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Esta rama del derecho ha mostrado diversas transiciones desde sus orígenes:
Prehistóricamente, los primeros atisbos de derecho penal estaban dados por la reacción
penal de una tribu a otra por medio de la guerra, donde la sanción estaba constituida
por el propio ataque, reconociendo así una responsabilidad colectiva o grupal de la tribu
en su conjunto. En dicho período no existía otro límite que el grado de rabia o exaltación
que tenían los afectados.
En los primeros pueblos germanos los comportamientos que hoy reconocemos como
delictivos, se consideraban un ataque a la familia o grupo familiar, los que autorizaban la
utilización de la venganza de sangre como recurso, a la que se ponía con un convenio de
expiación. En esta etapa aparecen los primeros atisbos de reclamos referentes a
reparación.
Los griegos fueron quienes efectúan la primera distinción entre pecado y delito y por tanto
entre sanción divina y penal, pero no es sino hasta el derecho romano en que esto es
suficientemente claro, pues se establece al delito como una infracción a un deber moral
frente al Estado o a otros individuos y aparece la pena como una forma de “borrar” tal
infracción.
Esta noción aparece con claridad primero respecto de delitos perpetrados contra otros
individuos y por tanto, eran tratados como una especie de derecho privado,
respondiendo tanto a título de retribución o “talio” como a título de reparación
“damnum”.
Los delitos que afectaban al Estado por su parte, eran tratados como Derecho Público, lo
que evolucionó hasta que el derecho penal de manera completa fue reconocido, como
lo es hasta hoy como de carácter público, donde la acción penal es ejercida por el
Estado.
Sin embargo, con la caída del Imperio Romano, podemos reconocer una regresión del
derecho penal, volviendo al paradigma germano y floreciendo en el siglo XV el derecho
canónico que implicó una consolidación de un derecho penal muy bien estructurado,
recogiendo los avances del derecho penal romano.
Entre las corrientes que representan la evolución histórica del Derecho penal,
encontramos las siguientes:
Con la Ilustración del siglo XVIII, con grandes pensadores como Montesquieu, Voltaire,
Rousseau, aparecen las ideas relacionadas al contrato social, que constituyen la primera
oposición sistemática al hecho que el poder estaría tendría un origen estrictamente
divino.
Estas primeras discusiones sobre la temática constituyen el germen de los principios que
hoy conocemos como igualdad y legalidad y aparece una seria discusión sobre el rol que
juega el respeto a lo individual. Toda esta temática cobra especial preponderancia con
la Revolución Francesa y contienen un poder tal que aún puede reconocerse su
innegable influencia en el derecho moderno, particularmente en la arista penal.
Es así como en los años 1700 aparecen publicaciones que ahondan respecto a la
temática, particular importancia tiene la publicación del Marqués de Beccaria (Italia
1764) titulada “De los delitos y de las Penas”, que son reconocidas como la aproximación
más clara del derecho penal a la humanización de aquel. Por primera vez se reconoce a
la pena con un elemento necesario, incorporando su finalidad preventiva en el sentido de
ser utilizada como un medio para evitar la comisión de otros delitos y también como límite
para el libre arbitrio del juez, por lo que comienza a aparecer una exigencia que se
mantiene hasta nuestros días y que no es otra que la existencia de una ley previa que
regule la materia, esto es, una ley que previo a la comisión del hecho, disponga qué
conducta es sancionada y cuál es la pena asociada a ella.
Para Beccaria la pena no debería aplicarse tan solo por haber cometido el delito (porque
ha pecado), sino también para que no vuelva a cometer delitos (para que no vuelva a
pecar). Como conclusión señala que “toda pena debe ser esencialmente pública,
pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias y proporcional a los
delitos y dictada por las leyes”
Sin perjuicio de lo anterior, puede extraerse una serie de criterios comunes al clasicismo
que son los siguientes:
- El delito es una creación de la ley penal, lo que confirma la idea que sólo
constituyen delito aquellas conductas que se encuentran expresamente
contenidas en una norma.
- La pena debe estar determinada de manera previa a la realización de la
conducta, lo que se entiende como una limitación al arbitrio judicial.
- La mayoría de estos autores reconoce en la pena un carácter preventivo.
- La mayoría de estos autores reconoce en el sujeto infractor, la capacidad de
optar entre realizar una conducta debida y una indebida, es decir, reconoce el
libre albedrío del hombre. No obstante, aún entre ellos, hay quienes siguen los
postulados del determinismo, es decir, aplican métodos de estudio que son propios
de ciencias empíricas y que terminaron fundando la Escuela Positiva.
- Su sistema de análisis es lógico- formal, se trata de jus naturalistas por lo que
parten de supuestos preexistentes (no importando si se trata de ley natural o
escrita), pero desarrollan un análisis deductivo que les permite resolver
problemáticas actuales de la época.
Sus principales representantes son Carrara, Feuerbach, Romagnosi, entre otros.
