UNIVERSIDAD CATÓLICA SANTO TORIBIO DE MOGROVEJO

FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA DE DERECHO

“REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA: VIENTRE DE ALQUILER”

INTEGRANTES:

Aguirre Guerra, Maira Cecilia

Alcántara Mondragón , Nancy
Marín Requejo, Sofía
Meléndez Campos, Carmen del Pilar

DOCENTE
Dora María, Ojeda Arriarán.

CICLO DE ESTUDIO
IV

CURSO
Principios del Derecho Civil y Personas

Chiclayo – Perú
 INDICE

INTRODUCCIÓN

CAPITULO I: VIENTRE DE ALQUILER

1.1.Antecedentes
1.2.Definición de vientre de alquiler
1.2.1. Clases de vientre de alquiler
1.2.2. Tipos de vientres de alquiler
1.3.Vientre de alquiler en el Perú
1.3.1. Regulación existente del Vientre de alquiler en el Perú
1.3.1.1. Ley general de Salud
1.3.1.2. Proyecto de Ley Nº 2839/2013-CR
1.3.1.2.1. El contrato de vientre de alquiler en el Perú
CAPITULO II: JURISPRUDENCIA Y DERECHO COMPARADO
2.1. Jurisprudencia Peruana
2.1.1. Precedente vinculante de casación de la Corte Suprema N° 563-2011
2.1.2. Expediente: 06374-2016-0-1801-JR-CI-05
2.2. Derecho comparado
2.2.1. Países que legislan el vientre de alquiler
2.2.1.1. Estados Unidos
2.2.1.2. Brasil
2.2.1.3. India
2.2.2. Países que prohíben el vientre de alquiler
2.2.2.1. Francia
2.2.2.2. España
2.2.2.3. Alemania
2.2.3. Países que no legislan el vientre de alquiler
2.2.3.1. Rusia
2.2.3.2. Tailandia
 2.2.3.3. Argentina
CAPITULO III: PROBLEMAS JURIDICOS Y PROTECCION DE LA PERSONA
3.1. Derechos del niño
3.1.1. Identidad del nacido
3.1.2. Dignidad del menor

3.2. Filiación
3.2.1. Definición de filiación
3.2.2. Filiación Biológica
3.2.3. Filiación Jurídica
3.2.4. Filiación adoptiva
3.2.5. Problemas de filiación
3.3. Posturas sobre el vientre de alquiler
CONCLUSIONES
BINLIOGRAFÍA
 INTRODUCCIÓN

Para acercarnos al actual concepto de maternidad subrogada, no podemos dejar de

remitirnos a los tiempos antiguos, ya en aquella época, cuando la esposa era estéril, se

utilizaba el vientre de una mujer fértil para dar descendencia a los hombres patriarcas en

los pueblos semitas. Mientras tanto existía una situación muy similar a lo que hoy en día

sucede con este tipo de acuerdos, ya que existía una madre biológica y una madre social.

Para referirnos al concepto de maternidad y su disociación, que hoy en día nos sorprende,

seguiremos el lineamiento para distinguir tres categorías de madres: Por un lado, tenemos

a la Madre Gestante; que es quien va a llevar al niño en su vientre hasta el momento de

dar a luz, para luego entregarlo al o los comitentes, al momento del parto, renunciando a

todo derecho como madre gestante. Esta madre puede ser una tercera ajena

biológicamente al embrión, implantado mediante Fecundación in Vitro, o bien puede ser

también quien haya aportado su material genético es decir su óvulo, para engendrar al

niño, valiéndose de igual modo de la Fecundación in Vitro. Por ende, en este trabajo, en

el capítulo I, hablaremos todo lo referente al vientre de alquiler, y como se ve este tema

en el Perú, en el capítulo II, veremos como otros países regulan este tema, y en el capítulo

III , se verá la protección de la persona y algunos argumentos a favor y en contra sobre

los vientres de alquiler ; teniendo como objetivo principal el determinar en qué medida

los vientres de alquiler afectan los derechos fundamentales y establecer si es legal el

contrato por vientre de alquiler .

Por lo que se concluye, que en nuestro país no está prohibido , ni penado este tipo de
acción , puesto que nuestro país es un fiel defensor de la vida , por ende fiel defensor de
los derechos fundamentales de la persona , lo cual si se ven afectados algunas veces , ya
que es a través de estos procedimientos que se pierden millones de espermatozoides , por
lo cual se perdieron seres vivos también .

CAPÍTULO I:

VIENTRE DE ALQUILER
1.1.Antecedentes

A nivel internacional,

Se tiene la investigación de Hector Fernando Ulloa Paucarima y Johana Alexandra Vaca

Santamaría (2011), en su tesis titulada “Filiación de un nacido vivo en un vientre de
alquiler”, determinan la relación jurídica del concebido frente a la maternidad gestacional
y la genética, y la problemática que podría causar al menor en tanto existen peculiaridades
respecto a su parentesco o procedencia familiar, entonces compete proteger este derecho
de filiación del niño, dejando de lado un poco, los derechos de reproducción, debido a su
falta de regulación con respecto a esta figura”

Está también la tesis de María Amparo Sagrero Cervantes (2009), titulada: “Los
contratos de maternidad subrogada a la luz del Código Civil para el estado de Michoacán”
que señala que en México no se encuentra regulada esta figura, a la vista de la tecnología
que ya se difunde, genera un problema social que sólo puede resolverse con la regulación,
además hay un tema específico por cuanto en el estado de Michoacán se considera, el
contrato de subrogación materna, ilícito por pensarse que va en contra de la moral, el
orden público y el buen derecho, una medida a tener en cuenta en el tema de la regulación
para el orden jurídico peruano.

A nivel nacional,

Diógenes Jimenez Dominguez (2010), autor de la tesis “Legalización de la contratación

de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú”, mencionada investigación
desarrolló una posible formulación de los elementos para la legalización de la
contratación de alquiler de vientre, ciñendose a la fecundación extra-corpórea in vitro
homóloga, por cuanto los padres genéticos contratan a una tercera para arrendar su útero
con el fin de que concluya el proceso de gestación.

