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2018 - 07 - 25

Direito Administrativo Aplicado - Edição 2017


PARTE I - QUID NOVI? - REDEFINIÇÃO DO ESPAÇO PÚBLICO E PARTICIPAÇÃO
COMO NOVOS ELEMENTOS DA AÇÃO ADMINISTRATIVA
3. MODELOS DE ABERTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM DIREÇÃO AO
PARTICULAR: O CASO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

3. MODELOS DE ABERTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


EM DIREÇÃO AO PARTICULAR: O CASO DAS PARCERIAS
PÚBLICO-PRIVADAS

3.1. Introdução

A atividade administrativa, como reflexo do perfil e das funções do Estado em suas


relações com os particulares, caracteriza-se ao longo da história recente pela oscilação
entre momentos de intervenção em largos domínios da iniciativa econômica e da
prestação de serviços, por isso qualificados como serviços públicos, e outros de retração,
assinalando uma maior confiança na iniciativa privada para tais empreendimentos.1 Na
exata observação de Garrido Falla, nos momentos em que toma para si a realização de
uma série de atividades de interesse geral, a Administração converte-se em realizadora da
justiça material, o que permite identificar uma nova relação sua com a sociedade,2
assumindo o sentido positivo das liberdades, de modo a auxiliar, através do oferecimento
de prestações, o desenvolvimento da atividade individual.3

Contudo, o acúmulo de tarefas assumidas pela Administração, e sua não


correspondência com os recursos necessários à realização das mesmas, fez com que o
modelo cultivado nas últimas décadas do século passado fosse colocado em xeque,
exigindo uma profunda alteração quantitativa e qualitativa do papel do Estado e de suas
relações com os particulares, dando origem a uma sucessão de reformas administrativas
com o visível objetivo de conferir maior eficiência à atividade estatal. Estas de sua vez,
concentradas na redução dos custos do Estado, procuraram igualmente ressaltar e
promover a cooperação entre os diferentes entes públicos, e destes com os particulares,
através de diversos instrumentos capazes de promover, igualmente, a otimização dos
recursos disponíveis, como é o caso dos convênios, contratos e consórcios
administrativos.4

Daí é que a transformação do perfil da Administração Pública brasileira impôs o


reconhecimento de novos métodos de atuação administrativa, partindo-se a noção de
coordenação gerencial num âmbito de cooperação (interno) e em outro de colaboração
(externo). A cooperação, interna à própria estrutura da Administração – em seus diversos
entes e órgãos –, realizando-se por intermédio da autonomia gerencial do órgão, ou pela
gestão associada de diversos órgãos. Já a colaboração, a partir do que a Administração
associa-se a outros entes – públicos ou privados – para consecução de interesse público,
opera através de duas espécies de gestão: a gestão em parceria e a gestão admitida.5

No âmbito da cooperação interna da Administração, propugna-se o desenvolvimento


da autonomia gerencial, inclusive de gestão financeira e orçamentária, a partir da
celebração de contratos de gestão estabelecendo deveres e responsabilidades do órgão
autônomo.6 Em relação à gestão associada entre vários órgãos ou entidades da
Administração sua operação se observa através de consórcios públicos e convênios de
cooperação.7 No âmbito da colaboração externa, de sua vez, inclusive com participação de
particulares, a gestão em parceria passa a trabalhar, predominantemente por intermédio
de convênios e contratos de gestão.

Em relação aos serviços públicos prestados uti singuli,8 de sua vez, a opção brasileira
deu-se tipicamente através do estabelecimento de concessões administrativas, em relação
as quais a função do Estado ficou concentrada na fiscalização da adequação e eficiência
dos serviços prestados. Para tanto, editou-se entre nós a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, estabelecendo o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos.
Estas iniciativas todas são apontadas por muitos autores como uma espécie de fuga para o
direito privado,9 indicando a influência deste sobre o direito público a tal ponto de poder-
se falar hoje sobre a existência de uma espécie de direito privado administrativo
(Verwaltungsprivatrecht).10 Como anota Almiro do Couto e Silva, “tanto nas privatizações
como na terceirização, o instituto jurídico que permite ao Estado realizar os fins a que se
propõe é o contrato e, fundamentalmente, o contrato de direito privado. A compra e venda, a
alocação de serviços, os acordos de acionistas e, quando a lei o permite, os contratos de
gestão ao estilo germânico dos Beherrschungsverträge, são os instrumentos naturais para
compor os interesses da Administração Pública e do setor privado nas relações que
modernamente se estabelecem entre os indivíduos e o Poder Público, ao cogitar-se de
redefinir o papel do Estado”.11

Neste contexto é que surge então a Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, a qual tem
por escopo instituir normas gerais para a contratação de parceria público-privada no
âmbito da administração pública. A rigor, as denominadas parcerias público-privadas
indicam nova modalidade de concessão administrativa, para a qual o legislador não
entendeu adequada a subordinação ao regime da Lei de Concessões em face de duas
características essenciais da espécie nova: primeiro, os valores envolvidos e a necessidade
de reforço das garantias de retorno do investimento do parceiro privado;12 segundo, as
exigências específicas para execução do objeto da concessão.13 Note-se que as parcerias
público-privadas são consideradas um fenômeno mundial, em linhas desenvolvidas pelos
especialistas do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional, com fundamento na
experiência do Reino Unido (em especial o modelo do Private Finance Initiative), tendo por
premissa básica a existência de um sistema jurídico e institucional assecuratório de
estabilidade e respeito aos contratos.14 Resulta da necessidade de alocação de
significativos recursos para a realização de obras ou prestação de serviços públicos para
os quais o Estado não possui disponibilidade financeira, ou que se compreende que não
estão abrangidos dentre as prioridades de sua atuação direta, devendo para tanto recorrer
ao parceiro privado para viabilizar sua realização. Observa-se assim, a associação do
esforço público, destinado à realização de fins de interesse público, por intermédio de
obra ou serviço, e o interesse econômico do parceiro privado que, para tanto, deverá
remunerar-se em vista do investimento que realizar.

O desenvolvimento das parcerias Público-Privadas tem sua origem no direito brasileiro


a partir da reforma do Estado dos anos 1990, com a introdução e, sobretudo, com a
valorização, no contexto da administração pública, de técnicas gerenciais e de gestão
próprias da iniciativa privada, assim como da eficiência como objetivo a ser perseguido na
promoção da atividade administrativa (o novo modelo de administração pública
gerencial).15 A partir deste quadro, a redução do Estado e da abrangência de sua atuação
direta focou-se em três aspectos: o incremento das formas de colaboração entre o Estado e
os particulares; a valorização e implementação de técnicas de gestão próprias da iniciativa
privada; e a contenção e racionalização da despesa pública (ajuste fiscal), estimulando
novas formas de captação de investimento privado para obras e atividades de interesse
público, e de atendimento às necessidades públicas.

A distinção básica das Parcerias Público-Privadas em relação ao modelo de concessões


públicas existentes e reguladas, no tocante aos serviços públicos, pela Lei 8.987/95, dirá
respeito, fundamentalmente, a dois aspectos: primeiro, a) a contraprestação do Estado
como obrigação do parceiro público estabelecido no contrato de concessão; e b) a previsão
de novos instrumentos de garantia do investimento do parceiro privado, com a repartição e
segmentação dos riscos negociais, de modo a oferecer maior segurança acerca do retorno
dos valores empregados, sobretudo por intermédio de constituição de fundo garantidor de
obrigações do Poder Público em relação ao parceiro privado e da obrigatoriedade e
operação da concessão por intermédio de pessoa jurídica especialmente criada para este
fim, qual seja, uma Sociedade e Propósito Específico (SPE). Sua adoção, neste sentido, longe
de constituir uma substituição das formas tradicionais de contratação pública, é
alternativa a ser examinada pelo agente público competente,16 em especial no tocante às
características de cada projeto e à possibilidade de sua transferência para gestão privada,
mediante compartilhamento dos riscos.

