Voces: MENORES - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES - DERECHOS DEL NIÑO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO -

CAPACIDAD - INCAPACIDAD - DERECHO COMPARADO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO -
DERECHO A LA SALUD - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - DERECHOS Y DEBERES DE LOS
PADRES - RELACIÓN MÉDICO PACIENTE - CONSENTIMIENTO INFORMADO - DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS - BIOÉTICA - PATRIA POTESTAD - ANTICONCEPTIVOS -
TRATAMIENTO MÉDICO - RECHAZO DE TRATAMIENTO MÉDICO - AUTORIZACIÓN
JUDICIAL - PROYECTOS DE UNIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

Título: Capacidad progresiva y derecho del niño al cuidado del propio cuerpo

Autor: Videtta, Carolina

Fecha: 16-abr-2014

Cita: MJ-DOC-6651-AR | MJD6651

Producto: MJ,SYD

Sumario: I. Introducción. II. Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes. III. El derecho
de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo. IV. Derecho comparado. V. Proyecto de
Código Civil. VI. Consideraciones finales.

Por Carolina Videtta (*)

«Ser niño no es ser "menos adulto", la niñez no es una etapa de preparación para la vida adulta. La
infancia y la adolescencia son formas de ser persona y que tienen igual valor que cualquier otra etapa
de la vida» (CILLERO BRUÑOL, 1999).

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo me propongo analizar la relación entre capacidad progresiva de niños, niñas y
adolescentes (en adelante, NNA) y su derecho al cuidado del propio cuerpo. Para ello, en principio,
realizaré una brevísima reseña histórica sobre la evolución de los derechos de los NNA hasta llegar al
día de hoy.

A lo largo de la obra tendré como eje rector a los instrumentos internacionales de derechos humanos
que regulan la situación jurídica de la infancia y la adolescencia, que han adquirido jerarquía
constitucional, otorgándole supremacía, como ser a la Convención de los Derechos del Niño (en
adelante CDN o Convención), en el art 75, inc. 22, con la reforma constitucional de 1994. En este
sentido y siguiendo la doctrina constitucional contemporánea, «la tradicional pirámide jurídica de
Kelsen, en cuyo vértice se aloja la Constitución, comparte el "trono normativo" con otras herramientas

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legales bajo el concepto de un "bloque de la constitucionalidad federal", convirtiendo a dicha figura
geométrica en un trapecio. De esta manera no sólo prima en el orden jurídico interno la Constitución y
los tratados internacionales de derechos humanos que aquella jerarquiza —sea de manera originaria o
derivada—, sino también las opiniones consultivas y sentencias emanadas de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos». (1)

La evolución de los derechos del niño es lenta, compleja y difícil, recién a partir del siglo XIX, los
Estados comenzaron a preocuparse por sus niños, en tanto vieron en ellos el futuro de las naciones.Fue
así que comenzaron a ser «objeto» de protección y representación/ sustitución por parte de los adultos
-familia y Estado-, por considerarlos como «menores» o «incapaces» conformándose la doctrina que
conocemos como de «situación irregular», que focalizaba en los aspectos negativos, en las ideas de
carencias o lo que les faltaba para ser adultos.

Con el advenimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, se supero una etapa, aunque
todavía queda mucho por hacer. La Convención fue el instrumento normativo de carácter internacional
que más adhesiones y en el menor tiempo ha logrado, (2) fue aprobada por la Ley nacional 23.849 el
día 21/9/1990, e incorporada a la Constitución Nacional, adquiriendo jerarquía constitucional, como ya
dijimos, con la reforma de 1994. Debieron transcurrir largos años para que nuestro país adecuara la
normativa interna a los parámetros internacionales. El 28/9/2005 se sancionó la Ley 26.061 de
Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, colocando a NNA en el lugar de
sujetos activos de sus derechos.

El principio básico y rector de la CDN es reconocer a los NNA como verdaderos sujetos de derechos,
como seres humanos completos, portadores de derechos y atributos que les son inherentes por su
condición de persona, más aquellos que les corresponden por su condición de niño.

Este reconocimiento no se satisface en sí mismo, sino que es menester llevar adelante todos los
mecanismos que resulten necesarios para que sus titulares puedan ejercer esos derechos.Es en este
punto, cuando surge con toda claridad la necesidad de analizar la capacidad progresiva de los NNA.

Es menester señalar que, a diferencia de otros países de la región que han dictado sus propios
«códigos» que regulan de manera específica los derechos de niños y adolescentes, la cuestión de la
capacidad civil de las personas menores de edad, como así también la relación jurídica entre padres e
hijos de directa vinculación con el concepto de capacidad/incapacidad, se encuentran normados por el
Código Civil del año 1871, cuya reforma se produjo en el año 1968 con la sanción de la Ley 17.711.

Desde aquel momento, y hasta la actualidad, la legislación civil en lo que respecta a la parte general
relativa a la capacidad no ha sufrido modificaciones, salvo en lo relativo a la mal llamada «patria
potestad», cuya reforma y normativa vigente data del año 1985 al sancionarse la Ley 23.264.

