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La Administración Pública.
Es aquella función del Estado que consiste en una actividad concreta y continuada,
práctica y espontánea, de carácter subordinado, que tiene por objeto satisfacer en
forma directa e inmediata, las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado,
dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a éste.
Son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones, del mismo modo
las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta
ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines.
Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines
se conocen y se consagran procedimientos en la legislación que necesitan su realización;
realización que se cumple por medio de las tres funciones esenciales del Estado, que son:
legislativa, ejecutiva y judicial (actividad administrativa formal).
Actividad Legislativa
Actividad Ejecutiva
Para integrar el organismo ejecutivo del Estado pueden adoptarse los siguientes
sistemas:
Función Judicial
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inesperados y completos, a las normas incompletas, oscuras, ambiguas o contradictorias.
Estas situaciones crean el espacio a la discrecionalidad.
El Estado desarrolla sus fines por medio de los tres organismos que lo integran y
cada uno tiene claramente determinadas sus funciones, la separación asegura el equilibrio
de los poderes y evita interferencia de competencias; es decir, que desde el punto de
vista formal las funciones que realizan los órganos del Estado son las derivadas de las
atribuciones que tienen asignadas por la Constitución Política de la República, y así:
De conformidad con los artículos 183 y 194 de la Constitución, las funciones ejecutivas
son ejercidas por el Presidente de la República quien representa la unidad nacional y los
intereses del pueblo, es el Jefe de Estado y actuará siempre con los ministros, en
consejo o separadamente con uno o más de ellos (actividad administrativa).
La función judicial se ejerce con exclusividad por la Corte Suprema de Justicia y demás
tribunales de jurisdicción ordinaria privativa. La justicia se imparte de conformidad con
la Constitución y las leyes de la República. Corresponde a los tribunales la potestad de
juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Los otros organismos del Estado deberán
prestar a los tribunales el auxilio que requieran para el cumplimiento de sus resoluciones.
Los tribunales comunes conocen de todas las controversias de derecho privado en las que
el Estado, el Municipio o cualquier entidad descentralizada autónoma o semiautónoma,
actúen como parte.
(Artículos 212 de la Constitución).
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Las funciones formales del Estado están delimitadas en la Constitución de la
República, pero muchas veces por necesidades prácticas, se tiene que flexibilizar la
competencia de los órganos del Estado, y así un organismo realiza funciones que
competen a otro organismo.
Administración Pública
Elementos
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La administración pública se presenta con un doble aspecto:
El medio: la administración pública utiliza, para el logro del bienestar general o bien
común, el servicio público, entendiéndose éste como el medio del que dispone la
administración pública para el logro de su finalidad.
Planificación: significa fijar con precisión lo que va a hacerse, en fijar el curso concreto
de la acción que ha de seguirse, estableciendo los principios que habrán de orientarlo, la
secuencia de operaciones para realizarlo y las determinaciones de tiempo y de números,
necesaria para su realización.
La planeación dice qué debe hacerse y cuándo; la organización nos señala quiénes, dónde y
cómo. Es necesario obtener los elementos materiales y humanos que llenen los marcos
teóricos formados por la planeación o coordinación. Puesto que en las funciones que se
ejerce se estudia la integración de cosas, refiriéndose especialmente a las personas y,
sobre todo, al aspecto específicamente administrativo.
Control: implica que las tareas que se realicen conforme a las normas establecidas,
tomando en cuenta control de calidad, auditorias, especificaciones técnicas,
procedimientos establecidos, etc.
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Los medios de control deben estar bien establecidos, sobre qué personas e instituciones
debe implementarse el control, naturalmente en normas legales, para que estos controles
sean efectivos.
Control directo: el que ejercen los particulares sobre los actos de la administración
pública, a través de los recursos administrativos. Los recursos administrativos se
encuentran enmarcados en diversas leyes y en muchas de ellas, aunque se denominen de
igual forma, se encuentran regulados con distintos procedimientos.
Control al respeto de los derechos humanos: se realiza para garantizar el respeto de los
derechos humanos y se ejerce por una figura creada por la Constitución y recae en dos
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órganos: a) la Comisión de los Derechos Humanos del Congreso de la República; y, b) el
Procurador de los Derechos Humanos, que depende del Congreso de la República.
Control del gasto público: por definición legal la Contraloría General de Cuentas es una
institución técnica descentralizada con funciones de fiscalización de los ingresos,
egresos y en general, de todo interés hacendario de los organismos del Estado,
contratista de obras públicas y de cualquier persona que por delegación del Estado,
invierta o administre fondos públicos. (Artículo 232 de la Constitución).
Clases de Administración
El Derecho Administrativo
Definición
Fundamento Constitucional
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Es un derecho reciente; es un derecho no codificado; y, es una rama del derecho
público.
Para determinar su objeto debe considerarse que esta ciencia es tan amplia y su
estudio debe hacerse en forma integrada. Su objeto principal es que constituye el
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los organismos distintos de
la administración; así mismo, por esta rama pública del Derecho es de naturaleza especial
en virtud de su campo de acción. No es un derecho codificado, por lo que para resolver
un solo caso, debe recurrirse a una variedad de normas jurídicas.
Para que una rama del Derecho sea autónoma, debe gozar de los tres aspectos de
la autonomía, como lo son:
Autonomía didáctica o docente: es la que reconoce como única causa del estudio
separado de una rama científica, las necesidades de orden práctico y de enseñanza
teórica. Esta autonomía se da cuando las instituciones, principios y normas relacionadas
con un mismo objeto adquieren determinado volumen que hacen necesario su estudio en
forma independiente.
Autonomía legislativa: es la que se establece cuando una rama del Derecho tiene sus
propias leyes, independientes de otros cuerpos normativos.
Competencia
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Es la medida del órgano administrativo para el ejercicio de las atribuciones que le
han sido conferidas por el derecho objetivo.
Este principio dispone que los funcionarios y empleados públicos sean depositarios
de la autoridad y como tales, responsables legalmente de su conducta oficial, omisiones y
extralimitaciones, y que los puestos o empleos públicos, sin excepción, se ejerzan según
las funciones establecidas en la Constitución de la República, las leyes y los reglamentos.
El principio se enuncia así: los funcionarios y empleados públicos que ejercitan el poder
público pueden hacer lo que está expresamente permitido y los particulares pueden hacer
lo que no les está prohibido. Este principio es un método de repartir y de limitar
competencias o funciones. Al repartir el principio es atributivo y al limitar, es limitativo.
(Artículos 5 y 154 de la Constitución).
Características de la Competencia
Todos los actos administrativos deben ser emitidos por órganos administrativos
competentes: la validez de los actos administrativos depende de la competencia del
órgano que los dicte, si se hace violando las reglas de la competencia, él es irregular y
puede invalidarse.