Da mesma forma, do modo estabelecido na Lei 11.079/2004 e em sua regulamentação


(Decreto 5.977/2006), a Administração Pública, por intermédio de órgãos executivos
criados para o fomento destas parcerias, poderá criar bancos de projetos, formados a
partir de iniciativa dos próprios particulares interessados na forma da sua
regulamentação, visando à obtenção de estudos, levantamentos e investigações para
prospecção ou estruturação de modelos de negócio que possam resultar em contratos de
parceria público-privada. Trata-se de inegável vantagem à Administração Pública, na
medida em que pode contar com a expertise técnica privada sem a necessidade de
contratação destes estudos, cujo custo será absorvido pelo concessionário apenas na
hipótese de estas iniciativas resultarem em futura contratação, sendo a remuneração do
autor dos estudos e projetos atribuída ao eventual concessionário.

Daí a necessidade, para adequada compreensão deste modelo de colaboração entre a


Administração e o particular, do exame das distinções apresentadas pela parceria público-
privada em relação à legislação já existente em matéria de licitações e contratos
administrativos (Lei 8.666, de 21 de junho de 1993), e concessões de serviço público (Lei
8.987/95). Para tanto, busca-se identificar a disciplina específica relativa à contratação das
parcerias, assim como os requisitos estabelecidos pela lei para o respectivo contrato entre
a Administração e o particular.

I. 3.2. O regime jurídico da parceria público-privada no direito brasileiro

A parceria público-privada de que trata a Lei 11.079/2004 é espécie de negócio jurídico


administrativo, contrato administrativo de concessão, celebrado entre órgãos ou entidades
da Administração Direta ou Indireta da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, e
particulares, para a realização, por estes últimos, de serviços públicos ou de obras
públicas. O artigo 2.º da Lei 11.079/2004 estabelece duas modalidades de concessão sob o
regime das Parceiras Público-Privadas. A primeira, concessão patrocinada, é definida
como “concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (§1.º). Já a concessão
administrativa é indicada como o “contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra
ou fornecimento e instalação de bens” (§ 2.º). O traço distintivo das concessões sob o regime
das Parcerias Público-Privadas em relação às demais concessões previstas no
ordenamento jurídico-administrativo brasileiro, diz respeito à existência, naquelas, da
obrigação contratual de contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado, conforme preceitua o art. 2.º, § 3.º, da Lei 11.079/2004.

Daí surge a definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro para quem a Parceria Público-
Privada “é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de
serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo
usuário e contraprestação do parceiro público ou (b) a prestação de serviço de que a
Administração Pública seja usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e
fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público”.17 Trata-
se, portanto de contrato administrativo, sob o regime de direito público, sendo previsto,
segundo o disposto na Lei 11.079/2004, em duas modalidades: a) concessão patrocinada; e
b) concessão administrativa. A concessão patrocinada, conforme previsto no artigo 2.º,
§1.º, consiste na concessão de serviços públicos ou de obra pública de que trata a Lei
8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é o
contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou
indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

É disto que se trata: espécie de concessão administrativa cuja peculiaridade em relação


aos demais modelos de concessão diz respeito à obrigação de contraprestação do Poder
Público ao parceiro privado, assim como a previsão contratual da repartição de riscos e da
garantia de cumprimento do contrato pelos parceiros mediante constituição de garantias
especiais. Da mesma forma, há distinção – fundamental do ponto de vista da estrutura
econômica da concessão – de que é direito do parceiro privado a exploração econômica do
empreendimento, como forma de amortização do investimento. A rigor, dois os elementos
peculiares desta classificação legal. De um lado, o modo de remuneração do parceiro
privado nas concessões patrocinadas, que admite a coexistência da remuneração direta
pelo serviço ou obra por parte dos usuários com a contraprestação direta do parceiro
público. Ou seja, admitindo que o parceiro privado seja remunerado a partir de duas
fontes de recursos distintas. De outro lado, a concessão administrativa tem por
característica o fato de a Administração Pública constituir-se em usuária direta ou indireta
da prestação de serviços contratada, ainda que esta envolva execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens.

Note-se que a partir dos critérios estabelecidos pelo legislador, a Parceria Público-
Privada prevê modalidades de concessão de obras ou serviços públicos de certa expressão
econômica ou de maior complexidade no tocante ao seu objeto. Isto porque restringe-se
legalmente a celebração do contrato de concessão sob as modalidades previstas na Lei
11.079/2004 a situações cujo objeto do contrato não seja inferior a vinte milhões de reais, o
período de prestação de serviço não seja inferior a 5 (cinco) anos, ou que não tenham
como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de obras públicas. Nas hipóteses excluídas pela Lei das PPPs,
havendo concessão, esta será regulada exclusivamente pelas normas da Lei 8.987/95 no
caso de serviços ou obras públicos. Ou ainda, tratando-se exclusivamente de bens
públicos, a cessão ou concessão de direito real de uso resolúvel, pelo Decreto-lei 9.760/46
(com as alterações da Lei 11.481/2007) c/c a Lei 9.636/98.

O maior volume de recursos envolvidos no objeto da concessão projeta-se também


sobre o prazo previsto do contrato. No caso, as concessões sob a modalidade de PPP têm
prazo pré-definido em lei (ao contrário das concessões comuns, cujo prazo é estabelecido
caso a caso), de no mínimo 5 (cinco) e no máximo 35 (trinta e cinco) anos (art. 5.º, inciso I).
Neste particular, a concessão sob a modalidade de PPP distingue-se do regime comum de
concessões também pela previsão de instrumentos que consagram maior estabilidade ao
empreendimento. E isto vai além das maiores garantias outorgadas pelo Poder Público
para o cumprimento de suas obrigações pecuniárias, sobretudo pela obrigatoriedade de
criação de uma pessoa jurídica específica para a execução do objeto da concessão, a
Sociedade de Propósito Específico, cuja finalidade é justamente a de obter uma correta
delimitação dos riscos do empreendimento, assim como de permitir melhores técnicas de
gestão e transparência das obrigações relativas à concessão.18

3.2.1. A Parceria Público-Privada e a Lei de Concessões

Conforme se observou, a distinção básica da concessão sob a modalidade de PPP e as


demais concessões de serviços públicos e de bens públicos diz respeito à complexidade do
objeto contratual e ao modelo de remuneração do parceiro privado, com participação
direta de contraprestação do Estado. Contudo, a Lei de Concessões nem por isso deixa de
aplicar-se às concessões sob o regime de PPP. Não por outra razão, em diversas
oportunidades a Lei 11.079/2004 remeterá expressamente à disciplina da Lei 8.987/95.
Neste sentido, estende-se às concessões estabelecidas sob a modalidade de PPP, dentre
outras, as normas previstas na Lei de Concessões relativas à política tarifária (arts. 9.º a
13), sobre o contrato de concessão – naquilo que não conflite com a lei específica – (arts. 23
a 28-A), dos encargos da concessionária (art. 31) e igualmente, das normas relativas à
intervenção do Poder Concedente (arts. 32 a 34) e da extinção da concessão (arts. 35 a 39).

