CAPITULO I: GENERALIDADES DEL

TESTAMENTO
I. GENERALIDADES
La sucesión testamentaria regula la transmisión de bienes que hace el
causante para después de su muerte mediante un acto solemne escrito
llamado testamento que contiene su libre y última voluntad. El testamento
puede ser por escritura pública o por documento privado.

Como nuestro sucesorio es el de herencia forzosa, solo una parte del

patrimonio personal es libremente dispuesto por testamento si el causante deja
parientes en línea recta descendente, ascendente, cónyuge. Sólo en caso que
no los tuviera es libre de disponer testamentariamente de la totalidad de sus
bienes a favor de cualquier persona. En cualquiera de los casos, la transmisión
procede por institución de herederos o de legatarios, a título universal o
particular respectivamente.

II. ANTECEDENTES EN LA EPOCA ANTIGUA

En principio en Roma no se admitió la sucesión testamentaria para evitar que
ello trastornase económicamente a la familia del causante. Tampoco existió en
los pueblos anteriores. Recién aparece en la Ley de las XII Tablas, y desde ese
momento el derecho de testar ha sido admitido con mayores o menores
limitaciones según las épocas y los países. La muerte está concebida para
dejar huella en los vivos y por lo tanto todo lo que refiere a los entierros
romanos serán actos públicos, pensados y meditados previamente.

Un romano no moría sin más, eso sería demasiado simple, porque ante todo un
romano era un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad, o de
un estatus, por ello cada uno de ellos fueran esclavos o aristócratas, dejaban
como legado un testamento. Estos rollos eran entregados a las vestales, y
éstas los colocaban en cuadrículas estanterías donde eran clasificados
previamente, ellas eran las encargadas de custodiarlos y entregarlos cuando
eran requeridos, algunos constaban de escuetos contenidos sobre todo
cuando el fallecido no tenía demasiadas posesiones, otros en cambio
constituyen auténticas joyas no sólo por los comentarios personales sino por la

1
extensión de las riquezas.

El testamento, una vez se constataba el fallecimiento, era leído en un acto

público y popular, mayor cuánto aumentaba la importancia del fallecido, en éste
no sólo se dejaba constancia del legado material sino que en muchas
ocasiones el difunto dejaba patente opiniones personales sobre amigos,
allegados, parientes, e incluso del mismísimo César, haciendo público su
malestar o alegría con grandes alabanzas o mayores insultos, todo ello reportó
grandes risotadas o grandes desprecios dejando en una situación incómoda a
supuestos amigos del fallecido, ya que éste no se privaba de hacer
revelaciones públicas.

Paralelamente a la lectura de las opiniones expresadas por el difunto sobre su

vida, había también la lectura pública del legado material que este entregaba.
Un ciudadano de bien dejaba la herencia repartida entre sus familia, amigos, y
una parte a sus esclavos que podían ser cantidades de dinero o bien, si había
suerte la manumisión del mismo, o lo que es lo mismo, el señor liberaba al
esclavo que le había servido fielmente durante años. Así mismo, también era
una costumbre romana el nombrar a una serie de personas alternativas o de
reserva, que eran los encargados de recibir una parte de la herencia si alguno
de los beneficiarios renunciaba a la herencia del difunto.

La celebración del entierro constituye un acto participativo con toda la ciudad,

el difunto era trasladado por las calles de la orbes, tras éste le seguía toda una
comitiva, por un lado la familia y allegados y por otra personal pagado, gente
como las plañideras, que eran también parte de los entierros en nuestro país,
se encargaban de cubrir de tragedia la comitiva, por otro lado las fasces que no
eran sino representaciones gráficas de la vida o los momentos representativos
o árboles genealógicos del difunto también seguían el féretro hasta el
cementerio.

También era una costumbre extendida la realización de un discurso por parte

de algún miembro destacado, para dejar patente la influencia del fallecido y las
aptitudes de éste con su entorno familiar y social. Después de la incineración
del cuerpo, los restos eran trasladados al sepulcro, los cementerios romanos
estaban justo a las afueras de la ciudad, cuando se traspasaba la puerta de la
urbe, las hileras de tumbas se alzaban a cada lado del camino y sus lápidas
estaban llenas de epitafios inusuales en nuestros tiempos pues no hacen
referencia a contenidos religiosos sino a auténticos párrafos de la vida, algunos
de ellos llegando a ser de alguna manera moralistas o explicativos de la causa
de la muerte. 1

Éstos están hechos para ser leídos por el viajante, se conoce la afición de
algunos romanos a ir a los cementerios a leer los epitafios de sus
conciudadanos difuntos, porqué así es la vida romana, todo de cara a la
galería, todo para dejar constancia del paso por la vida.
Los arqueólogos han hallado cerca de 100.000 epitafios, destaco por ejemplo
este en el que se puede leer: "No os fieis de los médicos, ellos son los que me
han matado" o este otro "Yo por mi parte nunca seguí los consejos de un
filósofo"

Algunos de ellos, tan variados como lápidas hay, hacen referencia al malestar
con un esclavo, u otro al que el difunto deja constancia de que ha desheredado
a su hija, todo tiene cabida: enfrentamientos familiares, pensamientos políticos,
etc.

EL TESTADOR Y EL TESTAMENTO
En la sucesión testamentario tenemos elementos fundamentales que no
pueden faltar. Estos son; el Testador y el testamento, puesto que los bienes se
trasmiten por disposición voluntaria del causante mediante testamento.

1. TESTADOR
a. CONCEPTO.- Es toda persona con capacidad de ejercicio que tiene
facultad de disponer de sus bienes patrimoniales y designar a sus
sucesores para después de su muerte mediante documento público o
privado llamado testamento.

b. CAPACIDAD DE EJERCICIO DEL TESTADOR.- La capacidad civil, o

de ejercicio civil, o de ejercicio, del testador, ante un acto jurídico de
gran importancia, es requisito esencial para la validez del testamento.

En derecho tenemos la capacidad de goce, la que implica la titularidad del

derecho que le reconoce al ser humano desde su nacimiento y que laude a un
derecho subjetivo; y la capacidad de ejercicio que es la facultad que tiene la
1
RODRIGUEZ ESQUECHE, LUIS MEIGUEL “DERECHO DE SUCESIONES”, PAG.234.
persona para practicar actos jurídicos y asumir responsabilidades. 2

El testamento es un acto jurídico; por consiguiente, es necesario que el

testador, al momento de otorgarlo, se encuentre en plena capacidad jurídica de
ejercicio, para así reconocerle validez a ese acto testamentario por el que
dispone de sus bienes. Esta capacidad de ejercicio la adquiere la persona al
cumplir la mayoría de edad y, aun con menos edad si contrae matrimonio,
según lo dispuesto por el código civil en ese artículo. Empero, por la
importancia que tiene el acto testamentario por el que dispone el destino de sus
bienes del testador, esta capacidad de ejercicio exige de la actuación personal
y voluntaria así como de la lucidez mental, de quien otorga el testamento.

Por ello decimos que la capacidad jurídica para testar, es la aptitud que tiene la
persona facultada por la ley para expresar directa y personalmente su última
voluntad respecto a la disposición de sus bienes para después de su muerte
por medio del testamento, en el que puede establecer también derechos a
favor de terceros y reconocer obligaciones.