II. CAPACIDAD PROGRESIVA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

El principio de capacidad progresiva de NNA se encuentra reconocido expresamente en la Convención,

a fin de lograr una regulación mínima de este.La aprobación de la Convención, como dijimos,
constituye un hito fundamental en el reconocimiento de los derechos humanos de la infancia y la
adolescencia, en tanto instaura una nueva relación entre el derecho y los NNA, relación que se conoce
como modelo o paradigma de la «protección integral de derechos».

La CDN, en su Preámbulo, impone como obligación general «que el niño debe estar plenamente
preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales
proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad,
tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad».
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Y recepta en varias de sus disposiciones la importancia de reconocer el desarrollo, evolución y
progresividad de la madurez de los niños y adolescentes y, por consiguiente, la necesidad de distinguir
las diferentes etapas que estos observan.

Asimismo, el art. 5 dispone: «Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para
que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención». Siguiendo a Marisa Herrera en
su obra ya citada, (3) este articulado se centra en la importancia de la familia en el cuidado y crianza de
los hijos, focalizándose en el concepto de «responsabilidad», sin embargo, también se pone un límite a
esa «responsabilidad familiar», al sostenerse que ella se hará en «consonancia con la evolución de sus
facultades» de los hijos, subrayando el balance insoslayable entre la guía y conducción paternas y la
capacidad evolutiva de los NNA. En este sentido, esta manda supralegal implica dos consideraciones a
ser cumplidas:1) que los deberes, no son absolutos, sino que encuentran un límite en la evolución de la
capacidad de los NNA, y 2) si bien este articulado está dirigido a los padres, también se debe extender a
miembros de la comunidad, es decir, en sentido amplio, al Estado (Estado-Juez; Estado-Legislador y
Estado-Administrador).

Por su parte, el art. 12 de la CDN recepta otra disposición clave en relación a la capacidad progresiva,
al disponer: «Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño».

Cierran este núcleo normativo básico en materia de reconocimiento de la capacidad progresiva de

NNA, las regulaciones especificas del art. 14 que exige, a su vez, el respeto de «la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión» del niño, derecho en cuyo ejercicio serán guiados por sus
progenitores «conforme a la evolución de sus facultades», y el art. 15 reconoce «su libertad de
asociación y celebrar reuniones pacíficas». El art. 16 consagra su libertad de intimidad, de modo que el
niño no resulte «objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada». Finalmente, el art 18
establece que es incumbencia de los padres la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo
del niño y «su preocupación fundamental será el interés superior del niño».

La Convención constituye un plexo que nos remite como dice BARATTA, al concepto de ciudadanía.
Da cuenta de los derechos humanos fundamentales, señalando los derechos civiles y políticos, así como
los sociales, económicos y culturales que tiene el niño por ser reconocido como ciudadano.Es decir, se
reconoce a los NNA como sujetos de derechos, como personas humanas con participación activa en
cada momento en el que se encuentren, en cada momento de su vida. (4)

La Opinión Consultiva n. 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su párrafo 100

admite que «(...) Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la
experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La
capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe
matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de
lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en este dominio». Agregándose en el apartado 102 que «en
definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en
consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación
de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el
mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso».

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Esto refleja la estrechísima relación entre el principio de capacidad progresiva de NNA y el
consecuente ejercicio por sí mismo de los derechos humanos fundamentales.

Ingresando al plexo normativo infraconstitucional argentino, la Ley 26.061 de Protección Integral de

los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, en total consonancia con la CDN, recepta, profundiza y
refuerza el principio de capacidad o auton omía progresiva de niños, niñas y adolescentes. En su art. 3
define lo que se entiende por «interés superior del niño», determinando que se deberá tener en cuenta
las siguientes consideraciones:«a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños
y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo
personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales (...)». En consonancia con esta regla
general, el art. 24 referido al derecho a ser oído, establece el de «a) Participar y expresar libremente su
opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés» y «b) Que sus opiniones
sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo», derecho que como se dispone en la última
parte de este articulado «se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y
adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural,
deportivo y recreativo».

Asimismo, la la Ley 26.061 regula derechos específicos referidos a la capacidad progresiva de niños y
adolescentes como ser: el derecho a la libertad (art. 19), el derecho a la dignidad —y dentro de éste, el
respeto por la vida privada e intimidad familiar— (art. 22) y el derecho a la libre expresión (art. 23).

Si nos atenemos a la letra de nuestro Código Civil, la capacidad progresiva como la entendemos hoy de
acuerdo con la normativa constitucional no está contemplada. Consagra un sistema estricto,
estableciendo una diferencia entre menores impúberes, los que aún no tuvieran la edad de 14 años, y
menores adultos, los que fueran de esa edad hasta la mayoría de edad (art. 127). (5) Este sistema se
asienta sobre la base de la incapacidad, estableciendo algunas excepciones. Los menores impúberes son
señalados como incapaces absolutos de hecho (art.54) y los adultos solo tienen capacidad para los actos
que las leyes autoricen otorgar (incapacidad relativa de hecho).

