estatuto normativo exiguo, presenta muchos vacíos, esto es,
aspectos no especialmente regulados, lo que ha dado origen a que la doctrina y
jurisprudencia discutan sobre cómo integrarlos. Así por ejemplo, el estatuto general de la
responsabilidad patrimonial de la Administración no regla la prescripción –recientemente sí
se ha regulado para casos muy precisos, vgr. en materia sanitaria, ley 19.966 (AUGE)-, y
se ha discutido si son o no aplicables las normas civiles. Algunos autores y fallos,
afirmando la autonomía, plantean que si el Legislador no se ha pronunciado al respecto, no
pueden serle aplicables las normas civiles análogas, de lo que coligen que la referida acción
es imprescriptible; otros en cambio, sostienen que ante el silencio del Legislador, debe
aplicarse lo establecido en el artículo 2332 del Código Civil –4 años-, o, resguardando su
autonomía, plantean que le son aplicables las normas generales en materia de prescripción,
esto es, en el artículo 2515 del Código Civil –cinco años-.

11
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo lXXXIV (1987), Nº 3 (septiembre-diciembre), Sección 5

9
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

∫∫ 6.- Responsabilidad con falta a sin falta


Con falta. En un comienzo, la responsabilidad estatal exigió la ocurrencia de una
falta, esto es, un disvalor en la actuación administrativa. Es posible distinguir dos
casos: cuando aún le eran aplicables las normas civiles, el instituto de la
responsabilidad por el hecho ajeno, y cuando la responsabilidad adquirió autonomía –
pasó a ser de Derecho Público-, la falta de servicio.

Responsabilidad por el hecho ajeno.


En un comienzo los casos de responsabilidad estatal se resolvieron con arreglo a la
responsabilidad civil extracontractual, específicamente conforme al instituto de la
responsabilidad por el hecho ajeno, conforme al cual el patrón, en este caso el Estado,
responde por los hechos del dependiente, por su culpa in eligendo o in vigilando. El
precepto que regla este instituto en el Derecho Nacional es el que sigue:

Art. 2320.- Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre es responsable del hecho de sus hijo menores
que habiten en la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuela responden del hecho de los discípulos, mientras están
bajo su cuidado; y los artesanos y empresario del hecho de sus aprendices o
dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

La aplicación de este instituto para resolver los casos de responsabilidad estatal, fue
muy criticado en doctrina, pues: (1) La víctima, a fin de comprometer la
responsabilidad estatal, debía identificar al funcionario que materialmente lo ocasionó,
lo cual era muy difícil. (2) Además, la víctima debía demostrar la ocurrencia de culpa o
dolo en el actuar del funcionario. Prueba que por su dificultad se le llamó diabólica. (3)
El Estado fácilmente podía liberar su responsabilidad demostrando: a).- que no
obstante producirse el daño, ha sido diligente en el ejercicio de su facultad de control o
vigilancia, o b).- que aún cuando su actuar hubiese sido diligente, el daño igualmente
se habría producido. (4) Por último, algunos autores sostuvieron que el instituto de la
responsabilidad por el hecho ajeno sólo es aplicable a la relación de derecho privado
existente entre el patrón y su dependiente, mas no a la relación existente entre el
Estado y su funcionario, ya que ésta es de Derecho Público [planteamiento este último
al que adhirió, en 1938, la Corte Suprema en el caso Granja con Fisco].

Responsabilidad por falta de servicio.


Previamente, preciso es que nos detengamos en las doctrinas que explican la
naturaleza jurídica de la persona jurídica. Hasta mediados del Siglo XIX, se sostenía
que la persona jurídica era una entelequia o ficción jurídica, doctrina que se conoció
como de la ficción. Posteriormente, se sostuvo que la persona jurídica, del mismo
modo que una persona natural, tenía existencia real, doctrina que se conoció como
realista, la cual reconoció al menos dos vertientes: una voluntarista y otra orgánica.

10
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

Esta última doctrina tuvo importantes consecuencias en la responsabilidad estatal, a


saber:
- Conforme a ella, del mismo modo que una persona natural, las personas jurídicas
podían actuar en el tráfico jurídico y comprometer de manera directa su
responsabilidad. En consecuencia, los funcionarios “actúan como órganos componentes
de éste último, de suerte que su desempeño es directamente imputable al Estado, tal
como si hubiera sido cumplido por él mismo, situación que es, precisamente, la que
jurídicamente se produce. Por ello, se ha sostenido que hablar de una responsabilidad
indirecta o refleja del Estado significaría un verdadero contrasentido, pues los agentes
públicos no son terceros a su respecto, sino parte integrante de él, como órganos por
medio de los cuales el Estado expresa su voluntad y cumple las múltiples actividades
que le son propias”.
- En armonía con lo antes señalado, se sostuvo que la persona jurídica Estado, tan real
que una persona natural, también podía incurrir en culpa, requisito para comprometer
la responsabilidad conforme al clásico sistema del Derecho Civil, claro que referida a la
organización en su conjunto, culpa institucional, culpa del servicio o falta del servicio.
La cual se verifica, en palabras de Raymond Odent, cuando el Estado no actúa, actúa
mal o tardíamente, o en palabras de Laferriere, cuando siendo impersonal el acto,
revela al administrador más o menos sujeto a error.
Es importante destacar que en Chile, la falta de servicio fue considerada como factor
de atribución por el Legislador, por primera vez, por el artículo 62 del DL 1289, de
1976 (municipalidades), norma que es aplicada por primera vez en el célebre caso
Tirado con Municipalidad de la Reina. Luego la Ley N° 18.575, LOCBGAE, estableció
que “los órganos del Estado responden por falta de servicio”, norma que tiene un
alcance general respecto de todos los órganos de la Administración del Estado (artículo
1 de dicha ley), salvo aquellos especialmente excluidos, señalados expresamente por
el artículo 21 inciso 2°, entre ellos las FFAA y de Orden y las Municipalidades, entre
otros, los cuales se rigen por su propia ley orgánica constitucional o de quórum
calificado, según corresponda. Es así como las Municipalidades han de responder
“principalmente” por falta de servicio, conforme a lo dispuesto por el artículo 137 de su
ley orgánica. Por último cabe señalar que desde el 2005, cualquiera sea el órgano de la
Administración que realice actividad sanitaria de la cual se deriven daños se rige, en lo
que concierne a la responsabilidad patrimonial, por la Ley Nº 19.966 (Ley AUGE), cuyo
artículo 38 dispone que responderán por falta de servicio, disponiendo en su inciso 2º
lo que deberá ser acreditado por el particular (presupuestos de la responsabilidad):
daño, relación causal, actuación administrativa (acción u omisión) y falta de servicio).

Sin falta. Con posterioridad, se advirtió que habían casos en los que la Administración
no obraba ni de forma irregular ni ilícita, pero que ocasionaba perjuicios a los
particulares que no era justo que éstos tuvieran que soportar. Es así como, y teniendo
presente la autonomía de la responsabilidad del Estado es de Derecho Público, y en
esa medida bien puede tener soluciones distintas a la responsabilidad de civil
extracontractual (en la cual la regla general es que hay responsabilidad sólo si hay
culpa, véase el artículo 2329 del Código Civil), se sostuvo que podía haber
responsabilidad incluso en los casos en los que no se advertía falta: responsabilidad sin
falta, elaborándose específicos criterios de atribución para esa hipótesis, siendo los
principales el riesgo creado y la garantía de la igual repartición de las cargas públicas,
así como el “sacrificio especial”.

11
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

Ahora cabe observar que la hipótesis de responsabilidad del Estado sin falta (o por acto
licito) es EXCEPCIONALÍSIMA. En ese sentido, el célebre tratadista francés Georges
Vedel ha señalado:
“la noción de responsabilidad sin falta es, en sí misma, puramente negativa. Habría que
explicar cuándo y porqué una persona queda obligada por los daños que causa sin falta
por su parte. El principio no puede admitirse como regla general, porque conduciría a
cada uno de nosotros a ser asegurador del otro: el comerciante que gracias a su
habilidad y sin procedimiento desleales despoja de clientela a sus competidores debería
según esto, indemnizarlos. La autoridad de policía que para facilitar la circulación,
instituye un sentido único en la calle, debería reparar el perjuicio causado a los
conductores del jbarrio obligados a dar un rodeo, etcétera. Hay, pues que explicar a la
vez como puede exigirse la responsabilidad del autor sin falta por su parte y determinas
los casos siempre limitados, en que existe la obligación de reparar”12

∫∫ Segunda parte:
Evolución histórica de la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado en
Chile

La discusión sobre la responsabilidad del Estado-Administrador en Chile, cruza por


completo la evolución del Derecho Patrio13, e incluso, tal como se verá, el sistema que
le antecede, esto es, el Indiano. Y ello no ha de extrañar si se advierte la
omnipresencia de la Administración en el desarrollo vital de las personas, lo que a
algunos autores ha permitido compararla con un ángel custodio14, y que,
independientemente de los vaivenes que en su intensidad se advierten en su evolución
histórica, la sitúa, al mismo tiempo, en una inigualable posición de lesiva potencialidad,
la que, lamentablemente, con más habitualidad de la esperada, se desborda y la
convierte, en los hechos, para quien ha sufrido el daño, en un verdadero demonio.

Frente a ese escenario: una persona lesionada por el actuar de la Administración del
Estado, el Derecho Público, debe, a efectos de determinar si tiene o no cabida su
responsabilidad patrimonial, dar respuesta, sucesivamente, a dos interrogantes.
Primero, deberá determinar si al Estado-Administrador le es aplicable el principio de

12
Vedel, Georges, Derecho Administrativo, Trad: Juan Rincón Jurado, Aguilar, Madrid, 1980, p. 310.
13
Lo que por cierto no puede predicarse respecto de otros sistemas de responsabilidad del Estado. Así por
ejemplo, en cuanto a la responsabilidad del Estado-Juez, ésta fue tímidamente contenida en la Constitución
de 1925 –“con vacilación, muy próxima a la repugnancia”-, aunque sin referirla expresamente al Estado
como sujeto pasivo –y reconocida expresamente, aunque con importantes limitaciones, recién en la
Constitución de 1980 (En este sentido, véase: Guerra, Juan Guillermo, La Constitución de 1925,
Establecimientos Gráficos Balcells, Santiago 1929, p. 158. Rondini Fernández-Dávila, Patricio,
Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez en Chile, Editorial Lexis Nexis, Santiago 2008). En tanto que
respecto de la responsabilidad del Estado-legislador aún no hay un reconocimiento positivo expreso en
nuestro ordenamiento, a pesar de los pronunciamiento judiciales y doctrinales que transitan hacia ese norte
(Sobre el particular, por todos, véase: Zúñiga Urbina, Francisco, Responsabilidad Patrimonial del Estado
legislador, Editorial Lexis Nexis, Santiago 2005).
14
Con acierto señalaba sobre este punto el mismísimo Santiago Prado, la Administración “acompaña al
hombre desde la cuna hasta el sepulcro, i todavía ántes i después de estos linderos del mundo tiene deberes
que cumplir, porque espera a las jeneraciones en las puertas de la vida i vela por su reposo en la mansión de
la muerte. (/) La administración es cual otro ánjel tutelar del hombre porque a cada paso que damos en la
sociedad corresponde un acto administrativo que nos ampara o nos reprime; de suerte que, en medio del
absoluto aislamiento de nuestros conciudadanos, todavía no vivimos solos, pues la autoridad de la
administración nos sigue a donde quiera y vela de continuo a nuestro lado”. Prado, Santiago, Principios
Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Imprenta Nacional, Santiago 1859, p. 10.

12
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

responsabilidad. Y, en segundo lugar, y siempre que se admita lo anterior, deberá


precisar el conjunto de reglas a las cuales su procedencia deberá sujetarse, siendo las
opciones esencialmente dos: aplicar las normas de la responsabilidad civil
extracontractual, o por el contrario, reconocer su autonomía, y configurar, así como
aplicar, por tanto, principios y reglas de Derecho Público, especialmente en lo que se
refiere a su factor de atribución, esto es, la razón jurídica que justifica que un tercero
distinto a quien ha sufrido el daño –en este caso la Administración- cargue con los
costos que aquél importa15.

En este apartado abordaré, precisamente, la evolución –e involución- doctrinal en la


resolución de tales interrogantes. Para tal propósito seguiré el siguiente plan de
exposición. Primeramente, trataré la configuración de la responsabilidad del Estado-
Administrador durante la vigencia del Derecho Indiano –ello, dado que nos permitirá
evaluar de mejor manera los avances y retrocesos que importan las doctrinas
posteriores-. Realizado aquello, estudiaré la conformación del sistema de
responsabilidad del Estado Administrador durante el Derecho Patrio, distinguiendo dos
etapas: antes y después de la entrada en vigor de la Constitución de 1980. Finalmente,
apuntaré algunas conclusiones.

∫∫ 7.- La “Responsabilidad del Estado-Administrador” en el


Derecho Indiano

La referencia a la responsabilidad patrimonial del Estado-Administrador durante la


vigencia del Derecho Indiano, podría reputarse, a primera vista, un error conceptual,
ya que, parecería que en ese periodo no hubo Administración ni reconocimiento de los
derechos de las personas, supuestos, ambos, básicos para sostener la existencia de un
sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración propiamente dicha.

Pues bien, a mi juicio, no hay error alguno, pues tales presupuestos sí se verifican en
el periodo señalado, aunque, claro está, con sustantivas diferencias, a lo que hoy
conocemos como tales, en tanto resultado de su evolución en los últimos doscientos
años, y por ello, para poner acento en tales diferencias, que no afectan su resultado,
emplearé, en este acápite, la expresión -entre comillas- “Responsabilidad del Estado-
Administrador”.

En primer lugar, en cuanto a si en este periodo existía o no Administración, cabe


señalar que si bien es cierto que no es posible hablar de Administración en los
términos que se ha configurado a partir del siglo XIX y en relación a la cual se ha ido
conformando un cuerpo orgánico de principios y normas de Derecho, ello no permite
desconocer que la organización administrativa, antes de ser una realidad jurídica en los
términos señalados, es una realidad histórica innegable16, la que en el caso concreto
del periodo indicado, se concretó en Chile17, primeramente, a través de oficios y luego,
oficinas, estatuidas estas últimas, a mediados del Siglo XVIII, a través de las
denominadas Reformas Borbónicas.

15
Sobre este itinerario en cuanto a las preguntas que deben ser resueltas en la configuración de un sistema
de responsabilidad, véase: Román Cordero, Cristian, “Responsabilidad Patrimonial de la Administración del
Estado” (Libro IV), en Pantoja Bauzá, Rolando (coord.), Derecho Administrativo Chileno, Editorial Porrúa,
México 2007, p. 759 y ss.
16
En este sentido véase: Gianinni, Massimo Severo. Premisas Sociológicas e Históricas del Derecho
Administrativo. 1era edición, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1980.
17
Bravo Lira, Bernardino, Historia de las Instituciones Políticas de Chile e Hispanoamérica, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 1986.

13
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

Pasando al segundo punto, esto es, si en el periodo señalado hubo o no reconocimiento


de los derechos de las personas, me inclino a pensar que no. Pero no se me mal
entienda. Sostengo aquello, pues, a diferencia de la tradición anglosajona, que
protegía derechos subjetivos fundamentales, o la ilustrada, que protegía derechos
humanos, en el Derecho Indiano se protegían bienes jurídicos concretos (en especial la
vida, honor y hacienda18) y, por ello, a diferencia de lo acontecerá con el
Constitucionalismo del siglo XIX y de buena parte del XX, consultó mecanismos
efectivos de protección en contra de los abusos de los gobernantes, a través de
acciones jurisdiccionales ante las Audiencias Indianas19.

Atendido lo anterior, no resulta extraño que la Recopilación de Leyes de los Reynos de


las Indias, reconociera expresamente, en el Libro II, Título II, ley XIX, el derecho de
quien ha sufrido daños a consecuencia de abusos de los gobernantes, a ser
indemnizado, tal como puede leerse a continuación:

Ley xix. Que el Confejo remedie los daños que fe huvieren caufado à terceros,
por ordenes, que fe hayan dado.

ORDENAMOS A los de nueftro Confejo de Indias, que fi en las materias que le tocan
por hecho propio nueftro, ó por ordenes, que hayamos daños fe huvieren caufado
algunos daños, o agravios de terceros, los remedien y hagan, que fe les dé fatisfacion,
(…)20

Por su parte, y en igual sentido, el libro más importante de Derecho Público del
periodo, Apparatus Juris Publici Hispanici Opues Politico-Juridicum21, de Pedro José
Pérez Valiente, de 1751, reconoció claramente el derecho de quien ha sufrido un
sacrificio especial, con la finalidad de satisfacer un interés de carácter general, a ser
indemnizado por la comunidad toda o, en su defecto, por su representante. En efecto,
sobre el particular, en su Libro I, Capítulo 17º, puede leerse lo que sigue:

“52.- Esto debe hacerse por igual y proporcionalmente entre todos: la equidad natural
exige que las cargas comunes de la república sean soportadas en distribuciones
comunes y la misma naturaleza de la participación mutua dicta que, si para la
conservación de una cosa común tiene que dar algo quienes participan de ella cada
uno debe contribuir al menos en la parte acordada, sin cargar uno sobre los demás,
pues lo mismo que la utilida6d y provecho es de todos, así también es muy bajo
buscar y disponer de la actuación y trabajo de todos los ciudadano y no sólo de
alguno; (…). A favor de ello urge la misma razón de equidad que la que hizo proferir
de golpe a Paulo en pro de la ley Rodia (…): “Repárese con la contribución de todos lo
que a favor de todos se ha concedido”.

18
Bravo Lira, Bernardino, “Honor, vida y hacienda. Estado de derecho en el mundo hispánico (siglos XVI al
XXI) contrastes con la rule of law inglés y régne de la loi ilustrado”, en Revista de Derecho Público Nº 67
(2005), p. 23 y ss.
19
Bravo Lira, Bernardino, El Estado de Derecho en la Historia de Chile, Ediciones Universidad Católica de
Chile, Santiago 1997, p. 123 y ss. Bravo Lira, Bernardino. Poder y Respeto a las Personas en Iberoamérica.
Siglos XVI a XX. Ediciones Universitarias Valparaíso, Valparaíso 1989, p. 37 y ss. Figueroa Quinteros, María
Angélica, Apuntes sobre el Origen de las Garantías a los Derechos Humanos en la Legislación Hispano-
Chilena, en Estudios de la Historia de las Instituciones políticas y sociales, 2, Santiago 1967.
20
Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, Ilian de Paredes, Madrid 1681, Tomo I, p. 137
(Reimpreso en 1973 por Ediciones Cultura Hispánica).
21
Pérez Valiente, Pedro José, Apparatus Juris Publici Hispanici Opues Politico-Juridicum, Josepho de Orgha,
Madrid, 1751. El mismo ahora traducido del latín: Pérez Valiente, Pedro José, Derecho Público Hispánico,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, (Traducido del latín por María de los Ángeles Durán Ramas),
Madrid 2000.

14
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

53.- Pero, por haber ocasiones en que la necesidad urgente no permite recaudar las
contribuciones fijadas a cada uno o porque requiere recaudar las contribuciones de
fijadas a cada uno o porque requiere una cosa determinada de uno o de pocos
ciudadanos para el provecho de la república, en tal caso corresponde al príncipe
supremo aplicarlo a las necesidades públicas, de forma que lo excedente a la
participación fijada a sus dueños ha de resarcírseles, no por parte del príncipe, que ha
hecho uso de su derecho, sino por la de los demás ciudadanos o a expensas públicas.
En efecto, el príncipe puede disponer para provecho público de las cosas de los
particulares en virtud de dominio eminente o del poder al modo que el padre de familia
dispone ello en provecho de su familia. Pero la equidad y la razón aconsejan que todos
los que recibieron el provecho indemnicen el daño no pagado y sufrido por uno en
beneficio de todos (…)
54.- Por eso y no sólo por más justo y humano, sino por más veraz y conveniente a la
razón del derecho, declaran los escritores clásicos que el príncipe no puede quitar lo
suyo al particular como no sea por necesidad pública o provecho evidente,
indemnizándoles con justo precio. Si no se da uno de estos extremos, no le es lícito ni
puede plantearse aquello, de lo que tenemos un indudable (…): “E si por aventura ge
lo óbviese a tomar por razón que el emperador óbviese menester de facer aluna cosa
en ello, que tornasse a pro comunal de la tierra, tenudo es por derecho de le dar antes
buen cambio, que vala tanto o más, de guisa que el finque pagado a bien vista de
homes justos”, junto con la ley 31 tit. 13 de la III Partida…”22

Cuestión que luego, reiterará en su Libro II, Capítulo 19º, al advertir:

“7.- Este es en suma el sentir de los políticos al decir que los príncipes supremos
dominan sobre los bienes de los particulares por la salud pública y que en derecho
propio tienen todo, como explica Pelzhoffer (Arcanor. Stat. Lib. 2, cap. 3, num 5), 8.-
quien entendió a sí las palabras, por otra parte poco claras, de Daniel a
Nabucodonosor: “Todos los lugares en que habitan los hijos de los hombres y las
bestias del campo y las aves del cielo las puso en tu mano y todo lo dispuso bajo tu
jurisdicción” (cap. 2, vers. 38). 9.- Eso ocurre en cada república por una especie de
acuerdo general originario, del que procede necesariamente, una vez instituida la
sociedad civil, un derecho mayor para la ciudad y su gobernante, confirmado por su
voluntad general sobre nosotros y nuestros bienes, si conviene hacer uso de él para
asegurar la tranquilidad y salud públicas, como expuse ampliamente en dicho libro
primero, cap. Decimoséptimo, desde el nímero 30.
10.- En el mismo lugar he referido principalmente tal derecho, indudablemente
inherente a la majestad, a tres capítulos: el de lograr el mantenimiento de la república
y el príncipe, el del derecho de hacer estatutos y leyes que moderen el uso de los
bienes para que los súbditos no puedan utilizarlos en daño privado o público y el de la
potestad de recibir ciertos bienes en particular cuando la situación exige los bienes de
uno o de muchos, no de todos. 11.- Aparte de estos u otros de este tipo, el
gobernante no puede disponer de los bienes de los súbditos, como aparte de lo dicho
en el citado capítulo, tenemos claramente establecido (in leg. 2, tit. 1. partit. 2): “Non
puede él tomar a ninguno los suyo sin su placer … con todo esso non fue su
entendiemiento de, lo facer señor de las cosas de cada uno, de manera que las
pudiesse tomar a su voluntad”23.

En cuanto a la jurisprudencia de este periodo sobre “Responsabilidad del Estado-


Administrador”, valiosísima es en cuanto a sus conclusiones una investigación
efectuada recientemente por Jaime Arancibia Mattar24, ya que, como a continuación se

22
Ibid, p. 216-217.
23
Ibid, p. 415.
24
Arancibia Mattar, Jaime, “Responsabilidad de los Gobernantes por Daños y Perjuicios Causados a los
Gobernados en Chile Indiano Once Casos de Jurisprudencia (1552-1798)”, en Revista Chilena de Historia del
Derecho Nº 18, p. 53 y ss. Luego en: Arancibia Mattar, Jaime, “La Responsabilidad Gubernativa en el Chile

15
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

observará, se hallan en perfecta armonía con lo anteriormente señalado. En efecto,


dicho autor, luego de analizar once sentencias de la Real Audiencia de Santiago, las
únicas que sobre el particular subsisten, concluye que, en un principio, mientras regía
el sistema de los oficios, responsable era el oficial por los daños causados con sus
actos a terceros25, mas, luego, cuando se implementó el sistema de las oficinas26,
desde mediados del siglo XVIII, mediante las denominadas Reformas Borbónicas, la
imputación del daño pasaba por alto al funcionario que materialmente ocasionó el
perjuicio, para radicarse directamente en la organización de orden administrativo a la
cual adscribía, v.gr., el Real Fisco, la ciudad, etcétera. Agrega, además, que la
responsabilidad, ya fuera del agente o de la “organización administrativa”, tuvo
caracteres objetivos en tanto bastaba la sola ocurrencia de un daño injusto para
comprometerla, sin necesidad de que la víctima debiera, para ello, acreditar la
ocurrencia de un reproche en el actuar lesivo (v.gr., culpa, falta de servicio, etcétera).
Así las cosas, en aquél entonces, esa responsabilidad de la organización administrativa
podía comprometerse incluso respecto de daños ocasionados por actuaciones
perfectamente lícitas, o, si se quiere, no susceptibles de reproche alguno.

En efecto, la existencia de “responsabilidad del Estado-Administrador” durante la


vigencia del Derecho Indiano, en cuanto afectó directamente a la “organización
administrativa”, se aprecia, con absoluta nitidez, en los fallos Penilla, Alonso con Real
Fisco (1797) y Corvalan, María Dolores con Ciudad de Santiago (1798), siendo este
último particularmente interesante. Los hechos, en síntesis, son los que siguen: la
construcción del Puente de Cal y Canto, la obra pública más importante de la época,
provocó la inundación de buena parte del predio de la Sra. María Dolores Corvalán,
quien vivía al norte de la Plaza de Armas de Santiago, cerca del basural de Santo
Domingo, en la rivera del Río Mapocho. La afectada demandó a la Ciudad de Santiago
argumentando la ocurrencia de daño patrimonial, sin efectuar referencia alguna a un
reproche de orden subjetivo como, v.gr., la culpa, ya que, tal como se ha observado,
no era necesario. En efecto, el libelo, en lo medular, sostenía: “Son perjuicios notorios
que la ciudad me ha inferido y que ella mesma es la obligada a resarcirlos”. La
sentencia de la Real Audiencia de Santiago en lo pertinente sostuvo lo que sigue:

“Los actos que ha seguido doña Dolores Corvalan con el Procurador General de la
ciudad, sobre que se le resarzan, los perjuicios que se irrogaron al citio y casa que
tiene al frente del basural de Santo Domingo, con motivo de la construcción del Puente
nuevo, que corrio a cargo del corregidor don Luis de Zañartu, con los documentos
últimamente manifestados (…) Que la ciudad debe pagar de sus fondos públicos a la
referida doña Dolores el total valor del citio, y casa sobre que rueda esta instancia,
qual se declara ser, el de quinientos pesos en que doña Dolores y su madre doña Rosa
los compraron a doña Maria del Transito Pizarro sus hijas y hermanas por escritura
otorgada en veinte y uno de octubre de setenta y seis y no el de la tasación que hizo
el alarife don Antonio Losada en seis de septiembre de setenta y seis por la razon que
indica la misma escritura: quedando el expresado citio y casa a favor de la ciudad,
para que disponga del como mas le convenga, y se aproveche de sus ventas y
productos. Que igualmente se deve pagar los arrendamientos de la media agua de seis

indiano. Los orígenes de nuestra tradición en la materia”, en Responsabilidad del Estado-Administración


(Conferencias Santo Tomás de Aquino), Andros, Santiago, 2006, p. 21 y ss.
25
Bravo Lira, Bernardino, “Oficio y Oficinas, dos etapas en la historia del Estado Indiano”, en Revista Chilena
de Historia del Derecho, Nº 8, p. 73 y ss.
26
No deja de ser interesante el hecho que durante el siglo XIX el Derecho Administrativo fuera entendido
como el Derecho de las oficinas, tal como lo pone de relieve Courcelle Seneuil: “Gracias al derecho
administrativo, al lado del gobierno nominal existe un gobierno para los detalles, el cual tiene mayor
influencia, más persistencia y un poder más efectivo que el que dirije al conjunto: es el gobierno de las
oficinas” Coucelle Seneuil, J. G., Estudio de los principios del Derecho o preparación para el estudio del
Derecho, Imprenta Gutemberg, Santiago, 1887, p. 304.

16
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

varas que le deciso el corregidor Zañartu para situar la rampla del Puente, regulados
aquellos por el cinco por ciento annual sobre el general de 20 pesos en que se aprecio
el alarife don Antonio Losada, en tal expresada tasación y justificándose previamente
el mes y año en que fue destruida, y desde el cual se entendera deverse el pago; y
finalmente que también se le debe abonar el valor del resumidero que hizo para
recoger las aguas y evitar la inundación en los edificios,...”

En consecuencia, no cabe duda que durante la vigencia del Derecho Indiano existió un
sistema de “responsabilidad del Estado-Administrador”, que era, a todas luces,
bastante garantista para las personas, conclusión esta que pone de relieve, a mi juicio,
el retroceso que importaron, en esta materia, algunas ideas importadas durante el
Siglo XIX y buena parte del XX, de las que se derivaba, directa o indirectamente, total
o parcialmente, la irresponsabilidad del Estado-Administrador –y a las que me referiré
a continuación-27, todo lo cual le otorga fortaleza al planteamiento del profesor
Eduardo Soto Kloss en orden a evitar la importación –sino contrabando- de “injertos
extranjerizantes” y retomar la senda del Derecho Nacional28.

∫∫ 8.- La responsabilidad del Estado-Administrador en el Derecho


Republicano (Primer Periodo: 1810-1980)

Bajo la filosofía jurídica que se impuso con el advenimiento del Derecho Republicano,
que introdujo la concepción de derechos subjetivos –en reemplazo de bienes jurídicos-,
que obvió el establecimiento de mecanismos jurisprudenciales tendentes a la
protección de los derechos sacrosantamente reconocidos por las Constituciones, y que
consultó el monopolio estatal de las fuentes del Derecho radicado en la ley29, no hubo
norma alguna de este rango que consagrara expresamente la responsabilidad
patrimonial del Estado-Administración por los daños ocasionados por sus funcionarios
en el ejercicio de sus funciones y, en esa medida, habría que concluir que,

27
En este sentido el profesor Soto Kloss advierte que “más encima provisto mágicamente del manto de
irreprochabilidad, de la inimpugnabilidad, y de la soberanía, entendida esta al más puro alcance absolutista:
“the king can do no wrong” / “le roi ne peut mal faire” / “im Polozei sachen es gibt kaine Apellation”. (/) Sin
embargo, ninguno de nuestros países ha sido colonia de aquellos regímenes absolutistas, de monarquía
absoluta, se bien hay que reconocer que no pocos juristas han sido colonos mentales de ellos. (/) Nosotros,
en cambio, estuvimos regidos por el derecho indiano, en el cual ya desde 1627 a través de un decreto real
de Felipe IV, recogido por la Recopilación de leyes de Indias (1680) 2.2.19, se establecía de manera clara y
sin ambages que “si en las materias que le tocan (al Consejo de Indias) por hecho propio nuestro, o por
órdenes, que hayamos dado, se hubieren causado algunos daños, o agravios de terceros, los remedien y
hagan que se les dé satisfacción…”. Y no fue ello mera palabrería, ya que hubo aplicación práctica –al menos
en Chile- a través de varios procesos de que conoció v.gr. la Real Audiencia de Santiago de Chile, durante
los siglos 17, 18 y comienzos del 19 hasta la Independencia en 1818.” Soto Kloss, Eduardo, Responsabilidad
del Estado, Globalización, Regulaciones y Seguridad Jurídica, en Revista Chilena del Derecho, 2004, Nº 2, p.
305 y 306.)
28
En este sentido se ha sostenido por el profesor Eduardo Soto: “Ante ello es necesario reaccionar y luchar
incansablemente por restituir una visión del Derecho Público que sea propiamente chilena pues desconocer
la historia para un ius publicista resulta gravísimo, ya que el Derecho Público es esencialmente el fruto de la
realidad de cada país, de sus propias tradiciones, de la evolución de su propia vida social y política y también
intelectual y religiosa espiritual. De allí lo falta de los “injertos extranjerizantes” que, como cuerpos extraños
al organismo político social, terminan siempre o siendo rechazados o produciendo perversas consecuencias,
siempre en desmedro, por desgracia, de los derechos y libertades de las personas; nuestra historia de este
siglo, y no tan lejana, lo avala de manera trágica” Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases
Fundamentales, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1996, p. 31 y 32.
29
Román Cordero, Cristian, “La agonía de la ley y la privatización de las fuentes del Derecho”, en La Semana
Jurídica, N° 311, p. 3. Román Cordero, Cristian, “El Derecho Para-Estatal”, en Revista de Debates Jurídicos y
Sociales, Nº 2. Grossi, Paolo, La primera Lección de Derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid 2006. Ferrajoli,
Luigi, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, en Carbonnell, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Editorial
Trotta, Madrid 2003, p 20.

17
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

implícitamente, nuestro ordenamiento jurídico reconoció su más completa


irresponsabilidad. Parece apoyar esta conclusión el artículo 45 del Código Civil en
cuanto dispuso como ejemplo de caso fortuito, y cuya ocurrencia exime de
responsabilidad, al acto de autoridad30.

En este contexto, no resulta extraño el planteamiento que Santiago Prado realizara, en


1859, en su libro “Principios Elementales de Derecho Administrativo”, primero en Chile
y Latinoamérica sobre la especialidad31, al señalar que uno de los principios de
organización administrativa es la responsabilidad, la que entiende, según explica,
referida exclusivamente al funcionario y en caso alguno a la Administración como tal.
En este sentido, en dicho libro puede leerse lo que sigue:

“5ª La administración debe ser responsable.


Todos los actos administrativos deben estar sujetos a responsabilidad, porque toda
administración es un poder subordinado al poder constitucional cuya voluntad ejecuta.
La lei constitucional señala límites a la autoridad administrativa como a todos los
poderes del estado; pero estos límites serían ilusorios i las transgresiones frecuentes,
sino tuviera la administración un freno en la responsabilidad de sus ajentes. Tanto más
severa habrá de ser la responsabilidad cuando más independiente la acción
administrativa, a fin de que ni el gobierno ni sus mandatarios abusen de las facultades
coercitivas que la lei les confiere como complemento de su autoridad.”32

En el mismo sentido, Domingo Amunátegui Rivera, en su libro Tratado Jeneral de


Derecho Administrativo aplicado a la Lejislación de Chile, de 1907, sostuvo que si bien
la Administración es responsable, tal responsabilidad se hace efectiva sólo en relación
a sus agentes:

“d) Responsabilidad.- La Administración es, dada su naturaleza activa, esencialmente


responsable. Encargada de ejecutar las leyes, llegaría a ser completamente arbitraria si
no tuviera la obligación de aceptar consecuencias de aquella actividad, siempre que en
su desarrollo lesione los derechos, i aun los interese de la asociación que dirije o de los
miembros que la componen.
La responsabilidad afecta a los ajentes administrativos i en ellos se hace efectiva.”33

Valentín Letelier, primer profesor de la cátedra de Derecho Administrativo de la


Universidad de Chile, al tratar este tópico, tuvo en consideración la importancia de esta
temática. En efecto, como en su concepto, la propiedad es “como una doncella que
tirita al menor atentado”34, concibió que las reclamaciones por concepto de
responsabilidad del Estado-Administrador podrían ser de tal cantidad que podían,
incluso, poner en riesgo al erario público. En este sentido, en el dictamen de 15 de
mayo de 1895 señaló:

30
Ruiz Rosas, Andrea Paola, Estudio Doctrinario de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en
General y de la Administración en Particular, Instituto Chileno de Derecho Administrativo, Santiago 2002, p.
13.
31
En este sentido se ha señalado que “La primera expresión del derecho administrativo en América Latina
corresponde a Chile. En 1859 se publicó en Santiago el libro: “Principios Elementales de Derecho
Administrativo Chileno, adaptados a la enseñanza del ramo en el Instituto Nacional”. Esta obra se atribuye a
don Santiago Prado” Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo, Tomo I, Tipográfica Editora
Argentina, 1949, p. 49. En el mismo sentido, recientemente: Guzmán Brito, Alejandro, “El primer libro de
Derecho Administrativo editado en Chile: “Los Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno”, de
Santiago Prado”, en Martínez Estay (coord.), La Primacía de la Persona. Estudios en Homenaje al Profesor
Eduardo Soto Kloss, Editorial Legal Publisching, Santiago 2009.
32
Prado, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Imprenta Nacional, Santiago
1859, p. 20 y 21.
33
Amunátegui Rivera, J. Domingo, Tratado Jeneral de Derecho Administrativo aplicado a la Lejislación de
Chile, Imprenta Barcelona, Santiago 1907, p. 160.
34
Letelier Madariaga, Valentín, La Tiranía y la Revolución, Imprenta Cervantes, Santiago 1891, p. 7.

18
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

“Si siempre que un empleado insolvente delinque, se pudiera repetir contra el Fisco, se
formularía tal número de reclamaciones que todas las entradas públicas no bastarían
para cubrir las indemnizaciones. Un notario de un certificado falso que ocasiona
grandes perjuicios ¡se repite contra el Fisco! Un policial mata a un ladrón prófugo ¡se
repite contra el Fisco! Un subdelegado hace flagelar a un encubridor de criminales ¡se
repite contra el Fisco! Un gobernador arrebata a un propietario el agua de su
propiedad ¡se repite contra el Fisco! Un Ministro de Estado manda encarcelar a sus
adversarios políticos ¡se repite contra el Fisco! Un piquete militar saquee la ciudad que
está encargada de resguardar ¡se repite contra el Fisco! Basta saber que en la
República funcionan más de treinta mil empleados, muchos de los cuales no son
modelos de probidad y virtud; y si constituimos al Fisco pecuniariamente responsable
de los actos de todos ellos, no habría impuestos que por gravoso basten a saciar la
avidez de reclamantes.”35

A pesar de tales aprensiones, Valentín Letelier, en sus Dictámenes, reconocerá que el


Estado está sujeto al principio de la responsabilidad, mas aclarará que ello, en caso
alguno, debe importar una suerte de responsabilidad general de aquél por las
actuaciones de sus agentes. En este sentido, en el mismo dictamen, precisará los
casos en que tal responsabilidad, a su juicio, resulta procedente y, en efecto, planteó:

“Pero el que haya casos de esta naturaleza no indica que, por regla general, el Estado
deba responder de lo que hacen o dejan de hacer sus funcionarios. Los casos en que el
empleado público compromete al Fisco son muy calificados y en dictamen del
infrascripto, puede reducirse a las cuatro clases que siguen:

1ª Cuando el cargo constituye al empleador en representante del Fisco para servicios


determinados, por ejemplo el que entrega una encomienda a ciertos empleados
postales la entrega al Fisco; el que entrega una carga a ciertos empleados ferroviarios
la entrega al Fisco; siendo así, el Fisco queda obligado a entregar allá lo que recibió
aquí, y el hurto que algún empleado cometa, lo que comete en perjuicio del Estado,
no del dueño.

2ª Cuando el empleado causa algún daño en cumplimiento de la ley; por ejemplo, si


un gobernador quita a un hacendado una parcela de terreno en obedecimiento a una
ley de expropiación, él no se obliga a sí mismo por aquella detentación, sino que
obliga al Fisco a pagar el valor de la parte expropiada.

3ª Cuando el empleador, premunido de autorización legal contrata a nombre del Fisco;


por ejemplo, el arriendo de una isla, la apertura de un camino, la construcción de un
edificio, el transporte de la correspondencia, etc. y en general, siempre que obra, no
como soberano, sino como contratante, como comerciante, como industrial, queda
sujeto a las responsabilidades del derecho común.

4ª Cuando el Fisco aprovecha del delito cometido por el empleado; por ejemplo, si en
una guerra un militar ejecuta sin autorización exacciones violentas y deposita su valor
en las cajas fiscales; si un intendente sin que ley alguna de expropiación le faculte,
despoja de su terreno a un propietario para ensanchar el camino público; si un
ingeniero del Estado substrae las maderas de particulares depositadas en una
estación, para construir un edificio fiscal, etc., etc., en todos estos casos el Fisco debe
indemnizar los perjuicios en tanto cuanto los delitos le han hecho más rico”36

Ahora bien, Valentín Letelier, en las Apuntaciones de Derecho Administrativo, respecto


de la teoría francesa que distinguía entre actos de gestión y autoridad, que reconocía

35
Letelier Madariaga, Valentín, Dictamen de 13 de mayo de 1895, en Larraín Dueñas, Eduardo, y Díaz León,
Alberto, Dictámenes de don Valentín Letelier, Editorial La Ilustración, Santiago 1923, p. 102 y 103.
36
Ibid, p. 106.

19
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

responsabilidad para el Estado sólo respecto de los primeros, mas no respecto de los
segundos, y que desde 1938 acogió la jurisprudencia chilena, sostuvo lo que sigue:

“A este respecto, los franceses han adoptado una teoría mas o ménos buena.
Ellos distinguen los actos de jestión o administración i los actos de autoridad.
En el primer caso, el empleado es mandatario del Estado i lo compromete o no según
las reglas jenerales.
En el segundo caso, el Estado no es responsable porque el empleado está
desempeñando actos que están dentro de la esfera de sus atribuciones.
En lo que se refiere a los actos de autoridad, la doctrina es falsa.
Hai muchos actos de autoridad de los empleados que comprometen al Estado, como
por ejemplo, si un Intendente expropiara un terreno, quedaría el Estado obligado a
pagarlo.
Las conclusiones de esta discusión son todavía muy vagas; no están completamente
precisadas.” 37

En relación a las municipalidades, Joaquín Rodríguez Bravo, en 1888, en su libro


Estudios Constitucionales, distingue, por una parte, la responsabilidad de sus agentes,
y por otra, la de dichas corporaciones:

“Queda únicamente por averiguar los términos de la responsabilidad civil y qué


tribunales deban en ella conocer.
Dividida, según nuestra doctrina, la administración de los municipios en tantos
representantes suyos cuantos sean sus órdenes ó ramos de servicios, la responsabilidad
debe alcanzar á cada uno en especial, ya para que no sean negligentes en el
cumplimiento de sus deberes, ya para que indemnicen al vecindario ó al mismo Municipio
de los males pecuniarios que les hayan irrogado por omisión ó mala inteligencia de sus
facultades.
Con este arbitrio, los representantes de la Comuna sentiríanse en todas ocasiones
aguijoneados por los impulsos del deber ó mala inteligencia de sus facultades.
De esta responsabilidad particular para cada representante del Municipio por sus propios
actos, avanzaríamos á otra general, la del Consejo de la Comuna, también por las
resoluciones ó acuerdos que adoptare con evidente daño de los intereses de uno ó más
vecinos, salvo que con ello se consulte el bienestar local y la ley haya previsto el caso.”38

Tal distinción, en relación a la responsabilidad de las municipalidades, fue recogida por


la Ley de de 1891, conforme enseñara Augusto Correa Bravo, en su libro Comentario y
Concordancias de la Ley de Organización y Atribuciones de las Municipalidades de 22
de diciembre de 189139. Es así como dicho autor señaló que en ciertas hipótesis podía
dirigirse la acción indemnizatoria en contra de quienes acordaron la resolución ilegal
(agentes municipales) 40, en tanto que en el caso de “responsabilidad resultante de

37
Letelier Madariaga, Valentín, “Apuntaciones de Derecho Administrativo (clases de don Valentín Letelier)
1904”, Apuntes de los alumnos E. Barbosa y H. Arancibia, Imprenta i Encuadenación Chile, 1907, p. 296 y
297.
38
Rodríguez Bravo, Joaquín, Estudios Constituciones, Imprenta Victoria, Santiago, 1888, p. 330.
39
Correa Bravo, Agustín, Comentario y Concordancias de la Ley de Organización y Atribuciones de las
Municipalidades de 22 de diciembre de 1891, Librería Tornero, Santiago, 1914.
40
En efecto, sobre el particular, afirmó: “El principio que este artículo sanciona para hacer efectiva la
responsabilidad personas y pecuniaria de los municipales que acordaren resoluciones contrarias a la ley, por
parte de las personas agraviadas con tales resoluciones, se hallaba igualmente sancionado por el artículo 82
de la ley de 1887 que hacía extensiva la responsabilidad de que se trata a los intendentes, gobernadores o
subdelegados; funcionarios que tenían en la administración de los servicios municipales atribuciones de que
la ley en vigencia les ha privado.” (Ibid, p. 506 y 507)
“Conviene tener en cuenta que la acción sobre pago o indemnización de perjuicios que este artículo concede
a los agraviados con las resoluciones municipales, no debe dirigirse en contra de la Municipalidad que tomó
el acuerdo, sino personalmente en contra de los miembros de la misma que lo adoptaron.
Esta doctrina, que a nuestro juicio es perfectamente clara, ha sido sancionada por la Corte de Valparaíso en
sentencia fundad en las siguientes consideraciones: (…)

20
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

omisiones graves en el cumplimiento de los deberes que imponen las leyes”,


igualmente en contra de las municipalidades. En efecto, observó:

“Alguna vez se ha declarado, sin embargo, que el derecho que los artículos 94 y 95
reconocen debe entenderse que es sin perjuicio de la acción civil que pueda ejercitarse
por los agraviados en contra de la Municipalidad misma.
Así, por ejemplo, una Municipalidad ordenó la destrucción de ciertas obras destinadas
a mantener expedito un acueducto de propiedad particular; el dueño de las aguas se
querelló de amparo en contra del Municipio, y los tribunales acogieron su querella en la
forma ordinaria, inclusa la condenación en costas de la corporación querellada (Sent.
Núm, 461, Gaceta de 1899).
A propósito de esta responsabilidad de la persona ficticia o jurídica que se denomina
Municipio o Comuna, rige en las legislaciones modernas el principio uniformemente
aceptado de que ella debe hacerse efectiva de igual manera que si se tratara de
cualquiera otra persona o fundación de derecho privado.
La institución de derecho público, el carácter de autoridad encargada de la
administración de los servicios locales desaparecen cada vez que se trata de hacer
efectiva la responsabilidad de los actos ejecutados en desempeño de sus funciones por
los agentes y funcionarios municipales, y la que proviene de negligencia o abandono
de deberes de los mismos.”41

Ahora bien, en relación a la responsabilidad de Ferrocarriles del Estado por los daños
que ocasionada a particulares, Ambrosio Montt, en el dictamen de 15 de diciembre de
189342, analiza el régimen que debe afectar a una empresa del Estado, concluyendo
que ésta no debe estar dotada con ningún privilegio y en esa medida se rige
íntegramente por el principio de responsabilidad. En efecto, en lo medular señaló:

“Comprende la consulta dos puntos mui distintos i que han de ser considerados
separadamente, a saber: primero, el de la competencia del consejo directivo i del
propio gobierno para entender en las reclamaciones provenientes de muesr7tes o de
heridas mortales causadas en el tráfico de los ferrocarriles del Estado; i segundo, el de
la responsabilidad que en derecho afecte al Estado como empresario de transporte i de
acarreo, por las pérdidas de vidas que traiga un siniestro, i según las circunstancias
del accidente puede ser amplia, débil o nula, o recaer sobre el solo erario público, o
pesar sobre los empleados que por su culpa orijinaron el daño.
De estos puntos es sin duda el segundo el más oscuro i de mas difícil investigación.”43

“La empresa del ferrocarril del Estado se encuentra en estas condiciones de derecho
común, i ha de contestar las demandas i seguir los pleitos de resarcimiento en la
propia forma de un particular o de una compañía cualquiera. La lei de 1884 repetidas
veces declara que no goza de privilegio o esencion alguna, confirmando el principio,
que fuera de conveniencia evidente si no lo estableciera su manifiesta moralidad, de
que el Estado especulador, industrial, comerciante, manufacturero, etc. Es igual a los
ciudadanos que explotan las granjerías análogas i aceptan en su plenitud deberes que,
llevando el semblante de gravosos, en realidad son las mejores garantías de crédito i
de acierto. Todo privilejio, si ofende de pronto solo al que lo padece, no tarda con
esterilizar los esfuerzos i agotar los beneficios de quien lo impone i lo lucra.”44

Que el legislador dispuso que toda persona agraviada por una resolución ilegal de la Municipalidad dirigiese
su acción para ser indemnizada, no contra aquella entidad jurídica, sino contra los que acordaron la
resolución ilegal, y concedió igualmente acción civil de daño contra el alcalde por sus actos o decretos
ilegales, según el artículo 94 de la Ley de Municipalidades (Gaceta de 1902, sentencia Nº 2118” (Ibid, p. 507
y 508)
41
Ibid. p. 508 y 509.
42
Montt, Ambrosio, Dictamenes del Fiscal de la Corte Suprema de Justicia de Chile, Imprenta Nacional,
Santiago, 1895.
43
Ibid, p. 522
44
Ibid, p. 531 y 532.

21
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

Por su parte, Pérez de Arce, en su Tratado sobre la Administración Pública aplicado al


Curso de Injenieros de la Universidad de Chile, de 1896, sobre la responsabilidad de
Ferrocarriles del Estado llegará a idéntica conclusión:

“La base de la responsabilidad de los empresario de los ferrocarriles está en el artículo


38 de la lei, que dice: La empresa es responsable, como toda empresa destinada a
prestar el servicio de transporte, de los daños i perjuicios procedentes de los actos u
omisiones relativos al servicio, causados por los administradores i demás empleados
en la explotación del camino. Esta responsabilidad pesará sobre el Estado, si la
explotación se hiciere por él, o de su cuenta, sin que esto obste a la responsabilidad
personal de los administradores o empleados (Art. 38.)”45

A la par de estas posiciones doctrinarias, la jurisprudencia, en el periodo que va desde


1858 hasta 1938, se caracterizó por aplicar, en la resolución de casos de
responsabilidad del Estado-Administración, reglas y principios propios de Derecho
Público46, v.gr., desigual repartición de las cargas públicas, falta personal, falta de
servicio, equidad, etcétera.

La jurisprudencia que vuelve a comprometer la responsabilidad de la Administración,


principia, en el Derecho Republicano, con el fallo Bernardino Bravo con Fisco (1858) 47.
Trata sobre la tasación de una expropiación de terrenos para la construcción de un
camino, y los daños sufridos por su dueño a consecuencia de la extracción no
autorizada de piedras para tales faenas. Sobre este último punto el fallo resuelve:

“6º Que no obstante lo dicho, ha probado el demandante que de sus terrenos se


sustrajo alguna cantidad de piedra que no aparece considerada en dicha tasación: en
conformidad de la lei citada i de lo prevenido en la 1ª tit. 14 i 17 tit. 34, part. 7ª, se
declara: sin lugar a la nueva tasación pedida por don Bernardino Bravo; i que
respetándose la reclamada solo debe abonarse al mismo el valor de la piedra
mencionada, cuya cantidad i precio se determinará por peritos que nombrarán las
partes i los cuales procederán con audiencia de ellas i en vista de lo que de autos
resulta a ese respecto. Consúltese a la Excelentísima Corte Suprema. -Andonaegui-.
Ante mí, Navarrete.”

Ábalos, Benjamín, con Fisco (1889)48, cuyos hechos que la motivan son los siguientes:
El intendente de Aconcagua, con la finalidad de impedir la propagación de una
epidemia de cólera, ordena a un destacamento militar destruir el sandial del Sr.
Abalos, quien presenta demanda indemnizatoria en contra del Fisco de Chile por los
daños sufridos, resolvió que al ser una medida adoptada por la autoridad en beneficio
de todos, el Fisco, representante de la colectividad beneficiada, debía indemnizar a
quien lo había sufrido en su totalidad. En efecto, en lo medular sostuvo:

“3° Que si la destrucción de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes, fue la
medida necesaria en beneficio de los habitantes de la República, el Fisco, como
representante se encontraba acreditado que el Intendente actuó a solicitud de la junta
de salubridad y con la opinión de toda la comunidad, es él directamente obligado a
indemnizar el daño que hizo a ciertos particulares en beneficios de todos".

45
Pérez de Arce, H., Tratado de Administración Pública aplicado al Curso de Injenieros de la Universidad de
Chile, Imprenta de la Gaceta, Santiago 1896, p. 163.
46
Caldera Delgado, Hugo, “Teoría del órgano, Estado de Derecho y Responsabilidad del Estado”, en Revista
de Derecho Público Nºs 25-26, p. 169. Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”,
en Anuario de Derecho Administrativo, Vol. I, 1975-76, pág. 484.
47
Gaceta de los Tribunales 1858, 973, 2.
48
Gaceta de los Tribunales, Tomo II, Nº 5185, p. 835.

22
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

Morán con Fisco (1906)49 Durante la Revolución de 1891, la vivienda de Sr. Morán fue
ocupada por oficiales del Regimiento Piragua (Ejército), quienes deterioraron
gravemente el mobiliario que la guarnecía. El Sr. Morán interpuso demanda de
indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile, la cual fue rechazada, ya que,
sostuvo el fallo:
"para que el Fisco sea responsable de los perjuicios causados por la ocupación forzada de
una propiedad particular, es necesario que las personas que exigieron la entrega de esa
propiedad hayan estado investidas de autoridad legal bastante para comprometer al
Estado por los actos consecuenciales de la ocupación"; agregando que en la especie los
actos fueron "actos personales que no comprometen la responsabilidad del Estado, aun
suponiendo legalmente ordenada por la autoridad la ocupación de la propiedad, y de los
cuales sólo pueden ser responsables las personas que los ejecutaron".

Arancibia con Fisco (1899)50. Análogo al caso anterior, pero la ocupación fue realizada
el 30 de agosto de 1891 a una panadería ubicada en “calle de San Pablo” por “tropas
constitucionales” (a favor del Congreso), en lo medular sostuvo el fallo:
“2º) Que los Gobiernos que se suceden en la administración de un Estado, sean de hecho
o de derecho, forman una sola persona jurídica, responsables de los actos que ejecutan
sus subalternos, entre los que se incluyen el Ejército o parte de él;
3º) Que aceptada de hecho por parte de la autoridad constituida la ocupación de las
propiedades aludidas por la necesidad en que se encontraba el Fisco de proporcionar
local para el hospedaje de las tropas que en aquella época había en la capital, este hecho
obliga la responsabilidad del Fisco respecto de lo que pudiera importar la ocupación i los
perjuicios ocasionados por ella;”

Sociedad Fusch y Plath con Fisco (1908)51 La autoridad administrativa, con la finalidad
de evitar que unos huelguistas portuarios se apropiaran de unos barriles de cerveza de
propiedad de la Sociedad Fusch y Plath, adoptó la primera medida que tuvo a su
alcance: los arrojó al mar. La propietaria de la mercadería demandó al Fisco de Chile,
la cual fue acogida, pues:
"El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la faculta para
adoptar el primer medio que se le presenta ni la exime de responsabilidad de recurrir
entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de los particulares. En
consecuencia, no probándose que el arrojar al agua la mercadería fuese el medio
necesario y único de impedir su apropiación por los huelguistas y los excesos
consiguientes, debe el Fisco indemnizar el daño causado". Y agrega “Que no se ha
establecido en forma alguna que arrojar al agua la cerveza de los demandantes fuese el
medio necesario y único de impedir la apropiación por los huelguistas y los excesos a ella
consiguientes; y, por el contrario, las circunstancias de haberse verificado esa operación
en dos días diferentes y de no explicarse por qué la cerveza no pudo ser guardada en
bodegas u otros lugares adecuados contribuye también a formar la presunción de que no
a que ha debido recurrirse”.

En otras palabras, el fallo realiza un verdadero juicio de reproche a la actuación de la


autoridad administrativa: si bien debe resguardar el orden público, ello no lo faculta a
adoptar la primera medida que dispone, menos aún para adoptar aquella que mayor

49
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IV. Sec. 2, p. 42.
50
Memoria del Consejo de Defensa Fiscal, año 1901, p. 264.
51
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo V, Sec. 2, p. 55.

23
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

perjuicio ocasiona a un particular. Dado que el juicio de reproche lo refiere al actuar de


la organización sin referencia específica al actuar de un funcionario determinado, ha
establecido una especie de culpa institucional, culpa anónima, culpa difusa o falta de
servicio52.

Lapóstol con Fisco (1930)53 El Intendente de Concepción, con el auxilio de la fuerza


pública, en conocimiento del Ministerio del Interior y a requerimiento de la Inspección
de Agua Potable, impidió al Sr. Lapóstol continuar la explotación de su fundo -tala de
árboles, extracción de áridos, etcétera-, ya que con ello contaminaba la única fuente
de agua que proveía del vital elemento a la ciudad de Penco. El Sr. Lapóstol, afectado
en sus derechos por dicha prohibición, interpuso acción de indemnización de perjuicios
en contra del Fisco, la cual fue acogida, ya que, sostuvo el fallo:
“la Constitución Política asegura la inviolabilidad de toda propiedad, sin que nadie pueda
ser privado de su dominio o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia
judicial o de expropiación por causa de utilidad del Estado, ninguna de cuyas únicas
limitaciones concurre en el caso de autos; y es un principio de derecho que el que
causare un daño o perjuicio está obligado a indemnizarlo”. Agregando “Que las medidas
dictadas por el Intendente de Concepción dado los antecedentes que los motivaron,
tuvieron por único objeto que no se perjudicara o interrumpiera el Servicio de Agua
Potable de Penco, de absoluta necesidad para la debida atención de la salubridad
pública”.

Pierry Arrau plantea que “Este fallo, que aparece ajustado a la equidad, no podría
haberse dictado aplicando el título XXXV del Libro IV del Código Civil, por cuanto no
hubo en la especie culpa o dolo de ninguna persona. (...) El verdadero fundamento del
fallo, que lo hace aparecer equitativo está mencionado indirectamente: se trata de un
daño sufrido por el demandante en beneficio de la comunidad; o sea, el particular no
debe sufrir por sí solo la carga impuesta por una actividad de común beneficio.
Igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, principio en el que se basa la
responsabilidad del Estado, sin falta”54.

En 1938, la sentencia Granja, Mario, con Fisco55, que se pronunció sobre la demanda
indemnizatoria deducida por un particular dañado a consecuencia de un disparo
percutado, sin mediar provocación alguna, por un carabinero en su contra, resolvió lo
que sigue:
"El carabinero es directa y personalmente responsable de los hechos delictuosos o
cuasidelictuosos que ejecute durante su servicio, en conformidad a la regla contenida en
el artículo 2314 del Código Civil que establece la responsabilidad directa. El Estado es
persona jurídica de Derecho Público que no tiene más responsabilidades directas que las
que expresamente le impongan las leyes, y el título XXXV del Libro IV del Código Civil no
le impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus funcionarios o agentes. A mayor abundamiento, el artículo 2320 del
Código Civil hace responsables de los hechos a terceras personas que estuvieren a su
cuidado; pero el carabinero no está al cuidado del Fisco ni se halla tampoco en el caso

52
En este sentido, Pierry Arrau ha planteado que “Este fallo podría servir de ejemplo para ilustrar en qué
consiste una falta de servicio de acuerdo con el derecho francés, un mal funcionamiento ocasionado por
personas determinadas, en este caso la autoridad local, pero que no van a ser responsables civilmente de
esa actividad, la que recaerá exclusivamente en el Estado”. Tal actividad “revela sólo una autoridad sujeta a
error. Su persona no interesa; es una falta de servicio, una falta del Estado” Pierry Arrau, Pedro, Op cit, p.
485 y 486.
53
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXVII. Sec. 1, p. 744.
54
Pierry Arrau, Pedro, op cit, p. 487.
55
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVI, Sec 1, p. 277.

24
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

de una dependencia tan estrecha que permita estimar que aquel cuenta con los medios
de evitar el daño. La responsabilidad de que habla el artículo 2320 del Código Civil no
afecta al Estado, menos si se toma en cuenta que esa disposición es de Derecho Privado
y no se aplica al vínculo del funcionario con el Fisco, el cual es de Derecho Público
porque mira a las relaciones de los particulares con el Estado".