El requisito de la aptitud mental es indispensable para el momento de la

facción del testamento, poco importa si después sobreviene la incapacidad de
ejercicio por enfermedad mental o defecto de discernimiento (Art. 687 Inc. 3).
Lo que interesa al legislador, a la sociedad y a la ley es que el testador se
encuentre con su lucidez mental en la facción del estamento por ser un acto
jurídico de efectos tan trascendentales como la disposición de bienes
hereditarios, y el reconocimiento de obligaciones, para después su muerte,
cuya voluntad debe cumplirse bajo el supuesto de haber sido la última,
expresada en completa libertad.

Elemento fundamental para testar es la libre voluntad expresada de manera

indubitable. Quien se encuentra en tal actitud con mayoría de edad puede
utilizar cualquier forma testamentaria de las dispuestas por la ley. Es lógico
pensar que los analfabetos y los ciegos no podrán escribir su testamento,
cerrado ni ológrafo a ellos la ley les designa una especie de testamento que les
ofrece garantía jurídica, tanto a su libre voluntad de declarar como a los
sucesores y beneficiarios del acto testamentario. Así el código civil del Perú
dispone que los analfabetos y los ciegos pueden testar sólo por escritura
2
HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO, “TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES” PAG 96
pública en cuyo caso el notario y un testigo testamentario deberán leerle el
testamento, en un total de dos veces.

2. INCAPACIDAD PARA TESTAR.

Contrariamente a lo antedicho, debemos entender que son incapaces para
otorgar testamento los que han alcanzado la mayoría de edad y los que por
razones físicas o mentales o por coacción, no pueden expresar su voluntad
libremente. Conforme a lo dispuesto por el código civil no pueden otorgar
testamento en los siguientes supuestos
a. Los que no han alcanzado la mayoría de edad, esto es, que no han
cumplido dieciocho años desde su nacimiento, salvo los mayores
varones de dieciséis y las mujeres de catorce años cuya incapacidad
cesa por matrimonio y, en los varones, por obtener título oficial que los
autorice para ejercer una profesión u oficio.
b. Los retardos mentales y los que adolecen deterioro mental que los
impida expresar su libre voluntad. Es indubitable que le deterioro
mental no permite expresar su voluntad
c. Los ebrios habituales y los toxicómanos. Sabemos que estas personas
no tienen libre discernimiento no voluntad plena para expresarse.

En lo respecta a la última parte de ese numeral ya sabemos que la actitud o

es solo capacidad por edad cronológica y por discernimiento para ejercer un
derecho sino es también disposición para ejercerlo; puesto que, como
derecho, no estamos obligados a hacer lo que la ley no manda; la ley no
obliga el ejercicio de un derecho. Entonces, de mediar coacción física o moral
en el ánimo del testador, en cualquiera de sus formas, estará disminuido en su
capacidad para testar y no podrá expresar libremente su voluntad como última
en su vida.3 De haberse sentido obligado a otorgarlo, al liberarse de esa
coacción tendrá el perfecto derecho de revocar o de realizar otro testamento.
En todo caso la coacción la sanciona la ley con la exclusión de herencia por
indignidad (Art.667). En lo que relaciona con derechos no patrimoniales, la ley
le da la validez a las disposiciones testamentarias de carácter no patrimonial,
contenidas en el testamento, aunque el acto limite a ellas. De manera que el
testador puede hacer el reconocimiento de un hijo, nacido o que esté por

3
FERNANDEZ ARCE, CESAR; “Código Civil: Derecho de Sucesiones”; Pág. 391
nacer, extramatrimonial, o reconocer el cuidado de su familia.

3. DERECHO DE TESTAR.- decir que el testador, por su facultad de ejercicio,

tiene facultad para disponer de sus bienes por testamento significa que le
asiste pleno derecho para la acción de su testamento.

Algunos civilistas han dado su opinión sobre este derecho del ser humano.
Duguit, parte del carácter absoluto de la propiedad; “El propietario titular de un
derecho absoluto tiene lógicamente el poder de disponer de sus bienes
durante su vida y después”.

Los Iusnaturalistas consideran que le derecho de testar encuentra su

argumento decisivo en la naturaleza racional y moral del hombre que,
elevándose por su razón, sobre el tiempo y el espacio, proponiéndose y
persiguiendo fines lícitos de beneficencia, de gratitud, de afecto, que se
extienden frecuentemente más allá de la vida, tiene también el derecho de
afectar un conjunto de medios al cumplimiento de estos fines. Negarle al
hombre el derecho de testar es tenerlo como un ser insensible, incapaz de
sentir un fin más allá de esta vida; es privarle del derecho de disposición de
sus bienes para después de su muerte.

4. LIBERTAD DE TESTAR.- El testador es le ser Humano quien, como

persona con capacidad de ejercicio, tiene la facultad de disponer de sus
bienes y designar a sus sucesores para después de su muerte mediante
testamento. Por consiguiente, debe tener amplia libertad para el ejercicio de
la facultad. La expresión libertad de testar significa la posibilidad de parte
del testador de transferir su patrimonio a aquella o aquellas personas a
quienes, según su criterio, le parezca más conveniente, sin traba alguna,
salvo la obligación de dejar alimentos a otras, que tiene una indicación
expresa.

En el fondo, la libertad de testar supone la confianza que el legislador,

deducida de las máximas de la humana experiencia, de que nadie se
encuentra en mejores condiciones para una justa distribución de sus bienes
que el propio testador.

III. TESTAMENTO
 1. CONCEPTO:

Etimológicamente se dice que la palabra viene de Testatio Mentis que quiere

decir Testimonio de la Mente. Para Delia Revoredo, el testamento es el acto
jurídico por el cual el testador puede ordenar su propia sucesión dentro de los
límites que le señala la ley. Palacios Pimentel nos dice que el testamento es un
acto jurídico unilateral que contiene una declaración de última voluntad, que el
causante efectúa para suponer de su patrimonio o de otros asuntos que le
atañen, para después de su muerte.

El testamento para Arca y Cervantes es la declaración de última voluntad que

hace una persona disponiendo de sus bienes y asuntos que le atañen, para
después de su muerte. Asimismo Cabanellas dice que Testamento es la
declaración de voluntad, relativa a los bienes y otras cuestiones,
reconocimientos filiales, nombramientos de tutores, revelaciones o
confesiones disposiciones funeraria. Acto en que tal manifestación se formula.
Documento donde consta legalmente la voluntad del testador.

