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Ferrer Rodríguez, dice que desde su mismo origen la publicidad ha sido siempre un
fenómeno más sensible que explicable. La publicidad puede ser más o menos lo que se
dice de ella, nunca habrá una definición generalmente aceptada. Por ejemplo, La Gran
Enciclopedia Soviética en 1972 la definió como el arte de popularizar los bienes, dar a
conocer su calidad, sus características, su modo de empleo y los lugares de venta al
consumidor. En 1942 la misma enciclopedia la definía como el medio de corromper a
las personas, obligándolas a comprar bienes frecuentemente inútiles y de dudoso valor.
El problema de conceptualizar la publicidad obedece a que podría asumirse una idea
distinta de ella, dependiendo de la disciplina.
Así, para la economía, la publicidad sería un participante más en el mercado,
sumamente importante, por ello, si quisiéramos definirla desde este punto de vista,
podríamos decir que es simplemente el arte de crear demanda. En cambio, si lo
hacemos desde la psicología, diríamos que es la acción de modelar actitudes o las
opiniones del público o de un sector de público utilizando los medios de comunicación
social1
A lo largo de la historia se ha considerado como publicidad a la “propiedad de ser o
hacerse público”; la necesidad de dar a conocer algo o de llamar la atención sobre algo;
el esfuerzo encaminado a cambiar opiniones y actitudes; la ciencia de modificar el
comportamiento del público; el arte de seducir al público, halagando sus sentidos; el
acto de pasar una idea de la mente de una persona a otra; lo que posibilita la producción
y el consumo en masa2.
En nuestro derecho positivo no se ha precisado el concepto de publicidad, sin embargo
algunas jurisprudencias nos alcanzan los siguientes:
Se entiende como “publicidad comercial, de acuerdo con una definición establecida por
el INDECOPI en el caso seguido por Productos Rema S.A. en contra de Luz del Sur
S.A. como cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como
efecto fomentar directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de
servicios, captando o desviando las preferencias de los consumidores. A su vez, se
1
Ferrer Rodríguez, Eulalio (1980), LA PUBLICIDAD: TEXTOS Y CONCEPTOS, Trillas Editorial,
México, pp. 68 y 69.
2
Ferrer Rodríguez, Eulalio: op. cit., p. 74.
precisa que no constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad
institucional, entendida esta última como aquella que tiene por finalidad promover
conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la
preservación del medio ambiente, el pago de impuesto y otras”3
Posteriormente INDECOPI utilizó una definición extrapolada de la legislación española,
que es reconocida en la Resolución Nº 104-2005-TDC. Publicidad comercial es “toda
forma de comunicación utilizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en
el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles, inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones”4. Como podemos percibir el problema de
conceptualizar la publicidad es algo complejo. Dijimos que en alguna medida depende
de la disciplina desde la cual se la define (economía, psicología, derecho, etc.). Sin
embargo, podríamos acercarnos a una idea de publicidad desde un criterio más
abstracto, que nos revele y explique un poco más lo que la publicidad es.
La publicidad es una forma de comunicación, mediante la cual una persona (anunciante)
trata de influir conscientemente y dirigidamente en otra persona (consumidor) de modo
de persuadirla para que adquiera bienes y servicios.
Este proceso comunicacional está manejado por el anunciante de modo que trata de
manipular (sin necesariamente conseguirlo) al consumidor para precipitar en él la
conducta deseada.
El consumidor no conoce a plenitud los métodos y objetivos reales del anunciante y por
lo tanto no opone una gran resistencia a la manipulación.5
La publicidad es como el primer golpe en un juego de billar. Tan pronto una compañía
empieza a anunciarse, provoca una reacción en cadena que afecta a la compañía, a
sus competidores, clientes y comunidad empresarial. El resultado de la reacción,
aunque difícil de predecir, dependerá de la fuerza del golpe y del ambiente económico
donde ocurre. La publicidad contribuye a sustentar el empleo y el ingreso al ayudar a
mantener el flujo de la demanda (estimulando las compras). Normalmente, cuando
decaen los ciclos de negocios, las compañías recortan el presupuesto destinado a la
publicidad. Tal vez las utilidades aumenten con esta medida; pero según los resultados
3
Castellano Sánchez, Luis F. y Carriquiry, Tula (2006), “Ojos que no ven, corazón que no siente”,
artículo en: DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Nº 98, Lima, noviembre-2006, p. 342.
