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ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO


perspectivas históricas e critérios de aplicação
1
2

FLÁVIO MARCELO RODRIGUES BRUNO

ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO


perspectivas históricas e critérios de aplicação

ARACAJU

2015
3
4

Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou


parcial do trabalho sem autorização do autor.

FLÁVIO MARCELO RODRIGUES BRUNO

Doutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em


Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná; Mestre em Economia pela
Universidade do Vale do Rio dos Sinos no Rio Grande do Sul; Especialista em
Direito e Economia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Graduado
em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos no Rio Grande do Sul.
Pesquisador, membro do Comitê de Ética e Pesquisa, titular do Núcleo Docente
Estruturante e do Colegiado do Curso de Graduação em Direito. Professor Adjunto
de Direito e Economia do curso de Graduação em Direito e do Núcleo de Ensino à
Distância da Universidade Tiradentes no Sergipe.
5

BRUNO, Flávio Marcelo Rodrigues. Análise Econômica do Direito: perspectivas


históricas e critérios de aplicação. Aracaju: J. Andrade, 2015, p.95.

ISBN 978-1505511659

Análise Econômica do Direito; Direito; Economia


6

aos meus alunos de Teoria Economia.


7
8

“Es difícil explicar y dar una definición


de lo que es Análisis Económica del Derecho.
La única forma de entenderlo realmente es aplicándolo,
y viendo como funciona en la realidad”

Alfredo Bullard González


9
10

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................ 12
1 Considerações acerca da Análise Econômica do Direito........... 14
2 Perspectivas da evolução histórica............................................. 23
3 Os precursores: período anterior a 1830................................... 25
4 O primeiro ciclo de interação entre Direito e Economia: de
1830 a 1930................................................................................ 29
5 O segundo ciclo de interação entre Direito e Economia: de
1940 a 1990................................................................................ 38
6 Os contemporâneos: período posterior a 1990.......................... 49
7 Critérios de aplicação da metodologia da Análise Econômica
do Direito................................................................................... 59
8 Os fundamentos econômicos e a Análise Econômica do
Direito........................................................................................ 62
9 A economia internacional e a Análise Econômica do
Direito........................................................................................ 74

CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................. 81

REFERÊNCIAS....................................................................... 84
Obras consultadas...................................................................... 84
Obras de leitura recomendada.................................................... 88
11
12

INTRODUÇÃO

O objetivo primordial deste estudo é esclarecer que a Análise


Econômica do Direito não se constitui em uma nova teoria
econômica ou do direito, ou uma nova corrente do direito ou da
economia, nem tampouco é um fenômeno contemporâneo. Sendo
uma metodologia de análise do direito que fora utilizada ao longo da
evolução do pensamento jurídico e econômico por diversos filósofos
e pensadores.

Demonstrando, num primeiro momento, a evolução da


interface entre Direito e Economia ao longo do desenvolvimento do
pensamento científico, chegando ao seu panorama atual no que vem
sendo conhecido como movimento da Análise Econômica do Direito,
seus principais expoentes e a consolidação de seu estudo nas
principais instituições de ensino nacionais e internacionais. Ademais,
se pretende esclarecer a forma como a metodologia da Análise
Econômica do Direito pode ser aplicada à auxiliar os estudiosos e
operadores do Direito e da Economia, expondo os critérios
microeconômicos, macroeconômicos e de economia internacional.

Assim, o estudo apresenta uma perspectiva histórica,


versando sobre a evolução da Análise Econômica do Direito, desde
seus precursores, passando por dois ciclos de aproximação e
13

interação mais intensos entre direito e economia. Esclarecendo que


não é a pretensão deste estudo explorar de modo intenso todas as
manifestações dos pensadores do direito e da economia que
contribuíram para a evolução da Análise Econômica do Direito, seja
de forma direta ou em menor parcela, mas sim referenciá-los1,
demonstrando que a interação entre direito e economia não é um
fenômeno recente. Tais autores jamais abandonaram suas correntes
teóricas, apenas se utilizaram desta interação para aperfeiçoar suas
propostas científicas.

Também é apresentado o atual panorama doutrinário e


acadêmico da Análise Econômica do Direito, no intuito de posicionar
as atuais linhas das manifestações sobre a metodologia e ao final, se
expõem os critérios que podem ser empregados na elaboração da
análise do direito, sob suas regras, ordenamentos, instituições e
decisões, realizada sob o prisma dos instrumentos de análise
econômica.

O pano de fundo deste estudo tem como pretensão consolidar


a metodologia da Análise Econômica do Direito no estudo das

1
Sempre que houver uma referência a determinado autor que contribui para a
evolução da Análise Econômica do Direito ao longo de seu desenvolvimento
histórico, será lançada nota explicitando o nome completo do autor, o título da obra
em que se percebe clara manifestação no sentido de interação entre direito e
economia e o ano de publicação do trabalho. Reiterando que a análise profunda de
cada autor, obra ou manifestação foge aos objetivos desta pesquisa.
14

interações entre Direito e Economia, como vem ocorrendo nas


principais instituições de ensino nacionais e internacionais.

1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ANÁLISE ECONÔMICA


DO DIREITO:

O arcabouço teórico desenvolvido pela metodologia


interdisciplinar da Análise Econômica do Direito2 é caracterizado
pela aplicação dos fundamentos teóricos e metodológicos da
Economia na análise das regras, instituições e decisões jurídicas e
seus efeitos sobre o comportamento humano em sociedade. Busca
compreender quais os impactos da Economia nas relações e nas

2
Pertinente nota introdutória de explicação deve ser realizada. Considerável
parcela da doutrina contemporânea da Análise Econômica do Direito a considera
uma teoria. A corrente brasileira têm se manifestado no sentido de que, em
realidade, a Análise Econômica do Direito é um movimento, sendo ora
denominado “Direito e Economia”, ora de “Análise Econômica do Direito”, nada
se confundindo com o Direito Econômico ou a Economia do Direito. Este estudo é
uma aplicação de uma metodologia denominada da Análise Econômica do Direito,
que é lançada ao estudo de uma decisão jurídica no âmbito do comércio
internacional, com o propósito de demonstrar suas causas e seus efeitos
econômicos.
15

instituições jurídicas e do direito no pensamento e no comportamento


econômico3.

A metodologia, segundo Alvarez 4, “caracteriza-se pela


aplicação da teoria econômica na explicação do direito”. Esta
interface entre Direito e Economia não é um fenômeno da atualidade,
é possível encontrar manifestações nos diálogos da Filosofia
Clássica, no período medieval e importante destaque nos pensadores
clássicos da modernidade e da pós-modernidade.

Para Mercuro e Medema 5, se trata de uma “aplicação da


teoria econômica para examinar a formação, estrutura, processo e
impacto econômico da legislação e dos institutos legais”. No
entendimento de Posner 6 a Análise Econômica do Direito
compreende “a aplicação das teorias e métodos empíricos da
Economia para as instituições centrais do sistema jurídico”.