Para el doctor VIDAL RAMIREZ, es un Acto jurídico solemne, ya que su

validez está supeditada al cumplimiento de los requisitos de forma prescritos
por ley. Como esta voluntad testamentaria va a ser conocida y ejecutoriada
cuando el autor del mismo haya fallecido, el cumplimiento de las formas
constituye el único medio para adquirir certeza de que la ha otorgado con
entera libertad y que constituye la fiel expresión de su voluntad. 4

Es la acepción jurídica, el testador es la declaración de última voluntad,

mediante un acto jurídico expreso y escrito por el cual una persona capaz
dispone de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte y
ordena su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las
formalidades que esta señala. Para los romanos, en la definición de Ulpiano,
testamento es la manifestación legítima de la voluntad hecha solamente para
valer después de la muerte. Etimológicamente se dice que testamento, del
latín testamentum, deriva de dos voces “testatio mentís” que quiere decir:
manifestación de la voluntad. Por la definición que da Ulpiano, el testador fue
un acto unilateral de voluntad, solemne, con el cual una persona nombrada a

4
VIDAL RAMIREZ, Fernando; “el testamento como acto jurídico” en libro Homenaje a Rómulo Lanatta, Cultural Cuzco
Editores, pp.515
su heredero y disponía de sus bienes para después de su muerte

La palabra testamento se nos presenta con un doble significado:

a. Como acto jurídico de declaración de última voluntad.

b. Como documento que contiene esa última voluntad.
Por el primero, dispone de sus bienes; como documento, está sujeto a las
formalidades dispuestas por la ley, y constituye elemento probatorio de la
expresión de voluntad en el que ésta se perpetúa.

IV. CARACTERÍSTICAS
El testamento tiene las características siguientes:
1. ES UN ACTO SUI GÉNERIS
Implica la manifestación de voluntad expresada por un sujeto capaz con la
intención de crear, modificar, transferir o extinguir derechos. Algunos juristas
han cuestionado la calidad del testamento como acto jurídico para decir para
decir que es sólo un elemento de este acto o que es un acto jurídico
imperfecto cuya situación de hecho se complementa con la muerte del
testador quien, incluso, puede hacerlo a la hora de su muerte.

En oposición a esta tesis, sostiene TRAVIESAS citado por De DINA que el

testamento otorgado en las condiciones que la ley expresa no es proyecto,
sino negocio jurídico completo. Lo querido por el testador al amparo de ley,
consiguientemente, tiene plena validez como acto de última voluntad, sin
necesidad que factor alguno venga a yuxtaponerse a la declaración de
voluntad testamentaria después de manifestada. El testamento es, en este
sentido, un acto acabado, sin que la muerte cambie en nada el querer
contenido en la declaración testamentaria, la que tiene existencia y vigor
jurídicos antes de la muerte del testador.

Por nuestra parte, agregamos que es una acto jurídico sui géneris, diríase
especial, porque, en cuanto a su finalidad, tiene atributos propios, algunos
distintos al mismo acto jurídico. La manifestación de voluntad expresada por
este acto jurídico testamentario sólo crea derechos a los legatarios mas no a
los herederos quienes tienen sus derechos creados por la ley. El código civil
establece quienes son herederos y el orden que ocupan para heredar y
dispone que a la muerte del causante pasa la herencia a sus sucesores. De
manera que aunque el testador no los tuviera como tales por mandato de la
ley son herederos, con testamento o sin testamento. Lo que sí regula es la
propiedad de los bienes al asignarlos a sus sucesores en cuyo caso la
transmisión se produce conforme a su voluntad siempre que no afecte la
legítima. El testamento por sí solo no extingue derechos no obligaciones; se
extingue en el caso legal de ser intrasmisibles. En todo supuestos, modifica
las relaciones jurídicas del causante, porque las asumen sus herederos.

El testamento no está formado por todas las disposiciones del acto jurídico, lo
está solo por las disposiciones generales y, son aplicables al testamento sólo
las normas generales del acto jurídico sobre sus modalidades. Las normas
generales sobre las modalidades del acto jurídico son aplicables a las
disposiciones testamentarias, según lo establece el código civil en su artículo
689. Por su parte, el testamento surte sus efectos jurídicos solamente a la
muerte del testador.

Es sui generis porque solo con la muerte del testador recién alcanza
efectividad, lo cual no quiere decir que antes de su muerte sea un simple
proyecto. La muerte del testador no perfecciona el testamento otorgado, el
testamento otorgado, el testamento es prefecto desde el momento en que es
otorgado y suscrito por su autor con arreglo a las disposiciones legales
pertinentes. Es pues un acto jurídico mortis Causa. La consecuencia de serlo
es que resultan aplicables las reglas específicas propias de la sucesión
testamentaria y complementaria, las genéricas del acto jurídico y en caso de
colisión entre unas y otras, priman las específicas.

Es sui generis porque contrariamente a lo que sucede en el acto jurídico entre

vivos se trata del cumplimiento de voluntad de una persona cuando ya ha
muerto.
2. ES PERSONALÍSIMO
Claramente su carácter absolutamente personal. Pero, además a diferencia
del anterior, el actual tiene una disposición general declarativa en ese sentido,
al señalar en su Art. 690 que el testador no puede dar poder a otro para testar,
ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad

del testador quien no puede dar poder a otro para testar ni dejar sus
disposiciones al arbitrio de un tercero, sostiene el legislador de 1984 (Art.
690). En la época colonial, podía autorizarse a otra persona para disponer por
testamento a nombre de un causante, la modalidad que fue tomada del
derecho español antiguo el que permitía que un apersona encomendase a
otra el otorgamiento del testamento en su nombre. Esta forma denominada
testamento por comisario, no es admitida hoy por la doctrina ni por la
legislación moderna, como tampoco el fideicomiso tácito, que consistía en
encargar a un tercero para que ejecutara la voluntad del testador sin dejarla
expresada al detalle por testamento. El testamento es pues esencial
personalísimo. No admite delegación alguna “las disposiciones testamentarias
debe ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar
poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.
(Art. 690)” Al igual que el código derogado, el vigente tiene disposiciones
particulares para cada clase de testamento que denomina claramente su
carácter personal.

3. ES UNILATERAL
Es un acto y no un contrato, por que consiste en la manifestación de una
solo voluntad, que es la del testador. Ya hemos estudiando, al analizar las
clases de sucesión, que nuestro ordenamiento no admite la sucesión
contractual. Al no existir pactos sucesorios, en los cuales se declaran dos
voluntades, la única intención que vale es la del testador expresado en el
testamento. Asimismo, la ley declara que es nulo el testamento otorgado en
común por dos o más personas.

Sin embargo, son válidos los testamentos concordantes, o las simultáneas,

que otorgan las personas en instrumentos distintos para favorecerse
recíprocamente o a un tercero, con contenido coincidente, así sean de la
misma fecha y ante el mismo notario. El derecho garantiza la libre voluntad del
testador. La ley no puede permitir la influencia que trastorne esa libertad con
la presencia de otra persona. Por ello debe otorgarlo una sola persona, no
cabe la presencia de otra u otras para disponer simultáneamente de sus
bienes, ni como hermanos ni como cónyuges.

La voluntad del testador debe manifestarse en forma individual y no conjunta.

Si fuese hecho por dos o más personas, ya sea en beneficio mutuo o de un
tercero, el testamento no es válido, La unipersonalidad comprende la
prohibición del testamento mancomunado y la de los contratos sucesorios, con
el fin de garantizar la absoluta independencia en la manifestación de la
voluntad.