Clasificación de la competencia
Por razón de grado: también llamada vertical, se le vincula con el principio de jerarquía,
que empieza con el órgano supremo hasta llegar al más inferior en la escala, así el
superior vigila y dirige al subordinado. Se realiza estableciendo una relación de
jerarquía, la cual implica subordinación y dependencia de unos órganos que tienen
superioridad sobre otros, lo que da como consecuencia que a mayor jerarquía, menor
competencia.
Por razón del territorio: llamada también competencia horizontal; es decir, que un
órgano administrativo tiene competencia para actuar únicamente dentro del territorio
que la ley le asigna, de acuerdo con la división territorial del Estado dentro del cual el
órgano administrativo desempeña sus funciones.
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Excepciones a la improrrogabilidad de la competencia:
La avocación: es el caso procesal en virtud del cual sin que medie recurso alguno, un
órgano superior atrae hacia sí el conocimiento y resolución de un asunto que es
competencia de un órgano inferior.
La ley debe indicar en qué casos pueden darse estas excepciones y la razón de ser
de éstos, de lo contrario todo lo actuado sería ilegítimo.
Parcial, es decir, que puede delegar alguna de sus facultades, pero no puede despojarse
de todas sus atribuciones.
Capacidad
Jurídicamente facultad significa poder o derecho para hacer alguna cosa; función
equivale al destino que puede darse a una organización pública; atribución es la facultad
que el cargo confiere a un funcionario o empleado público; competencia significa la
facultad que puede atribuirse al funcionario y empleado público que conoce y decide
sobre determinado asunto.
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Ejerce su competencia cuando se lo exige el interés común (artículo 154 de la
Constitución Política de la República).
La competencia se puede dividir, ejemplo: la promulgación de un acuerdo gubernativo.
El funcionario público ejerce su competencia en el sentido que lo determine la ley.
Jerarquía
Conjunto de reglas que rigen las relaciones de los órganos superiores con respecto
de los órganos inferiores.
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la cual cada uno actuaría por sí, si una guía directriz, lo cual desembocaría en una
anarquía administrativa.
Voluntad superiores que prevalezca sobre la inferior en relación con el mismo objeto.
Jerarquía Administrativa
Clases de jerarquía
Especial: se refiere a los órganos que cumplen con determinados servicios. Ejemplo:
jerarquía diplomática, militar.
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Burocrática: se refiere a los órganos unipersonales o individuales: Ejemplo: Ministerios
de Estado.
Colegiada: se da entre los órganos administrativos compuestos por varias personas y que
ejercen funciones deliberantes o consultivas. Ejemplo: el Concejo Municipal o el Consejo
Superior Universitario.
Contenido de la jerarquía
Poder de revisión: los actos y resoluciones del inferior pueden ser revisados por el
superior a través de los medios de impugnación de que pueden hacer uso los
administrados para manifestar su inconformidad y lograr que el superior revise los actos
y resoluciones del inferior y los confirme o revoque total o parcialmente. El recurso de
revocatoria es el típico recurso jerárquico.
Poder disciplinario: permite a las autoridades superiores sancionar las faltas de los
órganos inferiores.
Categorías
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Orientación contractual: sostiene que la relación que se da entre el Estado y sus
servidores es de naturaleza típicamente contractual y la misma se subdivide en privatista
y publicista.
No solo los seres humanos son sujeto de derecho, sino también ciertas
asociaciones o instituciones que tienen fines propios que cumplir: unos y otros son
personas en el mundo del Derecho, personas físicas, las primeras; y, personas colectivas,
las segundas.
El Estado tiene una personalidad única, con capacidad para ser sujeto de derechos
públicos o privados. Además del Estado, existe un número variable de personas públicas
de muy distinta clase: municipios, departamentos, entes autónomos, descentralizados,
centralizados, etc. Tal multiplicidad es consecuencia directa de la constante
descentralización producida por el incremento del Estado moderno; la estructura de las
personas públicas es distinta una de otra.
El Estado, como sujeto de derecho, como persona pública, posee una personalidad
única con la que puede actuar, ya sea en forma supraordinaria o en plano de igualdad con
los particulares; o sea en el ámbito del Derecho Público o del Derecho Privado, y su
obrar, en todo caso, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de necesidades
colectivas.
Juridicidad Administrativa
Problemas de juridicidad
Límites a la discrecionalidad
Fuente, en sentido jurídico: son las fuentes del Derecho, manantial de donde
brota éste, pudiendo las fuentes ser consideradas como generadoras del derecho y como
reveladoras del mismo.
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Clasificación de las fuentes del Derecho
Históricas
Son las que nos revelan lo que fue, ha sido y es el Derecho en el transcurso del
tiempo (inscripciones, documentos, libros, grabados, etc.) que se refieren o encierran el
texto o conjunto de leyes. Así encontramos: el Digesto, las Institutuas, las novelas, como
fuentes del Derecho Romano; las leyes de indias de origen español, son fuentes en lo que
a la legislación guatemalteca se refiere.
Reales
Formales
De conformidad con la doctrina, las fuentes formales más importantes del Derecho
son: la costumbre, la ley, la doctrina jurídica.
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No hay acuerdo unánime en cuanto al número de fuentes jurídico administrativas, y
así encontramos autores que limitan el papel de fuente únicamente a la ley, la costumbre
y la doctrina; otros, por el contrario, hacen una enumeración más amplia, porque estiman
que existen procesos de formación de la ley que no están comprendidos en el triple
enunciado, y que sin embargo, son reputados por la generalidad, de la doctrina jurídica
como verdaderas fuentes del Derecho Administrativo, entre las cuales se señala: el
reglamento, los tratados y convenios internacionales, los principios generales del
Derecho, la práctica administrativa, etc.
Legislación
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La ley (decretos del Congreso de la República)
El Diccionario de la Real Academia Española, entre sus muchos significados, define ley
como “... Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo
en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.” ...
Se entiende por tal, toda norma legal que emana de los órganos legislativos; es
decir, de los instituidos en la norma fundamental, para crear reglas jurídicas de carácter
general y por los procedimientos en ella señalados. Norma legal expedida por el poder
que conforme el régimen Constitucional esté normalmente encargado de la formación de
las leyes.
El decreto del Congreso (ley) es aquel que nace a la vida jurídica después de
haberse agotado todo el proceso de formación y sanción regulados en la Constitución de
la República. Es promulgado dentro de un gobierno Constitucional, llenan todos los
requisitos de ley y surgen como producto de necesidades sociales.
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Obligatoriedad: la ley se promulga para ser aplicada en todo el territorio nacional, por lo
que a través de ella el Estado actúa en base al poder de imperio (Art. 153 de la
Constitución).