También el Dr. Leyasser León (2009), en su informe “Maternidad subrogada y sus

efectos jurídicos”, invoca la estrecha relación que existe entre la determinación de la
filiación entre la maternidad gestacional y la maternidad genética, promoviendo el interés
a conveniencia de los padres, y rescatando, dentro del marco jurídico peruano, los
derechos del concebido por esta manera artificial de fecundación. Además recalca los
desafíos y beneficios que han ocasionado las técnicas de reproducción asistida, así como
sus consecuencias problemáticas, y su original fin de reestablecer de alguna forma a
parejas incapaces de procrear.

1.2. Definición de vientre de alquiler

Conocida popularmente como gestación subrogada, maternidad subrogada o alquiler de

útero. El Vientre de Alquiler constituye una de las tantas técnicas de reproducción asistida
(TRAS), las cuales son empleadas para concebir un ser humano fuera de la intimidad del
acto sexual, con la intervención de terceras personas, técnicas en la materia y gran parte
de las veces fuera del hábitat natural en que esto acontece.

Beriain (2008) sostiene que el vientre de alquiler, "Es aquel acuerdo en el cual una mujer
carga a un niño en su vientre hasta el momento del parto, con la intención de que otra
mujer sea la madre social de éste. Son mujeres que prestan su vientre y comprometen sus
óvulos para concebir un hijo por encargo con semen de un donante conocido. Estas
madres genéticamente hablando son madres verdaderas ya que ellas conciben su propio
hijo con su óvulo y lo cargan en su vientre, es un hijo que está prometido y encargado. Al
momento de su nacimiento esta madre, de honrar su compromiso o contrato, lo tiene que
entregar luego del parto al padre biológico y a su esposa o compañera."

En los últimos tiempos ha sido común oir acerca de la maternidad de alquiler como
solución y avance para los problemas de infertilidad, por el contrario, la maternidad de
alquiler, no constituye ningún progreso ni avance social, es sino una nueva forma de
explotación de la mujer y tráfico de personas que convierte a los niños en productos
comerciales. Supone, por tanto, una flagrante violación de la dignidad tanto de la madre,
como del niño. Se intenta presentar a los vientres de alquiler, la maternidad subrogada,
como una forma más de reproducción asistida, como un tratamiento altruista para paliar
la infertilidad y ayudar a las parejas que no pueden tener hijos dándoles la oportunidad de
poder realizar el sueño de ser padres. Pero la realidad es bien distinta.

Pueden llegar a ser 6 adultos los que reclamen la paternidad de cada bebé nacido de un
vientre de alquiler: la madre genética o biológica (donante de óvulos), la madre gestante
(el vientre de alquiler), la mujer que ha encargado el bebé, el padre genético (el donante
de esperma), el marido o pareja de la madre gestante ( que tiene la presunción de
paternidad), y el hombre que ha encargado el bebé. Todo ello, aparte de ser fuente de más
que probables conflictos jurídicos, impide al niño conocer su origen e identidad tal y como
establecen los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Por
otra parte, los contratos de subrogación son, sin duda una manera de explotación de la
mujer que vende o alquila su cuerpo por dinero, o por algún tipo de compensación.

1.2.1. Clases de vientre de alquiler:

Se puede clasificar en :

a) Gestación Subrogada altruista:

La mujer gestante no recibe ningún tipo de indemnización, compensación económica

o remuneración cuando el acuerdo de subrogación es altruista.

Sin embargo, los gastos generados por el embarazo van a ser asumidos por los padres
de intención que deberán correr con los gastos legales y médicos, además de los
asociados al propio embarazo y al bienestar de la gestante durante el mismo, como
ropa premamá, alimentación especial, etc.

El embarazo es un estado que conlleva alteraciones en el organismo, y éstas pueden

resultar incómodas, molestas o incluso acompañarse de problemas más graves.

Por esta razón, es más común que la modalidad altruista se produzca en un contexto
intrafamiliar, cuando la mujer que se ofrece a llevar el embarazo lo hace para un
familiar o amigo cercano. En efecto, una mujer del círculo cercano de los padres de
intención suele sentir un mayor nivel de empatía respecto a su problema de fertilidad.

b) Gestación Subrogada Comercial:

En el caso de un acuerdo de gestación subrogada comercial, la gestante recibe una

cuantía económica por el esfuerzo físico y emocional que supone el embarazo.

Estar embarazada es un período de grandes transformaciones en la vida de una mujer.

Este estado supone un gran esfuerzo, ya que tiene que controlar su alimentación y
modificar su actividad física y laboral al final del embarazo hasta el nacimiento del
niño.

Por esta razón, incluso cuando se trata de una gestación subrogada de tipo comercial,
no se trata de un salario o de una remuneración por el embarazo propiamente dicho,
sino más bien de una indemnización o compensación. Desde una perspectiva ideal,
el dinero no debería ser la única motivación de las candidatas: debería ser más bien
una recompensa por su solidaridad y su deseo de ayudar a los demás. En los países
que permiten y regulan esta práctica reproductiva, la compensación suele estar
limitada por la ley.

La principal finalidad de establecer límites es evitar que se comercialice el cuerpo de

la mujer y que se desarrolle un mercado poco ético en torno a la gestación subrogada.

c) Extrafamiliar o intrafamiliar:

En algunos casos se dan acuerdos de subrogación dentro de la propia familia. Esto

plantea algunos problemas adicionales a nivel médico y ético, especialmente en
aquellos casos en los que la relación genética resultante fuese equivalente a la de
relaciones de incesto o consanguinidad de primer grado. Aún no mediando dinero de
por medio, puede existir coerción o presión moral sobre la madre gestante,
especialmente en el caso de hijas y hermanas.