Este fallo dio origen –tal como lo ponen en evidencia las sentencias de primera y
segunda instancia- a una nueva tendencia jurisprudencial, la que comenzó a distinguir
entre actos de autoridad y gestión. Respecto de los primeros, que eran aquellos en los
que el Estado obraba en ejercicio de sus potestades de mando, no podía en caso
alguno, incluso si su ejercicio era ilegal56, comprometer su responsabilidad, en tanto
que respecto de los segundos, que eran actos en los que el Estado obraba como un
particular más, esto es, sin estar revestido de tales potestades, sí podía
comprometerse, lo que debía determinarse en conformidad a las normas civiles57.

Rettig con Fisco (1941)58 Un empleado de la Empresa de Agua Potable de La Unión


sumergió en el río Lloyelhue algunos cilindros con cloro comprimido, contaminando sus
aguas, de las que, río más abajo, bebieron algunos novillos de propiedad del Sr Rettig,
los que posteriormente murieron. El Sr. Rettig demandó al Fisco de Chile por concepto
de responsabilidad, la cual fue acogida, ya que el actuar del Estado fue calificado como
acto de gestión.

Aqueveque con Fisco (1944)59 Un niño murió al ser atropellado por una camioneta del
Servicio de Correos. El padre interpuso acción de perjuicios en contra del Fisco, la cual
fue acogida, ya que el sentenciador consideró que el acto que causó el daño, la
conducción de un vehículo del Servicio de Correos, era un acto de gestión y no de
autoridad. Para el sentenciador es acto de gestión todo aquél “en que el Estado
administra empresas industriales, de transporte, de comunicación u otros servicio de
utilidad común que ha tomado a su cargo sólo por motivo de mayor conveniencia
pública, y por ello queda sujeto a las ordenaciones del Código Civil”.

Esta tendencia doctrinaria tuvo un leve cambio en 1965, pues desde ese año, con el
fallo Becker con Fisco60, se entendió que los actos de autoridad ilegales sí podían dar
origen a responsabilidad para el Estado. El caso es el que sigue: un radiopatrullas, que

56
La aplicación de esta doctrina significó establecer un reducto de irresponsabilidad para la Administración
respecto de los llamados actos de autoridad, cuyo ejemplo por antonomasia eran los actos administrativos. A
tanto llegó esta tesis que dicha inmunidad alcanzaba igualmente a los actos administrativos ilegales Brito y
otro con Corporación de Reconstrucción y Auxilio (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLI, Sec. 2,
pág 71). “Siendo el desistimiento de la expropiación un acto de la Corporación ejecutado dentro de sus
facultades como organismos de derecho público integrante del Estado y sin contrariar ley alguna, no puede
considerarse ese acto como ilícitos. Aunque se calificara de ilícito el acto de desistimiento de la
expropiación, por tratarse de una acto de autoridad, de él no sería responsable el Estado como persona
jurídica de derecho público, sino los funcionarios que ejecutaron personalmente ese acto. Sólo existirá
responsabilidad del Estado siempre que una ley expresa así lo declare....”..
57
En este sentido tenemos las siguientes sentencias:
Esta tesis fue aplicada también en los siguientes fallos: Castagneto con Fisco, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XLII. Sec 1., p. 244. Alegría con Ilustre Municipalidad de Conchalí Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo XLV. Sec. 1, p. 291. Arcaya con Ilustre Municipalidad de Valparaíso. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLIX. Sec. 1, p. 281.
58
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIX, Sec 1, p. 343.
59
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLII, Sec 1, p. 392.
60
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, Sec. 1, p. 6.

25
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

transitaba contra el sentido del tránsito, atropelló al Sr. Becker. El desplazamiento de


un radiopatrulla importaba un acto de autoridad, razón por la cual si atropellaba a un
peatón, el Estado era irresponsable. Pero, como en la especie el radiopatrulla se dirigía
contra el sentido del tránsito, infringía una norma reglamentaria, el acto de autoridad
era ilícito. El sentenciador sostuvo que la irresponsabilidad del Estado subsistía sólo si
el acto de autoridad era lícito. En efecto, sostuvo que son actos de autoridad, respecto
de los cuales el Estado es irresponsable, todos “aquellos que directamente emanan de
una ley o de un reglamento, y si las personas encargadas de ejecutarlos obran dentro
de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a indemnización de perjuicios".
Luego expresa que “el funcionario o agente de la autoridad debe estar obligado por la
ley, a actuar sin extralimitarse de los que sea proporcionado y oportuno, y su
actuación, además de ser justa, debe perseguir una finalidad de interés común para
toda la colectividad”.
En todo caso, la distinción entre actos de autoridad y gestión, con la precisión antes
señalada, persistió en nuestra jurisprudencia hasta mediados de la década de los años
ochenta.
Ahora bien, en términos análogos a lo planteado por la Corte Suprema, en la sentencia
Granja con Fisco de Chile, Arturo Alessandri Rodríguez, en su tratado sobre
responsabilidad civil extracontractual, de 1943, sostuvo:
“Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno de que trata el art. 2320 no
basta la existencia de un vínculo de subordinación o dependencia entre dos personas. Es
indispensable que este vínculo sea privado. Si la relación que liga a las partes es de
derecho público, si el daño ha sido causado por un funcionario o empleado público o
municipal en el ejercicio de sus funciones, el art. 2320 no tiene aplicación; tales
funcionarios o empleados no se hallan al cuidado del Estado o de la Municipalidad
respectiva. Lo cual no obsta naturalmente para que uno y otra sean responsables con
arreglo al derecho público, si se admite, como no puede menos de admitirse, la
responsabilidad de esas entidades por los daños que causan sus funcionarios y
empleados en el ejercicio de sus respectivas funciones, es decir, dentro de la órbita de
sus legítimas atribuciones”61.

Por su parte, la doctrina administrativista de esta época, por regla general, no se


refirió a la responsabilidad patrimonial del Estado, o bien, cuando lo hacía, se limitaba
señalar las tendencias jurisprudenciales62. Excepcionalmente, se pronunciaba
latamente sobre este tópico. Así, por ejemplo, Guillermo Varas Contreras, aprobando
la doctrina que distinguía entre actos de autoridad y gestión, señaló lo que sigue:
“Desde luego, el Estado es irresponsable por los actos de poder público, como son, por
ejemplo, entre otros, los de policía. Si en la ejecución de tales actos, se producen
perjuicios que lesionen la persona o intereses de particulares, el Estado no es
responsable, desde el momento que no puede haber culpa por el ejercicio legítimo de las
facultades soberanas; si en la realización de esos actos de poder público se ha faltado a
las disposiciones de la ley, arrogándose la autoridad facultades que aquélla no le
otorgaba, será responsable el funcionario que violó la ley, pero de ningún modo el
Estado. Otra cosa sucede tratándose de los actos de gestión, los que, por estar

61
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago 1943, p. 314 y 315.
62
Jara Cristi, Manuel, Derecho Administrativo, Anotaciones de Clases, Artes y Letras, Santiago 1943. Silva
Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1962,
Tomo I. Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 1969, Tomo II. Aylwin, Patricio, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 1952, p. 257 y ss.

26
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

sometidos al derecho común, se rigen, en materia de responsabilidad, por las reglas que
éste señala.
De lo expuesto se desprende que, para considerar el problema de la responsabilidad con
relación a actos de funcionarios o empleados públicos, es previo distinguir si el hecho
proviene del ejercicio de funciones de poder público o simplemente de actos de gestión.
Si se trata de lo primero, no cabe aplicar al Estado las responsabilidades que el Código
Civil señala a los particulares provenientes de la culpa contractual o extracontractual.
Esta doctrina ha sido confirmada por nuestra jurisprudencia, la que ha establecido que el
Título XXXV del Libro IV del Código Civil nada dispone acerca de la responsabilidad civil
del Estado proveniente de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus funcionarios o
agentes en el ejercicio de una función pública, sino cuando esos funcionarios o agentes
ejecutan los hechos consecuenciales de un acto de gestión. En otros términos, el
funcionario que realiza actos de poder público si comete un delito o cuasidelito, no
compromete la responsabilidad civil del Estado, sino su propia responsabilidad.
Como complemento de esta doctrina, es oportuno recordar que tratándose de actos de
poder público, es manifiesta la desigualdad jurídica entre la autoridad que manda como
soberano y el particular que obedece como súbdito, desigualdad que no se aviene con la
idea de que aquélla deba responsabilidad a éste, como violadora consciente del derecho
creado por esa misma autoridad”63

Finalmente, cabe apuntar que el Legislador, a través de la ley Nº 8.28264, de 1945,


reconoció, implícitamente y en términos amplios, la responsabilidad del Estado-
Administrador, tal como puede leerse a continuación.
Artículo 83.- El empleado es responsable ante el Fisco por los perjuicios que le causare a
consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones, sea intencionadamente, sea por
negligencia o por imprudencia.
Si el Estado resultare pecuniariamente responsable ante terceros a consecuencia de un
acto ejecutado por un funcionario en contravención de sus obligaciones éste deberá
satisfacer en arcas fiscales el valor correspondiente que se fije por resolución judicial.
Esta obligación subsiste aún después de que el autor haya dejado de ser empleado
público.

∫∫ 9.- La responsabilidad del Estado-Administrador en el Derecho


Republicano (Segundo Periodo: 1980-2010)

Normativa. Durante este periodo, a diferencia del inmediatamente anterior, se


advierte el surgimiento creciente de normas positivas constitucionales como legales
que directa o indirectamente se refieren a la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado. Entre ellas tenemos, por orden cronológico, por mencionar
algunas:

Artículo 62 del Decreto Ley 1289. Este precepto señalaba que la responsabilidad de las
municipalidades procedía:

63
Varas Contreras, Guillermo, Derecho Administrativo, Editorial Nascimiento, Santiago 1940, p. 358-360.
64
Ley Nº 8.282, Aprueba el Estatuto Orgánico de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado y
deroga el decreto con fuerza de ley 3740, de 22 de Agosto de 1930, publicada en el Diario Oficial el 24 de
septiembre de 1945.

27
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

“principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los
servicios municipales cuando éstos no funcionan debiendo hacerlo, o lo hagan en forma
deficiente".

Artículo 38 inciso 2º de la Constitución de 1980. Este precepto dispone:

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño”.

Artículo 174 inciso 4º de la Ley Nº 18.290, del Tránsito. Este precepto dispone:

“La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los


daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado
de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización.”

Artículos 4º y 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de


la Administración del Estado. Estos preceptos, respectivamente, disponen:

Art. 4º El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.

Art. 42 “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por
falta de servicio”.
“No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal”.

Recuérdese que esta última disposición no es aplicable, en conformidad a lo previsto


en el artículo 21 inciso 2º de la misma ley, a “la Contraloría General de la República
General de la República, al Banco Central o a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley”.

Artículo 142 de la ley Nº 18690, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Este


precepto dispone:

“Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que
procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal.”

Artículos 38 y siguientes de la ley Nº 19.966. Este precepto dispone, en su


considerando primero:

“Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de


los daños que causen a los particulares por falta de servicio”.

Discusión doctrinal. La discusión doctrinal sobre la responsabilidad patrimonial del


Estado durante este periodo se ha centrado en determinar la correcta interpretación de
cada una de esas normas, así como del conjunto, en especial en determinar cuál es la
dinámica que existe entre los artículos 38 inciso 2º de la Constitución y los artículos 4º

28
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

y 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la


Administración del Estado.

Sobre este último asunto es posible distinguir al menos tres doctrinas, de las que daré
somera cuenta a continuación.

1) Doctrina objetiva.

Primera Versión

Para algunos autores la responsabilidad patrimonial de la Administración es una


responsabilidad constitucional, por lo que correspondería exclusiva y excluyentemente
a la Constitución establecerla, lo cual, en efecto, realizaría en su artículo 38 inciso 2º,
al prescribir que “Cualquier persona lesionada por la Administración del Estado, sus
organismos o municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales establecidos por la
ley”, disposición que, sostienen, optaría por un sistema objetivo, tal como acontece en
España65, y que, en consecuencia, se comprometería con la sola ocurrencia de una
lesión, daño antijurídico o daño respecto del cual la víctima no se encuentra en el
deber jurídico de soportar, relacionada causalmente a una actuación, normal o
anormal, de la Administración66. En atención a lo anterior, algunos sostienen que el
artículo 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado (en adelante, LOCBGAE), al exigir un presupuesto adicional a aquellos
consultados por la Constitución para la procedencia de la responsabilidad patrimonial
de la Administración -la falta de servicio-, sería, lisa y llanamente, inconstitucional.

Segunda Versión

No puedo dejar de señalar que esta tesis, que predominó en la jurisprudencia y doctrina
española, así como chilena, está en franco retroceso. En efecto, quien fuera su gran
promotor en España, Eduardo García de Enterría67, recientemente ha renegado de ella,
en tanto que el profesor Eduardo Soto Kloss la ha actualizado en términos tales que ha
admitido que la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado en Chile se
halla supeditada a la ocurrencia de falta de servicio, pero precisando que sólo en la
hipótesis de inactividad u omisión, la que entiende, en términos abstractos y objetivos,
como la infracción de un deber de actuación. En este sentido, don Eduardo Soto Kloss
manifiesta:

“Falta de servicio: omisión, sí; culpa del servicio, jamás.”68.

Y en otro trabajo afirma:

65
Véase, por todos: Jordana Fraga, Jesús, “La Reforma del Artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992, de
26 de Noviembre, o el Inicio de la Demolición del Sistema de Responsabilidad Objetiva de las
Administraciones Públicas. Revista de Administración Pública, Nº 149.
66
Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1993, ps. 309-310. Caldera Delgado, Hugo, Sistema de Responsabilidad Extracontractual del Estado en la
Constitución Política de Chile, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1982, ps. 205-207. Fiamma Olivares,
Gustavo, “La Acción Constitucional de Responsabilidad y la Responsabilidad por Falta de Servicio”, Revista
Chilena del Derecho, Vol. 16 N° 2, julio-agosto 1989, ps. 434-435.
67
En este sentido véase el prólogo que éste hiciera al libro: Mir Puigpelat, Oriol, Responsabilidad Patrimonial
de la Administración Pública, Editorial Civitas, Madrid 2002.
68
Soto Kloss, Eduardo, “Falta de Servicio ¿Régimen General de la Responsabilidad del Estado-Administración
en Chile? (El Derecho ¿Arte de Magia?”, en La Responsabilidad del Estado-Administración (Conferencias
Santo Tomás de Aquino), Universidad Santo Tomás, p. 131.

29
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

“Ahora bien, queríamos llegar a este punto, de que la responsabilidad del Estado es
objetiva, que ella posee un carácter objetivo (…) Y se ha asentado de una manera
curiosa, ya que –adelantando conclusiones- no se ve como antinómica la idea de “falta
de servicio”, entendida correctamente como “omisión”, “inactividad”, “ausencia de
actuación”, con el carácter objetivo de esta responsabilidad, objetividad que emana de la
propia naturaleza de los órganos de la Administración del Estado, en este caso, sus
Servicio de Salud, los cuales son personas jurídicas estatales y, por tanto, carentes de
subjetividad y, en consecuencias, no pasibles de imputarles ni dolo ni culpa, o sea,
culpabilidad, ni “falta”/ “culpa del servicio, responsabilidad que gira sobre la base de la
“causalidad material”69.

2) Doctrina subjetiva.

A su vez, otros autores sostienen que el artículo 38 inciso 2º de la Constitución tan


solo otorga competencia a los tribunales ordinarios para conocer de la acción de
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, y por tanto, que no
optaría por un sistema de responsabilidad (y menos aun, por uno de corte objetivo).
Aquél, sostienen, debe ser establecido por la ley, según se desprende de los incisos
finales de los artículos 6º y 7º de la Constitución, lo que, en efecto, realizaría en el
artículo 42 de la LOCBGAE al prescribir que los órganos de la Administración del Estado
responden por falta de servicio70. Cabe agregar, además, que esta tesis se ha ido
imponiendo lentamente en la jurisprudencia de nuestros tribunales71.

3) Doctrina ecléctica.

Por mi parte, estimo que el artículo 38 inciso 2º de la Constitución no opta por un


sistema de responsabilidad de la Administración y menos aun por uno de carácter
objetivo, sino que establece un mínimo indisponible por el legislador, quien está
llamado por la propia Constitución a modelar dicho sistema72. Dicho mínimo exige: (1)
que se verifique, para comprometer esa responsabilidad, al menos: lesión, actuación
administrativa y relación de causalidad; (2) que la lesión esté referida a derechos o
intereses jurídicos, siempre que estos últimos sean ciertos y legítimos; (3) que esta
responsabilidad siempre sea directa; y finalmente, (4) que, para comprometerla,
potencialmente apta es cualquier actuación, no pudiendo, en consecuencia, el
legislador ni el intérprete concederle a la Administración del Estado a priori márgenes o
parcelas de irresponsabilidad.

Corresponde, en consecuencia, al legislador, con pleno respeto al mínimo garantizado


institucionalmente por el artículo 38 inciso 2º de la Constitución, establecer el sistema
de responsabilidad patrimonial de la Administración, tal como lo ha hecho el artículo 42
de la LOCBGAE, para la generalidad de los organismos que la integran, al exigir la

69
Soto Kloss, Eduardo, “La Responsabilidad del Estado-Administración es Objetiva”, en Pantoja Bauzá,
Rolando, Derecho Administrativo: 120 Años de Cátedra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, pp. 407-
409.
70
Pierry Arrau, Pedro, “Algunos Aspectos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de
Servicio”, Revista de Derecho Público, Chile, N° 59, 1996, p. 302.
71
Cfr: Cordero Vega, Luis, “Bases de Comprensión para la Jurisprudencia Judicial de Responsabilidad
Extracontractual de la Administración”, Revista de Derecho Público, Chile, N° 66, p. 371 y ss. Pierry Arrau,
Pedro, “¿Es Objetiva la Responsabilidad del Estado? Estado Actual de la Jurisprudencia”, Revista Derecho del
Consejo de Defensa del Estado, Chile, Nº 11, junio 2004.
72
Román Cordero, Cristian, “Responsabilidad Patrimonial de la Administración del Estado: Su Necesaria
Modelación Legal en Base a la Enumeración y Delimitación Conceptual de sus Presupuestos”, Revista de
Derecho Público, Nº 64, p. 405 y ss. Román Cordero, Cristian, “La Responsabilidad Patrimonial de la
Administración del Estado”, en Actas XXXIV Jornadas de Derecho Público, Editorial Lexis-Nexis, Santiago
2005, p. 509 y ss.

30
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

ocurrencia del factor de atribución falta de servicio, lo cual es sin perjuicio de las
normas especiales que han configurado específicos subsistemas de responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado, ya sea en razón de determinados órganos
u actuaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, no puedo dejar de observar que las normas que,
actualmente, regulan la responsabilidad de la Administración del Estado son escasas y
excesivamente genéricas, ya que no establecen con precisión cuáles son, en definitiva,
los presupuestos cuya ocurrencia hacen procedente dicha responsabilidad73. Ello ha
permitido a la doctrina elaborar posiciones contradictorias, sino excluyentes, tal como
hemos visto, y, además, ha otorgado al juez un ilimitado margen interpretativo en esta
materia. En otras palabras, es el juez, y no el constituyente ni el legislador, quien,
finalmente, modela, para cada caso, el sistema de responsabilidad la Administración
del Estado en Chile74. Coincidentemente, Ferrada Bórquez ha planteado que:

“en efecto, a las circunstancias anteriores, se une una acusada carencia en nuestra
legislación y doctrina de respuestas adecuadas al problema de los daños derivados de la
actividad administrativa del Estado, transitando –con algunas excepciones- desde un
principio de irresponsabilidad general a un sistema de responsabilidad objetiva, sin
fundamento normativo expreso y con una cláusula legal de responsabilidad por falta,
traída de la jurisprudencia francesa, pero con un alcance limitado respecto de la
organización administrativa. Ello ha dado pie a una jurisprudencia caótica y
contradictoria, que siguiendo irreflexivamente los planteamientos doctrinales de algunos
autores, han aplicado reglas jurídicas de otros ordenamientos, sin medir las
consecuencias jurídicas que ello involucra”75

Y en el mismo sentido, Cordero Vega ha expresado:

“La manera como la Corte Suprema ha enfrentado los temas de responsabilidad


evidentemente resultan cambiantes, entre otras razones por lo imprecisa e
indeterminada de nuestra regulación legal, y porque, además, se enfrentan a problemas

73
En este sentido el fallo Patosi Zambrano con Fisco de Chile ha expresado que “forzoso es reconocerlo, los
cuerpos normativos en que se encuentra su consagración originaria (artículo 38 de la Constitución Política
de la República, y artículos 4° y 44° de la LOCBGAE) omiten del todo establecer una reglamentación
particular y suficiente en lo que concierne, entre otros importantes aspectos, a las características específicas
de la acción indemnizatoria que emana de la responsabilidad en comento”. Corte de Apelaciones de
Santiago, 10 de Octubre de 2000.
74
En este sentido Santamaría Pastor ha planteado que el sistema de responsabilidad del Estado-
Administrador en España, opinión que puede entenderse referida al nuestro, está estructurado sobre la base
de un cortísimo haz de conceptos, que permiten construir múltiples razonamientos retóricos en orden a la
resolución de reclamaciones, no susceptibles de objetivación, caracterizados por su indeterminación y
flexibilidad (Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Prólogo al libro de De Ahumada Ramos, Francisco Javier, La
Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas. Elementos Estructurales: Lesión de Derechos y
Nexo Causal entre la Lesión y el Funcionamiento de los Servicios Públicos, Navarra, Editorial Aranzadi, 2000,
p. 18). De ello se sigue que “el sistema reposa sobre un presupuesto teórico, no siempre explicitado con la
debida claridad: el de que la imposición del deber de indemnizar constituye una pura manifestación del más
puro decisionismo judicial caso a caso, al que las construcciones teóricas prestan un argumentario
polivalente, capaz de justificar fallos de sentido perfectamente opuesto, pero no asideros dogmáticos, puntos
de referencia objetivos para aquellos jueces que no gustan de la mera tarea de justificar decisiones
intuitivas” (Ibid). Rebollo, a su vez, sostiene que “nuestro sistema resulta, sobre el papel,
extraordinariamente generoso, aunque también inseguro porque pivota en buena medida en valoraciones y
conceptos muy abiertos e indeterminados (lesión, imputación por el funcionamiento de los servicios públicos,
causalidad ...) que dependen mucho de la interpretación del juez, de cada juez. Y eso conduce a un
casuismo que, unido a la abundancia de supuestos y a la multiplicación del trabajo de los tribunales, genera
inseguridad”. Rebollo, Luis Martín, “Ayer y Hoy de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración: un
Balance y Tres Reflexiones”, en Revista de Administración Pública, España, N° 150, septiembre-diciembre
1999, p. 328.
75
Ferrada Bórquez, Juan Carlos, “El sistema chileno”, en Marín, Juan Carlos (coord.), Responsabilidad
Patrimonial de la Administración del Estado, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 109.

31
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 3) Cristian Román Cordero

directamente vinculados a la forma y modo en que el Estado y los ciudadanos deben


compartir los infortunios, no sólo ilícitos, sino que también los lícitos”76.

Cabe finalmente observar que, en cierto modo, se han aquietado en el último tiempo
las aguas de la jurisprudencia de la Corte Suprema en relación a la responsabilidad
patrimonial de la Administración, consolidándose la tesis de la responsabilidad por falta
de servicio. Ello quizás a consecuencia del denominado “efecto Marín”, reafirmado
luego con el “efecto Pierry”.

El primero de ellos, “efecto Marín”, expresión empleada primeramente por Luis Cordero
Vega, llama la atención sobre la influencia que Urbano Marín Vallejos ejerció, desde su
incorporación como Ministro de la Corte Suprema –año 2000 aprox.-, en la
jurisprudencia de dicha Magistratura referida a la responsabilidad patrimonial de la
Administración, en orden a, entre otros aspectos, consolidar la teoría subjetiva –
fundada en la falta de servicio-. Por su parte, con expresión “efecto Pierry”,
parafrasenado la anterior, llamo la atención sobre la incidencia que este Ministro
(Pedro Pierry Arrau) [quien fuera, dicho sea de paso, durante muchos años consejero
del Consejo de Defensa del Estado] ha tenido en la consolidación de esa tendencia, y
que, a mi juicio, se ha manifestado preferentemente en dos marcadas tendencias que
actualmente se advierten la jurisprudencia de la Corte Suprema:

(1) la “hiperinflación de la falta de servicio”, esto es, su aplicación a casos en los que la
ley no lo dispone expresamente, como acontece en relación a las FFAA –en relación a
actuaciones que no sean de carácter sanitario, a las que sí se le aplica la falta de
servicio, en conformidad a la ley Nº 19.966, LAUGE- [Ej. fallo Seguel con Fisco de
Chile, ver en Lección 11º]

(2) la admisión de la alegación que la defensa fiscal habitualmente efectúa en cuanto a


que es irreprochable –y por tanto, no constituye falta de servicio ni da origen a
responsabilidad pública- el incumplimiento de los deberes –de actuar o cuidado- en los
que ha incurrido la Administración si ello se ha debido a los pocos medios
(presupuestarios o de personal) con los que ha contado [o si se quiere, que ha obrado,
con la finalidad de cumplir su deber –el que no ha logrado-, empleando los pocos
medios (presupuestario o personales) que ha tenido a mano, y, en esa medida, por
más infracción que sea, no puede entenderse que sea reprochable y, por tanto, no
puede entenderse que se verifique en la especie la falta de servicio] [Ej. fallo Hacienda
Lleu Lleu con Fisco de Chile, ver en Lección 11º]

76
Cordero Vega, Luis, Op. Cit., p. 389.

32
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

LECCIÓN Nº 4

SISTEMAS COMPARADOS
DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
DEL ESTADO

SUMARIO: ∫∫ Primera parte: El sistema francés de responsabilidad patrimonial de la


Administración. ∫∫ Segunda parte: El sistema español de responsabilidad patrimonial de la
Administración.

En esta lección trataré someramente los sistemas de responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado de Francia y España, por ser ambos, a mi juicio, los que
mayor incidencia han tenido en el legislador, doctrina y jurisprudencia de nuestro país.

∫∫ Primera parte:

El sistema francés de responsabilidad patrimonial de la


Administración

1.- Órdenes jurisdiccionales. Antes de entrar a estudiar la responsabilidad


patrimonial de la Administración en Francia, preciso es destacar que en dicho país
existen dos órdenes jurisdiccionales: el ordinario y el administrativo. El primero conoce
de “los litigios opuestos entre particulares y para asegurar, a través de la represión
penal, el respecto de las leyes”, en tanto que el segundo, “los litigios opuestos por los
administrados a la administración y entre las administraciones”1. El superior jerárquico
del primero es la Corte de Casación –Cour de Cassation- y del segundo, el Consejo de
Estado -Conseil d`Etat-. El primero resuelve conforme a las normas comunes –
Derecho Privado-, el segundo, conforme a normas o principios de Derecho Público.
Cuando hay dudas sobre qué orden jurisdiccional debe conocer de un asunto
(competencia) –y, a la vez, con arreglo a qué normas ha de resolver-, dirime un
tribunal especial denominado precisamente Tribunal de Conflictos –Tribunal des
Conflicts-.

2.- Características generales del sistema francés de responsabilidad


patrimonial de la Administración. El sistema de responsabilidad patrimonial de la
Administración presenta en Francia las siguientes características:
(1) Es un sistema de creación jurisprudencial, del Tribunal de Conflictos y el Consejo
de Estado2.

1
Morand-Deviller, Jacqueline, Cours de droit administrative, Montchrestein, Paris, 2005, p. 11 y ss.
2
En este sentido LAUBADERE es enfático en sostener que “Estos progresos se deben a la jurisprudencia del
Consejo de Estado; esta es la que ha formado y desarrollado la teoría de las responsabilidades
administrativas, mientras desarrollaba y perfeccionaba el control de la legalidad” (LAUBADERE, André,
Manual de Derecho administrativo, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1984, pág 110).

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

(2) Estos tribunales cuentan al respecto con poderes que la doctrina no ha dudado en
definir como “pretorianos”, los cuales les han permitido resolver de manera
particularmente casuista3.
(3) A través de la jurisprudencia reiterada en el tiempo se ha forjado un cuerpo teórico
compacto y armónico que regla la responsabilidad patrimonial de la Administración4.
(4) El sistema francés oscila entre factores de atribución con falta –falta de servicio- y
sin falta –teoría del riesgo, principio de la desigual repartición de las cargas públicas,
entre otros-.
(5) Sin perjuicio de lo anterior, la regla general de la responsabilidad de la
Administración en dicho país es con falta (falta de servicio) y solo
EXCEPCIONALMENTE tiene cabida la hipótesis sin falta. En este sentido, se ha
señalado: “la responsabilidad sin falta constituye, pues, en derecho administrativo
como en el derecho privado una teoría subsidiaria de aplicación excepcional”5

3.- Hitos de la jurisprudencia francesa. En la evolución de la jurisprudencia


francesa sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración es posible reconocer
tres hitos (que destacan sus características generales): 1.- La consagración de la
autonomía de la responsabilidad estatal respecto de la responsabilidad civil
extracontractual. 2.- Responsabilidad con falta, construida en base al factor de
atribución falta de servicio. 3.- Responsabilidad sin falta, construida con absoluta
prescindencia de valoración de la conducta, v.gr, riesgo, desigual repartición de las
cargas públicas, enriquecimiento sin causa, etcétera.

A.- Autonomía de la responsabilidad de la Administración del Estado.

Arrêt Blancô (1872)6. En 1872, el Tribunal de Conflictos de Francia, a través del Arrêt
Blancô, consagró la autonomía de la responsabilidad patrimonial de la Administración,
en tanto observó que no se regía aquélla por las normas de la responsabilidad civil
extracontractual.

Una menor de apellido Blancô fue atropellada por una vagoneta perteneciente a una
fábrica estatal de tabacos, sufriendo a consecuencia de ello graves lesiones. El padre
de la menor interpuso una demanda indemnizatoria en contra del Estado francés ante
un tribunal civil, el cual dio lugar a su tramitación. Al tomar conocimiento de esto, el
Prefecto del Departamento de La Gironde trabó contienda de competencia ante el
Tribunal de Conflictos para que dirimiera cuál tribunal era llamado a conocer del
asunto: uno ordinario o uno administrativo (contencioso-administrativo).

3
En este sentido, ODENT ha sostenido que “El derecho de la responsabilidad extracontractual del poder
público (en Francia -la nota es nuestra-) es un derecho puramente pretoriano en cuyo origen no existe
ningún texto o norma legislativo; él ha sido el resultado de la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuya
obra, precisamente, aquél consiste. Este derecho constituye el derecho común en esta materia” (ODENT,
Raymond, Contentieux Administratif, París 1965-66, citado por CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de
Derecho Administrativo, pág 508).
4
. En este sentido, CALDERA DELGADO ha expresado que “La obra puramente pretoriana de la
jurisprudencia administrativa no se presenta como una construcción perfectamente lógica. Ella ha sido
extraída por sucesivos retoques sin una aparente cohesión; de ahí proviene su carácter rico en matices,
flexible y en ciertos aspectos inacabado, en atención a que en esta materia la jurisprudencia está en
constante evolución, situación que es más acentuada en ella que en otros tópicos” (ODENT, Raymond,
Contentieux Administratif, París 1965-66).
5
Rivero, Jean, Derecho Administrativo, Instituto de Derecho público, Universidad Central de Venezuela,
Caracas 1984, p. 307.
6
LONG, WEIL, BRAIBANT. Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative. Editorial Sirey, 9ª edición,
París 1990, pág 15 y ss.

2
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

El Tribunal de Conflictos resolvió que no obstante tratarse de una actividad equiparable


a la empresa privada –la manufactura de tabaco- y ejecutada por obreros –los que se
encontraban fuera de la jerarquía administrativa-, el asunto no era de competencia del
tribunal civil ni le eran aplicables a su respecto las normas de Derecho Privado y, por
tanto, ese asunto no debía ser conocido por los tribunales ordinarios sino por los
administrativos (contencioso-administrativos). En efecto, el fallo en lo medular
expresó:
“La responsabilidad patrimonial que puede incumbir al Estado por los daños causados a
los particulares por culpa de las personas que emplea en el servicio público, no se rige
por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a
particular. Esta responsabilidad no es general ni absoluta; tiene reglas especiales que
varían según las necesidades del servicio y de conciliar los derechos del Estado con los
derechos privados” (Trad: Cristian Román. Nota: la cursiva es nuestra).

Este fallo es sin duda la piedra angular7 de la responsabilidad patrimonial de la


Administración en Francia, constituyendo incluso para algunos autores la partida de
nacimiento del Derecho Administrativo. En efecto, fue el primer fallo que dispuso que
las normas de Derecho Privado no eran aplicables a la responsabilidad patrimonial de
la Administración, consagrando de este modo su autonomía y construcción teórica
sobre la base de principios propios de Derecho Público8.

Un fallo posterior del Consejo de Estado francés expone la importancia de los resuelto
por el referido arrêt Blancô al señalar:

“El arrêt Blancô afirma la autonomía del Derecho Administrativo de la responsabilidad en


relación a las reglas contenidas en el Código Civil (...). Esta autonomía ha tomado un
nuevo sentido; si ella implica todavía en ciertos casos, en conformidad con la fórmula
originaria del arret Blanco, reglas menos favorables para los particulares que las que
habría resultado de la aplicación del Código Civil (exigencia de una falta grave, por
ejemplo), ella conlleva con frecuencia el reconocimiento de la responsabilidad de la
administración en situaciones en las cuales el Derecho Civil no habría permitido dar
satisfacción a la víctima”9.

El arrêt Blancô estableció las particulares características de la responsabilidad del


Estado: (1). No es general ni absoluta, y (2). Tiene reglas especiales que varían según
las necesidades del servicio y de conciliar los derechos del Estado con los derechos de
los particulares.

B.- Responsabilidad con falta (falta de servicio).

7
Long, Weil y Braibant, al respecto señalaron que este fallo fue “considerado, por largo tiempo, como una
decisión de principios, la “piedra angular” de todo el derecho administrativo” francés.
8
“La referida sentencia Blanco permitió al Consejo de Estado construir la responsabilidad del Estado al
margen del Código Civil y formular la capital distinción entre falta de servicio y falta personal que permitió
considerar a la Administración como responsable sin recurrir a la noción de culpa o dolo por parte del
funcionario público. La falta de servicio así considerada, la constituyen una mala organización o
funcionamiento defectuoso de la administración, ambas nociones apreciadas objetivamente y referidas a lo
que puede exigirse de un servicio público moderno, y a lo que debe ser su comportamiento normal” (PIERRY
ARRAU, Pedro, La Responsabilidad Extracontractual del Estado, en Anuario de Derecho Administrativo
1975/76, pág. 473) o lo que es lo mismo, en palabras de GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ, con este fallo
“por primera vez se afirmó con grandes cautelas el principio general de responsabilidad patrimonial de la
Administración sobre bases autónomas” (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Ramón, Curso de
Derecho Administrativo, Ob cit, p. 359).
9
C.E. 13 de diciembre de 1957, Trottier; Cas Civ 23 de noviembre de 1956, Tresor Public c. Giry.

3
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

La doctrina.

Son varios los autores franceses que han sugerido algunos conceptos de falta de
servicio. Entre esos tenemos:

Hauriou: “la falta de servicio corresponde al margen de mal funcionamiento que es


posible esperar de la “diligencia corriente”….”

Laferrière: “si el acto dañoso administrativo es impersonal y revela al administrador


más o menos sujeto a error”

Odent: Hay falta de servicio cada ve que el servicio ha funcionado mal, ha funcionado
prematura o tardíamente o no ha funcionado en lo absoluto” 10

Vedel: “La falta de servicio consiste en todo falta a las obligaciones del servicio; resulta
imposible, pues enumerar las diversas faltas de servicio, porque equivaldría a estudiar
las reglas de funcionamiento de todos los servicios públicos. La falta puede consistir
tanto en una acción como en una abstención, tanto en una actuación voluntaria como
en una imprudencia o torpeza. Puede estar constituida por una decisión ejecutoriada o
una simple operación material. Puede consistir tanto en una defecto de organización
del servicio como en un defecto de su funcionamiento… Puede tener su origen en una
ilegalidad en el sentido preciso de la palabra; pero también puede tener en una
actuación que no se puede llamar stricto sensu, ilegal (p. ej., la torpeza de un agente)”

Jurisprudencia.

Arret Pelletier (1873)11 Funcionarios de la Administración, en ejercicio de sus funciones


y cumpliendo órdenes dadas por un superior, incautaron la totalidad de los ejemplares
del periódico de propiedad del señor Pelletier que tenía previsto publicar en la mañana
siguiente. El agraviado, el señor Pelletier, interpuso demanda ante un tribunal civil en
contra del Estado francés solicitando se dejara sin efecto la orden de incautación, la
restitución de los ejemplares retenidos y la indemnización de los perjuicios causados.
El tribunal civil se consideró plenamente competente para conocer de la demanda
interpuesta. Al tomar conocimiento de esto, el Prefecto de L’Oise trabó contienda de
competencia ante el Tribunal de Conflictos para que éste resolviera cuál tribunal era
llamado a conocer del asunto: o uno ordinario o uno contencioso-administrativo. Dicho
tribunal resolvió finalmente que lo era el Consejo de Estado, ya que se trataba de
actuaciones oficiales realizadas en nombre del Estado. En efecto, el fallo expresó que:

“Considerando que la demanda del señor Pelletier se basa exclusivamente sobre un acto
de alta policía administrativa; que fuera de este acto -de incautación de los números
impresos del periódico de su propiedad- no se enrostra a las autoridades que lo dictaron
y lo hicieron cumplir, ninguna falta personal apta para comprometer sus
responsabilidades particulares, lo que hace que en realidad la acción esté dirigida contra
ese preciso acto por medio de las personas de los funcionarios que lo ordenaron o que
cooperaron a su ejecución”(nota: la cursiva es nuestra).

Este fallo puso de relieve “la célebre distinción entre falta personal y falta de servicio.
La falta personal aparece concebida como aquella que está totalmente desprendida del
servicio, de manera que el tribunal puede juzgarla sin entrar a hacer apreciación
alguna sobre el funcionamiento mismo de la Administración. La falta de servicio, por el

10
Odent, Raymond, Contentieux Administratif (Paris, 1956/66), p. 932 y 933, citado por Caldera Delgado,
Hugo, op. cit., p. 109.
11
LONG, WEIL, BRAIBANT, Ob cit, ps. 22 y siguientes.

4
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

contrario, es el hecho del agente público que se halla de tal modo ligado al servicio,
que su conocimiento por el juez ordinario implica automáticamente un juzgamiento
sobre el funcionamiento de esa Administración”. En la especie, el actor dirigió la acción
en contra “ese preciso acto”, ya que reprochaba exclusivamente la actuación de la
Administración, considerada como un complejo orgánico –falta de servicio-, y no en
contra de la actuación individual de los funcionarios que ordenaron la incautación o que
cooperaron en su ejecución –falta personal-. En palabras del mismo fallo, “no se
enrostra a las autoridades que lo dictaron y lo hicieron cumplir, ninguna falta
personal”.

Es importante destacar que si la falta era personal, ocasionaba responsabilidad sólo para el
funcionario, en conformidad a las normas del Derecho Civil, correspondiendo su conocimiento a los
tribunales ordinarios de justicia. En cambio, si la falta era del servicio, generaba responsabilidad
para la organización administrativa, la cual se determinaba en base a normas y principios de
Derecho Público, correspondiendo su conocimiento a los tribunales administrativos.
En otras palabras, “La distinción entre estos dos tipos de faltas o sólo constituye un criterio de
repartición de las competencias judicial y administrativa, sino también entraña la fijación de una
distinción de fondo entre responsabilidades diferentes: la de la persona pública y la de su agente. La
falta personal (...) queda a cargo de su autor; la falta de servicio no le afecta personalmente. A este
distingo respondió la fórmula clásica de Laferriere: hay falta de servicio “si el acto perjudicial es
impersonal, si revela un administrador más o menos sujeto a error”; hay falta personal si revela “al
hombre son sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias”-

Arret Tomaso Grecco (1905). En una localidad de Túnez se escapó un toro, lo que
ocasionó un gran alboroto. En medio del desorden, el señor Grecco, que estaba en su
casa, fue herido por una bala, hecho que se atribuyó al personal de Gendarmería. La
víctima interpuso demanda por indemnización de perjuicios en contra del Estado
francés, alegando que, aun cuando el disparo no hubiese provenido de funcionario
estatal, existía igualmente falta de servicio por no haber asegurado el Estado el orden
público, como era su deber, en términos de evitar los incidentes que se produjeron.

El Consejo de Estado francés, acogiendo la defensa hecha por el Comisario de


Gobierno Romieu, resolvió que:

“Para los servicios de policía, al igual que para cualquiera otros, la responsabilidad de
la administración no es general ni absoluta, según los términos del arret Blanco,
desde el momento que no todo error, negligencia o irregularidad acarrea
necesariamente la responsabilidad pecuniaria de la persona pública. Es facultad del
juez determinar en cada caso si media o no una falta de servicio susceptible de
comprometer esa responsabilidad, teniendo en cuenta, a este efecto, tanto la
naturaleza del servicio, los imprevistos, las dificultades que comporta, y la necesidad
de iniciativa y de libertad que ha requerido emplear, como, al mismo tiempo, la
naturaleza de los derechos individuales en juego, su importancia, el grado de
perjuicio que han tenido que soportar, la protección mayor o menor que merecen y la
gravedad del ataque de que han sido objeto.”(Trad: Cristian Román. Nota: la cursiva
es nuestra).

En síntesis, la falta de servicio es flexible y corresponde al juez calificar su ocurrencia


en un caso concreto. En este sentido, se ha dicho que “la falta de servicio no es en sí
misma considerada, una noción abstracta, desligada de sus componentes de realidad,
susceptible de aplicarse por mera superposición lógica del concepto a una determinada
situación de hecho; constituye más bien lo que la doctrina alemana denomina concepto

5
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

jurídico indeterminado, y, por lo mismo, su aplicabilidad exige realizar un proceso


previo de interpretación”12.

Es así como entre los criterios que el juez debe evaluar al determinar si en un caso
concreto se verificó falta de servicio por parte de la Administración tenemos:

1.- Dificultad del servicio. Si la actuación es de difícil realización no cualquier falta


importa falta de servicio, sino solo aquella que puede ser considerada grave. Esta
doctrina ha sido abandona por la doctrina francesa, pero aún subsiste en relación a la
administración tributaria (por ejemplo errores en la liquidación de impuestos) y a la
fiscalización que la Administración debe efectuar a particulares en sectores
económicos, financieros, etcétera.

2.- Daño previsible. Si el daño es previsible, ciertamente debe ser considerado por el
juez al momento de determinar la existencia de falta de servicio. En efecto, si es muy
previsible la ocurrencia del daño y nada se hizo por la Administración o esta no adoptó
las medidas de cuidado que correspondía, la existencia de falta de servicio es más
evidente que en el caso que el daño no era previsible o lo era en menor grado.

3.- Necesidad –o deber- de actuación. Hay casos en los que la necesidad –o deber- de
actuación que afecta a la Administración es más evidente que en otros. Así, por
ejemplo, es más patente cuando una norma expresa así lo señala y lo es menos
cuando sin estar establecido de esta manera podría inferirse de las atribuciones u
objetivos señalados por ley al organismo administrativo en cuestión.

4.- Naturaleza de derechos individuales en juego. No todos los derechos individuales


tienen la misma jerarquía. Así, por ejemplo, el derecho a la vida está por sobre
aquellos de orden patrimonial, como el derecho de propiedad. A la luz de lo anterior, el
deber de actuación por parte de la Administración o de adoptar las medidas de cuidado
respectivo, es más evidente cuando el derecho individual amenazado –y luego
lesionado- es de mayor jerarquía (ej., vida) que cuando lo es uno de menor rango (ej.,
propiedad).

5.- Lugar. El lugar juega un rol relevante en los deberes de la Administración. En


efecto, conforme a este criterio es distinto si el daño tiene lugar en una ciudad capital,
ciudad, pueblo, etcétera, a que si acontece en un lugar apartado, de difícil acceso,
etcétera. En los primeros pareciera que debe darse cumplimiento de todos los deberes
de actuación y cuidado por parte de la Administración, en tanto que en los segundos su
valoración permite una mayor flexibilidad.

6.- Tiempo. Es distinto que un hecho tenga lugar en un estado de normalidad a que lo
tenga en estados anormales como catástrofes, terremotos, inundaciones, lluvias,
etcétera. En el estado de normalidad, los servicios de la administración deben ser
prestados regularmente, en cambio, en el caso de estados de anormalidad (como en el
caso de un terremoto), la valoración de la falta admite mayor flexibilidad [pensemos,
por ejemplo, en cuanto al deber de otorgar seguridad pública por parte de la
Administración, su exigencia es muy distinta en un estado de normalidad a uno de

12
En este sentido, VEDEL ha sostenido que: ““Para cumplir su ardua tarea de mantener el orden público en
las calles, las fuerzas de la policía no pueden ver enervada su acción por amenazas permanentes de
complicaciones contenciosas”: la exigencia de una simple falta leve o levísima, se estima llevaría a paralizar
los servicios del orden”.

6
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

anormalidad como el terremoto de febrero pasado, luego del cual se produjeron


saqueos a tiendas comerciales].

C.- Responsabilidad sin falta.

I.- Teoría del riesgo.

Doctrina. León Duguit, autor francés que adscribe a esta tesis, en su célebre
Transformaciones del Derecho Público13, ha dicho:

“No se trata de una responsabilidad que se refiera a una imputabilidad –manifiesta-, sino
solamente de saber cuál es el patrimonio que soporta definitivamente el riesgo del daño
ocasionado por el funcionamiento del servicio público. Se dice, y es verdad, que no se
trata de responsabilidad y que se debería emplear una expresión diferente. Es posible;
pero esta expresión no existe. Se puede emplear la palabra responsabilidad; basta con
precisar su sentido y alcance”
“Hablando de faltas de servicio se aludía a las de servicio cometidas por los agentes. La
posibilidad de semejantes faltas constituye un riesgo. Si se produce, el Estado soportará
definitivamente las consecuencias, siendo en realidad, su responsabilidad por riesgo”
“En realidad la evolución se ha cumplido; la responsabilidad de la Administración existe
por el hecho y agregamos nosotros por el sólo hecho- de haber ocasionado el
funcionamiento del servicio un perjuicio particular a un individuo o a un grupo.
Hay –en consecuencia- responsabilidad por riesgo administrativo.”

En relación a la responsabilidad por riesgo, Andrè de Laubadère:


“La teoría de las “cosas peligrosas” no es más que la ilustración de una idea más amplia,
según la cual la creación de un “peligro excepcional” equivale al riesgo excepcional que
justifica la responsabilidad sin falta”

Jurisprudencia.

Arret Cames (1895). El señor Cames trabajaba como obrero en una fábrica de
armamentos del Ejército francés. Mientras desempeñaba sus labores sufrió el impacto
de un trozo de metal que se desprendió violentamente de la máquina en la que estaba
trabajando, lo cual le produjo graves heridas en su mano izquierda, que le ocasionaron
una incapacidad permanente. En este caso, el Tribunal de Conflictos, siguiendo lo
sostenido por el Comisario del Gobierno Romieu, resolvió que: “Corresponde al juez
administrativo examinar conforme a sus propias luces, según su conciencia y de
acuerdo a los principios de equidad, cuáles son los derechos y las obligaciones de los
servicios públicos y particularmente si el Estado debe garantizar a sus obreros el riesgo
resultante de los trabajos que debe ejecutar; (...) si se produce un accidente en el
trabajo y si no hay culpa del obrero, el servicio público es responsable y debe
indemnizar a la víctima”. Este fallo sostuvo que si la Administración coloca a sus
funcionarios en una situación de riesgo y éste se concreta, compromete su
responsabilidad sin necesidad que la víctima deba demostrar la ocurrencia de falta.
Tiene, además, importancia en cuanto reconoce, medio siglo antes que lo hiciera el
Derecho común, la doctrina del riesgo profesional14.

13
Duguit, León, Les transformations du droit public, Libraire Armand Colin, Paris, 1913.
14
En este sentido, LONG, WEIL Y BRAIBANT expresan que: “Consagró, así, expresamente en las
conclusiones del Comisario del Gobierno, implícitamente en el fallo, la teoría del riesgo profesional; el
Consejo de Estado precedió al legislador en una línea jurídica que éste dudaba aceptar. Poco después de la
decisión del Consejo de Estado, la ley del 9 de abril de 1898 sobre accidentes del trabajo, reemplazada
después por la de 30 de abril de 1946, extendió este beneficio a todos los obreros (...) principio luego

7
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

Arret Sociedad de Seguro Mutuos "Los Trabajadores Franceses" (1924)15. A comienzos


de Siglo XIX, un funcionario público atropelló con un automóvil de propiedad estatal a
un particular, el cual accionó en contra del Estado francés para obtener la reparación
de los perjuicios causados. El Consejo de Estado consideró responsable al Estado por
ser propietario de una cosa -un automóvil- cuyo riesgo era socialmente intolerable -
para la época-, no siendo “preciso establecer una falta del conductor para obtener
reparación”. Este fallo es de gran importancia en cuanto reconoce la responsabilidad de
la Administración por la tenencia de ciertas cosas peligrosas16.

Arret Lecomte (1949). “En el caso Lecomte, un vehículo no se detiene ante los avisos
de la policía, que dispara (...) hacia la parte baja del vehículo que huía y una bala, al
rebotar en el suelo, hiere mortalmente al señor Lecomte, que estaba sentado en la
puerta de su bar”. Su viuda demandó al Estado francés para obtener la reparación del
daño que le significó el fallecimiento de su marido. El Consejo de Estado resolvió que la
Administración debía indemnizar a Madame Lecomte, ya que las armas de fuego
utilizadas por la policía son cosas en esencia peligrosas; en consecuencia, los daños
que los agentes del Estado causen con ellas a terceros ajenos a la operación policial,
como es la situación del Sr. Lecomte, deben ser indemnizados por el Estado sin
necesidad que la víctima demuestre la ocurrencia de falta.
En conclusión, la responsabilidad de la Administración por la utilización de armas por
sus agentes policiales, se puede comprometer, según ha sostenido la jurisprudencia
francesa, a través de dos maneras distintas17: 1.- La víctima es objeto de la actuación
policial. Si el sujeto es objeto de la actuación policial, v.gr., el asaltante, habrá
responsabilidad estatal sólo si demuestra la ocurrencia de falta de servicio18. 2.- La
víctima no es objeto de la actuación policial. Si la víctima no es objeto de la actuación
policial, v.gr., una persona que camina plácidamente por la calle, que recibe un disparo
de un agente estatal, dirigido a un asaltante que huía. En este caso habrá
responsabilidad de la Administración, habida cuenta del carácter riesgoso de las
actividades desplegadas por sus agentes, sin necesidad de demostrar la ocurrencia
falta.
Recordemos que frente a un caso análogo a este [un gendarme que persigue a un reo evadido en la
calle, dispara y hiere a un peatón, dejándolo parapléjico] la Corte Suprema, recientemente, revocó
un fallo que, en base a la ocurrencia de falta de servicio, condenaba al Fisco por 80 millones de
pesos, pues, en su opinión, ésta –la falta de servicio- no podía tener cabida en la especie, dado que
el afectado –el peatón- no era usuario del servicio que le ocasionó el perjuicio –Gendarmería-.

generalizado por diversas leyes posteriores. Así, la protección legal vino a sustituir, respecto de los agentes
del Estado, la protección jurisprudencial”
15
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos, 9 edición, volumen II,
Madrid, España, 1989, pág 328.
16
Al respecto, LAUBADERE ha dicho que “la teoría de la “cosa peligrosa” no es más que la ilustración de una
idea más amplia, según la cual la creación de “un peligro excepcional” equivale al riesgo excepcional que
justifica la responsabilidad sin falta” GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo. Editorial
Tecnos, 9 edición, volumen II, Madrid, España, 1989, pág 328.
17
Respecto de este fallo, LONG, WEIL y BRAIBANT sostienen que: “Después de 1949, la jurisprudencia
admite que en ciertos casos la responsabilidad del poder público por su servicio de policía puede verse
comprometida sin que concurra falta alguna, 1949, Consorts Lecomte. En menos de medio siglo, la
irresponsabilidad total del Estado por su servicio de policía ha sido sustituida, en determinadas
circunstancias, por una responsabilidad sin falta, sólo por riesgo” “(...) si bien, en principio, el servicio de
policía no puede ser responsable más que de los daños imputables a una falta grave de sus agentes en el
ejercicio de sus funciones, la responsabilidad del poder público se encuentra comprometida, aún en ausencia
de tal falta, cuando el personal de la policía hace uso de sus armas o máquinas creando riesgos
excepcionales para las personas y los bienes, o cuando los daños sufridos en tales circunstancias, por su
gravedad, exceden las cargas que normalmente deben ser soportadas por los particulares de la existencia
de ese servicio público” (LONG, M, WEIL, P, BRAIBANT, G, op. cit., vid. Arret Consorts Lecomte).
18
CARRO FERNANDEZ-VALMAYOR, José Luis. Sobre Responsabilidad Administrativa y coacción directa. RAP,
N° 100-102, enero-diciembre, 1983, páginas 1171 a 1215.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

Arret Regnault Desroziers (1919). Durante la Primera Guerra Mundial, la autoridad


militar acumuló una gran cantidad de granadas en las casamatas del fuerte Double-
Courenne, las cuales hicieron explosión, causando graves daños tanto al personal
militar como a la población civil colindante. El Consejo de Estado señaló en su
sentencia que:

"Considerando (...) que esas operaciones efectuadas en condiciones de organización


sumarias bajo el imperio de necesidades militares, comportaban riesgos que exceden los
límites de aquellos que resultan normalmente de la vecindad, y que tales riesgos eran de
naturaleza, en caso de accidente producido fuera de todo hecho de guerra, de
comprometer, independientemente de toda falta, la responsabilidad del Estado". Se
aprecia en lo resuelto que la Administración, al crear un riesgo socialmente intolerable,
en tanto excedió el que normalmente resulta de una relación de vecindad, que se tradujo
en la ocurrencia del daño, debe indemnizar sin necesidad que la víctima demuestre la
ocurrencia de falta.

Arret Dame Saulze (1968)19. Dame Saulze era parvularia cuyos alumnos fueron
afectados por una epidemia de rubeóla. Esta profesora se vio obligada por su estatuto
orgánico a seguir trabajando en ese colegio, a pesar del riesgo de contagio al que con
ello se exponía, dado su estado de gravidez, y que ocasionó que su hijo naciera con
graves malformaciones. El Consejo de Estado resolvió:

"Considerando que, en el caso de rubéola, el hecho para una institutriz en estado de


gravidez, de ser expuesta permanentemente a los peligros del contagio comportan para
el niño que va a nacer un riesgo especial y anormal que, si lleva consigo daños graves
para la víctima, es de naturaleza a comprometer, en beneficio de éste, la responsabilidad
del Estado"20.

Así Pierry Arrau señala en relación a este caso que “La responsabilidad del Estado fue
fundada en este caso en las condiciones del funcionamiento del servicio público de
enseñanza, que representa un peligro en caso de epidemia de rubéola, un riesgo en el
desempeño de una función pública consistente en contraer la enfermedad en los
primeros meses de embarazo y de que el niño que va a nacer sea afectado por ella”21.

Finalmente cabe apuntar que el Consejo de Estado ha ido estableciendo que son
actividades riesgosas, entre otras, las que siguen: las plantas nucleares, las
vacunaciones obligatorias, los cables de conducción eléctrica, las armas de fuego, el
material explosivo, etcétera.

II. La desigual repartición de las cargas públicas.

Doctrina. Teissier, uno de los autores franceses a favor de la responsabilidad sin falta
fundada en el quiebre de la garantía de igual repartición de las cargas públicas, sobre
ella ha afirmado:

“Los ciudadanos no deben sufrir unos más que otros las cargas impuestas en el interés
de todos, de donde resulta que los daños excepcionales, los accidentes que el Poder
Público causa a los particulares, deben ser indemnizados por el presupuesto que está
formado por las contribuciones de toda la colectividad. Además, las necesidades de la
vida en común exigen que cada uno soporte sin indemnización los daños resultantes del

19
LONG WEIL, BRAIBANT ob cit, p. 238.
20
PIERRY ARRAU, Pedro. Ob cit, p. 481
21
PIERRY ARRAU, Pedro, Ob cit, p. 481.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

ejercicio legal y regular del poder público, a menos que el legislador haya dispuesto lo
contrario. Cuando el Estado ejecuta un acto que perjudica a un habitante haciéndole
sufrir un daño injusto, con respecto a los demás ciudadanos, está obligado a indemnizar
ese daño para no romper el principio de equidad, igualdad, que ampara por igual a todos
los habitantes”22

Jurisprudencia.

Arret Couitéas (1923)23. El predio del señor Couitéas –de 38.000 htás-, situado en
Túnez cuando éste era protectorado de Francia, fue ocupado por 8000 tunecinos,
quienes alegaban derechos ancestrales. El señor Couitéas recurrió a los tribunales
franceses, para obtener orden de lanzamiento en contra de los ocupantes ilegales, la
cual le fue concedida. La autoridad administrativa, quien debía autorizar el auxilio de la
fuerza pública para llevarla a efecto, la denegó argumentando para ello que su
ejecución podría traer consigo graves alteraciones al orden público. Dado el perjuicio
que la inejecución de esta resolución judicial causaba a la Sr. Couteiás, éste interpuso
acción en contra del Estado francés a fin de ser resarcido.

El Comisario RIVET consideró que si los hechos hubiesen acontecido hace cincuenta
años antes -o sea, durante la segunda mitad del siglo XIX-, la Administración
fácilmente habría liberado su responsabilidad calificando a la inejecución de la
sentencia como un acto de gobierno, pero que actualmente ello no podía sostenerse,
ya que "(...) el acto atacado era únicamente la negativa de cumplir un fallo judicial".
"Pero, ¿se hallaba comprometida la responsabilidad del Estado francés? Desde luego,
la ejecución de la sentencia requería de la organización de una verdadera expedición
militar, ya que se trataba de erradicar a 8000 naturales del lugar. Imperiosas razones
políticas, por consiguiente, explicaban la actitud del Gobierno. Pero, por otra parte,
una sentencia ejecutoriada debía ser cumplida, y de no ser así configuraba un grave
atentado a los derechos individuales del señor Couitéas, infringido en nombre del
interés general".

El Consejo de Estado, en consecuencia, resolvió que:

“Considerando que al tomar la decisión de la que se queja el señor Coutiéas, el Gobierno


no ha hecho más que ejercer los poderes que le corresponden en vistas a mantener el
orden y la seguridad públicos en un país de protectorado”. Pero "Que el derecho nacido
de una sentencia judicial ejecutoriada debe ser hecho cumplir por la fuerza pública; que
el Gobierno, a su vez, tiene el derecho de apreciar las circunstancias en que puede ser
cumplida esta ejecución y de rehusar su otorgamiento si estima que hay peligro para el
orden y la seguridad, pero de proceder así, el perjuicio que resulte de ese
incumplimiento, al exceder de cierta duración, no puede ser una carga que incumba al
afectado soportar correspondiendo al juez determinar desde cuándo ha de ser asumida
por la colectividad".