En el derecho antiguo existía el testamento mutuo o de hermandad, hecho con

carácter recíproco; este criterio no se sigue por que la doctrina considera que
le testamento es un acto eminentemente libre y que sólo puede ser modificado
por la voluntad de mismo testador y ello no sería posible si se admitiera que
fuera hecho por varias personas en un mismo acto; de ser así sería necesario
la voluntad de todos ellos para su modificaciones y, en caso de muerte de uno
de los otorgantes no podría ejecutarse las disposiciones testamentarias de un
solo de ellos porque habría que esperar el fallecimiento del otro testador
(Art.814)

4. ES SOLEMNE
La solemnidad significa, en derecho, un conjunto de formalidades que deben
cumplirse bajo pena de nulidad. El testamento es un acto ad solemnitatem. Se
refiere pues, a requisitos que necesariamente deben cumplirse. Cuando no se
ha dado cabal cumplimiento a éstos estamos ante una nulidad absoluta
prevista en el Libro Del Acto Jurídico. En efecto, el artículo 219, inciso 6,
señala que el acto jurídico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo
sanción de nulidad.

Lo característico en el testamento es que la solemnidad entiende como el

cumplimiento de ciertos requisitos, es exigida siempre: no solo cuando se trata
del testamento por escritura pública, sino también cuando estamos frente al
cerrado o al ológrafo, o a los testamentos especiales. Las formalidades
constituyen normas concretas.

La solemnidad del acto está dada por formalidades especiales dispuestas por
la ley para su validez. El testamento debe allanarse revestido de todas las
formas establecidas por la ley para que tenga validez. Debe exteriorizarse la
voluntad del testador mediante un documento con formalidades especiales
distintas a las de cualquier otro acto jurídico. Formalidad que no sólo sirve
para probar la existencia del acto sino que forma parte del mismo para darle
existencia válida.
La manifestación de última voluntad de una persona exige seriedad y respeto,
puesto que sus disposiciones sobre el destino de sus bienes y al fijación de
sus sucesores han de surtir sus efectos legales depuse de su muerte. Esto
constituye el fundamento primordial del acto testamentario. Es fundamento,
también, la necesidad de que esa última voluntad sea conservada hasta
después de su muerte y se garantice la autenticidad de esa libre expresión de
voluntad en su momento de lucidez en su vida. La ausencia de alguna de las
formalidades establecidas por la ley o leyes correspondientes determina la
ineficacia del acto jurídico testamentario.

El citado código dispone expresamente en cada especie de testamento las

“formalidades esenciales” las que, en otro decir, son fundamentales,
sustanciales y, por lo tanto, no pueden faltar. Por defecto la forma, el
testamento es nulo de pleno derecho. Es conveniente saber que: “las
formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el Art.
697. Las formalidades de cada clase de testamento no pueden ser aplicables
a los de otra (Art. 695)”.

Cuando no se da cabal cumplimiento a estos requisitos, estamos ante una

nulidad absoluta prevista en el libro de acto Jurídico, cuyo Art. 219, inciso 6,
señala que el acto jurídico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo
sanción de nulidad. Lo característico en el testamento es que la solemnidad,
entendida como formalidad esencial exige el cumplimiento de ciertos
requisitos, no sólo cuando se trata del testamento por escritura pública sino
también el testamento cerrado y el ológrafo y para los testamentos especiales.

Las formalidades constituyen una garantía tanto para el testador como para
sus beneficiarios y para el bien social, por la importancia y transcendencia del
acto.

De ahí que podemos decir que el testamento es esencialmente solemne y

debe otorgarse de acuerdo a las formas que percibe el código civil., y las leyes
correspondientes (caso testamento aéreo).

El testamento es esencialmente formalista: Debe otorgarse de acuerdo a

alguna de las formas que prescribe el código.
Se dice que el testamento es un acto solemne, no porque éste rodeado
necesariamente de ceremonial alguno, sino porque en derecho se denominan
solemnes aquellos actos jurídicos para cuya validez deben ser cumplidos
determinados requisitos de forma, cuya inobservancia determina la nulidad.

Las formalidades genéricas del testamento están señaladas en el Art. 695:

Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el Art.
697. Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser
aplicadas a los de otra.

Estas formalidades son:

 Por escrito.
 Fecha de su otorgamiento. Para determinar si hay varios testamentos,
cual fue el último otorgado y para establecer la capacidad legal del
autor en esa oportunidad.
 Nombre del testador. Para determinar la identidad del testador.
 La firma, salvo que sea analfabeto o no pueda firmar, casos en los
que se aplicara el numeral 697.

Art. 697: si el testador es ciego o analfabeto deberá leérsele el testamento dos

veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador
designe. Si el testador es sordo, el testamento será leído en lata voz por el
mismo, en le registro del notario. Si el testador no sabe o no puede firmar,
lo hará a su ruego el testigo testamentario que el designe, de todo lo cual se
hará mención en el testamento.

La falta de firma solo puede admitirse por excepción cuando se trata del
testamento por escritura pública en los casos que prevé el Art. 697. Las
formalidades propias y específicas de cada clase de testamento están
señaladas en los Art. 9

5. ES UN ACTO JURÍDICO
Es un acto jurídico sui géneris. Por ello, como dice Eche copar, estar regido
por todas las normas relativas a los actos jurídicos, salvo aquellas que estén
en contradicción con las reglas específicas que establecen el código para el
testamento. Mejor dicho, solamente algunas disposiciones del libro del acto
jurídico son aplicables al testamento. Al efecto, el artículo 689 prescribe que
las normas imperativa de la ley. Nosotros hubiéramos preferido una redacción
más genérica, pues no solo las modalidades de los actos jurídicos son
aplicables al testamento. También es pertinente el titulo sobre los vicios de
la voluntad. Al respecto, cuando el error de expresión o de pluma, que no da
lugar a la nulidad de la declaración de voluntad, sino que su rectificación. Es el
caso de quien quiere designar heredero a Carlos y por error designa
Javier. En nuestro ordenamiento solamente el error esencial es causa de
anulación del acto jurídico (art. 201). Es un acto jurídico cuya expresión de
voluntad que produce efectos jurídicos. Empero no es un contrato. No hay
acuerdo de voluntades ni al momento de su otorgamiento ni después del
fallecimiento.

6. PUEDE SER DECLARATIVO Y CONSTITUTIVO

Constitutivo según genere derechos como el de propiedad en caso de legados
y la herencia misma, o cuando deshereda. Y declarativo cuando reconoce hijos
extramatrimoniales.

7. ES UN ACTO PRINCIPAL
La principalidad del acto testamentario radica en la autarquía del testamento;
existe por si solo sin requerir de otros actos que en su conjunto, por estar
contenidos en el testamento adquieren su principalidad.

8. ES UN ACTO COMPLEJO
La complejidad del acto testamentario radica en la amplia gama de relaciones
jurídicas las que puede dar lugar, sean de naturaleza patrimonial o no
patrimonial (art. 686 C.C.) Tratándose de disposiciones de carácter
patrimonial, el testamento constituye un acto de liberalidad mediante el cual el
testador puede disponer de sus bienes respetando las limitaciones impuesta
por la ley (Art. 733 del código civil) y tratándose de disposiciones de carácter
extramatrimonial, el testador podría crear relaciones jurídicas de naturaleza no
patrimonial como la institución de curadores o tutores (art. 503 y 572 C. C).