Fato é que a Análise Econômica do Direito vem, nos últimos


anos, se consolidando no campo científico e prático do Direito e da

3
COASE, Ronald; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Tradução: Luis Marcos
Sander e Francisco Araújo da Costa. 5ª Ed. – Porto Alegre: Bookman, 2010. p.25.
4
ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Análise econômica do direito: contribuições e
desmistificações. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 29, p 49-68, jul./dez. 2006.
p. 52.
5
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven. Economics and the Law: from
Posner to post-modernism and Beyond. Princeton: Princeton University Press,
1999. p.3.
6
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003.
p.18.
16

Economia. Dois expoentes diretos da Análise Econômica do Direito


foram laureados com o Prêmio Nobel de Economia, Ronald Harry
Coase, em 1991 e Gary Stanley Becker, em 1992. Outros ilustres que
contribuíram, de forma indireta, para o desenvolvimento da Análise
Econômica do Direito, também receberam o mais alto
reconhecimento acadêmico e científico por suas colaborações para o
campo da ciência econômica, como Frederich August von Hayek, em
1974; George Joseph Stigler, em 1982; James McGill Buchanan, em
1986; Douglas Cecil North, em 1993 e Oliver Eaton Williamson, em
2010. Para Ackerman7, a Análise Econômica do Direito se trata do
“mais importante desenvolvimento na ciência jurídica do século 20”.

A fundamental característica da Análise Econômica do


Direito para Pereira e Campos8 é promover “a integração entre a
ciência jurídica e a ciência econômica, analisando as questões
jurídicas a partir do instrumental analítico da Economia”, refletindo
sobre questões jurídicas tendo como escopo o instrumental analítico
econômico. A importância desta metodologia de análise científica se
reflete no crescente desenvolvimento das produções acadêmicas

7
ACKERMAN, Bruce. Private Property and the Constitution. New Haven: Yale
University Press: 1977 apud COASE, Ronald; ULEN, Thomas. Direito &
Economia. Tradução: Luis Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa. 5ª Ed. –
Porto Alegre: Bookman, 2010. p.24.
8
RIBEIRO, Márcia Carla Pereira e CAMPOS, Diego Caetano da Silva. Análise
Econômica do Direito e a Concretização dos Direitos Fundamentais. Revista de
Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 11, n. 11, p. 304-329, jan./jun.
2012. p. 313.
17

especializadas em estudos e pesquisas sobre Análise Econômica do


Direito e a sua aplicação, tanto em solo norte-americano9 quanto na
Europa10.

Em âmbito nacional, o destaque é para o primeiro Curso de


Especialização em Direito e Economia da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul11, que já formou duas turmas de especialistas em
Análise Econômica do Direito.

O vertical crescimento dos trabalhos desenvolvidos no âmbito


das pesquisas dos mais reconhecidos programas de pós-graduação
em Direito que, sobretudo, vislumbram a interface entre o Direito e a
Economia.

Também merece reconhecimento o periódico virtual da


Revista de Análise Econômica do Direito12, uma iniciativa dos
juristas e economistas, intitulados ‘juseconomistas’ 13, ligados a

9
Nos Estados Unidos o destaque é para os periódicos: The Journal of Law and
Economics, The Journal of Legal Studies, The Journal of Law, Economics and
Organizations, Journal of Institutional and Theorical Economics, Supreme Court
Economic Review, International Review of Law and Economics e American Law
and Economics.
10
Os principais periódicos europeus especializados são: European Journal of Law
and Economics, German Working Papers in Law and Economics, Erasmus Law
and Economics Review e Research in Law and Economics.
11
Acesso disponível em: <http://www.ppge.ufrgs.br/direito-economia/>.
12
ABDE, com acesso disponível em:
<http://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/index>.
13
GICO JR. Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do
Direito. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 47, p. 25-65,
2010. p.35.
18

Associação Brasileira de Direito e Economia 14 com especial destaque


para o Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul15 e a
Associação Paranaense de Direito e Economia16 organismos que
exercem papel fundamental na difusão da Análise Econômica do
Direito no Brasil.

A compreensão deste novo paradigma jurídico e econômico


só é possível, a partir do estudo de seu desenvolvimento histórico.

Nesse sentido, é pertinente o alerta de Duxbury17 sobre o


perigo do reducionismo de uma análise histórica, mas esta é uma
simplificação que é acolhida neste estudo por alcançar o propósito
deste primeiro momento da pesquisa.

Diante de uma perspectiva histórica se pode identificar que tal


metodologia de análise não é tão recente quanto se imagina, e se
manifesta por diferentes níveis ou ciclos de aproximação e interação
entre Direito e Economia ao longo da evolução do pensamento
científico.

Sendo possível identificar que posteriormente aos


precursores, ocorreram dois ciclos de aproximação entre Direito e

14
Acesso disponível em: <http://www.abde.com.br/>.
15
IDERS, com acesso disponível em: <http://www.iders.org/>.
16
ADEPAR, com acesso disponível em < http://www.adepar.org.br/>
17
DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford, Clarendon
Press, 1995. p.340 apud MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In:
BOUCKAERT, Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and
Economics. Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.67.
19

Economia, o que possibilitou maiores interações entre as duas


ciências, como demonstra o gráfico 1.

Precursores 1º Ciclo 2º Ciclo Atualidade

 1830 1830 a 1900 1900 a 1930 1940 a 1970 1970 a 1990 1990  

Direito Economia

Gráfico 1: Evolução histórica da Análise Econômica do Direito,


em ciclos de aproximação.

Fonte: Elaboração do autor.

Estas manifestações se caracterizam por níveis de


aproximação, ou ondas como ensina Mackaay 18, tratados nesta
pesquisa como ciclos. A primeira onda ou ciclo é posterior a 1830 e
vai até 1930, com dois momentos, um crescente pelo período de
1830 a 1900 e um declínio ocorrido entre 1900 e 1930. O segundo
ciclo, tem início em 1940 e fim em 1990, também com dois
momentos, o primeiro é um movimento crescente, que vai de 1940 a

18
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.67.
20

1970 e o segundo, decrescente, que ocorre de 1970 a 1990. O


panorama contemporâneo é identificado pela doutrina como posterior
a década de 1990, e perdura até o momento atual da Análise
Econômica do Direito, com um diálogo que é positivamente
crescente.

A aplicação da Análise Econômica do Direito sofre


resistência de toda a ordem, entre as de maior argumento restam a
incompreensível linguagem das informações econômicas ao Direito,
a incompatibilidade de diálogo ocasionado em razão disto, e o risco
de tornar uma análise de institutos jurídicos, muito superficial em
razão da perspectiva econômica. No entanto, isso não significa negar
a possibilidade de se aplicar a Análise Econômica do Direito para
propor quais seriam as formas mais adequadas de formatar
determinada legislação.