Long, Weil y Braibant, al comentar este fallo, expresan que:

“al establecer el principio de indemnizar a los individuos a los cuales se les ha impuesto
un sacrificio particular, en nombre del interés general, el Consejo de Estado aplicó un
“principio general de derecho”, el de igualdad ante las cargas públicas, que va mucho
más allá del cuadro de la responsabilidad administrativa por inejecución de una
sentencia. Este principio ha justificado la procedencia de acciones indemnizatoria ajenas
a toda idea de falta”.

22
Teissier, Jorge, La responsabilité de la puissance publique, Paris, 1906, p 147, citadi por Altamira Gigena
23
LONG, WEIL, BRAIBANT, ob cit p. 247 y ss.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

Arret La Fleurette (1938). La sociedad de productos lácteos “La Fleurette” se dedicaba


exclusivamente a la producción de una crema denominada Gradine, la cual se
componía de leche (30%) y de otras sustancias (70%). El Estado francés dictó una ley,
buscando proteger la industria lechera, que prohibió denominar como cremas a todo
producto no basado exclusivamente en leche natural24. A consecuencia de dicha
normativa, esta sociedad se vio impedida de seguir fabricando su único producto, lo
que le significó un perjuicio cuya reparación demandó al Estado francés. El Consejo de
Estado francés acogió dicha acción y al efecto señaló que:

“Considerando que la prohibición establecida a favor de la industria lechera ha colocado


a la sociedad requeriente en la obligación de cesar su fabricación del producto que
explotaba bajo el nombre de “Gradine”, sin que se hubiese acreditado en autos que ese
producto presentaba un peligro para la salud pública; que nada en el texto de la ley, en
sus trabajos preparatorios ni en el conjunto de circunstancias alegadas durante el juicio,
permite pensar que el legislador ha buscado imponer a la interesada carga que
normalmente no debe soportar; que esta carga impuesta en interés general, debe ser
soportada por la colectividad toda”.

Long, Weil y Braibant sobre este arret señalan:

“Con el arret “La Fleurette”, aparece claramente que el daño causado por las
disposiciones de la ley pueden dar lugar a la reparación, aún en silencio del legislador:
1.- Cuando disponen expresamente o se desprende de sus trabajos preparatorios, que
no ha sido intención del legislador imponer a los destinatarios de la ley el daño
proveniente de su aplicación, particularmente cuando la actividad no presenta un
carácter reprochable, inmoral, contrario a las buenas costumbres o al orden público; 2.-
Cuando la carga impuesta a los afectados es particularmente grave, importante y
especial”

∫∫ Segunda parte:

El sistema español de responsabilidad patrimonial de la


Administración

El sistema español de responsabilidad patrimonial de la Administración tiene origen en


la ley de Expropiación Forzosa de 1954, cuyo artículo 121, en su inciso 1º, establecía
expresamente lo siguiente:

“Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión
que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere,
siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos, o de la adopción de medidas de carácter discrecional no
fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la
Administración pueda exigir a sus funcionarios con tal motivo”.

El precepto antes citado fue tempranamente (1956) interpretado por Eduardo García
de Enterría25, en cuanto a que establecía el sistema de responsabilidad patrimonial de

24
La Ley de 29 de junio de 1934 prohibió a los industriales y comerciantes franceses fabricar, vender,
distribuir o importar productos de crema que no emplearan, como único componente, leche natural.
25
García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa, Editorial Civitas, S.A.,
Madrid 1984, p.174 y ss.

11
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

la Administración, como objetivo, de tal suerte que dicha responsabilidad se


comprometería con la sola ocurrencia de una lesión en el patrimonio de un
administrado relacionada causalmente a una actuación normal o anormal de la
Administración, la cual fue entendida por aquél como el daño jurídico que no estaba en
el deber jurídico de soportar.

Se sostuvo, en consecuencia, que el “epicentro” –utilizando una palabra de moda hoy


en día- del fenómeno resarcitorio se encontraba en la lesión, la cual fue entendida
como “daño antijurídico” o “daño respecto del cual la víctima no se encuentra en el
deber jurídico de soportar”. En este sentido, Eduardo García de Enterría y T-R
Fernánndez, en su célebre Curso de Derecho Administrativo, han sostenido:

“la responsabilidad pasa así a convertirse en un mecanismo básicamente objetivo de


reparación que se pone en movimiento sólo si y en la medida en que se haya producido
una lesión patrimonial en sentido propio a resultas de la acción u omisión de la
Administración”.

Este sistema de responsabilidad de la Administración del Estado fue recogido por la


Constitución Española de 1978. Es así como el principio se encuentra recogido en el
9.3 y la regla en el 106.2:

“Art. 9.3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la


publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de los poderes públicos.”

“Art. 106.2.- Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho
a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos”.

Finalmente la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del


Procedimiento Administrativo Común, en sus artículos 139 y 141 dispuso que:

“Art. 139.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos
En todo caso, el daño habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado
con relación a una persona o grupos de personas”.

“Art. 141.- Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes
de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. No serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancia que no se hubiesen
podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las
prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos
casos.”

Características del sistema español. El sistema español de responsabilidad


patrimonial de la Administración presenta las siguientes características:
1. Es un sistema de responsabilidad directo, pues es una responsabilidad inmediata de
la organización administrativa.

12
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

2. Es un sistema objetivo de responsabilidad, pues prescinde de toda valoración a la


conducta del agente o de la organización, centrándose en la ocurrencia de una lesión
en el patrimonio del administrado.
3. Es un sistema global, pues es aplicable siempre, sin importar los caracteres de la
conducta lesiva: sea una actuación médica, acto administrativo, el actuar de la policía,
norma reglamentaria, etcétera.
4. Es un sistema unitario, toda vez que es aplicable a todas las administraciones
públicas.

Críticas al sistema español. El carácter objetivo y global otorgado del sistema


español de responsabilidad ha sido objeto de una serie de críticas por algunos autores
–v.gr. Garrido Falla, Mir Puigpelat, Pantaleón Prieto, etc-, entre las cuales podemos
destacar:
1.- Si un sistema objetivo tiene su fundamento en la creación de un riesgo socialmente
intolerable, y el sistema de responsabilidad del Estado es objetivo y global, parte del
supuesto de que todas las actuaciones ejecutadas por éste son riesgosas, lo cual no
tiene asidero en la realidad.
2.- Siendo España uno de los países más pobre de Europa, no es razonable que, en
comparación con los sistemas de responsabilidad estatal de los demás paises
europeos, sea el más garantista y el que genere mayores gastos a la Hacienda pública.
3.- Un sistema objetivo de responsabilidad se sustenta en el principio ubi
emolumentum, ibi onus, conforme al cual quien se beneficia por la tenencia de una
cosa peligrosa o la ejecución de una actividad de tal carácter debe asumir los daños
que de ella se derivan, en el caso del Estado aquello no se verifica, pues ellas son
ejecutadas sin lucro y en total beneficio de los administrados.
4.- Un sistema objetivo como el español no fomenta el fin último de la responsabilidad,
cual es la prevención de los daños, ya que si el Estado responde siempre, cualquiera
sea su actuación, buena o mala, diligente o no, no incentiva el comportamiento
prevenido. En este sentido, se ha sostenido que “si los costos de cualquier accidente,
aun los fortuitos o provenientes de fuerza mayor fueran asumidos por la
Administración, estaríamos en el peor de los mundos posibles, pues la Administración
no tendría incentivos de actuación correcta y de conformidad al estándar real o
normativo, y los costos de los daños serán pagados por la comunidad en general, lo
que implica incentivar, como hemos dicho, brechas de ineficiencias inaceptables para
el Estado”.
5.- No es un sistema solidario, pues los fondos destinados originariamente a satisfacer
necesidades sociales, deben ser destinados a indemnizar perjuicios, cuyos montos
serán mayores respecto de quienes sufren mayores perjuicios, quienes por regla
general son quienes tienen más medios económicos. En este sentido, Pantaleón Prieto
sostuvo en una conferencia que realizó en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, que el sistema objetivo de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
públicas en España resulta “un mecanismo de redistribución “perversa” de renta:
puesto que indemnizar es restituir al rico su riqueza y al pobre su pobreza”.

La “subjetivización” del sistema objetivo español. Es del caso reconocer que el


sistema de responsabilidad español objetivo, ha sido subjetivizado, en la práctica, a
través de modificaciones legales y especialmente a través de la práctica judicial.

13
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

a) Modificaciones legales. Recientemente, con la finalidad de evitar una avalancha


de demandas en contra del Estado español por personas contagiadas de Sida y
hepatitis, por transfusiones realizadas en hospitales públicos, cuando dichas
enfermedades no se conocía o no podían ser detectadas en el plasma sanguíneo -por
no existir medios técnicos idóneos al efecto al momento de la transfusión-, se excluyó
legalmente, a través de una modificación al artículo 132 de la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas, la responsabilidad estatal respecto de los llamados
riesgos de desarrollo. En lo medular, se incorporó el siguiente inciso: “No serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen
podido prever o evitar según el estado de los conocimiento de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las
prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos
casos”.

b) Jurisprudencia.- A parte de lo anterior, la jurisprudencia española ha establecido


una verdadera subjetivización del sistema, incorporando el reproche jurídico como
requisito de procedencia, lo que ha permitido a algunos autores hablar de la falta de
servicio en España. Esta subjetivización ha operado, por señalar algunos casos, de la
siguiente manera:
1.- Se ha acogido la teoría de la causalidad adecuada.
2.- Respecto de la actuación, se ha definido a la omisión o inactividad, con total
prescindencia del presunto carácter objetivo del sistema, como la “infracción a un
deber de actuar”, esto es, un juicio de reproche al actuar de la Administración –
asimilable, con algunos reparos, a la falta de servicio-. En efecto, Gómez Puente ha
planteado que hay inactividad administrativa cuando se advierte: 1.- pasividad, 2.-
dicha pasividad importa la infracción de un deber de actuación, y 3.- posibilidad real de
actuación material.
3.- Finalmente, no son pocos los fallos que, con total prescindencia del carácter
objetivo que la doctrina ha otorgado al sistema de responsabilidad estatal, han
planteado que, para comprometer la responsabilidad del Estado, se requiere la
existencia de un reproche en la actuación, o si se quiere, una especie de infracción a
un deber de cuidado o de actuación.

Crisis del sistema objetivo español. No obstante su carácter objetivo, el sistema


español fue satisfactoriamente aplicado durante mucho tiempo gracias, según nuestra
opinión, a la existencia en dicho país de tribunales capaces de “apreciar y valorar los
derechos de los particulares, pero conciente(s) también de la necesidad de dejar a la
Administración medios eficaces para el cumplimiento de su función de interés público”,
en otras palabras, “sensibles” para encontrar el justo punto de equilibrio entre
intereses de distinta categoría: los públicos y los privados.
Lamentablemente, la jurisprudencia “equilibrada” y “sensible” acabó abruptamente en
1992. En ese año el TS26 condenó al Estado español a la reparación de los daños
sufridos por una mujer sometida a una intervención quirúrgica en un recinto
hospitalario público, aun cuando el facultativo médico había actuado absolutamente

26
STS, 14 de junio de 1991.

14
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

conforme a la lex artis27, tal como lo acreditaron más de una decena de informes
periciales. Fernando Pantaleón Prieto con sus “anteojos del civilista” denunció la
excesiva permisibilidad con la cual se había resuelto este caso, y sostuvo que:
“No veo ninguna razón convincente para conceder a doña María Teresa esos más de
diez millones de indemnización cuando no se le conceden a quien resulta igualmente
incapacitado a causa de un desafortunado resbalón en la bañera”. Para éste autor, lo
resuelto por este fallo desnaturalizaba el sistema de responsabilidad estatal,
convirtiéndolo en una especie de seguro social y al Estado, por esta vía, en un
asegurador universal; en otras palabras, generaba una verdadera “hipertrofia del
sistema de responsabilidad civil, cargando a las espaldas de la sociedad en su conjunto
con pesados gastos que, en justicia, tampoco ella debe soportar”.

“Los anteojos de civilista” de Pantaleón Prieto remecieron las pacíficas aguas de la


doctrina administrativista española, “sus planteamientos han contribuido a poner el
dedo en la llaga de la buena conciencia jurídica, por decirlo de alguna manera”,
provocando de paso una especie de pánico doctrinal28, el que finalmente se tradujo en
un cisma doctrinal entre quienes defienden el sistema, quienes pretenden el
establecimiento de otro distinto, y quienes desean mantener el sistema objetivo pero
acotando sus presupuestos de procedencia.

A esta última tendencia ha adherido buena parte de la doctrina española,


sobresaliendo Oriol Mir Puigpelat, especialmente con su libro Responsabilidad
patrimonial de la Administraciones Públicas. Hacia un nuevo sistema. En él, en síntesis,
plantea lo que sigue:

“El aspecto más criticado es su alcance. Son (somos) ya muchos los autores que
consideran (consideramos) que no tiene ningún sentido seguir manteniendo una
responsabilidad administrativa globalmente objetiva, esto es, una responsabilidad que
surja siempre con independencia de cómo haya funcionado el concreto servicio
administrativo generados del daños, que nazca aunque la Administración haya actuado
correctamente, como se espera de ella. Ha ganado muchos adeptos la idea de que,
como regla general, la Administración haya actuado correctamente, como se espera de
ella. Ha ganado muchos adeptos la idea de que, como regla general, la Administración
sólo debe responder cunado haya actuado de forma anormal. La reacción ha sido tan
importante que no puede decirse ya que el sistema vigente siga contando con el
respaldo de la doctrina dominante de nuestro país.
Pero el alcance no ha sido el único aspecto del sistema vigente de responsabilidad que
ha sido objeto de crítica. Se le ha recriminado también su excesiva generalidad e
indeterminación y su excesiva uniformidad. La excesiva generalidad de los preceptos
que regulan esta materia –su poca precisión, su escasa concreción de requisitos de la
responsabilidad- significa dejar el entero instituto de la responsabilidad administrativa
en las solas manos del juez, que goza (o mejor: sufre) de un margen interpretativo
amplísimo de sus distintos requisitos, con grave peligro para los principios democrático,
de igualdad y de seguridad jurídica. El sistema es asimismo excesivamente uniforme,
porque da el mismo tratamiento a todos los ámbitos de la actuación administrativa,
pese a su enorme disparidad. La asistencia sanitaria, la actividad de policía y la
elaboración de actos administrativos, por poner algunos ejemplos, no pueden quedar
sometidos a un régimen de responsabilidad idéntico, que descuide sus particularidades
específicas.

27
PANTALEON PRIETO, Fernando. Los Anteojos del Civilista: Hacía Una Revisión del Régimen de
Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas. RDCDE, N° 2, año 1, diciembre 2000, pág 79 y
ss.
28
GARRIDO FALLA, Fernando. Los Límites de la Responsabilidad Patrimonial: Una Propuesta Legislativa.
REDA, N° 94, pág 185.

15
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

Otro aspecto en que coinciden muchas de las voces críticas es en la necesidad de


vincular el funcionamiento anormal generador de responsabilidad a concreto
estándares normativos de actuación administrativa (de diligencia administrativa). La
elaboración de estándares exhaustivos no sólo aparece como el remedio contra el
excesivo alcance del sistema vigente (la Administración, en principio, sólo deberá
indemnizar cuando haya vulnerado los estándares; sólo entonces habrá funcionamiento
anormal), sino también, contra su excesiva indeterminación y uniformidad, facilitando
enormemente la tarea del juez y permitiendo la correcta adaptación del régimen de
responsabilidad a los distintos ámbitos de actuación administrativa.
Para algunos autores las deficiencias del sistema vigente pueden y deben ser
subsanadas por vía interpretativa, poniendo mayor énfasis en los supuestos de
funcionamiento anormal de la Administración. Otros, en cambio, creemos que los
graves defectos que presenta reclaman una reforma legislativa en profundidad, que
pormenorice los requisitos de la responsabilidad y los adapte a las peculiaridades de los
diferentes ámbitos de actuación de las Administraciones públicas –instaurando un
sistema articulado de responsabilidad- y que remita a los estándares de funcionamiento
administrativo elaborados –según la distribución sectorial de competencia- por el
Estado y/o las Comunidades Autónomas”29

Es importante destacar la posición de García de Enterría, otrora defensor del sistema


objetivo de responsabilidad patrimonial de la Administración en España, en relación a
“destemplada” tendencia jurisprudencial que denunciara Pantaleón Prieto, quien, como
podrá observarse a continuación, se desdice de sus teorías pasadas y culpa de esa
situación a los Tribunales:

“nunca existió la idea de que la responsabilidad patrimonial de la Administración en


nuestro Derecho tuviese que ser una responsabilidad objetiva y absoluta, capaz de
incluir supuestos ilimitados de indemnización en cuanto hubiese intervenido un agente
público, incluso, como está ocurriendo en la jurisprudencia desde hace no mucho, sin
ninguna intervención de la Administración o de sus agentes, sino del legislador mismo,
representante de la voluntad general. Es un hecho, en definitiva, que la jurisprudencia
ha ido extendiendo el ámbito de la responsabilidad de la Administración en términos
que, por de pronto, resultan singulares respecto de todos los países occidentales, y que
encuentran, además, dificultad de explicación dogmática en bastantes casos y,
finalmente, que comienzan a pesar ya de manera seria sobre las finanzas públicas.
Si consultamos la exposición inicial que yo mismo hice al año siguiente de la Ley de
Expropiación, será fácil ver que, al menos según mi versión, no se pretendió tal cosa,
en modo alguno. Se habla allí expresamente de que la causa de la responsabilidad ha
de ser siempre un “perjuicio antijurídico”, sólo que intentando desplazar la nota de la
antijuridicidad desde la conducta del agente (que es la construcción característica de la
tradicional doctrina de la culpa) a la perspectiva del patrimonio dañado. De esta tesis,
que se repite en el Curso de Derecho Administrativo del que somos autores Tomás
Ramón Fernández y yo mismo (tomo II, 7ª ed. pp 373 y ss, cuando se habían
producido las críticas que el sistema había merecido ya del civilista Fernando Pantaleón
Prieto y aun de administrativistas como Luis Martín Rebollo, que se mencionan
expresamente), se dice que, bien interpretada, puede contribuir a despejar “equívocos,
excesos y malentendidos que han venido a proyectar una cierta sombra sobre el
sistema legal en estos últimos años””; reconocemos sin escrúpulos, sin embargo, en el
mismo lugar, que acaso “a esos equívocos y malentenidos hayan contribuido algunas
afirmaciones nuestras, que formulamos en términos demasiado rotundos en ediciones
anteriores de esta obra”30.

29
Mir Puigpelat, Oriol, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho
administrativo, Editorial Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 195-201.
30
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Prólogo del libro de MIR PUIGPELAT, Oriol. La Responsabilidad
Patrimonial. Hacia un Nuevo Sistema. Editorial Civitas, Madrid 2002, págs 20 y 21.

16
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 4) Cristian Román Cordero

Crisis del sistema objetivo español en Latinoamérica. El sistema español,


importado por muchos países latinoamericanos, ha causado graves estragos en sus
haciendas públicas. En este sentido, Santamaría Pastor, gráficamente, ha sostenido al
respecto que:

“Un régimen de responsabilidad objetiva, basado en el concepto de daños causados en


el desarrollo normal o anormal de la actividad administrativa, se sostiene en la medida
en que el número y volumen de las reclamaciones sea muy limitado, como hasta ahora
ha ocurrido; pero una aplicación sustancial del número de reclamaciones y de
sentencias estimatorias de las mismas resultará inasumible por cualquier Hacienda
pública por saneados que sean sus estados contables. Que esta advertencia no
constituye puro catastrofismo lo acreditan las críticas experiencias actuales de algunos
países latinoamericanos, que importaron el diseño objetivo de la responsabilidad
administrativa extracontractual sin disponer de una judicatura tan sensible como la
española hacia los intereses públicos y la estabilidad de sus finanzas públicas”

17
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

LECCION Nº 5

El SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA


ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO VIGENTE EN CHILE

SUMARIO: ∫∫ Primera parte: Estado de la cuestión (Legislación, doctrina y


jurisprudencia) ∫∫ 1.- El estatuto normativo de la responsabilidad patrimonial de la
Administración ∫∫ 2.- Teorías en cuanto a la configuración del sistema general de
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y actual tendencia ∫∫ 3.-
Críticas al sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado vigente
en Chile ∫∫ Segunda parte: Bases para la construcción de un sistema de responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado ∫∫ 4.- Primera base: la autonomía de la
responsabilidad patrimonial de la administración del estado respecto de la
responsabilidad civil extracontractual ∫∫ 5.- Segunda base: rol de la Constitución y de la
ley en la modelación del sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración del
Estado ∫∫ 6.- Tercera base: el carácter escalonado de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado ∫∫ 7.- Cuarta base: los fundamentos de la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado.

∫∫ Primera parte:

Estado de la cuestión
(Legislación, doctrina y jurisprudencia)

∫∫ 1.- El estatuto normativo de la responsabilidad patrimonial de


la Administración

A. Normas indirectas. Se trata de normas comprendidas en su gran mayoría en el


Capítulo I de la Constitución Política de la República, Bases de la Institucionalidad, que
se refieren indirectamente a la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Establecen los límites del actuar del Estado y, por cierto, de su Administración.

1. Límites teleológicos. El Estado chileno tiene un fin: está al servicio de la persona


humana. En efecto, el artículo 1º inciso 4º de la Constitución expresamente dispone:

“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien


común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos
y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual
y material posible”.

2. Límites formales. Los órganos del Estado no sólo deben estar al servicio de la
persona humana, sino que también deben someter su actuar a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º
de la Constitución, “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

República”, y “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones


que determine la ley”. Por su parte, el artículo 7° de la Constitución establece que “Los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”; y que “Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”;
concluyendo que “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

3. Límites sustanciales. Ahora bien, los órganos del Estado no sólo deben estar al
servicio de la persona humana y actuar de acuerdo a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, sino que también deben respetar y promover los derechos de
las personas. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la
Constitución, “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”. Y en el mismo sentido el artículo 1º inciso 4º de la Constitución prescribe
que la actuación del Estado siempre debe ser “con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece”.

Entre estos derechos destacan –por tener relevancia en la responsabilidad patrimonial


del Estado- los siguientes:

a. El derecho a la igual repartición de las cargas públicas artículo 19 N° 20. La


Constitución asegura:
“La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en progresión o
forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”.
b. El derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24). La Constitución asegura:
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. (…)
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.
c. “La garantía de las garantías”, también conocido como el “límite de las
limitaciones” (artículo 19 Nº 26). La Constitución asegura:
“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

2
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

B. Normas directas. Son normas que se refieren, en forma directa, a la


responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que la discusión doctrinaria
sobre este instituto se ha centrado, preferentemente, en la interpretación y relación de
ellas. Dichas normas son las siguientes:

1. Constitución La Constitución en su artículo 38 inciso 2° dispone:

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño”.

2. LOCBGAE (Ley Nº 18.575). En su artículo 4º, ha establecido:

“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración
en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren
afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.

En tanto que en su artículo 42 (esta es la norma de aplicación general) ha señalado:

“Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal”.

Disposición que, preciso es recordar, no es aplicable a “la Contraloría General de la


República General de la República, al Banco Central o a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades,
al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley”, conforme
a lo dispuesto en el artículo 21 inciso 2 de la misma ley, organismos que se rigen por
lo que dispongan su propia ley orgánica constitucional o de quórum calificado, según
corresponda.

3.- Otras normas legales. Otras normas legales igualmente se refieren a la


responsabilidad patrimonial de la Administración. Entre ellas merecen destacarse: (1)
Art. 142 de la Ley Nº 18.690 (LOCM), que dispone que “las municipalidades responden
principalmente por falta de servicio”. (2) Art. 174 inciso 5º de la Ley Nº 18.290 (del
Tránsito), que dispone que las municipalidades y el fisco, en su caso, serán
responsables del daño ocasionado a consecuencia del mal estado, falta o deficiente
señalización de las vías públicas. (3) Artículo 38 de la Ley Nº 19.966 (AUGE), que
dispone que los órganos de la Administración “en materia sanitaria” responden por
falta de servicio.

Hago presente que la discusión doctrinaria que más adelante se detalla ha estado
centrada, preferentemente, en la relación de los artículos 38 inciso 2º de la
Constitución y 4º y 42 de la LOCBGAE.

∫∫ 2.- Teorías en cuanto a la configuración del sistema general de


responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y
actual tendencia

A. Teoría objetiva.

3
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

1. Alcance de esta tesis. Para algunos autores1, el sistema de responsabilidad


patrimonial de la Administración es objetivo, es decir, se compromete toda vez que un
particular sufra un daño antijurídico, esto es, un daño respecto del cual no se
encuentra en el deber jurídico de soportar, a consecuencia de una actuación –normal o
anormal- de la Administración del Estado.

2. Fundamentos de esta tesis. Los autores que adhieren a esta tesis la fundan en
las siguientes ideas:

1º.- La responsabilidad patrimonial de la Administración no puede ser estructurada


técnicamente en base a la culpa, razón por la cual, concluyen, sería objetiva,
entendiendo por tal a aquella estructurada sobre la base de la causalidad material2.

2º.- Plantean, además, que esta responsabilidad reconoce fuente constitucional, y no


civil. Como esta última es una responsabilidad estructurada en el disvalor de la
conducta, entienden a la primera, por oposición, como objetiva3.

3º.- Señalan que la responsabilidad patrimonial de la Administración, en tanto


responsabilidad de Derecho Público, debe ser establecida por la Constitución, y no por
la ley. Y que, en efecto, aquélla la define en su artículo 38° inciso 2, confiriéndole un
carácter objetivo. En efecto, conforme a esta disposición, plantean, toda persona
lesionada en sus derechos por la Administración, sus órganos o municipalidades podrá
reclamar ante los tribunales que establezca la ley, y la expresión lesionada debe
entenderse –aunque no lo dicen expresamente- en los mismos términos que lo ha
hecho (o hacía, mejor dicho) la doctrina y jurisprudencia española: daño antijurídico o,
si se quiere, daño respecto del cual la víctima no se encuentra en el deber jurídico de
soportar. Por tanto, cabe responsabilidad patrimonial de la Administración toda vez
que una persona sufre una lesión a consecuencia de una actuación, lícita o irregular,
de la Administración, es decir, un daño antijurídico, un daño respecto del cual no se
encuentra en el deber jurídico de soportar4.
4º.- Otros autores, llegan a la misma conclusión, afirmando que en base al mismo
artículo 38 inciso 2, la responsabilidad de la Administración es una responsabilidad
orgánica –referida a los “órganos” de la Administración-, lo cual importa, sostienen,
que la imputación recae directamente en el órgano administrativo, prescindiendo
absolutamente si el daño tuvo o no su origen en una falta o culpa de la Administración
o del funcionario5.

1
Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1996, Tomo II, ps. 309-310. Caldera Delgado, Hugo, Sistema de Responsabilidad Extracontractual del
Estado en la Constitución Política de Chile, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1982, ps. 205-207. Fiamma
Olivares, Gustavo, “La Acción Constitucional de Responsabilidad y la Responsabilidad por Falta de Servicio”,
Revista Chilena de Derecho, Chile, Vol. 16, Nº 2, ps. 434-435. Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo
Chileno y Comparado. El Servicio Público, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995, p. 247.
2
Soto Kloss, Eduardo, op cit, nota 26, p. 310.
3
Soto Kloss, Eduardo, op cit, nota 26, ps. 308-309.
4
Fiamma Olivares, Gustavo, op cit, nota 26, ps. 434, 435 y 438. Soto Kloss, Eduardo, op cit, nota 26, p.
436. Oelckers Camus, Osvaldo, “Fundamentos Indemnizatorios en Razón del Acto Administrativo Lícito que
Cause Daño en el Patrimonio del Administrado”, Revista de Derecho Público, Chile, N° 37/38, 1985, ps. 367
y 368. El mismo, “La Responsabilidad Civil Extracontractual del Estado Administrador en la Constitución
Política de 1980 y su Imputabilidad por Falta de Servicio”, Revista Chilena de Derecho, Chile, número
especial, 1998, p. 346.
5
Para Caldera Delgado la utilidad de “la teoría del órgano, se encuentra el de servir de fundamento jurídico
para imputar al Estado, o a las demás personas jurídicas de Derecho Público, la responsabilidad por los
perjuicios ocasionados a los derechos e intereses legítimos de los administrados a consecuencia de la

4
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

Para los seguidores de esta tesis, el artículo 4° de la LOCBGAE reconocería, en sede


legal, el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Finalmente, cabe apuntar que si bien, por regla general, no se pronuncian sobre el rol
que le corresponde al artículo 42° de la LOCBGAE, Fiamma Olivares ha sostenido que
dicha disposición, al exigir un presupuesto adicional a los establecidos por la
Constitución [en su concepto, la falta de servicio], sería inconstitucional6. En efecto, ha
señalado:
“De conformidad al sistema establecido en la Constitución, la víctima no tiene obligación
alguna de carácter probatorio relacionada con la conducta de la Administración. El
establecimiento de este requisito para la procedencia de la responsabilidad, sea en el
sistema flexible del artículo 83 de la LOCM [actual 141 de la LOCM], sea en el sistema
rígido del artículo 42 de la LOCBGAE, es ajeno al texto constitucional y, por lo tanto,
inconstitucional”7.

3. Críticas a los fundamentos de esta tesis. Los fundamentos de esta tesis han
sido criticados en los términos que resumo a continuación:
1º.- Si bien las personas jurídicas no pueden incurrir en una culpa idéntica a la de las
personas naturales, que comprenda aspectos internos, volitivos o psicológicos, no es
menos cierto que las personas jurídicas sí pueden contravenir el estándar de actuación
que les es exigible, pudiendo incurrir, en consecuencia, en una “especie” de culpa –o
falta-, la cual se ha venido en llamar, por regla general, culpa difusa, culpa anónima o
falta de servicio8.
2º.- Si bien la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene fuente
constitucional, aunque no exclusiva, dentro de la partición romana de la
responsabilidad es sin duda civil9 [sin perjuicio de ello, parece apropiado referirse al
ella como patrimonial, tal como he señalado en la Lección Nº 1].
3º.- Se afirma que corresponde a la ley, y no a la Constitución, determinar el sistema
de responsabilidad patrimonial de la Administración, y así lo establecerían los incisos
finales de los artículos 6º y 7º de la Constitución (“las responsabilidades que señale la
ley”).

actividad de los órganos integrantes de aquél” (Caldera Delgado, Hugo, op cit, nota 26, ps. 45-46). Para ello,
“se limita a constatar, (...), si el daño ha sido causado a consecuencia de la actuación, de la omisión, del
retardo o del funcionamiento parcial de un servicio público, sin considerar para nada, si el daño resultante es
imputable a culpa o negligencia del agente público, siendo suficiente para condenar al Estado la concurrencia
de tres circunstancias: a) que la conducta que causó el daño no pueda estimarse como desprovista de
relación con el servicio; b) que el agente o agentes que han actuado o debido actuar, tengan una relación de
servicio con el Estado; y c) para que la responsabilidad del Estado pueda verse comprometida debe existir
una relación de causalidad directa entre el daño y el hecho invocado como origen de aquél. Luego, es
indiferente que haya habido o no culpa o falta de parte del agente público” (Caldera Delgado, Hugo, op cit,
nota 4, p. 176). En otras palabras, “para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de
la víctima a ser indemnizada es suficiente que la actuación del agente público esté relacionada con el servicio
u órgano público y que haya un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido”
(Ibidem, p. 167).
6
Fiamma Olivares, Gustavo, op cit, nota 26, ps. 434-435 y 438.
7
Fiamma Olivares, Gustavo, op cit, nota 26, p. 438. Opinión análoga es la de Alarcón Jaña, Pablo,
“Responsabilidad del Estado en Materia Ambiental: Algunas Nociones Fundamentales”, Revista Ius Publicum,
Chile, N°3, 1999, p. 85 y ss.
8
Letelier Wartenberg, Raúl, “Un Estudio de Efectos en las Características de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado”, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Chile, N° 6, 2002, p.
157.
9
Ibidem, p. 155.

5
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

4º.- No cabe interpretar como objetivo el sistema de responsabilidad patrimonial de la


Administración a partir de la expresión “lesionada en sus derechos”, que utiliza el
artículo 38 inciso 2º de la Constitución (en el supuesto que esta norma tuviera ese fin),
ya que:

(a) Nuestra legislación cuando ha utilizado la expresión “lesión” no le ha dado


ninguna connotación de antijuridicidad10.
(b) Sostener que la Administración compromete su responsabilidad toda vez
que con su actuar causa una lesión, esto es, un daño respecto del cual la
víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar, es dar un argumento
circular que no soluciona el tema central en materia de responsabilidad, cual es
precisamente determinar cuándo la víctima no se encuentra en el deber jurídico
de soportar el daño11.
(c) La lesión tan sólo es un presupuesto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, mas no el fundamento jurídico que justifica el que la
Administración quede en la obligación de indemnizar un perjuicio12.
(d) Aplicar el alcance dado por la doctrina española a la expresión “lesión” a
aquella empleada por el artículo 38 inciso 2° de la Constitución, importa
trasladar una elaboración doctrinaria extranjera en un contexto sustancialmente
distinto13 [cuestión bastante habitual no sólo en la doctrina nacional sino
también en la jurisprudencia, especialmente constitucional].

5º.- Tampoco cabe afirmar el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la


Administración en base a la teoría del órgano, en base a lo dispuesto por el artículo 38
inciso 2º de la Constitución, ya que:

(a) La teoría orgánica sólo permite determinar cuándo la actuación de un


funcionario debe entenderse realizada por la Administración misma, y en esa
medida actuación administrativa, uno de los presupuestos de la responsabilidad
patrimonial de la Administración –entre otros, como por ejemplo, la falta de
servicio-, mas ella no constituye el fundamento jurídico que justifique hacerla
responsable.
(b) Esta posición desconoce que, a diferencia de los órganos de una persona
natural, los órganos de las personas jurídicas tienen propia iniciativa, lo cual
exige determinar cuáles daños ocasionados materialmente por un funcionario
son imputables a éste y cuáles a persona -Administración-14.

6º.- Otras críticas que se han planteado respecto de la tesis objetiva de la


responsabilidad patrimonial de la Administración son las siguientes:

(a) Un sistema de responsabilidad objetiva se funda en el carácter riesgoso de


la conducta lesiva, y no repara en quien la ejecuta. Si el sistema de
responsabilidad patrimonial de la Administración es global y objetivo, debe
entenderse que todas las actuaciones que realiza la Administración son

10
Quintanilla Pérez, Alvaro, “Responsabilidad del Estado por Actos Lícitos”, Revista de Derecho del Consejo
de Defensa del Estado, Chile, N° 1, año 1, julio 2000, p. 47.
11
Corral Talciani, Hernán, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2003, p. 307.
12
Cordero Vega, Luis, La Responsabilidad de la Administración del Estado. Bases para una Sistematización,
Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2003, ps. 118 y 119.
13
Ibidem, p. 113.
14
Rosales Valverde, Carlos y Pucheu Arosteguy, Gastón, La Responsabilidad del Estado: ante la Legislación,
la Jurisprudencia y el Derecho Comparado. Concepción, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado
en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Concepción, 1965, p. 59.

6
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

riesgosas, lo cual al no ser efectivo deja en evidencia que el carácter objetivo


que pretende atribuirse a esa responsabilidad obedece sólo al sujeto pasivo de
ella: la Administración15.
(b) Un sistema objetivo de responsabilidad patrimonial de la Administración,
finalmente, no incentiva la prevención general, fin último de todo sistema de
responsabilidad, ya que cualquiera sea el actuar lesivo, diligente o no, siempre
se comprometerá dicha responsabilidad en la medida que se verifique una
lesión16.

4. Jurisprudencia que ha acogido esta teoría. A continuación extracto, en lo


medular, algunas sentencias que han acogido esta teoría:

1er ejemplo jurisprudencial.

“2°. La quinta consecuencia derivada de la norma citada, artículo 38 inciso 2 de la CPR,


es que la responsabilidad administrativa es una responsabilidad orgánica, lo que significa
que la imputación del daño recae directamente en el órgano administrativo, esto es, en
la Administración del Estado, en sus organismos o en las municipalidades. Esto tiene
extraordinaria importancia, ya que es (in)diferente que el perjuicio causado haya o no
tenido su origen en una falta o culpa personal del agente o funcionario público. En caso
de existir falta o culpa personal del agente o funcionario, la regulación de la
responsabilidad que pudiere incumbirle es materia de una regulación interorgánica entre
el funcionario y el órgano por cuya cuenta actúo o debió actuar, siendo este problema,
de todas maneras irrelevante respecto de la víctima, la que siempre podrá reclamar la
reparación del daño, derechamente, de la Administración"17

2do ejemplo jurisprudencial.

El artículo 38 inciso 2 de la CPR contiene “(...) una obligación reparatoria a favor de


cualquier persona que sea lesionada en sus derechos –sin limitación ni restricción
alguna-, por algún órgano de la Administración del Estado, responsabilidad
indemnizatoria que tiene un carácter objetivo y que no requiere necesariamente, para su
procedencia, que el funcionario público o persona natural que hubiere cometido el acto
que produjo el daño haya tenido o no alguna clase o grado de culpa o responsabilidad en
lo personal, sea esta civil o penal”18

3er ejemplo jurisprudencial.

“En el presente juicio más bien se está ante un caso típico de responsabilidad
extracontractual del Estado derivada de su actividad administrativa, tal como lo
establece el artículo 38 de nuestra Carta Fundamental, el que consagra el principio
general de que todo daño ocasionado por la Administración y que provenga de alguna
acción u omisión emanada de alguno de sus órganos debe ser indemnizado. Tal como lo
dispone la norma constitucional ya referida, “cualquiera persona que sea lesionada en
sus derechos por la Administración del Estado de sus organismos o de las

15
Quintanilla Pérez, Alvaro, op cit, nota 36, p. 48. En el mismo sentido, Cordero Vega sostiene que “Los
casos excepcionales de responsabilidad objetiva están siempre referidos a actividades materiales
intrínsecamente riesgosas que amagan la posición general de seguridad de las personas y no miran a la
calidad del sujeto”. Cordero Vega, Luis, op cit, nota 38, p. 38.
16
Cordero Vega sostiene, desde la óptica del análisis económico del Derecho, que “si los costos de cualquier
accidente, aun los fortuitos o provenientes de fuerza mayor fueran asumidos por la Administración,
estaríamos en el peor de los mundos posibles, pues la Administración no tendría incentivos de actuación
correcta y de conformidad al estándar real o normativo, y los costos de los daños serán pagados por la
comunidad en general, lo que implica incentivar, como hemos dicho, brechas de ineficiencias inaceptables
para el Estado” Cordero Vega, Luis, op cit, nota 38, p. 179.
17
Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 162, p. 58 y ss.
18
Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 242, p. 57 y ss.

7
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Tal como se desprende inequívocamente de la disposición en estudio, el motivo del daño
debe provenir de una actuación administrativa, a condición naturalmente que entre la
causa del perjuicio y éste haya mediado un vínculo o relación de causalidad directo. Sin
embargo, es también de toda evidencia que para los efectos de hacer exigible la
obligación de indemnizar el perjuicio, la norma no atiende ni a la extensión del mismo ni
a la circunstancia de que el daño sea producto de una actuación del mismo ni a la
circunstancia de que el daño sea producto de una actuación regular como sucedió en la
especie, o irregular, esto es, constitutiva de falta de servicio o por una actuación lícita
del agente o funcionario. En consecuencia, constatado el daño, su origen y causalidad, la
imputación del mismo directamente en el órgano administrativo, esto es, en la
Administración del Estado o en sus organismos, siendo indiferente que el perjuicio haya
tenido su origen en una actuación regular como sucedió en la especie o en una falta o
culpa personal del agente o funcionario público, caso en el cual la responsabilidad
adicional que a éste pudiera incumbirle es materia de una regulación interorgánica, la
que es irrelevante para la víctima, la que siempre podrá demandar la reparación de los
perjuicios, derechamente, de la Administración”19.

4to ejemplo jurisprudencial.


TRIGESIMO SEPTIMO. - Que a continuación cabe analizar la importancia que tiene la
aplicación de la teoría del órgano sobre la responsabilidad en estudio y respecto de la
cual el tratadista Caldera Delgado, en la obra citada, ha expresado lo siguiente: “Entre
los efectos prácticos que se derivan de la aplicación de la teoría del órgano se encuentra
el de servir de fundamento jurídico para imputar al Estado o a las demás personas
jurídicas de derecho público, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los
derechos e intereses legítimos de los administrados a consecuencia de la actividad de los
órganos integrantes de aquél. Dicha imputación es posible sea que la causa del daño
provenga de actuaciones materiales, intelectuales o técnicas, de actos administrativos,
de omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto y también si la causa
del daño es la actividad irregular (ilegal) o la actividad regular y lícita de los órganos
públicos.
La aplicación de la teoría del órgano a la responsabilidad extracontractual del poder
público prescinde de toda consideración subjetiva relacionada con la conducta del agente
público como requisito esencial que deba tenido en cuenta para hacer recaer en el
Estado la obligación de indemnizar a la víctima. Para que la responsabilidad tenga lugar
y para que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizado es suficiente que la
actuación del agente público este relacionada con el servicio u órgano público y que haya
un vinculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido.” (pág.
205 y 206 de la obra mencionada);”20

B. Teoría subjetiva.

1. Alcance de esta tesis Para algunos autores, el sistema de responsabilidad


patrimonial de la Administración en Chile es subjetivo, es decir, se compromete sólo si
el actuar lesivo de la Administración constituye una falta de servicio.

2. Fundamentos de esta tesis Los autores que adhieren a esta tesis se basan en los
siguientes argumentos:

19
Corte de Apelaciones de Santiago, 8 noviembre de 1994.
20
Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol Nº Rol Nº 49.556-93.

8
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

1º.- Entienden que el sistema de responsabilidad del Estado debe ser establecido por
la ley, y no por la Constitución, en conformidad a lo dispuesto en los incisos finales de
sus artículos 6° y 7°.

2º.- Por ello, observan, no es posible sostener que el artículo 38 inciso 2° de la


Constitución ha optado por un tipo de responsabilidad, ya que sólo tendría por función
otorgar competencia a los tribunales llamados a conocer de la acción de
responsabilidad patrimonial de la Administración21, y si hubiera optado por un tipo de
responsabilidad, no parece que fuera objetivo, sino precisamente lo contrario, según se
desprendería de las actas de Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, las que
atestiguan que en dicha Comisión se planteó que este artículo “se refiere al perjuicio
que puede causar un acto arbitrario o ilegítimo de la Administración y del que podrán
conocer los tribunales ordinarios”22.

3º.- Agregan que el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración, en


efecto, ha sido modelado por la ley, a través del artículo 42° de la LOCBGAE (de
aplicación general), el cual exige la ocurrencia de falta de servicio [“los órganos de la
Administración responden por falta de servicio”].

4º.- Dado que el artículo 38 inciso 2° sólo tiene por finalidad establecer competencia y
el artículo 42, por su parte, define el sistema –o sea, establece la regla de éste-, al
establecer la ocurrencia de “falta de servicio”23, no hay entre ambos contradicción
alguna, razón por la cual este último no puede ser considerado inconstitucional.

5º.- Finalmente concluyen que la falta de servicio es aplicable no sólo a los órganos o
actuaciones a las que afecta el artículo 42 de la LOCBGAE –y otras establecidas por
leyes especiales- sino que también a aquellas excluidas [por ejemplo el caso de la
FFAA (cuando ocasionan daños a través de actuaciones que no importen “materia
sanitaria”)]. Para llegar a esa conclusión, señalan que en esos casos son aplicables las
normas generales, en específico aquellas de la responsabilidad civil extracontractual,
entre las cuales se cuenta el artículo 2314, que consagraría, con alcance general, la
falta de servicio [sostienen, en síntesis, que la referencia que dicho precepto legal
efectúa a la culpa, debe entenderse, en relación a órganos de la Administración, como
falta de servicio].

Cabe destacar que para la mayoría de los autores que adscriben a esta tesis
(especialmente, aquellos relacionados al Consejo de Defensa del Estado), la
responsabilidad patrimonial de la Administración se compromete sólo en la medida que
se verifique falta de servicio. Por tanto, para ellos, si no hay falta de servicio, no puede
haber responsabilidad, rechazando, de ese modo, toda tesis que pretenda, incluso con
carácter excepcional, reconocer la figura de la responsabilidad patrimonial sin falta o si
se quiere, por actuación lícita [Recordemos que en Francia se sostiene que cabe
responsabilidad por falta de servicio, pero también, aunque excepcionalmente, sin
ella].

21
Fernández Ponce, Claudio, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado Administrador Chileno: Una
Visión Actual”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Chile, N° 212, Volumen II, Julio-
diciembre 2002, p. 433.
22
Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio”, Revista de
Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Chile, N° 1, año 1, julio 2000, p. 26.
23
Ibid, p. 16. En el mismo sentido, Rojas Varas, Jaime, “Bases de la Responsabilidad Extracontractual del
Estado Administrador”, Revista Chilena de Derecho, Chile, número especial, 1998, p. 353 y ss.

9
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

3. Jurisprudencia que ha acogido esta tesis. Extracto a continuación algunos fallos


que han acogido esta tesis:

1er ejemplo jurisprudencial.

“Decimisexto: Que las aludidas normas de los artículos 6 y 7 de la Carta Política imponen
a los órganos del Estado el deber de observar en su accionar el principio de legalidad que
enuncian esas disposiciones y prescriben, en lo que interesa, que la contravención de sus
disposiciones generará las responsabilidades que “determine la ley” y , a su vez, el
artículo 38 de la misma Constitución concede a toda persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o municipalidades, el
derecho a “reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”, lo que
permite a la justicia ordinaria conocer acciones indemnizatorias por actos irregulares de
la Administración;
Decimoséptimo: Que los preceptos constitucionales relacionados en el motivo anterior, al
reconocer el principio de la responsabilidad del Estado, no establecen cual es la
naturaleza de ésta, sino se remiten a la ley para determinarla, lo que hacen los artículos
4 y 44 de la Ley Orgánica Constitucional N° 18575, al señalar, en general, que “el Estado
será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidades que pudieran afectar al
funcionario que lo hubiere ocasionado” y, en especial, respecto de los Ministerios y
organismos regidos por el Título II del mismo cuerpo legal, que “los órganos de la
administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio” y que “no
obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal”24.

2do ejemplo jurisprudencial.

-“... el artículo 38 de la Carta Fundamental [sólo] confiere, a toda persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, el derecho a reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el
daño; derecho cuyo ejercicio permite a la jurisdicción ordinaria conocer y juzgar las
acciones de resarcimiento fundadas en actos irregulares de la Administración. Por lo
tanto, si bien los aludidos preceptos constitucionales reconocen el principio de la
responsabilidad del Estado, en modo alguno establecen cuál es la naturaleza de esa
responsabilidad, remitiendo a la ley su determinación ...” (Corte Suprema, 30 de abril de
2003, Rol 1290-2002, Hernández Espinoza con Servicio de Salud de Concepción)

C.- Actual tendencia en la jurisprudencia y doctrina.

Hoy es posible afirmar que la discusión doctrinal –y jurisprudencial- antes referida se


ha decantado, finalmente, en favor de la tesis subjetiva, esto es: entender que el
artículo 38 inciso 2º de la Constitución sólo reconoce el principio de la responsabilidad
–de la Administración- o bien constituye una norma de competencia, pero el caso
alguno que consulta la regla de dicha responsabilidad –o si se quiere el régimen-; esto
último corresponde a la ley, lo que habría realizado, con alcance general, en el artículo
42 de la LOCBGAE [“los órganos de la Administración responden por falta de servicio”].

24
Corte Suprema, 8 de mayo de 2002. Rol N° 3427-2001. Figueroa Gallardo con Fisco de Chile. Revista de
Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Chile, N° 7, 2002, p. 147 y ss.

10
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

En efecto, es así como se ha señalado (Corte de Apelaciones de Concepción. Rol Nº


1088-2008): “11º.– Que, sin embargo, la tesis objetiva ha ido perdiendo vigor y ello es
lógico, por cuanto su aplicación irrestricta puede acarrear como consecuencia el hecho
que el Estado responda “por todo” y “ante todo” lo que ha llevado a ridiculizar el
concepto …”

En todo caso, cabe puntualizar que hoy la discusión se ha centrado en determinar qué
ha de entenderse por “falta de servicio”, en donde se advierten posiciones que
transitan, nuevamente, desde un “objetivismo” hasta un “subjetivismo”, tal como en
su momento tendremos oportunidad de revisar (Lección Nº 11).

Jurisprudencia.

En la jurisprudencia reciente puede advertirse con nitidez esta tendencia, en orden a


reconocer la tesis subjetiva (responsabilidad en base a la falta de servicio) y otorgarle
un carácter “amplísimo” (aplicando la falta de servicio en casos en que no existe ley
que expresamente así lo señale). Veamos a continuación ejemplos en uno y otro
sentido:

Ejemplo jurisprudencial de reconocimiento de la tesis subjetiva. En el fallo Rol Nº


1976-2007 la Corte Suprema recientemente ha afirmado:

“Decimotercero. Que, en consecuencia, si bien los aludidos conceptos constitucionales


reconocen el principio de responsabilidad del Estado, en modo alguno establecen su
naturaleza, remitiendo a la ley su determinación, lo que hacen los artículos 4º y 42 de la
Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado.
Decimocuarto. (…)
En este sentido, el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política de la República
no constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado sino tan sólo da la
posibilidad de ejercer la acción en contra del Estado.
Visto de esta forma no puede sino considerarse una norma de competencia.”

No puedo dejar de observar que mientras la Corte Suprema razona en tales términos, el
Tribunal Constitucional, en un fallo temporalmente paralelo, afirma, al parecer, lo contrario:
que el artículo 38 inciso 2º de la Constitución es “norma expresa que regula la responsabilidad
del propio Estado”. En efecto, en el fallo Rol Nº 943 sostuvo expresamente lo que sigue:

DECIMOQUINTO: Que para concluir esta parte de la sentencia conviene destacar que la Carta
Fundamental contempla normas expresas que regulan la responsabilidad del propio Estado por
los daños y perjuicios que causen su actividad o, incluso, su inactividad. En efecto, el artículo
38 establece que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño.

Ejemplo jurisprudencial del carácter “amplísimo que se le ha otorgado erróneamente a


la falta de servicio. A la luz de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, la falta
de servicio debe aplicarse tanto en aquellos casos en los que la ley lo señala
expresamente, como en aquellos en que no. Es así como, por ejemplo, en la causa Rol
Nº 371-2008 dicha Magistratura ha señalado que las FFAA, a las cuales no se les aplica
el artículo 42 de la LOCBGAE [por estar expresamente señalado por el artículo 21
inciso 2º de esa ley], responden igualmente por falta de servicio (!25):

25
Véase comentario crítico de Román Cordero, Cristian: La responsabilidad patrimonial de la Administración:
¿Una perinola jurisprudencial?, en Revista de Derecho Público Nº 71 p. 310 y ss.

11
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

“Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las
instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de
recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del
derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta
interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones
entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal,
dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección de los
derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país
a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al
Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de
manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde
luego, una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son
capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los
hermanos Mazeaud y André Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento,
no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta
a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”. De
acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad
de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con
que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su
comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la
culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la
jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos
mismos, constituye la culpa del Estado;

Décimo sexto: Que del modo que se ha venido razonando, es acertada la aplicación del
artículo 2314 del Código Civil y la institución de la falta de servicio a la litis planteada,
por cuanto permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para
todos los entes de la Administración del Estado.”

Doctrina.

En cuanto a la doctrina, cabe apuntar que aquellos autores que antes defendían la tesis
objetiva (excluyendo de esa forma la “falta de servicio”, a la cual denominaban
peyorativamente “injerto extranjerizante” –en alusión a su origen francés-) hoy afirman
que la responsabilidad de la Administración del Estado en Chile está supeditada a la
ocurrencia falta del servicio [en ese sentido podríamos aseverar que se
“subjetivizaron”] Pero, ¡atención! Señalan que la falta de servicio debe ser entendida
en forma restrictiva: como inactividad u omisión. De esa forma, afirman, subsiste el
carácter objetivo que, en su concepto, singulariza a la responsabilidad patrimonial de la
Administración [se trata de una interpretación ciertamente “objetiva” de la falta de
servicio, toda vez que repara sólo en la infracción de deberes –en esa medida es “falta
del servicio”-, distinta de aquélla defendida por otros autores –y especialmente, por la
defensa fiscal-, que bien puedo denominar como “subjetiva” y que alude más bien a la
“culpa del servicio”, concepto más laxo que admite la consideración de elementos
distintos a la mera “inactividad”, como, por ejemplo: “la disponibilidad de medios
materiales”, la “disponibilidad de medios personales”, la “previsibilidad de la ocurrencia
del daño”, entre otros. Véase sobre este punto: Lección Nº 11]

En este sentido, el profesor Eduardo Soto Kloss [otrora “objetivista” en el sentido que
excluía a la falta de servicio] recientemente ha afirmado:

“Ahora bien, queríamos llegar a este punto, de que la responsabilidad del Estado es
objetiva, que ella posee un carácter objetivo (…) Y se ha asentado de una manera
curiosa, ya que –adelantando conclusiones- no se ve como antinómica la idea de “falta
de servicio”, entendida correctamente como “omisión”, “inactividad”, “ausencia de

12
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

actuación”, con el carácter objetivo de esta responsabilidad, objetividad que emana de


la propia naturaleza de los órganos de la Administración del Estado, en este caso, sus
Servicios de Salud, los cuales son personas jurídicas estatales y, por tanto, carentes
de subjetividad y, en consecuencias, no pasibles de imputarles ni dolo ni culpa, o sea,
culpabilidad, ni “falta”/ “culpa” del servicio, responsabilidad que gira sobre la base de
la “causalidad material”26

En el mismo sentido, en otro artículo expone:

“Y parece importante recalcar esto porque la idea de “falta de servicio”, que tiene este
contenido tan claro desde el sentido natural y obvio del término falta, que es ausencia,
privación, defecto, o sea “omisión”, ha tenido en lo que se refiere a los daños
producidos por otros servicios públicos, como los Servicios de Salud, un giro
conceptual desde “omisión” a “culpa” del servicio, en una perspectiva subjetivista que
mal se aviene con la naturaleza y estructura jurídica de un organismo estatal, persona
jurídica carente por entero, antológicamente, si se pudiera así decir, de todo atributo
subjetivo, de dolo o culpa, torpeza, descuido o negligencia”27

En conclusión, en la tesis de Soto Kloss: “Falta de servicio: omisión, sí; culpa del
servicio, jamás.”28

∫∫ 3.- Críticas al sistema de responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado vigente en Chile

Al estado actual –legal y jurisprudencial- de la responsabilidad patrimonial de la


Administración en Chile, es posible efectuarle las siguientes críticas:

A. Regulación genérica de la responsabilidad patrimonial de la Administración


del Estado y preeminencia del juez en su definición. Como queda en evidencia,
las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración en el
Derecho chileno son escasas y excesivamente genéricas, ya que no establecen con
precisión cuáles son, en definitiva, los presupuestos cuya ocurrencia hacen procedente
dicha responsabilidad. En este sentido el fallo Patosi Zambrano con Fisco de Chile ha
expresado:

“forzoso es reconocerlo, los cuerpos normativos en que se encuentra su consagración


originaria (artículo 38 de la Constitución Política de la República, y artículos 4° y 44° de
la LOCBGAE) omiten del todo establecer una reglamentación particular y suficiente en lo
que concierne, entre otros importantes aspectos, a las características específicas de la
acción indemnizatoria que emana de la responsabilidad en comento”29.

La escasez y ambigüedad de las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de


la Administración en Chile le han permitido a la doctrina elaborar posiciones
contradictorias, sino excluyentes, tal como hemos visto, todo lo cual le ha otorgado al

26
Soto Kloss, Eduardo, “La Responsabilidad del Estado-Administración es Objetiva”, en Pantoja Bauzá,
Rolando, Derecho Administrativo: 120 Años de Cátedra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, pp. 407-
409.
27
Soto Kloss, Eduardo, “La Responsabilidad de las Municipalidades que Produzca su Inactividad/Falta de
Servicio: Principios Básicos (Notas para un recuento jurisprudencial)”, en La Responsabilidad del Estado-
Administración (Conferencias Santo Tomás de Aquino), Universidad Santo Tomás, p. 73.
28
Soto Kloss, Eduardo, “Falta de Servicio ¿Régimen General de la Responsabilidad del Estado-Administración
en Chile? (El Derecho ¿Arte de Magia?”, en La Responsabilidad del Estado-Administración (Conferencias
Santo Tomás de Aquino), Universidad Santo Tomás, p. 131.
29
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de Octubre de 2000.

13
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

juez un margen interpretativo ilimitado en esta materia. Por ello, en realidad, es el


juez, y no el constituyente ni el legislador, quien modela, en la práctica, el sistema de
responsabilidad [de ahí que en algún trabajo he denominado a esta situación como
“perinola jurisprudencial”].

En este sentido, la doctrina española ha planteado frente a una situación análoga lo


que sigue:

“el sistema reposa sobre un presupuesto teórico, no siempre explicitado con la debida
claridad: el de que la imposición del deber de indemnizar constituye una pura
manifestación del más puro decisionismo judicial caso a caso, al que las construcciones
teóricas prestan un argumentario polivalente, capaz de justificar fallos de sentido
perfectamente opuesto, pero no asideros dogmáticos, puntos de referencia objetivos
30
para aquellos jueces que no gustan de la mera tarea de justificar decisiones intuitivas” .

“nuestro sistema resulta, sobre el papel, extraordinariamente generoso, aunque también


inseguro porque pivota en buena medida en valoraciones y conceptos muy abiertos e
indeterminados (lesión, imputación por el funcionamento de los servicios públicos,
causalidad ...) que dependen mucho de la interpretación del juez, de cada juez. Y eso
conduce a un casuismo que, unido a la abundancia de supuestos y a la multiplicación del
trabajo de los tribunales, genera inseguridad”31

En relación al caso chileno, Ferrada Bórquez, en los mismos términos, ha señalado:

“en efecto, a las circunstancias anteriores, se une una acusada carencia en nuestra
legislación y doctrina de respuestas adecuadas al problema de los daños derivados de la
actividad administrativa del Estado, transitando –con algunas excepciones- desde un
principio de irresponsabilidad general a un sistema de responsabilidad objetiva, sin
fundamento normativo expreso y con una cláusula legal de responsabilidad por falta,
traída de la jurisprudencia francesa, pero con un alcance limitado respecto de la
organización administrativa. Ello ha dado pie a una jurisprudencia caótica y
contradictoria, que siguiendo irreflexivamente los plantamientos doctrinales de algunos
autores, han aplicado reglas jurídicas de otros ordenamientos, sin medir las
consecuencias jurídicas que ello involucra”32.