Decretos Ley
Los decretos leyes constituyen una declaración unilateral dictada por una sola
persona (por voluntad propia) y no es frecuente que el Presidente de la República emita
un decreto ley, ya que dictar leyes no es atribución normal de éste.
Es el documento escrito de los acuerdos entre dos o más Estados con el objeto de
crear, modificar o extinguir deberes y derechos con organismos o reglas de índole
internacional de protección individual extensa.
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El tratado alcanza carácter de ley cuando ha sido aprobado, ratificado, depositado
y publicado como ley y está en la misma situación que las demás leyes internas; es decir,
que el tratado no ingresa directamente al ordenamiento jurídico, sino que precisa que el
Congreso de la República lo apruebe, previa ratificación de los Estados contratantes.
Convenios Internacionales
Llena los mismos requisitos del tratado internacional, con la diferencia que es
suscrito por representantes de grado jerárquico inferior, normalmente por los Ministros
de Estado y también debe ser ratificado por el Congreso de la República.
El tratado como el convenio para convertirse en ley de la República tiene que ser
aprobado por el Congreso de la República.
Es un acto unilateral; es decir, que nace y se perfecciona por la sola voluntad de los
órganos públicos competentes, no requiere el consentimiento de las personas a las que se
dirige.
Clases de reglamento
Jurídico: procede de la ley y ésta los autoriza y tienen las siguientes características:
obligan al órgano administrativo; requieren publicación en el Diario de Centroamérica;
constituyen una delegación de la ley; y, suponen la competencia del órgano administrativo
para crear preceptos jurídicos.
Ejemplo: Reglamento de la Ley del Ministerio de Finanzas Públicas
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Autónomos u ordenanzas: son los que producen los organismos autónomos que de acuerdo
con su ley orgánica o de creación, están facultados para ejercer la potestad
reglamentaria.
Ejemplo: Anuncios de la Ciudad Capital de la Municipalidad de Guatemala (Acuerdo del
Concejo Municipal).
Instructivos y circulares
Las circulares son avisos dirigidos a personas o instituciones para darles a conocer
alguna determinación relacionada con la acción gubernamental. Las circulares se expiden
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con propósitos administrativos para uniformar, regular o establecer modalidades en la
marcha de la Administración Pública o aspectos generales.
Las circulares son actos materiales, pero pueden tener alcance jurídico, ya
revistiendo la forma de un reglamento o bien internándose propiamente en el
desenvolvimiento y resolución de un negocio administrativo.
Las circulares contienen una serie de instrucciones que van dirigidas a los
administrados, con el propósito de facilitarles el cumplimiento de las leyes y reglamentos.
Costumbre
Codificación
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La codificación, en el campo administrativo, introduce excesivos formalismos en el
procedimiento administrativo, dividiendo sus etapas en igual forma que en el
procedimiento judicial, dando al funcionario público la categoría de juez. En este sentido,
la codificación es muy negativa. El Código Tributario, por ejemplo, define todo un
proceso judicial con apariencia de procedimiento administrativo. Genera un excesivo
formalismo en el trámite de las impugnaciones y obliga al particular a soportar dos
procesos judiciales, uno ante la administración pública y otro en los tribunales de justicia.
Doctrinario
Normas Constitucionales
Normas Ordinarias
Normas Reglamentarias
Actividad administrativa
Concepto
Acto jurídico
Definiciones
Concepto
Erick Meza Duarte, dice: “Es una manifestación unilateral de voluntad de los órganos
estatales, actuando en función administrativa, destinada a producir efectos
jurídicos subjetivos”.
Se habla de declaración de voluntad porque el sello típico de los actos jurídicos y con el
cual se marca el límite distintivo con los meros hechos jurídicos, en los que aquél
elemento volitivo no campea. Se señala un matiz de unilateralidad porque se está
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manejando un concepto restringido del acto administrativo con el que la doctrina
moderna está conforme ya que se trata de excluir los actos convencionales, entre
los que sobresalen los contratos administrativos, con los que la definición adquiriría
muy amplios alcances.
Dijimos que asumiríamos un punto de vista material (véase funciones del Estado desde el
punto de visa material), por esa razón se habla de órganos estatales en general pero
en función administrativa, porque, como se dijo, otros poderes, aparte el Ejecutivo,
realizan actividades de naturaleza administrativa.
Los efectos del acto han de ser subjetivos, vale decir, concretos, personalizados, o como
dice certeramente García Oviedo, ha de ser una decisión especial, que se refiera a
un acto concreto. Descartamos así, los actos de la administración que producen
efectos generales o abstractos, como los reglamentos, porque en tal caso
estaríamos frente a una función legislativa material atribuida a la administración.
Hechos Administrativos
Como concepto amplio decimos que Hecho es toda acción material de las persona y por
sucesos independientes de las mismas generalmente los fenómenos de la naturaleza.
Operaciones Materiales
Para que haya una mejor comprensión citaremos los ejemplos citados por Serra
Rojas:
Los elementos del acto administrativo pueden ser: Esenciales, DE FONDO Y FORMA.
Elementos Esenciales
En todo acto administrativo hay ciertos elementos esenciales de los cuales dependen su
validez y eficacia, elementos en los que la doctrina no es unánime, pero los que se
consideran más importantes son los de Fondo.
El acto administrativo, para ser válido, debe formarse con una declaración
de voluntad que no esté viciada, que no tenga error, debiendo de coincidir
la voluntad real con la declarada. Los vicios en la voluntad pueden ser: EL
ERROR, EL DOLO, LA VIOLENCIA. Si alguno de estos vicios se presenta
en la declaración de voluntad, el acto resulta viciado.
Los fines que se persiguen según Gaston Jeze, con los actos
administrativos debe de ser:
1. DE FORMA DE DECLARACIÓN; y
2. DE FORMA DE PROCEDIMIENTO.
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Si todo régimen jurídico debe necesariamente adecuarse a las necesidades y a las
características de los núcleos sociales a los que habrá de aplicarse, con mayor razón es
indispensable tomar en cuenta esa realidad al organizar la administración pública. De ahí,
también, que en esta materia no puedan hacerse afirmaciones absolutas; pues un sistema
que rinda buenos resultados en un país, puede ser inadecuado para otros.
En el derecho moderno hay consenso casi unánime acerca de que son sujetos de
derecho no sólo los seres humanos, sino también ciertas asociaciones o instituciones que
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tienen fines propios que cumplir. Unos y otros son personas en el mundo del Derecho:
Personas Físicas las primeras y Personas Colectivas, las segundas.
Cabe señalar que la orientación actual del legislador es reconocer que las personas
públicas son personas jurídicas. Podemos afirmar que el Estado es Sujeto de Derecho y
como consecuencia de ello cualquiera que sea la opinión sustentada sobre el problema
doctrinario de la naturaleza de la personalidad colectiva, no puede discutirse que el
Estado es una persona Jurídica.