No caso das concessões administrativas sob o regime de PPP, o art. 3.º estabelece a
aplicabilidade da regra prevista na Lei de Concessões sobre a obrigação de ressarcimento,
pelo vencedor da licitação, das despesas concernentes a estudos, projetos, obras e outras
despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão e de utilidade para a
licitação, desde que previstos no Edital.19 Esta possibilidade permite ao Poder Concedente
a melhor estruturação e planejamento da concessão e, por consequência do próprio
procedimento licitatório, na medida em que as despesas decorrentes destas providências,
embora originariamente suportadas pelo Estado ou ainda por particulares (por
intermédio da seleção de projetos ou de modelagem negocial oferecidos pela iniciativa
privada), poderão ser ressarcidos pelo futuro concessionário. Da mesma forma, as
cláusulas obrigatórias do contrato de concessão previstas no artigo 23 da Lei 8.987/9520
serão reconhecidas também aos contratos de PPP. Neste sentido, o regime contratual das
Parcerias Público-Privadas agrega como cláusulas obrigatórias as estabelecidas na Lei de
Concessões, mais as previstas no art. 5.º da Lei 11.079/2004.21

No tocante ao prazo da concessão a Lei das Parcerias Público Privadas preestabelece no


art. 5.º, I, a vigência de 5 (cinco) a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação
do contrato, o que de certo modo limita a utilização da modalidade, em face do prazo
máximo, àquelas concessões cuja estruturação econômica permita o retorno do
investimento neste período. Para concessões que superem este prazo (aí incluída a
potencial prorrogação) remete-se necessariamente à contratação regulada pela Lei
8.987/95, que não prevê, a priori, limite máximo de duração, o que será determinado ou
por lei específica dos setores objeto de concessão, ou a partir do estabelecido no edital de
licitação.

Por outro lado, em relação às hipóteses de intervenção do poder concedente no objeto


da concessão e de extinção do respectivo contrato, há regulamentação detalhada prevista
na Lei das Concessões. No caso, a intervenção na concessão, ou seja, a interveniência
direta do Poder Concedente, mediante assunção dos bens e direitos objeto da concessão,
bem como a execução do serviço, é prerrogativa do Estado com a finalidade de “assegurar
a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentares e legais pertinentes” (art. 32 da Lei 8.987/95). Neste sentido,
estende-se às concessões sob a modalidade de PPP, igualmente, o procedimento para
decretação de intervenção e apuração de suas causas determinantes e responsabilidades.
E uma vez caracterizada a responsabilidade do concessionário pela infração a obrigações
legais, contratuais ou regulamentares que levaram à intervenção, caracterizada estará a
inadimplência do particular, com isso podendo dar causa à extinção da concessão. Caso
contrário, na hipótese do procedimento administrativo não apurar causa imputável ao
concessionário, ou ainda, se este não for processado no prazo legal (180 dias contados da
instauração do procedimento, que deve se dar em até 30 dias do prazo da decretação da
intervenção), a concessão será devolvida ao concessionário na forma do contrato original.
No caso, a Lei de Concessões expressamente prevê o direito à indenização do
concessionário na hipótese de comprovação de que a intervenção não observou os
pressupostos legais e regulamentares, devendo-se entender aqui as condições
estabelecidas pelo artigo 32, quais sejam: seu estabelecimento por decreto do Poder
Concedente (ato do Chefe do Poder Executivo), a finalidade de assegurar a adequação da
prestação do serviço e o cumprimento das normas jurídicas incidentes, bem como a
designação de interventor, prazo de intervenção, objetivos e limites da medida (art. 32,
caput e parágrafo único, da Lei de Concessões).

Da mesma forma a inobservância dos prazos fixados por lei para o procedimento de
comprovação das causas da intervenção e apuração de responsabilidades dá causa à
invalidação do decreto de intervenção (art. 33, § 2.º), o que pode conduzir ao direito de
indenização do concessionário em face da proteção da confiança dos administrados e da
observância do devido processo legal no âmbito do processo administrativo. A fixação de
tempo certo para determinação do período da intervenção e conclusão do procedimento
administrativo promovido pelo Poder Público tem o sentido evidente de preservar os
legítimos interesses dos particulares em relação ao prolongamento por tempo
indeterminado do procedimento e, por consequência, da intervenção. Da mesma forma,
ao fim do procedimento a cargo do Poder Concedente, não tendo sido comprovadas as
causas eventualmente alegadas para a intervenção, assiste ao concessionário o direito à
indenização pelos prejuízos que sofreu, em razão da descontinuidade do contrato.

No que diz respeito à extinção da concessão, as hipóteses em que se apresenta estão


estabelecidas no art. 35 da Lei de Concessões, que incide, por conseguinte, nas
contratações sob a modalidade de PPP. São seis as causas de extinção da concessão
previstas na norma em registro,22 quais sejam: o advento do termo do contrato, a
encampação, a caducidade, a rescisão, a anulação e a falência ou extinção da
concessionária.23 No caso das concessões sob a modalidade de PPP, aplicam-se as mesmas
hipóteses, sendo a declaração de caducidade precedida de processo administrativo que
demonstre adequadamente a inadimplência da concessionária,24 hipótese em que não
será devida prévia indenização.25 Ou, no caso desta ser devida, deverá ser apurada ao
longo do processo, deduzidos os valores relativos às sanções contratuais e aos danos
causados em face do comprometimento da prestação do serviço a que deu causa (art. 38,
§§ 4.º e 5.º, da Lei de Concessões). Distinção há quanto à forma de extinção da concessão
em face da violação de obrigações pelas partes. Tratando-se de violação contratual, legal
ou regulamentar de parte da concessionária, a extinção da concessão se dá mediante
prévio procedimento administrativo, sendo facultado à concessionária, antes da sua
instauração, corrigir os descumprimentos alegados pelo Poder Concedente, na forma
prevista no contrato de concessão (art. 38, § 3.º, da Lei de Concessões). Já na hipótese de
violação das regras contratuais, legais e regulamentares por parte do Poder Concedente, o
direito de rescisão do contrato por parte do concessionário deverá obrigatoriamente ser
exercido mediante ação judicial (resolução judicial), hipótese em que, até o julgamento
final da demanda e seu respectivo trânsito em julgado, a concessionária deverá manter a
prestação dos serviços, que não poderão ser interrompidos ou paralisados (art. 39 da Lei
de Concessões).

3.2.2. A Parceria Público-Privada e a Lei de Licitações e Contratos Administrativos


As concessões de serviços públicos ou de obras públicas, assim como a concessão
administrativa de que trata o art. 2.º, § 2.º da Lei 11.079/2004 (contrato de prestação de
serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta), independente da
modalidade de que se revestem (concessões “comuns” reguladas pela Lei 8.987/95 ou sob a
modalidade de PPP), são todas espécies de contratos administrativos celebrados entre o
Poder Público, na qualidade de Poder Concedente, e o particular, como concessionário.
Tratando-se de contrato, seu regime jurídico remete tanto às obrigações estabelecidas em
lei, que necessariamente deverão constar dos respectivos ajustes entre as partes, quanto a
outras obrigações previstas na fase pré-contratual promovida pela Administração Pública,
que, no caso do direito brasileiro, é representada pela identificação e planejamento do
atendimento a uma determinada necessidade pública, e a seguir pelo procedimento
licitatório, tendo por corolário o princípio da vinculação ao edital da licitação, pelo qual as
condições estabelecidas neste instrumento vinculam as partes durante todo o período
posterior, de execução contratual, mesmo depois de extinto o certame licitatório.

Estão, portanto, os contratos de concessão, submetidos à exigência constitucional de


licitação, explicitada no art. 37, XXI, da Constituição Federal, que exige a realização do
certame para escolha do contratante com a Administração Pública, de modo a atender ao
critério de melhor vantagem (princípio da vantajosidade) para o ente estatal. As regras
para licitação e contratação administrativa das concessões públicas, contudo, distinguem-
se por expressa previsão legal das normas gerais previstas na Lei 8.666/93 (Lei de
Licitações e Contratos Administrativos). No caso dos contratos de concessão, o artigo 3.º, §
3.º da Lei 11.079/2004 estabelece que “continuam regidos exclusivamente pela Lei 8.666,
de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que
não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa”. A contrario sensu,
nas hipóteses de concessão mencionadas, o regime jurídico preponderante dos contratos
será, no primeiro caso, o da Lei 8.987/95 e nos demais o da Lei 11.079/2004, sem prejuízo
da aplicação subsidiária das normas previstas na Lei 8.666/93 quando não contraditórias
ou incompatíveis com a respectiva legislação especial.