Em termos de políticas estratégicas, a aplicação da Análise


Econômica do Direito ajuda a prever se o meio escolhido pelo
Estado se presta ao fim para o qual foi delineado, podendo auxiliar
decisivamente na verificação da maneira mais adequada de atuação
estatal19, em especial ao que se refere ao objeto deste estudo, no

19
RIBEIRO, Márcia Carla Pereira e CAMPOS, Diego Caetano da Silva. Análise
Econômica do Direito e a Concretização dos Direitos Fundamentais. Revista de
Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 11, n. 11, p. 304-329, jan./jun.
2012.
21

âmbito internacional para a concretização das políticas comerciais


mais adequadas ao próprio comércio internacional.

No entanto, a problemática é observada muito claramente


quando a proposta é realizar sobre regras, instituições e decisões
jurídicas uma verdadeira aplicação da metodologia da Análise
Econômica do Direito, como bem assevera Salama 20

Enquanto o Direito é exclusivamente verbal,


a Economia é também matemática; enquanto
o Direito é marcadamente hermenêutico, a
Economia é marcadamente empírica;
enquanto o Direito aspira ser justo, a
Economia aspira ser científica; enquanto a
crítica econômica se dá pelo custo, a crítica
jurídica se dá pela legalidade. Isso torna o
diálogo entre economistas inevitavelmente
turbulento, e geralmente bastante destrutivo.

Nesse sentido, o objetivo primordial dos tópicos deste


capítulo é esclarecer que a Análise Econômica do Direito não se
constitui em uma nova teoria econômica ou do Direito, ou uma nova

20
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “direito e economia”? In: TIMM, Luciano
Benetti (org.). Direito & Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.
25.
22

corrente do Direito ou da Economia, nem tampouco é um fenômeno


contemporâneo. Sendo uma metodologia de análise do Direito que
fora utilizada ao longo da evolução do pensamento jurídico e
econômico por diversos filósofos e pensadores.

Também é objetivo deste capítulo, demonstrar o panorama


atual do que é conhecido como movimento da Análise Econômica do
Direito, seus principais expoentes e a consolidação de seu estudo nas
principais instituições de ensino nacionais e internacionais.

Ademais, se pretende, ao final do capítulo, esclarecer a forma


como a metodologia da Análise Econômica do Direito será aplicada
na análise do objeto desta pesquisa – os direitos compensatórios na
demonstração de suas causas e efeitos econômicos.

Assim, o capítulo é estruturado sobre dois tópicos: o primeiro


é relativo a perspectiva histórica, versando sobre a evolução da
Análise Econômica do Direito, desde seus precursores, passando por
dois ciclos de aproximação e interação mais intensos entre Direito e
Economia.

Esclarecendo que não é a pretensão deste estudo explorar de


modo intenso todas as manifestações dos pensadores do Direito e da
Economia que contribuíram para a evolução da Análise Econômica
do Direito, seja de forma direta ou em menor parcela, mas sim
23

referenciá-los, demonstrando que a interação entre Direito e


Economia não é um fenômeno recente.

Assim, possibilitando esclarecer que tais autores jamais


abandonaram suas correntes teóricas, apenas se utilizaram desta
interação para aperfeiçoar suas propostas científicas; ainda neste
primeiro tópico é apresentado o atual panorama doutrinário e
acadêmico da Análise Econômica do Direito, no intuito de posicionar
as atuais linhas do que se convencionou chamar de movimento de
Direito e Economia (Análise Econômica do Direito).

2. PERSPECTIVAS DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A interdisciplinaridade entre o Direito e a Economia não é um


fenômeno recente, os doutrinadores contemporâneos divergem
quando buscam identificar o surgimento da Análise Econômica do
Direito, a maioria entende que foi a partir da publicação de um
importante artigo de Coase21 que a Análise Econômica do Direito

21
Ronald Coase, em The Problem of Social Cost, (O Problema do Custo Social),
1960.
24

surgiu. Outra parcela entende que foi com a obra de Posner 22 que
essa metodologia passou a ter notoriedade.

Porém, esta visão não considera “os grandes filósofos,


políticos e economistas do iluminismo escocês que analisaram a
interação entre o Direito e a Economia dois Séculos antes de
Coase”.23 No mesmo sentido, Samuels, Schmid e Shaffer 24 afirmam
que a “questão da relação entre os processos jurídicos e econômicos
tem sido preocupação central da Filosofia moral, Teoria política,
Economia e Direito ao menos, desde os tempos de Locke e Smith”.
Portanto, precursores da metodologia interdisciplinar da Análise
Econômica do Direito.

22
Richard Allen Posner, em Economic Analysis of Law (Análise Econômica do
Direito), 1973.
23
ROWLEY, Charles K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739-
2003. In: PARISI, Francesco; ROWLEY, Charles K. The Origins of Law and
Economics. Cheltenham: Edgard Elgar, 2005. p.5 apud BATTESINI, Eugênio.
Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da Responsabilidade Civil no
Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011.
24
SAMUELS, Warren J.; SCHMID, Allan; SHAFFER, James D. An Evolutionary
Approach to Law and Economics. In: SAMUELS, Warren J. et al. The Legal-
Economic Nexus. London: Routledge, 2007. p.253 apud BATTESINI, Eugênio.
Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da Responsabilidade Civil no
Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.22.
25

3. OS PRECURSORES: PERÍODO ANTERIOR A 1830

O período compreendido como de interação do Direito com a


Economia entre os precursores da Análise Econômica do Direito é
datado como anterior a 1830. Nesse sentido, Veljanovski25 é outro
autor defendendo a ideia de que essa metodologia não é tão recente, e
Battesini26 vai além, compreendendo que a origem comum do Direito
e da Economia referenciada nos diálogos de Platão 27 remete ao
direito natural desenvolvido na escolástica medieval 28 e pelos
filósofos do direito natural do Século 17.29

Essa manifestação é um primeiro ciclo de interação entre


Direito e Economia, sendo representado no gráfico 2. Constituído
sob a concepção de Schumpeter30 a partir de Taylor31, no sentido de
que, enquanto Ciências Sociais, o Direito e a Economia possuem

25
VELJANOVSKI, Cento. A Economia do Direito e da Lei. Tradução: Francisco
J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994. p.25.
26
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.21.
27
Em Platão na obra: “A República, o Político e as Leis”.
28
Por Santo Tomás de Aquino na obra: “Summa Theologica”.
29
Hugo Grotius, Thomas Hobbes, John Locke, Samuel Puffendorf e Christian
Wolff.
30
SCHUMPETER, Joseph A. História da Análise Econômica. São Paulo: Fundo
de Cultura, 1964. v. 1. p.112.
31
TAYLOR, Oliver H. Economics and the Idea of Natural Laws. The Quaterly
Journal of Economics. v. 44. n. 1. p.1-39, nov. 1929.
26

uma origem comum, onde o princípio do utilitarismo é uma forma


evoluída do Direito Natural.