Jurídicamente, se encuentran incapacitados para disponer de su persona, cuerpo y salud, por lo que
carecen de aptitud legal para prestar su consentimiento respecto de todo acto terapéutico o de
diagnóstico, debiendo ser autorizados por sus representantes o supletoriamente por el juez con
intervención del asesor de menores. (6)

En este sentido, Cecilia GROSMAN, al igual que otros autores, sostiene que «la operatividad de la
CDN, sumado a la sanción de la ley nacional de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, exige la modificación de las normas del Código Civil referidas a los menores de edad,
eliminándose la calificación de "incapaces" que contienen los arts. 54, 55 y 56 y concs. del Cód. Civ.»,
agregando que la condición de los niños y adolescentes «es de capacidad, pero de una capacidad
progresiva». (7)

Las diferentes etapas por las que atraviesan los NNA en su evolución psicofísica determinan una
gradación en el nivel de decisión, al que pueden acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

En este sentido, es dable preguntarse si es posible y de qué manera debería conciliarse el concepto de
capacidad progresiva de los niños y adolescentes con la responsabilidad parental y el sistema legal de
representación de los menores de edad.

En palabras de Marisa Herrera, «se debería diseñar un sistema que recepte la siguiente relación
inversamente proporcional:a mayor madurez o aptitud de comprensión por parte de niños y
adolescentes, menor sería la representación, reemplazo o sustitución por parte de los progenitores;
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siendo contradictorio o violatorio a los derechos de participación, autonomía y libertad de los primeros
si los segundos los sustituyan cuando ellos están en condiciones de ejercer por sí ciertos actos». (8)

Un trabajo publicado por UNICEF (9) respecto a la evolución de las facultades del niño sostiene que
conviene examinar y comprender esta evolución dentro de tres marcos conceptuales: 1) como noción
evolutiva, reconociendo en qué medida la CDN promueve el desarrollo, la competencia y la autonomía
personal de los NNA; 2) como noción participativa o emancipadora, transfiriendo los derechos de los
adultos a los NNA en función de su nivel de competencia, y 3) como noción protectora, admitiendo que
los NNA necesitan la protección tanto de su familia como del Estado, la cual irá disminuyendo a
medida que vayan evolucionando sus facultades.

Con estos tres elementos, se plantean diferentes sistemas normativos posibles en materia de capacidad
civil de NNA. Estos son:

- aquellos que se fundan en reglas fijas según edades determinadas;

- aquel que establece normas flexibles sin límites etarios y evaluación individual a fin de determinar la
competencia en cada caso;

- aquel que establece reglas móviles con límites etarios que pueden flexibilizarse según el caso;

- un régimen que diferencie según los derechos involucrados, siendo la edad un elemento limitativo en
aquellos derechos que presenten peligro de ser desatendidos o violados por los adultos e introduciendo
la presunción («iuris tantum») de madurez aludida para los demás derechos. (10)

Si bien el primero de los sistemas enunciados parece ser el más receptado en las legislaciones
comparadas, ya que mejor se adapta a la seguridad jurídica y se aleja de la discrecionalidad, también es
el que más se aleja del principio de capacidad progresiva.Lo mismo ocurre con el tercer sistema
propuesto, si bien es más flexible, continúa siendo un modelo que no aprovecha al máximo las
potencialidades de dicho principio.

El segundo sistema parecería ser el que mejor se adapta a la idea de capacidad progresiva que propone
la CDN, al disponer en cada caso dar cuenta y respetar el desarrollo madurativo de la persona. Sin
embargo, se cae nuevamente en la discrecionalidad del juez de turno y, además, implica un
procedimiento previo para determinar en cada caso el grado de madurez del NNA y que se lo habilite o
no a ejercer por sí el derecho de que se trate.

Es así como debería profundizarse en el modelo que propone diferenciar los derechos involucrados y
tomar a la edad como un elemento objetivo a ser tenido en cuenta para evaluar la madurez de una
persona pero no el único o, al menos, el definitivo sin la posibilidad de ser revisado o contrastado. Esta
sería la mejor manera de alcanzar un sistema equilibrado y, en definitiva, respetuoso del mejor interés
del niño.

III. EL DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES AL CUIDADO DE SU PROPIO

CUERPO

Es menester señalar que este derecho forma parte de los llamados «derechos personalísimos», que son
aquellos en los cuales se restringe la posibilidad de su ejercicio mediante representación, entrando de
esta forma en juego la interpretación sobre el papel de los padres o representantes cuando se estima que
la madurez del niño o adolescente no es suficiente para decidir lo que, en teoría, más le conviene.(11)
Asimismo, los derechos personalísimos conllevan el respeto a la autonomía de la voluntad, la libertad y
la dignidad.
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Lo que nos planteamos en el apartado anterior, ahora debemos hacerlo en particular, respecto a sí
debería crearse un modelo en el cual se concilie la responsabilidad parental con el derecho de los NNA
al cuidado de su propio cuerpo y en caso de que la respuesta fuese afirmativa, de qué modo se podría
articular el ejercicio de tal derecho con el sistema de representación legal de los menores de edad.