4
Ibídem
5
http://www.miespacio.org/cont/aula/imp_pub.htm, setiembre 2006
de una investigación, las compañías que siguen invirtiendo en la publicidad durante la
recesión, están en mejores condiciones de proteger y, en ocasiones, de acrecentar su
participación en el mercado6.
6
http://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/275520/01/70/EEUU-Gastos-en-
publicidad-bajan-porprimera- vez-desde-2001.html.
7Los mensajes subliminales, no sólo han sido utilizados para la publicidad, tienen numerosas
9
“Art. 6º.- Los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma
y el medio empleado para su difusión. Cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga
noticias, opiniones, o material recreativo, se presentará de tal forma que sea reconocible como
anuncio.
“Siempre que una agencia de publicidad o un publicitario haya realizado un anuncio, deberá
colocar en el mismo su nombre, logotipo, o cualquier otro signo que permita su clara
identificación”.
1.4.3. Principio de lealtad
Dos son, los pilares del Derecho del Consumidor: la información y la idoneidad. Ambos
pilares aluden a las condiciones de comercialización de un bien o la prestación de un
servicio, las mismas que deben permitir que se cumpla aquello que el proveedor ofertó.
Así, la información que proporcione el proveedor a los consumidores, debe ser la
12
El Derecho a la Información en la Protección del Consumidor. Especial Referencia a la
Contratación Bancaria. Consultado 30 de Enero, 2017.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/13335/13962
13
PUBLICIDAD Y DERECHO EN EL PERÚ – II: consultado 30 de Enero, 2017
https://publiciadaperu.wordpress.com/2011/05/01/publicidad-y-derecho-en-el-peru-–-ii/
decirse que, además es un ejerció de la actividad publicitaria cualificado, en cuanto es,
también, ejercicio de la libertad de expresión.14
FASE DE PRECOMPRA
Función de precipitación:
Induce al consumidor a transicionar desde un estado de indecisión a otro donde la
compra de una marca en particular es una posibilidad definida.
La función se ejerce estimulando las necesidades y deseos existentes y su
principal papel es la creación de consciencia y conocimiento de la marca en grupos
grandes de consumidores potenciales.
Cuando se hace publicidad de un nuevo producto, esta publicidad es típica y está
cumpliendo con la función de precipitación.
Función a ejercer en la fase de surgimiento del problema o consciencia de la
existencia de una necesidad o deseo insatisfecho, y en la fase de búsqueda de
información de la existencia de posibles alternativas.
Función de persuasión:
Puede entenderse como el mecanismo que induce o conlleva a la compra, y se
encuentra asociado al cambio de actitud hacia la marca. No obstante, una actitud
positiva no implica automáticamente la compra del producto, en ésta también
juegan su papel otras variables de marketing, la actuación de la competencia y el
propio consumidor y las variables que influyen en su comportamiento. Pero
siempre será más probable la compra si existe esa actitud.
La persuasión puede conseguirse tanto con mensajes principales o estrategias
creativas de naturaleza racional, como los atributos, el precio o los beneficios del
producto, como emocional o transformativas que asocian la marca a determinada
imagen o tipo de usuarios, imagen del producto, a la ocasión de uso, o a
determinado tipo de emociones positivas como la amistad o la alegría. Asimismo
pueden jugar un papel en la consecución de la persuasión elementos que caen en
FASE DE POSTCOMPRA
Función de refuerzo:
Realizada la compra de una marca, la publicidad puede cumplir una función de
refuerzo suministrando información que legitime las decisiones y elecciones
previas.
La información publicitaria cumple con esta función, bien suministrando
información que indique la correcta decisión tomada, bien con información que
valide la decisión de haber rechazado otras posibles alternativas.
La publicidad de esta forma puede ayudar a reducir la disonancia cognitiva que
puede aparecer en la fase de comportamiento posterior a la compra.
Función de recuerdo:
La información de recuerdo suministrada por la publicidad actúa como un
mecanismo de puesta en acción del comportamiento efectivo de compra o de la
lealtad a la marca.
Tal comportamiento ha sido aprendido mediante experiencias y exposiciones a la
información de compra previas.
