Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI

Tema: “XX anos da Constituição da República do Brasil: reconstrução, perspectiva e desafios”

20, 21 e 22 de novembro de 2008 - Brasília – DF
Membros da Diretoria:

Presidente
Prof. Marcelo Campos Galuppo

Vice-Presidente
Prof. Aires José Rover

Secretário Executivo
Prof. Vladmir Oliveira da Silveira

Secretária-Adjunta
Profª. Eneá de Stutz e Almeida

Conselho Fiscal
Prof. Edvaldo Britto
Prof. Marcelo Varella
Prof. Jaime Wandederley Gasparotto
Prof. José Luiz Bolzan (Suplente)
Profª. Juliana Neuenschwander Magalhães (Suplente)

Representante Discente
Prof. André Guilherme Lemos Jorge

Colaboradores:

Daniela Menengoti Gonçalves Ribeiro

Mestre em Direito - UFSC
Doutoranda em Direito - PUC/SP

Heloisa Simon
Graduanda em Ciência da Computação - UFSC

Elisangela Pruencio
Graduanda em Administração - ASSESC

Claudia Wagner Fritzke

Graduanda em Administração – Estácio de Sá
Graduanda em Serviço Social – UFSC

Leonardo Farage Freitas

Desenvolvedor do programa dos Anais em CD-Room - e-mail: leofarage@msn.com
Graduando em Ciência da Computação – UFSC
C749a Congresso Nacional do CONPEDI (17. : 2008 : Brasília, DF)
Anais do [Recurso eletrônico] / XVII Congresso Nacional
do CONPEDI. – Florianópolis : Fundação Boiteux, 2008.
1 CD-ROM

Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-7840-019-4

1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil –

Congressos. 2. Direito – Filosofia. I. Título.
CDU: 34

Catalogação na publicação por: Onélia Silva Guimarães CRB-14/071

FUNDAÇÃO BOITEUX
2008
 ÍNDICE

Apresentação ..................................................................................................................35

ACESSO À JUSTIÇA E TUTELA DOS DIREITOS

Adriana Fasolo Pilati Scheleder - SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL DO ACESSO

À JUSTIÇA:O MAIS BÁSICO DOS DIREITOS HUMANOS.....................................38

Aline Maria da Rocha Lemos; Maísa Pacheco - TUTELA ANTECIPADA DE

OFÍCIO............................................................................................................................55

Danielle Annoni - O MOVIMENTO EM PROL DO ACESSO A JUSTIÇA NO

BRASIL E A CONSTRUÇÃO DE UMA DEMOCRACIA PLURALISTA..................72

Erika Maeoka - O ACESSO À JUSTIÇA E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS

HUMANOS: OS DESAFIOS À EXIGIBILIDADE DAS SENTENÇAS DA CORTE
INTERAMERICANA.....................................................................................................87

Fernando Horta Tavares; Francis Vanine de Andrade Reis - NATUREZA E

CONVENÇÃO: UMA CRÍTICA À VISÃO ESSENCIALISTA DO INTERESSE
PROCESSUAL A PARTIR DA MECÂNICA SOCIAL DE K. POPPER...................110

Ivan Aparecido Ruiz; Judith Aparecida de Souza Bedê - REVISITANDO NOVOS

CAMINHOS PARA O ACESSO À JUSTIÇA: A MEDIAÇÃO..................................132

José Américo Silva Montagnoli - JUSTIÇA FEDERAL INTERIORIZADA E O

ADVENTO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS (JEFS): A CONSTRUÇÃO
BRASILEIRA DE UM MODELO JUDICACIONAL DE SIMPLIFICADA
ACESSIBILIDADE CIDADÃ......................................................................................149

Juliana Cavalcante Dos Santos; Lilia de Pieri; Patrícia Persona Chamilete Rizzi - A
RELEVÂNCIA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NA SOLUÇÃO DOS
CONFLITOS E NA GARANTIA DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS...................163

Juliana de Camargo Maltinti - TUTELA INIBITÓRIA E INTERNET: O PROCESSO

CIVIL APLICADO NA PROTEÇÃO DA PRIVACIDADE........................................178

Leonardo Augusto Dos Santos Lusvarghi; Luis Otávio Vincenzi de Agostinho -

TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS E O ART. 1º, PARÁGRAFO
ÚNICO DA LEI Nº 7347/85.........................................................................................201

Luciane Moessa de Souza - INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE CONTROLE DA

OMISSÃO DO PODER PÚBLICO NA IMPLEMENTAÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS: AÇÕES CONSTITUCIONAIS, MEDIDAS JUDICIAIS E
RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO OMISSO......................................................218

Luciano Picoli Gagno - DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO: EM BUSCA DE

UMA INTERPRETAÇÃO MAIS COERENTE COM O DIREITO FUNDAMENTAL
DE ACESSO À JUSTIÇA.............................................................................................251

2
Leticia Jean do Amaral Arantes Daré - O DIREITO À ALIMENTAÇÃO COMO
CONSEQUÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.....803

Luana Paixão Dantas do Rosário - POLITIZAÇÃO E LEGITIMIDADE DISCURSIVA

DO JUDICIÁRIO NA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL...................................824

Luiz Henrique Urquhart Cadernartori; Paulo Márcio da Cruz - SOBRE O PRINCÍPIO

REPUBLICANO: APORTES PARA UM ENTENDIMENTO DE BEM COMUM E
INTERESSES DA MAIORIA.......................................................................................845

Maritana Copatti; Neida Terezinha Leal Floriano - GESTÃO PÚBLICA

COMPARTIDA E A POSSIBILIDADE DE CONCRETIZAÇÃO DOS DEVERES E
DIREITOS DE CIDADANIA.......................................................................................856