Assim, o primeiro fundamento jurídico-econômico é a busca


do máximo de satisfação para o maior número de pessoas, como
medida do que vem a ser certo ou errado no convívio social, esse
seria o verdadeiro fundamento da moderna teoria econômica.

DIREITO ECONOMIA

Gráfico 2: A origem comum do Direito e da Economia, anterior a 1830.

Fonte: Elaboração do autor.


27

É diante desta concepção fundada numa origem comum, de


cunho utilitarista para o Direito e para a Economia, que Mackaay 32
identifica os filósofos do Século 18: David Hume, Cesare Bonesana,
marquês de Beccaria, Jeremy Bentham e Adam Smith, como os
principais precursores da Análise Econômica do Direito.

O filósofo e historiador escocês Hume 33, enfatiza a


necessidade de garantia da estabilidade do direito de propriedade e
da prestação contratual com vistas a desencadear a cooperação e
proporcionar a segurança nas relações sociais. O economista e jurista
italiano Beccaria34, enfatiza os incentivos gerados e os efeitos
proporcionados pelas sanções penais. O filósofo e jurista inglês
Bentham35, associa a manutenção da justiça à ideia de prevenção dos
direitos de propriedade. O mais importante teórico do liberalismo
econômico, o jurista e filósofo escocês Smith36, destaca o aumento
da complexidade social mediante a divisão do trabalho, obrigando o
surgimento de um maior número de leis e regulamentos, alertando

32
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.66-68.
33
David Hume, em A Treatise of Human Nature (Tratado da Natureza Humana),
1739.
34
Cesare Bonesana, o marquês de Beccaria, em Dei Delitti e delle Pene (Dos
Delitos e das Penas), 1763.
35
Jeremy Bentham, em A Fragment on Government (Fragmentos sobre o
Governo), 1776.
36
Adam Smith, em The Wealth of Nations (A Riqueza das Nações), 1776.
28

sobre o excesso normativo em detrimento do funcionamento dos


mercados.37

Mesmo tais pensadores enfatizando a análise do


comportamento humano como resultado de escolhas racionais, seus
escritos não proporcionam entendimento sistemático do direito
através do modelo de escolha racional, ambição que dá início aos
movimentos denominados por Mackaay38 como ondas de
aproximação, ou neste estudo tratados como ciclos de interação entre
Direito e Economia.

Perspectivas que são trabalhadas também por Veljanovski 39 e


Rowley40, mas que em Battesini41 se apresentam como uma das mais
elaboradas pesquisas sobre a origem e a evolução histórica da
Análise Econômica do Direito para a doutrina brasileira.

37
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.22-23.
38
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.68-69.
39
VELJANOVSKI, Cento. A Economia do Direito e da Lei. Tradução: Francisco
J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994.
40
ROWLEY, Charles K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739-
2003. In: PARISI, Francesco; ROWLEY, Charles K. The Origins of Law and
Economics. Cheltenham: Edgard Elgar, 2005.
41
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011.
29

4. O PRIMEIRO CICLO DE INTERAÇÃO ENTRE DIREITO


E ECONOMIA: DE 1830 A 1930

De acordo com Mackaay42, a primeira onda ou ciclo de


aproximação entre Direito e Economia recebe influências da escola
histórica alemã e do movimento institucionalista americano.
Battesini43 adverte que também ocorreram manifestações no âmbito
do pensamento marxista, na fundamentação da escola austríaca, da
corrente do realismo jurídico norte-americano e na consolidação do
pensamento econômico neoclássico.

Porém, é numa primeira etapa deste movimento de


aproximação que a ideia de núcleo comum no Direito Natural
desaparece, permitindo assim, o início da interação entre Direito e
Economia nos anos iniciais do primeiro ciclo, onde não possuem
mais um núcleo comum, mas como ciências que começam a se
afastar, na interpretação demonstrada no gráfico 3.

42
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.69.
43
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.24.
30

DIREITO ECONOMIA

Gráfico 3: A relação de proximidade entre Direito e Economia, de 1830 a 1900.

Fonte: Elaboração do autor.

É a partir das manifestações do historicismo alemão, no


sentindo de vislumbrar o direito enquanto fenômeno social que
evolui paralelamente as transformações ocorridas pelos demais
fenômenos sociais, inclusive os de natureza econômica, que a
interação entre Direito e Economia começa a ser modificada. A ideia
de origem comum no Direito Natural começa a ser afastada pela
influência das manifestações de Savigny44, Hugo e Puchta45, nomes
ilustres da escola histórica do Direito.

44
Friedrich Karl vön Savigny, em System des Heutigen Römischen Rechts (Sistema
de Direito Romano Atual), 1840-1849.
45
Gustav vön Hugo e Georg Friedrich Puchta.
31

Os principais pensadores econômicos da época também


sofreram forte influência do historicismo jurídico, passando a
analisar de uma forma integrativa os fenômenos sociais, atribuindo
função estratégica ao direito, na promoção do progresso econômico
da sociedade. List46 propôs a edição de normas de proteção às
indústrias nascentes nacionais frente à concorrência externa.
Roscher47 propunha a utilização do método histórico consistindo na
observação e descrição dos fatos econômicos no passado e no
presente, com vistas à estabelecer empiricamente o desenvolvimento
da ciência econômica. Schmoller48 destaca que o sistema jurídico
consolida os arranjos sociais que disciplinam os processos
econômicos no curso da história. Sombart 49 defende a importância da
regulação econômica do sistema jurídico como condição básica do
desenvolvimento econômico. O alemão Weber 50, um dos mais
influentes intelectuais no desenvolvimento do conhecimento

46
Friedrich List, em Das Nationale System der Politischen Oekonomie (Sistema
Nacional de Economia Política), 1845.
47
Wilhelm Roscher, em Die Grundlagen der Nationalökonomie (Fundamentos de
Economia Nacional), 1854.
48
Gustav Schmoller, em Grundiss der Allgemeinen Volkswirschaftslehre (Esboço
Geral de Economia), 1900/1904.
49
Werner Sombart, em Der Moderne Kapitalismus (O Capitalismo Moderno),
1916-1927.
50
Max Weber, em Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriss der Verstehenden
Soziologie (Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva),
1921.
32

humano, compreendia o sistema social como resultado da interação


entre os fenômenos econômicos, jurídicos, políticos e culturais 51.

Os marxistas da época também lançaram manifestações no


sentido de interação entre Direito e a Economia, Marx e Engels 52
apontavam a dependência do capitalismo ante o ordenamento
jurídico, concebendo as relações econômicas com o Direito, um dos
determinantes das relações sociais. Stammler 53 afirma que as
relações econômicas são ordenadas e reguladas socialmente,
sobretudo por serem derivativas do sistema jurídico, concebidas em
determinada estrutura jurídica.