A fines del siglo XIX y avanzado el Siglo XX aparece con fuerza el modelo positivista, en
que se utiliza la metodología de las ciencias empíricas aplicadas al derecho penal, es
decir se deja de lado la metafísica y se adopta un procedimiento de observación y
experimentación como una forma de adquirir conocimiento. Así se deja de lado el estudio
de las normas (naturales o escritas) y se enfocan en el hecho y en quien ejecuta el hecho,
la pena ya no es un castigo sino un tratamiento del sujeto y obtiene su legitimidad desde
que es socialmente eficiente.
Se trata de una Escuela representada fuertemente en Italia por Lombroso, Ferri y Garofalo.
Sus postulados centrales son los siguientes:
Esta corriente, propia del siglo XX, representada por Mezger y Jiménez de Azúa entre otros,
es reconocida también como el neokantismo (en Chile seguida por el profesor Gustavo
Labatut).
En definitiva el delito tiene un ámbito de carácter objetivo valorativo (el injusto) y otro de
carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego la característica común es la
pertenecía al mundo del valor (en el sentido de las ciencias valorativas).
5.- El Finalismo:
Surge a mediados del siglo XX como consecuencia de la teoría causalista elaborada por
Welzel, la conducta humana no es un mero fenómeno causante de un resultado, pues los
humanos actuamos siempre con una determinada finalidad, y esa finalidad debe ser
objeto de valoración ya cuando se analiza la acción del sujeto, esto es, en la tipicidad.
Por otro lado, la diferente finalidad que guía al sujeto que actúa dolosamente (sabe lo
que hace y decide hacerlo) frente al que actúa imprudentemente (no quiere producir el
resultado e incluso puede no saber lo que hace) merece una diferente valoración de su
hecho; de ahí que los componentes de la antijuricidad sean también distintos en el tipo
doloso y el tipo imprudente (en ambos hay un mismo desvalor de resultado -la muerte-,
pero el dolo conlleva un mayor desvalor de acción que la imprudencia).
Sus primeros principios fundamentales son que el delito es acción, pero no causal sino
final, lo que significa que el actuar humano determina desde el fin perseguido por el autor
sobre la base de una experiencia causal. Con este planteamiento la teoría de la
causalidad queda integrada no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la
tipicidad.
Estas últimas corrientes lo que buscan es orientar el ordenamiento jurídico hacia el respeto
del individuo, hacia los derechos fundamentales, lo que sin duda se traduce en la
aplicación de sanciones más humanas, favoreciendo las posibilidades de reinserción del
individuo, limitando el poder punitivo del Estado y reconociendo la libertad individual en
tanto tal.
6. Ideas Abolicionistas
Dentro de los autores que adhieren a esta tesis destacan el escritor católico holandés
Hulsman, el criminólogo noruego Christie, quienes hacen una crítica al sistema penal
orientada a la reducción al mínimo de los medios de política criminal, en especial la
crítica se orienta hacía la privación de libertad. Pero tampoco se trata de eliminar las
cárceles de un día para otro, se trata de pensar más allá del sistema penal clásico, se
trata de analizar la reacción penal del Estado y buscar llevarla un paso más allá que solo
poner a un sujeto tras las rejas.
Las ideas abolicionistas son miradas como una utopía, lo que en parte es cierto, pero
existen postulados que merecen ser rescatados, como por ejemplo la idea de
despenalizar y descriminalizar algunos delitos, el reducir el sufrimiento y las estigmatización
propias del sistema penal.
Desde el principio del Estado libre apareció la inquietud inmediata de crear legislación
propia y autónoma, por lo que ya en 1826 se planteó al Congreso Nacional recién
formado, la inquietud de la formación redactora de un Código Civil y un Código Criminal,
pero no fue sino hasta 1846 cuando se conformó una comisión destinada a la elaboración
de un Código Penal y de un Código de Procedimiento Penal, teniendo como referencia
directa los modelos legislativos españoles en la materia.
Pese a los múltiples contratiempos que conllevó la redacción del texto de Código Penal,
que incluyó la muerte de dos de sus redactores, uno de ellos –Manuel Carvallo- logró
terminar los dos primeros libros del proyecto y traducir el Código Penal belga, considerado
uno de los más modernos de la época. Lamentablemente y pese a los esfuerzos del
Ministro de Blest Gana, Ministro de Justicia de la época, la inspiración legislativa no
encontró su fuente en el código belga, sino en el español, el que en definitiva se
promulgó el 12 de noviembre de 1874, entrando en vigencia el 01 de marzo de 1875.
Pese a las críticas de las que ha sido objeto este Código penal, buena parte de los
autores nacionales le reconoce el mérito de haber constituido un gran logro, sobre todo
para la joven República.
Estas situaciones hacen necesaria una resistematización en materia penal con el afán de
tener cuerpos penales que respondan a una misma lógica y a unos mismos principios
jurídicos y que en definitiva representen los valores de la sociedad actual