No caso do procedimento licitatório, note-se que tanto a Lei de Concessões quanto a Lei
das Parcerias Público-Privadas vão prever regras específicas para o procedimento que
precede sua contratação.26 No que se refere à licitação para contratação de concessão sob
a modalidade de PPP o legislador teve especial atenção à fase interna do procedimento
(que precede a publicação do edital do certame), tratando de regular aspectos relevantes
do processo administrativo que dá causa à licitação para contratação. E da mesma forma
em relação à fase externa da licitação, estabeleceu regras visando à simplificação do
procedimento licitatório e o estímulo à concorrência entre os licitantes, para a obtenção
da melhor proposta no interesse da Administração Pública.

3.3. Procedimento licitatório e contratação da parceria público-privada no direito


brasileiro

Conforme já se mencionou, ao estabelecer normas especiais para a contratação de


concessões sob a modalidade de Parceria Público-Privada, a Lei 11.079/2004, ao mesmo
tempo, estabeleceu regras específicas também para o procedimento licitatório que a
precede, tanto no tocante à sua fase interna – em que condiciona a autorização para
abertura de licitação à motivação consubstanciada em estudo técnico detalhado que
demonstre a adequação da medida, bem como outras informações que demonstrem que a
iniciativa decorre de planejamento estatal –, quanto em sua fase externa, na qual restringe
a licitação da contratação da concessão à modalidade de concorrência pública, assim como
pré-determina condições a estarem presentes no instrumento convocatório. Da mesma
forma, o artigo 12 da Lei 11.079/2004 estabelece critérios específicos para avaliação e
julgamento das propostas, a par da aplicação das normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos – para o que se remete, no tocante aos aspectos não
disciplinados nesta lei, às normas gerais da Lei de Concessões27 e da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos (Lei 8.666/93).

Com relação ao contrato, além das cláusulas obrigatórias que acrescenta às já


estabelecidas na Lei de Concessões (em especial no artigo 23 desta Lei, ao qual faz
expressa referência), estabelece regras específicas relativas à garantia da proposta do
licitante e ao emprego de mecanismos privados de solução de controvérsias (com especial
referência à arbitragem). Da mesma forma, no que se refere à futura execução do
contrato, faculta a lei que este contenha previsão dos requisitos e condições em que o
parceiro público autorizará a transferência do controle da Sociedade de Propósito
Específico para seus financiadores, bem como o reconhecimento destes para serem
favorecidos por empenhos relativos às obrigações pecuniárias a cargo da Administração
Pública e seu direito a indenizações decorrentes da extinção antecipada do contrato. Estas
disposições, assim como outras que tenham por finalidade dar maior flexibilidade e
independência à gestão do contrato de concessão sob a modalidade de PPP, podem ser
objeto de crítica em face da eventual diminuição do nível de proteção dos interesses
contratuais por parte do Estado.

3.3.1. Um procedimento licitatório especial?

Não há em relação ao procedimento licitatório das PPPs uma modalidade especial de


licitação, porquanto a própria Lei 11.079/2004 estabelece a concorrência como modalidade
a ser observada nos procedimentos licitatórios das concessões reguladas por essa
legislação. Neste sentido, as normas gerais relativas à concorrência constam da Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, em especial sua definição legal, como “a
modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital
para execução do seu objeto”. Trata-se da modalidade mais complexa de licitação, por isso
exigível para contratações de maior especialidade técnica, dimensão do objeto ou volume
de recursos. Basta lembrar que, na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, as
licitações sob a modalidade de concorrência são exigíveis para contratações de valor
estimado acima de um milhão e quinhentos mil reais, quanto a obras e serviços de
engenharia, e seiscentos e cinquenta mil reais no tocante a compras e serviços em geral.
Neste sentido a exigência de concorrência prevista na Lei das PPPs guarda coerência com
as normas gerais de licitação, uma vez que a contratação das concessões mediante
parceria está restrita a contratações igual ou superiores à vinte milhões de reais (art. 2.º, §
4.º, I).

Contudo, a Lei 11.079/2004, ainda que remeta à aplicação das normas gerais presentes
na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, como já mencionamos, estabelece uma
série de critérios específicos no tocante ao procedimento licitatório para contratação das
concessões sob a modalidade de PPP.

Na fase interna da licitação, o procedimento administrativo do qual decorre o ato de


autorização da licitação deve estar instruído com estudo técnico que demonstre a
conveniência e oportunidade da contratação, com detalhamento das razões que
justifiquem a adoção da concessão sob PPP. Da mesma forma, deve constar demonstração
sobre a adequação das despesas a serem criadas (em especial com o cumprimento das
obrigações financeiras do parceiro público), para que estejam em acordo com as metas de
resultados fiscais previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar
101/2000), inclusive com a previsão de compensação dos efeitos financeiros futuros em
face do aumento permanente de receita ou redução permanente de despesa e com a
adequação das obrigações do parceiro público aos limites de comprometimento de receita
previstos na legislação. Para tanto, exige-se a elaboração de estimativa de impacto
econômico financeiro ao longo dos exercícios financeiros de vigência do futuro contrato, o
que caracteriza a projeção do dever fundamental de planejamento sobre a contratação
pública. Da mesma forma, deve constar do respectivo processo administrativo, a
declaração do ordenador de despesas de que as obrigações contraídas pela Administração
Pública ao longo do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e que
possuem previsão orçamentária e estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes
para o cumprimento das obrigações da Administração Pública ao longo do contrato, com a
respectiva previsão do objeto no plano plurianual em vigor.

Outro aspecto peculiar é o da necessária submissão da minuta do edital da licitação a


consulta pública, com deveres específicos de publicidade. Aqui se está a consagrar,
nitidamente, os princípios da publicidade e da participação na Administração Pública, de
modo a assegurar à população, conhecer e se manifestar sobre iniciativas públicas cuja
expressão do investimento ou o prazo de duração indicam uma repercussão econômica e
social mais destacada. E, por fim, exige-se, para que se lance o edital de licitação, a
existência de licença ambiental prévia ou das diretrizes para o licenciamento ambiental
do empreendimento, quando o objeto contratado exigir (art. 10, I a VII, da Lei
11.079/2004).

Assim, as exigências estabelecidas para a Administração Pública na fase interna da


licitação, conforme se observa, são de três ordens: a) há um detalhado e extenso elenco de
exigências de planejamento econômico-financeiro da concessão, em especial da capacidade
do parceiro público de fazer frente aos compromissos assumidos; b) há exigências de
ordem procedimental, visando assegurar a transparência dos procedimentos preparatórios
da licitação, com ampla possibilidade de participação dos cidadãos no conhecimento das
condições contratuais e oferecimento de sugestões para aperfeiçoamento; c) há exigências
de ordem ambiental, considerando o dever fundamental do Estado de preservação do meio
ambiente, que consiste na obtenção prévia de licenciamento ambiental (quando em face
dos dados já disponíveis isto for possível), ou ao menos das diretrizes para licenciamento,
quando pela ausência de dados que apenas serão completados com a futura proposta do
licitante vencedor, não seja possível promover o adequado exame dos riscos de impacto
ambiental do empreendimento.

Note-se que, no tocante ao juízo discricionário sobre a conveniência e oportunidade da


concessão e da adoção da modalidade de parceria público-privada, a decisão do agente
público deve ser fundada em estudo técnico obrigatório, o que conduz a juízo de
discricionariedade técnica,28 que condiciona o motivo do ato,29 uma vez que o poder
decisório de escolha fica restrito às opções autorizadas sob fundamento técnico-científico,
que deverá estar explicitado no procedimento administrativo do qual emergir autorização
para a licitação e contratação da concessão.