A escola austríaca também manifestou a interação das duas


ciências através de alguns de seus expoentes, o principal deles foi
Menger54, que enfatizou a influência da conformação dos direitos de
propriedade para a edificação de um sistema econômico de mercado.

51
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.69-71; ROWLEY, Charles K. An Intellectual
History of Law and Economics: 1739-2003. In: PARISI, Francesco; ROWLEY,
Charles K. The Origins of Law and Economics. Cheltenham: Edgard Elgar,
2005. p.5-7; BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no
Estudo da Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.24-26.
52
Karl Marx e Friedrich Engels, em Zur Kritik der Politischen Oekonomie (Para a
Crítica da Economia Política), 1859.
53
Rudolf Stammler, em Wirtschaft und Recht nach der Materialistisschen
Geschichtsauffassung (Economia e Direito segundo a concepção Materialista da
História), 1897.
54
Carl Menger, em Grundsätze der Volkswirtschaftslehre (Princípios de
Economia), 1871.
33

Ideia que serviu de base a Mataja 55 quando destacou a importância


do lucro como fonte de renda, poupança e investimento e propôs uma
maior intervenção jurídica nos mercados. Jhering 56 e Vön Gierke57
defendiam a funcionalização dos institutos de direito privado de
acordo com os objetivos sociais, em especial os econômicos58.

Destaca Battesini59 que juristas italianos renomados também


se utilizavam desta metodologia de análise, como Loria 60 que
lançava sobre as instituições jurídicas a ideia de mecanismos de
associação, cujo propósito seria tornar as relações de produção mais
eficientes, e Grazziani61 que esclarece a relação entre o raciocínio
econômico e as escolhas jurídicas, sobretudo no processo legislativo.
Para ambos, a evolução de determinadas instituições jurídicas está
ontologicamente relacionada a razões econômicas.

55
Victor Mataja, em Der Unternehmergewinn (O lucro empresarial), 1884.
56
Rudolf vön Jhering, em Der kampf ums Recht (A luta pelo Direito), 1872.
57
Otto vön Gierke, em Die Soziale Aufgabe des Privatrechts (A função social do
Direito Privado), 1889.
58
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.69-71; ROWLEY, Charles K. An Intellectual
History of Law and Economics: 1739-2003. In: PARISI, Francesco; ROWLEY,
Charles K. The Origins of Law and Economics. Cheltenham: Edgard Elgar,
2005. p.5-7; BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no
Estudo da Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.26-28.
59
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.33-34.
60
Achille Loria, em Les Bases Economiques de La Constituzione Sociale (As
Bases Econômicas da Constituição Social), 1893.
61
Augusto Grazziani, em Il Fondamento Economico Del Diritto (O Fundamento
Econômico do Direito), 1893.
34

Estas manifestações já ocorrem num segundo momento


deste ciclo, em que se identifica um movimento das ciências no
sentido de se afastarem cada vez mais, onde a interação entre Direito
e Economia começa a diminuir, evidenciando um distanciamento
entre as duas ciências, como ilustra o gráfico 4.

DIREITO ECONOMIA

Gráfico 4: A relação de proximidade entre Direito e Economia, de 1900 - 1930.


Fonte: Elaboração do autor.

Esse distanciamento deve-se também ao advento da


revolução marginalista, onde se edifica a pensamento econômico
neoclássico que desenvolve a teoria do valor como utilidade marginal
em substituição à teoria do valor do trabalho. Desta forma oferta e
demanda, atuam conjuntamente na determinação dos mercados e da
35

Economia, isto fez com que os pensadores econômicos da época


voltassem suas metodologias de análise para métodos matemáticos
puros, como fora o caso de Grossen, Jevons, Walras e Marshall 62,
importantes expoentes neoclássicos.

Outro pensador da Economia neoclássica que se utiliza da


interação entre Direito e Economia é Pigou 63, que é referenciado por
Rowley64 e posteriormente por Veljanovski65, e muito bem explorado
em Battesini66, por tratar de um dos conceitos mais fundamentais da
Economia, o das externalidades. Isto é, falhas no funcionamento do
mercado que nos ensinamentos de Mankiw 67 ocorrem quando uma
pessoa se dedica a uma ação que provoca impacto no bem-estar de
uma terceira pessoa, que não participa desta ação, sem pagar nem
receber nenhuma compensação por este impacto, podendo ser
adverso no caso uma externalidade negativa; ou benéfico, quando
ocasionado por uma externalidade positiva.

62
Herman Gossen, William Jevons, Leon Walras e Alfred Marshall.
63
Arthur Cecil Pigou, em The Economics of Welfare (A Economia do Bem-Estar),
1920.
64
ROWLEY, Charles K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739-
2003. In: PARISI, Francesco; ROWLEY, Charles K. The Origins of Law and
Economics. Cheltenham: Edgard Elgar, 2005. p.8.
65
VELJANOVSKI, Cento. A Economia do Direito e da Lei. Tradução: Francisco
J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994. p.29.
66
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.35-37.
67
MANKIW, Nicholas G. Princípios de Microeconomia. Tradução: Allan V.
Hastings. São Paulo: Thomson, 2005. p.204.
36

Assim, Pigou buscou solucionar o problema das falhas de


mercado que geram externalidades negativas com a proposição de
regulações que tributem a atividade que provoca tais falhas. Desta
forma, as normas de tributação serviriam como mecanismo
econômico de correção para o funcionamento do mercado.

No âmbito do institucionalismo econômico, em especial o


norte-americano, alguns de seus nomes importantes também
vislumbraram compreender a interação entre Direito e Economia
mediante uma análise do conjunto de fatores relevantes ao
desenvolvimento das duas ciências: econômicos, históricos, culturais,
políticos e jurídicos. Nesse sentido, Veblen68 destaca a natureza
recíproca das questões jurídicas e econômicas no ambiente das
organizações empresariais.

Ely69 afirma que a distribuição social da riqueza não é


determinada meramente pela natureza econômica social, mas em
conformidade com um sistema jurídico que delimita os direitos
contratuais e de propriedade. Commons 70, assim como Pigou, expõe
em sua manifestação de interação entre Direito e Economia, outro

68
Thorstein Veblen, em The Theory of Bussiness Enterprise (A teoria dos negócios
empresariais), 1904.
69
Richard Ely, em Property and Contract in Their Relations to the Distribution of
the Wealth (A propriedade e o Contrato em relação a distribuição de riqueza),
1914.
70
John Commons, em Legal Foundations of Capitalism (Fundamentos Jurídicos
do Capitalismo), 1942.
37

fundamento econômico importante, o de escassez de recursos, que


para o autor é o cerne dos conflitos de interesses, o que demanda a
ação mediadora estatal através de seu poder especializado, o Poder
Judiciário como órgão pacificador de conflitos que restabelece o
equilíbrio das relações71.