Rosalice Fidalgo Pinheiro - CONTRATO E DEMOCRACIA: CONTORNOS DE UMA

TENSÃO VALORATIVA ENTRE PESSOA E MERCADO......................................876

Zoraide Sabaini dos Santos Amaro – O RECONHECIMENTO DA PERSONA-

LIDADE JURÍDICA DO NASCITURO DESDE A CONCEPÇÃO NO SISTEMA
JURÍDICO NACIONAL – COMO FORMA DE SOLIDIFICAR A EXIGENTE
ATUAÇÃO INTEGRAL DO FENÔMENO HUMANO NAS RELAÇÕES
JURÍDICAS...................................................................................................................901

DESENVOLVIMENTO E CIDADANIA

Alice Giacomini Vainer; Wilson Madeira Filho - PROCURANDO DISCOS

VOADORES NO CÉU:A ELABORAÇÃO DO PROJETO DE LEI DO PLANO
DIRETOR PARTICIPATIVO DE ITAPIRAPUÃ PAULISTA...................................923

Aline Maria da Rocha Lemos; Maisa Medeiros Pacheco de Andrade - O DIREITO

SOCIAL FUNDAMENTAL DE ACESSO à ENERGIA E SUA RELAÇÃO COM O
DESENVOLVIMENTO................................................................................................944

Camila Bruna Zanetti; Fabiano Gomes - A RENDA MÍNIMA E O DIREITO

ECONÔMICO...............................................................................................................957

Camila Santos da Cunha; Cristiane Epple; Maikiely Herath - O DIREITO

FUNDAMENTAL DE PARTICIPAÇÃO SOCIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO.................................................................................................................976

Claudia Franco Correa - DIREITO DE LAJE: O DIREITO NA VIDA E A VIDA NO

DIREITO.......................................................................................................................995

Cristiane Ribeiro da Silva; Gabriela Saes Pedroso; Juliana Izar Soares da Fonseca
Segalla - O IDOSO E A DEFICIÊNCIA – UM NOVO OLHAR À QUESTÃO DA
INCLUSÃO SOCIAL DO IDOSO..............................................................................1017

5
 TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO 

ANTICIPATED SENTENCING EX-OFFICIO

Aline Maria da Rocha Lemos

Maísa Pacheco

RESUMO

Quando as pessoas buscam o judiciário à procura de soluções para os problemas,

objetivam uma prestação justa, atrelada à celeridade, efetividade e isonomia, que são
formas de assegurar as garantias individuais proclamadas pela Constituição.
O presente trabalho visa discutir a possibilidade de concessão da tutela antecipada de
ofício, porquanto o fato do Código de Processo Civil não considerar, expressamente, tal
permissão, não deve ser fator determinante para que, em situações excepcionais, que
ocorrem no cotidiano, o juiz deixe de atuar com bom senso e se omita quanto à
necessidade explícita da antecipação dos efeitos da tutela, apenas, por inexistir o pedido
manifesto da parte.
O referencial teórico desta reflexão fundamenta-se na análise legal, doutrinária e
jurisprudencial, tomando por base os princípios constitucionais, que iluminam toda a
Legislação com raios direcionados à justiça. Para tanto, nada melhor que soluções
práticas, adequadas a um racionalismo crítico, caminhando além da dualidade de juízos
de realidade e juízos de valor, no sentido de produzir efeitos concretos às decisões. É
nesse contexto que nasceu a concessão da tutela antecipada de ofício, já presente na
jurisprudência brasileira, que deve ser aplicada como forma de garantir o direito da
parte, ainda que não requerida expressamente.

PALAVRAS-CHAVES: TUTELA – DE OFÍCIO – CELERIDADE – EFETIVIDADE

– ISONOMIA – JUSTIÇA.

ABSTRACT

When the populace turns to the judicial system in search of solutions to their problems,
they anticipate a fair installment, bound to celerity, efficiency, and isonomy which are
ways to assure individual rights as proclaimed by the Constitution. This paper, will
discuss the possibility of anticipated sentencing ex-officio as a way to guarantee the
public’s rights and expectations.
Just because the Civil Justice Process does not explicitly consider such practice, it
should not be a deciding factor so that in exceptional situations that occur in our daily
lives, the judge excuse himself from ruling with common sense and neglect the explicit
need of sentencing ex-officio due to the inexistence of an official request from a party in


Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

55
the process. The referential theoretical of this reflection substantiate-itself in the
doctrinaire legal and jurisprudential analysis, taking for base the constitutional
beginnings that elucidate all the legislation with focus towards justice.
Inasmuch, there is nothing better than adequate practical solutions to a critical
rationalism, moving beyond the duality between ‘reality judgments’ and ‘worth
judgments’, in the sense to produce concrete outcomes to the decisions. It is in this
context that was born the concession of the sentencing ex-officio, already present in the
Brazilian jurisprudence that should be applied as a form to guarantee the rights of a
party, even if not explicitly demanded by said party.

KEYWORDS: SENTENCING – EX-OFFICIO – CELERITY – EFFICIENCY –

ISONOMY – JUSTICE.

1. Introdução

O presente trabalho pretende analisar a possibilidade de concessão da tutela antecipada

de ofício. Procura-se demonstrar que o fato do Código de Processo Civil não considerar
expressamente tal permissão no art. 273, não deve ser fator determinante para que, em
situações excepcionais, o juiz deixe de atuar com bom senso e justiça, omitindo-se
quanto à necessidade explícita da antecipação dos efeitos da tutela, apenas por inexistir
o pedido manifesto da parte.

A reflexão mereceu alguns comentários gerais sobre o instituto da tutela antecipada,

atribuindo uma visão ampla ao assunto, para depois se centrar na possibilidade da
concessão ex oficio.