La mayoría de la doctrina y varios precedentes jurisprudenciales (12) admiten que en este campo se
debilita el concepto de «capacidad» para abrir paso a otra noción más acorde con el principio de
autonomía progresiva de niños y adolescentes. Nos referimos al concepto de «competencia» o
«mayoría anticipada» que, precisamente, se ha gestado y desarrollado en el campo de la bioética. En
palabras de KEMELMAJER DE CARLUCCI: «la mayoría médica anticipada se funda en la idea de
que la conciencia del propio cuerpo viene a cada ser humano mucho antes de su mayoría de edad». (13)

En el contexto del derecho a la salud, «la relación médico-paciente presupone el derecho de toda
persona, como agente moral autónomo, de recibir la información necesaria para formar su opinión y
asegurar la autonomía de la voluntad en la toma de decisiones que le competen». (14)

Asimismo, la relación médico-paciente no se agota con el cumplimiento del deber de informar, sino
que requiere que el paciente destinatario de la información tenga una función participativa y de
colaboración que le permita comprender, procesar y valorar lo que le informa y adoptar las decisiones
relacionadas que le dicta su interés.(15)

A partir del reconocimiento a la autonomía de la voluntad surge el concepto de consentimiento

informado, definido por Elena HIGHTON y Sandra WIERZBA como «una declaración de voluntad
efectuada por un paciente quien, luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o
intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su
conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención». (16) Esto significa que el término
«consentimiento» implica: información adecuada, compresión de esa información, libertad en el sujeto
que presta ese consentimiento y competencia para decidir.

En esta particular situación, del derecho al propio cuerpo, se encuentran involucradas tres partes bien
diferenciadas: médico-paciente (pediátrico)-padres. La atribución de autonomía a los niños involucra la
muy compleja cuestión de determinar cuándo los niños están en condiciones físicas y mentales de
ejercitar el grado de autonomía que la ley procura asegurarles.

Se afirma que «la subestimación extrema de la capacidad de comprensión de los niños se debe a la falta
de reconocimiento de su capacidad de entendimient o y a las falencias del lenguaje utilizado por los
adultos al trasmitirles la información». (17)

Se trata de proteger al niño de informaciones que puedan perturbarlo o producirle temor, olvidando que
existe una relación inversa entre el temor y la comprensión. Solo en la medida que un niño pueda
comprender la información sobre su salud estará en condiciones de ejercer el derecho a expresar su
opinión o deseo al respecto. Esto, sin embargo, no equivale al derecho a decidir o consentir un acto o
práctica sobre su propio cuerpo. (18)

Leyes de la naturaleza, ajenas a las legislaciones de los hombres, dotan de capacidad de reproducirse y
de tener relaciones sexuales, cuando aún no se alcanzado la mayoría de edad.Como no podemos dejar
de desconocer la realidad, estamos obligados a pensar a partir de qué edad debe considerarse a un NNA
capaz de decidir el método anticonceptivo que quiera usar y si elige o no ser padre/madre.

En el derecho comparado y también en nuestro país a partir de la sanción de normas locales y

provinciales de salud reproductiva y de la ley nacional 25.673, que crea el Programa de Salud Sexual y
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Procreación Responsable, se incorporó expresa o implícitamente la idea de «mayoría anticipada para el
acto médico». (19)

Por su parte, la ley nacional 25.673, en su art. 3, destina el programa a «la población en general, sin
discriminación alguna». El decreto reglamentario 1282/2003 de la ley nacional establece en su art. 4
que «a los efectos de la satisfacción del interés superior del niño, considéreselo al mismo beneficiario,
sin excepción ni discriminación alguna.». (20)

Este enfoque, que irrumpe de la mano de la bioética, constituye un valioso aporte para segurar el
respeto al principio de autonomía de los NNA en el ejercicio de sus derechos personalísimos. Esto no
impide a los padres ejercer respecto de sus hijos su responsabilidad educadora y orientadora primaria.

En este sentido, BIDART CAMPOS entendió respecto de la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires que
el ejercicio de la salud reproductiva por parte de los niños no coarta ni descarta el ejercicio de los
derechos y deberes emergentes de la responsabilidad parental: los deja expeditos, y esto ya parece
bastante para aseverar que la norma reguladora del derecho a la salud reproductiva no es incompatible
con el deber estatal de resguardar la patria potestad.(21)

Resulta interesante destacar lo dispuesto por el decreto 2316 reglamentario de la Ley de Salud Básica
de la Ciudad de Buenos Aires 153 (20/11/2003), que prevé: «Toda persona que esté en condiciones de
comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razón y se
encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento informado
para la realización de estudios y tratamiento». Establece además que «se presume que todo niño/a o
adolescente que requiere atención en un servicio está en condiciones de formar un juicio propio y tiene
suficiente razón y madurez para ello en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos
(tales como requerir información, solicitar testeo de HIV, solicitar la provisión de anticonceptivos)».
(22) Por su parte, también, amerita mencionarse la resolución 1562 de fecha 28/7/2005 de la Secretaría
de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que establece la obligatoriedad de los efectores
dependientes de su jurisdicción de asegurar el acceso de manera irrestricta e incondicional a todas las
prestaciones de carácter preventivo, promocional, asistencial (diagnóstico y tratamiento) y de
rehabilitación, en términos de igualdad con el resto de la ciudadanía, que sea requerida en los
establecimientos a su cargo, por parte de niñas, niños y adolescentes; consagrando específicamente,
además, que ello resultará aplicable indistintamente a niñas, niños y adolescentes que se presenten
«solos» o «acompañados de un adulto».