Quanto ao procedimento da concorrência para a contratação de concessão sob a


modalidade de PPP, o art. 12, I, da Lei 11.079/2004 estabelece a possibilidade do
julgamento das propostas ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, a
serem pontuadas pela Comissão de Licitação, e em face da qual os licitantes que não
obtiverem pontuação mínima, não participam das etapas seguintes do certame licitatório.
A utilidade deste procedimento está justamente nas situações em que o conhecimento
técnico aplicado às soluções pretendidas na licitação assume importância, como já ocorria
nas situações previstas no art. 30, § 8.º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos,
que admite para contratação de grande vulto e de alta complexidade técnica, a exigência
pela Administração, de que os licitantes apresentem metodologia de execução para efeito
de sua aceitação ou não no certame, em fase prévia a de análise dos preços. Note-se que o
exame das propostas técnicas, seja para fins de qualificação (como condição de
continuidade do licitante no certame) ou julgamento (definição do vencedor), devem ser
feitas por ato motivado, “com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado
pertinentes ao objeto”, a serem definidos com clareza e objetividade no edital da licitação
(art. 12, § 2.º).

Da mesma forma, estabelece o artigo 10, § 3.º, da Lei 11.079/2004, que as concessões
patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro
privado for paga pela Administração Pública, dependem de autorização legislativa
específica. A indicação do limite, contudo, não elimina a exigência que para realização da
despesa pública, independente de valor, conste da lei orçamentária. A autorização
específica, a que se refere aqui, se soma à precedente previsão orçamentária para a
realização da despesa, especialmente porque, em razão do prazo de duração da concessão
e a projeção da despesa no tempo de vigência do contrato, o desembolso do Poder Público
poderá constar de diversas autorizações orçamentárias sucessivas.

Ainda quanto ao procedimento da licitação, o modo de apresentação das propostas


econômicas, a ser definido no edital, contempla tanto a possibilidade de apresentação por
escrito, em envelope lacrado, quanto procedimento que contemple a apresentação de
propostas escritas, seguido da possibilidade dos licitantes fazerem lances de voz,
formulando oralmente propostas que superem a dos demais. Trata-se de procedimento
que atenua o formalismo da licitação sob a modalidade de concorrência30 em benefício da
possibilidade de obtenção de maior vantagem por parte da Administração, em face da
competição direta dos licitantes. Neste mesmo sentido orienta-se a regra do artigo 13 da
Lei 11.079/2004, ao permitir que seja prevista a inversão da ordem das fases de habilitação
e julgamento, de modo a permitir que, antecipadamente à fase própria análise
documental da licitação, possa ser estabelecida a disputa entre os licitantes da oferta de
condições econômicas mais favoráveis à Administração,31 e dali para diante se proceda ao
exame formal da documentação apenas em relação ao licitante que oferecer o melhor
lance, ou quando este não preencha as condições do edital, dos licitantes subsequentes.

A par dos critérios previstos nos incisos I a V do artigo 15 da Lei de Concessões, a qual a
Lei 11.079/2004 faz expressa remissão (art. 12, II), são acrescidos como critério de
julgamento das propostas, dada as características da contratação sob a modalidade de
PPP: (I) o menor valor da contraprestação a ser paga pelo parceiro público; e (II) a melhor
proposta em razão da combinação desse primeiro critério com o de melhor técnica, de
acordo com os pesos estabelecidos no edital (art. 12, II, “a” e “b”). Ao destacar o critério do
menor valor de contraprestação da Administração Pública, contudo, o legislador conduz a
outra questão de relevo, qual seja, a possibilidade ou não do edital de licitação fixar a
possibilidade de que a Administração não venha a realizar contraprestação (limite
mínimo igual a zero), mantendo-se sob a modalidade de PPP. Parece-nos que, embora
conceitualmente incabível em relação às concessões patrocinadas, no caso das concessões
administrativas nada há a opor-se neste sentido (podendo-se inclusive cogitar de
contraprestação pecuniária do parceiro privado pela outorga da concessão), uma vez que
pode interessar, neste caso, a instalação de empreendimento pelo parceiro privado
mediante incentivos da Administração que não envolvam contraprestação pecuniária
direta, mas iniciativas com natureza obrigacional, que se direcionem em sentido comum
ao êxito do investimento.32 Sem dizer, igualmente, que tal possibilidade se amolda
plenamente à eficácia que emerge do princípio da eficiência administrativa, na busca de
melhor vantagem para a Administração.

3.3.2. Natureza e características do contrato administrativo da parceria público-


privada
A parceria público-privada constitui contrato de concessão e, como tal subordina-se às
condições estabelecidas pela Lei 11.079/2004, bem como ao disposto na Lei de Concessões,
naquilo em que esta não dissentir da lei especial.

Em relação ao conteúdo do contrato, como já foi referido, suas cláusulas obrigatórias se


deduzem do elenco previsto no art. 5.º da Lei 11.079/2004 e no art. 23 da Lei de
Concessões. Contudo, além dessas cláusulas, merecem destaque em relação ao contrato de
concessão sob a modalidade de PPP, dois aspectos, quais sejam: a) a obrigatoriedade de
constituição de pessoa jurídica específica pelos vencedores da licitação, que ficará
obrigada a gestão e execução do objeto do contrato de concessão; e b) as garantias
contratadas, respectivamente, pelos parceiros, público e privado, para assegurar o
cumprimento das respectivas obrigações.

“Um dos aspectos distintivos mais relevante das concessões comuns e das concessões
sob a modalidade de PPP, no regime previsto pela Lei 11.079/2004, é a obrigatoriedade
legal de que a implantação e gestão do objeto da concessão sejam de responsabilidade de
pessoa jurídica especialmente criada para este fim, denominada Sociedade de Propósito
Específico – SPE. A constituição de uma SPE para gestão do objeto da concessão apresenta
vantagens concretas, tanto para o Poder Concedente, quanto para o concessionário.” Para
os interesses do Poder Concedente, permite a segmentação dos riscos do empreendimento
e de sua estruturação contábil e financeira independente das demais atividades
desenvolvidas pelos licitantes vencedores. Já no caso dos vencedores da licitação, além do
proveito que lhes alcança das vantagens já mencionadas do parceiro público, resta a
possibilidade de organizar adequadamente seus interesses, sobretudo quando estiverem
estruturados sob a forma de consórcio, sendo a participação de cada um devidamente
indicada no momento de constituição da nova pessoa jurídica em questão.

Outro aspecto a ser considerado é que a constituição de SPE assegura maior


transparência na gestão, uma vez que prevê, desde a alocação de recursos e sua
demonstração contábil por intermédio de balancetes específicos, até mesmo condições
para verificação da origem destes recursos e atendimento das condições e limites
financeiros estabelecidos pela lei, mais do que mera conveniência, mas verdadeira
condição necessária ao sucesso da concessão sob a modalidade de PPP.33 Uma das
finalidades da concessão sob a modalidade de PPP, que se percebe da legislação, é
promover a transparência da gestão da concessão, sendo esta uma das razões principais
para separação e identificação da pessoa e patrimônio privados vinculados à execução do
contrato, assim como a obrigação da SPE de obediência a padrões de governança
corporativa, bem como de adoção de contabilidade e demonstrações financeiras
padronizadas, remetendo-se ao regulamento da lei o estabelecimento destes padrões.