Es una función necesaria para productos de compra frecuente que actúan en
mercados competitivos, en fase de madurez del ciclo de vida con comportamientos
de marketing muy activos de los competidores, e imprescindibles para no perder la
cuota de mercado ganada a lo largo de la fase de crecimiento.
El elevado volumen de inversión publicitaria de las marcas de refrescos, por
ejemplo Coca-Cola, es representativo de la publicidad de recuerdo.
No debe confundirnos y hacernos pensar que la publicidad es la única fuente de
información empleada por el consumidor para tomar decisiones de compra más
inteligentes. Existen más fuentes de información, cada una con sus propias
características e importancia. En este sentido no se trata de anular la capacidad de la
publicidad para cumplir con sus funciones informativas, sino de darle su justo peso o
valor.
Las principales fuentes de información potencialmente utilizables por el consumidor para
la toma de decisión de compra son cinco:
a. La memoria: búsquedas pasadas; experiencia individual, ambas adquiridas de
forma activa, y el aprendizaje de baja implicación, adquirida de forma pasiva. Todos
estos tipos de información son internas al individuo.
b. Fuentes dominadas por el mercado o información de marketing: publicidad,
venta personal, envase y etiquetado, etc. Es información de tipo externo y adquirida
activamente.
c. Fuentes dominadas por el consumidor: información de compra en la esfera de
los grupos de pertenencia y la familia. Es información de tipo externo y adquirida
activamente.
d. Fuentes neutrales: información de consumo en la esfera de los informes
elaborados por organizaciones públicas o privadas, como pueden ser las
organizaciones de consumidores. Es información de tipo externo y adquirida
activamente.
e. Fuentes con base en la experiencia: representativas de la información que puede
obtener el individuo con la observación y manejo del producto. Es información de
tipo externo y adquirida activamente.
Las fuentes de información internas son las que principalmente utilizan los
consumidores, especialmente cuando está involucrado en una situación de resolución
de problemas muy limitada, de baja implicación, o es leal a una marca determinada. La
información publicitaria y otros tipos de información de marketing son importantes en las
primeras etapas del proceso de decisión de compra, cuando el consumidor busca
información acerca de las posibles alternativas (la función de precipitación y
persuasión), pero poseen un valor limitado para la toma de decisiones definitiva.
De cualquier forma, lo que parece cumplirse es que suele haber una fuente de
información preferente. Así, para productos nuevos y de alta implicación se acude a las
fuentes personales; para productos con visibilidad social y complejos se acude a las
fuentes personales y neutrales; para bienes duraderos se acude a la fuente experiencial
con el producto. Pero no es la única a la que se acude, es decir de forma general el
consumidor acude a más de una fuente para acceder a información de compra. En
definitiva, las fuentes de información del consumidor son más complementarias que
sustitutivas (Rotzoll, Haefner y Sandage, 1990), y este hecho, directa o indirectamente
le otorga un papel a la publicidad como fuente de información. No obstante, como
veremos a continuación existen más factores que influyen sobre la utilización de la
publicidad como fuente de información.
En el cumplimiento de esta función informativa genérica, influyen principalmente dos
factores. En primer lugar el contenido informativo de la publicidad y la capacidad de
percepción del mismo por el consumidor. En segundo lugar y relacionado con el primero,
las creencias y hábitos de los consumidores para acudir a la publicidad en busca de
información de compra.
Respecto al primer factor, se sabe que al haber sido sometido a contraste empírico, el
contenido de información de compra de naturaleza objetiva no es tan bajo como pudiera
creerse a priori (Abernethy y Franke, 1996; Royo, 1997).
En el medio televisión por ejemplo, cerca del 70% de los anuncios al menos suministran
un item de información (precio, ofertas, componentes, resultado o beneficio del uso,
etc.), y el 100% implícita o explícitamente están comunicando la existencia de una
determinada marca perteneciente a cierta categoría de producto. En orden de mayor a
menor contenido informativo de la publicidad emitida en los diversos medios, en primer
lugar estarían los periódicos, radio y revistas, seguidos de televisión, cine y exterior.
También se sabe que la publicidad de detallistas, que con mucha frecuencia utiliza los
medios periódicos y radio, es más informativa que la de marca realizada por anunciantes
nacionales que a su vez hacen un mayor uso del medio televisivo.