Foi identificado que a tutela antecipada de ofício já se faz presente na jurisprudência

brasileira e se afirma como uma forma de adequar o direito material e as necessidades
das pessoas às praticas processuais. Neste passo, como objetivo geral, foram
caracterizadas as situações concretas, onde o deferimento da tutela antecipada de ofício
se afirma necessário, a fim de um maior conhecimento sobre a pertinência da
aplicabilidade do tema.

Acredita-se que no atual estagio da sociedade, a jurisdição precisa dar um novo salto,
pois não há mais espaço para uma prestação morosa e sem eficácia. Na era da
tecnologia, da comunicação instantânea, dos sistemas on line, ainda encontramos o
velho procedimento judicial dependente de papeis, de mandados, de máquinas de
escrever, de formalismo etc, e nos questionamos se um dia a celeridade e segurança
encontrarão alguma composição satisfatória no mundo jurídico construído para a
sociedade.1 Em uma época de complexidades, mudanças e incertezas, como a que
atravessamos hoje, o processo burocrata e lento é mofa contra as necessidades pessoas.

56
A pesquisa contida neste trabalho foi embasada em obras doutrinárias e jurisprudência,
utilizando-se os métodos compilativos, indutivos, dedutivos e bibliográficos científicos
para a sua elaboração, que está disposta nesta introdução, um único capítulo de
desenvolvimento, seguindo em uma breve conclusão.

1. Desenvolvimento

No Processo Civil brasileiro, existem várias formas de desenvolvimento do processo,

que são através do procedimento comum, que comporta divisão na espécie ordinária
(art. 274, 282 e ss. CPC) e sumária (art. 275 e ss. CPC), e especial, que se encontra
presente no Livro IV do Código de Processo Civil e na farta Legislação Extravagante.
Nestes procedimentos, verifica-se que a prestação jurisdicional poderá ser mais rápida
ou mais demorada, a depender do tipo de rito a seguir, do que se almeja, da na natureza
do provimento jurisdicional e do direito material, entre outras questões.2

Atento a isso, o Legislador disponibilizou a tutela antecipada, como um tipo de tutela

jurisdicional diferenciada, “que antecipa os efeitos práticos do julgamento final de
procedência pretendido pelo autor, permitindo, assim, a satisfação total ou parcial do
direito alegado, em momento anterior ao regularmente estabelecido pelo
procedimento”.3

Este tipo de tutela jurisdicional já estava regulada na legislação brasileira há algum

tempo. Porém, era cabível apenas nas hipóteses discriminadas pelo ordenamento, a
exemplo das possessórias, liminar em Ação Civil Pública, despejo liminar, Ação
Popular, Mandado de Segurança, liminar em Ação de Busca e Apreensão e outras. Com
a Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, passou a ser aplicada em qualquer processo.4

A maior finalidade da antecipação da tutela é reduzir o efeito negativo da mora

processual, pois, como sabiamente atentava o mestre Francesco Carnelutti, “o valor que
o tempo tem no processo é imenso e, em grande parte, desconhecido. Não seria
demasiadamente advertido comparar o tempo a um inimigo contra o qual o juiz luta
sem descanso”.5

Logo, se faz preciso assegurar o direito de forma rápida e efetiva, prestigiando a parte
que busca o Judiciário, porquanto, conforme a linha defendida por Luiz Guilherme
Marinoni, a demora do processo sempre beneficia quem não tem razão.6

57
De fato, como a natureza do processo em si não é rápida, uma vez que precisa, em
regra, de uma instrução aprofundada7 e a grande litigiosidade acarreta um número
desproporcional de processos para os magistrados8, nada mais oportuno que um
instituto que possa dar celeridade e efetividade à prestação jurisdicional.

Com efeito, a antecipação de tutela é providência adequada em diferentes contextos.

Segundo o art. 273, do Código de Processo Civil, “O juiz poderá, a requerimento da
parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação: I- haja fundado receio de dano irreparável; ou II- fique caracterizado o
abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”. E, ainda, o
parágrafo sexto, do artigo supracitado, prevê a possibilidade de concessão “quando um
ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Da análise do caput deste dispositivo extrai-se de imediato que, para o deferimento da

tutela, é inevitável a existência de prova inequívoca, com o condão de demonstrar ao
juiz a verossimilhança do que se alega. Esta necessidade constitui em um requisito de
caráter eminentemente subjetivo, pois diz respeito ao convencimento do magistrado
sobre a verdade e coerência da pretensão, guardando, outrossim, nexo com a prova
inequívoca.9

Vê-se que as hipóteses aventadas pelo legislador, nos casos dos incisos I e II do referido
artigo, ensejam juízo de probabilidade, na medida que se concederá a demanda por meio
de cognição sumária; usualmente antes da instrução e com base em prova documental.
Mas, nada impede que as provas sejam colhidas durante a instrução e a tutela seja
deferida no momento anterior da sentença e até mesmo na sentença.10

Na conjectura prevista no § 6o do art. 273, a tutela antecipada é dispensada em cognição

exauriente, por se tratar da parte incontroversa da demanda, uma vez que inexiste(m)
ponto(s) controvertido(s), seja por confissão do réu ou pela não contestação do pedido.
Nesta situação, também se afigura pertinente à concessão da tutela antecipada, haja vista
ser injusto submeter o autor a aguardar sentença para conseguir executar um direito que
não se mostra mais discutível.11

Destarte, não são em todos os casos que se irá conceder a tutela antecipada, mas apenas
nas circunstâncias delineadas quando o autor demonstrar ao julgador o seu direito,
através de provas cabais, e a necessidade de sua imediata concessão, dado que a
situação por si enseja total, ou parcial, adiantamento do pedido, seja pela possibilidade
de produzir situações de risco, ou nos casos de protelação e abuso do réu, ou, ainda,
quando o(s) pedido(s) se mostrar(em) incontroverso(s).