B. Graves consecuencias de la preeminencia del juez en la definición del


sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. La
preeminencia del juez en la definición del sistema de responsabilidad patrimonial de la
Administración importa, en mi opinión, una infracción a lo dispuesto por los inciso
finales de los artículos 6º y 7º de la Constitución, en cuanto a que corresponde al
legislador, y no al juez, su modelación. Y corresponde al legislador, porque esa
modelación importa una decisión política referida a la eficacia de los derechos de los

30
Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Prólogo al libro de De Ahumada Ramos, Francisco Javier, La
Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas. Elementos Estructurales: Lesión de Derechos y
Nexo Causal entre la Lesión y el Funcionamiento de los Servicios Públicos, Navarra, Editorial Aranzadi, 2000,
p. 18. En este sentido Santamaría Pastor ha planteado que el sistema de RPA español, opinión que puede
entenderse referida al nuestro, está estructurado sobre la base de un cortísimo haz de conceptos, que
permiten construir múltiples razonamientos retóricos en orden a la resolución de reclamaciones, no
susceptibles de objetivación, caracterizados por su indeterminación y flexibilidad.
31
Rebollo, Luis Martín, “Ayer y Hoy de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración: un Balance y
Tres Reflexiones”, Revista de Administración Pública, España, N° 150, septiembre-diciembre 1999, p. 328.
32
Ferrada Bórquez, Juan Carlos, “El sistema chileno”, en Marín, Juan Carlos (coord.), Responsabilidad
Patrimonial de la Administración del Estado, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 109.

14
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

individuos frente a la Administración, a la eficiencia exigible a ésta y al destino de


buena parte del erario público33.

Lesiona, además, gravemente el principio de la seguridad jurídica, pues el sistema de


responsabilidad patrimonial de la Administración aplicable a cada caso responderá a la
particular interpretación que de dicho sistema efectúe el juez, cada juez34, y con ello
igualmente lesiona el principio de igualdad, pues, así las cosas, no resulta extraño que
ante casos idénticos, lo resuelto por nuestros Tribunales sea distinto, sino opuesto35.

C. La corrección del sistema de responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado en Chile. Para corregir los problemas denunciados
precedententemente, es menester reducir el casi ilimitado margen interpretativo del
que actualmente dispone juez en cuanto a la responsabilidad patrimonial, lo cual, en
mi opinión, se consigue sólo en la medida que el legislador enumere los presupuestos
que la hacen procedente y le de un contenido conceptual preciso a cada uno de ellos36
[lo que recientemente ha hecho en el caso de la responsabilidad patrimonial de la
Administración en “materia sanitaria”, en los artículos 38 y siguientes de la ley Nº
19.966. Véase Lección Nº 14].

En el mismo sentido Oriol Mir Puigpelat [en relación al sistema español] ha observado:

“La Ley (y, por supuesto, el Decreto legislativo) y el Reglamento, por tanto, deberían
esforzarse en especificar los requisitos de la responsabilidad administrativa. Habría que
elaborar un catálogo exhaustivo de concretos estándares normativos de diligencia
(acompañado de una cláusula general de diligencia) cuya vulneración permita entender
que existe funcionamiento anormal de los servicios públicos generador de
responsabilidad; precisar qué eventos merecen la consideración de fuerza mayor (y,
eventualmente, cuáles no); especificar qué ocurre cuando existe culpa o intervención no
culposa de la víctima o de un tercero (cómo -con arreglo a qué criterio- se repartirá el
importe del daño entre la Administración y el tercero, y cómo responderán uno y otro
frente a la víctima –solidaria o mancomunadamente-); escoger –articularlas, mejor- una
de las dos grandes fórmulas que se vienen manejando para concretar, en sede de
causalidad, la teoría de la equivalencia de las condiciones (la fórmula de la condictio sine
qua non o la de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza); determinar qué
incidencia tiene el consentimiento de la víctima ( y qué requisitos debe reunir); qué
perjuicios merecen ser indemnizados (y cuáles no); suministrar criterios precisos de
cuantificación de las indemnizaciones –de los daños-; baremar, quizás (ante la dificultad
de su prueba y evaluación económica y el riesgo de agravios comparativos), los daños
morales; establecer cuándo imputa una persona física sus conductas a la Administración
pública (cuándo podrá entenderse que ha habido una actuación administrativa) y cuándo
no (¿qué sucede cuando el daño lo causa un contratista público?, ¿y cuando lo causa un
ente instrumental sometido al Derecho privado?); qué ocurre cuando la Administración
asegura su responsabilidad civil (y si puede asegurarla); qué grado de consenso (y cómo

33
Mir Puigpelat, Oriol, op cit, nota 27, p. 292.
34
Esto hace imposible que los sujetos involucrados en la RPA (Administración, víctimas, abogados y
aseguradoras) puedan anticipar con mediana certeza si cabe o no responsabilidad, y si tiene cabida, el
alcance de ella, impidiendo así soluciones transaccionales de litigios y la participación de empresas
aseguradoras en esta materia. Mir Puigpelat, Oriol, op cit, nota 27, p. 293.
35
Mir Puigpelat, Oriol, op cit, nota 27, ps. 197 y 198.
36
Román Cordero, Cristian, “La Responsabilidad Patrimonial de la Administración del Estado y su Necesaria
Modelación Legal en Base a la Enumeración y Delimitación Conceptual de sus Presupuestos”, Revista de
Derecho Público, Chile, N° 66, 2004, p. 405 y ss. El mismo, “Responsabilidad Patrimonial de la
Administración del Estado: Bases para la Construcción de un Nuevo Sistema”, Actas de las XXXIV Jornadas
de Derecho Público, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2005, p. 509 y ss. Esta posición ha sido criticada por
algunos autores. Cfr. Valdivia, José Miguel, “Codificación del Derecho de la responsabilidad del Estado”,
Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y Futuro de la Codificación, Santiago,
Editorial Lexis Nexis, 2005, p. 867 y ss.

15
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

se determina) se requiere en la comunidad científica para que pueda considerarse que


un daño era imprevisible o inevitable según el estado de los conocimientos de la técnica
o de la ciencia; si existen causas de justificación de la acción administrativa ( y en caso
afirmativo cuáles son); establecer -eventualmente- presunciones de causalidad y/o de
anormalidad –culpa- en materia que ofrezcan una especial complejidad probatoria para
las víctimas; especificar cuándo responderá la Administración por omisión (cuándo
ocupará la Administración la posición de garante que justifique su responsabilidad
omisiva)”37

∫∫ Segunda parte:

Bases para la construcción de un sistema de responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado

Ante tantas posiciones –doctrinarias y jurisprudenciales- diversas y en no pocos casos


contradictorias, preciso es establecer las bases sobre las cuales se construir una teoría
coherente sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Tales bases son, a
mi juicio, las que siguen:

∫∫ 4.- Primera base: la autonomía de la responsabilidad


patrimonial de la administración del estado respecto de la
responsabilidad civil extracontractual

A. Razones que fundamentan la tesis de la autonomía de la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado.- En mi opinión, la responsabilidad
patrimonial de la Administración en Chile es autónoma de la responsabilidad civil
extracontractual, y en esa medida regida por principios y normas de Derecho Público,
ya que:

(1) El Código Civil, y la responsabilidad civil extracontractal, rige las relaciones entre
particulares, y no entre éstos y la Administración38 [ello es sin perjuicio de las normas
que expresamente son aplicables al Estado].

(2) La responsabilidad civil extracontractual importa la composición entre intereses


privados, es decir, entre intereses de igual categoría; en cambio, la responsabilidad
patrimonial de la Administración importa la composición de intereses de desigual
categoría: públicos y privados39. En este sentido se ha afirmado:

37
Mir Puigpelat, Oriol, op cit, nota 27, ps. 305 y 306.
38
En efecto, el fallo Granja con Fisco de Chile, que se pronuncia sobre las lesiones sufridas por un particular
a consecuencia del disparo efectuado a quemarropa por parte de un carabinero, sostuvo que el artículo 2320
del Código Civil, que trata el instituto de la responsabilidad por el hecho ajeno, no era aplicable en la
especie, ya que sólo puede aplicarse a la relación de Derecho Privado patrón-dependiente, y no a la relación
de Derecho Público Estado-funcionario.
39
En este sentido, Caldera Delgado ha sostenido que la RPA es autónoma, ya que regula relaciones jurídicas
establecidas entre intereses de naturaleza desigual. Por un lado, un poder público cuya acción está ordenada
por necesidades de interés general, para lo cual dispone de considerables poderes y, particularmente, de
aquellos que consisten en constreñir y que se dirigen hacia operaciones que no tienen semejanza a las
desarrolladas por los particulares; por el otro, los particulares cuyos intereses deben inclinarse siempre
delante de las necesidades públicas (Caldera Delgado, Hugo, op cit, nota 8, p. 526).

16
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

“El Estado no puede ni debe ser asimilado –ya cuando se analiza su responsabilidad, ya
cuando debe tratarse la reparación a la que puede estar obligado- a la situación de una
persona jurídica particular, básicamente porque otros son los fines que lo mueven: los
intereses de la comunidad toda están a su cargo y bajo su gobierno”40

(3) En el Derecho Privado nadie está obligado a sacrificar sus propios intereses en
beneficio de terceros sino sólo a actuar con diligencia. Por ello la responsabilidad civil
extracontractual se compromete a través de una actuación positiva –infracción a un
deber de cuidado-, mas sólo excepcionalmente a través de inactividad –infracción a un
deber de actuación-. Por su parte, la Administración no sólo debe actuar con diligencia,
sino que, además, en lo que constituye la mayor parte de su actuar, se encuentra en el
deber de realizar actuaciones en favor de los administrados (v.gr., deber de
protección). Por ello, la forma habitual a través de la cual se compromete su
responsabilidad es la inactividad u omisión –infracción a un deber de actuación-, lo
cual constituye una sustancial diferencia con la responsabilidad civil extracontractual.

(4) La responsabilidad civil extracontractual es una responsabilidad estructurada en el


disvalor de la conducta; en cambio la responsabilidad patrimonial de la Administración
está estructurada no sólo en el disvalor de la conducta sino también en el disvalor del
resultado.

(5) En la responsabilidad civil extracontractual es válido sostener, en principio, que


quien ejerce su derecho en caso alguno incurre en responsabilidad -qui suo iure ititur
neminem laedit-; en cambio la Administración, sujeto pasivo de la responsabilidad
patrimonial de la Administración, puede comprometer su responsabilidad incluso suo
iure ititur.

B. La jurisprudencia nacional. El carácter autónomo de la responsabilidad


patrimonial de la Administración ha sido puesto de relieve por nuestra jurisprudencia,
v.gr., el fallo Domic Bezic con Fisco de Chile41, señaló que:

“la responsabilidad estatal y sus caracteres específicos no derivan de un determinado


cuerpo constitucional, sino son consecuencia necesaria de la naturaleza del Estado, en
cuanto organización jurídica y política y de las variadas actividades que desarrolla en el
amplio ámbito de las funciones que a él corresponde llevar a cabo, haciendo uso de
potestades revestidas de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada y
regulada por normativas de Derecho Público, lo que hace que las distintas
responsabilidades que pueden causar esas acciones se sometan a normas y principios
propios de esa rama del Derecho”.

C. La integración de los vacíos normativos de la responsabilidad patrimonial


de la Administración del Estado. Si bien considero que la responsabilidad
patrimonial de la Administración es autónoma, y en esa medida regida por normas y
principios distintos a los de la responsabilidad civil extracontractual, no puedo
desconocer que en ella no es extraño encontrar “vacíos normativos”, es decir, aspectos
que no se encuentran regulados por su estatuto normativo. Cabe, entonces,
preguntarse: ¿Cómo se integran dichos vacíos? ¿Pueden aplicarse en subsidio las
normas de la responsabilidad civil extracontractual? La doctrina y la jurisprudencia se
encuentran divididas al respecto, entre quienes plantean que en defecto de norma de

40
Abrevaya, Alejandra Débora, Responsabilidad Civil del Estado. Requisitos. Procedimiento. Ejecución.
Casuística, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot Lexis Nexis, 2003, p 54).
41
Corte Suprema, 15 de mayo de 2002. Rol N° 4753-2001.

17
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

Derecho Público, rigen las normas de Derecho Civil, y aquellos que sostienen que la
solución debe buscarse exclusivamente en normas o principios de Derecho Público.

1. Aplicación de normas de Derecho Civil. Algunos autores sostienen que, sin perjuicio
de la autonomía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el “vacío
normativo” debe integrarse con normas análogas de la responsabilidad civil
extracontractual42. Y en este sentido, nuestra jurisprudencia, en el fallo Pizani Burdiles
con Fisco de Chile43, ha señalado:

“Que la naturaleza especial de la responsabilidad extracontractual del Estado y el hecho


de estar sujeta a reglas y principios pertenecientes al Derecho Público, no impiden que
ciertos aspectos de esta responsabilidad, como son los relativos a la indemnización de
los daños injustamente irrogados por la actividad estatal queden sometidos a las
disposiciones del Derecho Común, a falta de una normativa propia de Derecho Público”44.

Cabe hacer presente que el integrar los “vacíos normativos” de la responsabilidad


patrimonial de la Administración con normas de Derecho Civil, importa dos dificultades
que deberá resolver el juez: (a) determinar la norma45 y (b) establecer el modo cómo
aplicarla, pudiendo ser en los mismos términos que en la responsabilidad civil
extracontractual o de manera matizada atendidas las particularidades propias de la
responsabilidad patrimonial de la Administración46.

42
En este sentido, Quintanilla Pérez ha dicho planteado que en ausencia de una ley autónoma que regule la
RPA –a esta altura deseable- no parece dudoso que su regulación quede entregada a las normas de la
LOCBGAE y, en su defecto, a las generales: el Título XXXV del Libro IV del Código Civil (Quintanilla Pérez,
Alvaro, op cit, nota 36, p. 52). Igualmente, López Santa María ha sostenido que mientras no se dicten
disposiciones legales pertinentes o no intervenga una jurisprudencia pretoriana ad hoc, debe recurrirse a la
técnica de la responsabilidad civil para dejar indemnes a los ciudadanos (López Santa María, Jorge,
“Indemnización de los Perjuicios Causados a Particulares por Funcionarios o Agentes Públicos”, Revista de
Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Valparaíso, Chile, N° 4, diciembre 1973, p. 54). Igualmente,
Martín-Retortillo Baquer plantea que si bien entre la RCE y la RPA existen factores que las diferencian, ellos
no son esenciales, pues ambas responden a la figura jurídica de la responsabilidad: “la nature juridique de la
responsabilité publique –ha escrito Chapus- était la meme que celle de la responsabilité privée”, razón por la
cual “El esquema es válido tanto en uno como en otro supuesto” (Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, El
Derecho Civil en la Génesis del Derecho Administrativo y sus Instituciones, Instituto García Oviedo, Sevilla
1960, p. 73 y 74, citado por Letelier Wartenberg, Raúl, La Fuerza Mayor en la Responsabilidad
Extracontractual de la Administración del Estado, Santiago, Editorial ConoSur, 2001, p. 4).
43
Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 274, 2003, p. 116.
44
En el mismo sentido, el fallo Domic Bezic con Fisco de Chile expresó que “el carácter especial de la
responsabilidad extracontractual del Estado y la circunstancia de regirse por normas y principios del Derecho
Público, no es óbice a que en determinados aspectos, como lo es la indemnización de los daños causados
injustamente a los afectados por la actividad estatal, pueda quedar sujeta al derecho común, en ausencia de
una regulación diferente” (Corte Suprema, 15 mayo de 2002. Rol N° 4753-2001). Asimismo, el fallo Costa
con Fisco de Chile sostuvo que la afirmación de que en la RPA no cabe aplicar normas de Derecho Privado a
falta de norma expresa que resuelva la cuestión, resulta carente de toda sustentación en la sistemática
jurídica nacional, ya que los efectos de la ley, su obligatoriedad, vigencia, efectos temporales y
territorialidad, interpretación y derogación se encuentran regidos por el Título Preliminar del Código Civil, y
es imposible sostener que ellas no son absolutamente inherentes al Derecho y al orden público (Corte de
Apelaciones de Santiago, 18 de enero de 1999. Rol N° 5137-96).
45
La elección de la norma es de vital trascendencia, ya que de ella dependerá conceder o rechazar la acción
indemnizatoria. Así, por ejemplo, en nuestro Derecho positivo no hay norma expresa que señale el plazo de
prescripción de la acción de RPA. Algunos fallos han sostenido que son aplicables las disposiciones del Código
Civil. Algunos de los cuales sostienen que es aplicable el artículo 2332, inserto en el Título XXXV del Libro IV
del Código Civil, que regula la RCE, que establece un plazo de prescripción de cuatro años contados desde la
perpetración de hecho ilícito; en cambio, otros fallos han resuelto, apelando a la autonomía de la RPA, que el
artículo 2332 no es aplicable, ya que es una norma especial de la RCE, y que, en consecuencia, deben regir
las normas civiles generales de prescripción, es decir, el artículo 2515 del Código Civil, que establece un
plazo de prescripción de cinco años.
46
A esta forma de integración alude Hauriou al sostener que no se trata de aplicar al pie de la letra las
disposiciones civiles, sino es menester aplicar la regles de fond, lo cual importa adaptar las normas civiles a
las particularidades del Derecho Administrativo, y Schack al sostener que a las normas civiles deben

18
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

2. No aplicación de normas de Derecho Civil. Nuestra jurisprudencia ha sostenido en


varios fallos que los “vacíos normativos” de la responsabilidad patrimonial de la
Administración no pueden integrarse con normas de Derecho Civil, sino sólo con
principios o con normas de Derecho Público. Por ejemplo, el fallo Aja García con Ilustre
Municipalidad de Talcahuano47 expresó que las tesis o concepciones de la
responsabilidad civil extracontractual no pueden aplicarse a la responsabilidad
patrimonial de la Administración, pues ello implicaría buscar un planteamiento jurídico
basado en disposiciones legales que son total y absolutamente distintas, no sólo en su
origen sino también en su propósito o fin.

En el mismo sentido, el fallo Hexagón con Fisco de Chile48 sostuvo que la


responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra regida por normas de
Derecho Público y que, en consecuencia, no pueden aplicarse a su respecto las normas
del Título XXXV del Código Civil, Título que trata la responsabilidad civil
extracontractual49.

Según he señalado en clases, mi tesis es la aplicación supletoria, en defecto de norma


de Derecho Público, de las normas de la responsabilidad civil extracontractual a la
responsabilidad patrimonial de la Administración, sólo en relación a aspectos accesorios
de ésta, tales como: prescripción, concausalidad, daño moral, etcétera, mas no en
relación al factor de atribución (que es, por así decirlo, el “corazón” de la
responsabilidad patrimonial de la Administración), razón jurídica en cuya virtud el
Estado carga con los daños sufridos por un particular, el cual a mi entender sólo puede
buscarse en normas o principios de Derecho Público.

∫∫ 5.- Segunda base: rol de la Constitución y de la ley en la


modelación del sistema de responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado
A. Corresponde a la ley determinar la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado. Estimo que corresponde a la ley, con pleno respeto de
la garantía institucional establecida en el artículo 38 inciso 2 de la Constitución,
modelar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración. Y ello porque:

sacársele las Gemeinsamer Rechtsgedanke, las cuales son transportadas a las relaciones en las que la
laguna aparece (Martin Retortillo Baquer, Sebastián, op cit, nota 65). En el mismo sentido, Dromi ha
sostenido que el Derecho Público ha creado una serie de reglas para regular la RPA, por lo que la expresión
civil con la cual se la denomina no es más que un eufemismo, ya que no es regulada por disposiciones de
ese Código. Si sus normas son invocadas, lo son con una constante modificación en atención a los principios
de Derecho Público. Por ello la expresión civil tan sólo puede servir para llamar la atención acerca del
carácter pecuniario de la reparación (Dromi, José Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1992, Tomo II, p. 254). Igualmente, Gordillo ha planteado que la RPA “ni se trata de la clásica
“responsabilidad” del Derecho Privado, ni tampoco “civil” en el sentido de regirse por las normas de dicho
Código (estas normas son invocadas, pero con una constante modificación en atención a los principios de
Derecho Público, lo que hace ya inexacto que podamos hablar en rigor de “responsabilidad civil”)” (Gordillo,
Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Macchi-López, 1975, Tomo II, p. 169).
47
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVI, Sec. 5, N° 1.
48
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXIV, Sec. 5, N° 3.
49
Asimismo, Cousiño Mac Iver, en el voto disidente del fallo Becker con Fisco de Chile, sostuvo que las
soluciones para la responsabilidad extracontractual del Estado deben buscarse en el Derecho Público y no en
el Derecho Privado, ello porque si se han establecido normas para reglarla para casos específicos, es
precisamente porque en ausencia de esa legislación no habría procedido el derecho a la indemnización,
conforme a los principios de Derecho Privado (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXII,
Segunda Parte, Sec. 1, p. 6-13).

19
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

(a) Los artículos 6 y 7 de la Constitución señalan que la contravención a sus


disposiciones generan las responsabilidades que determine la ley50.
(b) Es la tendencia que se aprecia en el Derecho Constitucional comparado51.
(c) El sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración debe adecuarse
periódicamente a los cambios políticos, sociales, económicos, etcétera, y ello puede
realizarse con facilidad cuando el sistema es modelado por la ley, y no así cuando lo es
por la Constitución52.
(d) Algunas disposiciones legales señalan expresamente que cabe responsabilidad
patrimonial de la Administración en los términos establecidos por la ley –no en los
términos establecidos por la Constitución-. Así por ejemplo, el artículo 17 letra g) de la
Ley de Bases de Procedimiento Administrativo, ley N° 19880, establece que las
personas podrán “exigir las responsabilidades de la Administración Pública (...) cuando
así corresponda legalmente”.

B. Rol del artículo 38 inciso 2 de la Constitución en la modelación del sistema


de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. Estimo que el
artículo 38 inciso 2 de la Constitución no opta por un sistema de responsabilidad –
menos por uno de carácter objetivo-, sino que tan sólo establece una garantía
institucional, esto es, un mínimo al cual debe ceñirse el legislador al modelar el
sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración [indisponible por aquél].

En el mismo sentido, Cordero Vega plantea: “la finalidad de esta norma constitucional no
fue establecer el sistema normativo aplicable a la Administración, sino tan solo fijar las
bases, es decir, las condiciones indispensables que debía tener el sistema jurídico en la
materia, por ello esta norma es garantía institucional de los derechos de las personas
53
frente a la regulación legislativa de la Administración” .

El contenido de los institucionalmente garantizado por el artículo 38 inciso 2º de la


Constitución –y, por tanto, indisponible por el legislador- es el que sigue:

(a) La responsabilidad patrimonial de la Administración debe estructurarse, al menos,


sobre la base de los siguientes presupuestos: i. lesión, ii. nexo causal, y iii. actuación
de la Administración.
(b) Cualquier actuación es potencialmente apta para comprometer la responsabilidad
patrimonial de la Administración, ya sea lícita, irregular, formal, material, etcétera. En
otras palabras, la Administración del Estado no goza de antemano de parcelas de
irresponsabilidad.
(c) La responsabilidad patrimonial de la Administración es directa, es decir, la víctima
en caso alguno se encuentra en la necesidad de demostrar la identidad del agente que
materialmente le ocasionó el perjuicio y la ocurrencia de culpa en su actuar, para
comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración.

∫∫ 6.- Tercera base: el carácter escalonado de la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado

50
Quintanilla Pérez, Alvaro, op cit, nota 36, p. 52. Cordero Vega, Luis, op cit, nota 38, p. 133.
51
Pisano Rodríguez, Juan, “Responsabilidad del Estado Uruguayo por Acto o Hecho de la Administración”,
Revista Ius Publicum, Chile, N° 8, 2002, p. 224.
52
Cordero Vega, Luis, op cit, nota 38, p. 142.
53
(Ibid).

20
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

A. Los sistemas globales y escalonados de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado
1. Sistema global de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. Para
esta doctrina, el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración es único y
aplicable a todos los casos, cualquiera sean los caracteres de la actuación lesiva
desplegada por la Administración54.
Esta doctrina ha sido criticada, ya que: a) desconoce la complejidad y diversidad de las
actuaciones que desarrolla la Administración. b) permite en muchos casos validar
soluciones injustas, ya sea en perjuicio del particular o de la Administración55.
2. Sistema escalonado de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.
Para esta doctrina, la responsabilidad patrimonial de la Administración está
estructurada de manera “escalonada”, es decir, está integrada por una serie de
subsistemas, cada uno de ellos con presupuestos diferentes. En primer lugar, es
posible distinguir dos grandes subsistemas en función del carácter lícito o irregular de
la actuación lesiva de la Administración; y en segundo lugar, dentro de estos dos
subsistemas, otros más específicos aun, limitados ya sea por el órgano o la
actuación56.

54
En este sentido, Vásquez ha sostenido que la doctrina unitaria entiende a la RPA “como única, aplicable
siempre y en todos los casos, rechaza la teoría de la indemnización, así como toda otra que intente fundar
una distinción entre responsabilidad por hechos lícitos de la correspondiente a los hechos ilícitos”. Vásquez,
Adolfo Roberto, Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus Funcionarios, Buenos Aires, Editorial La Ley,
2001, p. 152.
55
Así, por ejemplo:
i) Injusticia en contra del administrado. En el caso Quintana Elia y otros con Servicio Agrícola y Ganadero
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVIII, N° 1), que dice relación con los daños sufridos
por la propietaria de un predio a consecuencia de una resolución administrativa que restringió el uso del
suelo -le prohibió dedicarlo al talaje-, para así evitar la propagación en el territorio nacional de la fiebre
aftosa. La Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que la RPA era unitaria y de carácter subjetiva. En
consecuencia, para el sentenciador la Administración comprometería su responsabilidad sólo en la medida
que su actuación lesiva importa falta de servicio. Dado que la actuación lesiva de la Administración había
sido absolutamente conforme a Derecho, en caso alguno podía sostenerse que ella había cometido falta de
servicio y, en consecuencia, rechazó la pretensión de la víctima. Sostuvo el fallo: “Que en criterio de esta
Corte, no resulta aplicable en la especie la norma del artículo 38 de la Constitución Política, pues si se la
relaciona con el artículo 44 de la ley 19.585, se llega a la conclusión que en el caso de autos no se trata de
que no se haya prestado un servicio o que se haya prestado en forma tardía o ineficiente. Tampoco puede
sostenerse la responsabilidad extracontractual del Estado si éste ha actuado en forma legítima, como se
reconoce en el fallo de primer grado”.
ii) Injusticia en contra de la Administración. Para la mayoría de la doctrina española el sistema de RPA es
objetivo y global. En 1992 el Tribunal Supremo, llevando a un extremo esta tesis, condenó al Estado por los
daños sufridos por una mujer luego de ser intervenida en un hospital público, no obstante haber sido
fehacientemente demostrado que el procedimiento se había conformado absolutamente a la lex artis (se
acompañaron más de una decena de informes periciales) (Cfr. Pantaleón Prieto, Fernando, op cit, nota 27, p.
79 y ss.).
56
Gran parte de la doctrina comparada es partidaria de esta tesis. En efecto:
Argentina. Son innumerables los Congresos y Jornadas en las que se ha concluido que la Administración del
Estado puede comprometer su responsabilidad a través de actuación irregular, lícita y por el riesgo o vicio de
las cosas de las que es propietario o guardián, exigiendo cada uno de estas hipótesis presupuestos propios.
El Proyecto de Código Civil Unificado de la República Argentina , el más reciente proyecto de recodificación
civil en Latinoamérica, ha establecido que la Administración puede comprometer su responsabilidad a través
de el ejercicio irregular de su actividad -artículo 1675-; y a través de los “actos lícitos que sacrifican
intereses de los particulares en beneficio del interés general” -artículo 1676- (Brebbia, Roberto, “La
Responsabilidad Civil en el Proyecto de Reforma de 1998”, en Brebbia, Roberto (Director), Estudios sobre el
Proyecto de Código Unificado de 1998, Buenos Aires, Editorial Zavalia, 2001, p. 301).
España. Pantaleón, en su célebre Anteojos del Civilista, sostuvo que “Ha llegado el momento de abandonar
esa cautivadora obra de imaginación jurídica que fue la construcción unitaria de la responsabilidad
patrimonial de la Administración y del instituto de la expropiación forzosa sobre el concepto de lesión que la

21
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

B. Formas a través de la cuales la Administración del Estado puede


comprometer su responsabilidad

1. Primera forma a través de la cual se puede comprometer la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado: la actuación irregular. La responsabilidad
patrimonial de la Administración por actuación irregular guarda analogía con la
responsabilidad civil extracontractual, ya que, al igual que ésta, se compromete en la
medida en que la actuación lesiva sea ilícita o irregular. En este sentido el artículo 6º
de la Constitución señala que los órganos del Estado deben conformar su actuación a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y que su infracción genera las
responsabilidades que determine la ley.

2.- Segunda forma a través de la cual se puede comprometer la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado: la actuación lícita. En este caso la
actuación lesiva de la Administración es perfectamente lícita, o sea, no es susceptible
de reproche alguno, pero ha producido efectos que no son ni queridos ni amparados
por el Derecho: ha lesionado en sus derecho a uno o más administrados. En estos
casos cabe, a mi juicio, excepcionalmente, responsabilidad patrimonial de la
Administración.

Respecto de esta hipótesis es preciso señalar que: (i) Se trata de una responsabilidad
absolutamente regida por normas de Derecho Público57. (ii) Las normas de la

víctima no tiene el deber de soportar; entre la responsabilidad que hemos llamado daños
cuasiexpropiatorios, de evidente conexión con la expropiación forzosa, y la responsabilidad por riesgo existe
una profunda cisma principal” (Pantaleón Prieto, Fernando, op cit, nota 27, p. 95). Según él, la
Administración del Estado puede comprometer su responsabilidad de tres maneras distintas, hipótesis que
exigen presupuestos distintos, cuales son: 1) Por su actuación perfectamente lícita, -“funcionamiento normal
de servicios públicos”-, los cuales denomina “daños cuasi expropiatorios o de sacrificio”. 2) Por el
“funcionamiento anormal del servicio”, en la medida que se verifique una falta de servicio. 3) Por los daños
derivados de actuaciones que importan un riesgo intolerable, y siempre que ello sea previamente sancionado
por texto positivo (Ibidem, p. 92). En este mismo sentido: Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho
Administrativo, Madrid, Editorial Tecnos, 1989, p. 247. Jiménez Lechuga, Francisco Javier, La
Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos en el Derecho Español. Una Visión de Conjunto, Madrid,
Editorial Marcial Pons, 1999, p. 223.
Mir Puigpelat ha planteado que la Administración de hoy, tan compleja, requiere de un sistema de RPA,
igualmente, complejo, que recoja y responda a las especialidades –que son muchas e importantes- de los
distintos ámbitos de la actuación administrativa. En efecto, en la RCE no existe uniformidad, sino que se
han desarrollado regulaciones especiales que adaptan la regulación civil a las distintas formas que puede
tener la actividad. En consecuencia, sostiene, en la RPA se debe tender, en expresión de Font, a una escala
de responsabilidad administrativa, hacia una graduación de la responsabilidad por sectores. La regla debiera
ser la responsabilidad por funcionamiento anormal, pero no pocos deben ser los supuestos de
responsabilidad objetiva –expresamente previstos-, incluso cabe la posibilidad de que se establezca la
posición intermedia, se releve de la prueba de la anormalidad de la actuación administrativa a la víctima (Mir
Puigpelat, Oriol, op cit, nota 27, p. 309).
El escalonamiento del sistema al que alude este Mir Puigpelat no se limita a la enumeración de los
presupuestos cuya ocurrencia dan origen a la responsabilidad en las distintas hipótesis de actuación lesiva,
sino que también repercute en el alcance conceptual de cada uno de sus presupuestos. En efecto, sostiene
que “La diversificación, la particularización sectorial no debe limitarse, sin embargo, al criterio fundamental
de imputación de daños (culpa-responsabilidad objetiva), sino que debe alcanzar potencialmente a todos los
requisitos y elementos de la responsabilidad administrativa: todos los requisitos y elementos de la
responsabilidad de la Administración deben ser objeto de adaptación cuando las especialidades de un
determinado sector de actuación administrativa así lo exijan. Adaptación, pues, eventualmente, de la
causalidad (de su prueba: presunciones de causalidad), de los daños indemnizables, de los títulos de
imputación de primer nivel, del consentimiento” (Mir Puigpelat, Oriol, op cit, nota 27, ps. 309 y 310).
57
Abrevaya, en este sentido, plantea que aprehender la noción de la RPA por actuación lícita es difícil, toda
vez que ahí fallan los principios aplicables en cuanto a los actos ilícitos. Es por ello, sostiene, que la
fundamentación para esta clase de responsabilidad sólo puede encontrarse en el Derecho Público, ya que la

22
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

responsabilidad civil extracontractual son absolutamente ineficaces para resolver esta


hipótesis, puesto que no puede aplicarse respecto de la Administración el aforismo qui
suo iure ititur neminem laedit, ya que ella puede comprometer su responsabilidad
incluso suo iure ititur58. (iii) Si bien la actuación no es antijurídica, sí lo es su resultado
en el patrimonio del administrado, pues infringe el Derecho objetivo que ampara el
derecho subjetivo lesionado al particular59.

Les recuerdo que, en mi opinión, el sistema de responsabilidad de la Administración en


Chile es escalonado. En efecto, reconoce hipótesis con y sin falta (aun cuando esta
última sea excepcional). Y en el caso de la responsabilidad patrimonial de la
Administración con falta, reconoce un régimen general (falta de servicio, artículo 42
LOCBGAE) y una serie se subsistemas en función a órganos [v.gr., municipalidades
(principalmente por falta de servicio, artículo 142 LOCM] o actividades [v.gr., (a) “falta o
inadecuada señalización” de las vías públicas, artículo 174 inciso 4º de la Ley Nº 18290,
del Tránsito, (b) actividad en “materia sanitaria” de los órganos de la Administración,
que se rige por falta de servicio –con varias otras precisiones: daño moral, falta
personal, prescripción, riesgos del desarrollo, etcétera, a diferencia del régimen general-,
artículo 38 de la Ley Nº 19966].

∫∫ 7.- Cuarta base: los fundamentos de la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado

A. Los fundamentos de la responsabilidad patrimonial de la Administración del


Estado. En mi opinión, la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene dos
clases de fundamentos: generales y especiales60.
1. Fundamentos generales. Los fundamentos generales de la responsabilidad
patrimonial de la Administración son aquellos que permiten afirmar la sujeción de la
Administración al principio de responsabilidad o, si se quiere, que ella es susceptible de

RCE no puede dar una respuesta adecuada a tales supuestos (Abrevaya, Alejandra Débora, op cit, nota 63,
p. 104).
58
En este sentido, el artículo 1071 del Código Civil de la República Argentina expresamente sostiene que: “El
ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto”. Marienhoff ha sostenido que en el Derecho Público no tiene cabida la norma del artículo 1071
del Código Civil argentino (Marienhoff, Miguel, “Responsabilidad del Estado por sus Actos Lícitos”, Actualidad
y Perspectiva del Derecho Público a Fines del Siglo XX, Homenaje al Profesor Garrido Falla, Madrid, Editorial
Complutense, 1992, Tomo II, p. 1255 y ss.) y, en consecuencia, la Administración puede comprometer su
responsabilidad a través de una actuación perfectamente lícita. Alessi, en igual sentido, ha expresado que la
Administración no obstante ejercer sus facultades, lo que equivale a derechos subjetivos del Derecho
Privado, conforme a Derecho, no puede salvar su responsabilidad en conformidad al principio “qui suo iure
utitur neminem laedit”, ya que la Administración está obligada incluso suo iure ititur (Alessi, Renato,
Instituciones de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Bosch, 1970, Tomo II, p. 491).
59
Brebbia, Roberto, op cit, nota 79, p. 299. Trigo Represas, Felix, Prólogo del libro de Vásquez Ferreyra,
Roberto, Responsabilidad por Daños (Elementos), Buenos Aires, Editorial Depalma, 1993, p. x).
60
Ruiz Rosas en este sentido ha planteado que “De importancia trascendental resulta distinguir entre el
fundamento del reconocimiento del principio de responsabilidad del Estado, que nos explica el por qué éste
es responsable, de los fundamentos de la responsabilidad del Estado, que están constituidos por las razones
que permiten imputar un determinado hecho dañoso al Estado y que dan respuesta a la pregunta de cuándo
o en qué casos éste es responsable” (Ruiz Rosas, Andrea, Estudio Doctrinario de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en General y de la Administración en Particular. A la luz del Derecho Comparado
y del Derecho Nacional, Santiago, Instituto Chileno de Derecho Administrativo, 2002, p. 144). En el mismo
sentido, Aldunate Lizana ha expresado que “Esto es, decir que alguien es responsable (principio de
responsabilidad) nada significa si no se formula igualmente el criterio sobre cuya base se determinará dicha
responsabilidad (ie. la regla de responsabilidad aplicable)” (Aldunate Lizana, Eduardo, “Consecuencias
Constitucionales de la Doctrina Sobre Responsabilidad Objetiva del Estado”, Revista de Derecho del Consejo
de Defensa del Estado, Chile, N° 2, año 1, diciembre 2000, p. 70).

23
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

comprometer su responsabilidad. En consecuencia, los fundamentos generales de la


responsabilidad patrimonial de la Administración responden a la pregunta: ¿por qué la
Administración es susceptible de comprometer su responsabilidad? o, si se quiere, ¿por
qué la Administración queda sujeta al principio de responsabilidad?
2. Fundamentos especiales. Los fundamentos especiales de la responsabilidad
patrimonial de la Administración son aquellos que permiten afirmar que la
Administración del Estado se encuentra en la obligación de reparar el perjuicio sufrido
por un particular en un caso concreto. En consecuencia, los fundamentos especiales
responden a la pregunta: ¿Por qué la Administración –en un caso determinado- queda
obligada a la reparación de un perjuicio sufrido por un particular?

B. Los fundamentos generales de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. En un comienzo, se sostuvo que el Estado en caso
alguno podía ver comprometida su responsabilidad, pues era inconcebible que el
soberano fuera sujeto de ley y condicionado a ella61. Lentamente se fue imponiendo la
idea de que el Estado, al igual que cualquier sujeto del tráfico jurídico, debía quedar
sujeto al principio de responsabilidad, y el fundamento para ello se encontró
principalmente en la noción Estado de Derecho.

1. Fundamento general de la responsabilidad patrimonial de la Administración del


Estado por actuación irregular y lícita: el Estado de Derecho. La sujeción de la
Administración al principio de responsabilidad encontró su fundamento por
antonomasia en la noción Estado de Derecho, el cual importa, según Dicey, “la igual
sumisión, tanto de los ciudadanos como del poder público a un único Derecho, aplicado
por jueces ordinarios y situado por encima de todos”62. En este sentido Marienhoff ha
planteado que un Estado de Derecho no puede ser irresponsable, pues “Estado de
Derecho” y “responsabilidad” son ideas correlativas63. Señala que “el fundamento
actual de la responsabilidad del Estado, ya se trate del Estado-administrador, del
Estado-juez o del Estado-legislador no es otro que el Estado de Derecho y sus
postulados cuya finalidad es proteger el Derecho”64. Asimismo, Cordero Vega ha
expresado que “no tiene sentido seguir hablando de los fundamentos de la
responsabilidad. Ello es un supuesto central del Estado de Derecho”6566.

61
Cfr: Colautti, Carlos, Responsabilidad del Estado. Problemas Constitucionales, Santa Fe, Editorial Rubinzal
Culzoni, 1995, p. 20 y ss.
62
Dicey, Albert Venn, Introduction on the Study of the Law of the Constitution, Londres, Ed. Definitiva,
1982.
63
Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1988,
Tomo IV. p. 709.
64
Marienhoff, Miguel, “Responsabilidad del Estado por su Actividad Legislativa”, Revista La Ley, Argentina
1983-B, p. 910.
65
Cordero Vega, Luis, op cit, nota 38, p. 95.
66
En igual sentido, Escola sostiene que la noción Estado de Derecho importa el sometimiento de éste al
Derecho por él instituido, lo cual implica su responsabilidad, sin que por ello deje de ser soberano. El
ejercicio de su poder para ser válido y aceptado, debe ser jurídico y como tal limitado a respetar el justo
derecho de los administrados (Escola, Héctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1990, Volumen II, p. 1120). Bermejo Vera ha sostenido que el Estado de Derecho
importa la consagración de un contenido esencial del status civitatis, de cual forma parte el principio de la
indemnidad o garantía patrimonial, el cual se manifiesta especialmente en la expropiación forzosa y la
responsabilidad patrimonial del Estado (Bermejo Vera, José, Derecho Administrativo, Parte Especial, Madrid,
Editorial Civitas, 1999, p. 941). Caldera Delgado establece que sin “la responsabilidad extracontractual del
poder público no podrá existir un verdadero Estado de Derecho. En efecto, la consagración del instituto de la
responsabilidad constituye un factor esencial con el cual se culmina la estructura del edificio de la juridicidad
del Estado” (Caldera Delgado, Hugo, op cit, nota 26, p. 7).

24
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 5) Cristian Román Cordero

2. Fundamento general de la responsabilidad patrimonial de la Administración del


Estado por actuación lícita. Los fundamentos generales de la responsabilidad
patrimonial de la Administración por actuación lícita, por mencionar algunos, son:

(a) Principios esenciales propios de Estado de Derecho. Marienhoff sostiene que la


responsabilidad de la Administración por actuación lícita se funda en “principios
esenciales propios del “Estado de Derecho”, tales como el derecho a la vida, el derecho
a la propiedad, las normas acerca de la expropiación. En efecto, este autor ha
sostenido que “Por cierto que la falta de un texto legal expreso, en modo alguno obsta
a la procedencia de la indemnización a cargo del Estado, por cuanto en tal supuesto la
cuestión ha de resolverse aplicando alguno de los recordados principios generales
inherentes al “Estado de Derecho””67.

(b) La equidad. Otto Mayer ha sostenido que las cargas para la vida en sociedad deben
imponerse a los miembros de la colectividad, pero si ellos son sufridos por uno o unos
de los ciudadanos en tanto se tornen desigual y desproporcionados entra a regir la
equidad68.

(c) Bien común. Altamira Gigena ha sostenido que la Administración se encuentra en la


doble obligación de atender a las necesidades particulares y propender al bien común.
No puede preferirse uno en desmedro del otro, ya que ello importaría individualismo o
colectivismo. Por ello, buscar el justo equilibrio es labor preferente de los gobernantes.
No puede alcanzarse plenamente el bien de la colectividad a través de una lesión
particularizada a uno de sus miembros, en cuyo caso corresponderá a la
Administración indemnizar los perjuicios que ha ocasionado69.

(d) La igual repartición de las cargas públicas. Conforme a este principio, el ejercicio de
actividades perfectamente lícitas ordenadas para satisfacer intereses de carácter
colectivo que ocasiona un perjuicio a un particular, debe ser resarcido por la misma
comunidad que obtiene el beneficio, evitando de ese modo que el perjuicio sea
soportado exclusivamente por el patrimonio del lesionado70.

C. Los fundamentos especiales de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. Los fundamentos especiales de la responsabilidad
patrimonial de la Administración son aquéllos que permiten sostener que la
Administración es responsable, esto es, que queda obligada a reparar el perjuicio
sufrido por un particular en un caso determinado. El fundamento especial de la
responsabilidad patrimonial de la Administración por actuación irregular es la infracción
o contravención (su regla general es la falta de servicio, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 42 de la LOCBGAE); en tanto que el fundamento especial de la
responsabilidad patrimonial de la Administración por actuación lícita es el llamado
sacrificio especial.

67
Marienhoff, Miguel, op cit, nota 81, p. 1257 y ss.
68
Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1982, Tomo IV, p. 217.
69
Altamira Gigena, Julio, op cit, nota 13, p. 88.
70
Según sostiene Abeastury, el principio de la desigual repartición de las cargas públicas importa que “el
particular, genéricamente determinado, no cargue sobre sus espaldas individual y exclusivamente lo que
debe ser materia de asunción colectiva por el conjunto de los habitantes” (Abeastury, Pedro, “La
Responsabilidad del Estado por Actos Legislativos”, Revista Jurídica de Buenos Aires, Argentina 1985, p. 229
y ss)

25
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

LECCION Nº 6
LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

SUMARIO: ∫∫ 1. Sujeto pasivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración


del Estado. A. Definición del sujeto pasivo de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado. B. ¿Cómo determinar el sujeto pasivo de la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado? C. Concesionarios y contratistas, ¿sujetos
pasivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado? D. Particulares
que ejercen potestades publicas-administrativas. ∫∫ 2. Sujeto activo de la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado. A. Definición del sujeto activo de la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. B. Enumeración de los
sujetos activos de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. 1.
Particulares. 2. Funcionarios. 3. Organismos administrativos.

∫∫1.- Sujeto pasivo de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado

Definición del sujeto pasivo de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. Sujeto pasivo de la responsabilidad patrimonial de la
Administración es todo organismo administrativo dotado de personalidad jurídica y
patrimonio propio en cuya representación ha actuado el agente que materialmente ha
ocasionado el perjuicio al ofendido, y que, por ello, queda afecto a indemnizar. Sin
perjuicio de lo anterior, puede ser igualmente sujeto pasivo, esto es quedar afecto al
régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, en forma excepcional, un
particular, en los casos que más adelante se detallan.

B. ¿Cómo determinar el sujeto pasivo de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado? En primer lugar, preciso es destacar que el Estado-
Fisco (esto es la cara patrimonial del Estado) no es el único sujeto pasivo de la
responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que la Administración está
conformada por un conjunto de organismos, muchos de ellos dotados con personalidad
jurídica y patrimonio propio (por ejemplo, las municipalidades, los servicios de salud,
etcétera)1.

En consecuencia, para determinar el sujeto pasivo de la responsabilidad patrimonial de


la Administración, preciso será determinar si el organismo administrativo al cual

1
En efecto, BREBBIA expresamente nos señala que “Bajo la denominación de Estado se comprende al
Estado nacional, provincial y municipal, como así también, a las entidades autárticas” (BREBBIA, Roberto.
Ob cit (n. 126), pág 297). JIMENEZ LECHUGA, en el mismo sentido, ha dicho que “se hable de la
responsabilidad de “las Administraciones Públicas”, de todas, apareciendo ellas por “sujetos responsables
cuando verdaderamente en el caso de la Administración Pública estatal y en el de las Comunidades
Autónomas, especialmente, el ente responsable es el Estado y la respectiva Comunidad autónoma; lo mismo
en los demás entes, lo que ocurre es que en éstos, como dice GARCIA DE ENTERRIA, existe una confusión
entre el ente y la Administración” (JIMENEZ LECHUGA, Francisco Javier. Ob cit (n. 130), pág 221).

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

pertenece el órgano o funcionario que ocasionó materialmente el perjuicio, tiene o no


personalidad jurídica y patrimonio propio.

2
i) Organismo administrativo carece de personalidad jurídica y patrimonio propio . Si el
organismo administrativo al cual pertenece el órgano o funcionario que ha ocasionado
materialmente el daño carece de personalidad jurídica y patrimonio propio, como
sucede con los llamados servicios públicos centralizados3, compromete de manera
directa la responsabilidad del Estado-Fisco. Por tanto, la demanda deberá ser deducida
en contra del Fisco de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado y este,
a su vez, por su Presidente, cuando la demanda ha sido deducida en Santiago, o por el
Abogado Procurador Fiscal, cuando lo es en regiones. [Por ejemplo, si el daño es
ocasionado por personal militar en ejercicio de sus funciones, dado que el Ejército y las
FFAA carecen de personalidad jurídica y patrimonio propio, debe demandarse al Fisco
de Chile, y en caso alguno al Ejército o a las FFAA].

4
ii) Organismo administrativo tiene personalidad jurídica y patrimonio propio . Si el
organismo administrativo al cual pertenece el órgano o funcionario que ha ocasionado
materialmente el daño tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, como sucede
por ejemplo con los servicios públicos descentralizados5, se compromete sólo la
responsabilidad de dicho organismo, y en caso alguno la del Estado-Fisco. Por tanto, la
demanda deberá ser deducida en contra del respectivo organismo público,
representado por su jefe del servicio (y no en contra del Fisco de Chile) [por ejemplo,
en el caso de la caída en un hoyo en la vía pública no señalizado: “… vengo en
demandar a la I. Municipalidad de Las Condes, representada por su Alcalde señor …].

No obstante lo anterior, en opinión de Osvaldo Oelckers Camus el Estado-Fisco es


siempre solidariamente responsable por los daños que causen los organismos
personalizados, pues, sostiene, el artículo 4° de la LOCBGAE (Nº 18.575) prescribe que
el Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la Administración y
como no distingue entre órganos dotados o no con personalidad jurídica y patrimonio
propio, concluye que esa responsabilidad del Fisco tiene cabida no sólo en relación a
los órganos que carecen de personalidad jurídica -y patrimonio propio-, sino que
también respecto de aquéllos que han sido dotados con ella (por ejemplo, una
municipalidad). El referido precepto legal dispone:

Art. 4º El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.

2
VASQUEZ, en igual sentido, ha sostenido: “Creemos, no obstante, que un primer criterio a tener en cuenta
es el de la imputación contable ya que, por un lado, las administraciones de los Estados federados o
provinciales, los Organismos autárquicos, etcétera, tienen, en ciertos casos, sus propios patrimonios y
recursos, los cuales hacen aparecer a ellas con su propia personalidad jurídica, mientras que en el caso de
los otros órganos constitucionales, Legislativo y Judicial, si bien realizan esas actividades responden,
generalmente, a través de la imputación al patrimonio de la Tesorería que integra la Administración Pública,
que es la que responde en caso de responsabilidad aquiliana” (VASQUEZ, Adolfo. Ob cit (n. 1), pág 87).
3
Aquellos sometidos a la dependencia del Presidente de la República y que carecen de personalidad jurídica
y patrimonio propio –artículo 26 inciso 1 y 3 de la LOCBGAE-,
4
En efecto, DIEZ sostiene que “entes jurídicos menores, entidades autárquicas (...), ya que si se acciona
contra estos entes, ellos son los directamente responsables y deben cubrir los daños con su propio
patrimonio” (DIEZ, Manuel María. Manual de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Plus Ultra, 2ª Ed.,
Buenos Aires 1980, pág 439).
5
Es decir, aquellos que se encuentran sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través
del correspondiente Ministerio y que cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio –artículo 26
inciso 1 y 3 LOCBGAE-

2
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

Durante la tramitación de la Ley sobre Probidad Administrativa (Nº 19.653), se tuvo


presente esta errada interpretación y se instó por otorgar al referido artículo 4º una
redacción que precisara lo que, a mi juicio, es evidente: que aquél no consulta ninguna
solidaridad pasiva legal del Estado-Fisco respecto de la responsabilidad en la que
incurren los órganos administrativos dotados de personalidad jurídica y patrimonio
propia. En efecto, se señaló:

“La redacción de la norma, interpretada desde un punto de vista estricto, como se


acostumbra en el Derecho público, establece, en el fondo, una solidaridad legal, lo que
no tiene ninguna base.”6. “Se señaló, por vía de ejemplo, que con la disposición del
artículo 4º actual el Fisco podría ser considerado responsable por hechos de las
municipalidades que, sin embargo, la Constitución ha definido como corporaciones
7
autónomas, con personalidad jurídica y patrimonio propio.”

Por tanto, para “precisar que quien responde por los efectos dañosos causados por un
funcionario en ejercicio de su cargo es la persona jurídica de la cual él es dependiente,
o bien el Fisco, si el órgano o servicio de que se trate no está dotado de personalidad
jurídica propia”8, durante la tramitación de la referida ley, se aprobó una nueva
redacción para el mencionado artículo 4°, cual es la que sigue:

“Art. 4º Los organismos de la Administración del Estado con personalidad jurídica, y el


Estado en el caso de los órganos de su Administración que carecen de ella, serán
responsables de los daños que causen”9.

Lamentablemente, esta redacción, aprobada por el Congreso Nacional, fue objeto de


veto supresivo por parte del Presidente de la República. En estricto rigor el veto no
decía relación con este precepto sino que con otro: aquél que derogaba el artículo 44
de la LOCBGAE, actual 42, que establece, según sabemos, que los órganos de la
Administración del Estado responden por falta de servicio, aprobado igualmente por el
Congreso. Como resulta evidente, la derogación de dicho precepto, que importaba en
la práctica la eliminación de la exigencia de la falta de servicio para comprometer la
responsabilidad patrimonial del Estado, habría permitido consolidar de la tesis objetiva
[en efecto, sólo habrían quedado, como normas generales, el referido artículo 4º y el
artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política, preceptos, ambos, que son
habitualmente interpretados, por la doctrina y jurisprudencia, como un régimen
objetivo de responsabilidad patrimonial de la Administración].

En efecto, el profesor Pedro Pierry, en la Comisión de Constitución, Legislación y


Justicia, invitado a dar su opinión sobre el proyecto, expresamente observó:

“si se deroga el artículo 44 y se interpreta el artículo 4º como lo están haciendo algunos


fallos, el Estado respondería por su actividad legal, esto es, que el Estado respondería
objetivamente. De los tres elementos de la responsabilidad que son el daño, la relación
de causalidad y la imputabilidad de la falta, se suprime este último y basta probar que el

6
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados recaido en el
proyecto de ley sobre Probidad Administrativa de los Organos de la Administración del Estado, Boletín N°
1510-07-3, Cámara de Diputados, 1 de diciembre de 1998, p. 10.
7
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado recaído en el
proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, sobre Probidad Administrativa de los Organos de la
Administración del Estado, Boletín N° 1510-07, Senado de la República, 10 de septiembre de 1997, p. 17.
8
En este sentido se ha planteado que “La Administración del Estado está constituida por organismos que
tienen personalidad jurídica, los que responden por los daños que causen. Si se trata de servicios sin
personalidad jurídica propia, esto es, un servicio fiscal, responde el Estado.” Ibid.
9
Informe de la Comisión Mixta relativo al proyecto de ley sobre Probidad Administrativa de los Organos de la
Administración del Estado, Boletín N° 1510-07, Senado de la República, 4 de mayo de 1999, p. 51.

3
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

daño fue ocasionado”; “Si se deroga el artículo 44, estableciéndose, además, en el


artículo 4º, que el Estado responde siempre, que es la tesis del Senado, significarán que
el Estado tendrá que pagar siempre” “En relación a la actividad material del Estado,
plantear la derogación del artículo 44 y sostener que la responsabilidad es objetiva
significativa que el Estado responde por toda su actividad, por todos los hechos
materiales aunque no haya ninguna falta de su parte”.

Por tanto, como decía, frente a esta situación, el Presidente de la República “cortó por
lo sano” y vetó las innovaciones que se introducían a través del proyecto de ley
aprobado por el Congreso relativas al régimen de responsabilidad patrimonial de la
Administración (artículo 4º y 44, actual 42), razón por la cual no modificó el artículo 4º
y la discusión sobre la eventual “solidaridad pasiva legal del Estado-Fisco”, aún
persiste. En efecto, el veto en lo medular dispuso:

“Frente a esta disposición, el Consejo de Defensa del Estado ha manifestado su


preocupación, en atención a que puede prestarse para una peligrosa interpretación
tendiente a considerar la responsabilidad del Estado como objetiva.
El Gobierno entiende estas inquietudes. En consecuencia, decidió no legislar al respecto.”

C. Concesionarios y contratistas, ¿sujetos pasivos de la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado?

Para algunos autores los concesionarios deben responder por los daños que ocasionen
a sus usuarios conforme al sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración
(público), y no conforme a la responsabilidad civil extracontractual (privado),
otorgándoles así, de este modo, el carácter de sujetos pasivos de este sistema de
responsabilidad.
Los fundamentos para sostener aquello son, en síntesis, esencialmente las siguientes:
(1) El concesionario pasaría a ser un órgano de la Administración para estos efectos.
(2) El concesionario pasaría a desempeñar un rol que originariamente pertenece al
Estado. (3) La técnica concesional no puede importar para el administrado una
disminución de la garantía que importa el régimen de responsabilidad patrimonial de la
Administración [en otras palabras no es posible que por medio de la técnica
concesional el régimen de responsabilidad, pase de público a privado]. (4) La
concesión se rige por normas de derecho público, por lo que el régimen de
responsabilidad entre el concesionario y el usuario o terceros debe ser de igual
naturaleza. (5) No es posible admitir que la concesión importe, en relación a los
usuarios de obras fiscales, regímenes diversos en cuanto a la responsabilidad (unos
amparados en un régimen privado de responsabilidad y otros con uno público), ya que
aquello importaría una grave afectación a la garantía constitucional de la igualdad ante
la ley: los concesionarios deben responder en los mismos términos que la
Administración concedente.

Así Viñuela Hojas10, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Los


Andes, ha sostenido:

“Si conforme a la doctrina el particular que por vía de una concesión asume el papel del
Estado en la prestación de un servicio público debe responder, al menos, con los mismos
estándares de calidad que se haría responder al Estado, precisamente en consideración a
los derechos subjetivos de los usuarios, hay que concluir que la responsabilidad del
concesionario de caminos no puede quedar sujeta a un régimen de responsabilidad

10
Viñuela Hojas, Mauricio, “La Responsabilidad por Falta de Servicio en el Contexto del Régimen de
Concesiones Viales Vigente en Chile”, Revista Ius Publicum, Chile, N° 7, 2001, p. 53.

4
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

menor que el que se aplicaba al Estado, menos aún si dicho régimen se ha concebido
como una garantía de la calidad del servicio público que se tiene derecho a recibir”.

Reafirmando aquello, en el caso de las carreteras concesionadas, Román Cordero ha


planteado:

“si el sistema de responsabilidad del concesionario frente al usuario lesionado fiera


distinto al sistema de la Administración concedente –v.gr., responsabilidad civil
contractual o extracontractual, importaría efectuar una odiosa distinción de los usuarios
en dos clases: aquellos que transitan por carreteras concesionadas y aquellos que lo
hacen por carreteras fiscales, disfrutando unos, y no los otros, de la garantía que
importa, en el plano patrimonial, la falta de servicio; violentando con ello el principio de
la igualdad jurídica”11.

D.- Particulares que detentan potestades públicas -administrativas.

¿Pueden particulares ejercer potestades públicas –administrativas-?