1.2.2. Tipos de vientres de alquiler:

Podemos distinguir entre dos tipos de gestación, la diferencia entre ambos reside en
la procedencia de los óvulos empleados.

a) Gestación subrogada tradicional o parcial:

La gestante aporta los óvulos. Así, también es la madre biológica además de ser
la gestante.
Fue el primer tipo de gestación subrogada que existió, aunque cada vez se emplea
con menor frecuencia. El padre mantenía relaciones sexuales con la gestante para
poder tener descendientes.
Desde un punto de vista técnico, el procedimiento es sencillo. Borda(1998)
sostiene que “La inseminación se puede practicar en ciclo natural o con un
tratamiento leve de estimulación ovárica para controlar el ciclo ovárico y, por
tanto, el momento de la ovulación. Cuando la ovulación está a punto de
producirse, se deposita el semen del futuro padre o de un donante en el útero de
la gestante para que la fecundación se produzca de manera natural en el interior
de su cuerpo”.
Se trata de una técnica de reproducción asistida menos compleja y costosa que la
FIV. A pesar de esta aparente ventaja, la modalidad tradicional se utiliza cada vez
 menos, porque el hecho de que la gestante también tenga un vínculo genético con
el niño puede complicar los trámites legales. Además, si la gestante transmite su
ADN al niño, el vínculo emocional podría ser más importante.
Por supuesto, en caso de que tenga ovarios funcionales, la madre de intención va
a preferir ser la madre biológica para transmitir su ADN a su hijo.

b) Gestación subrogada completa o total:

La gestación subrogada completa, total o subrogación gestacional es más

compleja desde un punto de vista técnico porque implica necesariamente una
mayor manipulación de los gametos. Sin embargo, esta modalidad se practica
cada vez más porque no hay vínculo genético entre la gestante y el bebé, la
gestante no tiene ningún vínculo biológico con el bebé porque los óvulos
provienen de la madre de intención o, en su defecto, de una donante.
En el caso de la modalidad tradicional, una inseminación artificial es
generalmente suficiente. Por el contrario, en la modalidad completa, la FIV
(fecundación in vitro) es obligatoria.
La técnica que se emplea es obligatoriamente la fecundación in vitro, sea
convencional (la fecundación se produce por contacto) o ICSI (inyección del
espermatozoide en el óvulo).
En el caso de una pareja homosexual masculina o de un hombre solo, o si la madre
de intención no tiene la capacidad de aportar sus propios óvulos, se utilizarán los
de una donante, es decir, de una tercera persona. Los óvulos se fecundan en
laboratorio con el semen del padre de intención o de un donante. Después de unos
días de cultivo, el o los embriones resultantes se pueden transferir a la gestante.
Desde un punto de vista técnico, el procedimiento sigue las mismas etapas que
una FIV sin intervención de una gestante subrogada. La diferencia se ve a la
transferencia: en vez de ser transferido al útero de la futura madre, el embrión se
transfiere al útero de la gestante.

1.3.Vientre de alquiler en el Perú:

El vientre de alquiler ess un tratamiento que actualmente no es legal en Perú. Tampoco

existe ninguna legislación “cerrada” en materia de reproducción asistida, sino varios
proyectos de ley. Aún así, son muchas las parejas peruanas que recurren a un embarazo
subrogado para formar una familia, habitualmente llevándose a la gestante a un país
extranjero donde la técnica sí está permitida.

1.3.1. Regulación existente del Vientre de alquiler en el Perú

1.3.1.1. Ley general de Salud

En el Perú la LGS, Ley N° 26842, en su artículo 7° permite el uso de las TRA

con excepción de la experimentación humana y la clonación.

“Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así

como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción
asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres
biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines
distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.

En resumen, se puede ejercitar el derecho a recurrir a las técnicas de

reproducción asistida (TERAS) siempre y cuando se cumplan dos requisitos
fundamentales:

 Identidad genética

 Consentimiento por escrito de los padres biológicos antes del

tratamiento

De lo señalado por esta norma, podemos afirmar lo siguiente:

 En el Perú, se admiten las técnicas de reproducción asistida (aún cuando

no exista regulación expresa al respecto, lo que genera más problemas
y posibilidad de extralimitación por parte de las clínicas dedicadas a
este tema).

 Excluye expresamente la práctica de vientre de alquiler en el supuesto

en que la madre gestante no haya aportado los óvulos.

 La norma no contempla el caso en que la madre biológica y a la vez

gestante “renuncie” a su hijo y lo entregue en adopción a cambio de una
contraprestación (otra modalidad de vientre de alquiler).
 La norma peruana, en este sentido es clara. El vientre de alquiler está excluido
de las técnicas de reproducción asistida. Por lo tanto, su práctica se convierte
en ilícita.

Ahora bien, el problema de la falta de regulación (o prohibición expresa) es

que actualmente las clínicas que se dedican a este negocio no tienen límite para
realizar cualquier tipo de práctica relacionada con la procreación humana
asistida.

Según la Corte Superior de Justicia de Lima, la Ley General de Salud,

expresamente, ni prohíbe ni permite la maternidad subrogada en el país. La
Corte Superior considera que el artículo 7 en cuestión no es una norma
imperativa, pues no existe ninguna sanción penal frente a su incumplimiento.

1.3.1.2. Proyecto de Ley Nº 2839/2013-CR

Dicho proyecto de Ley pretende regular una nueva modalidad de maternidad conocida
como maternidad sustituta parcial altruista, sustentando como base legal la Constitución
Política del Perú, el Código del Niño y Adolescente y la Ley General de Salud 26842. La
propuesta Legislativa busca modificar el artículo 7° de la Ley General de Salud.