La sala primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San
Isidro puntualizó que, como en Argentina los menores mayores de 16 años no necesitan autorización de
sus padres para reconocer hijos extramatrimoniales y responden personalmente por no hacerlo, también
pueden adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar tenerlos, sin que para ello se les requiera
el consentimiento de sus progenitores, porque estos nunca serán los responsables del hijo concebido, ni
del no reconociente.(23)

Por lo expuesto, podemos afirmar que la autoridad parental decrece en un proceso dinámico, al mismo
tiempo que el niño crece y logra autonomía personal. Asimismo, el criterio para considerar a un
paciente competente o no debe estar regido por los valores que gobiernan la doctrina del
consentimiento informado. Si bien es necesario hablar de una edad específica en la que el niño se
vuelve competente por debajo de los 18 años, también es necesario evaluar el grado de madurez y la
complejidad del tratamiento propuesto. Siguiendo a MINYERSKY: «La competencia bioética no
resulta un simple atributo que el niño posee o no, sino que sienta sus bases en la relación y la confianza
entre el paciente y el equipo de salud y en relación con su familia». (24)

IV. DERECHO COMPARADO

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Es importante observar la forma en que otros países han trabajado este tema. En este sentido, se
distinguen los países que han adoptado sistemas que no prevén parámetros etarios, como el caso de
Francia, de las legislaciones que sí los prevén, como Inglaterra, España, Países Bajos, Québec.

a) Francia: el Código de Salud Pública autoriza a los médicos a evacuar la consulta de un niño y/o
adolescente que se presenta solo, sin ningún límite de edad. Asimismo, el niño debe prestar su
consentimiento para la realización de cualquier tratamiento, si resulta apto para expresar su voluntad y
participar de la decisión. En tal caso, tiene derecho a participar en el tratamiento médico que le será
prodigado y debe ser informado, de acuerdo con su capacidad de comprensión, de todo acto o
intervención médica en su persona. En el caso en que el rechazo de un tratamiento por la persona titular
de la responsabilidad parental genere el riesgo de entrañar consecuencias graves para la salud del niño,
el médico prescribirá los tratamientos indispensables (art.1111-4). Si bien el niño es considerado
jurídicamente incapaz, puede considerarse apto a prestar su parecer o ejercer una elección en particular
en lo que se relaciona a las decisiones sobre su salud. El art. 371/1 del CCiv., por otra parte, a partir de
la ley de marzo de 2002 relativa a la autoridad parental, dice que los padres «asocian» al niño respecto
de las decisiones que le conciernen, teniendo en cuenta su edad y su grado de madurez. La edad a partir
de la cual debe «asociarse» a tratamientos al niño no está fijada, corresponde al médico considerar caso
por caso sus capacidades de comprensión y de discernimiento. El menor de edad debe poder participar
de las decisiones que le conciernen que tomen sus padres. En ciertas situaciones, puede oponerse al
acto médico o consentir solamente él. También se encuentra beneficiado del derecho a la
confidencialidad y a la intimidad. En todos los casos, el tomar en cuenta su voluntad implica que por lo
menos se lo ha informado debidamente.

Asimismo, entre los países cuyos sistemas hayan adoptado parámetros etarios, encontramos los
siguientes:

a) Inglaterra: la Sección Octava del Acta de Reforma de Derecho de Familia de 1969 autoriza a los
adolescentes mayores de 16 años a consentir tratamientos quirúrgicos, médicos u odontológicos,
prevaleciendo su decisión por encima del criterio de sus representantes legales. Por su parte, el Acta de
los Derechos de los Niños de 1989 permite a un niño o adolescente, con suficiente discernimiento,
tomar una decisión una vez informado y rehusarse a los criterios médicos o psiquiátricos o de otra
naturaleza que los tribunales dispongan en las órdenes de protección. En su secc. 38 (de Gran Bretaña)
establece que los niños que son capaces de prestar su consentimiento no pueden ser examinados o
intervenidos médicamente sin su consentimiento.En Gran Bretaña, si un niño tiene más de 16 años, o si
está por debajo de esa edad y es juzgado lo suficientemente maduro, el consentimiento debería ser
prestado por él. Si no fuera suficientemente maduro para dar su consentimiento, este debería ser
prestado por sus padres. Cuando un niño es juzgado por un profesional de la salud como que tiene el
entendimiento suficiente, puede consentir un tratamiento por su propio derecho, sin el conocimiento de
sus padres; sin embargo, normalmente les es aconsejado a los niños/adolescentes informar a sus padres.
(25)