Sabido es que algunos particulares detentan potestades públicas –administrativas-. En


efecto, Manuel Daniel Argandoña reconoce esta realidad y expone:

“En otros casos, la función pública administrativa es cumplida, en determinados


aspectos, ya no sólo mediante procedimientos de derecho privado o por sociedades en
que el Estado participa o por corporaciones gremiales con personalidad jurídica de
derecho público, sino aun por entidades privadas a la que asigna el legislador una
porción de la actividad administrativa, sin que por eso las conviertas en servicios
públicos orgánicamente considerados.
El fenómeno señalado, que por cierto se produce en todas partes, ha servido para
fundamentar la tesis de que el “criterio individualizador de lo administrativo” no está en
el sujeto que administra sino en el acto unilateral e imperativo sometido al sistema
jurídico administrativo, puesto que hay personas ajenas a la Administración orgánica que
están habilitadas para realizar tales actos.
En Chile hay ejemplos de esta Administración atípica o invisible. Así la Corporación
Nacional Forestal, que es persona jurídica de derecho privado, tiene atribuciones para
calificar los terrenos de aptitud preferentemente forestal y los bosques naturales o
artificiales, y para programar su plantación, manejo u ordenación de acuerdo con su
registro en dicha Corporación Forestal.”.
A lo cual agrega, que: “no se produce en esta asignación de funciones la figura jurídica
que se da en la concesión de servicio público, que se presta por un particular por su
cuenta y riesgo, pero supervigilado por la Administración, en virtud de un contrato
administrativo. Es, en cambio, la ley la que asigna a entidades privadas determinada
función administrativa, con la habilitación para realizar actos imperativos y unilaterales
que afecten a terceros”12

Del mismo modo, Gustavo Reyes Román ha expresado:

“Para adoptar esta posición hemos tenido presente singularmente el examen de los
textos legales creativos de tales órganos de los cuales se desprende que el criterio de
nuestro legislador ha sido coincidente con el enfoque orgánico. Sin embargo, debemos
reconocer que, por excepción en los últimos años, parece ser que con un criterio
funcional se ha asignado a institutos particulares alguna poción de la actividad pública
misma, sin que en forma expresa el legislador haya creído estar creando un servicio
público. Tal es el caso de la Corporación Nacional Forestal, persona jurídica de derecho

11
Román Cordero, Cristian, Daños sufridos por los usuarios de carreteras concesionadas: ¿paga Moya?, en
VVAA, Responsabilidad extracontractual del Estado, Editorial Metropolitana, Santiago, 2009, p. 267.
12
Daniel Argandoña, La Organización Administrativa en Chile. Bases Fundamentales, Editorial jurídica de
Chile, Santiago 1982, p. 150.

5
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

privado, cuyos Estatutos fueron aprobados por el Decreto Supremo Nº 455, de 19 de


abril de 1973, del Ministerio de Justicia, y a la cual el Decreto Ley Nº 701, de 28 de
octubre de 1974 le atribuye funciones al expresar que los terrenos declarados de aptitud
preferente forestal y los bosques naturales y artificiales, quedarán sujetos a los
programas de planes de manejo u ordenación registrados en la Corporación Nacional
Forestal, de acuerdo a las modalidades y obligaciones dispuesta por el decreto ley sobre
fomento Forestal. Le encarga asimismo la calificación de terrenos de aptitud
preferentemente forestal así como la de bosques naturales o artificiales, por lo menos
mientras el Ministerio de Agricultura, mediante decreto supremo no traspase estas
funciones a algún organismo del sector agrícola que aquél estime conveniente, según así
lo expresa el artículo primero incisos transitorio del citado Decreto ley Nº 701.
No se nos escapa que la tesis funcional del servicio público abre la posibilidad de un
nuevo enfoque acerca del contenido mismo de tal concepto, puesto que al liberarse esta
noción de los marcos de la Administración Pública permite un análisis integral de la
actividad estadual”13

La atribución de potestades públicas –administrativas- a particulares es (o debiera ser)


una figura excepcionalísima en el Derecho Público nacional, toda vez que el artículo 6º
de la LOCBGAE (Nº 18.575) establece aparentemente una prohibición al respecto:

Art. 6º. El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen
parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser
un quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer
potestades públicas.

En todo caso, cabe observar que, a mi juicio, no existe inconstitucionalidad alguna en


la atribución legal de potestades públicas –administrativas- a particulares, siempre que
se observen ciertos resguardos para el correcto ejercicio de ellas (responsabilidad,
transparencia, probidad, etcétera). En efecto, no reconozco norma constitucional
alguna que lo prohíba. A mayor abundamiento, el artículo 38 inciso 1º de la
Constitución dispone que “Una ley orgánica constitucional determinará la organización
básica de la Administración Pública…”, es decir, dicha organización básica, en la que se
halla por cierto la titularidad de potestades públicas -administrativas-, corresponde
fijarla a dicha ley, cual es la Nº 18.575 (LOCBGAE), y lo ha efectuado estableciendo
dicha prohibición en su artículo 6º [es decir, los particulares no pueden ejercer
potestades públicas administrativas]. Mas, nada obsta para que puedan establecerse
excepciones, siempre que se introduzcan a través de ley aprobada con igual rango:
orgánico constitucional.

Lamentablemente, el Tribunal Constitucional parece entender lo contrario en la


sentencia Rol Nº 1024 (control preventivo del proyecto de ley sobre fomento al bosque
nativo): la Constitución establece en forma perentoria que sólo órganos públicos
pueden detentar potestades público –administrativas-, no los privados [aunque no
señala claramente cuál es el fundamento normativo para concluir aquello]. Dicha
sentencia, concluye, en específico, que CONAF [Corporación Nacional Forestal,
conocida por el célebre personaje “forestín”], corporación de derecho privado que tiene
atribuidas por ley diversas potestades públicas, se halla en una situación
“constitucionalmente anómala” y exhorta a “la Presidenta de la República” y órganos
co-legisladores para que la regularicen prontamente [en otras palabras, que la
reformulen como servicio público].

13
Reyes Román, Gustavo, Estructura Jurídica de la Administración del Estado. Ediar-Conosur Ltda.,
Santiago, 1987, p. 1-2.

6
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

Cabe observar que el Ministro Fernández Fredes, en voto disidente en la referida


sentencia, coincide con mi planteamiento, y observó:

Se previene que el Ministro señor Francisco Fernández Fredes concurre a esta


sentencia en el sentido de declarar la constitucionalidad de las normas que en ella se
singularizan como de carácter orgánico constitucional, teniendo al efecto exclusivamente
presente que, en su opinión, todo lo relacionado con la regulación de la organización
básica de la Administración del Estado ha sido encomendado por el constituyente al
legislador orgánico constitucional (artículo 38, inciso primero, de la Carta Fundamental),
por lo que no advierte inconveniente alguno en que una norma legal aprobada con el
quórum respectivo y sometida al control pertinente de esta Magistratura, pueda conferir
potestades públicas a una entidad de derecho privado, si bien integrada, como en este
caso, por organismos que forman parte de la Administración Pública, haciendo excepción
con ello a lo dispuesto con carácter general, pero en el rango exclusivamente legal, por
el inciso segundo del artículo 6º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado.

El caso de CONAF

Sin perjuicio de lo anterior, CONAF, es actualmente una corporación de derecho


privado que detenta potestades públicas administrativas14. Ahora bien, si en el
ejercicio de tales potestades ocasiona perjuicio a particulares, sostengo que el régimen
de responsabilidad aplicable debe ser el público y no el privado (el cual le sería
aplicable en razón de su naturaleza jurídica), en razón del carácter público de tales
potestades. Se trata, en definitiva, de levantar el velo para estos efectos.

Otros particulares que detentan potestades públicas

En el Derecho Administrativo comparado se advierte una marcada tendencia a


reconocer mecanismos de colaboración público-privada. Ello es aun más evidente en
los sectores marcadamente técnicos, ya que en éstos es tal el grado de especialización
que el conocimiento experto se encuentra en los particulares y no en la Administración,
razón por la cual ésta recurre a los primeros instando fórmulas autorregulatorias –
reguladas-, permitiendo, con ciertos resguardos, a muchos privados ejercer potestades
públicas (v.gr., certificación, homologación, etcétera) 15.

Es así como Josefa Cantero sobre esta realidad ha expresado:

“Hemos de partir de la vigente Ley de Industria de 1992, Ley 21 /1992, de 16 de julio,


que supone un importante punto de inflexión en esta materia al abrir el ejercicio de
determinadas funciones del ámbito industrial a los sujetos privados. Su Exposición de
Motivos intenta explicar este fenómenos debido al gran incremento y complejidad de las
tareas mismas en todo los países industrializados, lo que ha supuestos que estas
funciones hayan pasado en gran parte a ser desarrolladas por entidades colaboradoras
de las Administraciones Públicas y por laboratorios privados. Ello justifica que la Ley
haya acabado permitiendo que distintos tipos de colaboradores privados puedan realizar
funciones públicas que hasta entonces eran desarrolladas en exclusiva por la
Administración; tareas que abarcan tanto las potestades de homologación o

14
Sobre su naturaleza jurídica, véase: Román Cordero, Cristian, El poder “in-ejecutivo” (el deber
constitucional del Presidente de la República de ejecutar la ley y su infracción), en Revista de Derecho
Público, Nº 70, p. 353 y ss.
15
Este fenómeno no es extraño en el Derecho comparado. A modo de referencia revísese: Muñoz Machado,
Santiago, Derecho Administrativo y Público en General, Editorial Thompson-Civitas; Darnaculleta Gardella,
Mercé, Autorregulación y Derecho Público: la Autorregulación Regulada, Editorial Marcial Pons, 2005; Esteve
Pardo, José, Técnica, Riesgo y Derecho, Editorial Ariel, 1998; Esteve Pardo, José, Autorregulación, Génesis y
Efectos, Editorial Thomson Civitas.

7
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

normalización industrial, esto es, potestades de naturaleza normativa, como las tareas
de certificación y acreditación”16.

En análogo sentido, Canals Dolors y Atmetler ha afirmado:

“Parecen ser genuinas funciones públicas las que se trasladan a las Entidades
colaboradoras; funciones que implican el ejercicio de la autoridad, tradicionalmente
reservada a en manos de las Administraciones públicas y sus funcionarios. Es la
auctorictas, o poder de decisión vinculante, la que se cede a los particulares en el
moderno sistema de control de riesgos de la técnica. Es indiscutible que este fenómeno
toca de lleno los ejes centrales del Derecho Público, sus conceptos estructurales, entre
ellos, el ejercicio de la autoridad y de poder público”17

Esta realidad no nos es ajena. Es así como es posible advertir varios casos en los que
particulares detentan potestades públicas. He hallado los siguientes ejemplos:

Organismo Normativa Generalidades


Los prestadores de Ley 19799, arts. 11 ss. Personas jurídicas nacionales o
servicios de DS Nº 181, de 2002, del extranjeras, públicas o privadas, que
certificación (firma Ministerio de Economía, otorgan certificados de firma
electrónica) Fomento y Reconstrucción electrónica.
Laboratorios Ley Nº 18.410, art. 3 Nº 14 Se trata de laboratorios que certifican
certificadores de DS Nº 298, de 2005, del el cumplimiento de las normas
productos eléctricos, Ministerio de Economía, técnicas por los productos eléctricos,
de gas y combustibles Fomento y Reconstrucción de gas o de combustibles líquidos,
líquidos v.gr., encendedores, cocinas, estufas,
etc., que impiden la ocurrencia de
riesgos que amenacen a las personas
o cosas, sin lo cual dichos productos
no pueden comercializarse,
(Conocidos son los laboratorios
DICTUC, IDIEM, CESMEC, etcétera).
Entidades inspectoras Ley Nº 18.410, art. 3 Nº 23 Se trata de entidades o personas
o inspectores de individuales que inspeccionan las
instalaciones instalaciones eléctricas, de gas o de
eléctricas, de gas o de combustibles líquidos, v.gr., cañerías
combustibles líquidos de gas, instalaciones, ductos de
ventilación, etcétera, y verifican el
cumplimiento de las normas técnicas,
autorizando o rechazando la
instalación –los conocidos sello rojo o
verde de los edificios-.
Entidades Ley Nº 19162, art. 5. Están encargados de certificar el
certificadoras (carne) DS 32, del 2002, del Ministerio matadero de origen, la clase de
de Agricultura ganado, la categoría de las canales, la
nomenclatura del corte, la
refrigeración de las carnes y los
medios de transporte de ganado en
pie y carne.

16
Josefa Cantero Martínez, La incidencia de la Técnica y de las Transformaciones Sociales en el Derecho
Administrativo: El Recurso a la Denominada “Autorregulación Regulada”, en Administraciones Públicas y
Nuevas Tecnologías, Editorial Lex Nova, Valladolid 2005, p. 318.
17
Dolors Canals y Atmetller, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad, Editorial Comares,
Granada 2003, p. 3.

8
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

Plantas de revisión Ley Nº 18290, art. 94 Son particulares concesionarios que


técnica Ley Nº 18.696, artículo 4º Ley estén encargados de la revisión
N° 18.059 técnica de los vehículos motorizados,
Ley N° 18.803. sin la cual no puede otorgársele el
permiso de circulación.

Pues bien, en mi opinión dichos particulares, cuando causan daños a terceros en el


ejercicio de tales potestades público-administrativas, se rigen por la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado (régimen público) y no por la
responsabilidad civil extracontractual (régimen privado), a pesar de su naturaleza
jurídica privada, en razón del carácter público de tales potestades. Se trata
nuevamente de levantar el velo para estos efectos.

∫∫ 2.- Sujeto activo de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado

A. Definición del sujeto activo de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. Sujetos activos son todos aquellos titulares de derechos
o intereses, patrimoniales o extrapatrimoniales lesionados por la actuación lícita o
irregular de la Administración del Estado.

B. Enumeración de los sujetos activos de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. La regla general, está establecida en el artículo 38 inciso
2° de la Constitución: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos….”. En
consecuencia, dado que la referida norma no distingue, es posible concluir que sujeto
activo de responsabilidad patrimonial de la Administración es toda persona lesionada
en sus derechos o intereses legítimos y ciertos, ya sea natural o jurídica, pública o
privada.

Sin perjuicio de lo anterior, del mismo modo pueden serlo los grupos de personas,
cada una de las cuales titulares de un mismo derecho individual lesionado por la
actuación de la Administración18 [por ejemplo, una demanda, actualmente en
tramitación, deducida por varios cientos de usuarios del Transantiago].

Preciso es analizar dos casos que generan dudas: (a) beneficiarios de fondos
indemnizatorios creados por ley (para reparar el daño causado), y b) funcionarios de la
Administración (resguardados por un régimen específico de seguridad social).

i).- Caso de beneficiados con fondos indemnizatorios creados por ley.

La pregunta a responder es la siguiente: ¿Puede ejercer demanda por concepto de


responsabilidad patrimonial de la Administración quien ha sido beneficiado por un
fondo indemnizatorio dispuesto por ley para reparar el mismo daño, lo que le ha
significado ciertos beneficios, tales como pensiones, becas, etcétera)? En otras
palabras, preciso es determinar si la responsabilidad patrimonial de la Administración y
el fondo indemnizatorio son o no compatibles.

18
En este sentido Abrevaya sostiene que “un mismo hecho imputable al Estado puede lesionar a una
pluralidad de titulares del derecho a la indemnización que pueden encontrarse en distintas posiciones entre
sí. Si es solamente una suma de intereses individuales, dentro de ese concepto la existencia de pluralidad de
dañados no alterará, como sostiene Diez Picazo, los términos sustantivos de la cuestión aunque complicará
los términos procesales, ya que al plantearse las demandas de todos o de la mayor parte de los perjudicados
se crean macroprocesos de difícil gobierno”. Abrevaya, Alejandra Débora, op cit, nota 63, p. 92.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

El problema se ha suscitado, esencialmente, respecto de quienes son beneficiarios de


los fondos creados por las leyes Nºs 19.123 (familiares de detenidos desaparecidos y
ejecutados políticos) y 19.992 (torturados y ex presos políticos)19, y que luego han
intentado deducir demanda por concepto de responsabilidad patrimonial en contra del
Fisco de Chile. Sobre el particular, posible es señalar que la jurisprudencia, en un
primer momento, adhirió a la tesis de la compatibilidad, mas luego, se ha consolidado
la tesis contraria, esto es la de la incompatibilidad [En síntesis: si se es beneficiario del
fondo, no es posible deducir demanda por concepto de responsabilidad patrimonial de
la Administración].

Tesis de la compatibilidad.

En este sentido la Corte Suprema ha señalado:

“debe desecharse la alegación fiscal en orden a que no es procedente la indemnización


solicitada, puesto que la demandante había recibido y recibe una bonificación y
pensiones mensuales de parte del Fisco de Chile por la pérdida de su marido, toda vez
que lo no anterior no es óbice para que se repare materialmente el daño moral sufrido
como consecuencia de la comisión de un delito cuya certeza se obtiene recién en el
proceso. Por lo demás, el espíritu de la ley Nº 19213, de 8 de febrero de 1992, respecto
de los beneficios allí contemplados, expresa que estos dicen relación con los
compromisos adquiridos por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, con el
objeto de coordinar, ejecutar y promover las acciones que fueran necesarias para el
cumplimiento de las recomendaciones contenidas a su vez en el Informe de la Comisión
Nacional de Verdad y Reconciliación (…) circunstancias estas que en ningún caso pueden
confundirse con aquellas que emanan del derecho común, relativas a la responsabilidad
civil como consecuencia de un delito, conforme expresamente lo disponen los artículos
2314 y siguientes del Código Civil, por lo que claramente el derecho ejercicio por la
actora, tanto para ejercer la bonificación y la pensión mensual antes referidas como el
que la habilitó para demandar en estos autos, emanan de fuentes diversas” (Toro
Hoffman y otros con Contreras Sepúlveda y otros -2009-)

Tesis de la incompatibilidad.

En este sentido la Corte Suprema ha señalado:

“.. de estos antecedentes se infiere que si la mencionada pensión tiene por objeto
reparar le daño moral sufrido por las víctimas, no es posible dejar de considerar el
otorgamiento de ese beneficio al pronunciarse sobre una demanda de indemnización del
mismo daño deducida por personas que tienen dicha calidad y que han impetrado y
recibido la bonificación compensatoria y demás prestaciones que consultó la ley N°
19.273, todas las cuales tienen naturaleza y contenido pecuniarios, se financian con
recursos del presupuesto de la nación y persiguen análogas finalidades reparatorias de
los perjuicios de los afectados. En abono del criterio expuesto cabe tener presente,
además de los términos de la compatibilidad definida por el artículo 24 del citado cuerpo
legal, que el goce de la pensión de reparación y otros beneficios establecidos en sus
normas, no puede ser conciliable con el pago por parte del Fisco de una indemnización
por el mismo concepto, si se recuerda que indemnizar importa resarcir de un daño o
perjuicio, es decir (...) reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio, de acuerdo con
el sentido natural y obvio de estos términos. Que la creación de la pensión de reparación
y los demás beneficios antes descritos a favor de familares de víctimas de violaciones a

19
Sobre este problema, véase: Muñoz Cordal, Gabriel y Valdés Burgos, Pedro, La jurisprudencia judicial
sobre la responsabilidad patrimonial de la administración y las violaciones a los derechos humanos.
Problemático de los fondos indemnizables, Revista de Derecho Público, Nº 71, 2009, p. 267 y ss.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

los derechos humanos individualizadas en el informe al que se remitió la ley, importa el


reconocimiento de la responsabilidad estatal de reparar el daño moral sufrido por esas
personas la que se hizo efectiva por el legislador mediante el otorgamiento de todos
esos beneficios. Que, al margen de lo expresado, corresponde señalar que la
circunstancia de haber impetrado y obtenido la mencionada pensión de reparación y
otros beneficios otorgados por la ley N° 19.273, según consta en autos, en todo caso
impedía a los actores reclamar del fisco la indemnización perseguida en su demanda, en
la medida que aquellos beneficios legales tienen el mismo fundamento y análoga
finalidad reparatoria del daño moral cuyo resarcimiento pretende la acción intentada en
este juicio y ellos son financiados con recursos fiscales, conforme se desprende de los
establecido en el Título VI de ese texto legal” (Domic Bezic con Fisco, Corte Suprema, 15
de mayo de 2002, Rol N° 4753-2001)

“en todo caso impedía a los actores reclamar del Fisco la indemnización perseguida en su
demanda en la medida que aquellos beneficios legales tienen el mismo fundamento y
análoga finalidad reparatoria del daño moral cuyo resarcimiento pretende la acción
intentada en este juicio y ellos son financiados con recursos fiscales, conforme se
desprende de lo establecido en el Título VI de ese texto legal” (Vergara Cofré con Fisco -
2009-)

En todo caso para que opere la incompatibilidad es requisito que el objeto del fondo
indemnizatorio sea indemnizar el mismo daño cuya reparación se pretende a través de
la demanda deducida por concepto de responsabilidad patrimonial de la
Administración. Así, por ejemplo, si alguien es beneficiario del fondo indemnizatorio
dispuesto por la ley Nº 19.123 (detenidos desaparecidos), aquello no impide que
deduzca demanda por concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración en
contra del Fisco de Chile en razón del daño moral que sufrió a consecuencia del error
en la identificación de osamentas por parte del Servicio Médico Legal durante la década
de los años 90. Se trata de dos daños distintos (desaparición de la persona y error en
la identificación, respectivamente), lo que impide que opere la tesis de la
incompatibilidad. En este sentido se ha señalado (Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol N° 8.077–2007):

10º Que en el caso sub–judice, en que la indemnización es solicitada por personas que
ya con anterioridad sufrieron el dolor causado por la detención y desaparecimiento de su
cónyuge y padre, resulta necesario no confundir aquel daño moral con el que se reclama
en el presente juicio, asociación que si se advierte en las declaraciones de algunos de los
testigos que declararon respecto de la existencia del año moral; lo anterior, teniendo
especialmente en consideración, aparte de que dicho daño no es materia del presente
juicio, él ya fue objeto de reparación, como se desprende del documento de fs. 51,
conforme al cual Patricio Loreto Duque Orellana es causante de la ley 19.123, declarado
víctima de violaciones a los derechos humanos o violencia política.

Concluyo señalando que, en mi opinión, la tesis acertada es la incompatibilidad, ya


que, tal como lo ha sostenido recientemente la Corte Suprema de Justicia, dichos
fondos buscan reparar un mismo daño y tienen un mismo origen. En todo caso, ello
tiene valor siempre que la reparación establecida por el fondo indemnizatorio satisfaga
el principio de la restitutium in integrum, ya que de no ser así, estimamos que sí cabe
acción por concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el saldo no
indemnizado (especialmente en lo que concierne al daño moral).

Finalmente, hago presente que existe un antecedente histórico que apoya la tesis de la
incompatibilidad. Tal como expone Peirano Buguedo: “Los hechos aciagos, sucedieron de la
siguiente forma; alrededor de la 1:30 de la madrugada de ese día se declaró un incendio de
proporciones, en la Barraca Schulze; posteriormente el fuego se propagó a un edificio en
Construcción de la Dirección de Caminos, dependencia fiscal, en la que existían grandes partidas de
dinamita las que hicieron explosión, arrojando un saldo de 34 muertos y 340 heridos. (…) La ley de

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

referencia es la Nº 11.481, publicada en el Diario Oficial de 20 de enero de 1954, la que concede


pensiones de gracia que van de uno a dos sueldos vitales para el Departamento de Valparaíso, para
los deudos de las víctimas que señala; arrendamiento de propiedades que construya en la ciudad de
Valparaíso la Corporación de Vivienda y condonación a los herederos de la contribución de herencia
y los intereses y multas, costas judiciales y demás sanciones que por el no pago de ellas adeuden al
Fisco las personas que la misma ley señala.
Finalmente, el penúltimo inciso del art. 4º, de la citada ley establece:
“Los beneficiarios de estas pensiones no podrán iniciar ninguna acción en cobro de perjuicio que
directa o indirectamente pueda afectar la responsabilidad del Fisco”.
Con esta disposición, el Estado se ponía a resguardo de cualquier juicio que podría iniciarse en su
contra con posterioridad. Sin embargo, la legalidad de este último precepto nos parece discutible.”20

ii). Funcionarios

En mi opinión, nada obsta para que un funcionario pueda ser sujeto activo de
responsabilidad patrimonial de la Administración, esto es que pueda demandarla por
tal concepto, si ha experimentado un daño a consecuencia de una acción u omisión
reprochable por parte de aquélla21. Es preciso distinguir las siguientes hipótesis:

1er caso: funcionario sin ejercer sus funciones sufre daño por la Administración del
Estado. Ej.: Un funcionario de un Ministerio que durante un fin de semana cae en un
hoyo sin señalizar en la vía pública. Nada impide, en este caso, que aquél pueda
accionar por concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.
En el ejemplo dado, nada impide que dicho funcionario demande a la Municipalidad
respectiva, en conformidad a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Nº 18290, Ley del
Tránsito.

2do caso: funcionario al ejercer sus funciones sufre daño sin que pueda advertirse una
acción u omisión negligente por parte de la Administración (que sea una de las causas
de aquél). Ej. Un carabinero al contener una manifestación estudiantil recibe un
“piedrazo” en su ojo y queda ciego. En este caso, me parece que sólo opera el régimen
de seguridad social al que está afecto el funcionario lesionado y, por tanto, no tendría
cabida la responsabilidad patrimonial de la Administración.

3er caso: funcionario al ejercer sus funciones sufre daño y se advierte una acción u
omisión negligente por parte de la Administración (que sea una de las causas de
aquél). Ej. (1) un funcionario recibe la orden de realizar una actividad que no es propia
de sus funciones y por su falta de experiencia sufre daño: chofer al cual se le ordena
cambiar la rueda de un camión de gran tonelaje, el que finalmente cae sobre él22. (2)

20
Peirano Bugido, Juan, De la responsabilidad extracontractual del Estado, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1967, p. 39.
21
Este es un tema discutido en doctrina. Para Ruiz Rosas sólo pueden ser sujetos activos aquellos individuos
que no pertenecen al órgano causante del perjuicio (Ruiz Rosas, Andrea, op cit, nota 83 p. 66). En cambio,
García de Enterría y Fernández sostienen que en la expresión “particulares” quedan comprendidos los
funcionarios, toda vez que ellos también pueden ser lesionados con ocasión o a consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, op cit,
nota 27, p. 368 y 369).
22
Al respecto no ha habido pronunciamiento por parte de nuestros tribunales. Sólo, de manera indirecta, el
fallo Figueroa Gallardo y otra con Fisco de Chile pareciera autorizar la reparación vía RPA al funcionario
lesionado y a quienes manifiesten sufrir un daño moral por rebote. Un chofer de la Dirección de Vialidad,
supuestamente, recibió la orden de un superior de cambiar la rueda pinchada del camión que conducía. Dada
su falta de experiencia en tales menesteres, lo hizo de manera defectuosa, a consecuencia de lo cual el móvil
cayó sobre él y falleció. Su viuda e hija interpusieron demanda en contra del Fisco de Chile por concepto de
responsabilidad, la cual fue rechazada, no porque ellas no tuvieran la calidad de sujetos activos, sino lisa y
llanamente porque no se demostró en el proceso la supuesta orden del superior. El que ellas tuvieran la
calidad de sujeto pasivo –en razón del daño moral por rebote sufrido- da cuenta de que, de haber
sobrevivido el principal afectado, bien podría haber ejercido la acción indemnizatoria, es decir, habría tenido

12
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

funcionario del SAG que debe realizar pruebas periciales a animal vacuno sin disponer
de medios básicos de prevención –ej. guantes de latex- y se contagia del mal de las
vacas locas.
En estos casos, a mi juicio, concurren tanto el régimen de seguridad social como la
responsabilidad patrimonial de la Administración, es decir, son compatibles [pero
estimo que sumados los beneficios de uno y otro, jamás deben exceder el daño sufrido
por el funcionario, ya que de lo contrario incentivaría –perversamente-
comportamientos imprudentes23].

Cabe finalmente apuntar ¿Cuáles son las prestaciones sociales a las que tienen acceso
los funcionarios de la Administración? Tales prestaciones dependen del funcionario que
ha experimentado el daño, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional existen
diversos regímenes estatutarios. La norma general, contenida en el Estatuto
Administrativo (Ley Nº 18.834), dispone, en síntesis, las siguientes prestaciones
sociales para los funcionarios públicos por él regidos: (1) En caso de accidentes y
enfermedades: “derecho a obtener la asistencia médica correspondiente hasta su total
recuperación”, la cual “comprenderá el pago por parte de la institución empleadora, de
los gastos provenientes de la atención médica, hospitalaria, quirúrgica, dental,
ortopédica y de todos los medios terapéuticos y auxiliares relativos al tratamiento
prescrito para la recuperación del funcionario, hasta que sea dado de alta o declarado
imposibilitado para reasumir sus funciones”. (2) En caso de irrecuperabilidad, pensión
equivalente a aquella que le habría correspondido de haber estado cotizando en el INP.
(3) En el caso de muerte, pensión a los “beneficiarios” (cónyuge e hijos) de 75 % de lo
que le correspondería de haberse incapacitado (Véanse: artículos 114 y siguientes del
Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834).

2. Organismos administrativos

Nada obsta para que los organismos administrativos puedan ser sujetos pasivos de la
responsabilidad patrimonial de la Administración24. En efecto, si la apertura negligente
de una represa estatal deja bajo el agua un parque municipal y la parcela de un
particular, no hay fundamento para establecer que tan sólo este último tenga el
carácter de sujeto activo y no el municipio25. [Recordemos que actualmente se sigue
una demanda indemnizatoria intentada por Municipalidades en contra del Fisco, por
daños sufridos por tales corporaciones a consecuencia de la implementación del
Transantiago].

En todo caso, un organismo administrativo sólo podrá ser sujeto pasivo cuando actúe
bajo una personalidad jurídica distinta a la del sujeto activo [No es posible, en
consecuencia, imaginar pleitos tales como: “Fisco de Chile con Fisco de Chile” o “I.
Municipalidad de Santiago con I. Municipalidad de Santiago, pero sí: “Fisco de Chile
con I. Municipalidad de Santiago”, “I. Municipalidad de Santiago con Fisco de Chile”, “I.

la calidad de sujeto activo de la RPA (Corte Suprema, 8 de mayo de 2002. Rol N° 3.427-2001. Revista de
Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Chile, N° 7, 2002, pág 147 y ss).
23
Jiménez Lechuga sostiene que la responsabilidad y la seguridad social se excluyen, y, en consecuencia, la
responsabilidad tan sólo tiene cabida en tanto las responsabilidades no estén aseguradas por los
ordenamientos sectoriales (Jimenez Lechuga, Francisco Javier, op cit, nota 79, p. 228).
24
González Pérez, Jesús, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Madrid, Editoral
Civitas, 1996, p. 153. De La Cuetara, J. M., La Actividad de la Administración, Madrid, Tecnos, 1983, p. 571.
Dagnino Guerra, Alfredo, “Sobre la Aplicación Extensiva de la Responsabilidad Patrimonial de la
Administración a los Daños Sufridos por Entidades Públicas”, Revista Española de Derecho Administrativo,
España, N° 92, p. 667.
25
De la Morena y de la Morena, Luis, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1992, Tomo IV, p. 354.

13
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 6) Cristian Román Cordero

Municipalidad de Providencia con I. Municipalidad de Providencia”, etcétera]. En este


sentido, Pantoja Bauzá ha observado:

“la referencia a los particulares como sujetos activos para demandar la responsabilidad
del Estado por los daños sufridos, en ningún caso es excluyente del derecho que tienen
los organismos administrativos con personalidad jurídica de intentar este tipo de
acciones en contra de otras entidades de igual naturaleza”26.

Asimismo, Serrera Contreras27 ha observado:

“Si los entes públicos gozan de personalidad independiente y de patrimonio propio no se


ve razón por la que la actuación ilícita de uno de aquellos tuviera que repercutir
negativamente en la situación económica del otro”, ni “hay motivo por el que haya de de
negarse legitimación a un perjudicado por el mero hecho de ser una Administración
Pública”.

26
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento recaído en el proyecto
de ley, en segundo trámite constitucional, sobre la Probidad Administrativa de los Organos de la
Administración del Estado, Boletín N° 1510-07, Senado de la República, p. 16.
27
Serrera Contreras, P. L., “De la Responsabilidad de las Administraciones Públicas y de las Autoridadades y
demás Personal a su Servicio”, Estudios y comentarios sobre la ley de Régimen Jurídico de la
Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, Madrid, Ministerio de Justicia y
Ministerio de la Presidencia, 1993, Tomo II, p 87 y 88.

14
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

LECCION Nº 7
LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

SUMARIO: A. Definición de presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. B. Importancia de los presupuestos de la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado. C.- Aspectos que comprende el estudio de
los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. 1.
Matriz horizontal. 2.- Matriz vertical. D.- La matriz horizontal de la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado. 1. Matriz horizontal de la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado por actuación irregular 2.- Matriz horizontal
de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por actuacion lícita. E.
Clasificación de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración
del Estado. 1. Atendiendo a la forma de comprometer la responsabilidad patrimonial de
la Administración del Estado: presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado por actuación irregular vrs. por actuación lícita. 2. Atendiendo
a su común concurrencia tanto en la responsabilidad patrimonial de la Administración del
Estado por su actuación lícita e irregular o pertenencia exclusiva a uno de esos
subsistemas: presupuestos generales o comunes vrs. especiales o propios.

A. Definición de presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, clásicamente conocidos como elementos, son todos aquellos requisitos
cuya común ocurrencia imponen a un organismo administrativo con personalidad
jurídica y patrimonio propio, la obligación de reparar a un particular un perjuicio
injustamente sufrido o causado1.

B. Importancia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración tienen vital importancia, pues:
a) Sólo en la medida que concurran todos y cada uno de ellos surge, para un
organismo administrativo con personalidad jurídica y patrimonio propio, la obligación
de indemnizar el daño experimentado por un particular (ya sea injustamente sufrido o
causado). A contrario sensu, la ausencia de cualquiera de ellos, obsta el compromiso
de esa responsabilidad. Por todo lo anterior, bien puede entenderse que, en un juicio
de responsabilidad patrimonial de la Administración, el demandante deba acreditar la
ocurrencia de todos esos presupuestos, en tanto que la defensa fiscal, desvirtuar la
ocurrencia de al menos uno de ellos.
b) Del mismo modo, importante es precisar el alcance conceptual de cada uno de los
presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, para los afectos

1
Trigo Represas, Félix, “Reflexiones sobre la Responsabilidad Civil y sus Presupuestos en el Proyecto de
1998”, en Brebbia, Roberto (director), Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998, Buenos
Aires, Editorial Zavalia, 2001, p. 334 y ss. Peirano Facio, Jorge, Responsabilidad Extracontractual,
Montevideo, Barreiro y Ramos, 1954, p. 222. Vásquez Ferreyra, Roberto, op cit, nota 82, p. 103. Vásquez,
Adolfo Roberto, op cit, nota 77, p. 113.

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

de determinar si en una hipótesis dada ellos se verifican, así como para precisar el
quantum de la indemnización a la que quedará obligado la persona administrativa
responsable (lo que acontece especialmente en relación al daño y causalidad)2.
Cabe acá apuntar que la doctrina nacional hasta hace unos cinco años atrás en lo absoluto había
trabajado la responsabilidad patrimonial de la Administración a la luz de sus presupuestos
[enumerándolos y determinando el alcance conceptual de ellos]. En efecto, hasta entonces la
discusión doctrinal consistía en determinar si el sistema era de carácter objetivo o subjetivo. Pues
bien, a través de una serie de trabajos expuse la necesidad de salir de ese “estancamiento” y
enumerar y precisar el contenido conceptual de los presupuestos de la responsabilidad del Estado
(de esto último, sostuve, dependía finalmente el carácter objetivo o subjetivo del sistema). Uno de
los artículos de mi autoría tiene un título particularmente decidor en cuanto al propósito perseguido:
“La responsabilidad patrimonial del Estado y su necesaria modelación legal en base a la
enumeración y delimitación conceptual de sus presupuestos” (Revista de Derecho Público, Nº 64,
2004). Desde entonces, lentamente, se advierte en la doctrina y jurisprudencia una tendencia en
orden a analizar: (1) cuáles son los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, (2) cuál es el contenido conceptual de cada uno de ellos, y (3) cuál es la
interrelación entre ellos. Es así como, hace tres semanas atrás (2 y 3 de septiembre de 2010)
participé en un Seminario “Falta de servicio. Análisis y perspectivas en responsabilidad
extracontractual del Estado”, organizado por la Universidad Alberto Hurtado, cuyo objeto era
analizar el presupuesto falta de servicio. En efecto, la convocatoria del referido seminario pone de
relieve la tendencia que he señalado en orden a priorizar el estudio de la responsabilidad
patrimonial de la Administración a partir de los presupuestos: “Luego de algunas décadas de
discusiones acerca del tipo de sistema de responsabilidad estatal imperante en nuestro derecho y
una vez decantada tanto a nivel legislativo como jurisprudencial la exigencia de la falta de servicio
se hace necesario reflexionar de manera más profunda acerca del contenido de este elemento, sus
efectos, las relaciones con otras instituciones y la manera en que ha venido siendo entendido por
nuestra doctrina y jurisprudencia.”3

C. Aspectos que comprende el estudio de los presupuestos de la


responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. Dicho estudio
comprende dos aspectos:
1. Matriz horizontal Consiste en la enumeración taxativa de todos y cada uno de los
presupuestos cuya común ocurrencia imponen a la Administración la obligación de
reparar el perjuicio sufrido por un particular.

2. Matriz vertical Comprende el contenido conceptual preciso de cada uno de los


presupuestos que conforman la matriz horizontal de la responsabilidad patrimonial de
la Administración4.

D. La matriz horizontal de la responsabilidad patrimonial de la Administración


del Estado. Preciso es distinguir entre la hipótesis de responsabilidad por actuación
irregular y por actuación lícita.

1. Matriz horizontal de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado por actuación irregular

2
Así, por ejemplo, como la indemnización, en principio, debe ser equivalente al perjuicio ocasionado,
conforme al principio de la restitium in integrum, el alcance y extensión que demos al daño en el sistema de
la RPA precisará, a su vez, el alcance y extensión del quantum indemnizatorio. Del mismo modo, la teoría
que sobre la causalidad se acoja determinará los daños causalmente ligados a la actuación de la
Administración, determinando de esta manera los daños a cuya reparación quedará obligada.
3
www.derecho.uahurtado.cl/eventos_seminario_falta.html
4
La precisión del alcance conceptual de cada de los presupuestos que integran la matriz horizontal de la RPA
permite verificar si concurre o no uno de los presupuestos que junto a los demás impone a la Administración
la obligación de reparar un perjuicio sufrido por un particular.

2
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

La enumeración de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la


Administración por actuación irregular, esto es, su matriz horizontal, no está
claramente señalada en una norma positiva [al menos, con alcance general, aplicable a
la mayor parte de la Administración]. Sin perjuicio de ello, aquélla puede inferirse, a mi
juicio, de los artículos 6º, 7º y 38 inciso 2º de la Constitución [este último, garantía
institucional], y especialmente de los artículos 4° y 42 de la LOCBGAE (Nº 18.575), lo
que luego corrobora el artículo 38 inciso 2º de la Ley Nº 19.966 (Ley Auge), conforme
se verá a continuación:

Artículo 6º, 7º y 38 inciso 2º de la Constitución

Art. 6º Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
(…)
“La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine
la ley.

Art. 7° Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.

Art. 38 inc. 2º Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Artículos 4º y 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de


la Administración del Estado.

Art. 4º El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.

Art. 42 Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por
falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal.

Efectuando una interpretación en conjunto de tales preceptos, pareciera concluirse que


la responsabilidad del Estado por actuación irregular tiene cabida cuando se verifican
los siguientes presupuestos:

1) Daño indemnizable,

3
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

2) Actuación administrativa (acción u omisión),

3) Relación causal, e

4) “Infracción o contravención” (disvalor en la conducta de la Administración), la que,


por regla general, se canaliza a través de la falta de servicio, en conformidad al
artículo 42 de la LOCBGAE (Ley Nº 18.575), pero que, recordemos nuevamente, no es
aplicable a los órganos enumerados en su artículo 21 inciso 2º (tales como las FFAA –
en relación a actuaciones que no son sanitarias, ya que éstas estarían regidas por el
régimen específico establecido por la ley Nº 19.966-, entre otros).

Si bien la “contravención o infracción”, como presupuesto de la responsabilidad


pública, se verifica por regla general como “falta de servicio”, por disponerlo así
expresamente el legislador –quien está facultado para ello en conformidad a los incisos
finales de los artículos 6º y 7º de la Constitución-, en algunos casos aquélla se
manifiesta como pura o simple “inactividad administrativa”, la que en tales casos es,
en mi opinión, título suficiente para comprometer la responsabilidad del
Administración. Ello tiene lugar:

a) En los sectores no reglados, esto es, aquellos en los que no es aplicable la falta de
servicio y ninguna norma legal dispone expresamente un régimen de responsabilidad –
al menos el factor de atribución- (como acontece, por ejemplo, con las FFAA –en
relación a actuaciones que no son sanitarias, ya que éstas estarían regidas por el
régimen específico establecido por la ley Nº 19.966-).

b) Cuando así lo dispone expresamente una norma legal (tal como, a mi juicio, sucede
con la responsabilidad patrimonial de las municipalidades en el caso de “inactividad
administrativa” consistente en la falta o inadecuada señalización de las vías públicas,
en conformidad a la norma especial contenida en el artículo 174 inciso 4º de la Ley Nº
18.290, del Tránsito).

¿Cuál es, entonces, la diferencia entre (1) responsabilidad de la Administración del


Estado por “contravención o infracción” –o si se quiere, por “inactividad
administrativa”- y (2) responsabilidad de la Administración del Estado por “falta de
servicio”?

Cabe, en primer lugar, anotar que entre una y otra existe una gran vinculación. En
efecto, bien se puede señalar que entre una y otra existe una relación género-especie:
el género es la “contravención o infracción” y la especie es la “falta de servicio”.

Conforme he señalado la regla general es que la “contravención o infracción” decante


en un régimen por “falta de servicio”, en conformidad al artículo 42 de la LOCBGAE,
entre otras normas. Pues bien, en un régimen por “falta de servicio”, no toda
“contravención o infracción” es falta de servicio. En otras palabras, si bien la regla
general es que la “contravención o infracción” importe falta de servicio, bien pueden
darse casos en los que no sea así, esto es, que la “contravención o infracción” no
constituya falta de servicio y, por tanto, no de origen a responsabilidad patrimonial de
la Administración. Esto obedece a que pueden existir “contravenciones o infracciones”
–especialmente aquellas referidas a deberes de actuación, es decir, inactividades
administrativas- que sean justificadas o si se quiere, que no sean reprochables para la
Administración. Por ejemplo: la Administración infringe un parámetro de prestación
debido establecido perentoriamente por el Legislador –v.gr., aquellos consultados en la
Ley Auge en relación a la confirmación de diagnóstico e inicio de tratamiento en

4
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

relación a ciertas patologías-, en ese caso no cabe duda que hay “contravención o
infracción”, pero ésta puede deberse a una falta de personal insuperable –como
acontece, por ejemplo, con los médicos oftalmólogos, que no sólo son pocos en Chile –
del orden de 700- sino que en algunas regiones no los hay (la XI Región, hasta hace
un par de años, no tenía médicos de esa especialidad, ahora tiene uno)-, y que por ello
no le resulta reprochable –a la Administración- ni puede constituir falta de servicio ni
dar origen, en consecuencia, a responsabilidad pública.

Ahora bien, un régimen de responsabilidad fundado en la “contravención o infracción”


[que es supletorio, a mi juicio, al régimen de responsabilidad de falta de servicio, o
sea, que se aplica a los casos en los que la falta de servicio no se aplica y no tienen
señalado un régimen específico de responsabilidad], exige para comprometer la
responsabilidad de la Administración, la sola ocurrencia de una “contravención o
infracción” –valga la redundancia- o si se quiere de una “inactividad administrativa”,
esto es, la infracción del deber dispuesto por el ordenamiento jurídico (en el caso antes
señalado: con la sola infracción al parámetro perentoriamente dispuesto por la ley). En
ese contexto, alegaciones como la señalada en cuanto a la falta de medios personales
no tiene cabida [en otras palabras: si hay “contravención o infracción” (inactividad
administrativa), hay responsabilidad]. Esta es, a mi juicio, la diferencia más relevante
entre la “contravención o infracción” y “falta de servicio”.

En armonía con lo señalado precedentemente, la Ley Nº 19.966, sobre Garantías


Explícitas en Salud (AUGE), que regula la responsabilidad de los órganos de la
Administración del Estado en relación a “actividad sanitaria”, dispone, en su artículo
38, que dicha responsabilidad se compromete “por falta de servicio”, precisando,
luego, en su inciso 2º, los presupuestos que el particular lesionado debe
necesariamente “acreditar” para comprometer la responsabilidad del órgano
administrativo respectivo: (1) daño, (2) relación de causalidad –“se produjo”-, (3)
actuación administrativa -“acción u omisión del órgano”- y (4) falta de servicio –
“mediando dicha falta de servicio”-5.

Art. 38 Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán


responsables de los daños que causen a los particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano,
mediando dicha falta de servicio”

En relación a este precepto preciso es realizar dos observaciones:


1.- El inciso 2º del artículo 38 de la Ley Nº 19.966 tiene carácter general. En mi
opinión, varios aspectos de la ley Nº 19.966 tienen carácter general [posición que veré
con detalle más adelante], uno de ellos es aquél contenido en el inciso 2º de su
artículo 38, antes transcrito, que, como se observa, lo que hace es precisar la “matriz
horizontal” de la responsabilidad patrimonial de la Administración fundada en la falta
de servicio. Dicha matriz que se encuentra establecida para este caso preciso [al que
se le aplica esta norma: responsabilidad de los órganos de la Administración en
“materia sanitaria”], debe ser entendido con carácter general, esto es, debe ser
aplicable a todos los casos en los que tiene cabida la responsabilidad patrimonial
fundada en la falta de servicio, me refiero, en consecuencia, a los sistemas consultados
en los artículos 42 de la LOCBGAE (Nº 18.575) –los órganos de la Administración

5
Véase: Román Cordero, Cristian, “HIV+: el deber de notificar al portador. (Y su infracción como hipótesis
de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria)”, en Gaceta Jurídica Nº 346, p. 14 y ss.

5
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

responden por falta de servicio- y 142 de la LOCM (Nº 18.690) –las municipalidades
responden principalmente por falta de servicio-. Por tanto, en ambos casos, aunque
tales preceptos no lo digan, por aplicación del referido inciso 2º del artículo 38 de la
Ley Nº 19.966, el particular igualmente deberá “acreditar que el daño se produjo por la
acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”.

2.- Inactividad administrativa difiere de la falta de servicio. Del inciso 2º del artículo 38
de la Ley Nº 19.966 también puede colegirse que en un régimen de responsabilidad
patrimonial de la Administración fundado en falta de servicio, la inactividad
administrativa es distinta a la falta de servicio (tal como se ha razonado
precedentemente). En efecto obsérvese que dicho precepto, por una parte, se refiere
al presupuesto “actividad administrativa”, la que puede verificarse como actuación o
inactividad, y por otra, a la “falta de servicio”, en tanto dispone: “… acción u omisión
del órgano, mediando dicha falta de servicio”. O sea, pueden darse casos en los que la
Administración incurra en omisión –inactividad- y no importe falta de servicio y, por
tanto, que no de origen a responsabilidad patrimonial de la Administración.
Esta observación no es menor, toda vez que, conforme se ha señalado en lecciones
pasadas, en opinión (última) del profesor Eduardo Soto Kloss, en Chile es posible
afirmar la existencia de un régimen de responsabilidad patrimonial de la
Administración fundado en la falta de servicio, siempre que ésta sea entendida como
“inactividad”. O sea, a su juicio, inactividad es sinónima de falta de servicio
(inactividad == falta de servicio), lo que precisamente contradice el precepto en
comento, para el cual la inactividad no es lo mismo que falta de servicio (inactividad
=/= falta de servicio).

Por tanto, es posible señalar que la matriz horizontal de la responsabilidad patrimonial


de la Administración del Estado por actuación irregular queda estructurada de la
siguiente manera:

DAÑO + RELACION + ACTUACION + “CONTRAVENCION O = RESPONSABILIDAD


DE CAUSALIDAD ADMINISTRATIVA INFRACCION”
(actuación u omisión) (por regla general: f. de servicio)

2. Matriz horizontal de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado por actuación lícita.

Recordando que la responsabilidad patrimonial de la Administración por actuación lícita


es EXCEPCIONALÍSIMA, estimo que los presupuestos que la hacen procedente son
los siguientes: 1) Daño indemnizable, 2) Actuación administrativa, 3) Relación causal,
4) Sacrificio especial.

Los tres primeros presupuestos son comunes a todo sistema de responsabilidad,


incluida la responsabilidad patrimonial por actuación lícita, en tanto que el último, el
sacrificio especial, es el presupuesto especial de este subsistema de responsabilidad,

6
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

es decir, el fundamento de la indemnización en esta hipótesis, el cual, como se


aprecia, alude a la gravedad y especialidad del daño6.

Cabe destacar que importante doctrina ha entendido que el sacrificio especial es el


fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración por actuación lícita.
Es así como Oelckers Camus ha señalado en este sentido:

“Es en definitiva el principio de sacrificio especial el fundamento esencial del daño


indemnizable cuando la actuación administrativa sea conforme a derecho y siempre que
no existan causales de justificación del daño expresadas en el ejercicio de potestades
atribuidas por el ordenamiento jurídico”.
“El sacrificio especial significará que la carga pasa a ser general a especial, o individual,
que sea un sacrificio excesivo, grave o desigual, o sea, que se expresa el daño con una
gran intensidad individual, daño que deberá ser efectivo, evaluable económicamente y
producto de una relación causal para su resarcibilidad”7.

En el mismo sentido Letelier Wartenberg ha planteado:

“Por último, esta noción de extrema importancia: ante la carencia de la falta de servicio
en el funcionar lícito no procedería la indemnización, sin embargo ella sí se produce cada
vez que en el patrimonio del administrado exista un sacrificio especial, esto es, aquella
disminución patrimonial que se produce con caracteres de específica y determinada de
modo tal que la carga que impone pasa a ser general a especial conformando [citando a
Oelckers Camus] “un sacrificio excesivo, grave o desigual, o sea, que se expresa el daño
con una gran intensidad individual, daño que deberá ser efectivo, evaluable
económicamente y producto de una relación causal para su resarcibilidad””8.

Asimismo, Barros Bourie ha observado:

“Requisitos para que proceda la reparación. En general, procede la indemnización si la


carga impuesta por la autoridad es excepcional y grave. La excepcionalidad supone que
el costo de la medida administrativa sea atribuido a un conjunto limitado de personas,
sin que existan razones que justifiquen que sean precisamente ellas quienes deben
soportarla. De ahí que el fundamento de la acción se encuentre en la injusta distribución
de cargas (y no en la circunstancia de que haya sido impuesta una carga dentro del
ámbito de atribuciones de que dispone la autoridad). El requisito de gravedad, a su vez,
supone que se afecte un derecho del demandante más allá de los límites de tolerancia
que la sociedad nos exige en razón de la mera convivencia en una sociedad organizada
políticamente.”9

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado, en el fallo Sociedad Lolco con Fisco de


Chile10, que trata sobre los perjuicios que le ocasionó a una sociedad forestal la
prohibición de tala de la especie autóctona araucaria araucana, dispuesta a través de
Decreto Supremo - acto perfectamente lícito-, lo que sigue:
“Tratándose de actuaciones lícitas, el acto no se ha dirigido directamente a causar un
daño o lesión, sino que éste se produce en forma incidental en relación con la finalidad

6
Monti de Hitzfelder, Laura, “La Responsabilidad del Estado por Actividad Normativa a la Luz de la
Jurisprudencia”, Revista de Derecho Administrativo, Argentina, N° 19/20, p. 479 y ss. Barra, Rodolfo Carlos,
“Responsabilidad del Estado por Revocación Unilateral de Actos y Contratos”, Revista Jurídica El Derecho,
Argentina, N° 122, p. 859.
7
Oelckers Camus, Osvaldo, op cit, nota 31, p. 76.
8
Letelier Wartenberg, Raúl, op cit, nota 65 p. 29.
9
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p.
517
10
12° Juzgado Civil de Santiago, 23 de septiembre de 1999, Rol C-718-1995.

7
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

del mismo y en el caso de autos procedería la indemnización por las consecuencias que
el D.S. 43 hubiere ocasionado a un administrado, y de esta forma si la limitación al
dominio por la vía de un acto administrativo que no hace otra cosa que poner en
ejecución la Ley de protección ala fauna y flora, por lo tanto lícito, ha ocasionado una
lesión al actor, se debe reestablecer el daño patrimonial, encontrando la reparación su
fundamento en lo que la doctrina ha denominado “sacrificio especial”, especial por
cuanto se trata de un daño particularmente intenso, grave, y por lo tanto no exigible al
ciudadano (Considerando decimoquinto)”.

Por su parte, y en el mismo sentido, el fallo de segunda instancia11 sostuvo:


“la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas permite que la víctima de
un daño causado en el interés general de la colectividad, pueda obtener una reparación,
con cargo al Estado, en la medida que la carga pública exclusivamente afecte a un
número determinado de sujetos. Este punto de vista, ampliamente desarrollado en
países europeos de sólida tradición ius–administrativista, sirve de basamento a la
llamada, en derecho francés, responsabilidad sin falta que exige, para su configuración
de la existencia de un daño anormal, especial y grave”.
Alumnos, les recuerdo que este es el caso en el que el Fisco no dedujo recurso de casación
en el fondo (la sentencia de la Corte de Apelaciones condenaba al Fisco y lo hacía por $
3.000 millones), y la Corte Suprema, al resolver la casación deducida por la demandante,
observó las dudas que le merecía lo resuelto en primera y segunda instancia -en cuanto a
acoger la demanda-, haciendo presente que, dado que la defensa fiscal no dedujo recurso
de casación en el fondo le resultaba imposible modificar en este aspecto el fallo.

De la misma manera, la Corte Suprema, en el caso Quintana, Elia contra Fisco de


Chile12, relativo a los daños sufridos por la propietaria de un predio fronterizo a
consecuencia de la prohibición dispuesta por el Director de Servicio Agrícola y
Ganadero para destinarlo al talaje –ingreso de ganado ajeno para pastoreo, a cambio
del pago de un canon-, única actividad económica a la que se podía destinar, a fin de
evitar la propagación de la fiebre aftosa (en el periodo anterior a la dictación de la ley
Nº 18.755, orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero, que reconoce el derecho del
propietario en este caso a ser indemnizado), dispuso:
6º) Que en cuanto al primer capítulo de casación invocado, es de observar que
constituye un hecho de la causa, sentado por el tribunal de primer grado, que durante
las temporadas anteriores al 7 de enero de 1989, fecha de la publicación de la Ley
Nº18.755, también se prohibió a la parte demandante hacer uso de su predio en razón
de estimar el Servicio demandado que con tal medida se combatía de mejor modo una
epidemia animal. Asimismo se encuentra determinado que tal prohibición generó a la
actora un perjuicio derivado de la imposibilidad de usar del inmueble para su fin
comercial único. Sin embargo, la sentencia de segundo grado, impugnada estableció que
la obligación de indemnizar los perjuicios causados sólo existía a contar de la fecha
referida, pues ese día se publicó la Ley Nº18.755, cuyo artículo 7º letra j) autorizó el
pago de los mismos, y lo estimó improcedente por períodos anteriores dada la ausencia
de norma que lo permitiera;

7º) Que tal criterio omite considerar que el inciso 2º del artículo 38 de la Constitución
Política, al establecer que "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley,...", obliga al Estado a indemnizar cuando se ha
producido una “lesión patrimonial”, lo que implica un detrimento antijurídico sufrido en el

11
Revista Gaceta Jurídica, Chile, Nº 281, p. 122.
12
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVIII, Nº 1.

8
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

patrimonio de una persona, ya que proviene de un acto ilícito de su autor, ya porque el


que lo sufre no estaba en el deber de soportarlo, aún sin ser ilegal aquel acto;

8º) Que si bien el artículo 44 de la Ley Nº18.575, sobre Bases Generales de la


Administración del Estado, dispone que los órganos de esta administración -los
comprendidos en el título II, entre los cuales está el demandado- “serán responsables
del daño que causen por falta de servicio” y debe por eso entenderse que siempre lo
serán si esta falta existe, ello no excluye la posibilidad de que si han causado una “lesión
patrimonial” grave, especial, desigual o discriminatoria originen la reparación
correspondiente, por no estar la víctima en el deber de soportar ese detrimento, ya que
el artículo 19 Nº20, de la Constitución Política de la República asegura “la igual
repartición de las cargas públicas”;

9º)Que debe tenerse presente también el principio general contenido en el artículo 4º de


la Ley Nº18.575 que hace responsable al Estado por los daños que causen los órganos
de la administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar a los funcionarios que los hubiesen causado;

10) Que, en consecuencia, el fundamento de indemnizar por las temporadas anteriores a


la dictación de una norma específica para ello, que resulta de un hecho dañoso de un
órgano de la Administración del Estado, radica en las normas constitucionales y legales
citadas, las cuales han sido entonces dejadas indebidamente sin aplicación, pues se ha
permitido que en definitiva la carga pública de alcanzar un objetivo de bien común, cual
es impedir la propagación de una enfermedad animal, sea soportada por algunos
ciudadanos, alterando con ello el principio de la igualdad en la repartición de dichas
cargas establecido en el artículo 19 Nº20 de la Constitución Política del Estado;

Por tanto, puedo concluir que la matriz horizontal de la responsabilidad patrimonial de


la Administración del Estado por actuación lícita queda estructurada de la siguiente
manera:

DAÑO + RELACION + ACTUACION + “SACRIFICIO = RESPONSABILIDAD


DE CAUSALIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL”

E. Clasificación de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración pueden ser clasificados atendiendo a los siguientes criterios:

1. Atendiendo a la forma de comprometer la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado: presupuestos de la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por
actuación irregular vrs. por actuación lícita

La responsabilidad patrimonial de la Administración por actuación irregular exige la


ocurrencia de los siguientes presupuestos: 1) daño indemnizable, 2) actuación
administrativa, 3) relación de causalidad, y 4) infracción o contravención
(habitualmente, falta de servicio, conforme se ha observado).

Por su parte, la responsabilidad patrimonial de la Administración por su actuación


lícita, que tiene el carácter de excepcionalísima, exige de la ocurrencia de los

9
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 7) Cristian Román Cordero

siguientes presupuestos: 1) daño indemnizable, 2) actuación administrativa, 3)


relación de causalidad, y 4) sacrificio especial.

2. Atendiendo a su común concurrencia tanto en la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado por su actuación lícita e
irregular o pertenencia exclusiva a uno de esos subsistemas:
presupuestos generales o comunes vrs. especiales o propios

Presupuestos generales o comunes son aquellos exigidos tanto por la responsabilidad


patrimonial de la Administración por actuación irregular como lícita, v.gr., los
presupuestos subjetivos, y entre los objetivos, el daño indemnizable, la relación
causal, la actuación administrativa. Es del caso destacar que si bien estos últimos tres
presupuestos son comunes, y por tanto, son exigibles tanto en la responsabilidad
patrimonial por actuación irregular como lícita, el alcance conceptual de cada uno de
ellos en cada uno de esos subsistemas, es diferente.