En el mismo documento, se hace referencia al propósito del proyecto en el apartado 3,

donde se explica su enfoque hacia la consolidación de la familia, es decir, se respeta el
derecho que toda persona tiene a formar una familia, así como el derecho a acceder a las
técnicas de reproducción asistida, siempre que ello no afecte a los derechos de terceros.
El proyecto contempla la ampliación del artículo 7º de la Ley 26842 con el siguiente texto
modificatorio:

“La maternidad sustituta parcial y altruista se realizará con el aporte del material
genético femenino y con el gameto masculino para su concepción, mediante la
fecundación in vitro de la concepción de su propio hijo, cuyo embrión será
implantado en el vientre de la mujer que aceptará de manera altruista la
gestación del nuevo ser”.

Esto significa que solamente se permite la subrogación gestacional, es decir, se

fusionarían espermatozoide y óvulo a través de la técnica de FIV (fecundación in vitro)
y, posteriormente, se transferiría el embrión o embriones resultantes al útero de la gestante
subrogada.
1.3.1.2.1. El contrato de vientre de alquiler en el Perú

Se puede establecer que la figura más apropiada en marco del Derecho para
regular el vientre de alquiler, es el contrato; un contrato de subrogación materna,
en el que se establezcan clausulas como en un contrato común de manera que
cumpla con las formalidades jurídicas requeridas por la ley para generar
determinadas obligaciones a los sujetos intervinientes, y en caso de
incumplimientos se tomen las medidas apropiadas acorde a la naturaleza de las
circunsatancias. Según Walter Kaune (1981) “El contrato es una variedad de
negocio jurídico bilateral conformado por el acuerdo de dos o más partes con el
objeto de constituir, modificar o extinguir relaciones de derecho de carácter
patrimonial, a través de la composición de intereses opuestos”.

Entonces el contrato de subrogación materna sería un contrato pactado entre dos

partes, con el fin de generar obligaciones recíprocas: por una parte (madre
gestacional) a gestar al embrión hasta el momento del parto del niño y entregarlo
sin formar vínculos materno-filiales; y la otra (padres genéticos) a dar algo a
cambio, como sería una remuneración económica o de manera gratuita.
Contrastando con el Código Civil peruano “El contrato es el acuerdo entre dos o
más partes para crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica
patrimonial”.

Se trata de un contrato imnominado, ello con abstracción de su ilicitud y de la

nulidad de pleno derecho decretada por el legislador sobre tal acuerdo, que no
puede encasillarse ni parificarse con otras tradicionales figuras contractuales,
porque se trataría de una figura innominada de carácter mixto, teniendo como
objetivo principal regularizar el comportamiento y las obligaciones de las partes
que acudan al vientre de aquiler. El contrato de subrogación materna no puede
tener un fin comercial o lucrativo, y debe velar por el bienestar del futuro niño,
así sus bases legales deben sentarse en la buena fe del acuerdo de los contratantes.

De acuerdo al Código Civil Peruano: “Los contratos deben negocierse, celebrarse

y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

La regulación del contrato de vientre de alquiler debe ajustarse a la realidad sin

crear contradicciones en el sistema jurídico o contra el orden público, para esto,
sus bases deben ir de acorde a la moral y a las buenas costumbres. Borda(1999)
nos señala, “la liberatad de las convenciones tiene aquí una limitación: los actos
jurídicos deben ser conformes a la moral y a las buenas costumbres”

El comentario de Borda, reafirma la nulidad de los actos contrarios a la moral y a

las buenas costumbres, sin embargo, aclara que la moral no es algo que deba
resolverse por criterios mayoritarios, por lo que en la doctrina o en la práctica debe
considerar el caso en concreto con un criterio prudente y coherente, pues
lamentablemente la perfección moral no es patrimonio del ser humano.

Cuando el contrato de vientre de alquiler genera obligaciones a ambas partes de

dar una contraprestación recíproca, es necesario que ambas prestaciones
coexistan, es decir, que surgan al mismo momento. En este supuesto se enrega la
retribución pecuniaria a la madre gestante a la vez que esta deberá entregar al niño
a los contratantes. Sin embargo, se considera que el contrato de vientre de alquiler
podría también tener carácter unilateral, cuando solo una de las partes está
obligada con la otra, en este caso, la tercera cedente, que arrendaría su útero para
la función de gestación como si fuera una donación, en la que una parte se
compromete a cumplir una prestación sin recibir nada a cambio.
 CAPÍTULO II:

JURISPRUDENCIA Y
DERECHO COMPARADO
2.1. Jurisprudencia Peruana
2.1.1. Precedente vinculante de casación de la Corte Suprema N° 563-2011

La CAS. N° 563-2011-LIMA emitida por Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de

Justicia de la República, cuya materia es la Adopción por (Excepción) de menor de edad.
De dicho antecedente jurisprudencial, se pudo apreciar que efectivamente el interés
superior del niño, influye de forma trascendental en los criterios que adoptan los jueces
al momento de resolver casos particulares en torno a la utilización de técnicas de
reproducción asistida - subrogación gestacional.
El matrimonio de doña Diana Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni Sansone encargó
a una mujer, Isabel Zenaida Castro Muñoz la gestación de un niño, que debía ser
entregado a los esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pago
una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).La fecundación del
bebe se realizó con el gameto del esposo Giovanni Sansone, por lo que biológicamente,
la niña alumbrada era su hija y de la madre de alquiler.
Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante y,
paterna, a favor de su conviviente Paul Frank Palomino Cordero, quien la reconoció como
suya.
Por lo tanto, el padre basado en el comportamiento de la gestante y su pareja, dispuestos
en un principio a renunciar a la menor a cambio de dinero, no dudaría en exigir se le
entregue a la menor.(Flores,2017) Los artículos que jurídicamente se contrapusieron
fueron: el Artículo 115° y 128° inciso b1 del Código de los Niños y Adolescentes2, el
Artículo 378° inciso 1 y 5 del Código Civil 3y el Artículo 381° 4del mismo cuerpo legal.
La consecuencia jurídica que se determinó en este recurso de casación fue: que si procedía
la adopción porque había que primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo

1
Artículo 128:° “En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez especializado,
inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios
siguientes:
b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con
el niño o adolescente pasible de adopción”
2
Artículo 115°: “La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la
vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la
tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea.”
3
Artículo 378º.- Para la adopción se requiere:
1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.
4
Artículo 381º.- La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.
con los demandados, sostuvo el Tribunal, que estos le proporcionaban un ambiente
adecuado. Por lo que, concluyó que “el arrancarla del seno familiar a su corta edad
resultaría gravemente perjudicial”. Declarando infundado el recurso de casación.
En este caso en específico, es de verse que se prima por el interés superior de la niña a
quedarse con los padres adoptivos, en la medida que a este concebido, desde un principio
se le trato como objeto comercial por parte de la madre legal, que a su vez era madre
biológica. El principal sustento es que existió un fin económico que desnaturalizo la
intención de apoyo que se quería dar a esta pareja, pues el hecho de haber mediado un
pago hace que se torne lucrativo la supuesta intención de proteger a la menor, Según
Sánchez Chávez (2017)

2.1.2. Expediente: 06374-2016-0-1801-JR-CI-05

Los demandantes E.B.R.U y F.C.L.S., acordaron suscribir con la primera pareja un

“acuerdo privado de útero subrogado”, en el que consta que los óvulos de una donante
anónima de serían fertilizados por los espermatozoides de F.D.N.R. e introducidos en el
útero de E.B.R.U.Como resultado de este procedimiento, en noviembre de 2015 nacieron
los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R. Pese a lo declarado por los demandantes, el
médico tratante consignó como madre a E.B.R.U. y como padre a F.D.N.R. Estos datos
se repitieron en las actas de nacimiento correspondientes y el Reniec rechazó las
impugnaciones formuladas por los demandantes.

El 4 de mayo de 2016, los esposos A.N.B.V. y F.D.N.R., a los cónyuges E.B.R.U. y

F.C.L.S. interpusieron, a favor propio y de los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R.,
demanda de amparo contra el Reniec,dejando sin efecto la Resolución Registral N° 29 9-
2016-OSBORJ-JR10LIM- GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero de 2016 y la
Resolución Registral Nº 299-2016-OSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC, de fecha 29 de
febrero de 2016, que declararon, respectivamente, la improcedencia de rectificación de
las actas de nacimiento de los menores.

El juzgado consideró que, al estar involucrados el derecho a la identidad de los menores

y el principio de interés superior del niño, así como los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la vida íntima y familiar y los derechos sexuales y reproductivos, de los
demandantes adultos, la demanda contenía materia con relevancia constitucional que
podía ser atendida en vía de amparo. Respecto al caso concreto, estimó que le tocaba
decidir si los demandantes A.N.B.V. y F.D.N.R. debían ser considerados madre y padre
de los menores.

Respecto al uso de la reproducción asistida, el juez Hugo Velásquez Zavaleta recordó lo

explicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo
v. Costa Rica, en el sentido de que el derecho a la vida privada se relaciona con la
autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el
derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho, lo que
incluye el derecho a beneficiarse de las técnicas de reproducción asistida. En
consecuencia, recordó que para la Corte IDH no deben existir restricciones
desproporcionadas e innecesarias para que las personas ejerzan sus decisiones
reproductivas(STC.06374-2016-0-1801-JR-CI-05)

2.2. Derecho comparado

2.2.1. Países que legislan el vientre de alquiler
2.2.1.1. Estados Unidos
La ley que regula el embarazo subrogado en Estados Unidos no es general, sino
que cada Estado marca sus propias restricciones y condiciones. Existen territorios
que prohíben rotundamente esta práctica y otros que la permiten abiertamente. Sin
embargo, la gran mayoría de estados, aunque no tienen normativa expresa, se
muestran favorables a su aplicación.
Dependiendo del Estado en que los futuros padres lleven a cabo el proceso de
gestación subrogada, la tramitación de la orden de nacimiento puede iniciarse en
torno al cuarto mes de embarazo y procederse a la firma en el séptimo mes, o tener
que esperar al nacimiento para poder iniciar el juicio que determinará la filiación
del nacido, los padres de intención serán considerados padres legales del bebé
incluso antes de su nacimiento, la orden no será efectiva hasta después de que
haya venido al mundo.
Es el caso de California, Connecticut, Delaware, Maine, Nevada, Nuevo
Hampshire y del distrito de Columbia,son especialmente tolerantes y permiten el
acceso a la gestación subrogada a todos los modelos de familia sin imponer apenas
restricciones.
 Otros estados también disponen de una ley, pero establecen algunas restricciones
como por ejemplo la necesidad para la pareja de estar casada para que ambos sean
reconocidos como los padres legales del menor,es el caso de Arkansas, Florida,
Illinois, Dakota del Norte, Texas, Utah o Virginia Occidental.}
Para Míchigan, Nueva York y Washington, la participación en una subrogación
gestacional comercial constituye incluso un delito penal,se puede llegar a imponer
una multa de hasta 10.000 dólares estadounidenses a los padres de intención.
Además, todas aquellas personas que faciliten o intervengan como intermediarios
en la gestación subrogada serán consideradas culpables de un delito grave y se les
sancionaría de igual modo.(Rodriguez C, 2012)

2.2.1.2. Brasil
En Brasil, no existe una ley que regule la gestación subrogada. Sin embargo, el
Consejo Federal de Medicina ha establecido una serie de condiciones indispensables
para poder acceder a este tratamiento reproductivo. El requisito principal es el
siguiente: debe hacerse de forma altruista.
No se permite la gestación subrogada comercial, ya que la Constitución prohíbe la
comercialización con órganos y tejidos. Por ello, la gestante no puede recibir ningún
tipo de compensación económica por llevar el embarazo.A pesar de la ausencia de
ley, se aplica la técnica, la Resolución del Consejo Federal de Medicina 2.121/2015
determina que en ciertas situaciones se permite la utilización de la gestación
subrogada. Según Lamm, E. (2012)

La gestación subrogada en Brasil está permitida siempre y cuando se cumplan los

siguientes requisitos contemplados en la Resolución 2.121/2015

 La gestante debe hacer el proceso de forma altruista.