58
Portanto, a tutela antecipada não é regra em todas ações, mas sim exceção, pois se trata
de uma tutela diferenciada que pode orientar-se pelo valor urgência, ou pelo valor
evidência, como também abranger ambas situações a depender do caso concreto. Por
isso, a tutela antecipada corresponde a uma tutela diferenciada, “cuja característica no
plano teleológico, é sua aptidão para melhor distribuir o ônus do tempo no processo,
evitando ou pelo menos minimizando o dano marginal emergente da duração do
processo..”12

A tutela antecipada de ofício opõe-se à corrente majoritária que tem por imprescindível
o pedido expresso formulado pelo litigante interessado. A veemência da frase “a
requerimento da parte”, contida no artigo 273 do CPC, leva a dedução de que é
impossível a concessão da tutela antecipada sem o requerimento expresso da parte. 13

Mas, é preciso lembrar que o Direito não pode, nem deve, ser construído com base em
entendimentos eternos e pacíficos, porque atua diretamente na sociedade, que está em
constante devir, sendo necessário uma ordem jurídica que a acompanhe.14

O dia-a-dia forense nos mostra que não há temas absolutamente pacíficos no Direito. Os
órgãos de julgamento são capazes de produzir decisões, afastando opiniões defendidas
com vigor e de forma quase uníssona pela doutrina e por outros órgãos julgadores.

Se, aparentemente, até então, a tutela antecipada mostrava-se suficiente quando

solicitada pela parte, isso não quer dizer que tal situação seja eficaz em todos os
contextos processuais. Aliás, tal modalidade não teve uma visão equânime pelos
doutrinadores, pois à época da reforma processual, que incluiu o art 273 do CPC, a
necessidade de requerimento da parte foi alvo de incisivas críticas, à exemplo das feitas
pelo Ministro Luiz Fux.15

Com o mesmo pensar, alguns magistrados em 1a instância16 atentaram para a

necessidade de concessão da tutela antecipada ex officio, em alguns casos especiais.
Nessa esteira, alguns de nossos pretórios começaram a admitir a possibilidade da tutela
antecipada de ofício, como se observa nos seguintes julgados:

59
“APELAÇÕES CÍVEIS – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PREVIDENCIÁRIO –
REVISÃO DE BENEFÍCIOS – EXTINÇÃO (ARTIGO 269, IV, DO CPC) – REFORMA
– ANULAÇÃO DA SENTENÇA – ARTIGO 130 DA LEI Nº 8.213/91 – M.P. Nº 1.523-8
– LEI Nº 9.528/97 – INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – TUTELA EX
OFFICIO – POSSIBILIDADE.

I Há um trabalho publicado pelo Conselho da Justiça Federal, no sentido de que a

tutela pode ser concedida de ofício pelo magistrado. Na 6a Turma, da qual fui membro
até recentemente, concedíamos antecipação de tutela ex officio, em rotina;

II – Em havendo o direito, cabível é o provimento antecipado, a fim de que a parte

venha fruir do bem da vida, o mais rapidamente possível;

III – Ao meu aviso, entender-se o contrário não condiz com a idéia do Processo Justo,
na moderna acepção de prestação jurisdicional;

IV – Nessa esteira, entende o Min. LUIZ FUX não haver razões para impedir a
incoação estatal na antecipação de tutela, qualquer que seja a hipótese, eis que, não se
deve confundir a neutralidade com omissão e, tampouco, a imparcialidade com
responsabilidade (Tutela de segurança e Tutela da Evidência. São Paulo: Saraiva,
1996, página 74);

V – Tutela antecipada concedida.”

(Brasil. Tribunal Regional Federal (2. Região) AC - APELAÇÃO CIVEL – 286866

Processo: 200202010191141 UF: RJ Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - por
maioria, concedeu a tutela antecipada, de ofício, vencido, neste ponto, o Des Fed. J. E.
Carreira Alvim. Re. Para o acórdão - Des. Fed.André Kozlowski. DJU
DATA:13/07/2004) (grifos acrscidos).

“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA

ANTECIPADA. ENTENDIMENTO DO JUÍZO A QUO DE PEDIDO IMPLÍCITO.
POSSIBILIDADE FACE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS DO BENEFICIÁRIO.
PORTADOR DE HIV. MAIS DE 60 ANOS. INCAPACITADO PARA O TRABALHO.
RESTABELECIDO O AUXÍLIO DOENÇA.

1.O REQUERIMENTO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA E SUA

TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, NESTE CASO
ESPECÍFICO, FOI INTERPRETADO PELO JUÍZO A QUO, COMO PEDIDO
IMPLÍCITO DE TUTELA ANTECIPADA;

2.NÃO REFUTADOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA,

ESPECIFICAMENTE, A INCAPACIDADE DO BENEFICIÁRIO PARA O TRABALHO,

60
EM FACE DA SUA PATOLOGIA (PORTADOR DE HIV), ALÉM DE IDADE
AVANÇADA, TODOS CONSIGNADOS PELO EXPERT OFICIAL;

3.MANUTENÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, UMA VEZ QUE O DECISUM

ATACADO CONSTITUI CASO SUI GENERIS QUE MERECE MAIOR ATENÇÃO DO
PODER JUDICIÁRIO.

4.AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.”

(Brasil. Tribunal Regional Federal (5. Região). AGTR - Agravo de Instrumento

Processo 200105000127675 Órgão Julgador: Segunda Turma - Relator- Desembargador
Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima DJU DATA: 13/11/2002)

Ora, o que se observa da realidade demonstrada na jurisprudência é a existência de

situações onde é preciso uma postura proativa do juiz, a fim de que o processo não se
afigure como um fim em si mesmo, mas sim como instrumento de efetivação do direito
material e das garantias constitucionais.