A modo de ejemplo, si bien en ambos casos –responsabilidad patrimonial de la


Administración por actuación irregular y lícita- uno de los presupuestos de ocurrencia
es el daño, en uno y otro el alcance es distinto. En efecto mientras en la
responsabilidad patrimonial de la Administración por actuación irregular rige
plenamente el principio de la restitutium in integrum, en la responsabilidad patrimonial
de la Administración por actuación lícita, sólo debe ser indemnizado “el daño
patrimonial efectivamente causado”.

Los presupuestos especiales o propios constituyen la razón jurídica en cuya virtud la


Administración debe cargar con los costos de los daños sufridos por un particular -
fundamentos especiales de responsabilidad-, y ellos son, en el caso de la
responsabilidad patrimonial de la Administración por actuación irregular, la “infracción
o contravención” (habitualmente, la falta de servicio, conforme se ha señalado), y en
el caso de la responsabilidad patrimonial por actuación lícita, el sacrificio especial.

En este sentido, Eduardo Merthehikian ha expresado:

“los denominamos requisitos propios [para nosotros presupuestos especiales] aparecen


así confundidos con el fundamento jurídico de la atribución de responsabilidad del Estado
en cada uno de los ámbitos en los cuales éste desarrolla su actuación, y en ese sentido
podríamos decir que la denominada falta de servicio es el fundamento jurídico que se ha
impuesto entre nosotros para sostener la atribución de responsabilidad extracontractual
del Estado por su actuación ilícita, así como la doctrina del sacrificio especial es la que
más adeptos ha recogido para fundar la derivada de su actuación lícita o regular”13

OBSERVACION: Estimados alumnos: A continuación, trataré los presupuestos de la


responsabilidad patrimonial de la Administración por actuación irregular y, luego, los casos
especiales de ésta (municipalidades, actividad sanitaria, carreteras concesionadas, etcétera). El
estudio in extenso de la responsabilidad patrimonial de la Administración por actuación lícita se
efectuará al tratar la responsabilidad del Estado en tanto Legislador –y Constituyente-, por
tener, conforme fácilmente puede observarse, una raíz común.

13
Mertehikian, Eduardo, La Responsabilidad Pública. Análisis de la Doctrina y la Jurisprudencia de la Corte
Suprema, Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 2001, p. 102.

10
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

LECCION Nº 8
LA ACTUACION ADMINISTRATIVA

SUMARIO: ∫∫ 1. Actuaciones aptas para comprometer la responsabilidad patrimonial


de la Administración del Estado. ∫∫ 2. Clasificación de la actuación de la
Administración, en especial la inactividad, actividad negativa u omisión propiamente
dicha. A. La actividad propiamente dicha y la inactividad. B. La importancia de la
inactividad en la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. C. Los
requisitos de la inactividad en la responsabilidad patrimonial de la Administración del
Estado. ∫∫ 3. Hipótesis de actuación administrativa. A. La actuación positiva. 1.
Actuación positiva formal. 2. Actuación positiva material. B. La actuación negativa. 1.
Actuación negativa formal. 2. Actuación negativa material. ∫∫ 4. Requisitos para que
la actuación ejecutada materialmente por un funcionario de la Administración pueda
entenderse ejecutada por ésta, y así pueda comprometer la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado. A. Teoría orgánica. B. Elementos de la
teoría orgánica. C. Requisitos para que opere la teoría orgánica. 1. Funcionario u
órgano. 2. En ejercicio o con ocasión de sus funciones. D. Ejemplos jurisprudenciales.

∫∫ 1. Actuaciones aptas para comprometer la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado

En mi opinión, cualquier actuación administrativa es potencialmente apta para


comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya sea una acción
u omisión, formal o material, lícita o irregular, e incluso a través de actividades que
pueden ser calificadas de fomento o apoyo. Así lo ha reconocido tanto la doctrina1
como la jurisprudencia2.

Esta regla general está amparada en el artículo 38° inciso 2 de la Constitución, y en


esa medida está garantizada institucionalmente, conforme se ha señalado en la
Lección Nº 5, razón por la cual, el Legislador, al precisar el sistema de
responsabilidad patrimonial de la Administración, en caso alguno puede consagrar,
a priori, la irresponsabilidad absoluta o parcial de la Administración (ya sea en
función de ciertos órganos o actos), ya que si así lo hiciera incurriría en una
manifiesta inconstitucionalidad.

1
Parada, Ramón, Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2002, Tomo I, p. 641. Ruiz Rosas,
Andrea, op cit, nota 83, p. 43. Entrena Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Madrid,
Editorial Tecnos, 13ª edición, 1999, Tomo I, p. 366. De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op cit, nota
51, p. 334. Jiménez Lechuga, Francisco Javier, op cit, nota 79, p. 225. Lazo Vitoria, Ximena, La
Responsabilidad Extracontractual del Estado Administrador en la Jurisprudencia 1980-1994, Valparaíso,
Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Católica de
Valparaíso, 1994, p. 55.
2
Es así como la sentencia del Tribunal Supremo de España de 4 de enero de 1991 sostiene que “al
operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos. Es totalmente irrelevante para la imputación
de los mismos a la Administración, que ésta haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad
administrativa o en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal”. En este
mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia argentina al sostener que “La responsabilidad
patrimonial extracontractual del Estado es la obligación que le incumbe de reparar económicamente los
daños lesivos a la esfera jurídica garantida de otro y que le sean imputables en ocurrencia de
comportamientos unilaterales, lícitos e ilícitos, comisivos u omisivos, materiales o jurídicos” (Rodríguez
Vitorino, Manuel y otro c/Municpalidad del Partido de Merlo s/Daños y perjuicios, 5 de julio de 1996,
citado por Medina, Gabriela, “Responsabilidad del Estado. Provincia de Buenos Aires”, Revista de
Derecho de Daños, Argentina, N° 9, 2000, p. 425).

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

Por todo lo anterior, a mi juicio, el artículo 14 de la Ley de Firma Electrónica (Ley


Nº 19.799), que establece que “en ningún caso la responsabilidad que pueda emanar de
una certificación efectuada por un prestador privado acreditado comprometerá la
responsabilidad pecuniaria del Estado”, es manifiestamente inconstitucional. Ello porque
dicho precepto legal establece “un ámbito de irresponsabilidad de la Administración,
incluso en aquellos casos de responsabilidad in vigilando por falta de control”3.

Una situación análoga acontece con el artículo 35 del DS 900, del MOP, Ley General
de Concesiones, que dispone ““El concesionario responderá de los daños, de cualquier
naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se
ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas
por el Ministerio de Obras Públicas”, cuando es interpretado –como la defensa fiscal
pretende- en el sentido que le reconoce al Estado un régimen de irresponsabilidad en lo que
concierne a las actuaciones que no se hallen insertas dentro de las “medidas impuestas por
el Ministerio de Obras Públicas”.

Pues bien, para evitar que un juez, en una gestión judicial pendiente como una
demanda por concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, aplique
o interprete una norma legal, como las antes señaladas, en orden a reconocer a
priori irresponsabilidad o parcelas de ellas a la Administración, el demandante
podrá deducir el requerimiento de inaplicabilidad, ya que este es el mecanismo que
el ordenamiento jurídico dispone para evitar precisamente que un precepto legal
sea aplicado en una gestión judicial pendiente en términos tales que produzca
efectos contrarios a la Constitución (artículo 93 Nº 6).

∫∫ 2. Clasificación de la actuación de la Administración, con


especial referencia a la inactividad, actividad negativa u
omisión propiamente dicha

A. La actividad propiamente dicha y la inactividad. En palabras de Cicerón,


“Hay dos clases de injusticias: la que se hace y la que se deja de hacer”. De la
misma manera, existen dos grandes formas a través de las cuales la Administración
puede causar un perjuicio: a través de una actuación positiva y a través de una
actuación negativa, denominadas, respectivamente, actuación y omisión (o
inactividad), respectivamente. Ya señalaba Santo Tomás de Aquino: “tiene también
que restituir quien no impide el hurto siendo su deber impedirlo, como los
gobernantes, que están obligados a custodiar la justicia y, si por su descuido se
multiplican los ladrones han de restituir; porque las asignaciones que reciben son
como estipendios instituidos para que mantengan la justicia en la tierra”4.
La diferencia entre ambas hipótesis radica, a mi juicio, en el origen del riesgo.
En el caso de la actuación. En la actuación –positiva- la Administración crea el
riesgo y su responsabilidad se verifica cuando no ha adoptado los deberes de
cuidados necesarios para que aquél se mantenga dentro de márgenes tolerables
(impidiendo, así, que provoque perjuicios a terceros).
En el caso de la omisión –o inactividad-. En cambio, en la omisión, la
Administración no genera el riesgo, sino que un tercero. No obstante ello, el
ordenamiento jurídico la coloca en el deber de actuar (facultándola para
inspeccionar, fiscalizar, y en su caso sancionar) a fin de mantenerlo dentro de
parámetros tolerables, y no se provoquen daños a terceros. Se trata, como he
observado en otras oportunidades, de un “deber de protección”.
De ello se sigue que si el daño se verifica, no sólo el particular que lo creó es
responsable, sino que también puede serlo la Administración, por no haber ejercido

3
Cordero Vega, Luis, op cit, nota 38, p. 145.
4
Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, 2-2, q. 62, a. 7, en el Tratado de la Justicia.

2
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

oportunamente las facultades que el ordenamiento jurídico le concedió para


“proteger” el derecho de los particulares entre ellos el lesionado. O sea, la
Administración podría en ese caso comprometer su responsabilidad por omisión –o
inactividad-.
En efecto, es así como Sa Zeichen ha observado:

“en este sentido, que si por medio de los entes reguladores o en forma directa el
Estado ha controlado el modo en que son realizadas las prestaciones, las condiciones
de seguridad, los requisitos de contratación, las normas de operación, etc, hasta los
últimos detalles sería difícil del mismo modo, que cualquier acontecimiento dañoso
que ocurriese pudiera ser considerado, al menos totalmente, ajeno al Estado”5

Por su parte, Gómez Puente ha señalado:

“no es posible negar que la Administración asume una posición de garante cuando
realiza funciones de policía y que si, por falta de ejercicio de los poderes de
inspección y control propios de esta función, se ocasionara un daño, el deber de
reparar también le alcanzará, sin perjuicio de la eventual vía de regreso contra los
demás sujetos responsables”6

Así, por ejemplo, la doctrina reconoce que la Administración pueda adoptar


“medidas preventivas de choque” frente productos insalubres, por ejemplo, en
Chile, el caso leche ADN, suplemento alimenticio, tristemente conocido porque unas
de sus partidas, por error, no tenía, si no mal recuerdo “potasio”, lo que provocó la
muerte de varias personas en el país. Frente a esa situación: ¿Debe actuar la
Administración? ¿Debe retirar la partida defectuosa del producto? Si no lo hace,
como sucedió [fue Televisión Nacional la que dio el “aviso”]: ¿Cabe responsabilidad
para la Administración? La doctrina sostiene que, en principio, no, pero preciso es
“matizar la negativa radical a admitir una eventual responsabilidad patrimonial de
la Administración, cuando (…) pueda probarse que la Administración no ejercitó
correctamente sus funciones, ya sea a la hora de autorizar el producto o, más
tarde, de controlarlo. La cuestión será aquí fijar el estándar de vigilancia o, lo que
es lo mismo, delimitar el alcance del compromiso de la Administración en este
punto. Extremo de no poca complejidad, tanto más si se tiene en cuenta el ya
aludido proceso de comprometimiento del empresario en la vigilancia de los riesgos
que oscurece la construcción, ya de pos sí procelosa, de la responsabilidad
administrativa in eligendo e in vigilando”7.

Reconocimiento en el Derecho Público.

La inactividad es un instituto de singular relevancia en el Derecho Público. En


efecto, podemos encontrarla a propósito de las siguientes materias:

(1) Recurso de protección. El recurso de protección puede deducirse frente a una


actuación u omisión –ilegal o arbitraria-. Recordemos que desde la reforma
constitucional de 2005 (Ley Nº 20.050) es posible deducir protección frente a
“omisiones”, a propósito del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación (antes, esa hipótesis estaba expresamente excluida).

(2) Reclamo de ilegalidad municipal. Este reclamo puede deducirse “en contra de
las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad”, el cual si es acogido
faculta al interesado para “presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para

5
Sa Zeichen, Gustavo. “La Responsabilidad del Estado por Inactividad de la Administración. El Caso de
los Entes Reguladores de Servicios Públicos”, Revista de Derecho Administrativo, Argentina, N° 27-29,
enero-diciembre 1998, pág 169.
6
Gómez Puente, Marco, La Inactividad de la Administración, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1997, p. 814.
7
Cierco Seira, César, Las medidas preventivas de choque adoptadas por la Administración frente a los
productos insalubres, en Revista de Administración Pública, Nº 175, p. 103.

3
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

demandar (…) la indemnización de los perjuicios que procedieren…” (artículo 141 de


la Ley Nº 18.690, LOCM).

(3) Responsabilidad de la Administración. Sabemos que los órganos de la


Administración responden por falta de servicio, en los términos señalados en el
artículo 42 de la Ley Nº 18.575 (LOCBGAE). Pues bien, la doctrina reconoce como
hipótesis de la falta de servicio, el no actuar, debiendo hacerlo, mal o tardíamente.
Como se observa, la inactividad estaría incorporada dentro de la falta de servicio,
incluso recientemente algún sector doctrinario ha señalado que la falta de servicio
es “inactividad” (Soto Kloss). Pues bien, la ley Nº 19.966 –Ley AUGE-, ha precisado
que inactividad es una de las formas a través de las cuales puede verificarse el
actuar de la Administración, supuesto básico para que tenga cabida su
responsabilidad, mas no es –al menos necesariamente- falta de servicio.

B. La importancia de la inactividad en la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. Son múltiples las razones que exigen un acotar el
concepto de inactividad en la responsabilidad patrimonial de la Administración:

(a) Es la forma habitual a través de la cual la Administración compromete su


responsabilidad (y ha ido adquiriendo, igualmente relevancia en las otras hipótesis
de la responsabilidad del Estado, tal como tuvimos oportunidad de revisar en la
Lección Nº 1):

(b) Como teóricamente de la Administración del Estado se esperan medidas


adecuadas para defender el bienestar de la colectividad y de los ciudadanos, si la
inactividad es entendida en términos imprecisos, eventualmente todo lesionado
podría reclamar la existencia de una inactividad estatal y de ese modo
comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración8. Por tanto, es
necesario precisar su concepto, cuestión a la que nos abocaremos más adelante.

Para graficar esto. Dos casos jurisprudenciales chilenos.

Caso cobrador-máquina. El empresario que importó cobradores-máquinas (esos


parecidos a un calefont que hubo en las micros amarillas) demandó al Fisco de Chile
sosteniendo que por omisión [la autoridad no exigió a los empresarios del transporte
que instalaran el cobrador-máquina, conforme a la normativa a la sazón vigente] la
Administración le ocasionó un daño: no poder vender en su totalidad el stock que de
ellas tenía. El fallo razona en relación a la figura de la inactividad (Rol 10.410-2005,
Corte de Apelaciones de Santiago), y expresa:

“9°) Que esta omisión, además de no haberse acreditado en el proceso, en


todo caso, no permitiría hacer surgir la responsabilidad del Estado en los
términos señalados en el motivo 7°). En efecto, no puede apreciarse en el
supuesto comportamiento omisivo de la Administración el reproche de un
daño vinculado causalmente a ese comportamiento, y que, conforme a lo que
se señala en la demanda, habría sido el no haber podido comercializar los
equipos de cobro automático. La no venta de esos equipos y los demás
perjuicios derivados que el actor señala en su libelo, pudieron deberse a
múltiples otras causas como a la falta de calidad, de información en el
mercado, de oferta de servicios de postventa, como también a otros factores
que inciden en la falta de demanda de un producto en el mercado. Además,
se debe tener presente que la ley del ramo exigía a los vehículos de
transportes de pasajeros afectados por la normativa, tanto el uso de un
cobrador humano o un sistema de cobrador automático de tarifas, como el
ofertado por el actor;”

8
Abrevaya, Alejandra Débora, op cit, nota 63, p. 88. Marienhoff, Miguel, “Responsabilidad
Extracontractual del Estado por las Consecuencias de su Actitud “Omisiva” en el Ambito del Derecho
Público”, Revista de Derecho Administrativo, Argentina, N° 19-20, mayo-diciembre 1995, p. 193 y ss.

4
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

Caso ebria-tobogán. En el mismo sentido se ha señalado que el deber de


fiscalizar que tienen las municipalidades en relación a determinados locales
(en la especie, una discoteque), no puede traducirse a una control
permanente [caso de una mujer que estando ebria en una discoteque –de
Viña- se arroja por un tobogán ornamental de la misma, sufriendo graves
lesiones, y luego demanda a la Municipalidad respectiva por “falta de
fiscalización”]. Es así como se ha señalado:

Octavo: Que resulta evidente que para el funcionamiento de la discoteque


.Topsy o .Chumba Wamba , el ente municipal, a partir del año 1985, ha
debido exigir el cumplimiento de diversos requisitos como para haber
otorgado patentes y permisos de funcionamiento, todo lo cual aparece
acreditado con la documentación referida en el considerando sexto de este
fallo, por lo que en este sentido, se concluye, que no ha existido falta de
servicios por parte de la demandada, como tampoco, la consiguiente falta de
fiscalización que se le atribuye, En el último sentido, cabe concretar que la
obligación de fiscalización que la ley impone a las municipalidades, no puede
ser tan amplia, al extremo de hacerse extensiva a un control permanente y
preventivo sobre el uso cotidiano de las dependencias y accesorios de un
local nocturno, como el de autos. De allí, que no se divisa cómo y de qué
manera pudo fiscalizarse y prevenirse la inapropiada y culposa conducta de la
actora, quien habría empleado un tobogán, lanzándose desde él en el estado
etílico que se le reprocha.

(c) La actividad negativa u omisión carece en Chile, a diferencia de lo que sucede


en otros países del concierto latinoamericano, de una regulación precisa en el
Código Civil (responsabilidad civil extracontractual). De ahí que sea tan necesario
que el doctrina ius publicista precise su alcance.

Así, por ejemplo, el Código Civil argentino sí cuenta con un norma precisa al
respecto, la cual dispone:
1074.- Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a
otra, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la
obligación de cumplir el hecho omitido.

C. Los requisitos de la inactividad en la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. Si bien en la doctrina no existe consenso sobre los
requisitos de la inactividad9, en nuestra opinión sus requisitos son los siguientes10:

1. Omisión de una actividad material o jurídica. Consiste en la constatación


empírica de una situación de pasividad o inercia por parte de la Administración
referida a una determinada actuación exigida por el ordenamiento jurídico, la cual
puede ser tanto jurídica como material.

9
Cfr. Ruiz Rosas, Andrea, op cit, nota 83, p. 44. Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho
Administrativo, nota 120, p. 374. Barraza, Javier Indalecio, Responsabilidad Extracontractual del Estado,
Buenos Aires, Editorial La Ley, 2003, p. 122. De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op cit, nota 51 p.
332. Gómez Puente, Marco, op cit, nota 122, p. 58 y ss.
10
Véase: Román Cordero, Cristian, Inactividad administrativa y responsabilidad del Estado, Revista de
Derecho Público, Nº 67, p. 402 y ss.

5
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

2. La infracción de un deber de actuación exigido por el ordenamiento jurídico. Para


que exista inactividad es necesario que esa pasividad importe la infracción de un
deber de actuación. Entonces, si se pretende comprometer la responsabilidad
patrimonial del Estado por inactivad preciso es acreditar la existencia de un deber
de actuar y luego su infracción.

Por tanto:

(i) Hay actividad negativa en la medida que la Administración incumpla un deber de


actuación. Al contrario, una inactividad que no importa infracción a un deber
jurídico es, en principio, irrelevante.

En este sentido Barraza ha expresado que “la abstención o hecho omisivo le intereserá al
Derecho en tanto el hecho omisivo constituya un deber jurídico que el sujeto omiso debió
cumplir”11. Asimismo, Goldemberg ha planteado que “jurídicamente “omitir” no significa un
mero no hacer nada, sino un no hacer la acción decretada”12

A igual conclusión se ha llegado en el Derecho Penal. Es así como Welzel ha sostenido que
“acción y omisión en tal sentido son A y no A” razón por la cual la omisión no es un mero
concepto “negativo” sino uno “limitativo”; de tal suerte que hay actividad negativa cuando,
siendo A la actuación debida, el agente se mantiene en pasividad absoluta o ejecuta una
actuación no-A.”13 . En consecuencia, hay omisión si tiene lugar una conducta distinta a la
exigida, y en este sentido Mir Puig ha afrimado: “Por ello el tipo de omisión no requiere la
pasividad física del autor, sino que precisamente suele cometerse mediante la realización de
una conducta activa” 14

ii) La antijurididad es un elemento consustancial a la inactividad [razón por la cual,


no existe actividad negativa lícita].

¿Cuál debe ser la fuente del deber cuya infracción coloca a la Administración en
inactividad?

Sobre el particular en Chile no ha habido discusión. Sí, en el Derecho comparado,


en el cual es posible advertir dos posiciones: 1.- El deber de actuación debe ser
establecido sólo en la ley (ya sea perentoriamente, o bien, siempre que pueda
inferirse de las funciones atribuidas que atribuye al órgano administrativo
respectivo). 2.- El deber de actuación puede estar establecido en la ley, así como
en otro tipo de normas normas15.

¿Cómo cuáles?

(1).- Normas jurídicas: (a) Ley. (b) Reglamento. (c) Circulares. (d) Principios
generales de Derecho Público, etcétera.

(2).- Normas de lex artis. Conocidas también como “usos normativos”, que reglan
el ejercicio de ciertas profesiones u oficios. Debe entenderse incorporadas en ellas,
además, las normas deontológicas –de ética profesional-.

(3).- Soft law administrativo (Cartas de Servicio). Me refiero a las denominadas


Cartas de Servicio –manifestación del denominado soft law administrativo-, a
través de las cuales los servicios públicos se auto imponen deberes o aumentan el

11
Barraza, Javier Indalecio, op cit, nota 124, p. 122.
12
Goldemberg, Isidoro, La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1984, p. 200.
13
Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 4ª ed., traducido por Juan
Bustos Ramírez y Sergio Yáñez, 1993, p. 237.
14
Mir Puig, Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p. 295 y 296.
15
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 5ª Ed., 1996,
p. 300 y ss. Barraza, Javier Indalecio, op cit, nota 124, p. 123. Sa Zeichen, Gustavo, op cit nota 122, p.
177.

6
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

estándar –en comparación con aquél exigido por la ley-. El incumplimiento de esos
deberes: ¿constituye inactividad? ¿Puede dar origen a responsabilidad? En el
Derecho Comparado se señala que sí da origen a responsabilidad, ello dado que
dicho incumplimiento importaría vulnerar la confianza que legítimamente se ha
representado el administrado. En este sentido se ha señalado:

“Serán, por tanto, las reglas de soft law las que generen una expectativa por parte
de la Administración, en virtud de la cual ésta queda vinculada a sus actos. Una
vinculación que no exige el cumplimiento de la prestación (pues ésta será ilícita, ya
que no cabe una interpretación conforme con la misma), pero que dará nacimiento a
una obligación de indemnizar a quien contara con la expectativa para dar
cumplimiento a una serie de objetivos susceptibles de cuantificación económica. Por
tanto, el incumplimiento por parte de un poder público de una regla de soft law
creada por aquél y dirigida al mismo, no sólo constituye una infracción de un acto o
instrumento de soft law, sino que también trae consigo la infracción de una norma de
hard law: el principio de confianza legítima, previsto por la legislación básica del
Estado en el artículo 3 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”16

4.- Precedente administrativo (y/o doctrina de los actos propios17). Sin entrar a
analizar el alcance preciso de la voz “precedente administrativo”, a la luz de la
doctrina comparada18, en lo que concierne al tema en estudio, nos exige responder
la siguiente pregunta: ¿La Administración al reiterar cierta conducta (material o
jurídica) en el tiempo, queda obligada a ella, en otras palabras, tiene el deber a
reiterarla? ¿Tiene aplicación a su respecto el aforismo “venire contra actum
propium non valet” –las conductas pasadas obligan-? ¿Podría sostenerse que el
cambio de posición –si antes se hacía y ahora, sorpresivamente, no, sin que lo
ordene perentoriamente una norma de derecho estricto- constituye la infracción de
un deber y, de esa forma, una inactividad? Sobre el particular Silvia Díez Sastre, en su
libro “El Precedente Administrativo”, de 2008, enuncia la solución a este problema:

“El precedente administrativo también puede tener como efecto el


desencadenamiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. De este
modo, cuando la Administración se aparta lícitamente de un precedente, porque es
ilegal o porque es contrario al interés público seguirlo, el particular puede sufrir
daños. La administración, en esos casos, creó una expectativa que defrauda
posteriormente. La responsabilidad de la Administración se asemejaría, entonces, a
la responsabilidad civil in contrayendo. Pero una vez más habrá que esperar el
análisis del tratamiento de cada uno de los principios jurídicos sobre los que se apoya
el precedente administrativo (especialmente el principio de protección de la
confianza) para ahondar en esta cuestión.”19

Jurisprudencia

1º Jurisprudencia que entiende a la inactividad como la infracción de un deber


establecido por un precepto legal.

1er ejemplo jurisprudencial.

La Corte de Apelaciones de Valparaíso20 [a propósito de la inundación que afecta a


unas viviendas en Valparaíso por no estar limpia –sin escombros y basura- una
quebrada] ha entendido que hay inactividad administrativa sólo si se infringe un

16
Ibid, p. 203 y 204.
17
Mairal, Héctor, La Administración y la doctrina de los actos propios, Editorial Desalma, Buenos Aires,
1983.
18
Díez Sastre, Silvia, El precedente administrativo. Fundamentos y eficacia vinculantes, Editorial Marcial
Pons, Madrid, 2008.
19
Ibid, p. 270.
20
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 3346-2003.

7
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

deber establecido por ley. Como en la especie no se acreditado que el deber –que
se señala infringido por la Administración- tenga fundamento legal, rechaza la
demanda:

TERCERO: Que no obstante lo expuesto, el punto a resolver incide en determinar si


la Municipalidad estaba obligada a prestar el servicio que se le requiere, aduciendo
los demandantes que los daños sufridos tienen una causa directa e inmediata en la
falta de todo cuidado y mantención de la quebrada y cauces señalados, vale decir, en
la Quebrada Las Pataguas y en el sector Los Abetos.

SEXTO: Que en la fundamentación formulada en virtud del artículo 42 de la Ley de


Bases, en cuanto éste señala “Que los órganos de la administración serán
responsables del daño que causen por falta de servicio, la que debe relacionarse con
lo dispuesto en el artículo 141, hoy 142, de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, en cuando allí se dispone que “las municipalidades incurrirán en
responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta
de servicio, servicio que no se ha probado que sea aquél concreto, preciso, y
determinado por la ley, el cual no puede emanar de las disposiciones diversas
relativas al manejo de la comuna donde la Municipalidad esté establecida. En la
especie no se ha acreditado que la Municipalidad haya estado obligada a prestar un
servicio concreto, real, preciso y determinado en la quebrada Las Pataguas, ni en el
cauce en cuestión, por cuanto no está determinado que exista una disposición
legal que la obligue a ello, y en el caso de haber existido esta obligación de
servicio, no se acreditó que éste no haya funcionado, lo haya hecho irregularmente o
en forma tardía, ya que de la declaración de los testigos en el motivo supra primero,
se encuentra acreditado que la Municipalidad tenía entre sus programas de limpieza
y mantención al sector amagado y que estos se habían cumplido, no obstante, como
ya se ha dicho, no es posible hacer operar exigencias frente a un caso fortuito o
fuerza mayor, como lo fue el hecho en la especie.

OCTAVO: Que de lo señalado se puede colegir que no se acreditó por los


demandantes la obligación legal de prestación de servicio que tenía la
Municipalidad para así determinar su responsabilidad extracontractual en
estos acontecimientos y si esta conducta imputada al ente demandado estuvo en
relación de causa efecto con los daños reclamados por ellos, ya que esta
responsabilidad existe cuando no se cumple con el deber de prestar servicio en
la forma exigida por el legislador.

2do ejemplo jurisprudencial.

Caso Copeva. Trata sobre un conjunto de departamentos sociales, construidos por


la empresa Copeva, que con la primera lluvia que enfrentaron se “mojaron”
completamente. Se dedujo demanda en contra del SERVIU por dos motivos: (1)
incumplir el deber de realizar las bases técnicas del conjunto habitacional, y (2) no
inspeccionar las obras de construcción. El fallo constató que dicho servicio tiene el
deber legal de realizar lo primero, mas no lo segundo, condenando por sólo dicha
infracción (inactividad). Señala el fallo en lo medular (Corte Suprema, Causa Rol Nº
1.504–2008):

Sexto: Que en las condiciones normativas señaladas, es preciso determinar si


pesaban sobre la demandada Servicio de Vivienda y Urbanismo Metropolitano los
deberes jurídicos de inspeccionar las obras de construcción de las viviendas sociales
a que se refiere la demanda y de elaborar bases técnicas en el marco del Programa
de Construcción de Viviendas Sociales para Trabajadores, PET.

Octavo: Que de la preceptiva orgánica citada es posible deducir que el fundamento


de la actividad jurídico–administrativa del Servicio de Vivienda y Urbanismo –como
órgano ejecutor– consiste en preparar y desarrollar planes y programas –aprobados
por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo– y elaborar modelos de viviendas, entre
otras, de tipo sociales.

8
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

Noveno: Que lo anterior implica que normativamente la determinación de las


características de las “viviendas de carácter social es encargada al Ministerio de
Vivienda y Urbanismo y al Serviu. Este último, por medio de la elaboración de bases
técnicas, deberá desde luego definir la tipología y estándar mínimo de estas
viviendas, lo que significa especificar su diseño, los elementos relativos a los
materiales que deben utilizarse y sus especificaciones estructurales.

Décimo: Que en esta línea argumental carece de asidero el predicamento del Serviu
Metropolitano en el sentido de que, en el caso específico, no le afectaba un deber de
elaborar bases técnicas para la construcción de las viviendas sociales.
Contrariamente a lo sostenido por este ente público, era jurídicamente exigible a ese
organismo la elaboración de bases técnicas apropiadas para la construcción de las
viviendas sociales por parte de la empresa constructora.

Decimocuarto: Que, de este modo, ha quedado establecido que era exigible


jurídicamente al Serviu Metropolitano elaborar bases técnicas apropiadas para la
construcción de las viviendas sociales materia de la demanda. Lo anterior hace notar
que el predicamento de la demandada, fundado en que carece de responsabilidad
por no ser parte de los contratos de construcción, no tiene asidero alguno, desde que
el deber de servicio base de la responsabilidad extracontractual que se le atribuye
tiene su origen en la normativa legal, reglamentaria y en el convenio referido.

Decimoquinto: Que, empero, es preciso hacer presente que no se ha establecido la


obligación de parte del Serviu de inspeccionar la obra de construcción de las
viviendas sociales, por cuanto a la luz de la legislación que se ha examinado esa
labor no le correspondía.

Jurisprudencia que entiende a la inactividad como la infracción de un deber


establecido por una norma reglamentaria.

En otros fallos se ha establecido que el deber de actuar –cuya infracción importa


inactividad- puede estar contenido en una norma reglamentaria. Así por ejemplo,
en el caso Urra con Fisco [suicidio de un interno en el Hospital Naval] se planteó:

“4º) Que la circunstancia de que Leonardo Macilla Urra se haya suicidado en la sala
de aislamiento del Servicio de Psiquiatría del referido hospital, usando el cordón de
un short que por inadvertencia de los enfermeros de guardia mantenía en su poder,
revela que hubo una falta de vigilancia y cuidado de éstos, lo que quedó plenamente
establecido en la investigación sumaria administrativa realizada por la Comandancia
de la Primera Zona Naval que se ha tenido a la vista, puesto que habiendo ingresado
el paciente con un diagnóstico que revelaba un riesgo de suicidio, debieron
extremarse las medidas de seguridad, ya que era previsible que intentara
nuevamente atentar contra su vida, por lo que se rechazará las argumentaciones de
la parte demandada en cuanto a que las actitudes suicidas del citado paciente serían
incontrolables e impredecibles.

5º) Que si bien a la fecha en que ocurrieron los hechos, 26 de junio de 2000, no
estaba aún vigente el Decreto Supremo 570 que reglamenta los establecimientos que
tratan a los enfermos mentales, que sólo fue publicado en el Diario Oficial de 14 de
julio de ese año, era aplicable el Reglamento General para la organización y atención
de los servicios de salubridad mental y hospitalización y reclusión de insanos Nº 68
de 26 de enero de 1927, que en su artículo 8º se especifica que en las
construcciones o habitaciones de manicomios se contemplarán esencialmente la
seguridad personal de los enfermos y la facilidad de vigilarlos.

6º) Que cómo se dejó establecido en el motivo 1º de este fallo, la sala de aislamiento
en que atentó en contra de su vida Leonardo Mancilla carecía de una cámara de
vigilancia, se encontraba separada de la sala de enfermería y no existía vista directa
de lo que allí ocurría, sin perjuicio de que además, con posterioridad a los hechos
materia de esta causa, se eliminó de la sala de aislamiento para la seguridad de los

9
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

enfermos, la rejilla que sirvió de soporte para el ahorcamiento de Leonardo Mancilla y


un vidrio de la ventanilla, lo que revela que existía una deficiencia en la vigilancia y
seguridad de los enfermos.

7º) Que por estas consideraciones y de conformidad además con lo dispuesto en el


artículo 38 de la Constitución Política de la República, el Estado es responsable de la
falta de cuidado y vigilancia en que se incurrió en el Servicio de Psiquiatría del
Hospital Naval Almirante Nef de Viña del Mar.”

ii) Forma del deber.

El deber de actuación puede ser establecido en términos específicos o genéricos


(que pueden inferirse de las atribuciones otorgadas por el ordenamiento jurídico al
organismo administrativo respectivo).

Esto ha sido reconocido por la doctrina. En este sentido Gómez ha señalado: “Este deber legal
de actuar (cuya infracción importa inactividad –nota nuestra-) puede resultar tanto del
reconocimiento expreso de una obligación administrativa de hacer como de una facultad
administrativa (por ejemplo, la titularidad de una potestad funcional)”21.

En el mismo sentido, Cassagne ha expresado que “la diferencia entre el mero deber
administrativo, que opera en dirección genérica, donde los particulares disponen –a lo sumo- de
un poder destinado a garantizar su cumplimiento sin derecho a exigirlo efectivamente (v.gr., la
solicitud de sanciones administrativas y políticas) y la obligación que traduce el poder jurídico
del particular orientado a exigir en forma directa dicho cumplimiento”22. El mismo ha expresado
que la Administración se vincula con el fin de la competencia de cada organismo, el cual tiene
no sólo las atribuciones expresas o implícitas sino, de la enunciación de objetivos, principios de
normación (como las atribuciones genéricas y de las facultades inherentes, que son aquellas
que, por su naturaleza fundamentan la creación y subsistencia del órgano y sin las cuales
carecen de sentido)23

Específico. En el primer caso el ordenamiento jurídico impone expresamente a la


Administración un específico deber de actuación, de verificarse una hipótesis
determinada, verificada la cual, su pasividad importa inactividad.

Así por ejemplo, en la Corte de Apelaciones de Rancagua [en un caso sobre no


notificación de un resultado positivo de un test de Elisa HIV] ha señalado:

Por otra parte, hay que tener presente que todos los habitantes de la República,
hemos tomado conocimiento de las campañas, no sólo a nivel local, sino que
nacional y mundial, que se han entregado y se entregan acerca de la prevención del
Sida y las consecuencias de tan grave enfermedad; campañas que a nivel local y
nacional son lideradas por las autoridades de salud, por lo que, el comportamiento
eficiente que se espera de ellas, ante la noticia de que una persona es portadora del
virus, es preocuparse de que esa persona no sólo tome conocimiento de ello, sino
que también debe disponer todas las medidas pertinentes para su pronto
tratamiento. Precisamente, esa omisión, constituye falta de servicio en los términos
dichos en el fallo impugnado.

El cuestionario previo que se le hizo al mencionado Ramírez Castillo, una vez que fue
a dar sangre, del que ha hecho caudal la demandada, no significa que el donante
esté notificado del resultado positivo de la presencia del virus VIH en su sangre, sino
que es una información relativa al comportamiento anterior y posterior que debe
tener el donante, pero en caso alguno suple la notificación al portador del virus, ya
tratada en el motivo 24º del fallo, pues la notificación debe ser entendida, en su
sentido procesal, esto es, dar noticia personal y directa, entregando al afectado los
antecedentes que se tienen sobre la enfermedad del cuál es portador.

21
Gómez Puente, Marcos, Ob cit (n. 16), pág 58 y 59.
22
Cassagne, Juan, La Responsabilidad del Estado por Omisión, LL, t 1989-C, ps 512 y ss)
23
Cassagne, Juan Carlos, Ob cit (n. 21), pág 238).

10
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

Incluso más, en su significado común, de acuerdo al Diccionario de la Lengua


Española (Real Academia Española, edición 21º) notificar implica “Hacer saber una
resolución de la autoridad con las formalidades preceptuadas para el caso, o bien,
“dar extrajudicialmente, con propósito cierto, noticia de una cosa. Esto es, cualquiera
sea el significado que quiera dársele al acto de notificar de ser portador de una grave
enfermedad, como la que presentan los actores, obligaba al Servicio de Salud, en
conocimiento de ello, agotar todos los medios para hacer saber a Cristián Morales
Castillo el resultado que dicha autoridad conocía.

Lo que conlleva a ratificar lo concluido por la juez del grado, en orden a que el
indicado Cristián Morales Castillo, no fue notificado de que era portador de Sida,
en los términos que la disposición legal pertinente contempla.”

En relación a los casos de resultados HIV+ sin notificar por hospitales públicos, en
análogos términos a los del fallo citado, en mi artículo “HIV+: El deber de notificar
al portador (Y su infracción como hipótesis de responsabilidad patrimonial de la
Administración sanitaria)”24, he demostrado la existencia legal de dicho deber. En
efecto, en esa oportunidad, en síntesis, sostuve:

“Conforme explicaré a continuación, de las previsiones de la ley Nº 19.779, que


“Establece Normas Relativas al Virus de Inmunodeficiencia Humana y Crea
Bonificación Fiscal para Enfermedades Catastróficas”, y de su reglamento, el DS Nº
182, de 2005, del Ministerio de Salud, “Reglamento Sobre el Examen para la
Detección del HIV”, posible es concluir, con absoluta nitidez, que ellas consagran,
para la Administración Sanitaria, el deber jurídico en orden a notificar los resultados
positivos obtenidos en el examen del HIV a los portadores, cualquiera sea la razón
por la que se haya procedido a él.

Para arribar a esa conclusión, he tenido en consideración los siguientes


razonamientos:

Primero, (…) Ahora bien, resulta del todo evidente, a la luz de los principios recogidos
en ambos preceptos citados, que la única interpretación que armoniza con ellos, es
aquella que reconoce la existencia de un deber, para la Administración sanitaria, en
orden a notificar los resultados positivos de los exámenes HIV a sus portadores, sin
importar la razón por la que se haya procedido a ellos.

Segundo, señala el artículo 6º de la ley que el Estado deberá velar por la atención de
las personas portadores de HIV25, lo que, por cierto, deja de hacer si, no obstante
conocer la calidad de tal de una persona –consignando, incluso, su nombre en los
registros que lleva al efecto-, no lo notifica, ya que así impediría a ésta iniciar
oportunamente su tratamiento y, a su vez, asegurar mayores y mejores expectativas
de vida.

Tercero, una de las motivaciones que inspiran este cuerpo legal, es evitar el aumento
del número de contagiados con esta enfermedad. Aquello es recogido no sólo en su
Mensaje, su discusión parlamentaria y en las normas antes citadas, sino que también
en preceptos concretos, como, por ejemplo, aquél que dispone que, si bien el
examen de HIV es voluntario, excepcionalmente deja de serlo en los casos de
transfusiones sanguíneas, elaboraciones de plasma, trasplantes y, en general,
“cualesquiera otras actividades médicas que pudieren ocasionar contagio”26. Ahora

24
“HIV+: el deber de notificar al portador. (Y su infracción como hipótesis de responsabilidad
patrimonial de la Administración Sanitaria)”, en Gaceta Jurídica Nº 346, p. 14 y ss.
25
En efecto, el artículo 6º inciso 1º de dicha ley dispone: “El Estado deberá velar por la atención de las
personas portadoras o enfermas con el virus de inmunodeficiencia humana, en el marco de las políticas
públicas definidas en los artículos 1° y 2° de esta ley.”
26
En efecto, el artículo 5 inciso 2º de dicha ley previene: “Sin perjuicio de ello, respecto de quienes se
hallaren privados de libertad, y del personal regido por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1997, del
Ministerio de Defensa Nacional; por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del Ministerio del

11
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

bien, frente a un hallazgo positivo, dicha idea que subyace en esta ley en comento –
evitar nuevos contagios-, a mi juicio, si sólo se desecha la sangre contaminada, no
se satisface plenamente, ya que para ello es necesario, además, notificar al portador
su situación, para así evitar que por su ignorancia respecto de ella incurra en
conductas que puedan contagiar a otras personas.

Cuarto, finalmente cabe observar que varios preceptos de la ley o reglamento,


categóricamente expresan que los resultados se “entregarán”27, vale decir, emplean
la conjugación imperativa del verbo, y, por ende, a todas luces, consultan para la
Administración sanitaria un deber en orden a notificar los resultados positivos del
examen de HIV a sus portadores. Tal deber, como es evidente, no puede estar
supeditado a la voluntad tácita del examinado en orden a no querer conocer los
resultados de éste –como sucede cuando no se apersona a buscar los resultados del
examen-, ni a la ignorancia del portador sobre la realización del examen -tal como
acontece en los casos de hallazgos realizados a sangre donada en hospitales
públicos-.

Por último, cabe observar que la alegación efectuada por algunas autoridades en
orden a que la no notificación de los resultados positivos del examen del HIV a los
portadores, por parte de hospitales públicos, se debió a que éste -así como su
resultado- es confidencial, no puede ser atendida. Ello porque si bien la
confidencialidad impone la prohibición de notificar el resultado positivo, por ejemplo,
a través de medios de prensa o delante de personas –por ejemplo, en el entorno
laboral-, en caso alguno permite sostener que ella es tal que impida informar dicho
resultado al propio interesado. Corresponde, por tanto, a la Administración sanitaria
arbitrar un medio a través del cual realizar la respectiva notificación y, a la vez,
observar los requisitos exigidos por la ley para la entrega de los resultados, entre
ellos, la confidencialidad.”

Genérico. En este aso, el deber de actuación no está establecido en términos


expresos [generalmente es posible colegirlo de las atribuciones conferidas por la ley
a un organismo administrativo, por ejemplo: “son atribuciones de xxx, las
siguientes: xxx”] u objetivos cuya realización son encomendadas a él [“el xxx es
un servicio xxx cuya finalidad es xxx”] por la que le corresponde al organismo

Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto supremo N° 412, de
1992, del Ministerio de Defensa Nacional y por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio
de Defensa Nacional, se estará a lo que dispongan los respectivos reglamentos. El examen deberá
practicarse siempre en los casos de transfusiones sanguíneas, elaboraciones de plasma, trasplantes y
cualesquiera otras actividades médicas que pudieren ocasionar contagio.” Y, a su vez el artículo 5º inciso
2º del Reglamento dispone: “Sin embargo, el examen se efectuará siempre en los casos de donación de
sangre o de órganos para transplante, en la elaboración de plasma y en cualesquiera otras actividades
médicas que puedan ocasionar contagio y sean consideradas de riesgo, de acuerdo a las normativas
sanitarias vigentes. En todos estos casos se respetará igualmente la confidencialidad de los resultados
del examen en la forma establecida en este reglamento.”
27
En efecto, el artículo 5º inciso 3º de esta ley dispone: “Sus resultados se entregarán en forma
personal y reservada, a través de personal debidamente capacitado para ello, sin perjuicio de la
información confidencial a la autoridad sanitaria respecto de los casos en que se detecte el virus, con el
objeto de mantener un adecuado control estadístico y epidemiológico. (/) Serán aplicables en esta
materia las disposiciones de la Ley 19.628 sobre protección de datos personales. (/) El reglamento
establecerá las condiciones bajo las cuales se realizará el examen, la entrega de sus resultados, las
personas y situaciones que ameriten la pesquisa obligatoria y la forma en que se entregará la
información de los casos de contagio a la autoridad sanitaria.” En tanto que el artículo 3º del reglamento
dispone: “Los resultados de los exámenes destinados a detectar la presencia del virus de la
inmunodeficiencia humana serán entregados en forma reservada solamente al interesado, por el
laboratorio que lo llevó a cabo a través de personas debidamente preparadas para ello conforme a los
contenidos establecidos por el Ministerio de Salud para esta capacitación. Excepcionalmente, si el
afectado estuviere incapacitado para recibirlo en forma no momentánea, será entregado a su
representante legal, apoderado o familiar que lo acompañe, a falta de los anteriores. Y el artículo 9º: “La
entrega del examen, tanto si es positivo como negativo, se hará con consejería al interesado, en lo
posible por la misma persona que efectuó la consejería previa al test. En ella, junto con darle a conocer
el resultado del mismo, se le dará la información que le permita tomar decisiones informadas respecto
de sus comportamientos futuros, tanto para permanecer sin infección como para integrarse y
mantenerse en los sistemas de control y tratamiento si sus exámenes han resultado positivos para el
VIH.”

12
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

determinar si, frente a una situación concreta, dicha atribución importa un deber
perentorio de actuación, y de ser así, establecer la forma en la que se ha de
realizar. En el caso de pasividad de la que ha derivado daño para un particular, éste
deberá acreditar que de las atribuciones conferidas a un organismo de la
Administración debe inferirse, en la situación concreta que le afectó, un deber de
actuar, de tal suerte que la pasividad de aquél importe inactividad administrativa,
cuestión que, finalmente, el juez valorará.

En este sentido, Sa Zeichen sostiene que “corresponde al juez interpretar de manera amplia la
competencia, de tal modo de encuadrar en ella situaciones que no se hallen expresamente
comprendidas, pero que razonablemente pueden inferirse de sus funciones, integrando esa
interpretación con principios generales y con otras normas expresas, teniendo siempre en mira
los principios rectores obrantes en la Constitución28.
Igualmente, Barraza sostiene “A mi juicio, el hecho de que la obligación no sea concreta y
determinada no autoriza a sostener que el Estado no deba responder, si la obligación jurídica
existe aunque sea genérica el Estado es responsable ante la ausencia de su accionar” (...) “Que
sea genérica obedece a la particularidad de las normas, que deben ser generales, impersonales,
abstractas y objetivas, quedando su concretización y delimitación al prudente criterio
jurisprudencial”29 ().
Gómez Puente, frente a esta situación, ha sostenido que “a falta de concreción de los deberes,
la adherencia de la Administración a los fines que justifican su potestad, la función, puede servir
de parámetro para valorar la legalidad del ejercicio o de la falta de ejercicio de potestades
administrativas. Esto es, puede servir de parámetro para aclarar la existencia de un deber legal
de obrar, tanto en relación con la actividad jurídica o formal como con la actividad material.
Parámetro que también es válido para controlar la discrecionalidad administrativa en la que
suele escudarse la Administración para negar la existencia de un deber de actuar. Sin poner en
duda la necesidad y eficacia de reconocer a la Administración un margen de libertad en el
desempeño de sus cometidos, debe admitirse que la discrecionalidad suele ser terreno fecundo
para la arbitrariedad administrativa cuya interdicción, así como la objetividad de la actividad
administrativa, exige la Constitución (arts. 9.3. y 103.1.)”30
En el mismo sentido, Gandella ha planteado que “Igualmente, de la inicial antijuridicidad nacida
de la violación de una obligación legal específica, se ha llegado a la interpretación más amplia
de que, aun son una puntual y concreta omisión a una disposición normativa (ley, decreto,
reglamentación, etc.), cualquier ausencia de una actividad atribuida al Estado en cumplimiento
de sus funciones, conforme a la distribución o asignación de competencias atribuida al Estado
de derecho por la Constitución Nacional, constituciones provinciales y leyes que en su
consecuencia se dicten, que origine un perjuicio, genera responsabilidad estatal. Porque si
existe una obligación de prestar un servicio, ejercer una competencia asignada, garantizar
algún derecho, realizar una garantía, concretar las negociaciones internacionales, fijar las
políticas públicas, el Estado no puede excusarse en la ausencia de norma específica. La misma
competencia y función indelegable lo obligan a dictarla o a arbitrar lo necesario para su
realización o efectivización. (...) Entonces, a falta de una norma específica que indique la
obligación concreta de hacer, se deberá buscar la competencia o función que comprenda esa
obligación a la luz de las normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico y, dentro de
ellas, si aparece la conducta como impuesta, no sólo la ley, sino por la razón, el estado de las
cosas, o lo debido de acuerdo a la recta conducta esperada de los hombres probos”31

Así, por ejemplo, el fallo Rivera Araneda con Ilustre Municipalidad de la Unión32
deduce un deber específico de las atribuciones y objetivos de las municipalidades, y
en efecto, señala:

“de la circunstancia establecida en el proceso de haber quedado la casa de la


demandante, a consecuencia de la pavimentación de la calle, en la situación de
anegarse por el derrame de las aguas lluvia se infiere que la municipalidad no
cauteló que en esas obras se observaran los estándares mínimos requeridos para
prevenir el daño provocado, pues según las normas legales aplicables, debe
entenderse que pertenece a la función pública de las municipalidades evitar
que un defecto de pavimentación tan evidente llegue a provocar perjuicios de esa

28
Sa Zeichen, Gustavo, op cit, nota 122, p. 179
29
Barraza, Javier Indalecio, op cit, nota 124, p. 123
30
Gómez Puente, Marco, Responsabilidad por Inactividad de la Administración, DA, N°s 237-238, enero
junio 1994, p. 141.
31
Gandolla, Julia Elena, Ob cit (n.15), pág 32.
32
Corte Suprema, 3 de mayo de 2001. Rol N° 3.176-2000.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

gravedad a alguno de los vecinos. En consecuencia, sólo cabe calificar objetivamente


defectuoso el servicio municipal, como lo han hecho los jueces del fondo, sin que
éstos hayan incurrido en infracción alguna al artículo 141 de la ley N° 18.695”.

Parte de la doctrina ha estimado inconveniente entregar al juez la calificación del


deber de actuación cuya infracción colocaría a la Administración del Estado en
inactividad, razón por la cual han tratado de elaborar criterios más objetivos a este
respecto. En este sentido Duni33 sostiene que la Administración se encuentra en el
deber de actuar, cuya omisión importa actuación negativa, cuando se verifiquen
“los siguientes extremos: a) que exista un interés jurídicamente relevante, b) la
necesidad de actuar en protección de dicho interés, y c) la existencia de proporción
entre el sacrificio que comportaría la actuación estatal y la utilidad que se obtendría
con su actividad”34.

Finalmente, cabe recordar que la inactividad es uno de los presupuestos de la


responsabilidad patrimonial de la Administración, por ello no basta para
comprometerla. Para ello es menester –aparte que se verifique daño y relación de
causalidad- que la inactividad sea reprochable, esto es, que importe falta de servicio.
Pues bien, excepcionalmente, en algunos casos puede sostenerse que basta la sola
inactividad para comprometer dicha responsabilidad. Eso sucede al menos en dos
casos, a mi juicio: cuando así expresamente lo previene el Legislador (como
acontece, a mi juicio, con el subsistema de responsabilidad de la Administración por
falta o deficiente señalización o mal estado de las vías públicas) o cuando no hay
norma alguna que establezca el factor de atribución de responsabilidad (tal como
sucede en relación a las FFAA).

El artículo 174 inciso 4º de la ley N° 18.290, es enfática en señalar que el Municipio o


el Fisco, en su caso, son responsables del daño sufrido por una persona a
consecuencia de la “falta o deficiente señalización” o del “mal estado de las vías
públicas”. Como se aprecia, se sustrae a estos casos específicos del régimen general
de falta de servicio, y se establece que la responsabilidad tiene lugar sólo si el daño
se ha debido a inactividad.

En el caso de la responsabilidad del Estado por órganos sin previsión legal en cuanto
a su factor de atribución, como acontece con las FFAA (en relación a actuaciones que
no son sanitarias), estimo que no tiene cabida el régimen objetivo propiciado por
algún sector doctrinario en base al artículo 38 inciso 2º de la Constitución, sino que
la responsabilidad por inactividad administrativa, ya que no puede olvidarse que,
conforme previene la propia Constitución, las responsabilidades –que señale la ley-
tienen cabida frente a los casos de “infracción” o “contravención” (artículos 6º y 7º
de la Constitución).

Cabe observar que el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración por


inactividad, como el que tendría cabida en los dos casos antes señalados, si bien es
subjetivo, es más objetivo que el fundado en la falta de servicio, pues prescinde de

33
Duni, Giovanni, Lo Stato e la Responsabilitá Patrimoniale, Milán, Guiffé, 1986, p. 55 y ss.
34
Esta tesis ha sido recibida favorablemente por Cassagne, pues, sostiene, conforme a ella la
Administración puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos casos en los que no existe
norma que de manera expresa le imponga un deber de actuación -obligación- en base a criterios más
objetivos que la mera interpretación judicial. Cassagne, Juan Carlos, “La Responsabilidad del Estado por
Omisión”, Revista La Ley, Argentina, 1989-C, p. 512. En el mismo sentido, Mertehikian, Eduardo, op cit ,
nota 103, p. 265.
Esta doctrina fue aplicada por el Máximo Tribunal de la Provincia de Mendoza en los autos Torres con
Provincia de Mendoza (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 4 de abril de 1989. Revista La Ley,
Argentina, Tomo 1989-c, p. 514 y ss), que tratan de la destrucción del predio de un particular a causa
de un aluvión proveniente de la Cordillera de los Andes. El particular –Sr. Torres- sostuvo que el daño se
debió a la inactividad de la Provincia al no construir un sistema de defensas aluvionales. La Corte
resolvió que dado que los intereses de la actora son sólo de carácter patrimonial y que no hay
proporción entre el sacrificio general que importa el que la Provincia hubiese construído dichas defensas
y la utilidad que con ellas se habría conseguido, no existe deber de actuación, y en esa medida, no hay
actividad negativa ni responsabilidad para la Administración por los daños sufridos por el particular.

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

consideraciones que le son propias, v.gr., la previsibilidad del daño, las limitaciones
materiales y personales, etcétera.

∫∫ 3. Hipótesis de actuación administrativa

A. La actuación positiva. Es posible distinguir dos hipótesis diferentes de


actuación positiva de la Administración:

1.- La actuación positiva formal. Comprende la dictación de actos administrativos


de alcance general o especial.

a) Actuación positiva formal general. Comprende la dictación de actos


administrativos de alcance general, entendiendo por tales a aquellos que contienen
normas de aplicación general, en tanto sus efectos involucran a un número amplio
e indeterminado de personas, v.gr., el decreto reglamentario y la resolución
reglamentaria. Así por ejemplo, la dictación de un Decreto Supremo del Ministerio
de Agricultura, que prohibió la tala de la especie araucaria araucana, causando
graves perjuicios económicos a algunos propietarios forestales que se dedicaban
exclusivamente a su explotación35.

b) Actuación positiva formal singular. Comprende la dictación de actos


administrativos de alcance singular, esto es, aquellos que contienen declaraciones
de voluntad administrativa decisora de particular aplicación o, si se quiere, aquellos
cuyos efectos sólo involucran a ciertas y determinadas personas, v.gr., el simple
decreto y la simple resolución. Así, por ejemplo, la dictación por el Director del
Servicio Agrícola y Ganadero de una resolución administrativa que restringió el uso
del suelo –impide dedicarlo al pastoreo- de predios fronterizos, a fin de evitar la
propagación de la fiebre aftosa que azotaba a la República Argentina, ocasionándole
un sacrificio especial a sus propietarios36.

2.- La actuación positiva material. Comprende los hechos administrativos, es decir,


el comportamiento material que representa la actividad física de los órganos de la
Administración por medio de la cual se verifica la actuación administrativa37. Son
ejemplos de ellos, daños ocasionados a particulares por miembros de la policía
mediante el uso de armas de fuego38, accidentes de tránsito causados por vehículos
de propiedad estatal39, delitos o cuasidelitos de funcionarios públicos cometidos en
ejercicio de sus funciones40, casos de mala praxis médica en hospitales públicos41,
entre otros42.

B. La actuación negativa (u omisión). La actuación negativa de la


Administración puede clasificarse en:

35
Cfr: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, LXXXI, Sec. 5, N° 3.
36
Cfr: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVIII, N° 1; Revista Gaceta Jurídica, Chile, N°
173.
37
Diez, Manuel María, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1956, p. 69.
38
Cfr: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVI, Sec. 1, N° 1.
39
Cfr: Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 79, p. 54 y ss. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile Tomo
XXXIX, Sec. 1.
40
Cfr: Quintana, Carmen Gloria con Fisco de Chile, 28° Juzgado Civil de Santiago, 25 de julio de 1997,
Rol N° C-1418-1990. Fernández Cárcamo con Fisco de Chile, Corte Suprema, 7 de julio de 1998, Rol N°
3003-1997.
41
Cfr: Beraud con Fisco de Chile, Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 1995, Rol N°
49.556-1993. Cancino Rojas con Servicio de Salud Maule, Revista Gaceta Jurídica, Chile, N°131, p. 78 y
ss.
42
Cfr: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo V, Sec. 2.

15
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

1. Actividad negativa formal. Se verifica toda vez que la Administración no efectúa


una declaración jurídica que le es legalmente debida, sin distinguir si se refiere a la
dictación de actos administrativos especiales o generales.

A su vez, es posible distinguir dos sub-clases de actividad negativa-formal de la


Administración:

a) Actividad negativa formal normativa. Esta clase de inactividad se verifica toda


vez que la Administración falta a su deber de dictar normas o disposiciones de
carácter general, v.gr., un reglamento en ejercicio de la potestad reglamentaria de
ejecución.

En relación a esta figura, extracto a continuación parte de mi artículo “El Poder In-
Ejecutivo (El Deber constitucional del Presidente de la República en orden a
ejecutar la ley)”43, en la parte referida a inactividad reglamentaria, en donde
ejemplifico a la luz de la sentencia Nº 808 del Tribunal Constitucional esta hipótesis
(inactividad reglamentaria):

“Sentencia rol Nº 808 del Tribunal Constitucional.-

Podría creerse que la discusión anterior si bien es interesante carece de aplicación


práctica. Lo cierto es que ello no es así, tal como lo pone de relieve el reciente fallo
rol Nº 808 del Tribunal Constitucional, relativo a un requerimiento de
inaplicabilidad dirigido en contra del artículo 1º de la ley Nº 19.989, “Establece
Facultades para la Tesorería General de la República y Modifica la Ley Nº 19.848,
Sobre Reprogramación de Deudas a los Fondos de Crédito Solidario”, que consagra
el sistema de retención de la devolución de impuestos para los deudores morosos
del crédito universitario –quienes no han repactado la deuda-. El tenor de este
precepto es el siguiente:

“Facúltase a la Tesorería General de la República para retener de la


devolución anual de impuestos a la renta que correspondiere a los deudores
del crédito solidario universitario regulado por la ley Nº 19.287 y sus
modificaciones, los montos de dicho crédito que se encontraren impagos
según lo informado por la entidad acreedora, en la forma que establezca
el reglamento, e imputar dicho monto al pago de la mencionada deuda.