 La gestante debe ser un familiar de primer, segundo, tercer o cuarto grado de uno
de los padres de intención. Esto quiere decir que la gestante debe ser la madre, la
hermana, la hija, la tía o la prima.
 Ni la madre de intención ni la gestante subrogada pueden superar los 50 años.
  La madre de intención debe tener un problema médico que impida o contraindique
la gestación.
 Las parejas homosexuales también pueden tener descendencia por este método.

2.2.1.3. India
Durante el año 2012, la India se convirtió en la capital mundial de la gestación
subrogada. De hecho, según los datos de la Confederación de la Industria India (CII),
el “comercio” de la gestación subrogada aumentó en alrededor de 2,3 mil millones
de dólares.
Al día de hoy, la Ley india ya no permite el acceso a la maternidad subrogada a todos
los extranjeros: solo a aquellas parejas heterosexuales casadas en cuyo país se
permita la gestación subrogada.
El Gobierno de la India presentó en octubre de 2015 un nuevo proyecto de ley ante
la Corte Suprema con el fin de prohibir a todos los extranjeros la gestación por
sustitución. Se trataba de un intento de frenar la llegada masiva de extranjeros en
busca de una gestante para poder tener un hijo. La nueva ley fue aprobada el 21 de
noviembre del año 2016 bajo el nombre Surrogacy (Regulation) Bill, 2016.5

Los requisitos para realizar un proceso de vientre alquiler:(Amador, M. 2010)

 Ciudadano de la India
 Parea heterosexual
 Matrimonio de 5 años a más
 Altruista por una pariente cercana

2.2.2. Países que prohíben el vientre de alquiler

2.2.2.1. Francia

En Francia, la gestación subrogada es una técnica ilegal con una

regulación muy estricta en todas sus modalidades (parcial o completa,
altruista o comercial).

5
La nueva ley obliga a los extranjeros a presentar una carta de su embajada que afirme que la
subrogación se reconoce en su país de origen.
 El artículo 16-7 del Código Civil francés establece la nulidad de cualquier
contrato de subrogación establecido entre los padres de intención y
la gestante:

“Todo convenio referente a la procreación o la maternidad subrogada es

nulo”.

2.2.2.2. España

El comité de Bioética de España propuso prohibir la celebración de

contratos de gestación subrogada (los llamados vientres de alquiler en los
que una mujer gesta un hijo cuya paternidad y maternidad cede a otras
personas) “en garantía de la dignidad de la mujer y del niño”. La entidad
quiere promover a nivel internacional un marco común regulatorio.
(Comité de Bioética España ,2017)

2.2.2.3. Alemania

El Congreso Medico Alemán estableció que la maternidad sustitutiva debe

rechazarse por los peligros que entraña para el niño y porque
eventualmente podría estimular la comercialización de la fertilización in
vitro y de la transferencia de embriones.

En el año 1984 el Ministro Federal de Justicia y el Ministerio Federal de

Investigación y Tecnología, conformaron una comisión para estudiar los
problemas de los nuevos métodos de fertilización in vitro y de la terapia
de genes en el hombre. En el año 1985 la Subcomisión de Representantes
Jurídicos elaboró un primer informe sobre el tema y recomendó no permite
este tipo de técnicas reproductivas. (Arrendamiento del vientre en el
derecho comparado ,2005)

2.2.3. Países que no legislan el vientre de alquiler

2.2.3.1. Rusia

El debate sobre la llamada maternidad subrogada, legal en Rusia, ha

llegado al Parlamento con un proyecto de ley que propone prohibirla
alegando que no está bien regulada, pero que no se plantea si es ético
alquilar el vientre de una mujer.
El senador ruso Antón Beliakov, principal iniciador del proyecto,
considera que la legislación actual no ofrece suficiente protección ni a las
gestantes de alquiler, ni a los padres biológicos, ni a los niños nacidos de
este contrato.

"Rusia se está convirtiendo poco a poco en una especie de Meca turística

para aquellos que quieren tener un hijo con ayuda de la maternidad
subrogada", declaró el legislador, que presentó en el 2017 el texto a la
Duma Estatal.

En su opinión, en la actualidad las partes implicadas en el negocio firman

contratos civiles con unas obligaciones, pero la ley no garantiza que luego
se cumplan los requisitos, lo cual puede llevar a "conflictos". Por todo ello,
el legislador propone prohibir esta práctica en todo el país hasta que no se
elabore una ley que no deje lugar a dudas ni vicios legales.

"El mercado de la maternidad subrogada crece cada año. Los extranjeros

también tienen interés por las mujeres rusas que están dispuestas a prestar
ese servicio", afirma Ana Zheravina, directora de la agencia de
reproducción asistida SPART de San Petersburgo.

"Antes, el número de madres de alquiler era superior al número de

pacientes, por eso podíamos ofrecer a los clientes distintas candidatas para
que eligieran. Ahora hay lista de espera de clientes que buscan a una madre
de alquiler", añade, como si se tratase de un mercado más. (Rusia
maternidad subrogada ,2017).

2.2.3.2. Tailandia

La Asamblea Nacional designada por los militares aprobaba con 166

votos a favor y sólo 2 en contra una ley que prohíbe expresamente la
maternidad subrogada a extranjeros en este país del sureste asiático,
considerado como el principal foco mundial del negocio de los vientres de
alquiler.

"La ley está destinada a cesar [la práctica que ha convertido] los úteros de
mujeres tailandesas en los úteros del mundo. La ley prohíbe a parejas
extranjeras viajar a Tailandia en busca de servicios de subrogación con
fines comerciales".