9. ES UN ACTO JURÍDICO ESCRITO

La forma escrita es formalidad de todo testamento, así como el nombre y forma
del testador (Art. 695). La escritura es esencial para que exista testamento.
Antiguamente en el derecho romano y en el español existía el testamento de
viva voz y se acreditaba con testigos. Este tipo de testamento no fue recogido
por el codificador por los peligros que significan la incertidumbre y la fragilidad
de la memoria de los testigos, como por los demás riesgos propios de la
prueba testimonial. El sistema sucesorio moderno dispone que los analfabetos
y los ciegos puedan testar solamente por escritura pública.

CAPITULO II: TESTAMENTO POR ESCRITURA

PÚBLICA
I. CLASES DE TESTAMENTO

Con la palabra clases queremos iniciar un orden de los testamentos,

tomados, arreglo a las formalidades dispuestas por la ley. El testamento es un
acto jurídico personal y voluntario y sobre todo solemne con formalidad legal.
Manifestación de voluntad debe exteriorizarse en un documento revestido en
ciertas formalidades, distintas al de cualquier otro acto jurídico, no solamente
para probar el acto sino también para formar parte del mismo. Esta es la
denominada solemnidad del acto jurídico testamentario, solemnidad que debe
observarse con las formalidades que fueren necesarios en cada una de las
especies o formar testamentarias permitidas por la ley. En atención al
cumplimiento de estas y cuya forma esté al alcance del testador tenemos
testamentos conocidos por personas autorizadas, por testigos o solo por
testador; de allí las clases de testamentos:

a. Ordinarios
b. Especiales.

Por las formalidades esenciales tenemos las siguientes especies de

testamentos: Testamento ordinarios: el otorgado en escritura pública, el cerrado
y el lorazo. Pues pueden ser otorgados en cualquier tiempo y lugar.

Testamentos Esenciales: el militar y el marítimo; a los que debemos que

agregar el testamento aéreo. Estos son permitidos solo en las circunstancias
previstas por el código civil y leyes respectivas. El Código Civil del Perú no
ubica en una de las clases al testamento otorgado en el extranjero, el que
como veremos, es una especie de los testamentos ordinarios.
 1. CONCEPTO
Conocido también como testamento autentico nuncupativo (declaración oral),
público o abierto es el que otorga personalmente el testador en presencia de
dos testigos ante un notario que lo escribe en su registro. Como su nombre lo
dice se realiza por escritura pública. Este tipo de testamento por Escritura
Pública es un instrumento público que le atribuye Fe Pública a los actos
realizados ante él.

Este es una especie de testamento que otorga al testador ante un notario y en

presencia de los testigos habítales. Algunas legislaciones le denominan
testamento público, otras como la mexicana le denominan testamento público
abierto, público por estar autorizado por un funcionario público que es el
notario, abierto porque es visible en el registro nacional de escrituras públicas,
pero para el Perú si bien este testamento es visible en el registro antes
anotado, no puede darse a conocer su contenido antes del fallecimiento del
testador. El testamento es secreto y el estado está obligado a guardar el
secreto profesional de los actos de su función (Art. 16º ley del notariado). En
verdad este testamento en su forma y su contenido es conocido por el notario
y los testigos pero tienen la prohibición de divulgarlo y de publicarlo. El
testamento bajo esta forma es un instrumento público notarial por mandato de
la ley del notariado (Art. 23 y como tal produce fe respecto de la realización
del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencia.

Para el Jurista Guillermo Lohman Luca de Tena, el testamento “es escritura

pública” el código civil equipará su nombre con la manera de otorgarlo. “lo
correcto desvió ser llamado abierto, sobre todo porque esta escritura pública
nada tiene de público atendiendo a que nadie entes de la muerte del testador
puede pedir testimonio o copia de la misma ni puede enterarse de su
contenido, pues el registro solo se inscribe el otorgamiento pero no las
5
disposiciones testadas”. Para la misma ley ante dicha (artículo 51) la
escritura pública notarial es todo documento matriz incorporado al protocolo
autorizado por el notario que contiene uno o más actos jurídicos para el código
procesal Civil (artículo 235), la escritura pública y además documentos
otorgados ante o por notario público es documento Público.

5
LOHMA LUCA DE TENA; (derechos de sucesiones. Tomo II pagina 283 Fondo Editorial 1996).
 Personas que intervienen. En esta especie de testamento intervienen:

a) El Testador,
b) El Notario
c) Los Testigos; solo únicamente estos.
Del testador ya hemos dicho es la persona con derecho a otorgar
testamento. Veamos algo sobre el funcionario.

2. FORMALIDADES ESCENCIALES
La solemnidad en el acto testamentario otorgado en la escritura pública esta
dado por las llamadas formalidades esenciales consignadas en el Art. 296 del
código civil.

Son formalidades que no pueden faltar. Si por el testamento una persona

puede disponer de sus bienes para después de su muerte debe hacerlo dentro
de los límites de la ley y con las formalidades que este señala (689). Tales
formalidades esenciales son:

1) Que estén reunidos en un solo acto desde el principio hasta el fin, el testador,
el notario y dos testigos hábiles.

Este un solo acto no debe entenderse como un acto ininterrumpido si no como

acto que no pueden descomponerlo las personas intervinientes ni intervenir en
diferentes momentos, unas después de otras o después de haberse iniciado el
acto; invalida el testamento si el testigo testamentario firmo sin estar presente,
la solemnidad no puede ser subsanada.

La palabra acto no se expresa la idea de hecho público, autorizado, solemne,

nos dice Roque Barcía la facción del testamento es un hecho que realiza el
notario público con la solemnidad impuesto por la ley y por la autoridad que le
otorga el estado para dar fe de los actos que presencia. Al parecer lo que la
ley quiere es que se actué ante el mismo notario y con el mismo testador así
lo entendemos del contenido del mismo artículo 698. La facción del
testamento debe ser por el notario que es la persona autorizada y quien lo
hará con la solemnidad que determina la ley. La causa o las causas de la
suspensión puede ser cualquier circunstancia, inclusive puede ser perdida del
testador o por indisposición de este, caso en que creemos que sea puesto el
legislador al decir que lo firmará aquel “si puede hacerlo”.
 Tampoco prohíbe que pueda suspenderse por segunda o tercera vez si la
circunstancia por cualquier causa lo exija. Lo importante y esencial es cumplir
con los mandatos que consigna el dispositivo legal anotado aunque no fuera
con los mismos testigos.

2) Que el testador exprese por sí mismo su voluntad dictando su testamento al

notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que deben
contener. Ya hemos visto lo que significa la expresión “su voluntad” como
derecho y con eterna libertad expresarse por si mismo quiere decir jugada en
forma directa y personal de testador a notario y no con intervención de tercera
persona pero considerando el estado anímico que pueda presentarse en el
testador ante acto tan solemne frente al notario, el legislador de 1984 hace un
agregado en un sentido que el testador pueda dale personalmente por escrito
las disposiciones que debe contener el testamento (esta ultima parte no la
había en el código civil de 1936) así las personas que ha de testas puede
anticipadamente meditar y prepara en la mejor forma sus disposiciones
testamentarias; de manera que el acierto legal sea mayor porque resulta ser la
fiel expresión de la voluntad del testador. En todo caso las disposiciones
testamentarias deben ser la expansión directa de la voluntad del testador que
no puede dar poder a otro para testar ni dejar sus disposiciones al arbitrio de
un tercero (Art. 690)

3) Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de

escritura pública. No obstante los adelantos y técnicas que superan los
manuscritos consideramos que este dispositivo constituye y sigue
constituyendo una garantía tanto para el testador como para los sucesores y
consiguientemente para el interés social. Puede criticarse de antiguo y cosa
del pecado pero preferimos la mano directa de su puño y letra del notario
antes que la posible manipulación de terceros que podrían distorsionar la
voluntad del testador. El notario, con su intervención garantiza la realidad y
veracidad del acto testamentario.

4) Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario. Esta disposición no necesita de comentario, garantiza la
autenticidad del contenido del testamento y la solemnidad del mismo puesto
 que deben presenciar las personas requeridas por la ley.

5) Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador y

el testigo testamentario que este elige. La trascendencia que tiene el acto
jurídico testamentario no debe dejar dudas de la fin expresión de voluntad del
testador para ello se exige una redacción clara en forma y fondo y contenido.
Esta forma de redacción permitirá una lectura clara sobre todo por los testigos
quienes no siempre son personas que leen correctamente.

6) Que durante la lectura al fin de cada lectura se verifique viendo y oyendo al

testador si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.

Este punto tiene relación con el numeral anterior por lo tanto la lectura tiene
como objetivo comprobar si lo escrito por el notario es la expresión de la
voluntad del testador si es lo que este quiso decir.

7) Que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura

pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
Esta es una conclusión del requisito de la lectura del testamento.

8) Que el testador los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto

ya hemos dicho que las formalidades legales que dan solemnidad a un acto
jurídico son de cumplimiento obligatorio. La falta de firma de una de estas
personas invalida el testamento.

Al respecto el artículo 696 ordena el cumplimiento de las siguientes

formalidades esenciales.

A. QUE ESTÉN REUNIDOS EN UN SOLO ACTO, DESDE EL PRINCIPIO

HASTA EL FIN, EL TESTADOR EL NOTARIO Y DOS TESTIGOS HÁBILES:

Señala la unidad del acto para lo cual deben estar reunidos desde el principio
a fin el testador, dos testigo y el notario; su objeto es asegurar el
mantenimiento de las mismas condiciones del testador: su lucidez mental,
conocimiento del acto realizar y ausencia de toda clase de coacción. Todo eso
contar en el protocolo de escritura pública como lo exige la ley del notariado, si
fuera en varios actos habría que estar examinando cada vez al testador y
asentando la constancia respectiva solo por acepción dicho acto puede ser
suspendido por cualquier causa, según puntualiza el artículo 698, en cuyo
 será contar esta circunstancia y su causa, firmando el testador, si puede
hacerlo los testigos y el notario. Para continuar el testamento deberán estar
reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos si pueden ser
habidos u otros en caso distinto.

No se deben confundir, sin embargo, la unidad de tiempo con la simultaneidad

de las formalidades impuestas por la ley. Un testamento público puede ser
elaborado en varios días como lo prevé el artículo 698, siempre que hayan
sido cumplidas todas las formalidades legales; es importante dicha unidad no
solo para asegurar el mantenimiento de las mismas condiciones personales
del testador en cuanto a su aptitud legal para otorgarlo, sino porque la
escritura efectuada por el propio notario debe ser simultánea al dictado por el
testador en presencia de los dos testigos, a la lectura y la firma del
testamento.

En caso de suspensión del otorgamiento de escritura por escritura pública solo

puede ser remplazado los testigos sino son habidos cuando se reanude el
acto. La suspensión puede ser motivada por petición del testador o por otras
causas diferentes. El notario no podrá contradecir la voluntad del testador
porque, si fuera, así el testamento no habría sido libremente otorgado y por lo
tanto carecería de valor.

Momento en que se está concluido el testamento por escritura pública.

Los Art. 51, 52, 53, 54, 57, 58 y 59 de la ley del notariado responde a esta
interrogante al señalar:

1. Que este testamento no requiere de minuta porque se asienta directamente

en el protocolo notarial.

2. Tiene tres partes :

a. Introducción: lugar, fecha, de extensión del instrumento, nombre del
notario, del testador y de los testigos hábiles, D. N. I, nacionalidad, estado
civil y profesión u ocupación de los comparecientes, constancia del examen
por parte del notario acerca de si el testador tenia lucidez mental,
conocimiento del acto a realizar y ausencia de toda clase de coacción, así
como de la habitualidad de los despidos.
b. Cuerpo: Inserción literal de la declaración del testador.
 c. Conclusión: fe de haberse leído por el notario todo el instrumento en
presencia del testador y de los testigos, constancia de las alteraciones,
rectificaciones ampliaciones o supresiones que su hubieran hecho y
finalmente la suscripción por todos los intervinientes, o sea por el testador y
los dos testigos ente el notario público.

B. MANIFESTACION DE VOLUNTAD DEL TESTADOR

El inciso 2 indica la obligación del testador de expresa por sí mismo su
voluntad, lo cual podrá hacerlo de viva voz dictándole el notario o mediante un
papel que pueda entregarle sin que e tal instrumento queda considerarse
como minuta como ya se precisó anteriormente, porque el testamento por
escritura no requiere de ello.

Un caso especial es el testamento en escritura pública otorgado en otro

idioma. El código civil no trata este tema. Pero se deduce que la redacción del
testamento debe ser en idioma castellano. Surgiría aquí entonces un problema
debido a que la constitución reconoce como lengua oficial o también; el
quechua u otras lenguas (artículo 48 de la constitución política del Perú).

C. ESCRITURA DE PUÑO Y LETRA DEL NOTARIO

EL inciso 3 señala la obligación del notario describir personalmente de su
puño y letra del protocolo de escritura pública el testamento que le dicta el
testador. Está destinado a garantizar la fidelidad de la manifestación de
voluntad del testador quedando la directa participación del notario.

D. FIRMA DEL NOTARIO, TESTADOR Y TESTIGOS.

Afín de asegurar la autenticidad del testamento dispone que cada página, el
testador, testigos y notario ponga su firma. Así también el inciso 8 señala el
acto concluye con la firma de intervinientes. Si el testador muere antes de
firmar el testamento carecería de todo valor, aunque lo hubiese empezado a
firmar. Es nulo porque recién concluye el testamento con las firmas de las
personas intervinientes.

E. VERIFICACION.
El inciso 5 tiene como finalidad comprobar si el notario ha escrito con fidelidad
la manifestación de voluntad del testador. Esa es principalmente la razón que
 justifica al artículo 697 al establecer que el testador si es ciego o analfabeto se
le leerá el testamento dos beses, una por el notario y otra por el testigo
testamentario que el testador designe. Cuando el testador es sordo, el
testamento lo leerá el mismo sordo, en alta voz para llamar la atención de los
testigos quienes pueden antevenir para mostrar su disconformidad entre lo
escrito y lo dictado por el testador, si fuera ese el caso.

El inciso 6 es reiterativo del inciso anterior y persigue además que se permita

al testador poder ratificar o ratificar alguna de las expresiones leídas. Como
ala verificación del notario se efectuara viendo y oyendo no es posible que
este sea mudo.