La doctrina moderna afirma que el Estado tiene una personalidad única, con
capacidad para ser sujeto de derechos públicos o privados.
Además del Estado, existe en la actualidad en todos los países, un número variable,
cada día mayor, de personas públicas de muy distinta clase_ Municipios, Departamentos,
entes autónomos, descentralizados, centralizados, etc. A multiplicidad es consecuencia
directa de la constante descentralización producida por el incremento de las necesidades
del Estado moderno. La Estructura de las personas públicas es distinta unas de otras.
EL ESTADO, por excelencia, es la primera de las personas de Derecho Público.
Sayagués Laso, dice que son personas públicas no solo las entidades estatales sino
también aquellas instituciones no estatales, pero que actúan en todo o en parte bajo
normas del Derecho Público.
El Estado como Sujeto de Derecho, como Persona Pública, posee una personalidad
única con la que puede actuar, ya sea en forma supraordinaria o en plano de igualdad con
los particulares; o sea en el ámbito del Derecho Público, o en el ámbito del Derecho
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Privado y su obrar en todo caso, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de
necesidades colectivas.
Concepto de órgano
Órgano Administrativo son los sujetos de derecho que quedan investidos por
Constitución Política, mediante los procedimientos que la misma determina, para actuar
por la colectividad y cuya voluntad es, por habilitación estatutaria, la voluntad legal de la
colectividad.
Se sabe que el derecho reconoce como personas jurídicas a los conjuntos de seres
humanos organizados de cierta manera para alcanzar ciertos fines; entonces se hace
necesario explicar cómo la voluntad de uno o varios seres humanos, vale como la voluntad
de esos conjuntos de personas que el Derecho reconoce como unidades susceptibles de
ser titulares de derechos y obligaciones. Para explicar lo anterior hay tres Teorías
sobresalientes.
Estas teorías nos sirven para explicar por qué la voluntad de las personas físicas
puede ser considerada como la voluntad del Estado y especialmente de la
Administración. Las principales Teorías son:
Esta teoría dice que existe un mandato mediante el cual la persona jurídica
(ESTADO, administración o MANDANTE) otorga a las personas físicas (MANDATARIO)
poderes para actuar en su nombre y los actos que realizan son tomados como si fueran
tomados directamente del órgano central.
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La Teoría de la Representación
También llamada de los órganos representativos. Según esta teoría los seres
humanos o gobernantes representan al Estado, o sea que actúan en su nombre ejerciendo
una representación legal, similar a la que ejercen los tutores con respecto a los menores
sujetos a su tutela; o sea que el Estado actúa a través de representantes y los actos que
realiza son consentidos por el órgano central.
Los órganos están integrados por tres elementos esenciales que son: LA
COMPETENCIA, LA FORMA Y LA VOLUNTAD HUMANA.
La competencia
La forma
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Atendiendo a su estructura o forma los órganos pueden ser: UNIPERSONALES Y
PLURIPERSONALES O COLEGIADOS. Los unipersonales están integrados por una sola
voluntad humana (las direcciones generales) o por un grupo de personas o de voluntades
humanas actuando corporativamente (las corporaciones Municipales), los cuales para la
formación de la voluntad del órgano colegiado se desenvuelve a través de varias etapas,
las cuales veremos más adelante.
Existen también órganos que están constituidos por varios órganos. Esto permite
distinguir entre ORGANOS SIMPLE y ORGANOS COMPEJOS.
d) Órganos simples
Los ORGANOS SIMPLES están constituidos por un órgano único, el cual puede ser
indistintamente Unipersonal o Pluripersonal.
e) Órganos complejos
Los ORGANOS COMPLEJOS están formados por dos o más órganos, es decir, los
constituidos por un conjunto de órganos, los cuales pueden ser también Unipersonales o
Pluripersonales. Ejemplo: el Sector Público Financiero, integrado por el Banco de
Guatemala, Ministerio de Finanzas y Junta Monetaria.
Las voluntades humanas son las que ponen en movimiento los conjuntos de
atribuciones individualizadas de las personas jurídicas; o sea que constituyen el elemento
que da vida y acción a los órganos. El ser humano titular del órgano cuando actúa como
tal, expresa una voluntad que vale como voluntad del órgano y, por lo tanto, los actos que
realiza se imputan a la persona jurídica a la que pertenece aquél.
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Por su forma o Estructura
a) Unipersonales o burocráticos
Son aquellos cuya titularidad se asigna a una sola persona física, por ejemplo la
Presidencia de la República o la Alcaldía Municipal, la Gerencia de las entidades
descentralizadas.
• La Convocatoria
• La Reunión
• El Quórum
• La Deliberación
• La Votación
• La aprobación.
c) Órganos simples
Son aquellos cuya manifestación de voluntad está encomendada a una sola persona. Ejemplo:
Los Ministerios, las Direcciones Generales.
Son los que están formados por varios órganos, sean éstos colegiados o
unipersonales. La Junta Directiva del Banco Nacional de Desarrollo Agrícola.
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Esta Clasificación obedece a la Naturaleza de las funciones que el órgano realice y
así nos encontramos con la siguiente clase de órganos: ACTIVOS, DELIBERANTES,
CONSULTIVOS, DE FISCALIZACIÓN o CONTRALOR, ORDINARIOS y
EXTRAORDINARIOS.
a) Órganos activos
Son los que realizan funciones que implican tomar decisiones y ejecutarlas;
constituyen la mayoría de los órganos administrativos. Ejemplo: el Presidente de la
República.
b) Órganos deliberantes
c) Órganos consultivos
e) Órganos ordinarios
Son aquellos que ejercen su función de una manera permanente y normal. Ejemplo: Las
Corporaciones Municipales y los Ministerios de Estado.
f) Órganos extraordinarios
Son aquellos que fueron creados de manera temporal, para ejecutar tareas de
excepción: Ejemplo: La Asamblea que se integraba de conformidad con el Artículo 188
de la Constitución de 1965; en el caso de falta absoluta de Presidente y Vice-Presidente
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de la República, se designará a una persona por la Asamblea integrada por el Congreso de
la República y el Consejo de Estado.
Según que su creación sea impuesta directamente por la Constitución o no, o por proceso
electoral, así tenemos que los Órganos pueden ser: CONSTITUCIONALES, NO
CONSTITUCIONALES, REPRESENTATIVOS Y NO REPRESENTATIVOS.
a) Órganos constitucionales
b) Órganos no constitucionales
Son los creados y regulados por normas de menor jerarquía, o sea por Normas
Ordinarias. Ejemplo: las Direcciones Generales, INDECA, GUATEXPRO, etc.
c) Órganos representativos
Son los que se integran a través de un proceso electoral. Ejemplo: las Corporaciones
Municipales.
d) Órganos no representativos
Son los que se integran mediante un simple acto de nombramiento. Ejemplo: Los
Ministerios.