El texto también prohíbe la publicidad de este tipo de actividades e implica

el cierre de las agencias y clínicas médicas surgidas al amparo del negocio
de la fertilidad. Según muchos observadores, la medida sólo potenciará la
aparición de vías ilegales para proseguir con una industria ya asentada en
Tailandia. (El mundo,2015)

2.2.3.3. Argentina

En Argentina, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación estable que

“quienes nacen mediante técnicas de reproducción asistida son hijos de
quien dio a luz y de aquellos que prestaron su consentimiento informado
al tratamiento a que se someterían. También estable que para ese
consentimiento ante el centro de salud y mediante instrumento público”
 CAPÍTULO III:

PROBLEMAS JURÍDICOS Y
PROTECCIÓN DE LA
PERSONA
3.1. Derechos del niño
Como se plasma en el Código de los niños y adolescentes, Libro primero, Derechos y
libertades:

Artículo 1º A la vida e integridad El niño y el adolescente tienen derecho a la vida

desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del
concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su
integridad y a su desarrollo físico o mental.

3.1.1. Identidad del nacido

En el caso concreto establece, con base en la técnica de la ponderación de

derechos, mediante el test de proporcionalidad, que el artículo 400° del Código
Civil colisiona con el derecho fundamental a la identidad biológica del niño, pues,
en razón de un plazo, no debe restringirse una acción destinada a determinar la
identidad biológica del menor.

Como también lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el

derecho a la identidad es de suma trascendencia para el ser humano, un derecho
complejo con un aspecto dinámico ligado a la evolución de la personalidad, que
contiene un conjunto de atributos y características que permiten individualizar
cada persona como única; y en el aspecto biológico, contribuye a la verdad
personal y biográfica del ser humano.

Como se plasma expresamente la protección del menor en el Artículo 6º A la

identidad (*) El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye
el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al
desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables
de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código
Penal. En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el
Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos.

3.1.2. Dignidad del menor

Las personas se reconocen por su dignidad, su libertad y su igualdad. La dignidad

es un concepto metajurídico, pero no ajurídico. Persona y dignidad son dos
 realidades inseparables, y toda persona merece ser tratada conforme a justicia, y
particularmente conforme a los derechos que le son inherentes: los derechos
humanos. Al ser la persona humana el origen, sujeto y fin mismo del Derecho,
todo el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger socialmente la dignidad
de la persona, fons omnis iuris (cada fuente del derecho). (Domingo, 2015, p.188)

El artículo 1 del Capítulo I Derechos fundamentales de la persona, del Título 1 De

la persona y de la sociedad de la Constitución del Perú de 1993, señala que "la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado". Este artículo constituye la piedra angular de los derechos
fundamentales de las personas y, por ello es el soporte estructural de todo el
edificio constitucional, tanto del modelo político, como del modelo económico y
social.

El 18 de octubre del 2011, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado

un precedente judicial a favor de la defensa de la vida humana y contrario a la
legalización del aborto: dictaminó que las células madres obtenidas a partir de la
destrucción de un embrión humano no pueden patentarse. Se excluye toda
posibilidad de patentabilidad del embrión en tanto pudiera afectar al debido
respeto de la dignidad humana. Esto, por lo que el concebido no puede
materializarse y permitir que pierda los derechos como persona. Ha señalado que
es embrión desde la fecundación: afirma que todo óvulo humano, a partir de la
fecundación, debe considerarse un embrión humano.

3.2. Filiación
3.2.1. Definición de filiación
Un consenso en considerar a la relación entre un padre y una madre con su hijo,
como la más estrecha que existe entre dos personas. Su importancia
deriva de la gran responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo
al cual hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad adulta con
capacidad para desenvolverse en el mundo.

Ulloa (2011), señala que filiación “es una relación jurídica de primera generación
que surge del parentesco en razón de dos personas, padre e hijo, pues a todos les
interesa tener debidamente identificada su filiación”.
Por lo que se entiende, filiación es:

Un vínculo natural, biológico existente entre el hijo y los padres que lo han
procreado, vínculo que nace naturalmente con la procreación del hijo, pero
que legalmente deriva con el reconocimiento de los padres a sus hijos o por
último en caso ausencia de reconocimiento, por presunción de la misma ley
y hasta por mandato judicial

(Ulloa, 2011, p.55)

Por lo tanto, la filiación es el que determina la paternidad o la maternidad de las

personas, pues es la relación de parentesco que existe entre dos personas ( el hijo
con el padre o el hijo con la madre).

3.2.2. Filiación biológica

La filiación biológica son los hijos engendrados por medio del acto sexual, ya sea
dentro o fuera del matrimonio; aunque necesariamente no se necesite tener
relaciones sexuales para engendra un hijo, lo único que se toma en cuenta en una
filiación biológica es que el fecundado comparta tus mismo genes, en caso de la
madre, que nazca de ella para que puedan considerarlo su hijo.

3.2.3. Filiación jurídica

La filiación jurídica, se establece como una consecuencia después de filiación

biológica, esta después de su establecimiento en los términos decretados por la
ley. La filiación referida a la madre se denomina maternidad, y al padre,
paternidad.

3.2.3. Filiación adoptiva

La filiación adoptiva solo tiene como base a la filiación jurídica, es a través de

esta que puede mantener una filiación.

3.2.4. Problema de filiación

La filiación del hijo se puede ver en vuelto en problemas si en sus genes tiene gametos ,
de la donadora del ovulo , de la prestadora del útero y de la mujer que lo criara , en estos
casos habría una triple filiación ; por otro lado en la donación de gametos masculinos , el
hombre que criara al niño puede negar su paternidad y ya no querer reconocerlo , puesto
que no tiene ningún vínculo genético con el niño; pero esto se puede resolver, ya que
 iniciando el proceso dio su aprobación por lo tanto acepto su paternidad , aunque no
tenga ningún vínculo genético . (Camacho,2009)

3.4. Posturas sobre el vientre de alquiler

La maternidad por vientre de alquiler tiene diferentes cuestiones éticas y jurídicas , la
mayor parte de los civilistas lo ve como algo inmoral , mientras que los que realizan este
tipo de maternidad lo ven como una oportunidad de ser padres , ´por eso veremos las
posturas a favor y en contra de esta reproducción asistida.