La Tesorería General de la República deberá enterar los dineros


retenidos por este concepto al administrador del fondo solidario de crédito
universitario respectivo, en el plazo de 30 días contados desde la fecha en
que debiera haberse verificado la devolución, a menos que el deudor acredite
que ha solucionado el monto vencido y no pagado por concepto de crédito
universitario, mediante certificado otorgado por el respectivo administrador.

Si el monto de la devolución de impuestos fuere inferior a la


cantidad adeudada, subsistirá la obligación del deudor por el saldo insoluto”.

Expuso el requirente, en síntesis, que aplicado el mencionado precepto legal en la


gestión pendiente invocada –recurso de protección en contra de la retención de su
devolución de impuestos-, en el sentido que el Servicio de Tesorería se encuentra
facultado para retener su devolución de impuestos a la renta, en razón de lo
informado por el administrador del referido Fondo en cuanto a su calidad de deudor
moroso, y enterar lo retenido a esta última, sin que antes pueda controvertir ante
los Tribunales de Justicia la existencia de la deuda, su monto o su exigibilidad,
produce efectos contrarios a la Constitución: el Fondo –su administración- se erige
como comisión especial y, a su vez, menoscaba su derecho al acceso a la justicia y
a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, el reglamento al que se refiere el precepto legal impugnado, que tendría
por finalidad, según se desprende de su historia legislativa, consultar “normas de
resguardo (…) que protejan los derechos de los afectados, en particular en lo que
concierne a la posibilidad de deducir las excepciones de pago que correspondan o

43
Véase en Revista de Derecho Público Nº 70.

16
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

de presentar los documentos que acrediten haber solucionado la deuda”, habida


cuenta “la inconveniencia de que la Tesorería General de la República actúe sólo
sobre la base de la información que le proporcione la entidad acreedora acerca de
la situación de morosidad de sus deudores de crédito universitario. Ello, porque
podrían producirse errores relativos al estado de las deudas que perjudicarían a los
deudores diligentes.” 44, hasta la fecha no ha sido dictado.

Es así como en este caso el Tribunal Constitucional, acogiendo el requerimiento de


inaplicabilidad, señala, implícitamente, que el efecto contrario a la Constitución del
precepto legal impugnado en el caso concreto deriva más bien de la inexistencia
del Reglamento de ejecución, que de un vicio intrínseco del precepto –
inconstitucionalidad- tal como puede leerse a continuación:

NOVENO.- Que el artículo 1º de la Ley Nº 19.989 contempla la existencia de


un reglamento que determine la forma de actuar para que la Tesorería
General de la República proceda a la retención de la devolución anual de
impuestos a la renta que correspondiere a los deudores del crédito
universitario que se encontraren impagos, reglamento que no se ha dictado a
pesar de la importancia que se concedió al mismo durante la discusión de la
ley para proteger los derechos de los deudores.
Al respecto, cabe señalar que en el Primer Informe de la Comisión de
Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología del Senado, de 30 de noviembre de
2004, Boletín Nº 3.712-04, al referirse al artículo 1º del proyecto de ley en
discusión, que es la norma impugnada en estos autos, se lee lo siguiente:
“Con motivo del análisis de esta disposición, el Honorable Senador señor
Fernández destacó la inconveniencia de que la Tesorería General de la
República actúe sólo sobre la base de la información que le proporcione la
entidad acreedora acerca de la situación de morosidad de sus deudores de
crédito universitario. Ello, porque podrían producirse errores relativos al
estado de las deudas que perjudicarían a los deudores diligentes.
Al efecto, la Comisión solicitó a los representantes del Gobierno
incluir normas de resguardo en el reglamento de la ley que protejan los
derechos de los afectados, en particular en lo que concierne a la posibilidad de
deducir las excepciones de pago que correspondan o de presentar los
documentos que acrediten haber solucionado la deuda. Los representantes del
Ejecutivo accedieron a esta solicitud”.
Consecuencia de esta inactividad del Ejecutivo es que la
aplicación administrativa y jurisdiccional del artículo 1º de la Ley Nº 19.989
carece de las precisiones que pudiere introducirle el reglamento para una
mejor protección de los deudores de crédito universitario, mismo que hasta la
fecha no se ha dictado para satisfacer las inquietudes de los senadores
miembros de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología del
Senado.
La inexistencia de normas legales o reglamentarias específicas
destinadas a garantizar los derechos de los deudores de crédito universitario,
a juicio de la Universidad recurrida de protección, no obsta a la aplicación de
las normas generales contenidas en la Ley Nº 19.880 sobre procedimientos
administrativos, mismas que serían aplicables a las actuaciones de la
Tesorería Regional de Valparaíso. Pero este mismo órgano administrativo, al
señalar las normas legales aplicables en su escrito de observaciones –a fojas
108-, no menciona las de la Ley Nº 19.880 y afirma que “[l]a normativa legal
aplicable al caso de marras son las Leyes Nº 19.287 de 1994, 19.848 de 2002
y 19.989 de 2004, respectivamente”, lo que confirma que el precepto legal
cuya constitucionalidad se impugna ha sido aplicado en la forma que aparece
en su texto, la que no contempla posibilidades amplias de defensa para los
aparentes deudores;

Como se aprecia del considerando transcrito, el Tribunal Constitucional entiende


que existe un deber constitucional del Presidente de la República de dictar
reglamentos, tanto así que su infracción no duda en llamarla “inactividad”,
expresión que, tal como hemos observado precedentemente, tiene un alcance muy
preciso en el Derecho Público. En el mismo sentido, se observa que a juicio de esta
Magistratura el precepto legal impugnado produce efectos contrarios a la
Constitución en el caso concreto, de ahí que lo inaplique, efectos que son
consecuencia de la inactividad reglamentaria y no del precepto legal específico. La

44
En efecto, en el Primer Informe de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, de 30-11-
2004, Boletín Nº 3.712-04.

17
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

inactividad del Presidente de la República en la dictación del reglamento de


ejecución de este precepto legal ha producido, indirectamente, la inaplicación de
éste en el caso concreto. De ello puede inferirse, a no ser que se pretenda que el
Presidente de la República tiene atribuida la facultad de in-ejecutar de la ley a
través de su inactividad reglamentaria, la existencia de un deber constitucional del
Presidente de la República de dictar el reglamento de ejecución de la ley.”

b) Actuación negativa formal singular. Esta inactividad se verifica toda vez que la
Administración omite dictar el acto administrativo terminal de un procedimiento
administrativo incoado a instancia de un particular dentro del plazo establecido por
el ordenamiento jurídico, o en caso de no establecerlo, dentro de aquél que resulte
razonable atendida la dificultad del asunto y, especialmente, la conducta del propio
interesado45.

2. Actividad negativa material. La actividad negativa material comprende “la


omisión ilegal de actuaciones materiales, físicas o intelectuales, de alcance externo,
sin naturaleza jurídica que constituyen la prestación de un servicio o realizan la
voluntad administrativa u otros objetivos o intereses públicos”46.

Algunos ejemplos de actividad negativa material son los siguientes: accidentes que
ocurren por falta de señalización en las vías públicas47, accidentes a consecuencia
de una deficiente mantención en los bienes nacionales de uso público (cuyo
administradoras, por mandato del artículo 5º de la LOCM, son las municipalidades –
especialmente juegos instalados en plazas públicas-48), suicidios de personas que
se encuentran a cargo de personal sanitario49, etcétera.

45
La jurisprudencia española ha sostenido que la Administración incurre en actividad negativa formal
singular cuando no dicta el acto terminal dentro de un “plazo razonable”, según las circunstancias
concretas, teniendo en cuenta la complejidad del asunto, los distintos trámites internos a realizar y,
especialmente, la propia conducta del interesado, pues se sostiene que si se ha producido la mora, ella
se debe en gran parte a la pasividad del particular en el ejercicio de las acciones procesales-
administrativas destinadas a evitarla. Así, por ejemplo, la jurisprudencia española, excepcionalmente, ha
concedido reparación en el caso en que un recurso jerárquico interpuesto por quien fue suspendido de la
posesión de su carnet profesional, requisito para el ejercicio de su actividad laboral, el cual no se
resolvió sino ¡cuatro años después! Cfr. Parada, Ramón, op cit, nota 120, p. 641. Santamaría Pastor,
Juan Alfonso y Parejo Alfonso, Luciano, Derecho Administrativo. La Jurisprudencia del Máximo Tribunal
Supremo, Editorial Centro de Estudios Ramón de Aceres, Madrid 1989, p. 692. Muñoz Machado,
Santiago, “El Derecho a Obtener la Justicia en el Plazo Razonable y la Duración de los Procesos
Contencioso-Administrativos: Las Indemnizaciones Debidas”, Revista Española de Derecho
Administrativo, España, N° 25. Entrena Cuesta, Rafael, “Responsabilidad e Inactividad de la
Administración: Notas para un Intento de Reelaboración”, en Sosa Wagner (coordinador), Derecho
Administrativo en el Umbral del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Ramón Martin Mateo, Valencia, Editorial
Tirant Loblanch, 2000, Tomo I, p. 1222.
46
Gómez Puente, Marco, op cit, nota 122, p. 851. Quien agrega, además, que “Se trata de la infracción,
por omisión, de un deber legal de obrar, de contenido material o técnico que no sea materialmente
imposible. Siempre que se omite o no tiene lugar la actividad técnica o material exigida, tanto que la
Administración no haya actuado en absoluto, como que haya actuado de modo insuficiente o incompleto,
se da esta clase de inactividad” (Ibid) Sa Zeichen, por su parte, sostiene que la actividad negativa
material se evidencia en el incumplimiento de la Administración de sus competencias ordinarias,
manifestándose en la pasividad de los entes administrativos para ejecutar o llevar a su debido
cumplimiento los objetivos que le son propios (Sa Zeichen, Gustavo, op cit, nota 122, p. 171).
47
Cfr: Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 161. Revista Fallos del Mes, Chile, N° 496, p. 16.
48
Cfr: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVI, Sec. 5, N° 1.
49
Es así como el Tribunal Supremo de España se ha sostenido que “habida cuenta que la maniaco-
depresiva descompensada que padecía la paciente fallecida, conocida por los servicios médicos del
hospital, el propio tratamiento psiquiátrico, incrementado, seguido en el centro, que incidía tanto en
aspectos depresivos como de conducta, y el traslado por su comportamiento y tratamiento médico, a
una habitación independiente, son circunstancias reveladoras de que la Administración sanitaria tenía
pleno conocimiento de la enfermedad psiquiátrica que la suicida padecía y, consecuentemente, debió
adoptar las determinaciones y cuidados necesarios al objeto de prevenir las funestas consecuencias que
la propia enfermedad, conocida, podía acarrear, como acarreó efectivamente a la afectada" (Sentencia
del Tribunal Supremo de España de 16 de marzo de 1999). En el mismo sentido, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación -Argentina- ha resuelto que “La negligencia del accionar de los agentes del Servicio
Penitenciario Federal consistió en que al detenido no se le quitó el cinturón con el cual luego se suicidó y
no se obró con la debida diligencia durante el traslado, por lo que es indudable que el Estado debe

18
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

Otros ejemplos: un niño al jugar en una resbalín pierde traumáticamente la falange


de un dedo (Infante con Municipalidad de Teno). El asta de una bandera situada en el
medio de una plaza, a consecuencia del mal estado cae sobre el cráneo de un menor,
el cual finalmente fallece (Aja García con I. M. de Talcahuano). El daño que provoca a
una persona la ingesta de un remedio a consecuencia de una sustancia cuyo efecto
nocivo debió haber sido previsto por el Instituto de Salud Pública y, por tanto, su
registro rechazado. El daño sufrido por el usuario de una carretera concesionada y
que pudo haber sido evitado a través de la actuación diligente y oportuna de la
Administración del Estado de sus potestades de fiscalización e inspección (artículo 29
de la Ley General de Concesiones).

∫∫ 4. Requisitos para que la actuación ejecutada materialmente


por un funcionario de la Administración pueda entenderse
ejecutada por ésta, y así pueda comprometer la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado

A. Teoría orgánica. La Administración del Estado carece de existencia material,


razón por la cual, quien materialmente causa daño a los particulares no es ella,
sino que sus funcionarios. Cabe preguntarse, entonces, cuándo la actuación
ejecutada por un funcionario deja de pertenecerle y de comprometer
exclusivamente su patrimonio, para ser considerada una actuación de la
Administración, presupuesto básico para que ésta comprometa su responsabilidad.

En nuestro Derecho la solución a este problema se encuentra en la denominada


teoría del órgano, y así lo ha expresado el fallo Aja García y otros con Ilustre
Municipalidad de Talcahuano50, el cual ha señalado que “en la doctrina se han
planteado diversas teorías con respecto a la forma como se vincula jurídicamente el
poder público y los individuos, y consiguientemente, la manera como los actos de la
Administración son imputables u oponibles directamente al Estado. Una de esas
teorías es la llamada Teoría del Organo. En nuestro sistema jurídico vigente, en
cuanto a la responsabilidad extracontractual del ente administrador, la Teoría del
Organo encuentra su sustentación primordial en la Constitución Política de la
República, en sus artículos 6° y 38°…”.

En otras palabras, la teoría del órgano explica por qué se imputa a la


Administración lo obrado por las personas naturales que la integran51, y plantea, en
síntesis, que el órgano es parte integrante de la Administración y en esa medida lo
obrado por él debe entenderse realizado por ella, sin recurrir a figuras de nexo
externo52.

B. Elementos de la teoría orgánica. La teoría del órgano se construye sobre la


base de dos elementos: por una parte, las personas adscritas a la función y, por la
otra, las reparticiones, las que comprenden y están circunscritas a una esfera de
competencias; elementos subjetivos y objetivos, respectivamente53.

responder” (Pelozo, Elsa y otro c/ Servicio Penitenciario Federal y otros s/Daños y perjuicios. Cámara
Nacional Federal, CC, Sala III, 5 de mayo de 1998, citado por Barbado, Patricia, “Responsabilidad del
Estado. Justicia Nacional”, Revista de Derecho de Daños, Argentina, N° 9, 2000, p. 404).
50
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVI, Sec. 5, N° 1.
51
Así, por ejemplo, el Proyecto de Código Civil Unificado de la República Argentina dispone en el artículo
1764 que “la persona jurídica responde por los hechos de quienes las dirigen o administran, realizados
en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
52
En otras palabras, “El órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica, integrando su
estructura. De este modo, cuando actúa su órgano es como si actuara la propia persona jurídica, no
existiendo vínculos de representación entre ambos”. Sa Zeichen, Gustavo, op cit, nota 122, p. 183 y
184.
53
En este sentido, Vásquez sostiene que la teoría del órgano “en su integridad ontológica, está
compuesta por dos elementos substanciales: en primer lugar, un conjunto de competencias y, en

19
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

C. Requisitos para que opere la teoría orgánica. Para que tenga lugar la teoría
orgánica, y en esa medida la actuación del funcionario pueda entenderse ejecutada
por un organismo administrativo al que pertenece, es necesario que:
(1) Quien materialmente ha ocasionado el daño al particular sea un funcionario u
órgano de la Administración. En este sentido se ha planteado que responsable “por
los efectos dañosos causados por un funcionario en ejercicio de su cargo es la
persona jurídica de la cual él es dependiente”54.
(2) Que actúe en ejercicio o con ocasión de sus funciones, “pues de tratarse de una
conducta estrictamente personal de éstos, sin ninguna vinculación directa o
indirecta con la función o servicio de que se trate, la responsabilidad personal es
exclusiva de éstos, sin que pudiera extenderse a la propia Administración
Pública”55.

Actúa en ejercicio de sus funciones cuando “el evento dañoso se produzca en el


desenvolvimiento de actividades cuya titularidad corresponda a alguna persona
pública o, lo que es igual, que el daño a terceros tenga lugar en el seno de alguna
organización administrativa”56. Y actúa con ocasión de sus funciones cuando sin ser
éstas indispensables para la ocurrencia del daño, la favorecen, o, si se quiere,
“cuando hay entre el daño y las funciones desempeñadas una razonable relación”.

Ejemplos de un daño provocado en ejercicio de la función: Se trata de un día de “toque de


queda”. Personal militar transita por las calles y una patrulla detiene a una joven de 17 años
que transita por la calles. Los militares se acercan vestidos como tales, la detienen y piden su
documentación de identificación. Como no la porta, los militares le manifiestan que deben
llevarla al cuartel. Estando en el cuartel la joven es violada reiteradamente.
Como se aprecia, el ejercicio de la función por parte de los funcionarios militares permitió la
comisión del delito, ya que si hubiesen estado vestidos como civiles, no se habría subido al
camión, o bien, se habría resistido.

Ejemplo de un daño provocado con ocasión de la función: una persona acude a un restaurant y
paga. Para ello le entrega su tarjeta de crédito al mozo y olvida solicitársela. Pasan tres días y
se da cuenta del olvido. Va al restaurant y habla con el dueño y éste le cuenta que el mozo
hace tres días que no aparece. Finalmente, se descubre que el mozo ha usado reiteradamente
la tarjeta de crédito del olvidadizo señor.
Como se aprecia, la función del mozo no se encuentra en una relación causal con el daño, mas
sí le dio la ocasión para apropiarse de la tarjeta de crédito de este olvidadizo señor.

D. Ejemplos jurisprudenciales
Topp Collins y Sagredo57. En 1982, en Viña del Mar, dos sicópatas atacaron a
varias parejas, teniendo como modus operandi violar a la mujer y matar al

segundo lugar, la persona física que titulariza su ejercicio (...), o bien, dicho de otra manera, un
elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias –integrado por poderes o facultades
que se refieren tanto a facultades, en sentido, como a cometidos- y otro elemento de carácter subjetivo,
representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la
titularidad del órgano (en su unidad), las cuales, al expresar la voluntad del sujeto, hacen posible
sustentar la responsabilidad de la persona jurídica estatal” (Vásquez, Adolfo Roberto, op cit, nota 77, p.
95). Para Daniel Argandoña el órgano “no es sólo la persona física que le sirve de titular, y tampoco lo
es solamente el conjunto de funciones o poderes que aquella debe ejercer sino que está integrado por
ambos elementos, de suerte que, como dice Sayagués, ese complejo de voluntades, formas y
atribuciones constituye el instrumento de actuación de las colectividades personificadas, es decir, sus
órganos” (Daniel Argandoña, Manuel, La Organización Administrativa en Chile, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1982, p. 47).
54
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados recaído en el
proyecto de ley, en tercer trámite constitucional, sobre Probidad Administrativa de los Organos de la
Administración del Estado, Boletín N° 1510-07-3, Cámara de Diputados, 1 de diciembre de 1998, p. 10.
55
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto y Lucero Espinoza, Manuel, Elementos de Derecho Administrativo,
Ciudad de México, Limusa Noriega Editores, 1998, p. 171,
56
Leguina Villa, Jesús, “La Responsabilidad del Estado y de las Entidades Públicas o Locales por los
Daños Causados por sus Agentes o por sus Servicios Administrativos”, Revista de Administración
Pública, España, N° 92, mayo-agosto 1980, p. 14.
57
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXII, Sec. 4, p. 11 y ss.

20
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 8) Cristian Román Cordero

hombre. Cuando fueron detenidos, se descubrió que ambos eran funcionarios de


carabineros. Cometieron dichos delitos fuera de su horario de servicio, de franco y
con armas privadas (no fiscales). Las víctimas demandaron al Fisco de Chile por
concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, en razón de tener
ambos agresores la calidad de agentes del Estado, la cual fue rechazada, ya que si
bien tenían tal carácter, no actuaron en ejercicio ni con ocasión de sus funciones.
En efecto, el fallo sostuvo:

“pero como quiera que esos hechos ninguna relación tienen con los deberes y
labores funcionarias pues no fueron cometidos durante el servicio ni con ocasión de
él, debe concluirse que se trata de hechos jurídicos de carácter personal que se
rigen enteramente, en lo que a la indemnización se refiere, por el derecho común y
no por el derecho público, respecto del Fisco, quedando excluida entonces, respecto
de éste, la responsabilidad directa y extracontractual del Estado que suele afectarle
por actos y hechos provenientes de organismos o funcionarios públicos en ciertas
circunstancias”, “pues los hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin
uso alguno de sus uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos que nada
tienen que ver con el empleo o función y que, a no dudarlo, los habrían podido
cometer igualmente si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la
institución”.

Beltrán, Yolanda con Fisco de Chile58. Durante un fin de semana, un funcionario de


Carabineros, estando de franco, realizó una fiesta en su casa, tomó algunas copas
de más, y comenzó un conato con un vecino, sacó su arma de servicio –fiscal- y
disparó varias veces en contra del individuo, el cual finalmente falleció. La viuda
demandó al Fisco de Chile por concepto de responsabilidad, la cual fue rechazada,
ya que:

“al actuar en los hechos de que resultó responsable, el autor del delito no investía la
calidad de agente del Estado, ni se encontraba ejerciendo autoridad pública de
ninguna especie”. “Que si se considera que el hecho de la muerte de la persona
aludida no guarda relación con la labor funcionaria de quien la provocó, pues no fue
cometido en un acto de servicio ni con ocasión del mismo, es necesario concluir que
se trata de un hecho jurídico de carácter personal, que se rige por el Derecho Común
en lo referente a indemnizaciones y no por el Derecho Público no obligando, por
ende, al Fisco”.
“Que la circunstancia de portar la referida persona un arma proporcionada por el
Fisco en nada modifica lo señalado, desde que los actos personales de la misma
realizados fuera de su horario de trabajo, no revisten el carácter de actos de servicio,
por el sólo hecho de cometerlo con arma fiscal”.

58
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCIV, Sec. 2º, p. 17 y ss.

21
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

LECCION Nº 9
EL DAÑO INDEMNIZABLE

SUMARIO: ∫∫ 1. Definición de daño. A. Precisiones sobre el daño en la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado. B. Definición del daño. 1. Daño es una lesión
o menoscabo.- 2. Daño es una lesión a derechos o intereses legítimos y ciertos. ∫∫ 2.
Clasificación del daño. A. Daño patrimonial. 1. Definición. 2. Clasificación. B. Daño moral.
1. Definición del daño moral. 2. Función de la indemnización por daño moral. 3.
Valoración del daño moral. 4. Legitimación activa del daño moral. ∫∫ 3. Requisitos del
daño para ser indemnizable. A. Actual. B. No haber sido previamente indemnizado. C.
Probado. 1. La prueba del daño patrimonial. 2. La prueba del daño moral. D.
Significativo. ∫∫ 4. Rubros indemnizables en la hipótesis de responsabilidad patrimonial de
la Administración por actuación irregular.

∫∫ 1. Definición de daño

A. Precisiones sobre el daño en la responsabilidad patrimonial de la


Administración del Estado. El daño es, sin duda, el eje sobre el cual gravita la
responsabilidad patrimonial de la Administración, pues sin daño aquélla no puede
verificarse1 (por esta razón es que la defensa fiscal lo primero que pretende acreditar
en estrados es la inexistencia de daño). Es por ello que si bien el daño es, en los
hechos, el último presupuesto en verificarse, debe ser el primero en ser acreditado
para comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.
Recordemos que la exigencia del daño como presupuesto de dicha responsabilidad está
garantizada institucionalmente por el artículo 38 inciso 2º de la Constitución y que la
ley Nº 19.966 (Ley AUGE), en su artículo 38 inciso 2º, previene expresamente que en
un régimen de responsabilidad fundado en falta de servicio, debe el particular acreditar

1
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia nacional al señalar que “El daño es un elemento
indispensable de la responsabilidad extracontractual” o que la responsabilidad “presupone la existencia de un
perjuicio, menoscabo, disminución o pérdida para quien lo experimenta o sufra” (RDJ, Tomo LXV, Sección 4,
pág 323). “La característica esencial del delito civil consiste en que el hecho ilícito que importa, infiera injuria
o daño a otra persona, diferenciación ésta que marca su diferenciación con el delito penal” (RDJ, Tomo L,
Sección 4, pág 81). “Tratándose de un cuasidelito civil, para que nazca el derecho es necesario que concurra
el daño y si este elemento falta, no ha nacido para demandar perjuicios” (RDJ, Tomo XCII, Sección 1, pág
53). En el mismo sentido, la jurisprudencia argentina ha sostenido que “en materia de responsabilidad del
Estado por los daños ocasionados en la construcción de una autopista nada obsta a la aplicación de los
principios generales de la responsabilidad civil por el hecho de ser el Estado el causante del daño. En efecto,
aceptada la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho Público,
su admisión en los casos concretos dependerá, entre otras cosas, de la acreditación del perjuicio que debía
ser reparado. Sin la existencia de ese menoscabo o deterioro, la responsabilidad no se pone en movimiento.
El perjuicio es un elemento esencial de la responsabilidad” (Clifton Goldney, Tomás A., y otros c.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Cám Nac Civil. Sala F, 16 de febrero de 1984. LL, 1986-C-649).
En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina: INDALECIO BARRAZA, Javier. Ob cit (n. 193), pág 88.
RUIZ ROSAS, Andrea. Ob cit (n. 11), pág. 70. ABELIUK MANASEVICH, René. Ob cit (n. 210), pág 200.
MAZEAUD, H y L, y TUNC, A., Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual,
traducción Alcalá Zamora y Castillo de la 5 edición francesa, Buenos Aires, 1961, Tomo I, pág 293 y ss.
VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. Ob cit (n. 2), pág 169.

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

la ocurrencia de daño (junto a la relación de causalidad, la actuación administrativa y


la falta de servicio).
A fin de evitar cualquier equívoco, preciso es señalar que, a mi juicio, en el Derecho
Público chileno las voces “lesión”, “daño”, “perjuicio” y otras análogas, son sinónimas.
Por tanto, no es posible replicar en Chile, en base al empleo que de la expresión
“lesión” efectúa la Constitución en su artículo 38 inciso 2º, en tanto previene que
“Cualquier persona lesionada….”, lo que predica buena parte de la doctrina española,
esto es que la lesión es el daño-antijurídico, esto es, aquél “respecto del cual la víctima
no se encuentra en el deber jurídico de soportar”, y de esa manera sostener que el
Constituyente nacional optó por un régimen de carácter objetivo como el español.
Finalmente cabe puntualizar que no todo daño da origen a responsabilidad de la
Administración del Estado, sino sólo aquél que cumpla los caracteres que singularizan
lo que la doctrina entiende por daño indemnizable, es decir, que sea actual, no
indemnizado, probado y significativo2. La razón de este criterio limitador es simple.
Todos, de una u otra forma nos vemos expuestos a actuaciones negligentes por parte
de la Administración que nos irrogan daños (v.gr., una “bicicleta” organizada por una
autoridad, sin informar debidamente a los automovilistas, lo que ocasiona “tacos” y la
detención prolongada de varios de ellos), pero no todos deben ser indemnizados, ya
que si así fuera podrían perjudicarse gravemente las finanzas públicas.

B. Definición del daño. El daño es la lesión que sufre una persona en sus derechos o
3
intereses, siempre que estos últimos tengan el carácter de legítimos y ciertos .

1. Daño es una lesión o menoscabo. Para el Diccionario de la Real Academia de la


Lengua Española, daño es “el efecto de dañar o dañarse”4; en tanto que dañar es
“causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”5; perjudicar es “ocasionar
daño o menoscabo material o moral”6; y lesión, “cualquier daño, perjuicio o
detrimento”7.

2
En efecto, gran parte de la doctrina se ha esforzado en dar un alcance específico a cada uno de estos
conceptos. Así tenemos que:
(A).- Lesión. Para algunos autores, la lesión es un daño antijurídico, en tanto la víctima no se encuentra en
el deber jurídico de soportar. En este sentido, GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ expresan que “Para que
exista lesión en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una pérdida patrimonial; es
absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico” (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y
FERNANDEZ, Tomás Ramón. Ob cit (n. 49), pág 371).
(B).- Perjuicio. Para algunos autores, el perjuicio es la apreciación subjetiva del daño desde la visión
particular de la víctima. En este sentido, BENOIT sostiene que "el daño es un hecho, es toda alteración a la
integridad de una cosa, de una persona de una actividad o de una situación (....). El perjuicio son las
consecuencias del daño (....) Mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es al contrario una
noción subjetiva apreciada sobre una persona determinada”. (BENOIT. Essai Sur les Conditions de la
Responsabilité en Droit Public et Privé, citado por HUTCHINSON, Tomás; MOSSETT ITURRASPE, Jorge;
DONNA, Edgardo Alberto. Ob cit (n. 221), pág 36).
3
Para BARROS BOURIE, es “la pérdida, disminución, menoscabo o detrimento en su persona, bienes,
ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales, siempre que éstos sean lícitos y aunque la pérdida,
disminución, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de la víctima” (BARROS BOURIE,
Enrique. Ob cit (n. 144), pág 95). ZANNONI lo ha definido como “el menoscabo que, a consecuencia de un
acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su
propiedad, ya en su patrimonio” (ZANNONI, Eduardo. Ob cit (n. 184), pág 1). Por su parte, la jurisprudencia
nacional lo ha definido como “todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la
pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial” (RDJ, Tomo
LXX, Sección 4, pág 68).
4
Diccionario Real Academia de la Lengua Española, Madrid, Espasa Calpe, 21° ed., 1992, p. 467.
5
Ibid, p. 467.
6
Ibid, p. 1119.
7
Ibid, p. 580.

2
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

2. Daño es una lesión a derechos o intereses legítimos y ciertos cuyo titular


sea una persona. Para que exista daño la lesión debe estar referida a un derecho o a
un interés jurídico –legítimo y cierto- cuyo titular sea una persona. En efecto,
recuérdese que el artículo 38 inciso 2º de la Constitución es enfático en señalar que
“Cualquier persona lesionada en sus derechos … podrá reclamar”. En consecuencia, la
lesión a cualquier otra categoría jurídica no importa para estos efectos daño8, y en esa
medida, no puede dar origen a responsabilidad patrimonial de la Administración, vgr.,
la lesión a intereses de titularidad colectiva9.

Los derechos son el dominio más o menos amplio que una persona tiene directamente
sobre sí o sobre una cosa -e indirectamente sobre la conducta de terceros por el efecto
erga omnes de los derechos reales-, o directamente sobre la conducta de terceros –
derechos personales- que le han sido reconocidos por el ordenamiento jurídico10.

Por su parte, “interés jurídicamente protegido” se refiere a derechos cuya atribución


por el ordenamiento a un particular no aparece reconocido de manera directa, sino que
son la evidencia de un deber impuesto respecto de terceros, que no cuentan con una
acción para imponer su cumplimiento, pero una vez lesionados dan lugar a su
reparación11.
Para que la lesión a un interés tenga el carácter de daño, debe ser legítimo y cierto.
Por regla general, todo interés es legítimo, y excepcionalmente, no lo es cuando
contraviene el orden público, la moral y las buenas costumbres. Ejemplo de interés
legítimo es el de los parientes de un difunto cuyos restos fueron arrojados a un osario
común, no obstante encontrarse vigente la concesión de nicho12, y es un clásico
ejemplo de interés ilegítimo el del concubino cuya conviviente ha fallecido a
consecuencia de un hecho ilícito13. En todo caso, es preciso señalar que respecto de
esta última hipótesis la tendencia jurisprudencial ha cambiado, v.gr., Sepúlveda
Pedreros con Ilustre Municipalidad de Concepción14: que trata de la muerte de una
mujer por la falta de señalización de un canal en el cual cayó y murió ahogada,
sostuvo el fallo que el concubino, no obstante su calidad de tal, debía ser indemnizado

8
SANTA MARÍA PASTOR, Juan Alfonso y PAREJO ALFONSO, Luciano. Ob cit (n. 300), pág 697 (pie de
página).
9
Para NIGRO MAZZILI los intereses difusos son aquellos de carácter supra-individual en que sus titulares no
resultan previamente determinados o determinables y que se encuentran ligados por circunstancias de
hecho. No han llegado a alcanzar un suficiente nivel de cohesión y organización para lograr la afectación
institucional, encontrándose en un fluido y disperso por la sociedad como un todo atomizado. Son indivisibles
y comunes a una categoría más o menos amplia de personas sin que se pueda afirmar con precisón a quién
pertenecen ni en qué medida cuantitativa son por aquéllas compartidos (NIGRO MAZZILI, Hugo. A Defensa
dos Intereses Difusos en Juizo. Editorial Revista dos Tribunals, Sao Paulo 1994, pág 379, citado por VARELA
GARCIA, Carlos. Intereses Difusos, Acción Civil Pública y Técnicas de Protección del Medio Ambiente. RDAm,
N° 23, pág 53). Al respecto ver: BIDART CAMPOS. Los Intereses Difusos y Medio Ambiente. ED 123-537;
FLAH y SMAYEVSKY. Legitimación de los Titulares de Intereses Difusos, en ALTERINI, Aníbal Atilio y LÓPEZ
CABANA, R. M.. La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro Goldemberg, Buenos Aires 1995,
pág 397 a 408.
10
De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op cit, nota 51, p. 119.
11
En el mismo sentido, Cordero Vega ha sostenido que “los intereses legítimos son derechos subjetivos
reaccionales, en la medida que cuando un acto de la Administración interfiere en el ámbito vital de una
persona, causando un daño cualquiera en el mismo y de modo contrario a Derecho, surge en el particular
afectado el derecho a reaccionar contra el perjuicio sufrido, al objeto de restablecer la integridad de su
ámbito vital dañado”, Cordero Vega, Luis, op cit, nota 38, p. 144 y 145.
12
Carus, M c/Municipalidad de San Fernando s/ Daños y perjuicios. CCCom. De San Isidro, sala 1, 19 de
diciembre de 1997, citado por MEDINA, Graciela. Ob cit (n. 233), pág 438.
13
ABELIUK MANASEVICH, René. Ob cit (n. 210), pág 203. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho de
Familia. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1943, pág 175. RUIZ ROSAS, Andrea. Ob cit (n. 11), pág 74.
14
FM, N° 496, pág 16.

3
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

por la lesión a sus intereses extrapatrimoniales que le importaba la muerte de la


mujer.

Un interés es cierto cuando es “conocido como verdadero, seguro, indubitable”15, y en


consecuencia, no concede indemnización la lesión a meras especulaciones sobre
perjuicios o pérdidas contingentes o dudosas, es decir, aquél que no se sabe si existirá
o no.

∫∫ 2. Clasificación de daño

A. Daño Patrimonial
1. Definición. El daño patrimonial es la diferencia entre el estado o posición en la que
se encontraría el particular lesionado de no haber mediado la actuación lesiva de la
Administración, y el estado o posición actual16.

2. Clasificación. El daño patrimonial se clasifica en:

i) Daño emergente. El daño emergente es la pérdida o disminución de bienes, derechos


o intereses patrimoniales, actual y efectiva que sufre un particular17. El daño
emergente comprende, por ejemplo: (1) En caso de destrucción de una cosa, el valor
de reposición. (2) En caso de deterioro de una cosa, el valor de reparación más la
disminución de su valor, pues “la desvalorización de una cosa importa un daño
susceptible de ser indemnizado”18. (3) En caso de daños personales, los gastos en que
la víctima ha incurrido para recuperar su salud, v.gr., hospitalización, honorarios
médicos, medicamentos, tratamientos, operaciones, etcétera. (4) En caso de muerte,
los gastos del sepelio, sepultación, etcétera. (5).- Los costes de la actividad que la
potencial víctima se ha visto obligada a desarrollar para evitar el perjuicio inminente,
aminorarlo o, si es continuado, ponerle fin19.

ii) Lucro cesante. El lucro cesante es la pérdida del incremento neto que se podía
esperar con verosimilitud, según el curso normal de las cosas y las circunstancias del

15
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, op cit, nota 158, p. 300.
16
Para ALESSANDRI, el daño patrimonial “lesiona a la víctina pecunariamente, sea disminuyendo su
patrimonio o menoscabando sus medios de acción; la víctima después del daño es menos rica” (ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho civil Chileno. Editorial Imprenta
Universitaria. Santiago 1943, pág. 221). GATICA sostiene que “Este daño se manifiesta en la diferencia que
existe entre el valor del patrimonio antes de producirse la infracción (del contrato) y el que presenta una vez
acaecida” (GATICA, Sergio. Aspectos de la Indemnización de Perjuicios por Incumplimiento del Contrato.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1959, pág 93).
17
Para ALESSANDRI RODRÍGUEZ, es “la pérdida o disminución efectiva que la víctima ha experimentado en
su patrimonio” (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob cit (n. 358), pág, 547). Para la Jurisprudencia
nacional “el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo padecido por quien pide que se
indemnice” (RDJ, Tomo LXXXI, Sección 5, pág 226), es decir, el “desmedro real y efectivo de su patrimonio”
(FM, N° 220, fallo 1, pág 25).
18
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXIV, Sec. 2°, p. 50.
19
En este sentido, GOMEZ PUENTE ha sostenido que “ante un daño continuado y denunciado, que persiste a
causa de la inactividad de la Administración el afectado, siempre que ella no exceda de la esfera de su poder
de disposición, puede suplir la falta de actividad administrativa adoptando medidas que sean pertinentes a
su defensa con derecho al reintegro de los gastos que se le causen, sin perjuicio de la reparación de los
daños ya causados”. GOMEZ PUENTE, Marco. Ob cit (n. 40), pág 859.

4
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

20
caso, de no haber mediado la actividad lesiva de la Administración . El lucro cesante
comprende, por ejemplo: 1) La pérdida de oportunidad de uso y goce de la cosa
dañada, v.gr., la víctima que no puede usar el automóvil deteriorado por un accidente.
2) La frustración de ganancias en razón de la privación o mengua de aptitudes para
efectuar actividades remuneradas.

B. Daño moral
El daño moral es el ítem por el cual en más casos y por más cantidad es condenada a
indemnizar la Administración del Estado21, razón por la que su estudio adquiere vital
importancia, y exige22: (1).- acotarlo conceptualmente; (2).- determinar su función;
(3).- determinar su forma de evaluación, y (4).- establecer quiénes son legitimados
para reclamarlo.

1. Definición del daño moral


Existen a lo menos tres clases de definiciones sobre el daño moral en el Derecho
chileno: i) definición clásica, ii) definición moderna, y iii) definiciones modernísimas.

i) Definición clásica. Sostiene que el daño moral es el dolor, pesar, molestia que sufre
una persona en su sensibilidad física, sentimientos, afectos y creencias. En otras
palabras, el daño moral no es sino que el precio del dolor –pretium doloris-. Esta es,
sin duda, la tesis que habitualmente acoge nuestra doctrina23 y jurisprudencia24.
Esta clásica definición de daño moral ha sido blanco de múltiples críticas: (1) Se ha
dicho que da a entender que el dolor es la causa del daño, cuando en realidad no es
más que un efecto de éste25. (2) Esta tesis “es claramente restrictiva pues deja fuera
de reparación todos los atentados a atributos de la personalidad o, más en general, a
intereses extrapatrimoniales, en los que no exista quebranto psíquico, impidiendo que
esta especie de resarcimiento se constituya en uno de los mecanismos más eficientes
de protección a la persona, como ha acontecido con los sistemas más desarrollados en

20
ALESSANDRI RODRIGUEZ ha sostenido que lucro cesante “es lo que dejó de ganar o percibir a
consecuencia del delito o cuasidelito” (ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Ob cit (n. 358), pág 547). MARTIN
CASALS lo define como “aquella ganancia que se podía esperar con verosimilitud, según el curso normal de
las cosas o según las circunstancias del caso y, en particular, según las medidas y previsiones adoptadas”
(MARTIN CASALS, Miguel. ¿Hacia un Baremo Europeo para la Indemnización de los Daños Corporales?
Consideraciones Generales Sobre el Proyecto Busnelli Lucas. RDPa, 2000, pág 30). La jurisprudencia ha
sostenido que “la característica de esta clase de daños se produce por lo que el actor deja de percibir como
consecuencia del hecho ilícito” (RDJ, Tomo LXVIII, Sección 1°, pág 1).
21
Así, por ejemplo, en el fallo Bravo con Servicio de Salud Metropolitano Central se indemnizó por concepto
de daño patrimonial (lucro cesante) $244.848 y por daño moral $80.000.000; en el fallo Cancino con
Servicio de Salud del Maule, se indemnizó por concepto de daño patrimonial $200.000 y por daño moral (en
total), $50.000.000. Existen casos en los cuales sólo se indemniza el daño moral, v.gr., Beraud con Fisco de
Chile ($40.000.000); Morales con Servicio de Salud de Coquimbo ($20.500.000).
22
CALDERA DELGADO, Hugo. Ob cit (n. 9), pág 531.
23
Para Alessandri Rodríguez, el daño moral es el “dolor, pesar, molestia que sufre una persona en su
sensibilidad física en sus sentimientos y afectos”. Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Responsabilidad
Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial Imprenta Universitaria, 1943, p. 220.
24
La jurisprudencia nacional, igualmente, ha expresado “que afecta los tributos o facultades morales o
espirituales de la persona” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XXXIX, Sec. 1, p. 203), es
decir, “la pena y la aflicción que este trágico desenlace ha debido causar a estos menores constituyen
evidentemente un daño moral” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXX, Sec. 5, p. 111).
25
Vergara Bezanilla, Juan Pablo, “La Mercantilización del Daño Moral”, Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado, Chile, N° 1, año 1, julio 2000, p. 68.

5
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

la materia”26. (3) Impide sostener que las personas jurídicas sufran daño moral, pues
en caso alguno puede plantearse que ellas sufran dolor al modo humano.

ii). Definición moderna. Para esta doctrina el daño moral es la lesión a derechos o
intereses –legítimos y ciertos- de carácter extrapatrimonial, causen o no dolor a la
víctima, tesis que actualmente ha sido seguida por nuestra doctrina27 como
jurisprudencia28.
La definición moderna del daño moral presenta grandes ventajas, cuales son: (1) Es
más amplia que la definición clásica, pues puede haber daño moral aun cuando no
importe dolor, pesar o aflicción a la víctima. (2) Permite sostener que las personas
jurídicas pueden sufrir daño moral, pues pueden ser lesionadas en sus derechos o
intereses de carácter extrapatrimonial, v.gr., la pérdida de la credibilidad comercial29.
Algunos de los rubros de derechos o intereses cuya lesión importa daño moral según el
concepto moderno son30: (i) Pretium doloris. A éste ítem se refiere la definición clásica
del daño moral y comprende el dolor, la aflicción o el pesar sufrido por la víctima. (ii)
Pérdida de agrado. Comprende la imposibilidad de disfrute o goce de actividades que
antes del daño eran ordinarias para la víctima; es decir, las consecuencias negativas
para las actividades específicas de ocio31. (iii) Perjuicio estético. Comprende toda
alteración, deformidad o irregularidad física, visible, permanente que produce en la
víctima una imperfección estética, afectando la belleza del cuerpo tomado en su
integridad, según sea el sexo y edad de la víctima32. (iv) Perjuicio de afección. Importa
la pérdida de una cosa a la que un individuo se encuentra afectivamente vinculado. (v)
Perjuicio sexual. Consiste en la imposibilidad absoluta o durante un período más o
menos prolongado de tiempo para hacer vida sexual normal a consecuencia de
lesiones físicas. (vi) Perjuicio juvenil. Se verifica cuando la víctima es un menor o una
persona joven que sufre lesiones permanentes33.

26
Domínguez Hidalgo, Carmen, “Algunas Consideraciones en Torno al Daño como Elemento de la
Responsabilidad Civil”, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, N° XIX, p. 74.
27
Domínguez Hidalgo ha planteado que el concepto de daño moral debe ser lo más amplio posible,
“incluyendo allí todo daño a la persona en sí misma -física o síquica-, como todo atentado contra sus
intereses extrapatrimoniales” (Domínguez Hidalgo, Carmen, El Daño Moral, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2001, Tomo I, p. 83). Asimismo, Vergara Bezanilla ha expresado que “el daño moral se caracteriza por
atentar contra los derechos de la personalidad y contra los no patrimoniales de la familia, lo que significa
que él consiste en la lesión o detrimento que experimenta una persona en su honor, su reputación, su
integridad física o sicológica, su libertad, sus afectos, estabilidad y unidad familiar, esto es, en general, en
los atributos o cualidades morales de la persona, con las consiguientes repercusiones en la normalidad de su
existencia” (Vergara Bezanilla, José Pablo, op cit, nota 168, p. 70). Finalmente, Fueyo Laneri ha expresado
que "Los derechos son patrimoniales o extrapatrimoniales; de la agresión a estos últimos, que constituyen el
bien jurídico protegido, nace el daño extrapatrimonial que deberá repararse. De este modo entiendo este
punto de forma simple. A la vez queda descartado el fundamento del 'doloris pretium' o 'precio del dolor'
(...). Además en lo extrapatrimonial cabe la agresión a la persona física o psíquica en el sentido amplio”.
Fueyo Laneri, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial Jurídica, 1990, p. 52.
28
En este sentido, nuestra jurisprudencia ha sostenido que “se entiende por daño moral como la lesión o
agravio, efectuado dolosa o culposamente, de un derecho subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la
persona y que es imputable a otro hombre” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXII, Sec.
2, p. 6).
29
Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones I, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1992, p. 199 y
ss. De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op cit, nota 51, p. 156.
30
Domínguez Hidalgo, Carmen, “Aspectos Modernos de la Reparación por Daño Moral: Contraste entre el
Derecho Chileno y el Derecho Comparado”, Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, año 6,
1999, p. 35.
31
MARTIN CASALS, Miquel. Ob cit (n. 363), pág 25.
32
CASERO ALCAÑIZ, Rafael. Perjuicio Estético Y Deformidad: Aproximación Hermenéutica. RRCCyS, año
2001, pág 65.
33
MARTIN CASALS, Miquel. Ob cit (n. 363), pág 25.

6
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

iii) Definiciones modernísimas. Ellas son dos: la alteración de las condiciones normales
de existencia y la interrupción al proyecto de vida.

Alteración de las condiciones normales de existencia.

Para algunos autores el daño moral en el Derecho Público es más amplio que en el
Derecho Privado, pues comprende toda alteración a las condiciones normales de
existencia34.

Este concepto ha sido acogido por nuestra jurisprudencia. Así se resolvió en el fallo
Tirado Zilleruelo con Ilustre Municipalidad de La Reina35, que trata sobre una mujer
que cayó a una excavación no señalizada debidamente, sufriendo una luxo fractura de
su tobillo, por lo cual debió someterse a reiteradas intervenciones quirúrgicas,
quedando postrada durante varios meses. Sostuvo el fallo:

“Esta postración que representa obviamente una parte de los trastornos que
negativamente afectaron la vida ordinaria de la dueña de casa ofendida”.

También en el fallo Pérez Llona con Ilustre Municipalidad de Las Condes36, que trata
sobre una mujer que cayó al cruzar una poza de agua que interrumpía la vereda por
un tablón puesto por un tercero, sufriendo la fractura de un hombro. A consecuencia
de ello, sostuvo el fallo:

“debió ser hospitalizada e intervenida quirúrgicamente, implantándosele una prótesis en


el hombro derecho, con el consecuente período de convalecencia y rehabilitación de
entre seis a nueve meses, (...); esta postración representa, obviamente, sólo una parte
de los trastornos que negativamente afectaron la vida ordinaria de dueña de casa de la
señora Pérez Llona”.

Preciso es señalar que este concepto de daño moral ha sido recogido por la ley Nº
19.966 (AUGE), que regla la responsabilidad patrimonial de la Administración por
actuación sanitaria, en tanto dispone en su artículo 41:
Artículo 41.- La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la
gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado
con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.

Interrupción del proyecto de vida.

Igualmente, en el Derecho Civil se aprecia una tendencia hacia la ampliación del daño
moral, y, en este contexto, la definición que más importancia ha alcanzado en el
concierto latinoamericano es la llamada interrupción al proyecto de vida. En efecto, el
Proyecto de Código Civil Unificado de la República Argentina, el más reciente intento
de recodificación civil en Latinoamérica, en su artículo 1600 letra b), sostenía:

34
Fiamma Olivares, Gustavo, op cit, nota 26, p. 439 (nota al pie). Soto Kloss, Eduardo, op cit, nota 26, p.
335, 336 y 337.
35
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXVIII, Sec. 5, p. 35.
36
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVI, Sec. 5, N° 2.

7
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

“El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida,


perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así
como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad
personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas”.

Alterini plantea que se “caracteriza al daño al proyecto de vida como el que interfiere
en ese proyecto, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute
de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, o
en cualesquiera otras afecciones legítimas”3738. En todo caso, el gran problema que
presenta esta concepción modernísima del daño moral se encuentra, tal como sostiene
Fernández Sessarego, en “las dificultades que se presentan para comprender y
valorizar un daño que compromete el futuro de la persona”39, y que, en tanto proyecto
o expectativa, a veces se cumple y muchas otras se frustra.
Nuestra jurisprudencia ha acogido esta definición en relación a un relevante caso de
responsabilidad patrimonial de la Administración: Quintana, Carmen Gloria con Fisco
de Chile40, referido a las quemaduras sufridas por una mujer de 18 años por personal
militar, sostuvo:
“Que a las conclusiones anteriores es necesario agregar que la demandante al momento
de sufrir las quemaduras era una persona joven, de sólo dieciocho años, por lo que todos
los proyectos de vida que ella tenía se vieron afectados de alguna manera por las
lesiones que en definitiva sufrió”41.

El gran problema que presenta esta concepción modernísima del daño moral se
encuentra, tal como sostiene Fernández Sessarego, en “las dificultades que se
presentan para comprender y valorizar un daño que compromete el futuro de la

37
Alterini, Atilio Aníbal, “Los Ejes de la Responsabilidad en el Proyecto Argentino del Código Civil de 1998”,
en Nuñez Ziches, Jorge; Alterini, Atilio Aníbal; Soto, Carlos Alberto (coordinadores), El Código Civil del Siglo
XXI (Perú Argentina), Lima, Ediciones Jurídicas, 2000, Tomo II. p. 1405.
38
Busnelli ha dicho que esta definición importa un nuevo enfoque sobre esta temática “desde un daño
sustentado en las ganancias a un daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”
(Busnelli, Francesco, Problemas de la Clasificación Sistemática del Daño a la Persona, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 1991, p. 36 y ss). En el mismo sentido, Kemelmajer de Carlucci ha señalado que hoy no sólo se
atiende a la visión patrimonialista de la persona, sino a lo que es ella, a sus deseos de realización, a sus
perspectivas de vida, todo lo cual permite sostener la reparabilidad de la lesión que afecta el proyecto de
vida (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Daño a la Persona. ¿Sirve el Derecho Argentino la Creación
Pretoriana de la Jurisprudencia Italiana?”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Argentina, N° 1, p.
71). En el mismo sentido, Fernández Sessarego ha señalado que esta concepción considera al hombre como
una unidad psicosomática sustentada en la libertad; dicha libertad le permite elegir entre un abanico de
posibilidades existenciales aquella que determinará su propio destino. El daño moral entendido como la
interrupción al proyecto de vida importa una lesión a la libertad para desarrollar íntegramente su personal
vocación. Dicho en otros términos, “el daño al proyecto de vida, entendido como una expectativa razonable y
accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo
personal en forma irreparable o muy difícilmente reparable”, es decir, que no sólo importa la frustración de
tal proyecto de vida, sino también todo menoscabo, restricción o limitación al mismo y que, de alguna
manera, frusten parcialmente o retarden su realización temporal” (Fernández Sessarego, “El Daño al
“Proyecto de Vida” en Una Sentencia Reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Argentina, N° 4, 1999, p. 215 y ss).
39
Fernández Sessarego, Carlos, “Protección Jurídica de la Persona”, Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Perú, N° 34, 1992, p. 165 y ss.
40
28° Juzgado Civil de Santiago, 25 de julio de 1997. Rol N° C-1418-90.
41
Este concepto de daño moral fue recientemente acogido en el fallo Loayza Tamayo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Sentencia de 27 de noviembre de 1998), pero, sostuvo este tribunal,
que al no poderse valorar el proyecto de vida interrumpido, no podía ser indemnizado. Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Argentina, N° 4, 1999, pág 214 y ss. García Ramírez, Sergio, “Dos Temas
de la Jurisprudencia Interamericana: “Proyecto de Vida” y Amnistía”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Chile, Tomo XCV, N° 2, p. 61 y ss.

8
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

persona”42, y que, en tanto proyecto o expectativa, a veces se cumple y muchas otras


se frustra.

2. Función de la indemnización por daño moral


La indemnización del daño moral cumple una función compensatoria, pues ella permite
a la víctima acceder a satisfacciones más o menos equivalentes que le permiten
sobrellevar el perjuicio moral sufrido. Según enseña Alessandri Rodríguez, la
indemnización por concepto de daño moral no lo repara, pero sí lo compensa en tanto
procura a la víctima medios para aliviarse de él, si es físico, o de buscar otras ventajas
o satisfacciones que le permitan disiparlo o, en todo caso, atenuarlo o hacerlo más
soportable. Todo lo cual resume en la expresión: “las penas con pan son menos”43.
Actualmente, la jurisprudencia muestra una tendencia a otorgarle a la indemnización
por concepto de daño moral un inmerecido rol retributivo o, si se quiere, el carácter de
sanción civil. Es así como criterios tales como la gravedad de la culpa o falta, las
facultades económicas del deudor y de la víctima, han adquirido vital importancia a
efecto de determinar el quantum indemnizatorio del daño moral44.
Considerar la gravedad de la culpa del funcionario de la Administración o la falta de
ésta, a fin de valorar la indemnización por daño moral, importa un grave error, ya que:
a) Vulnera el principio de la reparación integral del daño45, conforme al cual la
indemnización debe ser equivalente al daño causado, por lo que para fijar su quantum
ha de estarse exclusivamente a la intensidad del daño y no a la reprochabilidad de la
conducta lesiva46. b) Importa otorgarle a la indemnización por concepto de daño moral
el carácter de “precio de la venganza”.

Existe una tendencia jurisprudencial que, al momento de fijar el monto de la


indemnización por daño moral, considera la condición económica del autor del
deudor47: a mejor posición económica del deudor –y qué mejor posición económica
que la del Estado-, mayor será la indemnización a la que quedará obligado, teoría que
es conocida en el Derecho anglosajón como deep pocket (bolsillo sin fondo). No
adhiero a ella, ya que cualquier intromisión de las posibilidades económicas del deudor
en la fijación del daño moral, basado en criterios re-distributivos de corte político o
social, es totalmente ajeno a la racionalidad de la responsabilidad48. Y en este sentido
los hermanos Mazeaud y Chabas han señalado que el juez, al evaluar el perjuicio, debe
cerrar los ojos ante la situación personal del responsable, especialmente en lo referido

42
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Protección Jurídica de la Persona. RFDyCPUL, N° 34, 1992, pág 165 y
ss, citado por TRIGO REPRESAS, Felix. Ob cit (n. 1), pág 343.
43
Alessandri Rodríguez, Arturo, op cit, nota 166, p. 228. Fueyo Laneri, Fernando, op cit, nota 170, p. 110 y
113. La función compensatoria que cumple la indemnización por daño moral ha sido, igualmente, reconocida
por la jurisprudencia nacional al sostener que “su reparación monetaria sólo puede procurar, en lo posible,
que el perjudicado obtenga en reparación satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma
índole” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXI, Sec. 4, p. 140).
44
Barros Bourie, Enrique, op cit, nota 99, p. 111.
45
Domínguez Hidalgo, Carmen, “La Indemnización por Daño Moral. Modernas Tendencias en el Derecho Civil
Chileno y Comparado”, Revista Chilena de Derecho, Chile, Vol 25, N° 1, p. 35.
46
En este sentido se ha planteado que “la función normativa de la responsabilidad extracontractual no es
preventivo-punitiva, sino compensatoria o resarcitoria: no se gradúa con arreglo a la gravedad de la
conducta y la reprochabilidad del dañante, sino conforme a la entidad del daño” (Pantaleón Prieto,
Fernando, Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Editorial Civitas, 1995, p 5943).
47
Lecaros Sánchez, José Miguel, “La Determinación del Quantum en la Indemnización del Daño Moral”,
Instituciones Modernas de Derecho Civil: Homenaje al Profesor Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Conosur,
1996, p. 458.

9
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

a su situación de fortuna. “Pobre o rico, no importa, el responsable debe reparar todo


el daño causado a la víctima”, y no más que eso.

No es posible dejar de reiterar que el antes citado artículo 41 de la ley Nº 19.966


(AUGE), expresamente dispone que el juez, para los efectos de valorar el daño moral,
deberá considerar la “gravedad del daño”, no así la gravedad de las conductas de los
agentes que materialmente ocasionaron el daño ni otros criterios análogos.

3. Valoración del daño moral

Valorar el daño moral es una tarea de por sí difícil, pues “los daños morales, al
producirse en un área espiritual y afectiva, es difícil su reducción a métodos
matemáticos o de determinación dineraria”49. Pero si bien es imposible que se le
otorgue a la víctima una indemnización exacta al daño moral sufrido, ello no puede
importar que no deba concedérsele ninguna, y tampoco que deba otorgársele
cualquiera50.

Para valorar el daño moral existen dos sistemas:

a) Prudencialmente por el juez. Este es el sistema existente en Chile, respecto del cual
la jurisprudencia ha dicho que “esta tarea [la valoración del daño moral] ha de
confiarse en la prudencia y buen criterio del juzgador. Hecho este análisis, no resulta
lógico establecer un marco rígido para el sentenciador derivado del monto de la suma
pedida en la demanda, debiendo entenderse siempre que mantiene la facultad de
regularlo equitativamente, sobre la base de antecedentes establecidos en el
proceso”51. En otras palabras, corresponde al juez cuantificarlo, para lo cual “ha de
moverse dentro de una ponderación razonable de las circunstancias del caso,
situándose en el plano de la equidad”52.