Algunos autores hacen una Cuarta Clasificación atendiendo a sus efectos: así
tenemos que clasifican los órganos en Internos y Externos.
e) Órganos internos
Son los órganos cuya actividad está dirigida exclusivamente a regir la conducta de sus
propios miembros. Ejemplo: las Jefaturas e personal
f) Órganos externos
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Son los que proyectan sus actividades hacia otros sujetos de Derecho (Los
Administrados); ejemplo: los Ministerios, las Direcciones Generales.
Concepto
Categorías
1. FUNCIONARIOS,
2. EMPLEADOS o TRABAJADORES
Para distinguir entre una y otra categoría hay una serie de criterios, a saber:
Según este criterio, los funcionarios son designados para un tiempo determinado,
o sea, que sus funciones son TEMPORALES, mientras que los empleados son designados
INDEFINIDAMENTE haciendo carrera administrativa.
A este criterio se le objeta que hay muchos servidores públicos con categoría de
funcionarios que también ejercen sus funciones de manera permanente, haciendo carrera
administrativa.
b) Criterio de la Remuneración
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Según este criterio, los funcionarios pueden ser HONORÍFCOS y los empleados siempre
REMUNERADOS.
Este criterio no es aceptado porque choca con el principio general de que todo servicio
debe ser remunerado, y en tal sentido, todos los funcionarios reciben una
remuneración por los servicios que prestan.
De acuerdo con este criterio la relación jurídica que vincula al funcionario con la
administración sería de carácter público, en tanto que la vinculación del empleado sería
de carácter privado.
El anterior criterio ha sido impugnado porque tanto en uno como en el otro caso,
las relaciones serían de naturaleza pública, en virtud de que las normas reguladoras de
las relaciones entre funcionarios y empleados con el Estado, son normas de Derecho
Administrativo, y por lo tanto son normas de Derecho Público.
Según los autores que sostienen este criterio, los funcionarios tienen poder de
decisión y de mando, mientras que los empleados serían meros ejecutores y auxiliares.
También se hace alusión a dichas categorías en los Artículos 155, 156 y 164 de la
Constitución de la República, Capítulo II –de los delitos cometidos por Funcionario o por
Empleados Públicos- Artículos del 418 al 438 del Código Penal.
Para explicar la situación en que se colocan las personas que le prestan sus
servicios al Estado y el Estado, se han presentado varias polémicas, llegándose en
definitiva a aceptar dos posiciones con las que se ha pretendido justificar la naturaleza
jurídica de tal relación:
PREVISTA
a) ORIENTACIÓN CONTRACTUAL
PUBLICISTA
b) ORIENTACIÓN ESTATUTARIA
Orientación Contractual
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La tesis contractual privatista considera que entre funcionarios y empleados y el
Estado se entabla una relación CONTRACTUAL que puede ser o no un CONTRATO DE
MANDATO o un CONTRATO DE LOCACION O PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PERSONALES, siendo entonces un contrato de DERECHO PRIVADO, sujeto a las
regulaciones de éste último. Cabe observar que dicha tesis actualmente está rechazada,
pues ya nadie discute que el Estado y sus observadores están sujetos al régimen de
Derecho Público, y que el Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público.
La primera sostiene que es un acto unilateral del Estado, porque ni siquiera se requiere el
consentimiento del particular para fijar las condiciones en que se va a prestar el servicio,
ya que las mismas han sido previamente establecidas por el Estado. La segunda sostiene
que la relación nace de una contrato administrativo desde el momento en que existe un
concurso de la voluntad del Estado que nombre y la del nombrado que acepta sin que
importe que haya una perfecta igualdad entre las partes.
a) HISTORICAS; y
b) ACTUALES.
La Elección
El Nombramiento
Es la designación que hace una autoridad competente en forma UNILATERAL, para llenar
un cargo público. El nombramiento puede ser LIBRE o CONDICIONADO.
a) Nombramiento Libre
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En el nombramiento libre la autoridad nominadora solamente tiene en cuenta ciertos
requisitos mínimos como son: la edad, nacionalidad, parentesco, etc., sin que haya
necesidad de los procedimientos de OPOSICIÓN que requiere pruebas o exámenes
de APTITUD y CAPACIDAD.
b) Nombramiento condicionado
La Contratación
La Ley de Servicio Civil en su artículo 4º. Al dar la definición del servidor público,
también establece las formas de ingreso a la administración pública al preceptuar:
“SERVIDOR PUBLICO. Para los efectos de esta ley, se considera servidor público la
persona individual que ocupe un puesto en la Administración Pública en virtud de
NOMBRAMIENTO, CONTRATO o CUALQUIER OTRO VINCULO LEGALMENTE
ESTABLECIDO, mediante el cual queda obligada a presentarle sus servicios o a
ejecutarle una obra personalmente a cambio de un salario, bajo la dependencia
continuada y dirección inmediata de la propia Administración Pública”.
Por estimarlo más útil y práctico, el estudio doctrinario de los derechos de los servidores
públicos de nuestro país, el mismo se hará en forma conjunta con el análisis de la
Ley de Servicio Civil de Guatemala, Decreto 1748 del Congreso de la República.
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La promulgación de la Ley de Guatemala tiene su origen en un mandato constitucional,
pues en el artículo 120 de la Constitución de la República de 1965 ordenaba que se
emitiera una Ley de Servicio Civil que estableciera un sistema técnico, armónico,
eficiente y dinámico de la administración personal al servicio de la Administración
Pública. Sus legisladores sostuvieron que era imperativa una ley que contemple un
régimen laboral, con aplicación de principios de justicia social, y que fuera el
instrumento que garantizara la dignidad y justicia de las personas que hacen carrera
del servicio público, ya que éstos han estado expuestos a muchas injusticias y
discriminación por los diferentes grupos políticos que han gobernado a Guatemala, y
porque el Estado contemporáneo ha venido ampliando su papel en la vida nacional, lo
que exige una efectiva eficiencia de la Administración Pública, considerada ésta en
su sentido general, como la suma de estructuras y funciones organizadas para
programar y realizar las políticas, los servicios y las obras del gobierno, de donde se
colige que la eficiencia de la Administración Pública es de vital importancia para el
funcionamiento del gobierno, para la vida del Estado y para la realización del
desarrollo nacional.
Asimismo nuestros legisladores reconocieron que entre los recursos con que cuenta la
Administración Pública para su acción, SUS TRABAJADORES son, sin duda alguna,
lo más importante. De la capacidad y efectividad de los recursos humanos de un
gobierno depende directamente el éxito del uso de los otros recursos financieros o
materiales.