A SPE, contudo, não constitui forma societária específica, mas qualidade desta, quando
constituída com a finalidade de exercer a gestão de uma concessão sob o regime da PPP.
Deve ser criada, neste sentido, atendendo a uma das formas legalmente previstas na
legislação (Código Civil ou legislação especial, e.g., S/A), considerando-se, contudo, que,
dada a natureza da atividade desenvolvida e a finalidade lucrativa, deverá assumir o
caráter de sociedade empresarial. Parece apresentar-se como solução mais adequada
neste sentido a constituição da SPE sob a forma de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada ou sociedade anônima, neste último caso podendo ser
organizada sob a forma de companhia aberta ou fechada. No art. 9.º, § 2.º, da Lei
11.079/2004, inclusive, é prevista a possibilidade de a SPE assumir a forma de companhia
aberta, com valores mobiliários passíveis de negociação no mercado. Da mesma forma,
buscando solucionar situações em que os concessionários originais não mantenham sua
capacidade financeira para boa execução do contrato, a Lei 13.097/2015, fez incluir na Lei
11.079/2004, a possibilidade de que os contratos de concessão prevejam que o parceiro
público possa autorizar a transferência do controle ou a administração temporária da SPE
aos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto,
“com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade
da prestação dos serviços” (art. 5º, §2º, I). O prazo da administração temporária, de sua
vez, fica subordinado à disciplina editada pelo Poder Concedente (art. 5º-A, §2º).

A contraprestação da Administração Pública que caracteriza a parceria não é


exclusivamente de natureza pecuniária (está é exigível, na PPP, apenas em relação à
concessão patrocinada). Segundo o art. 6.º da Lei 11.079/2004, a contraprestação do Poder
Público poderá se constituir, dentre outras hipóteses, por ordem bancária, cessão de
créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública e outorga
de direitos sobre bens dominicais, da mesma forma como poderá ser estabelecido em
contrato o pagamento de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, “conforme
metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato” (art. 6.º, §1º). É
estabelecida em relação à contraprestação do parceiro público uma série de
possibilidades, inclusive a combinação entre elas, o que reforça o caráter contratual da
concessão. Por vezes, inclusive, há a comunhão de interesses, como na situação de
remuneração vinculada ao resultado, em que atende às pretensões de ambos os parceiros
o alcance da eficiência na execução do objeto contratual. Nada impede, por outro lado,
conforme se vislumbra das alternativas previstas em lei, que a contraprestação pública se
dê sem o desembolso de valores (concessão administrativa), como é o caso de concessão
sob a modalidade de PPP que envolva a outorga de direitos de exploração sobre bem
público em troca da implementação de melhorias e acréscimo aos serviços prestados
mediante utilização deste próprio público. Mais recentemente, a Lei 12.766/2012,
inclusive, passa a admitir que o contrato preveja o aporte de recursos em favor do
parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, as quais, não
indenizáveis quando da extinção da concessão. Esta inovação, claramente, teve por
objetivo fomentar a possibilidade de um novo arranjo econômico-financeiro, pelo qual,
embora a Administração Pública realize investimentos diretos em bens específicos, a
gestão da concessão, assim como os demais investimentos necessários, mantém-se com o
parceiro privado. Há, neste caso, uma nova opção de partilhamento de riscos e
responsabilidades pelo empreendimento, com objetivo de tornar a concessão sob a
modalidade de PPP economicamente atrativa em empreendimento nos quais é necessária
elevada mobilização de recursos já no momento inicial.

Em relação às garantias oferecidas pelos parceiros para cumprimento de suas


obrigações, a Lei 11.079/2004, ao estabelecer a disciplina contratual das concessões sob a
modalidade de PPP, detalha suas espécies e modos de constituição.

Todavia, no tocante às garantias a serem oferecidas pelo parceiro público, é que se


situa maior inovação legislativa, especialmente se for considerado que a própria noção de
garantia de cumprimento de obrigação, em um contrato de concessão, não era até então
exigida do Poder Concedente, mas apenas do concessionário, mesmo em face das
prerrogativas reconhecidas à Administração Pública nesta relação jurídica. A noção de
parceria associada às concessões, sob o regime da Lei 11.079/2004, vem aproximar o
interesse das partes contratantes e, mais do que isso, diminuir a distância que separam
concedente e concessionária, mitigando, de certo modo, o conjunto de prerrogativas da
Administração, no sentido de um maior equilíbrio de interesses do Poder Público e do
particular. E protegem o particular em face de situações de descontinuidade
administrativa e mudança de orientação técnica ou política da Administração,
lamentavelmente comuns na experiência brasileira. Assim é que o artigo 8.º da Lei
11.079/2004 vai prever como espécies de garantias admitidas para as obrigações a serem
atendidas pelo Poder Público, dentre outras: a) a vinculação de receitas, observado o
disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; b) instituição ou utilização de
fundos especiais previstos em lei; c) contratação de seguro-garantia de seguradoras que
não sejam controladas pelo Poder Público; d) garantia prestada por organismos
internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; e
e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criadas para essa
finalidade. Destas garantias, a vinculação de receitas se estabelece nos limites
estabelecidos na Constituição, exclusivamente nas atividades excetuadas pelo artigo 167,
IV, abrangentes das ações de saúde, educação e administração tributária. O modelo
consagrado pela União, em relação às parcerias que contratar, é o de instituição de Fundo
garantidor, de natureza privada, titular de patrimônio próprio, separado do patrimônio
dos cotistas (art. 16, § 1.º), que passa a ser responsável pelos direitos e obrigações, sendo
criado e gerido por instituição financeira controlada pela União – no caso, o Banco do
Brasil S/A. No caso dos Estados, estes poderão regular, dentro de sua competência, a
constituição de Parcerias Público-Privadas, elegendo as formas de garantia que julgarem
pertinentes, inclusive com a constituição de Fundo garantidor no âmbito estadual.

Já no caso das garantias a serem oferecidas pelo parceiro privado, poderão constar da
minuta de contrato integrante do instrumento convocatório da licitação (art. 11, I), e, por
consequência, do próprio contrato, observado o limite do valor de 1% (um por cento) do
valor total do objeto, previsto no artigo 31, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos.

Refira-se, por fim, a outra cláusula admitida expressamente pela legislação como
passível de constar no contrato de concessão sob modalidade de PPP, qual seja, a cláusula
compromissória de arbitragem (art. 11, III, da Lei 11.079/2004). Esta possibilidade
legalmente prevista impõe considerar sobre a admissão ou não, no regime dos contratos
administrativos, da arbitragem privada como mecanismo de solução de controvérsias. A
crítica mais fecunda em relação a esta possibilidade sustenta que a admissão da
arbitragem viola o princípio da indisponibilidade do interesse público que informa a
atividade administrativa e, por conseguinte, o contrato administrativo, como se trata na
espécie. Por outro lado, os defensores da arbitragem também nos contratos
administrativos vão sustentar a distinção entre indisponibilidade do interesse público e a
possibilidade de disposição, pela Administração Pública de seus direitos patrimoniais. Não
há, segundo este raciocínio, uma relação de identidade entre o interesse público e os
direitos patrimoniais titulados pelo Poder Público.34 Neste sentido, segue-se o raciocínio de
que, uma vez considerados disponíveis os recursos públicos para efeito de realizar dada
contratação administrativa, por consequência, também resta sob o poder de disposição da
Administração Pública a definição sobre a forma como os conflitos poderão ser decididos,
podendo comprometer-se com a solução arbitral.35

Por princípio a arbitragem não se considerava procedimento adequado ao regime


jurídico administrativo, sob o fundamento da indisponibilidade do interesse público que
lhe marca. Contudo, esta regra já comportava exceções, tanto em direito estrangeiro36
como no direito pátrio.37 É o caso dos contratos de concessão, conforme disposto no art.
23, XV, da Lei de Concessões,38 que, por conseguinte, se estende aos contratos de concessão
sob a modalidade de PPP, em que há expressa previsão legal desta possibilidade.39 A Lei
13.129, de 26 de maio de 2015, todavia, ao modificar a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996),
fez incluir nesta que “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da
arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (art. 1º,
§1º). Para tanto, define que “A autoridade ou o órgão competente da administração
pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização
de acordos ou transações” (art. 2º, §2º). Contudo, a convenção de arbitragem por si, não
elimina a atenção aos princípios que orientam a atividade administrativa, em especial
neste caso, dos princípios da indisponibilidade do interesse público e da legalidade, bem
como o da publicidade (art. 1º, §3º, da Lei 9.307/1996), os quais deverão ser observados
tanto na estipulação da cláusula compromissória, quanto na própria decisão arbitral, sob
pena de invalidade.