Neste sentido, há artigo escrito pelo Juiz Federal George Marmelstein Lima intitulado
“Antecipação de tutela de ofício?” 17, cujo trecho adiante transcrito edifica a pertinência
do instituto concedido ex officio, senão vejamos:

“Tenho me deparado com inúmeros feitos previdenciários em que a antecipação da

tutela, de ofício, mostra-se não apenas útil como também fundamental. São processos
que tramitam em primeiro grau há cerca de cinco anos e certamente levarão outros
cinco anos nas instâncias superiores. Os autores são sempre bem idosos, pedindo uma
simples aposentadoria rural por idade, pensão ou amparo assistencial, cujo valor
corresponde a tão somente um salário-mínimo. A eficácia do provimento final estaria
seriamente comprometida caso seus efeitos não fossem antecipados imediatamente,
pois, não obtendo desde logo a tão sonhada aposentadoria, certamente a parte autora
já haverá falecido quando a sentença transitar em julgado, o que, infelizmente, ocorre
com certa freqüência. Por isso, sempre venho antecipando a tutela quando a
verossimilhança é manifesta, demonstrada com farta prova documental e testemunhal
do tempo de serviço rural necessário à obtenção do benefício. (...)”

Em igual, o Desembargador José Roberto dos Santos Bedaque assevera, ao interpretar o

princípio da iniciativa oficial e o pedido da parte 18:

61
“(...) afastar taxativamente a possibilidade de iniciativa judicial no tocante à tutela
antecipatória pode levar a soluções injustas.

A aceitação do poder oficial no tocante à antecipação dos efeitos da tutrela, ainda que
excepcional, não viola o princípio dispositivo, pois o juiz estará proferindo decisão
judicial nos limites do pedido.

Também, não se verifica ofensa ao contraditório, uma vez que essa antecipação tem
como característica a provisoriedade e como pressuposto a reversibilidade. Terá a
parte contrária, portanto, oportunidade para demonstrar o não cabimento da
providência. E o juiz, convencendo-se do equívoco, poderá revoga-la.

Ainda que dúvida possa existir quanto à possibilidade de antecipação ex officio, a

situação regulada pelo art. 273 assemelha-se sobremaneira à tutela cautelar. Rege-se,
pois, pelas regras dessa modalidade de tutela. Nessa linha de pensamento não há que
se afastar a incidência do art. 798. Tem o juiz o poder de adequar os possíveis efeitos a
serem antecipados às necessidades da situação de direito material.”

Afirma, também, a possibilidade da antecipação de ofício o Juiz Federal Márcio

Augusto Nascimento19:

“(...) inferem-se vários sinais emitidos pelo legislador e pela sociedade na direção de
que se deseja a concretização do ideal de justiça na vida real. O Direito deve estar a
serviço da vida, e não a vida a serviço do direito.

Por isso, acredito que a tutela antecipatória pode ser deferida, de ofício, em casos
excepcionais onde se evidencia que: a) o feito tem natureza previdenciária ou
assemelhada; b) o valor do benefício é imprescindível para subsistência do autor; c) a
parte é hiposuficiente, não só do ponto de vista econômico, mas também de
conhecimento dos seus direitos; d) o direito postulado de forma induvidosa; e) a falta
de prévio requerimento de tutela antecipatória, como motivo para não concessão de
antecipação de tutela, revela-se como flagrante injustiça contra a parte autora”.

Com propriedade, o Professor Fernando Luiz França conclui em seu livro “A

antecipação da tutela ex officio”20, no sentido de ser possível a concessão de ofício, mas
apenas nos casos de antecipação sanção, prevista no inciso II do art. 273 do CPC. Em
que pese discordar desse ilustre jurista, uma vez que ele não vislumbra a possibilidade
de concessão ex offício, afora a referida hipótese, convém citar a sua brilhante
fundamentação, a respeito dos casos de caracterização de abuso de direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório do réu, é o que se verifica a seguir:

62
“a) o condicionamento de antecipação da tutela ao pedido da parte, quando ocorrer o
abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório, vai de encontro à
orientação adotada pelo Código de Processo Civil quanto à aplicação, ex officio, das
sanções, além de alijar a participação do Estado na solução dos conflitos e favorecer,
ainda que reflexamente, o exercício abusivo dos direitos;

b) o condicionamento de antecipação da tutela ao pedido da parte, quando ocorrer o

manifesto propósito protelatório, vai de encontro ao princípio do impulso oficial, que
impõe ao juiz o dever de velar pela continuidade dos atos processuais até a decisão de
mérito;

c) impõe-se interpretar o caput do art. 273 do Código de Processo Civil, em

consonância com o art. 5o , inc. XXXV da CR/1988, de forma que se possa autorizar ao
juiz antecipar, ex officio, a tutela, toda vez que a parte abusar do seu direito de defesa
ou litigar com manifesto intuito protelatório, como forma de alcançar a celeridade e
efetividade da prestação jurisdicional.”

Como restou evidenciado, algumas vozes na doutrina pátria, ainda que minoritárias,
lecionam que a tutela antecipada pode, em alguns situações, ser concedida de ofício, isto
é, sem a presença de requerimento manifesto da parte.

Observa-se, pois, que há um enorme potencial de se desferir uma prestação jurisdicional

eficaz através deste entendimento. Não pode fugir ao apreço do julgador a realidade
inconteste das peculiaridades das lides no caso concreto, onde se demandam direitos
com urgência ínsita e com a possibilidade de produção de dano irreversível para parte.