Concepto
Origen
Organismo Legislativo
Organismo Ejecutivo
Organismo Judicial
El artículo 52 de la Ley del Organismo Judicial establece que “Para cumplir sus
objetivos, el Organismo Judicial no está sujeto a subordinación alguna, de ningún
organismo o autoridad, sólo la Constitución Política de la República y las leyes. Tiene
funciones jurisdiccionales y administrativas, las que deberán desempeñarse con total
independencia de cualquier otra autoridad. Las funciones jurisdiccionales del Organismo
Judicial corresponden fundamentalmente a la Corte Suprema de Justicia y a los demás
tribunales que a ella están subordinados en virtud de las reglas de competencia por razón
del grado. Las funciones administrativas del Organismo Judicial corresponden a la
Presidencia de dicho Organismo y a las direcciones y dependencias administrativas
subordinadas a dicha Presidencia.
Los órganos que integran el Organismo Judicial tendrán las funciones que le
confiere la Constitución Política de la Repúblicas, las leyes y los reglamentos, así como las
que asignen otras leyes.”.
Presidencia de la República
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Artículo 182. - (Reformado). Presidencia de la República e integración del Organismo
Ejecutivo. El Presidente de la República es el Jefe del Estado de Guatemala y ejerce las
funciones del Organismo Ejecutivo por mandato del pueblo.
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El artículo 17 del mismo cuerpo legal, estipula lo relativo a las Funciones del
Consejo de Ministros; y, el artículo 18 los Gabinetes específicos.
De los Ministerios
Los artículos del 19 al 26 de la Ley del Organismo Ejecutivo, regula lo relativo a los
Ministerios; y, los artículos 27 y 28 sobre las Atribuciones Generales de los Ministerios
de Estado.
Organización territorial
Sin embargo, cuando así convenga a los intereses de la Nación, el Congreso podrá
modificar la división administrativa del país, estableciendo un régimen de regiones,
departamentos y municipios o cualquier otro sistema, sin menoscabo de la autonomía
municipal.”
Sistema regional: se basa en las regiones y tiene por finalidad agrupar a los
departamentos creando administraciones regionales.
Organización departamental
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Regionalización en Guatemala
Organización municipal
“Artículo 254. (Reformado). Gobierno municipal. El gobierno municipal será ejercido por
un concejo el cual se integra con el alcalde, los síndicos y concejales, electos
directamente por sufragio universal y secreto para un período de cuatro años, pudiendo
ser reelectos.”. (Constitución de la República).
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de ordenamiento territorial definidas localmente; los distritos metropolitanos; y, las
mancomunidades de municipios.
Centralización Administrativa
De revisión: cuando los administrados no están de acuerdo con lo resuelto por el órgano
administrativo, se ve obligado a impugnar dichas resoluciones a través del recurso
jerárquico y entonces el órgano superior revisa lo actuado por el órgano inferior.
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De vigilancia: consiste en exigir a los órganos inferiores rendición de cuentas, practicar
investigaciones, rendir informes sobre la tramitación de determinado asunto, en general,
realizar todos aquellos actos que tiendan a dar conocimiento a las autoridades superiores
de la regularidad con que los inferiores están desempeñando sus funciones.
Desconcentración Administrativa
Característica de la Desconcentración
Sólo hay desconcentración cuando la ley establece competencia del órgano; no pudiendo
el jerarca (órgano central) suprimir los poderes propios del órgano pues derivan de la ley.
El traspaso de poderes se realiza del órgano central hacia los órganos subordinados,
siendo indiferente que dichos órganos estén radicados en el mismo lugar que la autoridad
central o en localidades distintas.
Descentralización Administrativa
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Como principio de organización, la descentralización consiste en transferir
competencias decisorias de la administración estatal a las demás personas jurídico-
públicas.
La tutela
Es algo que nace con la idea de descentralización y es la acción que ejerce un ente
superior (el Estado) sobre actos y personas de otro ente inferior; dicha tutela tiene
como finalidad examinar algo y no favorecer y ayudar al tutelado, sino defender el
interés general.
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Los organismos descentralizados realizan dentro de la administración pública, fines
específicos que corresponden al Estado; comparten el poder del Estado en los organismos
descentralizados por región, pero no lo comparten en los organismos descentralizados
por servicio.
1. Por medio de una ley que en forma expresa cree una institución descentralizada y su
régimen jurídico y que comprenda: denominación y fines, personalidad jurídica,
organización, patrimonio, régimen económico y financiero y relaciones con el Estado,
sus trabajadores y el público.
2. Por medio de una ley administrativa que cree la institución pública y reserve su
reglamentación al organismo ejecutivo, cumpliendo éste así el ejercicio de
facultades administrativas.
Una ley que cree la persona jurídica de derecho público a la que se encomienden fines de
interés general, o la atención de un servicio público determinado.
Los fines y facultades que le corresponden de acuerdo con el orden jurídico imperante.
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Romper los vínculos de jerarquía, dependencia o relación directa con el poder central, con
las limitadas intervenciones necesarias para mantener la unidad de la política financiera
del Estado.
Las facultades de control y vigilancia que se reserva el poder central para la revisión de
los actos de esos organismos.
Sin embargo, cuando así convenga a los intereses de la Nación, el Congreso podrá
modificar la división administrativa del país, estableciendo un régimen de regiones,
departamentos y municipios, o cualquier otro sistema, sin menoscabo de la autonomía
municipal.”
Función Pública
Nociones Generales
El artículo 2º. del Decreto Número 1748 del Congreso de la República, Ley de
Servicio Civil establece que “El propósito general de esta ley es regular las relaciones
entre la Administración Pública y sus servidores con el fin de garantizar su eficiencia,
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asegurar a los mismos justicia y estímulo en su trabajo, y establecer las normas para la
aplicación de un sistema de administración de personal.”.
“Artículo 154. Función pública; sujeción a la ley. Los funcionarios son depositarios de la
autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás
superiores a ella.
Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de partido
político alguno.
La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley, y no
podrá ejercerse sin prestar previamente juramente de fidelidad a la Constitución.”
Concepto
Es el vínculo jurídico-laboral que une al Estado con los particulares que pasan a
formar parte del servicio civil desde el momento que inician en el ejercicio del cargo,
hasta la entrega del mismo.
Constitución Política de la República, Título IV, Poder Público, Capítulo I, Ejercicio del
Poder Público
“Artículo 152. Poder Público. El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las
limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley.
Ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o política, puede arrogarse su
ejercicio.”
“Artículo 153. Imperio de la ley. El imperio de la ley se extiende a todas las personas que
se encuentren en el territorio de la República.”
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Los Títulos III, IV, V, de la Ley de Servicio Civil, regulan lo relativo a la
Clasificación del Servicio Público, Clasificación de Puestos y Selección de Personal.