3.4. Conclusões do capítulo

As Parcerias Público-Privadas, caracterizadas como espécies de concessões públicas


distinguidas por novas formas de relacionamento do Estado com o particular, em especial
no tocante à sustentabilidade, gerenciamento e riscos de empreendimentos econômicos
dotados de interesse público e sob o regime jurídico-administrativo, constituem mais uma
manifestação das novas relações desenhadas pelo direito administrativo para a relação
entre o Estado e os particulares. Envolvem assim, um balanceamento e distribuição de
riscos entre o Poder Público e o empreendedor privado, assim como preveem novos
instrumentos de eficiência e transparência da gestão de concessões públicas, o que se
manifesta claramente por intermédio das Sociedades de Propósito Específico, previstas
como responsáveis exclusivas pela administração da concessão.

É, ao mesmo tempo, alternativa ao modelo tradicional de prestação de serviços


públicos, parcialmente esgotado em face dos novos desafios de controle do endividamento
estatal, e de associação de esforços entre o Estado e a iniciativa privada. Sua conformação
articula certa sofisticação estrutural (em especial da estruturação financeira do
empreendimento), com o reforço de deveres básicos da Administração Pública, como é o
caso do planejamento estatal e a adequada motivação das ações administrativas, bem
como o controle de metas e resultados da atuação administrativa direta ou por intermédio
da concessão.

Conforme estabelecido na Lei que regulamenta estas novas modalidades de concessão,


as Parcerias Público-Privadas permitem não apenas à União, mas também aos Estados e
Municípios a construção de modelos de parceria com o setor privado, para a prestação de
serviços públicos ou para atividades de interesse público associadas, visando não apenas
atender as necessidades identificadas pelo Poder Público, mediante concepção de modelos
mais flexíveis, mas também funcionar como um chamado à criatividade dos particulares,
mediante propostas e estudos técnicos de soluções a serem ofertados para a
Administração. Neste contexto, se afirmam como mais um instrumento de colaboração
entre o Poder Público e os particulares na identificação e atendimento das necessidades
públicas, observando a tendência de contratualização e compromisso das iniciativas
públicas com os administrados.

NOTAS DE RODAPÉ
1

.               Neste sentido, veja-se: TÁCITO, Caio. O retorno do pêndulo: serviço público e empresa
privada. O exemplo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n. 202. Rio de Janeiro: Renovar,
out.-dez. 1995, p. 1-10. No mesmo sentido, desse autor: Transformações do direito administrativo.
Revista de Direito Administrativo, n. 214; out.-dez. 1998. p. 27-34.

.               GARRIDO FALLA, Fernando. Las transformaciones del régimen administrativo – Estudios
de administración. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1954, p. 23.

.               Idem, p. 26.

.               MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Coordenação gerencial na Administração Pública –


Administração Pública e autonomia gerencial. Contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão
associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação. Revista de Direito
Administrativo, n 214. São Paulo: Renovar, out.-dez. 1998, p. 43.

.               Idem, p. 42.

.               Para o tema, veja-se o trabalho de: OLIVEIRA, Gustavo Justino. Contratos de gestão. São
Paulo: RT, 2009.

.               Idem, p. 43.

.               Utilizo a apropriada distinção de Hely Lopes Meirelles que, dentre outras classificações,
separa os serviços prestados a usuários indeterminados e custeados pela arrecadação de tributos
(serviços uti universi ou gerais), dos prestados individualmente, e remunerados mediante tarifa
(serviços uti singuli ou individuais). MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27.
ed. Atualiz. por Eurico Andrade Azevedo et alli. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 319.

.                            Neste sentido, veja-se, indicando a originalidade da expressão “fuga para o direito


privado”, à doutrina alemã de Fritz Fleiner (die Flucht in das Privatrecht): ESTORNINHO, Maria
João. A fuga para o direito privado. Contributo para o estudo da atividade privada da
Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999, p. 11 passim 121. E FLEINER, Fritz.
Instituiciones de derecho administrativo. Barcelona: Labor, 1933, p. 99-106. No direito italiano,
veja-se: GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di diritto amministrativo. Atual. Alfredo Mirabelli
Centurione. Milano: Giuffrè Editore, 2000, p. 498.
10

.               Segundo a expressão cunhada, no direito alemão por Hans Julius Wolff, conforme anota:
COUTO E SILVA, Almiro do. Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por
particulares. Serviço público “à brasileira”? Revista da Procuradoria Geral do Estado, n. 57.
Cadernos de direito público. Porto Alegre: PGE, dez. 2003, p. 200. Veja-se a respeito: MAURER,
Hartmut. Direito administrativo geral. Trad. Luis Afonso Heck. São Paulo: Manole, 2006, p. 42 et
seq.

11

.               COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivíduos e o Estado na realização das tarefas públicas.
Revista da Procuradoria Geral do Estado, n. 57. Cadernos de direito público. Porto Alegre: PGE,
dez. 2003, p. 190.

12

.               O art. 2.º, § 4.º, da Lei 11.079/2004, veda a contratação da parceria público-privada em
valores inferiores à vinte milhões de reais.

13

.               FORTINI, Cristina. Contratos administrativos. Franquia, concessões, permissão e PPP. 2.


ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 136-137. Dentre outras, a exigência que para a execução do objeto do
contrato seja constituída sociedade de propósito específico, com a finalidade de implantar e gerir
o objeto da parceria (art. 9.º, caput, da Lei 11.079/2004).

14

.               RICHTER, Laurent. Droit des contrats administratifs. 5. ed. Paris: LGDJ, 2006, p. 631-634.
Na literatura brasileira, para um relato das experiências internacionais sobre PPPs, veja-se o
estudo de: COUTINHO, Diogo Rosenthal. Parcerias Público-Privadas: relatos de algumas
experiências internacionais. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.) Parcerias Público-Privadas. São
Paulo: Malheiros, 2007, p. 45 et seq.

15

.               Sobre o tema remetemos ao capitulo 1 desta obra, e ao estudo de: BRESSER PEREIRA,
Luis Carlos. Da administração pública burocrática à gerencial. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos.
SPINK, Peter (Org.). Reforma do Estado e administração pública gerencial. 7. ed. São Paulo:
Fundação Getúlio Vargas, 2005, p. 237 et seq.

16

.               CÂMARA, Jacintho Arruda. A experiência brasileira nas concessões de serviços públicos
e as parcerias público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.) Parcerias Público-Privadas.
São Paulo: Malheiros, 2007, p. 166-167.

17

.               DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 6. ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 145.

18

.                            Note-se que no caso das concessões reguladas pela Lei 8.987/95, a previsão da
constituição de Sociedade de Propósito Específico constitui-se obrigação que pode estar prevista
no edital de licitação, contudo não é obrigatória. Assim: RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO,
Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público-Privada. Fundamentos econômico-
jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 243-244.

19

.                            Art. 21 da Lei 8.987/95: “Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e


despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação,
realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos
interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes,
especificados no edital”.

20

.               “Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I – ao objeto, à
área e ao prazo da concessão; II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III – aos
critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV – ao preço
do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; V – aos direitos,
garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às
previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização,
aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI – aos direitos e deveres dos
usuários para obtenção e utilização do serviço; VII – à forma de fiscalização das instalações, dos
equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos
competentes para exercê-la; VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a
concessionária e sua forma de aplicação; IX – aos casos de extinção da concessão; X – aos bens
reversíveis; XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à
concessionária, quando for o caso; XII – às condições para prorrogação do contrato; XIII – à
obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder
concedente; XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da
concessionária; e XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de
obra pública deverão, adicionalmente: I – estipular os cronogramas físico-financeiros de
execução das obras vinculadas à concessão; e II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela
concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão”.

