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y el conflicto
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entre
sobre
el positivismo
enseñanza jurídico
del Derecho
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Ver Radbruch, G., “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, en
Rechtsphi-
losophie, 4ª ed. , 1950, p. 347 y ss.; Fuller, Lon L., “Positivism and fidelity to
law”, en Harv. L. R., nro. 71, 1958, pp. 630, 657 y ss.
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Alfsignifica 220que no es de ningún sentido una verdad necesaria
Ross “la afirmación de
que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral,
aunque de hecho frecuentemente lo hacen”. Esto, creo, se acerca bastante a mi
segunda tesis.
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la medida en que este término es tomado como que significa que el derecho
posee una fuerza moral intrínseca (la “fuerza obligatoria”) que constriñe a
los súbditos, no sólo mediante la amenaza de sanciones sino también
moralmente, en conciencia, en esa medida el término no tiene sentido ni
función dentro de la doctrina del derecho. La validez, en esta
interpretación, es una idea apriorística que no puede ser reducida a tér-
minos empíricos definidos por medio de hechos observables.5 Ahora bien,
si la ciencia del derecho –y por esta expresión entiendo la actividad que
pretende describir el derecho efectivamente en vigor en cierto país en
un momento determinado– se ha de entender como una ciencia empírica,
no puede haber lugar en ella para ningún concepto de este tipo.
Cuando uno va de un país a otro es fácil observar cambios topográ-
ficos y climáticos; y nadie dudaría de que estos hechos pueden ser des-
criptos sin necesidad de trascender los principios empiristas. A pesar de
que los hechos son más complicados, y más difícil de ser captados y
descriptos, la situación es la misma en el caso del derecho de un país.
Es un hecho, fácil de observar, que Suiza es montañosa mientras que
Dinamarca es llana. También es un hecho que de acuerdo al orden jurídico
dinamarqués las mujeres tienen derecho a votar para elegir el Parlamento,
mientras que en la Federación Suiza no lo tienen. Sin embargo, puede
ser difícil indicar exactamente a qué hechos nos referimos cuando ha-
blamos de la existencia de una regla jurídica. Esto último puede ser
explicado de varias maneras por las distintas doctrinas positivistas. Estas
teorías comparten, en tanto que positivistas, la convicción de que enunciar
la existencia de una regla jurídica como perteneciente al derecho de un país
en un momento determinado, es enunciar un conjunto de hechos sociales
observables.
El postulado contenido en la segunda tesis del positivismo jurídico
tiene el mismo significado que el “grito de guerra” de Austin: “La exis-
tencia del derecho es una cosa; otra cosa es su mérito o demérito”. Porque
esto significa exactamente que el derecho es un hecho, y éste continúa
siendo tal le guste a uno o no, y sea que se lo considere en armonía o
en conflicto con algunos principios del derecho natural, cuya verdad se
presupone. Sin embargo, cuando se alude a esta doctrina, como frecuen-
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5 Castberg, Frede, Problems of Legal Philosophy, 1957.
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el temor hacia una interpretación finalista (purposive) del derecho y de las
insti- tuciones jurídicas, o, por lo menos, por el temor de que tal interpretación
sea llevada demasiado lejos”. Fuller, Lon L., op. cit. (ver nota 2 precedente), p.
669.
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8 Cfr. Ross, Alf, A Text-book of International Law, 1947, p. 95; Ago, Roberto, en American
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Journal of International Law, 1957, p. 728.
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Alfprecisamente,
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es nuestro sino, pertenecer por una parte al mundo físico, y estar
a la vez en contacto con el mundo de los valores absolutos al que nos conduce
un irrefrenable deseo alojado en nuestros espíritus”. Del Vecchio, Giorgio, op.
cit., pp. 148-149.
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práctico), 1933. Ver también mi artículo “On the Logical Nature of Propositions
of Value”, en XI Theoria, 1945, pp. 172-210.
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significar algo distinto de las obligaciones prescriptas directamente por
esta orden, la diferencia no puede consistir en la “conducta requerida”
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Kraft und dann glit: ‘Man muss Gott mehr als den Menschen’” (Apostelgeschichte,
pp. 5, 29).
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que es preferible definir el derecho en términos no morales y entender que la
idea moral de fidelidad al derecho no es absoluta sino que depende de la cualidad
moral del derecho positivo.
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recho” para los sistemas de normas positivas16 (lo que significa que el
“Derecho natural” no es “derecho”) ha aceptado plenamente la doctrina
positivista de que todo derecho es Derecho positivo. Pero sigue siendo
un ardiente defensor del derecho natural.17
Por otra parte encontramos en Verdross un malentendido que surge de
la ambigüedad de la palabra “positivismo”. Como este malentendido es
tan común y tiene consecuencias sobre la valoración moral de la ver-
dadera actitud positivista, es apropiado considerarlo con algún deteni-
miento.
Verdross distingue entre lo que él llama el positivismo jurídico “dog-
mático” (o “extremo”) y el hipotético (o “moderado”).18 El primer término
se aplica a la escuela de pensamiento que niega la existencia de un es-
pecífico conocimiento ético, y, en particular, un derecho natural com-
puesto de principios éticos que pueden ser descubiertos y establecidos
por la razón humana. La segunda expresión designa la actitud que deja
abierta la cuestión de la existencia de un derecho natural, y se limita a
afirmar que la respuesta a esta cuestión no tiene ninguna importancia para
la ciencia jurídica. El objeto de esta ciencia son los sistemas nor- mativos
eficaces, y su existencia puede ser verificada, y su alcance y contenido
definidos, sin recurrir a ningún principio de derecho natural.