3.4.1. Posturas a favor del vientre de alquiler

 La maternidad por vientre de alquiler minimiza la carga que conlleva la esterilidad
y ayuda en los casos en los que la mujer tiene, por ejemplo, una enfermedad
pélvica o no tiene útero (Souto, 2005)
 Las madres gestantes pueden hacer con su cuerpo los que les plazca porque les
pertenece y prima la libertad de las mismas para decidir ser madres sustitutas y
utilizar su cuerpo para lo que consideren pertinente, responsabilizándose de sus
actos.
 La maternidad por vientre de alquiler es una práctica basada en la decisión libre
de adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni perjudicar
a terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las personas que la
ejercen ni a la práctica en sí misma.
 La maternidad subrogada debería estar controlada y regulada por el estado, como
otras formas de acceso a la maternidad y la paternidad.
 Al ser un acuerdo voluntario y libre, no se puede hablar de explotación. Todos los
participantes se benefician de la subrogación.
 Los estudios sobre los niños y las familias que tienen hijos mediante la modalidad
de la maternidad subrogada, muestran que no aparecen ni las complicaciones ni
los problemas psicológicos vaticinados por los críticos, por eso a los prejuicios
es importante oponerle datos concretos de estudios científicos. (Rodriguez y
Martinez.2012)

 Si todas las personas tenemos los mismos derechos, el obligar a quienes tienen
problemas de fertilidad a considerar la adopción como primera y única alternativa
 para complacer sus deseos de paternidad es injusto. La doble moralidad en función
de las capacidades físicas para la reproducción es inaceptable (Camacho, 2009)

3.4.2. Posturas en contra del vientre alquiler

 La maternidad es un proceso natural y añadir modalidades nuevas en torno a ella

no es aceptable. La madre contratada acepta “la fabricación” del bebé, pero no su
educación y crianza, que sin lugar a dudas deben de ser la clave de la maternidad.
Los lazos entre la madre y el hijo se transforman y pervierten con la subrogación,
destacándose el poco valor que la sociedad actual da al hecho de criar a un hijo
(Camacho, 2009)
 El precio de estas técnicas es bastante alto, lo cual restringe la posibilidad de
acceder a ellas solo a personas que tengan suficientes recursos económicos.
 La mujer prestadora del útero puede tener graves consecuencias para su salud, ya
que los medicamentos que se inyectan en la fecundación in vitro, pueden crear
algún tipo de anafilaxia, y el uso de medicamentos inductores de la ovulación
puede provocar el síndrome de hiperestimulación ovárica. Incluso diversos
autores han relacionado el uso de los medicamentos con cáncer de
ovario.(Camacho,2009)
 Es inmoral traer al mundo niños, habiendo miles de ellos que viven en
circunstancias muy precarias y la gran diferencia con la adopción es que ésta
pretende resolver un problema ya existente (Camacho, 2009).
 Los hijos nacidos bajo éstas circunstancias sufrirán secuelas psicológicas y
sociales. (Camacho,2009)
 El intercambio monetario utilizado en la maternidad subrogada mercantiliza a
personas, convirtiendo a los hijos en meros instrumentos para conseguir otras
cosas. El bebé es visto como un objeto desde que hay un contrato por medio en el
cual se decide su destino.
 Es una explotación de la mujer, debido a que conlleva a la utilización de las
mujeres pobres por las ricas o la utilización de las mujeres de países del tercer
mundo, por las mujeres del primer mundo.
CONCLUSIONES:

El vientre de alquiler es una nueva situación en el Perú que no debe ser dejada de lado o
regulada con una sola norma y que además su trasgresión no tiene consecuencias
jurídicas. Al momento de regular esta práctica debe hacerse con mucho cuidado pues
muchos derechos fundamentales están en juego: el derecho a la libertad, a la integridad
tanto física como moral, a la identidad, a tener padres y ser criado por estos, entre otros.

El ordenamiento jurídico peruano reconoce al concebido y por lo tanto protege la vida

desde el momento de la concepción, entendida como la unión del óvulo y espermatozoide
se da paso a un nuevo ser completamente distinto a las células que le dieron origen.

En nuestro país, científica y jurídicamente, la persona humana obtiene protección desde

la concepción garantizando sus derechos, esto es, reconoce el derecho a la vida e
integridad física desde su inicio, el derecho de sucesión, etc. Esta protección se aprecia
tanto en la norma fundamental (Constitución) como en leyes de menor rango; por lo tanto
cualquier atentado o manipulación en esta fase del desarrollo sería contraria a nuestras
doctrinas y legislación vigente.

Si bien nuestro ordenamiento jurídico es proteccionista de la vida y ha quedado

demostrado que las TRA son un atentado directo contra el derecho a la vida del
concebido, pese a ello la LGS sigue vigente y resulta imposible pedir la
inconstitucionalidad puesto que el plazo para realizar dicha acción ya prescribió.

Nosotros como grupo, consideramos que este tema debe ser abordado por el derecho de
familia a la hora de regularlo, pues si bien es una práctica médica en principio y también
un contrato, lo más importante es el niño, la familia, y que esta tenga seguridad y
estabilidad.

El derecho de familia pondrá en primer lugar al niño, su seguridad, su estabilidad y su

identidad; y lo más importante es que no será dejado a su suerte si el niño naciera con
alguna tara física o mental.
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EXPEDIENTE: 06374-2016-0-1801-JR-CI-05
http://blog.pucp.edu.pe/blog/jaimedavidabantotorres/wpcontent/uploads/sites/125/2017/
04/Sentencia.pdf
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ey%20General%20de%20Salud%20Concordada.pdf