Autores do realismo jurídico surgido nos Estados Unidos


também possuem colocações a respeito da interação entre Direito e
Economia, como Llewellyn 72 que apontou forte influência do direito
no funcionamento do mercado, em especial os direitos contratual e
tributário.

Hale73 enfatiza que os processos jurídicos e o sistema


econômico possuem mútuo impacto, considerando a Economia como
fonte de poder social que opera através da coerção estatal, ou seja, do
direito.

Outro expoente desta corrente do pensamento é Holmes


Jr.74 que destaca o Direito como instrumento para alcançar os

71
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.38-40.
72
Karl Llewellyn, em The Effect of Legal Institutions upon Economics (O efeito
das Instituições Jurídicas sobre a Economia), 1925.
73
Robert Hale, em Course Materials for Legal Factors in Economic Society (O
curso material dos fatores jurídicos na sociedade econômica), 1935-1947.
74
Oliver Holmes Jr., em The Path of the Law (O Caminho da Lei), 1897.
38

objetivos socialmente relevantes, e que seu conhecimento requer a


busca de aspectos históricos, sociológicos e econômicos75.

Os anos finais da década 1930 registraram manifestações de


aproximação entre Direito e Economia, mas foram marcados pela
queda destas interações e pelo fim deste primeiro ciclo de
aproximação entre as ciências.

De acordo com Mackaay76 a perda da influência das escolas


do pensamento jurídico e econômico da época, como o realismo e o
institucionalismo, foram determinantes para o final desta primeira
onda de interação entre Direito e Economia.

5. O SEGUNDO CICLO DE INTERAÇÃO ENTRE DIREITO E


ECONOMIA: DE 1940 A 1990

Os últimos anos da década de 1930 são considerados como


o período compreendido entre o fim do primeiro ciclo e o início do

75
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.40-42.
76
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.71.
39

segundo ciclo de aproximação e interação entre Direito e Economia.


Como ensina Weber 77, este é um período marcado pela nova
compreensão das pesquisas científicas, que conduzem à realização de
construções racionais, estudos empíricos, técnicos e lógicos, é sob
esse contexto de racionalização da ciência que surgem a dogmática
jurídica racional e a teoria racional econômica.

A dogmática jurídica racional faz emergir a necessidade de


garantias de segurança, objetividade e previsibilidade nas relações,
assim surge a principal busca do positivismo jurídico: a teoria pura
do direito, fundamentada nas concepções de Kelsen 78, onde o Direito
se constitui numa ordem jurídica normativa, fechada, completa e
autônoma. Ideal que coloca as relações econômicas como distorções
da realidade jurídica, violações à racionalidade e purificação da
Ciência do Direito79.

Nesse contexto, Economia e Direito atuam em planos


distintos, seus objetos não possuem nenhuma forma de contato e a
teoria do Direito não possui semelhanças com a racionalidade
econômica, uma concepção que cria uma barreira entre Direito e
Economia, que coexistem num completo afastamento, como ilustra o

77
WEBER, Max. História Geral da Economia. São Paulo: Centauro, 2006.
p.298.
78
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado.
São Paulo: Martins Fontes, 1998.
79
WEBER, Max. Metodologia das Ciências Sociais. Tradução: Augustin Wernet.
São Paulo: Cortez Editora, 2001.
40

gráfico 5. A barreira existente entre as duas ciências se constitui na


linguagem, na forma diversa de comunicação, onde o Direito não
compreende a forma matemática de expressão da Economia, e esta
não compreende a subjetividade da oratória e da retórica do Direito.

DIREITO ECONOMIA

Gráfico 5: A relação de proximidade entre Direito e Economia, de 1940 - 1970.

Fonte: Elaboração do autor.


41

De acordo com Battesini80, mesmo diante de um considerável


distanciamento, e separadas por uma barreira dogmática, a interação
entre Direito e Economia continuou a ocorrer, especialmente em
Plant81 e Böhm82 como influência na Europa para um período de
pouco diálogo entre Direito e Economia. Mas é nos Estados Unidos,
no âmbito da Universidade de Chicago, que o segundo ciclo de
interação entre Direito e Economia começa a ser impulsionado em
seu primeiro momento, no período de 1940 a 1970.

Foi através de Director83 que as primeiras manifestações no


sentido de aplicar fundamentos econômicos ao estudo de casos
jurídicos de concorrência, levaram ao surgimento de uma escola
norte-americana desta metodologia, a ‘Escola de Chicago’ e
posteriormente ao lançamento de um periódico vinculado a esta
escola, o “Journal of Law and Economics”. Sendo neste Journal que
Coase84 publica o maior clássico da metodologia da Análise
Econômica do Direito, no qual retoma a análise sobre as
externalidades de Pigou, porém contrapondo a afirmação de que a

80
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.45-46.
81
Arnold Plant, em The Economics Aspects of Copyright in Books (Aspectos
Econômicos dos Direitos Autorais dos Livros), 1934.
82
Franz Böhm, em Wettbewerb und Monopolkampf (Concorrência e a Luta pelo
Monopólio), 1937.
83
Aaron Director, com os periódicos do Journal of Law and Economics (Jornal de
Direito e Economia), 1958.
84
Ronald Coase, em The Problem of Social Cost (O Problema do Custo Social),
1960.
42

tributação é o meio adequado a correção do sistema econômico, no


sentido de que a real preocupação das externalidades é em relação
aos seus efeitos e não a sua reparação.

Deste modo, as regras normativas deveriam se preocupar em


evitar um dano mais grave, ou seja, há externalidades e ao
ordenamento jurídico caberia diminuir seus efeitos perante os
terceiros afetados85. Calabresi86 é outro autor importante, que publica
no mesmo periódico um estudo relevante para a Análise Econômica
do Direito em sua perspectiva histórica, que também analisa a
questão das externalidades negativas ante a responsabilidade civil.

Ainda num período inicial deste segundo ciclo de


aproximação entre Direito e Economia, Mackaay87 destaca as
manifestações de Downs88, que se utiliza de instrumentos
econômicos para analisar o comportamento dos processos eleitorais,
principalmente dos eleitores e das tomadas de decisão

85
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.47-51.
86
Guido Calabresi, em Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts
(Reflexões sobre a distribuição do risco e responsabilidade extracontratual), 1961.
87
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.71-80.
88
Anthony Downs, em An Economic Theory of Democracy (Uma Teoria
Econômica da Democracia), 1957.
43

governamental. Também de Buchanan e Tullock 89, que explicam


como os interesses individuais, sobretudo os concorrentes, são
harmonizados de forma a constituir um consenso democrático
constitucional.

Além de Buchanan, Nobel de Economia de 1986, outros


laureados com o maior dos reconhecimentos por suas contribuições
acadêmicas e científicas para a Economia se tornaram autores
fundamentais da Análise Econômica do Direito. Um deles é
Becker90, que em seu trabalho analisa questões relevantes para o
Direito e o convívio social sob a ótica da maximização individual do
bem-estar econômico. É de grande influência o trabalho de Stigler 91,
também laureado, que destaca a importância da assimetria da
informação para o bom funcionamento das relações econômicas, e
desenvolve um importante conceito para a questão da regulação
estatal, que em regra, visa o favorecimento de grupos politicamente
influentes, em detrimentos de uma parcela maior da sociedade.