Fácil perceber, destarte, que a tutela antecipada é uma espécie de medida jurisdicional,
que tem seu fundamento na Constituição da República de 1988, mais precisamente no
princípio do acesso à justiça (CR/1988, art. 5º, inciso XXXV – “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”).

Este direito deve ser compreendido em sua plenitude e não apenas como o direito de se
formalmente requerer algo perante um juiz, mas sim como o direito de efetivamente
obter a tutela jurisdicional adequada em face do caso concreto e como resultado útil da
experiência profissional.21

A Emenda Constitucional no 45, inclusive, firmou a efetividade como cerne dos

serviços jurisdicionais, ao inserir o inciso LXXVIII, ao art. 5o, asseverando que: “a

63
todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Por isso, nas situações em que as matérias discutidas tragam consigo um pedido de
urgência na sua obtenção e não tendo sido solicitado a antecipação da tutela pelo
causídico, é possível a antecipação de ofício, sobretudo quando se tratar de demandas
aforadas por pessoas hiposuficientes, que é uma realidade tão comum na Justiça
brasileira.22

Fica claro que, mesmo existindo vedação no caput do art. 273, bem como a existência
do princípio da iniciativa, previsto na Legislação Processual em vários dispositivos (art.
2o, 128, 459, 460, entre outros do CPC), a legislação brasileira tem caminhado para dar
maiores poderes ao juiz, a fim de prestigiar a efetividade processual, a exemplo do art.
461 do CPC, que remete a possibilidade de concessão de ofício da tutela específica, in
verbis:

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático

equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas
necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de
7.5.2002).” –Grifado.

No recente Estatuto do Idoso, aprovado pela Lei no 10.741, de 03 de outubro de 2003, é

ordenado, da mesma forma, que o juiz conceda a tutela específica de ofício:

“Art. 83. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.

§ 1o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de

ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após a
justificação prévia, na forma do art. 273 do Código de Processo Civil.”

Com a Lei 10.444/2002, foi inserido o § 2o ao artigo 273, estabelecendo que “A

efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as
normas previstas nos arts. 588, 461 §§ 4o e 5o, e 461-A”, Enquanto que a norma

64
prevista no §5o do art. 461, consolida a possibilidade da concessão de ofício da tutela
específica.

Ademais, o §7o no art. 273, possibilita a fungibilidade entre cautelares e tutelas

antecipadas (“se o autor, a titulo de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir
a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”), e conseqüência normal
é aceitar a fungibilidade de cautelar por tutela antecipada.23

Ora, sendo assim, maior razão para aceitar a antecipação de ofício dos efeitos da tutela,
pois a medida cautelar pode ser concedida de ofício. Não seria lógico, portanto, que o
juiz pudesse conceder, incidentalmente, nos autos principais, uma medida cautelar de
ofício e não pudesse conceder a antecipação de tutela.

Do contrário, e para satisfazer os que ainda relutem na aceitação da tese em análise,

bastaria repristinar a medida cautelar satisfativa, que nada mais é do que a antecipação
da própria tutela final definitiva com a forma de uma tutela cautelar. Assim, o juiz, ao
invés de antecipar a tutela de ofício poderia obter o mesmo resultado concedendo, de
ofício, nos próprios autos principais, uma medida cautelar satisfativa.24

Vale dizer, outrossim, que na prática dos Juizados Especiais Federais, não obstante o
artigo 4o da Lei 10.259/2001 remeter a possibilidade da concessão de ofício, somente,
para as medidas cautelares, os magistrados concebem de ofício a antecipação de tutela.
Em tais situações, o referido artigo é confrontado com o disposto no art. 798 do CPC,
que remete além dos procedimentos cautelares específicos, que o código regula no
Capítulo II do Processo Cautelar, a possibilidade do juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequada, quando houver fundado receio de que uma parte, antes
do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.25

Portanto, mesmo diante do art. 273 do CPC estabelecer a necessidade de requerimento

da parte, o entendimento nos Juizados Especiais tem sido pela possibilidade de
concessão ex officio, até porque muitas vezes a parte beneficiada pleiteia sem
causídico.26

Diante de tais circunstâncias, mesmo quando não exista o requerimento de antecipação

dos efeitos da tutela, o juiz ao verificar a existência dos requisitos previstos no art. 273
do CPC, não pode ficar omisso, com base a inafastabilidade do controle jurisdicional.27

65
Convém assinalar a preocupação do magistrado George Marmelstein Lima28 que
demonstram as facetas de um problema, consubstanciando no dever do juiz conceder de
ofício a antecipação de tutela:

“Uma outra hipótese em que se mostra desarrazoada a exigência de requerimento

expresso ocorre nos casos de conflito de interesses entre o cliente e o advogado, fato
corriqueiro nos feitos previdenciários. No caso, a antecipação de tutela seria do
interesse da parte, que necessita do benefício até para garantir sua própria
sobrevivência; para o advogado, contudo, a antecipação da tutela seria prejudicial,
pois haveria redução do valor da futura execução, fazendo com que os ganhos do
advogado se tornem menores, já que os honorários de sucumbência são, em regra,
calculados com base no valor da condenação. Por isso, é comum se deparar com ações
de revisão ou concessão de benefícios previdenciários em que não há propositalmente
pedido de antecipação, mesmo sendo patente a verossimilhança das alegações e mais
patente ainda a presença do periculum in mora, tendo em vista que a própria
subsistência do segurado está em jogo.”