Asimismo, la Ley de Servicio Civil en el título VI, Capítulo Único, regula lo relativo
a los Derechos, Obligaciones y Prohibiciones de los servidores públicos.
Son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones, del mismo modo
las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta
ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines.
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Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines
se conocen y se consagran procedimientos en la legislación que necesitan su realización; la
cual se cumple por medio de las tres funciones esenciales del Estado, que son:
legislativa, ejecutiva y judicial.
Todo funcionario público que ejerce una función, queda sometido a las diferentes
clases de responsabilidad en que pueden incurrir los mismos.
De tipo civil: cuando los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, causan
daños y perjuicios a los administrados. El Código Procesal Civil y Mercantil establece el
Juicio Sumario por Responsabilidad civil de funcionarios y empleados públicos (artículos
246 al 248).
De tipo penal: dentro del Código Penal existe una serie de delitos o faltas en que
los funcionarios públicos pueden incurrir en ejercicio de su cargo, aunque pueden también
incurrir en cualquier delito de los tipificados en este Código.
Cuando las resoluciones y los actos de los funcionarios públicos, afectan los
derechos de los particulares, reconocidos por las normas legales, entonces se produce
responsabilidad administrativa hacia el ámbito externo de la Administración. En este
caso, son los particulares afectados los que tienen la facultad de exigir el control
administrativo, para que se revise la actuación y se revoque o modifique. La forma de
deducirle al funcionario responsabilidades administrativas externas, es por el sistema de
control a petición de parte, a través de la interposición de medios de defensa legal
(medios de impugnación o recursos administrativos). Los recursos administrativos,
reciben diversas denominaciones en la legislación guatemalteca: revocatoria, reposición,
reclamo, apelación, etc.), son resueltos por el funcionario superior (sistema de justicia
delegada) y en otros casos, cuando la resolución emanó del propio funcionario superior,
éste mismo resuelve los recursos en su contra (sistema de justicia retenida).
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La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos, podrá deducirse
mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de veinte años.
La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble
del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena.
Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrán reclamar al Estado, indemnización
por daños o perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles.”
El Acto Administrativo
Concepto
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Es la declaración especial de voluntad de un órgano público, preferentemente de un
órgano administrativo, encaminada a producir, por vía de autoridad, un efecto de
Derecho, para la satisfacción de un interés administrativo.
Actos preparatorios: son los que se dictan con el objeto de hacer posible el acto
principal, constituyendo un antecedente necesario para el acto principal que vendrá
después, los cuales muchas veces quedan condicionados a la existencia de éstos. Ejemplo:
una resolución ministerial dando audiencia a la Procuraduría General de la Nación en el
trámite de un recurso de revocatoria.
Actos definitivos: los que resultan después de agotada la vía administrativa; es decir,
una vez resueltos los recursos administrativos interpuestos o cuando se deja vencer el
plazo para deducirlos, con lo cual el acto principal se vuelve definitivo.
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Actos de ejecución: los que se dictan para dar cumplimiento al acto principal;
generalmente la ejecución se realiza mediante hechos y operaciones materiales, pero a
veces requiere actos administrativos posteriores.
Actos administrativos externos: los que proyectan sus efectos fuera del ente público, o
sea a otros sujetos de derecho, ya sea particulares o jurídicos.
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Actos de aprobación: es la declaración de voluntad administrativa que acepta como bueno
un acto de otro órgano, completando así su eficacia jurídica.
Actos de admisión: los que tienen por objeto introducir una persona en un servicio,
institución o categoría especial, atribuyéndole los derechos y obligaciones que establece
el régimen jurídico propio de aquellas, es un acto unilateral.
Actos de concesión: es el acto de derecho público que confiere a una persona un derecho
o un poder que antes no tenía mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un
poder propio de la administración.
Las propuestas: son las decisiones por las cuales un órgano indica o sugiere a otro órgano
que dicte un acto determinado.
Actos de registro: acto por el cual la administración anota en la forma prescrita por la
ley, determinados actos o hechos cuya realización se quiere hacer constar en forma
auténtica. Ejemplo: inscripciones de nacimientos, matrimonios, etc.
Actos discrecionales: cuando la ley no determina lo que los órganos administrativos deben
hacer en los casos concretos, sino que fija simplemente líneas generales de su acción
futura. La discrecionalidad de que disponen los órganos administrativos no significa
arbitrariedad.
Esenciales: en todo acto administrativo hay ciertos elementos esenciales de los cuales
dependen su validez y eficacia, de los cuales se consideran más importantes los de Fondo.
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El acto administrativo, para que sea válido, debe formarse con una declaración de
voluntad que no tenga error, debiendo coincidir la voluntad real con la declarada. Los
vicios en la voluntad pueden ser: el error, el dolo, la violencia.
Objeto o contenido: todo acto administrativo tiene determinado contenido que debe
ajustarse a las normas jurídicas vigentes, siendo un elemento esencial para la validez del
acto, o sea que el objeto o contenido es lo que el propio acto preceptúa, lo que dispone.
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De declaración: es la manera de manifestar externamente un acto administrativo, quedan
comprendidos en ella todos los requisitos de carácter extrínseco que la ley señala como
necesarios para la expresión de la voluntad que genera la decisión administrativa.
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Ejecución del acto administrativo
Una vez perfecto el acto, produce sus efectos y por eso debe llevarse a su
ejecución por medio de hechos y operaciones materiales. Y será en forma directa como
la administración proceda a la ejecución de sus resoluciones.
Principios
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Los contratos administrativos generan toda clase de problemas al contratista
cuando la administración pública incumple el pago de los anticipos o la entrega periódica
de bienes, o tarda más del tiempo razonable en reconocer exoneración de impuestos o
derechos, como es frecuente por su desorganización, trámites lentos, formalismos
excesivos, papeleo o fondos insuficientes en las partidas presupuestarias. Estos son
problemas que se deben resolver con fundamento legal.
Del interés público o del bien común: significa conveniencia o necesidad de carácter
colectivo, para beneficio moral y material de todos, no de unos pocos. El principio del
interés público obliga a que todo contrato administrativo tenga por fundamento el bien
común, descartando el lucro privado, lucro reservado a los particulares como producto de
sus contrataciones, y obliga también a que el interés social prevalezca sobre el interés
individual.
Reglas
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El contrato administrativo es ley para las partes: esta regla se base en el principio
general del derecho que afirma que prestado el consentimiento por las partes, el
contrato es ley para las mismas. El valor de todas las estipulaciones del contrato se basa
en la voluntad de las partes contratantes que consiste en querer contratar con el Estado
y sus organizaciones, centralizadas o no, y en someterse a un régimen legal que no es
igual al régimen legal que se aplica a los contratos privados, de hecho es un régimen
especial que otorga ventajas a la administración y también a los particulares.