Ainda diante de um período em que existe uma barreira entre


Direito e Economia, mas que com a Escola de Chicago fundamentos

89
James Buchanan e Gordon Tullock, em The Calculus of Consent: Logical
Foundations of Constitutional Democracy (O Cálculo do Consenso: Fundamentos
Lógicos da Democracia), 1962.
90
Gary Becker, em The Economics of Discrimination (A Economia da
Discriminação), 1957.
91
George Stigler, em The Economics of Information (A Economia da Informação),
1961.
44

importantes começam a tomar forma, Battesini 92 destaca a


manifestação de Hayek93 que atribui ao ordenamento jurídico a
estabilidade das relações econômicas, criando garantias aos agentes
que atuam no mercado permitindo uma maior liberdade de atuação.

O mesmo autor também destaca a análise das externalidades


ante aos direitos de propriedade realizada por Alchian94 e Demsetz95,
e faz referência a mais alguns autores como Trimarchi 96 e Samuels97,
que voltaram seus estudos para a relação entre o processo jurídicos e
o processo econômico, destacando ser o Direito função da Economia
e a Economia função do Direito, interagindo de forma contínua e
dinâmica. Destaca ainda, North98 que sustenta ser a garantia de um
ordenamento jurídico seguro, a causa para o bom desenvolvimento e

92
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p. 58-59.
93
Friedrich August vön Hayek, em Constitution of Liberty (Constituição da
Liberdade), 1960.
94
Armen Alchian, em Some Economics of Property Right (Sobre a Economia dos
Direitos de Propriedade), 1961.
95
Harold Demsetz, em Some Aspects of Property Rights (Sobre aspectos dos
Direitos de Propriedade), 1964.
96
Pietro Trimarchi, em Rischio e Responsabilità Oggetiva (Risco e
Responsabilidade Objetiva), 1961.
97
Warren Samuels, em Interrelations between Legal and Economic Processes
(Inter-relações entre processos jurídicos e econômicos), 1971.
98
Douglas North, em Institutional Change and American Economic Growth
(Mudanças Institucionais e Crescimento Econômico Americano), 1971.
45

uma melhor distribuição e exploração das riquezas, gerando assim,


uma maior eficiência ao sistema econômico 99.

É no início da década de 1970 que se consolida um novo


paradigma da Análise Econômica do Direito, os trabalhos
desenvolvidos durante o período de 1970 a 1990 ganham importante
destaque entre os principais pensadores da economia e nas principais
escolas do direito. Trata-se de um período de tamanha importância
para a Análise Econômica do Direito, que passa a ser o responsável
por negligenciar as abordagens anteriores a 1970, levando ao errôneo
entendimento de que a metodologia de Análise Econômica do Direito
surgiu neste período, como se evidencia no estudo de Rosa e
Linhares100. Na realidade, este segundo momento do segundo ciclo
de interação entre Direito e Economia é, de fato, o mais importante
na evolução e no desenvolvimento da Análise Econômica do Direito,
mas não o primeiro momento desta interação. É a partir de 1970 que
ocorre a queda da barreira dogmática existente entre Direito e
Economia, que permanecem distantes, mas que agora interagem com
maior grau de lucidez e clareza, a partir de um movimento que se
convencionou denominar de “Law & Economics” ou Análise
Econômica do Direito, numa interação ilustrada no gráfico 6.

99
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.57-64.
100
ROSA, Alexandre Moraes da; LINHARES, José M. Aroso. Diálogos com a
Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.55.
46

Análise Econômica do Direito


(Law & Economics)

DIREITO ECONOMIA

Gráfico 6: A relação de proximidade entre Direito e Economia, de 1970 - 1990.

Fonte: Elaboração do autor.

É neste período que a Análise Econômica do Direito se


manifesta como movimento contínuo e ascendente, no qual a
Economia se aproxima do Direito, incorporando instituições jurídicas
ao ambiente econômico e reconstruindo fórmulas de análise
econômica e de mercado em concordância com os ordenamentos
jurídicos. O Direito se aproxima da Economia, incorporando os
valores econômicos ao mundo jurídico, disseminando os
instrumentos econômicos passíveis de uma análise econômica
lançada sobre o Direito.
47

É sob esta perspectiva que Rowley101, assinala a importância


fundamental de Posner 102, enquanto acadêmico de maior relevância
para a Análise Econômica do Direito na era posterior a Coase, autor
que fora considerado o marco do moderno entendimento sobre o
movimento, sendo Posner o principal pilar de aceitação de um novo
paradigma contemporâneo da Análise Econômica do Direito.

Em seus estudos, Posner se utiliza de fundamentos


econômicos para realizar um estudo sobre os fenômenos jurídicos,
numa contribuição que marca definitivamente a metodologia da
Análise Econômica do Direito, e que rompe as barreiras existentes
entre Direito e Economia e solidifica uma modelo de integração entre
as duas ciências de uma forma duradoura, o modelo ou movimento
de “Law & Economics”.

Para Mackaay103, Posner obtém tamanho êxito porque alcança


a massa jurídica da Escola de Chicago pela metodologia de
explanação e aproximação da linguagem econômica ao entendimento
jurídico, isto é, “fora uma obra escrita por um advogado para
advogados, com estilo claro e direto”.

101
ROWLEY, Charles K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739-
2003. In: PARISI, Francesco; ROWLEY, Charles K. The Origins of Law and
Economics. Cheltenham: Edgard Elgar, 2005. p.5.
102
Richard Allen Posner, em Economic Analysis of Law (Análise Econômica do
Direito), 1973.
103
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.77-76.
48

No mesmo sentido, assinala Veljanovski104, que Posner


demonstrou ser possível se utilizar de conceitos econômicos simples
para analisar todas as áreas do Direito, rompendo a barreira da
linguagem, possibilitando o reestabelecimento da comunicação entre
as duas ciências.

Interessante esclarecer que a principal tese da obra de Posner


é de que o sistema de common law é projetado para produzir
resultados economicamente eficientes. O próprio Posner 105 esclarece
que “a Economia é a estrutura profunda da common law, e as
doutrinas jurídicas são a estrutura da superfície. Compreendidas em
termos econômicos formam um sistema coerente e eficiente”.

Portanto, é a partir da obra de Posner que a Análise


Econômica do Direito registra crescimento e maturação, se
consolidando nos maiores centros acadêmicos norte-americanos e se
afirmando como uma importante área do estudo jurídico nos Estados
Unidos.

Diversos autores posteriores a Posner cooperaram para a


consolidação deste movimento, com destaque para Shavell, Acciarri,
Landes, Schmidd, Rizzo 106, dentre outros107.