No obstante, también se sabe que la percepción de dicho contenido informativo no es
total. En el caso de la publicidad en televisión, se ha comprobado que la percepción de
información de compra por parte del receptorsolo llega al 50% del total de información,
incluso para aquella publicidad que anuncia productos con los que el consumidor
pudiera estar más implicado o formara parte de la población objetivo (Royo, Miquel y
Bigné, 1996), y que el porcentaje de anuncios percibidos como informativos no llega al
20% (Aaker y Norris, 1982).
En relación al segundo factor, también se sabe que no todos los medios publicitarios
poseen la misma importancia o valor como fuentes de información para el consumidor.
Así, la publicidad en televisión es considerada como una de las más pobres en contenido
informativo y utilidad para la toma de decisiones. En general el consumidor le otorga un
valor informativo inferior al de la publicidad en prensa y similar al de la radio (Mittal,
1994). No obstante, en la percepción de un medio como informativo influyen tanto los
hábitos de exposición como las características socioeconómicas de los receptores. Así,
a mayor exposición mayor valor informativo otorgado, a mayor nivel socioeconómico
mayor valor informativo de las revistas, a menor nivel mayor valor para televisión y radio.
Sin embargo, para ambos grupos el medio periódicos resulta ser el más informativo
(Larking, 1979; O’keefe, Nash y Lu, 1981). De cualquier forma, y en general, la
satisfacción con el valor informativo de la publicidad es bastante baja (Soley y Reid,
1983; Norris, 1983).15
En el Sub Capítulo II del Código de Protección y Defensa del Consumidor establece una
regulación específica sobre algunos supuestos de protección del consumidor frente a la
publicidad, debiendo tenerse en cuenta que la regulación sobre este tema se rige por El
Decreto Legislativo Nº 1044. En consecuencia, señala que la publicidad comercial de
productos y servicios se rige por las normas contenidas en el Decreto Legislativo Nº
1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, o por aquellas normas que las
sustituyan o modifiquen y por las normas específicas.
Esta regulación tiene por finalidad la protección del consumidor frente a la asimetría
informativa en la que se encuentra la publicidad engañosa o falsa que de cualquier
manera, incluida la presentación o en su caso por omisión de información relevante
induzcan o puedan inducirlos a error sobre el origen, la naturaleza, modo de fabricación
o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones
de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios, limitaciones o
condiciones que corresponden a los productos, servicios, establecimientos o
transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición
en el mercado; o que los induzcan a error sobre los atributos que posee dicho agente,
incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
Asimismo, atendiendo al impacto que la publicidad puede generar en las conductas
sociales, la protección del consumidor frente a la publicidad persigue que los anuncios
no afecten el principio de adecuación social, evitando que induzcan a cometer actos
ilegales o antisociales o de discriminación u otros de similar índole.
Se establece los requisitos que deben cumplir los avisos publicitarios para el caso de
las promociones, tan usadas en medios televisivos, de internet y radiales, entre otros16
a) Promociones de venta:
La publicidad de promociones de ventas debe consignar, en cada uno de los
anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima
de unidades disponibles de productos ofrecidos. En caso contrario, el proveedor está
obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios
ofertados en las condiciones señaladas. Corresponde al proveedor probar ante las
autoridades el cumplimiento del número y calidad de los productos ofrecidos y
vendidos en la promoción.
b) Sorteos, canjes o concursos:
Para la publicidad de este tipo de actividades, se debe tomar en consideración lo
regulado mediante Decreto Supremo Nº 006-2000-IN o normas que la sustituyan.
La autoridad encargada de velar por que se cumplan las normas que regulan la
publicidad en protección al consumidor, en primera instancia y de manera exclusiva y
excluyente, es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI.
Sin embargo, ante una afectación particular y específica de los derechos de los
consumidores a consecuencia de la publicidad comercial, corresponde acudir a la
Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI.
Estas medidas tienen por objetivo revertir los efectos de la conducta del infractor o
evitar que se produzcan nuevamente en el futuro y pueden ser las siguientes:
Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el
consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto
adquirido o servicio contratado.
Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como abusivas en el
procedimiento.
El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o etiquetas.
En caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiteración:
a. Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento
industrial, comercial o de servicios por un plazo máximo de 6 meses.
b. Solicitar a la autoridad competente la inhabilitación temporal o permanente, del
proveedor en función de los alcances de la infracción sancionada.
Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine el
Indecopi, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir
los efectos que el acto objeto de sanción ha ocasionado.
Cualquier otra medida correctiva que tenga el objeto de revertir los efectos de la
conducta infractora o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro.
2.1.5. Delito Por Publicidad Engañosa
Cabe señalar que con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1034, publicado
el 25 de junio de 2008 se ha despenalizado este tipo de prácticas como delitos
económicos. En efecto, la segunda disposición derogatoria del Decreto Legislativo N°
1044 derogó el artículo 238º del Código Penal, que tipificaba la publicidad engañosa
como delito. En adelante, las infracciones de esta naturaleza solo serán atendidas y
resueltas en sede administrativa, a través del Indecopi y con pena de multas y medidas
coercitivas complementarias.
17Akerlof, George A. “The Market for ‘lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”,
en: The Quarterly Journal of Economics, vol. 84, nro. 3 (1970).
a la Ley de Represión de la Competencia Desleal en el ámbito publicitario18. Así, se
sigue que los consumidores no confían ciegamente en la información que revelan los
proveedores y, por ello, se genera un escenario de incertidumbre respecto a la
verdadera calidad del producto. Como los consumidores no saben si la calidad
declarada del producto es la verdadera calidad de este, dada la ausencia de información
que tienen sobre el particular y debido a que adoptan una posición escéptica respecto
de la información que el propio proveedor revelas obre el producto que ofrece, su
disposición al pago decae. La caída de esta disposición al pago responde a que un
consumidor no estaría dispuesto a pagar a ciegas el mayor precio posible por la mejor
calidad declarada por el proveedor, pero de imposible o difícil constatación por el
consumidor.
El precio que los consumidores están dispuestos a pagar es uno disminuido como
consecuencia de la incertidumbre, pero a este precio ningún proveedor estará dispuesto
a vender el producto de alta calidad. Así, los proveedores solo ofrecen el de baja calidad.
Cuando ello ocurre, sin embargo, vuelve a surgir el problema por no poder constatar el
consumidor qué producto es mejor que el otro, por lo que vuelven a descontar del precio
la incertidumbre producida y esto orienta a los proveedores a mantener los peores
productos y retirar los mejores. Por ello, se argumenta que esta dinámica evidencia la
declinación.
19 Grossman, Sanford J. “The Informational Role of Warranties and Private Disclosure about
Product Quality”, en: Journal of Law and Economics, vol. 24, nro. 3 (1981), 466.
20 Ben-Shahar, Omri. “One-way Contracts: Consumer Protection without Law”, en: European
21
Telser, L. G. “Some Aspects of the Economics of Advertising”, en: The Journal of Business, vol.
41, nro. 2 (1968), 171.
22 Numeral 19 del voto en mayoría de la Sala de Defensa de la Competencia 2 (hoy Sala
3.2.1. Publicidad que atenta contra la dignidad de las personas o vulnera sus
derechos
Es considerada publicidad ilícita, cualquier anuncio que atente contra la dignidad de las
personas o vulnere algunos de los derechos reconocidos en la Constitución; como por
ejemplo a los que hacen referencia a la infancia, juventud y/o mujer.
En este apartado, estarían incluidos los anuncios que discriminen a las mujeres o sean
presentadas como objetos. Así como asociar su imagen a comportamientos
estereotipados que vulneren los fundamentos de la Constitución.
Un ejemplo de este tipo de publicidad lo encontramos en la empresa AXE. Sus spots
publicitarios siempre han generado mucha polémica, ya que son cualificados de
machistas. Si analizamos el spot que lleva el eslogan “Hasta los ángeles caerán”, de
2016, podemos ver como AXE intenta hacer creer a los hombres, que con su
desodorante las mujeres caerán rendidas a sus pies.25
http://comunidad.iebschool.com/iebs/marketing-digital/publicidad-ilicita-ejemplos/
Coca Cola ha conseguido, desde siempre, que sus productos sean visibles en todos los
canales publicitarios posibles, pero tiene unas maneras de hacer publicidad que muchas
veces han generado controversias entre los consumidores. Por ejemplo, en la película
El señor de los Anillos, cuando el personaje de Frodo, interpretado por Elijah Wood,
coge por primera vez el anillo, en la inscripción de este, se puede apreciar perfectamente
la palabra Coca Cola.