F. CONSTANCIA DE LAS INDICACIONES

El inciso 7 señala la obligación del notario a insertar todas las aclaraciones
Ampliaciones o modificaciones que lo dicte el testador. Cabe señalar que al
notario lo corresponde solicitar al testador las aclaraciones que fueran
necesarias, mas no hacerle sugerencias o comentario alguno durante el acto,
porque restara parcialidad a su función pública.

Es interesante saber el valor de las disposiciones del testador escritas

después de firma. Creemos que esta parte adicional si no lleva la firma de
este, así como de los testigos, el notario carecería de valor. Creemos
justificada esta posición porque solo la nueva firma del testador avalaría estas
disposiciones testamentarias posteriores a la conclusión. Será menester
también dicho caso, la firma, del notario interviniente de los dos testigos por
tratarse de un testamento público.

G. ENVIO DE PARTES AL REGISTRO.

Después pasa el notario los respectivos partes al registro público de
testamentos de conformidad con el artículo 2039 inciso 1 de Código Civil.
Dichas partes no incluyen en el cuerpo del testamento. Las partes
complementarios que contienen el texto íntegro solo serán remitidos a la
muerte del testador, previa presentación del notario del ala partida defunción y
de la boleta de manda forzosa que se recaba en la beneficencia pública de la
localidad y que actualmente tiene un valor de 25 nuevos soles. Sin ningún otro
trámite judicial o administrativo dicho testamento ya es ejecutable y sus
efectos se retrotraerán a la muerte del testador.
Según el artículo 70 de la ley de notariado, el notario remitirá al colegio de
notarios, dentro de los primeros ocho días de cada mes, una relación de los
testamentos en escritura pública y cerrada en el mes anterior.

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS.

El Art. 704 dispone que el notario que sea pariente del testador del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir
en el otorgado del testamento por escritura o de autorizar el cerrado. Este
precepto extiende el parentesco consanguíneo hasta el cuarto grado. Dicha
restricción denota una falta de concordancia con la norma que impide al
notario, al cónyuge y a sus parientes ser beneficiados con disposiciones
testamentarias, la cual extiende el parentesco consanguíneo hasta el cuarto
grado (Art. 688).

Según el doctor RODRÍGUEZ ESQUECHE, Luis Miguel; el vínculo

matrimonial, que no constituye parentesco, es también causal obvia de
impedimento: y que, por lo tanto, debió ser mencionado como tal. No obstante,
en su anteproyecto omitió expresarlo, adoleciendo el actual código del mismo
defecto que el anterior al no señalar hecho, el cónyuge del notario podrá
otorgar testamento ante él6. Pues los impedimentos no se presumen. Como
anota el mismo Lanatta estos deben ser expresamente señalados por la ley.
Además, la hermenéutica jurídica aconseja que las leyes que establecen
excepciones o restringen derechos deban interpretarse de manera restringida.

Tal como hemos explicado al tratar las causantes de incompatibilidad para

suceder, el artículo 704 que se comenta impide actuar al notario que sea
pariente del testador dentro de los grados citados, mientras que la causal de
exclusión legislada en el artículo 688 se refiere al notario, sea no pariente del
testador: extendiendo la inhabilidad a su cónyuge y a sus parientes si fuera
favorecidos. Como ha quedado anotado, las normas se diferencian en que
una atañe al notario, impidiendo su intervención y, la otra, el testador
limitándolo. Si no es pariente y es favorecido el notario a sus parientes
mencionados, serán nulas únicamente las disposiciones testamentarias que
los favorecen. Si el notario interviene siendo pariente, será nulo de pleno
derecho todo el testamento por adolecer de un defecto de forma tal como lo
6
RODRÍGUEZ ESQUECHE; Luis Miguel; Sucesión testamentaria; Pág. 341.
dispone el artículo 811.

1. EL NOTARIO
Es un profesional de derecho que está autorizado para dar fe de los actos y
contratos que ante él se celebran. Formalizan la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los
originales y expide los traslados correspondientes… (ley del notario Art. 2º) y
ejerce su función notarial en forma personal, por lo tanto debe estar en pleno
ejercicio de sus funciones conforme a ley, el notario deberá incorporarse al
colegio de notarios en el que registrará su firma, publica, signo, sello, y
equipos de impresión que utilizará en el ejercicio de la función, previo
juramento o promesa de honor. Pierde la autorización para dar fe de los actos
y contratos que ante el se celebran, el notario que cesa por las causales que
señala respectivamente el Art. 21 de la ley del notario.
El código civil dispone también en vía de previsión que; “El notario que sea
pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por
escritura pública o de autorizar el cerrado”. (Art. 704).

Por su parte su respectiva ley prohíbe al notario” autorizar instrumentos

públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a el, a su
cónyuge, a sus accedentes, descendientes y parientes consanguíneos o a
fines dentro del cuarto y segundo grado respectivamente” (Art. 17). Por la
prohibición legal, nuestro código civil dispone la nulidad de las disposiciones
testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su
cónyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad así como a favor de los testigos testamentarios” (Art. 688).

Por otra parte el notario está obligado a mantener en reserva el contenido del
testamento. Su respectiva ley le prohíbe “informar o manifestar el contenido
o existencia de los testamentos mientras viva el testador y solo podrá hacerlo
con la presentación del certificado de defunción de su autor que es el
testador”. (Art. 71 ley del notario).

2. DE LOS TESTIGOS
Nuestro código exige la presencia de testigos en todos los testamentos que
autoriza, a excepción del ológrafo, con el objeto de que concurran al acto del
otorgamiento. El número de los mismo se ha reducido a dos en todos los
casos de testamento en escritura pública, cerrado, militar, marítimo y aéreo:
pudiendo ser uno solo en este último. Los que interviene como tales deben ser
dos testigos hábiles, quiere decir que están en plena capacidad de ejercicio y
sin tacha alguna admisible.

Testigos de la persona idónea que con sus dichos y con sus firmas en su caso
y aseverar la verdad o falsedad de un hecho o de un acto jurídico, requeridos
por los particulares o por la ley para dar seguridad al acto y servir de prueba
del mismo. El testigo que asiste al otorgamiento de un testamento se le
denomina testigo testamentario.

Cualquier persona puede ser testigo si tiene sano juicio y facultades mentales
que le permiten la percepción y la manifestación de sus ideas. Este testigo
debe ser idóneo; esto es admitido por la ley dirías “seleccionado” por
determinadas condiciones para ser testigo del otorgamiento de un testamento
a cuyo acto jurídico le da solemnidad. Este testigo es componente de la
formalidad del acto adsolemnitatem. Un analfabeto, un menor de edad, un
sordomudo, puede ser testigo de un hecho mas no de un acto tan serio como
el testamento, puede ser acto para determinados hechos, pero si no reúne las
condiciones exigidas por la ley o está impedido por esta el testigo está
impedido por esta el testigo no es idóneo.

El código civil requiere de los testigos hábiles. Ser hábil es ser capas aunque
sea analfabeto; sin embargo esta impedido de testificar un testamento. De ahí
que para este autor, el testigo debe ser idóneo.