21

.               “Art. 5.º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no
art. 23 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o
prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não
inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; II –
as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta
cometida, e às obrigações assumidas; III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; IV – as
formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; V – os mecanismos para a
preservação da atualidade da prestação dos serviços; VI – os fatos que caracterizem a
inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando
houver, a forma de acionamento da garantia; VII – os critérios objetivos de avaliação do
desempenho do parceiro privado; VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de
execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§
3.º e 5.º do art. 56 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões
patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; IX – o
compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro
privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro
privado; X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os
pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades
eventualmente detectadas.” A respeito: FORTINI, Cristina. Contratos administrativos..., p. 136.

22

.               Embora variada, não são exaustivas, no entender da doutrina, as hipóteses estabelecidas
na lei. É o que ensina Marçal Justen Filho, para ponderar em seguida que outras causas
eventualmente identificadas serão, contudo, de aplicabilidade restrita, como exemplifica nas
hipóteses de distrato e de desaparecimento do objeto da concessão. JUSTEN FILHO, Marçal.
Concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 1997, p. 323-324.

23

.               Considera-se encampação, nos termos do art. 37 da Lei de Concessões, “a retomada do


serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público,
mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização (...)” Já a
caducidade da concessão é objeto de declaração do poder concedente, em face de
inadimplemento de obrigação da concessionária. Ou seja, decorre de providência do Poder
Público com o objetivo de preservar a adequada prestação do serviço público concedido, frente à
violação do contrato ou da lei por parte do concessionário. Neste caso o artigo 38, §1.º, da Lei de
Concessões estabelece que a caducidade da concessão poderá ser declarada quando o serviço
estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, a concessionária paralisar o serviço
ou contribuir para tanto (salvo situações de caso fortuito e força maior), perder as condições
econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço, não cumprir
penalidades impostas por infrações nos devidos prazos, não atender intimação do Poder
Concedente para regularização dos serviços, ou condenada por sentença com trânsito em julgado,
por sonegação de tributos.

24

.               A obrigação de prévio procedimento administrativo constitui garantia inafastável do


administrado, ao qual deve ser assegurado o direito de ampla defesa. Constitui, neste sentido,
critério de regularidade e, assim, de validade do ato administrativo que declarar a caducidade da
concessão. Sobre o tema, veja-se: MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed.
São Paulo: RT, 2003, p. 227.

25

.                            A regra é de que os bens particulares que integrem a concessão são passíveis de


reversão mediante indenização, em especial quando seu custo não tiver sido integralmente
amortizado ao longo do período da concessão. Assim: JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de
serviços públicos. São Paulo: Dialética, 1997, p. 326.

26

.               Artigos 14 a 22 da Lei de Concessões e artigos 10 a 13 da Lei das PPPs.

27

.               PORTO NETO, Benedicto. Licitação para contratação de parceria público-privada. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.) Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 145-146.

28

.                            Sobre o tema, veja-se, por todos: DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade


administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2001, p. 112. COUTO E SILVA, Almiro.
Poder discricionário no direito administrativo brasileiro. Revista da Procuradoria Geral do
Estado, n. 57. Porto Alegre: PGE, dez. 2003, p. 98-101. Ainda, no sentido sustentado por Celso
Antônio Bandeira de Mello, que vincula a discricionariedade ao dever do agente público de
adotar a melhor solução para o caso (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e
controle judicial. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 32-34), a providência exigida pela lei faz com que
a concessão sob modalidade de PPP seja demonstrada no procedimento administrativo, mediante
estudo técnico conclusivo, como a melhor solução que fundamenta o ato autorizativo do agente
público competente.
29

.               Sobre o controle da discricionariedade em relação ao motivo do ato administrativo:


MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 61 et seq.

30

.                            Lembre-se, neste particular, que nas licitações reguladas pela Lei 8.666/93 (Lei de
Licitações e Contratos Administrativos), as únicas hipóteses previstas de alteração da proposta
pelos licitantes será quando todas as propostas tiverem sido desclassificadas (art. 48, § 3.º), ou
quando na licitação de melhor técnica faculta-se ao autor da proposta melhor avaliada neste
critério reduzir o preço proposto até o limite da melhor oferta de preço (art. 46, § 1.º, II e III).

31

.               Note-se que a concentração ou deslocamento da fase de habilitação, que envolve, no


mais das vezes, extenso exame documental, tem sido uma tendência observada nas inovações
legislativas pertinentes às licitações, como no caso recente da regulação da modalidade de
pregão, em especial do pregão eletrônico. Trata-se de procedimento visando à certa
desburocratização do procedimento licitatório, visando ganho de agilidade no processo de
contratação pública.

32

.               Em sentido contrário, o entendimento de Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro


Prado, para quem a ausência de contraprestação pela Administração ao parceiro privado
desnatura o sentido da concessão sob a modalidade de PPP, transformando-a em concessão
comum, ensejando o risco – em face de sua adoção – inclusive de questionamento judicial pelo
particular, visando revisão do contrato em razão da repartição dos riscos, conforme previsto na
Lei 11.079/2004. RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP
Parceria Público-Privada. Fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 295-
297.

33

.                            Assim anotam também: RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro.


Comentários à Lei de PPP Parceria Público-Privada. Fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 244.

34

.               GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista trimestral de direito
público, n. 32. São Paulo: Malheiros, p. 20. No mesmo sentido: MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em contratos firmados por empresas
estatais. Revista de Direito Administrativo, n. 236. Rio de Janeiro: Renovar, abr.-jun. 2004, p. 215-
261.

35

.               TÁCITO, Caio. Arbitragem nos litígios administrativos. Revista de Direito Administrativo,
n. 210. Rio de Janeiro: Renovar, p. 111-115.

36

.                            Assim é no direito francês, por exemplo. Contudo, admite-se excepcionalmente a


arbitragem nos contratos administrativos a partir de leis especiais, em se tratando de certas
entidades públicas prestadoras de serviços comerciais e industriais, em contratos internacionais
e nas relações de comércio internacional, como observa: RICHER, Laurent. Droit des contrats
administratifs. 5. ed. Paris: LGDJ, 2006, p. 320-323.

37

.               Assim a Lei 5.662/71, que ao transformar o BNDES em empresa pública, autorizou a
instituição a realizar operações bancárias com a inclusão de cláusula arbitral, ou o Decreto-Lei
1.312/74, que autoriza o Tesouro Nacional a aceitar cláusulas comuns às operações de organismos
financeiros internacionais, dentre as quais a arbitragem. Ou o Decreto-lei 2.348/86, que passou a
permitir a convenção de arbitragem em concorrências internacionais, cujo pagamento se faça
com recursos decorrentes e financiamentos de organismos internacionais, ou na contratação de
empresas estrangeiras para compra de equipamentos a serem entregues no exterior, desde que
com prévia autorização do Presidente da República.

38

.               Segundo parte da doutrina esta possibilidade de convenção da cláusula compromissória


de arbitragem de concessão estaria implícita no art. 23, XV, da Lei das Concessões, ao fazer
referência à previsão no contrato de “modo de composição amigável” de conflitos. Assim; WALD,
Arnoldo. O direito de parceira e a nova lei de concessões. São Paulo: RT, 1996, p. 140.

39

.               Sustentando a admissibilidade da arbitragem nas PPPs: OLIVEIRA, Gustavo Henrique


Justino de. A arbitragem e as parcerias público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.)
Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 594.

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