Contrario a este sistema se plantea Vásquez Ferreyra, pues conforme a él, plantea,
“todo queda en el terreno de la apreciación arbitraria, inaceptable como criterio de
valoración jurídica”53.

b) Sistema tasado o de baremos. Parte de la doctrina ha sostenido que en la valoración


del daño moral debe operar “una adecuación científica, ésta debe fundarse en criterios
de algún nivel científico, que excluyan la anarquía a que conduce el puro
subjetivismo”54. Y en este sentido, en el Derecho comparado se aprecia una tendencia
hacia el sistema tasado o baremos, que consiste en la determinación legal, objetiva y
anticipada del quantum indemnizatorio por determinados rubros de daño
extrapatrimonial, especialmente referidos al daño corporal. Todo lo cual importa una

48
De Trazegnies, Fernando, La Responsabilidad Extracontractual, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad del Perú, 1988, Tomo II, p. 28.
49
Sentencia del Tribunal Supremo de España, 3 de febrero de 1989.
50
Zavala de González, Matilde, “Cuánto por Daño Moral”, Revista Jurisprudencia Argentina, Argentina, 1987,
III, p. 822. En el mismo sentido ha sostenido Santamaría Pastor que “si hasta el momento el sistema revela
falta de objetividad, ella se pone aún más de relieve en sus insuperables carencias en la última y más
importante fase del proceso, la determinación del quantum a indemnizar. Todo instrumento teórico se limita
a la fase de imputación, esto es, a si la Administración debe indemnizar o no; tanto la ley como la doctrina
(y, por supuesto, la jurisprudencia, a la que no puede cargarse tal tarea) guardan el más hermético silencio
a la hora de establecer criterios para cuantificar el daño que ha de ser indemnizado” (Santamaría Pastor,
Juan Alfonso, op cit, nota 51, p. 23).
51
Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 274, abril 2003.
52
Sentencia del Tribunal Supremo de España, 28 de febrero de 1995.
53
Vásquez Ferreyra, Roberto, op cit, nota 82, p. 191.
54
Zavala de González, Matilde, op cit, nota 190, p. 822.

10
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

verdadera “revolución científica en el mundo de la responsabilidad”55. Pantaleón Prieto


sostiene que el sistema de baremos es el más adecuado, pues da a la responsabilidad
los caracteres de previsibilidad, uniformidad, igualdad y moderación56.

Adhiero al sistema de baremos, aunque dándole al juez un amplio margen de


movilidad. En su defecto, creo que el sistema de fijación prudencial por el juez
adquiriría gran objetividad si, a través de un medio oficial, se publicaran
periódicamente los montos indemnizados vía judicial o transaccional por cada rubro de
daño extrapatrimonial57.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe observar que el Consejo de Defensa del Estado
observa internamente “tablas de baremos”, las que utiliza para determinar la
conveniencia o no, para los intereses fiscales, de transigir (en conformidad a lo
previsto en el artículo 7 de su ley orgánica58), así como para elaborar bases de acuerdo
en el marco del procedimiento de “mediación en salud” al que se refiere el artículo 43 y
siguientes de la Ley Nº 19.966 (Ley AUGE):

Artículo 43.- El ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores


institucionales públicos que forman las redes asistenciales definidas por el artículo 16 bis
del decreto ley Nº2.763, de 1979, o sus funcionarios, para obtener la reparación de los
daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones
de carácter asistencial, requiere que el interesado, previamente, haya sometido su
reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado, el que
podrá designar como mediador a uno de sus funcionarios, a otro en comisión de servicio
o a un profesional que reúna los requisitos del artículo 54.

4. Legitimación activa del daño moral

Es legitimado activo de la acción por daño moral el directamente lesionado en sus


derechos o intereses extrapatrimoniales por la actuación de la Administración del
Estado.

También lo es quien ha sufrido un daño moral por rebote59. Al respecto nuestra


jurisprudencia ha establecido que la indemnización por daño moral por rebote procede

55
Xiol Ríos, Juan Antonio, “Daño Patrimonial y Daño Moral en el Sistema de la Ley 30/1995”, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Argentina, 2001, p. 305.
56
Es previsible, pues permite anticipar con cierta certidumbre los montos de las indemnizaciones que fijarán
los tribunales, incentivando de esta manera soluciones transaccionales a los litigios, facilitándole del mismo
modo a la víctima un rápido acceso a la reparación. Es uniforme, pues los baremos permiten un trato
igualitario en casos idénticos. Y, finalmente, es moderado, pues el sistema de baremos permite mantener en
stato quo el monto de las indemnizaciones, y de este modo también las primas a las que quedan obligados
los asegurados, los que en caso contrario, ante un alza de indemnizaciones y de primas, no podrían
contratar el seguro y en esa medida desarrolar esa actividad (Pantaleón Prieto, Fernando, “Los Baremos
Indemnizatorios en la Valoración a los Daños de las Personas”, Revista Documentación Jurídica, N° 81, 1995,
p. 173)
57
Domínguez Hidalgo, Carmen, op cit, nota 169, p. 42.
58
Art. 7 de la ley orgánica del CDE: El Consejo de Defensa del Estado, con el voto de las tres cuartas
partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente convocada con tal objeto, podrá acordar
transacciones en los procesos en que intervenga. En el acta de la sesión en que se adopte el acuerdo de
transigir deberá dejarse constancia de los fundamentos que se tuvieron para ello.
59
La Resolución (75) 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la indemnización del daño
corporal y muerte, en su apartado 19, sostuvo que el derecho a la indemnización no debiera extenderse a
otras personas que no fueran el cónyuge, los padres o el prometido o prometida, debiendo en todos estos
casos demostrar la existencia del lazo de afección que lo unían a la víctima al momento de la ocurrencia del
daño

11
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

“sólo en casos de extrema gravedad, correspondería esta indemnización a quien tiene


un lazo estrecho con el afectado”60. Recientemente, se ha precisado esta tendencia a
través de un fallo de la Corte Suprema, que en lo medular plantea que tienen la
calidad de legitimados activos para reclamar el daño moral por rebote:

“quienes conforman el círculo de vida más cercano del difunto, incluso si el consorcio de
vida no está amparado por un vínculo matrimonial formal, como se ha fallado por esta
Corte, con la consecuencia, sin embargo, de que quienes tienen vínculos más cercanos
excluyen a los demás, porque la indemnización por daño moral en tal caso no se puede
acumular indefinidamente hasta comprender todos aquéllos que sufren dolor o aflicción
en razón de esa muerte”61.

∫∫ 3. Requisitos del daño para ser indemnizable

A. Actual. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española entiende por


actual “del latín actualis, presente, en el mismo momento; que existe, sucede o se usa
en el tiempo de que se habla”62. En consecuencia, el daño futuro, en principio, no es
indemnizable.

B. No haber sido previamente indemnizado. Dado que la indemnización que por


concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración obtiene la víctima no
puede importar lucro para él, es menester que el daño, para ser indemnizable, no haya
sido indemnizado previamente. En este sentido, el fallo Perez Llona con Ilustre
Municipalidad de las Condes63, sostuvo que: “y por consiguiente, es este último [el
marido de la víctima] quien solventará, en definitiva, a través de su institución de
previsión, Capradena, los gastos médicos a que estos documentos se refieren. De este
modo, no puede estimarse que el pago de tales gastos constituya un daño material o
emergente sufrido por la demandante, sino por un tercero, que no es parte en la
causa”, razón por la cual no le indemnizaron dichos daños.

C. Probado. En conformidad a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, quien


alega una obligación debe probar su existencia. En efecto, conforme a lo dispuesto por
el artículo 38 inciso 2º de la Ley Nº 19.966: “El particular deberá acreditar que el daño
se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio.”

1. La prueba del daño patrimonial


Respecto del daño patrimonial el actor debe: a) Probar la existencia del daño
patrimonial. b) Allegar antecedentes que permitan valorar económicamente el daño

El artículo 1079 del Código Civil argentino sostiene que la acción por daño moral sólo corresponde al
damnificado directo, y en caso de resultado de muerte, únicamente a los herederos forzosos, tengan o no en
la realidad un vínculo afectivo. El Proyecto de Código Civil Unificado de la República Argentina, en su artículo
1689, sostiene que tiene lugar el daño moral por rebote cuando se produce una gran discapacidad o la
muerte del lesionado directo, teniendo la calidad de legitimados activos el cónyuge, los descendientes, los
ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible.
60
Vargas Vargas, María Otilda con Fisco de Chile. 18° Juzgado Civil de Santiago, 22 de octubre de 1999. Rol
N° C- 4397-1997.
61
Corte Suprema, 29 de mayo del año 2002. Rol N° 4784-2000.
62
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, op cit, nota 158, p. 25.
63
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVI, Sec. 5, N° 2.

12
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

patrimonial, ya que en caso contrario y aun cuando la existencia del daño patrimonial
esté probada, el juez no dará lugar a la indemnización64.
Respecto del lucro cesante “deben proporcionarse antecedentes más o menos ciertos
que permitan determinar una ganancia probable que dejó de percibirse a consecuencia
del delito o cuasidelito”65. En consecuencia, debe demostrarse: a) Que la víctima
percibía ingresos antes de la actuación de la Administración. b) Que los habría seguido
percibiendo de no mediar dicha actuación o que existía, al menos, una expectativa
razonablemente probable.

2. La prueba del daño moral


Respecto de la prueba del daño moral existen dos doctrinas:
a) Doctrina mayoritaria (daño moral no requiere prueba). La doctrina mayoritaria –al
menos iuspublicista- sostiene que daño moral no requiere prueba. Basta que se
acredite el hecho dañoso para que se presuma la existencia de este daño66.
Así, por ejemplo, el fallo Vásquez con Fisco de Chile67 sostuvo:
[que concede a] “cada una de ellas [las actoras] la cantidad de 4.000.000, a título de
daño moral, debe tenerse presente que aun cuando no se allegó prueba alguna a este
respecto, resulta evidente y notorio, sin necesidad de demostración, que la muerte de
(...), hermano de la primera y cónyuge de la segunda, tuvo que producirles, tal como
ambas lo afirman, un menoscabo, deterioro o perturbación de sus facultades síquicas y
espirituales”.
Asimismo, el fallo Pizani Burdiles con Fisco de Chile68, respecto de la desaparición de
una persona por agentes del Estado, sostuvo, en igual sentido, que:
“no es admisible sostener que deba probarse por la víctima si la desaparición de
un esposo y padre le produce un agravio moral o espiritual o acreditar su
cuantía; a ello se opone la propia naturaleza humana, creatura única e
indivisible cuya protección debe inspirar a todo ordenamiento jurídico”.
Esta doctrina ha sido objeto de múltiples críticas, entre ellas: i) Presume lazos
afectivos que bien pueden no ser reales69. ii) Si la jurisprudencia ha establecido que los
daños morales no deben probarse, no habría razón alguna para no hacer extensivo
dicho criterio a los daños patrimoniales70. iii) Sostener que de la sola ocurrencia de los

64
Así, v.gr., el fallo Aja García con Ilustre Municipalidad de Talcahuano sostuvo que era un hecho indiscutido
que los actores sufrieron perjuicios patrimoniales, “Sin embargo, respecto al daño emergente y lucro cesante
no hay antecedentes suficientes en el proceso para llevar a concluir al sentenciador un monto preciso y
determinado de dichos daños, de tal manera que el sentenciador los tendrá por no probados”, y en razón de
ello no fueron indemnizados. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVI, Sec. 5, N° 1).
65
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XLI, Sec. 2°, p. 41.
66
Soto Kloss, Eduardo, op cit, nota 23, p. 467.
67
Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 67, 1987, p. 60 y ss.
68
Revista Gaceta Jurídica, Chile, N° 274, 2003, p. 110 y ss.
69
En este sentido, Vial Correa ha dicho que el daño moral no puede presumirse de hechos concretos y
probados sin antecedentes fundantes, amplia, vaga, de presunto “sentido común”, como el caso en el cual
tan sólo por ser parientes se entienda la ocurrencia de daño, sin acreditarse que esa relación,
completamente involuntaria, corresponda a un vínculo humano tan estrecho que su ruptura injusta
constituya daño (Vial Correa, Gonzalo, “El Estado Paga”, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del
Estado, Chile, N° 2, diciembre 2002, p. 10). En el mismo sentido, Vergara Bezanilla plantea que el
ordenamiento jurídico reconoce en múltiples disposiciones la desarmonía entre parientes, la deslealtad e
inexistencia de afectos (v.gr., el aborto, el abandono de hijos, adulterio, lesiones, parricidio, causales del
divorcio, etcétera). "Todo esto permite afirmar que es tan irreal suponer, a priori, que las relaciones de
familia están siempre enmarcadas por el afecto y la unidad familiar, como suponer lo contrario" (Vergara
Bezanilla, José Pablo, op cit, nota 168, p. 73).
70
Domínguez Hidalgo, Carmen, op cit, nota 169, p. 240.

13
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

hechos materiales se presumen los daños morales, alteraría la carga de la prueba al


colocar a la Administración en la necesidad de probar un hecho negativo: que no
existió daño moral, lo cual le será de gran dificultad o lisa y llanamente imposible, toda
vez que ignora las condiciones personales y familiares de la víctima71. iv) Fueyo Laneri
ha planteado que sostener que el daño moral se presume y, por tanto, no requiere
prueba, es realmente un error grave72.

b) Doctrina minoritaria (daño moral requiere prueba). Existe otra corriente doctrinaria
que plantea que si el Legislador ha exigido la prueba del daño en términos generales,
no es lícito al intérprete hacer distinciones, y liberar de ello al daño moral.
En apoyo a esta tesis, preciso es recordar que el artículo 38 inciso 2º de la ley Nº
19.966, Ley AUGE, dispone que “el particular deberá acreditar” una serie de
presupuestos, entre ellos el daño, sin distinguir, razón por la cual cabe entender que
se refiere tanto al patrimonial como al moral.

D. Significativo. Por último, para que el daño sea indemnizable es menester que
tenga cierta relevancia o, si se quiere, que sea susceptible de evaluación económica.
En otras palabras, “la noción de daño excluye aquellas incomodidades o molestias que
las personas se causan recíprocamente como consecuencia de la normal vida en
común. Por ello, para que pueda hablarse de daño como fundamento de la
responsabilidad, éste debe ser significativo”73.

∫∫ 4.- Rubros indemnizables en la hipótesis de responsabilidad


patrimonial de la Administración por actuación irregular

Al respecto existe pleno consenso en la doctrina: rige el principio de la restitutium in


integrum. Conforme a él “el dañado debe ser restituido en la integridad patrimonial
menoscabada por la actuación administrativa dañosa”74, es decir, debe repararse “todo
daño”, permitiéndole a la víctima quedar en “una situación tan próxima como sea
posible a aquella en la que habría estado si el hecho dañoso no se hubiera
producido”75. En consecuencia, cabe indemnizar el daño patrimonial –daño emergente
y lucro cesante- y daño extrapatrimonial –o si se quiere, moral-76.

Sin perjuicio de lo anterior, estimo que nada obsta para que el legislador pueda
establecer un criterio más restrictivo (por ejemplo, excluir la indemnización de los
daños morales), siempre que la distinción que ello importa no tenga el carácter de

71
Vergara Bezanilla, José Pablo, op cit, nota 168, p. 72.
72
Fueyo Laneri, Fernando, op cit, nota 170, ps. 105 y 106. Vergara Bezanilla, José Pablo, op cit, nota 168, p.
72.
73
Barros Bourie, Enrique, op cit, nota 99, p. 97.
74
Santamaría Pastor, Juan Alfonso y Parejo Alfonso, Luciano, op cit, nota 142, p. 697.
75
Resolución 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 14 de marzo de 1975, Anexo, artículo 1°.
76
En el mismo sentido, Brebbia ha sostenido que “La indemnización del daño causado por la actividad ilícita
objetiva debe ser integral y comprende, por lo tanto, el daño patrimonial en sus dos manifestaciones: daño
emergente y lucro cesante, y también el daño moral, conforme a los principios generales que rigen el
sistema estructurado en el Código Civil”. Brebbia, Roberto, op cit, nota 79, p. 300. Abrevaya, asimismo, ha
expresado que “Se ha visto que en el caso de la actividad considerada ilícita o ilegítima del Estado se aplica
el principio general en cuanto a la reparación integral de los daños y perjuicios causados por el damnificado,
por lo que no existen mayores inconvenientes en esa subsunción dentro de los principios generales del
Derecho de daños”. Abrevaya, Alejandra Débora, op cit, nota 63, p. 100.

14
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

arbitrario –es decir, que tenga fundamento racional y no se inspire en el mero


capricho-, en el entendido que a éste corresponde establecer las “responsabilidades”
en los términos señalados en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la
República.

En sentido contrario a la tesis antes señalada se encontraría el Tribunal Constitucional,


que parece entender –aunque no lo dice expresamente-, en la sentencia Rol Nº 943,
que el principio de la restitutium in integrum tiene fundamento constitucional, en base
a lo cual declaró la inaplicabilidad del artículo 2331 del Código Civil que dispone que
“Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan
derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces
tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.”, o
sea, que excluye, en dicha hipótesis, la indemnización por daños morales, como puede
observarse.

En efecto, el referido fallo en lo medular dispuso:

TRIGESIMOQUINTO: Que, en el ámbito legislativo, el respeto y la protección al


derecho a la honra se expresan, en primer término, en el campo criminal, con la tipificación
y sanción de los delitos de injuria y calumnia en el Código Penal, y en especial en el
tratamiento sancionatorio que se da a estos delitos cuando se cometen a través de los
medios de comunicación social -en concordancia con el Nº 12 del artículo 19 de la
Constitución, que asegura la libertad de opinión y de información, sin perjuicio de responder
de los abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades- en la Ley Nº 19.733, sobre
libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo.
En el ámbito civil, la comisión de los señalados delitos da lugar, como es la regla
general, a la indemnización de los daños patrimoniales y morales causados a la víctima, sin
limitaciones de carácter legal;
TRIGESIMOSEXTO: Que, como se ha explicado en esta sentencia, el derecho a la
honra, por su esencia espiritual y moral como emanación de la dignidad de la persona
humana carente de materialidad, no posee en sí mismo valor económico o patrimonial, por
lo que el resultado dañino de los atentados en su contra se traducirá, ordinariamente, en
sufrimientos o mortificaciones de igual carácter, esto es, en daño moral, aunque
eventualmente, en ciertos casos, pueda adquirir algún efecto económico susceptible de ser
calificado de daño patrimonial;
TRIGESIMOSÉPTIMO: Que el efecto natural de la aplicación del precepto legal
impugnado en estos autos -artículo 2.331 del Código Civil- es, precisamente, privar a los
atentados contra el derecho a la honra que no constituyan delitos específicos, de la
protección de la ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente no
constitutivas de delitos dan lugar a indemnización por todos los daños patrimoniales y
morales causados, de acuerdo a la regla general del artículo 2.329 del Código Civil, las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho a la
indemnización del daño moral, que es naturalmente el producido por esta clase de
atentados y, ordinariamente, el único;
TRIGESIMOCTAVO: Que, de lo señalado en el considerando precedente y con todo lo
reflexionado en esta sentencia, se concluirá que la aplicación del artículo 2.331 del Código
Civil en la gestión judicial pendiente respecto de la cual se ha accionado, resulta contraria a
la Constitución, y así se declarará.

Mas, el voto disidente, del Ministro Francisco Fernández Fredes, parece entender mejor
el conflicto y afirma, en términos análogos a los señalados, que el legislador puede
modular los rubros indemnizatorios, dado que –parece inferirse de su argumentación-,
a su juicio, la restitutium in integrum si bien es un principio basal del derecho de daños
no tiene reconocimiento en sede constitucional, lo que permite al Legislador innovar al
respecto. En efecto, señala dicho voto:

15
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 9) Cristian Román Cordero

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Francisco Fernández Fredes,
quien estuvo por rechazar el requerimiento, fundado en las siguientes consideraciones:
1º Que la Constitución Política de la República ha confiado al legislador
determinar las formas concretas en que se regulará la protección de la vida privada y
de la honra de la persona y de su familia. En efecto, en la norma del numeral 4º del
artículo 19 constitucional no se contiene mandamiento alguno que guíe la labor del
legislador en cuanto al desarrollo de las modalidades bajo las cuales habrá de llevarse a
cabo el aseguramiento de esta garantía. Por consiguiente, es materia de la potestad
legislativa determinar los alcances de la responsabilidad indemnizatoria derivada de una
eventual lesión a dicho bien jurídico, como lo es asimismo establecer los deslindes de su
tutela penal a través de la configuración de los delitos de injuria, calumnia y difamación,
entre otros.
2º Que cuando el constituyente quiso determinar la procedencia y condiciones
de la indemnización del daño moral en circunstancias particularmente graves, lo hizo
expresamente en el literal i) del número 7º del artículo 19 de la Ley Fundamental,
donde directa e inequívocamente se regula el resarcimiento de este tipo de daño,
cumplidas que sean ciertas exigencias, cuando se trata del llamado “error judicial”.
3º Que tratándose, como en la especie, de un tipo de daño que no tiene
expresión o trasunto pecuniario, es perfectamente posible que el legislador conciba
otras formas eficaces para darle adecuado resguardo a un bien tan inmaterial como la
honra de una persona, distintas de su resarcimiento en dinero, como podría ser,
verbigracia, la imposición al autor del agravio de la obligación de publicar, a su costa, el
texto íntegro de la sentencia condenatoria, con lo cual podría entenderse que se está
resarciendo el buen nombre del ofendido en forma más idónea (desde el punto de vista
del fin que se persigue) que imponiendo una indemnización pecuniaria al ofensor.
4º Que, en cualquier caso, ninguna de las fórmulas que el legislador pudiera
diseñar para dar protección al derecho a la honra de las personas, incluida la que en
concreto consagra el impugnado artículo 2.331 del Código Civil, entra en contradicción
con la preceptiva constitucional concernida, la que, como ha quedado expuesto por este
disidente, no entra a predeterminar formas y alcances concretos de la protección que
preconiza y asegura.

Por tanto, en mi opinión, nada obsta para que el Legislador, siempre que no incurra en
arbitrariedad, module los rubros indemnizatorios en relación a la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado, razón por lo que, de ser así, tales
preceptos legales no serían, a prima facie, contrarios a la Constitución –ni su aplicación
produciría efectos contrarios a ésta- [como podría colegirse extrapolando la antes
citada y desafortunada jurisprudencia del Tribunal Constitucional].

La discusión no es menor, pues como veremos más adelante, en el proceso de


mediación en salud, al que se refiere la ley Nº 19.996, el cual es obligatorio, se
establecen límites en cuanto a las indemnizaciones que por tal concepto pueden
obtenerse. En efecto, dispone el artículo 53, inciso 4º, de la referida ley: “Una
resolución conjunta de los Ministerios de Salud y de Hacienda establecerá los montos
máximos que, en virtud del procedimiento reglado en este Párrafo, podrán pagar los
prestadores institucionales públicos.”

Finalmente, cabe observar que en caso de la responsabilidad patrimonial del Estado por actuación
lícita, pareciera que no rige la regla de la restitutium in integrum, ya que reciente jurisprudencia ha
establecido que en tal hipótesis, en razón de su analogía con la expropiación [en efecto
habitualmente se le denomina “cuasi-expropiación”], deben indemnizarse los mismos rubros que en
ésta, es decir, los daños patrimoniales efectivamente causados (art. 19 Nº 24 de la Constitución)
[Véase: fallo Lolco con Fisco de Chile, Lección 19º].

16
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

LECCION Nº 10
LA CAUSALIDAD

SUMARIO: ∫∫ 1. Definición de la causalidad y sus perspectivas. A. Definición e


importancia. B. Perspectivas de la causalidad. 1. Perspectiva fáctica o naturalística. 2.-
Perspectiva jurídica o normativa. ∫∫ 2. Nuestra opinión sobre la causalidad en la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. A. La causalidad
exclusivamente fáctica. B. La causalidad y los fundamentos especiales de la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. C. Causalidad e inactividad.
∫∫ 3. Prueba de la causalidad. ∫∫ 4. Hechos que interrumpen el curso causal. A. Culpa de la
víctima. 1. Definición de culpa de la víctima. 2. Requisitos de la culpa de la víctima. 3.
Los efectos de la culpa de la víctima. 4. Ejemplo jurisprudencial de la culpa de la víctima
en la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. B. El caso fortuito o
fuerza mayor. 1. Definición de caso fortuito. 2. Requisitos del caso fortuito o fuerza
mayor. 3. Ejemplo jurisprudencial de caso fortuito en la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado. C. El hecho de un tercero. 1. ¿Quién puede ser tercero? 2. La
prueba del hecho de un tercero. 3. Efectos del hecho de un tercero.

∫∫ 1.- Definición de la causalidad y perspectivas

A. Definición e importancia. Hay relación de causalidad cuando un hecho es la causa


directa y necesaria del daño, de tal suerte que sin ese hecho, el daño no habría
verificado1.
La causalidad tiene vital trascendencia en la responsabilidad patrimonial de la
Administración, ya que: 1) Permite determinar con rigor cuándo un resultado dañoso
es atribuible, material u objetivamente, a la acción u omisión de la Administración. 2)
Establece parámetros objetivos con los cuales determinar el alcance de la extensión de
los daños indemnizables2.

B. Perspectivas de la causalidad. La causalidad puede ser enfocada desde dos


perspectivas:

1. Perspectiva fáctica o naturalística. La causalidad fáctica o naturalista se


estructura sobre la base del concepto lógico causal, el que, en concepto de Von Buri,
consiste en “la suma total de fuerzas que han tenido una participación cualquiera en la
producción de un fenómeno, puede ser considerada como causa de ese fenómeno (...)
la existencia de éste depende a tal punto de cada una de ellas, que si se suprime una
sola condición, el fenómeno mismo desaparece. Por consiguiente, cada condición
comunica la vida a la masa, sin ella inerte de todas las otras causales”.

En consecuencia, conforme a este enfoque son causas de un daño todos los hechos
que suprimidos hipotéticamente obstan su ocurrencia. Como cada causa es condición

1
Alessandri Rodríguez, Arturo, op cit, nota 166, p. 241.
2
Pizarro, Ramón Daniel, Derecho de Daños. Causalidad Adecuada y Factores Extraños, Buenos Aires,
Ediciones La Rocca, 1996, ps. 255 y 256.

1
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

del daño y, en esa medida, equivalentes, a esta doctrina habitualmente se la conoce


como condictio sine qua non o de la equivalencia de las condiciones.

Nuestra jurisprudencia ha acogido esta perspectiva de la causalidad y al respecto ha


señalado que “como quiera que eliminándose su acción negligente e imprudente y
conjeturando una maniobra cuidadosa y cautelosa, no se habría ocasionado el choque
ni las circunstancias dañosas”3; “de no haber cometido éste (el demandado) la
infracción (...) no se habría producido ni el accidente ni las lesiones” 4; “por lo menos
de manera general se puede afirmar que si los daños se han podido producir en
ausencia del delito o cuasidelito civil, éste no ha sido el origen de ellos y, por el
contrario, que existe relación de causalidad si los perjuicios requieren como
antecedente necesario el hecho culpable cometido”5.

2. Perspectiva jurídica o normativa. Conforme a esta perspectiva son causas “los


acontecimientos que deberían producir normalmente ese daño, dicho de otro modo, los
únicos acontecimientos de los que era normalmente previsible la consecuencia
dañosa”6 o, si se quiere, “cabe denominar causa a la condición más eficaz o más activa
para la producción del evento en cuestión, o sea, la dotada de mayor fuerza
productiva”7. En este sentido Chapus ha sostenido que debe ser entendida como causa
por esta doctrina la “que, dentro del curso normal y ordinario de los acontecimientos,
lleve consigo la mayor posibilidad o probabilidad de producir un daño de la especie del
que se demanda la reparación y que, por consiguiente, parece haber jugado un papel
determinante creador, apareciendo como causa generadora del daño”8.

Esta doctrina es ampliamente criticada, pues: a) Otorga excesiva discrecionalidad al


juez, ya que a él corresponde en definitiva calificar el elemento normativo de la
previsión de la ocurrencia del perjuicio, y por ello no en vano se ha planteado que la
causalidad adecuada corre el riesgo de ser la causalidad que el juez quiera. b) En
estricto rigor, la teoría de la causalidad adecuada no es una doctrina para determinar
las causas de un daño, sino un criterio para determinar el responsable, y en este
sentido se ha dicho que “no representa en sentido riguroso una teoría de la causalidad,
sino una teoría de la imputabilidad”9.

La elección de una u otra teoría es un tema trascendental, pues de ella dependerá en


muchas ocasiones si existe o no responsabilidad para la Administración. La tendencia
en el Derecho comparado es, según sostiene Parada10, dejar esa decisión entregada al
juez y no “atarlo”, vía legislativa, a una de ellas. En el mismo sentido, García de
Enterría y Fernández plantean que la jurisprudencia española ha renunciado a todo
intento de categorización de la relación causal y se ha limitado a resolver de modo
casuísta en función de las circunstancias del caso concreto, utilizando expresiones de
valor muy poco preciso y dotadas por ello de gran flexibilidad11.

3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXII, Sec. 4, p. 288.
4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXVIII, Sec. 4, p. 141.
5
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LI, Sec. 1, p. 488.
6
Paillet, Michel, La Responsabilidad Administrativa, Traducción de José María Carrillo Ballesteros.
Universidad Externado de Colombia, p. 92.
7
Barraza, Javier Indalecio, op cit, nota 124, p. 100.
8
Citado por Parada, Ramón, op cit, nota 120, p. 649.
9
De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op cit, nota 51, p.190.
10
Parada, Ramón, op cit, nota 120, p. 663.
11
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, op cit, nota 27, p. 396.

2
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

∫∫ 2.- Mi opinión en relación a la causalidad en la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado

A. La causalidad exclusivamente fáctica. La causalidad es, a mi juicio, una


cuestión exclusivamente fáctica. En este mismo sentido, Pantaleón Prieto ha planteado
que “el Derecho no puede sino partir del concepto de causalidad propio de la Lógica y
de las Ciencias de la Naturaleza: la llamada “concepción nomológico-funcional” de la
causalidad. Los operadores jurídicos no son “productores”, sino “consumidores” de las
leyes causales. Por ello puede afirmarse que la decisión sobre la existencia o no de la
relación de causalidad es una “cuestión de hecho”, libre de valoraciones
específicamente normativas”12.

B. La causalidad y los fundamentos especiales de la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado. En mi opinión, la causalidad sólo
pretende determinar las causas del daño, mas no pretende determinar quiénes son sus
responsables. En este sentido, Prosser sostiene que “Una vez que queda establecido
que la conducta del demandado ha sido de hecho una de las causas del perjuicio
sufrido por el demandante, queda la cuestión de si el demandado debe o no responder
legalmente de todo aquello que ha causado”13. Asimismo, De Ahumada Ramos ha
planteado que “la relación de causalidad material o empírica (...) es necesaria en la
determinación de la responsabilidad patrimonial derivada de comportamientos activos,
si bien no es un criterio suficiente para deslindar a los responsables de quienes no lo
son (aunque sí puede jugar un papel de aproximación)”14. Es por ello, continúa, que
“se hace imprescindible una correcta delimitación entre, por un lado, los “hechos”
(cuestión causal que debe ser fijada desde parámetros fáctico-empíricos), y por otro,
la “calificación jurídica” que aquellos merezcan con base en la ponderación normativa
de las conductas seguidas tanto por la Administración como por el particular que se
dice lesionado, como en su caso, por terceros intervinientes en el fenómeno lesivo”15.

De ello se sigue que la causalidad sólo permite establecer que un hecho ha sido causa
de un daño; en tanto que los fundamentos especiales de la responsabilidad patrimonial
de la Administración, ya sea el factor de atribución o el sacrificio especial, constituyen
la razón jurídica para imponer a la Administración la obligación de indemnizar el
perjuicio que haya injustamente causado a un particular o que éste haya injustamente
sufrido.

C. Causalidad e inactividad. La teoría fáctica o naturalísta de la causalidad “no juega


ningún papel en los supuestos de responsabilidad por omisión”16, pues en estos casos
“resulta del todo punto imposible articular un nexo causal desde una perspectiva
meramente fáctico-empírica, toda vez que “non entis nulle sunt cause””. En el mismo
sentido, sostiene Mir Puig, que en el caso de la actividad negativa no basta la relación
causal en sentido naturalístico, pues su causalidad no es sino que una “causalidad
hipotética”, en tanto podría haberse evitado hipotéticamente el resultado si hubiera
cumplido con su deber de actuación17.

12
Pantaleón Prieto, Fernando, “Causalidad e Imputación Objetiva: Criterios de Imputación”, Centenario del
Código Civil, Madrid, Tomo II, p. 1561.
13
Prosser, Handbook of the Law of Torts, 4 ed., 1971, citado por De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op
cit, nota 51, p. 198.
14
De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op cit, nota 51 p. 203.
15
De Ahumada Ramos, Francisco Javier, op cit, nota 51, p. 193.
16
Ibid.
17
Mir Puig, op cit, nota 126, p 295 y ss.

3
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

∫∫ 3.- Prueba de la causalidad

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, quien alega la existencia
de la obligación deberá demostrarla, es decir, deberá probar los requisitos que la
hacen procedente, y respecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración,
uno de ellos es la causalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho comparado existe una tendencia a dar una
mayor flexibilidad a la prueba de la causalidad. Se sostiene que su exigencia estricta
en muchas ocasiones impide acoger legítimas pretensiones, lo que importa en la
práctica denegación de justicia. Para evitar ésto, los jueces deben echar mano a
presunciones indirectas, siempre que sean precisas y concordantes18. Se ha sostenido
en igual sentido que en caso que a la víctima le sea imposible demostrar la causalidad,
los Tribunales, atendidas las circunstancias en que el daño se produjo, deben aceptar
como suficiente la certeza moral de que así fue. En otras palabras, debe ser matizado
el “onus probandi” en base al principio de la buena fe procesal, el cual se traduce en
un criterio de la “facilidad”, conforme al cual la carga de aportar documentos
relevantes a la causa puede ser intensificada o alterada, según sea la singular
facilidad o de dificultad probatoria para cada parte. Así por ejemplo, la jurisprudencia
francesa ha sostenido que si una persona se efectúa una transfusión sanguínea en un
hospital público y tiempo después un examen determina su calidad de portador del
VIH, sin que ella haya incurrido en tiempo intermedio en conductas de riesgo,
“conviene poner de presente la razón en cuanto a la demanda hecha a las víctimas de
justificación de un vínculo de causalidad directo y cierto (...) y de no exigir a ellos
pruebas imposibles”19. Si bien no podía sostenerse con certeza que la tranfusión fue la
causa del contagio, el fallo sostuvo que “debe mirarse como la causa de los perjuicios”,
y en razón de ello condenó al Estado francés a indemnizarlos20.

∫∫ 4.- Hechos que interrumpen el curso causal

A. Culpa de la víctima

1. Definición de culpa de la víctima. La culpa de la víctima consiste en toda


conducta comisiva u omisiva, anterior o posterior al daño, que diga relación con la
prevención o con la disminución de sus efectos lesivos, con la cual incurre en una
infracción a un deber de cuidado21.

2. Requisitos de la culpa de la víctima. Para que la culpa de la víctima tenga algún


efecto jurídico debe necesariamente encontrarse en relación causal con el daño. En
efecto, la jurisprudencia ha sostenido que “forzoso es examinar en cada caso
particular, si la infracción reglamentaria de la víctima tuvo relación de causa a efecto
en orden a haberse expuesto imprudentemente al daño, toda vez que puede haber
perfectamente infracción reglamentaria sin que con ello signifique exponerse con

18
Bustamante Alsina, Jorge, “El Perfil de la Responsabilidad Civil al Finalizar el Siglo XX”, en Alterini, Atilio
Aníbal; Bueres, Alberto José; Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinadores), Responsabilidad por Daños en
el Tercer Milenio, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1997, p. 25.
19
CE, 9 de abril de 1993 Rec CE, p. 1598, citado por Paillet, Michel, op cit, nota 224 p. 89.
20
Paillet, Michel, op cit, nota 224, p. 90.
21
Barros Bourie, Enrique, op cit, nota 99, p. 146.

4
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

imprudencia; o a la inversa, puede ocurrir que la víctima por un hecho suyo se


exponga imprudentemente sin que por ello resulte infracción reglamentaria alguna”22.
Así, por ejemplo, si un radiopatrulla, conducido de manera imprudente por un
funcionario de Carabineros, colisiona a un automóvil particular cuyo conductor fue
diligente en la conducción, pero cuya licencia se encontraba vencida; esta infracción si
bien puede ser calificada como culpa infraccional, no constituye una exposición
imprudente al daño, pues se trata de "una contravención, que de acuerdo con el fallo
estaba desligada con el origen y consecuencias del choque, como pudo haber sucedido,
por vía ejemplo, con la falta de triángulos, un botiquín o de un extintor”23.

3. Los efectos de la culpa de la víctima. La culpa de la víctima puede producir dos


efectos:
a) La culpa de la víctima como eximente de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado. En este caso, si bien la Administración materialmente ha
causado el daño sufrido por la víctima, sólo esta última debe asumir sus costos, ya que
su exposición imprudente es la única causa jurídica de los daños. Así, v.gr., el caso de
personas que cruzan autopistas en lugares no habilitados al efecto y son atropelladas,
se ha resuelto que “el accidente se produjo porque la víctima trató de cruzar la
carretera particularmente peligrosa, una autovía, por lugar inadecuado, además de
prohibido para el paso de peatones; aparte de ello, la conducta que observó,
interponiéndose de manera súbita y totalmente inesperada en la trayectoria del coche
contribuyó a provocar el atropello”24.
b) La culpa de la víctima como atenuante de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado. Puede darse el caso en que el daño sufrido por la víctima no
se deba exclusivamente a la actividad desplegada por los agentes del Estado, sino
también a la propia culpa de la víctima al exponerse de manera imprudente al daño,
v.gr., si un peatón cruza de improvisto la calzada y lo atropella un vehículo policial que
transitaba en contra del sentido del tránsito. En este caso procede, según lo dispuesto
en el artículo 2330 del Código Civil, una reducción del monto de la indemnización. Para
lo cual la doctrina ha establecido dos criterios: i) intensidad relativa de las culpas o
imprudencias25, y ii) intensidad relativa de las causas26.

4. Ejemplos jurisprudenciales de la culpa de la víctima en la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado.

Soto Cárcamo con Ilustre Municipalidad de la Unión27. Dicha municipalidad organizó


una feria de animales en la plaza comunal. Para proveerle de agua instaló una cañería

22
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXVII, Sec. 4, p. 95.
23
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXVII, Sec. 2, p. 105.
24
Sentencia del Tribunal Supremo de España de 17 de diciembre de 1992.
25
Según este criterio, la reducción debe hacerse en consideración a la intensidad relativa de las culpas o
imprudencias: “La culpa más grave absorberá a la más leve” Cfr: Meza Barros, Ramón, Las Fuentes de las
Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 290.
26
Conforme a este criterio la reducción debe hacerse en función de la incidencia en el curso causal de la
actuación de la víctima y de la Administración. En efecto, Domínguez Aguila sostiene que “la reducción debe
efectuarse atendiendo a la influencia causal del hecho culpable de la víctima”, en consecuencia, “El juez
tendrá que comparar la incidencia causal de las conductas del autor del daño como la de la víctima que
imprudentemente se expuso a él” (Domínguez Aguila, “El Hecho de la Víctima como Causal de Exoneración
de la Responsabilidad Civil”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 136, 1966, p. 45). En
el mismo sentido, Diez Schwerter, José Luis, El Daño Extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina, Santiago,
Editorial Jurídica, 1998, p. 235.
27
Revista Fallos del Mes, Chile, N° 468.

5
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

que cruzaba una calle lateral sin señalizar ni advertir la existencia de ese obstáculo. En
la madrugada, una persona que se dirigía a su trabajo en bicicleta sin luz delantera y
transportando a un pasajero sobre el fierro de la horquilla (la Ley de Tránsito exige
que la bicicleta lleve luz delantera y, si transporta un pasajero, que éste vaya sentado
a horcajadas), chocó contra esa tubería. Al caer, uno de los pasajeros azotó su cabeza
contra el pavimento, perdió masa encefálica y finalmente murió.
El fallo de primera instancia consideró que el daño se debía a una sola causa: la falta
de servicio del municipio al colocar un obstáculo en la vía pública sin señalizar ni
advertir su existencia, mas no a la culpa de la víctima, y en base a ello otorgó a la
actora, la viuda, una indemnización de $ 45.000.000. La Corte de Apelaciones de
Valdivia, en cambio, consideró que en la especie “habría una culpa compartida, al
concurrir falta de servicio, por parte de la entidad edilicia y negligencia o imprudencia
de la víctima”, pues esta última conducía su bicicleta sin foco delantero y llevando a
una persona sobre el fierro de la horquilla, incurriendo de este modo en una infracción
de los deberes de cuidado exigidos por las normas del tránsito, y a su vez, en una
exposición imprudente al daño. “Por lo que de conformidad al artículo 2330 del Código
Civil, la apreciación del daño sufrido que se dio por acreditado en la sentencia de
primer grado debe ser reducido” y, en efecto, redujo la indemnización a $ 10.000.000.

En otro caso [un hijo lleva a su madre enferma a un hospital y al demorar la atención,
la lleva a otro recinto y fallece en el trayecto], se resolvió de la siguiente manera:
13º Que conforme a lo que se ha venido exponiendo, no puede dejar de darse por
establecido que el hecho que Lisandro Gabriel Peña Contreras, hijo de la fallecida y quien
la acompañaba, haya procedido a retirarla del Hospital Regional en la forma y
oportunidad que consta en el proceso, probablemente influyó en el tardío diagnóstico del
padecimiento de su madre, ya que sin perjuicio de la situación de aflicción en que se
encontraba, no se probó que éste haya requerido de manera perentoria la atención o al
menos la información que imperiosamente precisaba antes de proceder a retirarla del
nosocomio, circunstancia esta última que tampoco comunicó al personal del
establecimiento. Teniendo siempre presente que a la demandada correspondía las
obligaciones principales de asistir médicamente y de informar, deberes cuyo no
cumplimiento le acarrean responsabilidad conforme se ha indicado en los considerados
precedentes, lo cierto es que el proceder de Lisandro Gabriel Peña Contreras, configura,
aún de manera atenuada, una exposición imprudente al riesgo, factor que será
considerado al tiempo de establecerse el monto de las indemnizaciones que se solicitan.

En otro caso [un ebrio –MUY ebrio- que es detenido por carabineros y dejado en la
parte trasera de un radiopatrullas, fallece por asfixia -con su propio vómito-], el fallo
entiende que la única causa del daño fue el estado etílico al que imprudentemente se
expuso la víctima:
Cuarto: Que, de acuerdo a la prueba rendida en este juicio y expediente rol Nº 19.367
del Juzgado de San José de la Mariquina, que en fotocopias se tuvo a la vista, no es
posible arribar a la conclusión que exista, precisamente, una relación de causalidad entre
la intoxicación aguda alcohólica que causó la muerte de Alejandro Duarte Cares, según
informe del Servicio Médico Legal que rola a fojas 302, y la falta de servicio que alega el
demandante, lo que obliga a confirmarla sentencia de primer grado.

En otro caso [caída de una persona en un hoyo sin señalizar en la vía pública], en el
que la municipalidad demandada sostuvo que el suceso se ha debido a que el
transeúnte no “se fijó por donde caminaba”, la sentencia respectiva (Rol Nº 220–
2009–CIV) rechazó esa alegación sosteniendo lo siguiente:

6
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

SEXTO: Que en cuanto a la falta de causalidad alegada por la demandada, esta la funda
en la negligencia y falta de cuidado de la actora, ya que con la diligencia del hombre
medio al caminar habría permitido a la demandada detectar, soslayar e impedir los
daños causados, por lo tanto estos no son a causa del mal estado de la vía pública, sino
de la falta de diligencia señalada.
Que, lo alegado por la Municipalidad encuentra sustento sólo si la vía pública se
encuentra en buenas condiciones, resultando del todo abusivo estimar que son los
transeúntes quienes deben precaver y superar los obstáculos que se presenten por el
mal estado de las vías públicas, considerando especialmente que recae en la demandada
–como se dijo en el considerando anterior– la obligación legal de mantener el buen
estado de las aceras y calzadas, y en su defecto señalizar debidamente su mal estado,
advirtiendo de esta manera el riesgo que puedan correr los peatones al transitar por
ellas.

B. El caso fortuito o fuerza mayor

1. Definición de caso fortuito. Según el artículo 45 del Código Civil, el caso fortuito
o fuerza mayor es “el imprevisto a que no es posible resistir”, y cuyo efecto es eximir
de responsabilidad a la Administración.

2. Requisitos del caso fortuito o fuerza mayor. Los requisitos del caso fortuito o
fuerza mayor son:
1) Imprevisto. Que la fuerza mayor sea imprevisible implica que el acontecimiento que
la configura no es razonablemente imaginable. Si se trata sólo de hechos de carácter
excepcional o extraordinario, pero previsibles o conocidos, no constituyen caso
fortuito. Así, por ejemplo, un colector de aguas lluvias debe tener capacidad no sólo
para contener el caudal propio de la pluviosidad media, sino también lluvias
torrenciales, siempre que sean conocidas y previsibles.
2) Irresistible. Ello importa que el evento sea insuperable, es decir, que no es posible
evitar la producción del daño a pesar de la conducta diligente por parte de la
Administración28. La jurisprudencia nacional ha sostenido que “es irresistible cuando no
es posible evitar sus consecuencias en términos que ni el agente ni ninguna otra
persona colocada en las mismas circunstancias haya podido preverlo y evitarlo”29.
3) La imposibilidad absoluta de prever y resistir. Implica que las características del
caso fortuito (imprevisto e irresistible) “deben estar en sí mismo, esto es, ni el autor
del daño ni ninguna otra persona, colocada en las mismas condiciones haya podido
preverlo o evitarlo”30.

3. Ejemplos jurisprudenciales de caso fortuito en la responsabilidad


patrimonial de la Administración del Estado.

Tiscornia con Fisco de Chile. Sobre un automóvil cayeron materiales que se


desprendieron de un cerro colindante a la vía [Se trata del Cerro San Cristóbal y el

28
Ruiz Rosas, Andrea, op cit, nota 83, p. 47.
29
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XLVI, Sec. 1, p. 533.
30
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXX, Sec. 1, p. 111. En otras palabras, la imposibilidad
de prever y resistir relativa, es decir, aquella que afecta sólo al autor o agente y no a otra persona colocada
en las mismas circunstancias, le quita al acto el carácter de imprevisto o irresistible. En efecto, “La
presentación de una dificultad, que puede subsanarse por un hombre prudente, jamás puede tener el
carácter de un caso fortuito” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo LXXXII, Sec. 4, p. 288).

7
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

hecho acontece en el sector de La Pirámide]. La víctima presentó demanda por


concepto de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile, la cual fue
rechazada, pues, sostuvo el fallo, no se verificó en la especie falta de servicio, ya que
la Administración había adoptado todas las medidas a fin de evitar la ocurrencia de
daños previsibles, y, además, porque las eventuales causas del derrumbe: procesos
geológicos, sismos, micro sismos, estados de saturación, etcétera, eran imprevistos
asimilables a caso fortuito.

Perro volador. En la Ruta 5 Sur Carabineros del SIAT efectúan una reconstitución de
escena de un accidente con el testigo –una persona de avanzada edad-, el cual es
situado en el bandejón central sin detener el tránsito de los automóviles. A la distancia
un automóvil atropella a un perrito, el cual vuela por los aires e impacta al anciano, el
cual finalmente fallece. El Fisco alega la existencia de caso fortuito. La sentencia
respectiva rechaza esa argumentación en base a los siguientes fundamentos
(Santibáñez Caro y otros con Fisco de Chile, Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº
22.592-2004):

Segundo: Que el Fisco, contestando la demanda a fojas 25, expresa que el día y en el
lugar señalado por los actores, se congregaron las personas expresadas, con el objeto de
llevar a efecto una diligencia de reconstitución de escena. Agrega que, antes de realizar
la diligencia misma, los funcionarios del S.I.A.T. trasladaron al denunciado y a la víctima
del proceso respectivo, a la platabanda divisoria de las calzadas oriente y poniente,
momento en que de manera sorpresiva e imprevista un vehículo que se trasladaba de
sur a norte, por la segunda pista de circulación, atropelló a un perro, con las
consecuencias expresadas por los demandantes. La parte demandada continúa
señalando que tal incidente, protagonizado por el chofer de un automóvil particular, no
es más que un hecho imprevisible, fortuito, de fuerza mayor, absolutamente extraño,
ajeno a las conductas de los funcionarios judiciales y policiales que se encontraban en el
lugar, por lo que no puede existir relación de causalidad.

Séptimo: El Oficial de Carabineros, don Héctor Reyes Marchioni, bajo cuyo mando
estaban los demás funcionarios policiales presentes el día de los hechos, al solicitarle a la
víctima que se instalase entre ambas calzadas de la carretera de alta velocidad, donde la
separación entre las pistas no superaba los dos metros, sometió a don Luis Faúndez
Lagos un altísimo riesgo, a una situación de evidente peligro, razón por la cual debió
disponer previamente que sus subalternos llevaran a efecto las medidas de seguridad
que permitieran darle protección a los participantes. No ha de olvidarse que el bandejón
central no es un lugar apto para el tránsito de peatones ni menos para que éstos se
aposten. Estas medidas de seguridad no tenían por qué traducirse necesariamente en el
corte total del tránsito; bien podrían haberlo restringido a una sola pista de circulación
en dirección al norte, mediante la colocación de conos y funcionarios policiales que
alertaran a los conductores para que éstos disminuyeran la velocidad. Esta simple
conducta diligente, habría evitado el hecho que ahora nos ocupa y sus irreparables
consecuencias, toda vez que el atropellamiento del perro ocurrió en la misma pista de
circulación donde debía desarrollarse la reconstitución de escena, esto es, la segunda
pista de sur a norte.

Octavo: Que si bien el hecho en sí puede ser calificado de desafortunado, esta


circunstancia no tiene la entidad suficiente como para borrar la falta de cuidado y actuar
negligente del Oficial de Carabineros ya señalado. Lo anterior, por una razón de simple
lógica: si se hace necesario instalar a una persona anciana como lo era la víctima , en el
bandejón central, es decir, entre las dos pistas más peligrosas de la carretera, donde se
conduce a mayor velocidad y normalmente se efectúan las maniobras de
adelantamiento, era deber del funcionario policial desplegar previamente todas las
medidas que garantizaren la seguridad de los participantes en la diligencia. Sobre este
punto no ha de olvidarse que el aludido Oficial de Carabineros es miembro del S.I.A.T. y

8
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

que, por lo tanto, es perito en materias de tránsito, razón por la cual era esperable de él
una conducta aún más cuidadosa.

4.- Los riesgos del desarrollo. La legislación comparada ha ido reconociendo cierta
categoría de riesgos, propios del desarrollo, respecto de los cuales ha consagrado la
absoluta irresponsabilidad de la Administración, ya que la ocurrencia del daño no podía
preverse o evitarse con arreglo al estado de la ciencia o técnica existente al momento
de producirse. Se trata, como se observa de casos que, de no existir disposición
expresa, se hallarían insertos en el concepto caso fortuito.

Esta cláusula expresa de irresponsabilidad patrimonial de la Administración en relación


a los denominados riesgos del desarrollo tiene su origen en Francia en la década de los
años 80, como consecuencia de los innumerables casos de contagio del virus VIH a
través de transfusiones en hospitales públicos. Se trataba de transfusiones habituales
respecto de las cuales no podía preverse o evitarse dicho resultado según el estado de
los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes al momento en que se
produjeron [me refiero a todos aquellas transfusiones realizadas con anterioridad a
que dicha enfermedad fuera conocida por la comunidad científica y se inventaran
mecanismos tendentes a detectarlo en el plasma sanguíneo –v.gr., test de elisa VIH-].

Hoy existen diversas situaciones riesgosas, pero respecto de las cuales no hay aún
consenso científico en cuanto a su carácter dañino: celular, antenas repetidoras, wi fi,
etcétera, por ello el daño que eventualmente pueden estar –ahora- causando es
imprevisible. Si algún día aquello se llega a demostrar –y se produce tal consenso-,
desde ese mismo momento se torna previsible la ocurrencia del daño y, por ello, tanto
los particulares (empresa de telefonía) como la administración (que establece la norma
de emplazamiento y, en cada caso, las autoriza) empiezan a comprometer su
responsabilidad por los daños futuros –es decir, aquellos posteriores al momento en
que se produjo el referido consenso científico-.

La ley Nº 19.966 (Ley Auge), referida a responsabilidad patrimonial de los órganos de


la Administración en “materia sanitaria”, ha reconocido esta figura y ha señalado:

Art. 41 inciso 2º: No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse
aquéllos.

C. El hecho de un tercero

1. ¿Quién puede ser tercero? El tercero puede ser un particular u otro organismo
administrativo, y en este último caso siempre que actúe bajo una personalidad jurídica
distinta a la del organismo administrativo causante del perjuicio.

2. La prueba del hecho de un tercero. El hecho del tercero debe ser demostrado
por quien lo alega, en este caso la Administración. Si no es debidamente probado no
produce efecto jurídico alguno31.

31
Así lo ha resuelto nuestra juriprudencia en el fallo Aja García con Ilustre Municipalidad de Talcahuano Un
mástil de bandera que se encontraba en una plaza pública cayó sobre el cráneo de un menor, falleciendo con
posterioridad. La defensa de la municipalidad sostuvo que la caída del mástil se debió a que un tercero –
alguno de los escolares que normalmente jugaban en dicha plaza- soltó y retiró de la base del mástil uno de

9
Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

3. Efectos del hecho de un tercero El hecho de un tercero puede actuar como:


a) Eximente de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Si el daño tiene
como causa única el hecho de un tercero, exime de responsabilidad a la
Administración, aun cuando ésta materialmente lo haya producido. V.gr., si en un
cruce, un vehículo estatal es colisionado por un automóvil particular cuyo conductor
había infringido un disco pare, a consecuencia de lo cual el primero es arrastrado en
contra de unos peatones que atropella y luego fallecen. Si bien el vehículo estatal es el
que finalmente causa el daño -atropelló a los peatones-, el único culpable fue el
conductor del vehículo particular que infringió la señalización y, en consecuencia, sólo
él es obligado a reparar el perjuicio.

b) Atenuante de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Puede suceder


que el daño reconozca como causas tanto la actuación de la Administración como en el
hecho de un tercero. En este caso no cabe duda que el perjuicio causado a la víctima
deberá ser soportado por ambos, y en esa medida importa una atenuante de la RPA.
No es un tema pacífico en doctrina la proporción en la que tanto la Administración
como el tercero han de responder.

Al respecto es preciso distinguir dos hipótesis:


i) Concausalidad administrativa: el tercero es un organismo administrativo con
personalidad jurídica (distinta a la del organismo que ha causado el perjuicio). A
diferencia de lo que acontece en el Derecho comparado32, en nuestro país no existe

los tornillos que lo sujetaban, y que, en consecuencia, se trataba de un hecho de un tercero, lo cual la
liberaba de responsabilidad. El sentenciador consideró que el hecho del tercero no había sido debidamente
probado en autos, razón por la cual la rechazó. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que incluso si hubiere
probado la extracción del perno por un escolar, igualmente habría responsabilidad para el municipio, “pues,
no es posible aceptar que se haya cumplido cabalmente la obligación de cuidado y mantención del mástil si
bastaba que cualquier menor de los que concurrían al parque las Araucarias hubiera podido retirar fácilmente
el perno de dicho mástil”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Chile, Tomo XCVI, Sec. 5, N° 1.
32
En las Directivas sobre régimen de prestación de los servicios públicos se ha establecido una clara opción
por la solidaridad. Así la exposición de motivos señala expresamente que “cuando varias personas son
responsables del mismo daño, la prestación de la víctima exige que la responsabilidad de aquellas sea
solidaria”. En su artículo 8 expresamente dispone que “Si con arreglo a la presente directiva, varias personas
son responsables del mismos daño, su responsabilidad será solidaria, sin perjuicio de las disposiciones de
Derecho nacional relativas al derecho de reclamación recíproco de los prestadores”.
El Derecho español establece dos hipótesis: i) Gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre
varias Administraciones públicas. ii) Aquella hipótesis no comprendidas en el caso anterior. En los casos
comprendidos en la primera hipótesis cabe siempre la solidaridad, y en los segundos cabe solidaridad
siempre que no sea posible determinar la responsabilidad de cada Administración, atendiendo a criterios de
competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención.
Finalmente, en Francia, “No existe en Derecho Administrativo una regla de solidaridad pasiva según la cual
cada autor deba indemnizar a la víctima por la totalidad de lo debido y resarcirse después contra los
demás”, razón por la cual plantean que los organismos administrativos no pueden ser obligados a reparar lo
que no deben. Sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente, la jurisprudencia ha ido reconociendo la
solidaridad en los casos en que le resulta difícil o imposible al particular lesionado reconocer cuál y en cuánto
ha sido lesionado por cada organismo. Así lo ha reconocido la jurisprudencia francesa respecto de
vacunaciones obligatorias que causaron alergia y en las cuales habían participado el Estado y algunos
Departamentos. Lo mismo ha sucedido con los contagios de transmisión de Sida, cuando no ha quedado del
todo claro la actuación de qué organismo administrativo lo produjo.
Cfr. Muñoz Machado, Santiago, La Responsabilidad Civil Concurrente de las Administraciones Públicas (Y
otros Estudios de Responsabilidad), Madrid, Editorial Civitas, 1998, p. 78. Parada Ramón, op cit, nota 120,
p. 652. Entrena Cuesta, Rafael, op cit, nota 120, p. 372. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás
Ramón, op cit, nota 27, p. 404. Hernández Corchete, Juan Antonio, “La Responsabilidad Concurrente de las
Administraciones Públicas”, en Sosa Wagner (coordinador). Derecho Administrativo en el Umbral del Siglo

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Responsabilidad del Estado (Lección Nº 10) Cristian Román Cordero

norma expresa que regule esta temática. En consecuencia, cabe preguntarse si es o no


aplicable a su respecto lo dispuesto en el artículo 2317 del Código Civil, que establece
una obligación solidaria para los coautores de un delito civil.

Ruiz Rosas sostiene que no cabe aplicar la solidaridad legal del artículo 2317 del
Código Civil y que, en consecuencia, rige a su respecto la mancomunidad, salvo que la
ley contemple una solución diversa. En efecto, sostiene:

"si la ley nada dice, la obligación que tienen los codeudores será simplemente conjunta;
ahora, si el legislador quiere dar una resolución distinta, tendrá que optar entre una
obligación simplemente conjunta con distribución de cuotas según criterios
predeterminados, o por una solidaridad pasiva con una fórmula de distribución que
asegure a quien paga a nombre de todos el reintegro de las cuotas de los demás, en la
medida que hayan concurrido a la producción del daño"33.

Por mi parte, estimo que ante el silencio de la ley, es aplicable a esta hipótesis el
artículo 2317 del Código Civil, por ser la única norma que resuelve el problema de la
coautoría en materia de responsabilidad patrimonial en el Derecho chileno, y por ser la
solidaridad la solución más conforme al principio indubio pro administrado, y en este
mismo sentido De Ahumada Ramos ha sostenido que la solidaridad es “el único medio
de dar satisfacción a las exigencias propias del principio, básico en la materia, de la
garantía de la víctima, que, de otro modo, correría el riesgo de quedar burlado”34.

ii) Concausalidad mixta. En este caso el tercero es un particular. Del mismo modo que
en el caso anterior, nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con una norma que
resuelva esta situación, por lo que estimamos que tiene aplicación el artículo 2317 del
Código Civil, por las mismas razones señaladas precedentemente.

XXI. Homenaje al Profesor Ramón Martin Mateo, Valencia, Editorial Tirant Loblanch, 2000, p. 1704 y ss.
Morote Sarrión, José Vicente, “La Responsabilidad Solidaria de las Administraciones Públicas en los
Procedimientos Bifásicos”, Revista de Administración