Sobre la presencia de los testigos tenemos tesis contrarias que no consideran

necesaria al testigo testamentario. Así José Luis Altamirano Quintero, “estima
que los testigos, en el caso de los testamentos”, son una simple reminiscencia
histórica que las legislaciones más modernas han abolido y proponen que se
reforme la ley y suprima este requisito de la presencia de los testigos por
que los testigos que no tienen la obligación de guardar el secreto
profesional, constituyen un obstáculo para que los testadores tengan la
seguridad de sus disposiciones testamentarias”.

Particularmente creemos que este último argumento en nuestro medio no es

del todo cierto. La presencia de testigos se mantiene en la costumbre como
una garantía de los actos negociables y de interés particular. Siempre
recurrimos a los testigos, porque creemos que ellos ratifican nuestros actos,
inclusive en algunos casos, los consideramos con mayor eficacia que “un
simple papel escrito”. De manera que por nuestra parte dejamos la disposición
legal al respecto en su sitio sobre el requisito de los testigos testamentarios
hasta otros tiempos. Es más nuestra legislación civil da por aceptado que el
testigo debe gozar de capacidad de ejercicio de sus derechos y de algunos
otros requisitos como la expulsión de vínculos de parentesco con el testador y
con el notario ante quien se otorga el testamento. Las disposiciones expresas
sobre los impedimentos para ser testigo testamentario constituyen la exención
de la regla general que es la capacidad civil ante dicho. El legislador del último
código civil considera que “al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera
notorio al tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión común
así lo hubiera considerado” (Art. 706). Lo notorio es la voz o la noticia que es
conocido pública. La opinión común que es el sentir en que coincide la
generalidad de las personas o de la gente sobre determinado acto o asunto.

De manera que el impedimento no es público al momento de la intervención

del testigo y la generalidad de las personas estima convenientes su
aceptación a tal testigo con impedimento no conocido, se le tiene como hábil y
conscientemente resulta idóneo como testigo testamentario.

La enumeración de los impedidos para ser testigos testamentarios no es

referencial. Resulta taxativa, están excluidos ellos y nadie más. Otros
regímenes especiales para testificar en otros actos-como en el matrimonio
(art. 259) y las prohibiciones para declarar como testigo en procesos (art. 229
del Código Procesal Civil) no son aplicables. Los testigos pueden ser varones
o mujeres indistintamente ha quedado así superada la imposibilidad de testar
de la mujer a la que se refiere el artículo 683, inciso 2, del código de 1852, y el
artículo 50, inciso 1, de la antigua ley de notariado; al haber declaración
expresada del ponente del libro de sucesiones y al no impedirlo al artículo
pertinente.

El régimen de testigos es en unos casos más severos que el del testador. Así,
como se verá más adelante, el sordo, el ciego y el mudo, que pueden otorgar
testamento, no pueden ser testigos testamentarios. Lanatta recomendó mucho
que los testigos sean personas idóneas, pues de acuerdo a nuestro régimen
procesal, los testigos pueden ser posteriormente citados para declarar sobre
la autenticidad y realidad del testamento.

Además de los impedimentos, el ponente incluyo un artículo, el 706, que

declara lo siguiente: Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera
notario al tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión
común así lo hubiera considerado. El artículo 705 señala que están
impedidos de ser testigos testamentarios los siguientes:
1. Los que son incapaces de otorgar testamento
2. Los sordos, los ciegos y los mudos.
3. Los analfabetos.
4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son
instituidos y sus cónyuges ascendientes, descendientes y hermanos.
5. Los que con el testador los vínculos de relación familiar indicados
en el inciso anterior.
6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su
crédito sino con la declaración testamentaria.
7. El cónyuge y los parientes del notario dentro del cuarto grado de
de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notario o de otros notarios.
8. Los cónyuges en un mismo testamento.
3. IMPEDIMENTOS.
El código civil de 1984 en su Art. 705 ha declarado impedidos de ser testigos
testamentarios a los siguientes:

1. Los que son incapaces de otorgar testamento. Sobre este punto ya

hemos visto quienes no pueden otorgar testamento.

2. Los sordos, los ciegos, los mudos.

Naturalmente los primeros no podrán oír la manifestación testamentaria; los
ciegos no podrán firmar el testamento y los mudos no darán ninguna
declaración si fuera necesaria su concurrencia judicial como testigo de
cualquier testamento.
3. Los analfabetos. De ellos ya hemos indicado que son personas hábiles
para otorgar testamento por escritura pública, pero su condición de
analfabeto le priva de leer y de firmar como testigo testamentario.

4. Los herederos, y los legatarios en el testamento en que son instituidos y

sus cónyuges, accedentes, descendientes y hermanos claro no pueden ser
testigos que puedan dar fe de los actos que les beneficia porque estos son
los beneficios del acto testamentario.

Entendemos que el legislador busca la mayor libertad al testador en la

declaración de su voluntad así como la mayor seriedad al acto
testamentario. Lo que no entendemos es el porqué de la restricción de la
libertad del testador para elegir a sus testigos, puesto que solo él y no el
notario y no otra persona es quien designa a personas de su confianza para
que presencien su acto testamentario que bien pueden ser su heredero y su
legatario. El primero a quien no ha de desheredar y al segundo, a quien le
dejará un legado sin que se lo exija. Podemos aceptar el impedimento del
heredero, por razones de moral y de armonía familiar; pero, si una persona
es llamada como testigo sinsabor que será beneficiada, en el momento del
acto testamentario, como el legatario quien por impedimento legal tendrá
que abandonar el acto y este no podrá continuar con un solo testigo.
Además, si el testador tiene herederos de los tres primeros ordenes, porque
el impedimento de los parientes como testigos; si solo podría darse la
circunstancia de legatario.

5. Los que tienen con el testador vínculos de relación familiar indicados

con el inciso anterior, se trata del parentesco directo con el testador. Ese
numeral impide que el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y
hermanos del testador sean testigos testamentarios, en razón del supuesto
de la influencia o de la coacción sobre quien otorga testamento.

6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito si

no con la declaración testamentaria. Es prudente impedir la presencia como
testigos de los que tienen interés en el patrimonio hereditario, puesto que
les asiste el derecho al cobro de su deuda, por lo tanto, están impedidos de
intervenir en el acto testamentario.
7. El cónyuge y los parientes del notario dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de
otros notarios. El contenido de este numeral tiene relación con los
dispuestos con los artículos 688, que declara la multitud de las
testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento de su
cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad así como a favor de los testigos testamentarios. El numeral lleva
un agregado: el de impedir a los dependientes del notario ante quien se
otorgue al testamento o de otros notarios con lo que se evita los riesgos de
la influencia como ya lo hemos dicho en el fondo, es el testador quien debe
escoger a los testigos de su determinación testamentaria, fundamento con
el cual se excluye la participación de los parientes y dependientes del
notario y de otros notarios que por su afinidad o lealtad con el colega
pueden prestarse a ejercer influencias en el testador.

8. Los cónyuges en un mismo testamento.

Aunque no me convence el pedimento a los cónyuges como testigos de un
acto testamentario llevamos la voluntad del testador, aceptamos que se
prefiera a personas distintas como testigos testamentarios. Es posible que
el legislador ha querido evitar la influencia de un cónyuge sobre como
testigos en caso de una declaración judicial derivada del testamento en la
que podría ver discrepancias entre los cónyuges testigos con algún peligro
para la armonía familiar.