b) El Código Civil de 1996 de Québec (Canadá) dispone que el niño mayor de 14 años puede consentir
por sí solo tratamientos, exámenes o cualquier tipo de intervención médica. De todos modos, y más allá
de la regla genérica, la ley canadiense formula algunas distinciones. Si su estado de salud exige que
permanezca internado en un establecimiento de salud o un servicio social por más de 12 horas, debe
informarse tal situación al titular de la responsabilidad parental (art. 14). Cuando el niño tenga menos
de 14 años, se requerirá autorización judicial si los progenitores se niegan injustificadamente a
consentir un tratamiento necesario para la salud del niño. También se precisa la autorización judicial
cuando deba someterse a un niño mayor de 14 años a un tratamiento que este rechaza, salvo que no
exista urgencia y su vida o su integridad no se encuentren en riesgo, en cuyo caso resultará suficiente el
consentimiento del titular de la responsabilidad parental (art. 16). El niño mayor de 14 años puede
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consentir por sí mismo los tratamientos que no comprometan su estado de salud. Es necesario el
consentimiento de los titulares de la responsabilidad parental si los tratamientos presentan un riesgo
serio para la salud del niño y pueden causar consecuencias graves y permanentes (art.17). En estos
mismos supuestos, y tratándose de un niño menor de 14 años, es suficiente con la autorización de sus
padres o representantes, salvo que los tratamientos impliquen un riesgo para la salud del niño, en cuyo
caso se requerirá la autorización judicial (art. 18). Las personas menores de edad no pueden enajenar
una parte de su cuerpo a menos que esta resulte susceptible de regenerarse y que no implique un riesgo
cierto para su salud, en cuyo caso requerirán el consentimiento de sus representantes y la autorización
judicial (art. 19). Tampoco pueden someterse a un experimento que importe un riesgo serio para su
salud (art. 21). (26)

c) En los Países Bajos, el Código Civil establece tres tipos de categorías: para los niños menores de
doce años se requiere la autorización paterna; entre los 12 y 16 años, se impone un sistema de doble
autorización; y, a partir de los 16 años, la decisión es exclusiva del adolescente. En efecto, cualquiera
sea la edad de la persona, esta tiene derecho a ser informada en forma clara respecto de los exámenes
realizados, los tratamientos propuestos, su seguimiento y su estado de salud. En particular, el niño
menor de 12 años tiene derecho a ser informado de un modo adaptado a su capacidad de comprensión,
aunque no tiene derecho por sí solo a consultar la historia clínica. Entre la edad de 12 y 16 años, los
pacientes comparten con sus padres el derecho a consultar la historia clínica en forma conjunta. Sin
perjuicio de ello, los padres pueden ser excluidos de la relación entre los profesionales médicos y los
niños si el interés de estos últimos así lo exige (p. ej., en el tratamiento de una enfermedad venérea). A
partir de los 16 años, los jóvenes gozan de los mismos derechos que los adultos y pueden dar su
consentimiento válido para cualquier tratamiento médico.(27)

En Estados Unidos existen tres tipos de estatutos legales que atribuyen facultades a los pacientes
menores de edad para consentir prácticas médicas sobre su persona: 1. los que permiten a menores sin
distinción de edad dar un consentimiento válido con relación a tratamientos específicos (enfermedades
venéreas, adicciones, etc.); 2. los que a partir de determinada edad atribuyen a los menores facultad de
consentir una categoría de tratamiento (a partir de los 14 años, tratamientos odontológicos y de salud
mental); 3. los que a partir de una edad determinada les permiten consentir un tipo especifico de
práctica (a partir de los 14 años donación de materiales humanos no renovables, y desde los 12 años,
cuando se alega que fueron víctimas de un ataque sexual, recolección de evidencia probatoria). Así, en
Alabama, Columbia, Carolina del Sur, etc. (28)

Como se observa, en el derecho comparado se ha receptado en forma amplia el concepto de capacidad

progresiva, en especial a lo atinente a los derechos personalísimos.

V. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL

El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, respecto al tema que nos ocupa,
dentro del Libro Primero - Parte General, Título I - Persona Humana, Capítulo 2, relativo a la
Capacidad, establece en el art. 23: «Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial». Por su parte, el art. 24 dispone: «Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de
ejercicio:... b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo...».

Respecto a las personas menores de edad, en cuanto al ejercicio de sus derechos, el art. 26 reza: «. La
persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que
cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por
el ordenamiento jurídico.En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso
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judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que los
adolescentes entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tienen aptitud para decidir por sí respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un
riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su
estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, los adolescentes deben prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en
cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico. A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado
como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».

Con lo que advertimos que nuestro país, en la reforma, ha adoptado un sistema que prevé parámetros
etarios a fin de lograr seguridad jurídica, ya que de lo contrario tendríamos que judicializar todas las
situaciones que se presenten, con todo lo que esto conllevaría, en relación a que la decisión quede
sometida al criterio del juez de turno; del acceso a la justicia; de los tiempos, que son incompatibles los
de la justicia con las cuestiones referidas a la salud, entre otros.