El contrato administrativo se ejecuta de buena fe: significa que las partes se obligan a lo
escrito en el contrato y a todas las cosas que se derivan de la naturaleza de la obligación
o que por disposición de la ley forman parte de la obligación. El contrato administrativo
presenta características muy especiales, debido al fin que persigue que usualmente
comprende servicios o suministros muy complejos. La complejidad obliga a que la
voluntad de las partes contratantes se extienda al control principal, a las adiciones y
reformas del mismo, a las condiciones generales y específicas del contrato, a las bases
de licitación o pliego de condiciones, si las hubo; o a los planos, registros o anexos, que se
entenderán incorporados al contrato formando un solo documento. Aparte de lo anterior,
también se extiende a todo lo demás que naturalmente se derive del objeto del contrato.
Todo anterior es consecuencia lógica de la contratación administrativa y del cumplimiento
de obligaciones que se basa en el interés público o bien común.
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Acatamiento de la cláusula exorbitante: en materia contractual, la cláusula exorbitante,
por ser unilateral, rompe la igualdad entre las partes, al facultar a una de ellas, al Estado,
a tomar decisiones en su favor y se impone al contratista, no a terceros ya que el
contrato solo rige para las partes.
Exorbitante significa que la cláusula acordada por las partes, podrá exceder el
orden legal establecido y será aceptada por el hecho de figurar en el contrato
administrativo.
Incapacidad del contratista: si por alguna circunstancia éste no puede cumplir con el
objeto del contrato y puede ser: la muerte del contratista; la disolución de la sociedad o
empresa del contratista; y, la incapacidad financiera del contratista, la cual se presume:
cuando al contratista se le declara en quiebra; cuando se le abre concurso de acreedores;
y, cuando a juicio del Estado, se considera que existe incapacidad financiera del
contratista particular debido a que es objeto de embargo judicial o sufre retraso en el
pago de salarios y otras prestaciones laborales; e,
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Equilibrio financiero de las partes: la regla se basa en el principio de equidad aplicado al
contrato administrativo, debido a que el particular debe obtener el rendimiento
económico justo dentro del ámbito permitido por la ley. Este rendimiento es la condición
de subsistencia del contrato, equivalente a mantener la situación existente en el
momento de su perfeccionamiento, que el contratista aceptó voluntariamente. En todo
contrato la regla figura a favor del contratista y no a favor del Estado. Su finalidad es
facilitar ajustes económicos destinados a estimular la contratación Estado-particulares.
La buena fe y el equilibrio financiero de las partes, obliga a proteger el resultado
económico que persigue todo contratista. Al contratista se pagan los perjuicios que le
causen las modificaciones, ampliaciones y supresiones dispuestas por el Estado y se
responsabiliza al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones.
El acto del príncipe: el Estado puede hacer más onerosas las obligaciones del
contratista, si por ejemplo decreta alzas en los impuestos. En tal situación se crea el
derecho del contratista a ser indemnizado.
Otras leyes de aplicación son el Código Fiscal (parcialmente vigente); Ley Orgánica
del Presupuesto y su respectivo reglamento; Decreto que aprueba el Presupuesto General
de Ingresos y Egresos del Estado y que se emite al iniciarse cada año fiscal, y
supletoriamente, el Código Civil y el Código de Comercio, principalmente para llenar
lagunas y vacíos de leyes administrativas.
Formulación de contratos
Procedimientos Contractuales
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Contratación directa o compra directa: se basa en la elección directa del contratista sin
concurrencia de otros contratistas y sin someterse a oposición, actuando igual que el
particular que compra directamente, paga y obtiene factura o contrato. El requisito de la
contratación directa es solicitar precios a varios interesados, reunir por lo menos tres
presupuestos o proformas (cotizaciones). Si no reúne la oferta de tres casas, empresas
o personas individuales o se consigue una o dos o ninguna, la organización pública queda en
libertad de contratar en forma directa con quien considere conveniente a sus intereses.
Obviamente tal extremo debe hacerse constar. La contratación directa no es obligatoria,
aunque se establezca en la ley.
Las cotizaciones y las facturas deben ser autorizadas por la autoridad superior. En
el artículo 9 de la ley se hace la enumeración de “autoridades superiores” que autorizan
las adquisiciones. El procedimiento se completará con el ingreso a inventario y almacén
del comprador.
Licitación privada
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Este procedimiento está regulado en los artículos del 38 al 42 de la Ley de
Contrataciones del Estado y del 14 al 17 del Reglamento de esta ley.
Licitación pública
Subasta pública
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Está regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, artículo 89, reformado por
el Decreto Número 20-97 del Congreso de la República “Enajenación de bienes del
Estado y de sus Entidades Descentralizadas y Autónomas”, modificado por el Decreto
Número 34-2001; y en los artículos 58 a 62 del Reglamento de la Ley.
Concurso
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Liquidación: después de que las obras, bienes o servicios se reciben a entera
conformidad, se pasa a la liquidación del contrato y al pago o cobro de los saldos o
ajustes que resulten en un plazo de 90 días siguientes a la fecha del acta de recepción
definitiva de la obra. Este mismo procedimiento se observa en el caso de rescisión o
resolución del contrato. Si la Comisión Receptora y Liquidadora no suscribe el acta en el
plazo de 90 días, el contratista puede presentar un proyecto de liquidación. La autoridad
que lo reciba cuenta con un mes para emitir la resolución aprobatoria. Si ésta no llega a
emitirse, se tendrá por aprobada favorablemente (artículos 55 a 57 de la Ley de
Contrataciones del Estado y 30 y 31 del Reglamento de la Ley).
Saldos deudores: el artículo 68 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “Para
garantizar el pago de saldos deudores que pudieran resultar a favor del Estado, de la
entidad correspondiente o de terceros en la liquidación, el contratista deberá prestar
fianza, depósito en efectivo; constituir hipoteca o prenda, a su elección, por el cinco por
ciento (5%) del valor original del contrato. Esta garantía deberá otorgarse
simultáneamente con la de conservación de obra como requisito previo para la recepción
de la obra, bien o suministro. Aprobada la liquidación, si no hubiere saldos deudores, se
cancelará esta garantía.”.
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Formalidades
“Artículo 69. Formalidades. Las fianzas a que se refiere este capítulo, deberán
formalizarse mediante póliza emitida por instituciones autorizadas para operar en
Guatemala. Cuando la garantía consistiere en depósitos, deberá hacerse en quetzales o
por medio de cheque certificado. Cuando sea hipoteca o prenda a través de Escritura
Pública, debidamente registrada. En todo caso quedará a criterio del contratista la
garantía a proporcionar.” (Ley de Contrataciones del Estado).
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