Não se pode deixar de pontuar, outrossim, as situações em que há um verdadeiro

requerimento implícito. Nos casos de verbas alimentícias (p. ex., as decorrentes de
benefícios previdenciários ou assistenciais) sempre se afigura presente o clamor de
urgência na sua obtenção. Desse modo, tratando-se de verbas dessa natureza, o pedido
não precisa fazer menção expressa à antecipação de tutela ou ao art. 273, do CPC, pois
está implícita a necessidade de sua concessão.

Neste prumo, é a argumentação do Juiz Federal Almiro Lemos no julgamento da Ação

Ordinária nº 2004.84.00.006417-4, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS:

“Reconheço, pois, a existência de pedido implícito, pois tenho que o aspecto humano
deve prevalecer sobre o formalismo. Não vivemos em um Estado Democrático de
Direito construído sobre o pilar do respeito à dignidade da figura humana?

Fundamentado o cabimento da antecipação de tutela em casos afins ao presente, passo

a analisar a presença dos pressupostos.

O perigo da demora afirma-se existente, como se extrai do que dissemos acima. O

objeto da antecipação de tutela é verba alimentar, essencial ao sustento da parte
autora, que, a par de estar em situação de contingência social, tanto que faz jus a
benefício previdenciário, depende da renda oriunda da previdência social para
sobreviver.”

Registre-se, também, o entendimento do Juiz de Direito da Comarca de Florânia/RN,

Felipe Luiz Machado Barros, no julgamento do Processo nº 139.01.000109-0, que

66
concedeu ex officio a antecipação da tutela específica, na sentença e contra a Fazenda
Pública, determinado, ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio
Grande do Norte – IPE, a inscrição da parte autora como beneficiária da parte segurada
falecida, vejamos:

“Desse modo, estando a decisão fundamentada (CR/1988, art. 93, IX e CPC, art. 131),
pode o juiz sopesar o que diz a lei e escolher topicamente, dentro de uma pauta objetiva
de valores, qual, naquele momento, deve ser resguardado, não havendo aí nenhum tipo
de ilegalidade, pois o que se procura preservar é exatamente o ideal do justo, tão
perdido que está hoje em dia em meio a um emaranhado de textos normativos das mais
diversas matizes. (...)

Entendo que a tutela antecipada pode, casuisticamente, ser concedida de ofício, isto é,
sem a presença de requerimento expresso da parte (...)”

Pelo exposto, observa-se que a possibilidade de antecipação de tutela de ofício, em

casos excepcionais, se afirma pertinente. O fato do Código de Processo Civil não
estabelecer expressamente a possibilidade da concessão da antecipação dos efeitos da
tutela de ofício não pode ser fator determinante para em situações excepcionais o juiz
deixe de atuar com bom senso e justiça, deixando de conceder a antecipação dos efeitos
da tutela, nas hipóteses previstas nos inciso I e II e no § 6 do art. 273, somente, por
inexistir o pedido expresso da parte.

Não se pode perder de vista que o juiz ao interpretar as normas processuais deve estar
ciente de que a sua função é comprometida com o conteúdo do direito do seu momento
histórico. Não cabe a ele, assim, aplicar friamente a lei, quando esta possa conduzir a
resultados desvirtuados, seja porque não foi adequadamente elaborada, seja porque não
mais corresponde às necessidades sociais. O juiz que apreende o conteúdo do direito do
momento em que vive sabe reconhecer o texto de lei que não corresponde às
expectativas sociais e extrair da Constituição os elementos que lhe permitem decidir de
modo a fazer valer o conteúdo do direito do seu tempo.29

Se o próprio Código de Processo Civil, nos termos do artigo 461 do CPC, admite a
antecipação de ofício da tutela específica, para o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, não há que se criticar a concessão de ofício da tutela antecipada.

Nestes casos, a imparcialidade do juiz não resta abalada, como pensam alguns
processualistas mais tradicionais. Na verdade, o magistrado não estará tomando partido
em relação a esta ou aquela parte, ou mesmo indo de encontro ao princípio do impulso
oficial, mas, tão somente, atuando dentro dos limites do pedido de mérito da pretensão,

67
para concretizar um direito fundamental, que é o Direito a uma prestação Jurisdicional
efetiva. 30

Ademais, a exigência da motivação das decisões, prevista no art. 93, inciso IX da

Constituição Federal, e do art. 131 do CPC, apesar de não constituir um princípio, pois
não tem caráter de regra-mestra, diminui o risco das decisões proferidas e imprime um
perfil democrático ao processo31, oportunizando as partes conhecer o porquê das
decisões e a possibilidade de interpor os recursos a fim de que as decisões sejam
revistas.

O campo da tutela sumária, incluindo neste a tutela antecipada, inegavelmente se

coaduna com margem considerável de criação jurisprudencial, sobretudo nos campo dos
provimentos fundados em verossimilhança, combinando-se notio e imperium, dentro da
ordem jurídica vigente, sem que se cogite do chamado “direito livre”.32

Tais soluções distam de maneira considerável do modelo usual do processo de

conhecimento, mas o panorama da Legislação Processual em vigor não comporta mais a
manutenção do maior prestígio ao procedimento ordinário, fundado em cognição
exauriente.33 O prestígio deve, sim, ser dado ao procedimento que concretize o direito
material, assegurando a efetividade da prestação jurisdicional.

3- Conclusão

No presente trabalho, foi demonstrado que a concessão da tutela antecipada de ofício já

está presente na jurisprudência brasileira, apesar da doutrina dominante não entender ser
possível.