El lector puede fácilmente advertir que el positivismo definido y de-
fendido por mí en este artículo y en trabajos anteriores tiene que ser
catalogado, sin ninguna duda, como “dogmático” o “extremo” según
Verdross. Es por ello que me siento impulsado a objetar con pasión la
equívoca interpretación que Verdross da de la posición positivista.
Desde el punto de vista del positivismo jurídico, dice Verdross, el
Derecho positivo posee absoluta validez o fuerza obligatoria. Esto sig-
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Alfciencias 220 es la realidad que se da en la experiencia externa.
Ross empíricas, cuyo objeto
El objeto de la ciencia del derecho es la determinación de las reglas que de
hecho rigen las relaciones de los hombres entre sí (op. cit.) (nota 12 precedente),
p. 370.
18 Op. cit. (nota 3 precedente), pp. 251-
252.
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no puede deducirse ningún juicio moral o principio moral. Cfr. Ross, Alf, Why
De- mocracy, 1952, p. 94.
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21 Cfr. 220
“Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis”, cap. XII (“Der historische
Kon- servatismus als Austaüfer des Kantianismus”) 1933. On Law and Justice, p.
249 y ss.
22 Cfr. “Kritik”, p. 409 y ss.; On Law and Justice, p. 251 y ss.
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24 He advertido esto a raíz de la crítica de Hart. Ver infra, sección 7.
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6. Kelsen cuasipositivista
De lo dicho se desprende que si la palabra inglesa valid (válido) (en
dinamarqués goeldende) es usada para indicar que una regla o un sistema
de reglas es una realidad (y no sólo un proyecto o algo imaginado), la
palabra, de acuerdo con principios empíricos, debe ser considerada como
que se refiere a hechos sociales observables y no a otra cosa. Puede ser
difícil definir exactamente qué hechos y qué observaciones son adecuados
para verificar la aserción de que una regla existe, pero en términos ge-
nerales la existencia (validez) de una norma es lo mismo que su eficacia.
Afirmar que una regla o un sistema de reglas existe es lo mismo que
afirmar la ocurrencia de un complejo de hechos sociales, entiendo “hechos
sociales” en un sentido amplio que incluye también condiciones psico-
lógicas. Así, el término validez, en esta conexión, nada tiene que ver con
ningún enunciado normativo de un deber de obediencia al derecho, en
el sentido moral de la palabra. Esta idea, característica del pensamiento
jusnaturalista y cuasipositivista, no tiene cabida en una teoría del derecho
basada en principios empiristas.
La validez en sentido normativo no cumple ninguna función en la
descripción y explicación de la realidad. Su función consiste en reforzar
el orden jurídico al proclamar que las obligaciones jurídicas de ese orden
no son meras obligaciones jurídicas, respaldadas por sanciones, sino tam-
bién deberes morales. La noción normativa de validez es el instrumento de
una ideología sostenedora de la autoridad del Estado. Cuando es usada
por un cuasipositivista, este sostén es incondicional; cuando es usada por
un jusnaturalista, está condicionado por alguna armonía con los standards
presupuestos del derecho natural.
A este respecto, la teoría pura del derecho de Kelsen es una conti-
nuación del pensamiento cuasipositivista. Kelsen jamás ha superado la
idea de que un sistema jurídico establecido, como tal, posee validez en
el sentido normativo de la palabra.
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Según Kelsen, la existencia de una norma es su “validez”, y que una
norma posee validez significa “que los individuos deben comportarse
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25 Kelsen, Hans, What is justice?, 1957, p. 214; General Theory of Law and State, 1946,
pp.
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115-116, 369, 395-396.
26 Kelsen, Hans, What is justice?, 1957, p. 257.
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una regla jurídica particular como válida, y al mismo tiempo aceptar, como
moralmente obligatoria una regla moral que prohíbe la conducta requerida
por la regla jurídica.27 Si la validez jurídica es entendida como una cualidad
moral inherente al sistema establecido, esta posición, des- concertante a la
luz de los principios empiristas, adquiere fundamento. Hay que hacer
notar que el presupuesto de que la norma fundamental proporciona
validez al sistema fáctico es atribuido por Kelsen al llamado “pensamiento
jurídico”. El presupuesto es únicamente revelado –y acep- tado– por la
ciencia del derecho. El “pensamiento jurídico” se refiere, supongo, a las
ideas y creencias comúnmente sustentadas por los juris- tas.28 El
“pensamiento jurídico”, sin embargo, no es una guía digna de confianza
para el análisis lógico. Puede ser, y es muy probable en el campo del
derecho y la moral, que la manera corriente de “pensar” esté saturada de
conceptos ideológicos que reflejan experiencias emocionales pero que
carecen de toda función en la descripción de la realidad, que es la misión
de la ciencia jurídica. En tal caso, la tarea del analista es rechazar, no
aceptar, la idea de validez.29
224.
29 He hecho a Kelsen una crítica similar en mi nota bibliográfica a What is justice?,
en
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Law Review, nro. 45, 1957, pp. 564-570. Por su parte, Kelsen ha llevado
a cabo un penetrante análisis y crítica de mis puntos de vista en su artículo
“Eine realistische und die reine Rechtslehre”, en Oesterreichische Zeitschrift für
öffentliches Recht, 1959, p. 1 y ss.
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30 Hart, H. L. A., The Concept of Law, 1961, pp. 22, 28, 31, 68, 70-71, 100 y ss.
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31 Op. cit., pp. 152, 182, 195 y ss.
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cit., p. 246.
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