Por su parte, el art. 26 es una presunción de la autonomía de la voluntad y en la última parte recepta el
concepto de mayoría anticipada, al cual nos referimos en el apartado anterior.

En cuanto a la responsabilidad parental, el art. 639 sostiene que se rige por los siguientes principios «.
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo.A
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos; c) el derecho del niño a ser odio y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez».

El inc. b es una mirada más contextual, en la que la edad no es lo determinante. Podríamos afirmar que
el concepto de «competencia» vendría a ser un límite a la autoridad paterno-filial, encontrándose el
proyecto en total consonancia con lo previsto en el mencionado art. 5 de la CDN.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

En primer lugar, considero necesario que los profesionales y operadores de la salud puedan cambiar de
actitud en la consideración de los NNA, como sujetos plenos de derechos. Esto reportaría un gran
avance en el camino del respeto por los derechos humanos de la infancia.

Teniendo en cuenta la experiencia del derecho comparado y en función del principio de capacidad
progresiva en relación al derecho de cuidado del propio cuerpo, es primordial proyectar una normativa
que contemple las situaciones señaladas en este trabajo, tal cual lo recepta -como vimos- el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación. De este modo, se evita la judicialización innecesaria de todas
las cuestiones atinentes a la salud de los NNA, que suelen requerir respuestas inmediatas, siendo esto
totalmente incompatible con la demora propia de todo trámite judicial.

Por el momento y hasta tanto no se sancione la reforma del Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, deberán aplicarse las normas mencionadas en este trabajo, con plena vigencia, como son la
Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, las leyes de salud nacionales y locales,
reconociendo a los NNA en su calidad de sujetos de derechos y su capacidad progresiva para ejercer
por sí tales derechos.En tales situaciones, más allá de la edad de los NNA, deberá valorarse el grado de
madurez en función del desarrollo psíquico y emocional del niño/a y/o adolescente y el tipo de
situación a decidir. Para esto, creo que es trascendente el trabajo de equipos interdisciplinarios
especializados para llegar a soluciones más ajustadas a la realidad.

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a disponer de su propio cuerpo es un derecho

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personalísimo, que no puede ser reemplazado por la voluntad de los padres. Ahora bien, para que ese
derecho pueda ser ejercido, la persona debe contar con toda la información necesaria para poder decidir
con libertad y conocer los efectos y consecuencias de cada una de las decisiones que tome. Esto es
responsabilidad de padres, educadores y por sobre todo del Estado, que debe crear políticas públicas
destinadas a que los NNA puedan ejercer sus derechos desde un lugar de conocimiento de su propio
cuerpo y fundamentalmente de sus derechos.

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(1) HERRERA, Marisa, "Ensayo para pensar una relación compleja: Sobre el régimen jurídico de la
capacidad civil y representación legal de niños, niñas y adolescentes desde el principio de autonomía
progresiva en el derecho argentino", p. 1. Disponible en
http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publ
caciones/herrera-ensayo_para_pensar_en_justicia_y_derechos. df.

(2) La CDN es el tratado de derechos humanos más ratificado de la historia de todos los tratados de
derechos humanos. Ningún otro instrumento internacional especifico de protección de derechos
humanos ha tenido la aceptación y el consenso generados por esta Convención. A la fecha solo Estados
Unidos y Somalía no lo han ratificado. Conf. Beloff, M. "Los derechos del niño en el sistema
interamericano", Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 2.

(3) HERRERA, Marisa, ob. cit., p. 8.

(4) MINYERSKY, Nelly, "Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes al cuidado de su
propio cuerpo". Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia n.43,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 131 y ss.

(5) Cabe aclarar que el Código de Vélez establecía la mayoría de edad a los 21 años. Esto fue
modificado por la Ley 26.579, estableciéndola a los 18 años.

(6) KEMELMAJER DE CARLUCC I, Aída, "El derecho del niño a su propio cuerpo" en Bergel,
Salvador, D.- MINYERSKY, Nelly (comps.): Bioética y Derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
p. 112.

(7) GROSMAN, Cecilia, "El derecho del niño a ser escuchado en los procesos de familia", en Da
Rocha, Joaquín (coordinador). La balanza de la justicia, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 130.

(8) Herrera, Marisa, ob. cit., p. 16.

(9) LANSDOW, Gerison, "La evolución de las facultades del niño", Centro de Investigación
Innocenti-UNICEF, p. 10. Disponible en
http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/EVOLVING-E.pdf.

(10) HERRERA, Marisa, op. cit., p. 18.

(11) MINYERSKY, Nelly, ob. cit. p. 6.

(12) Se puede ver al respecto, entre mucho otros: TSJ, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14/10/2003,
"Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros c/ Ciudad de Buenos
Aires", MJJ73408; Juz. Civ. N. 34, 28/2/02, "E., C. M. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires"; C.Civ. y Com., La Matanza, Sala 1, 18/12/01, "P., C. S. y otro s/ fuga del hogar", EDJ5445.