Efetivamente, vê-se que a Legislação infraconstitucional, ainda, não alcançou,

expressamente, a possibilidade da concessão da tutela antecipada de ofício. Mas, existe
uma finalidade processual maior, que é resguardar o direito material. Esse é o fim da
tutela antecipada, foi para isso que ela foi criada. Logo, poderá o juiz antecipar a tutela,
mesmo sem pedido expresso, a fim de dar cumprimento a efetividade do instituto e a
norma constitucional, que garante o direito fundamental ao devido processo legal,
acesso a justiça e a tutela efetiva.34

68
É indispensável que se busque, cada vez mais, formas para se garantir e efetivar o
direito das pessoas. Nesse ponto, a demanda concretamente proposta e a tutela
jurisdicional prestada devem guardar real correspondência, a fim de que possam ser
obtidos resultados úteis a partir de modelos processuais que satisfaçam as garantias
constitucionais do processo e que propiciem a efetiva tutela dos direitos afirmados em
juízo.35

A garantia constitucional do devido processo legal abrange a efetividade da tutela

jurisdicional, no sentido de que todos têm direito não a um resultado qualquer, mas a
um resultado útil no tocante à satisfatividade do direito lesado ou ameaçado. Mas
também, se inclui nesse contexto o direito à cognição adequada que possa assegurar o
contraditório real e a ampla defesa.36

Querer transcender a condições legalistas e positivas, transformando as necessidades

que surgem, nas situações concretas, em alternativas possíveis ao processo, só ocorre
graças a um posicionamento atuante do judiciário, no sentido de buscar uma justiça
mais humana e menos burocrática.

Para tanto, o jurista deve abstrair o positivismo das leis, escapando da frieza dos textos
legais, buscando uma correlação teleológica da Lei com seus concretos, pois com a
Constituição de 1988, não se pode mais conceber um sistema jurídico sem efetividade.

Para tanto, o jurista deve abstrair buscar interpretações, escapando da frieza dos textos
legais, buscando uma correlação teleológica da Lei com as situações concretas, pois
com a Constituição de 1988, não se pode mais conceber um sistema jurídico sem
efetividade.

Como Noberto Bobbio já assinalava “sem direitos do homem reconhecidos e

efetivamente protegidos não existe democracia, sem democracia não existem as
condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos que surgem entre os
indivíduos, entre as grandes coletividades tradicionalmente indóceis e tendencialmente
autocráticas que são os Estados, apesar de serem democráticas com os próprios
cidadãos..”37

1 Soares, Rogério Aguiar Munhoz. Tutela Jurisdicional Diferenciada. São Paulo:

Malheiros, 2000. p. 24.

69
2 Soares, op. cit., p. 18.

3 Alvim, Arruda; Alvim, Eduardo Arruda. (Coord.). Inovações sobre o Direito

Processual Civil: Tutelas de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 303.

4 Câmara, Alexandre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil.. Vol. I. Lúmen

Júris: Rio de Janeiro, 2004. p. 86.

5 In Derecho y Proceso. Trad. Esp. De Santiago Sentis Melendo, p. 412 apud Câmara,
Alexandre. Lições de direito Processual Civil, Vol I, p. 2.

6 Marinoni, Luiz Guilherme Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002. p. 20.

7 Soares. op. cit., p. 18.

8 Conforme as pesquisas feitas pelo STF – A Justiça em números. Disponível em:

<www.stf.gov.br>. Acesso em 05/10/2005.

9 Freire, Eugênia. Limites Legais à Concessão de Tutela antecipada contra réu pessoa
jurídica de Direito Público. In Revista da Procuradoria do Estado de Sergipe. Vol II. p.
62. Dez/2002.

10 Entendimento proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte

no julgamento da Apelação no 2005.003641-9.

11 Marinonni, op. cit., passim.

12 Alvim; Alvim. (Coord.). op. cit., p. 506.

13 Cf. Câmara, Wambier; Friede.

14 Lima, George Marmelstein. O papel social da Justiça Federal: garantia de cidadania.

Disponível em: <http://www.georgemlima.hpg.com.br>. Acesso em 26/06/2005.

15 In Tutela de Segurança e Tutela da Evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 338.

16 É o entendimento do Juiz Walter Nunes da 2a Vara Federal de Natal – Processo nº

2000.84.00.005658-5; Juiz George Lima/ 4a Vara Federal do Ceará - Processo nº
97.0019650-0; Juiz Márcio Augusto Nascimento 2a Vara Federal de Londrina -
Processo nº 20017001004493-6.

17 LIMA, op. cit., loc. cit.

18 Marcato, op. cit., p. 847.

19 Nascimento, Marcio Augusto. Concessão “ex ofício” de tutela antecipada”?. In

Revista da AJUFE. N o 75/76. p. 430. 1o semestre/2004.

20 In A antecipação de Tutela ‘ex ofício´. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 184.

70
21 SOARES. op. cit., p. 29.

22 Vide sentença proferida pelo Juiz Federal Walter Nunes da Silva Junior - 2a Vara da
Seção Judiciária do RN. Processo nº 2000.84.00.005658-5 /RN.

23 Neste sentido a doutrina majoritária tem se posicionado. Cf. Dinamarco, Cândido In

a Reforma da Reforma. p. 93; Talamine, Eduardo. In tutelas relativas aos deveres de
fazer e não fazer, p. 369. Marcato, op. cit., p. 847.

24 LIMA, op. cit., loc. cit.

25 Nascimento, op. cit., p. 429.

26 Didier Jr. (Coord). Procedimentos Especiais Cíveis. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
607.

27 Marcato, op. cit., p. 847.

28 LIMA, op. cit., loc. cit.

29 Marinoni, op. cit., p. 20.

30 LIMA, op. cit., loc. cit.

31 DIDIER JR. (Org). Leituras Complementares de Processo Civil. Salvador:

JusPodium, 2005. p.11.

32 SOARES, op. cit., p. 30.

33 Ibid., p. 30.

34 LIMA, op. cit., loc. cit.

35 Soares, op. cit., p. 17.

36 MARCATO, p. 830.

37 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

71