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(13) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, "El derecho del niño a su propio cuerpo" en Bergel,
Salvador, D.- MINYERSKY, Nelly (comps.): Bioética y Derecho, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003,
p. 115.

(14) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María V. - HERRERA, Marisa, "Derecho constitucional de
familia", Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 614.

(15) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMA, María V. - HERRERA, Marisa, ob. cit., p. 615.

(16) HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra, "La relación médico-paciente:el consentimiento

informado", Ad Hoc, Buenos Aires, 1991.

(17) GORVEIN, Nilda y POLAKIEWICZ, Marta, "El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su
propio cuerpo", en E.D., 165-1283, p. 134.

(18) GORVEIN, Elena y POLAKIEWICZ, Marta, ob. cit., p. 134 y 135.

(19) Este concepto tuvo su origen en Gran Bretaña, en virtud del célebre caso "Gillick" de 1986, que
abrió el debate en torno a la responsabilidad parental y los derechos sexuales y reproductivos de los
NNA. Los hechos son los siguientes: el Departamento de Salud de Gran Bretaña emitió una resolución
sobre el uso de preservativos por parte de menores que no habían alcanzado los dieciséis años; de algún
modo, se incitaba a los médicos a proveer estos elementos cuando eran requeridos, agregando que, en
lo posible, debía obtenerse el consentimiento de los padres. La Sra. Gillick, madre de cinco niñas
menores, quiso que las autoridades locales le asegurasen que sus hijas no recibirían anticonceptivos sin
su aprobación; la administración no contesto su requerimiento por lo que se demandó judicialmente.
Argumentó que la entrega de anticonceptivos a niñas que no han cumplido dieciséis años era contraria
a la Sexual Offences Act de 1956 y que, además, interfería en los derechos derivados de la patria
potestad. La Corte de los Lores, por tres votos contra dos, rechazó su petición.No solo sostuvo que el
médico que prescribe métodos anticonceptivos a niños menores de 16 años no comete delito alguno
siempre que haya actuado de buena fe y en el mejor interés de su paciente, sino que aseveró que «los
derechos de los padres existen solo para beneficio de los hijos y para permitirles cumplir sus deberes» y
que «el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento médico concluye cuando
los hijos están en condiciones de aprehender la opción propuesta». En este sentido, el Tribunal afirmó
que la competencia o capacidad legal para consentir o negar un tratamiento anticonceptivo no depende
solo de la edad, sino también de la madurez del niño y/o adolescente y de su idoneidad para
comprender las consecuencias de su decisión, en recuerdo de este caso, es la llamada «Gillick
competence». En este sentido, quienes aún siendo menores de dieciséis años tengan madurez suficiente
para ello pueden, por sí solos y sin necesidad de contar con autorización de sus padres o representantes,
requerir asesoramiento médico y prestar su consentimiento para prácticas anticonceptivas.

(20) Ver dec. 1282/2003. «Art. 4º.— A los efectos de la satisfacción del interés superior del niño,
considéreselo al mismo beneficiario, sin excepción ni discriminación alguna, del más alto nivel de
salud y dentro de ella de las políticas de prevención y atención en la salud sexual y reproductiva en
consonancia con la evolución de sus facultades. En las consultas se propiciará un clima de confianza y
empatía, procurando la asistencia de un adulto de referencia, en particular en los casos de los
adolescentes menores de catorce (14) años. Las personas menores de edad tendrán derecho a recibir, a
su pedido y de acuerdo a su desarrollo, información clara, completa y oportuna; manteniendo
confidencialidad sobre la misma y respetando su privacidad.En todos los casos y cuando corresponda,
por indicación del profesional interviniente, se prescribirán preferentemente métodos de barrera, en
particular el uso de preservativo, a los fines de prevenir infecciones de transmisión sexual y VIH/SIDA.
En casos excepcionales, y cuando el profesional así lo considere, podrá prescribir, además, otros
métodos de los autorizados por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología
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Médica (ANMAT) debiendo asistir las personas menores de catorce (14) años, con sus padres o un
adulto responsable».

(21) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María V. - HERRERA, Marisa., ob. cit., p. 618.

(22) Conforme art. 3, dec. 2316/2003 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (reglamentario de la ley
153).

(23) "Meda del Rio, Mónica c/ Municipalidad de Vicente López s/ amparo", sent. del 7/4/2002. En
igual sentido, ese mismo tribunal emitió sentencia de fecha 5/7/2002 en la causa "Durán de Costa,
Mabel y otro c/ Municipalidad de Vicente López".

(24) MINYERSKY, Nelly, ob. cit. p. 8.

(25) MINYERSKY, Nelly, ob. cit. p. 10.

(26) MINYERSKY, Nelly, ob. cit., p. 11.

(27) MINYERSKy, Nelly, ob. cit., p. 12.

(28) GORVEIN, Elena y POLAKIEWICZ, Marta, ob. cit., p. 145.

(*) Maestranda, Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho, UBA.

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