104
VELJANOVSKI, Cento. A Economia do Direito e da Lei. Tradução:
Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994. p.39-40.
105
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003.
p.249-250.
106
Steven Shavell, Hugo Acciarri, William Landes, Allan Schmidd e Mário Rizzo.
49

O período posterior ao final deste segundo ciclo de


aproximação e interação entre Direito e Economia é considerado o
atual panorama do movimento de Análise Econômica do Direito.

Busca contribuir de uma forma definitiva para o


entendimento de que a Análise Econômica do Direito não vem a ser
uma nova teoria do Direito ou corrente do pensamento econômico,
nem tampouco um novo ramo da Ciência Jurídica.

Mas uma metodologia de análise que pode ser empregada no


estudo dos fenômenos do Direito, para tanto se utiliza de
fundamentos econômicos para que alcance o objetivo de sua
metodologia.

6. OS CONTEMPORÂNEOS: PERÍODO POSTERIOR A 1990

Para a abordagem do atual panorama da Análise Econômica


do Direito, é considerada uma importante evolução na interação

107
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.71-80; BATTESINI, Eugênio. Direito e
Economia: novos horizontes no Estudo da Responsabilidade Civil no Brasil.
Porto Alegre: LTr, 2011. p.76-77.
50

entre o Direito e Economia, que compreende suas duas principais


escolas. Muito embora não seja posição pacífica, esta concepção não
é fundada na ideia de que existem diversas correntes da Análise
108
Econômica do Direito , e sim que existem duas vertentes de
aplicação da Análise Econômica do Direito enquanto metodologia, a
da ‘Escola de Chicago’, que tem influência nas manifestações,
principalmente, de Coase, Becker, Stigler e Posner; e a surgida na
Universidade de New Haven: a ‘Escola de Yale’ que tem pilares nas
manifestações de algumas correntes do pensamento, como a teoria
das escolhas públicas, a nova economia institucional, a escola
austríaca e a teoria dos jogos.

Portanto, com forte influência de autores ligados a estas


correntes, como Guido Calabresi, Gordon Tullock, Steven Shavell,
Douglas North e Oliver Williamson.

108
Sobre as diversas correntes de abordagem da Law & Economics:
VELJANOVSKI, Cento. A Economia do Direito e da Lei. Tradução: Francisco J.
Beralli. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1994; MERCURO, Nicholas; MEDEMA,
Steven. Economics and the Law: from Posner to post-modernism. Princeton:
Princeton University Press, 1999; MACKAAY, Ejan. History of Law and
Economics. In: BOUCKAERT, Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of
Law and Economics. Cheltenham: Edward Elgar, 2000; ROWLEY, Charles K.
An Intellectual History of Law and Economics: 1739-2003. In: PARISI,
Francesco; ROWLEY, Charles K. The Origins of Law and Economics.
Cheltenham: Edgard Elgar, 2005; BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia:
novos horizontes no Estudo da Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre:
LTr, 2011.
51

Assim, a concepção atual do contemporâneo paradigma


denominado movimento metodológico de Análise Econômica do
Direito, é ilustrado no gráfico 7, que esclarece como são
manifestadas as interações entre Direito e Economia e quais os dois
sentidos de aplicação da metodologia, o da Análise Econômica do
Direito (Law & Economics), com influência da Escola de Chicago; e
o do Análise Jurídica da Economia (Law & Development), com
influência da Escola de Yale.

Análise Econômica do Direito


(Law & Economics)

DIREITO ECONOMIA

Análise Jurídica da Economia


(Law & Development)

Gráfico 7: Panorama atual da metodologia da Análise Econômica do Direito, posterior a 1990.

Fonte: Elaboração do autor.


52

De acordo com Mercuro e Medema 109, a Escola de Chicago


possui como traço marcante de sua metodologia a aplicação do
instrumental analítico de cunho microeconômico ao Direito. Por
tanto, a ação dos indivíduos é racional no sentido de maximizar o
bem-estar individual, considerando as preferências, os benefícios e
os incentivos que o indivíduo terá para tomar suas decisões. Tal
abordagem tem por objetivo a promoção da eficiência e a
maximização do bem-estar através do livre funcionamento do
mercado, com a ação governamental limitada a correção das falhas
do mercado.

A abordagem da Escola de Yale diverge em diversos pontos


da Escola de Chicago. Assinalam Mercuro e Medema 110 que para a
aplicação desta metodologia, a ação estatal é fundamental para o
funcionamento da Economia, principalmente para evitar falhas de
mercado e não apenas corrigi-las. Esta abordagem tem por objetivo a
reformulação da eficiência política estatal, principalmente no
combate as ações dos grupos politicamente organizados, que causam
problemas no funcionamento do sistema de mercado. Também
considera a importância das instituições normativas para o

109
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven. Economics and the Law: from
Posner to post-modernism and Beyond. Princeton: Princeton University Press,
1999. p.102.
110
Ibidem, p.285.
53

desempenho econômico. A Escola de Yale opera em um campo


instrumental analítico essencialmente macroeconômico ao Direito.

A Análise Jurídica da Economia constitui uma inversão


metodológica, ou seja, não nos cabe olhar o Direito pela Economia,
mas a Economia pelo Direito. Nas palavras de Perlingieri 111 “uma
leitura jurídica da Economia”. As crises econômicas como a Grande
Depressão de 1930, aas recentes de Wall Street, em 2008 e da União
Europeia, em 1012 comprovam que à Economia falta um tanto da
análise jurídica para evitar falhas de mercado.

O mercado é uma instituição jurídica


constituída pelo direito positivo, o direito
posto pelo Estado Moderno. Por ser uma
instituição jurídica deve concomitantemente
garantir liberdade econômica e
regulamentação. Sua função é de segurança
que a institucionalização gera, permitindo a
previsibilidade de comportamento e o cálculo
econômico112.

111
PERLINGIERI, Pietro. Il diritto dei contratti fra persona e mercato: problemi
del diritto civile. Napoli: Edizine Scientifiche Italiane, 2003. p. 272
112
GRAU, Roberto Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 15ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2012. p. 35
54

Diante deste contexto, autores da atualidade vêm utilizando


os fundamentos da Análise Econômica do Direito em seus estudos,
contribuindo para uma aproximação entre Direito e Economia mais
duradoura e aceita nos meios acadêmicos. Em concordância com o
entendimento de Battesini113, estes trabalhos compõe uma relevante
literatura sobre Análise Econômica do Direito para diversas áreas do
Direito e da Economia. Assevera o autor que o panorama atual de
aplicação desta metodologia “tem se caracterizado pela existência de
uma geração de pesquisadores, que adota uma perspectiva
instrumental, antidogmática e empírica”, se utilizando do movimento
metodológico da Análise Econômica do Direito como
complementação para a compreensão de fenômenos jurídicos e
econômicos.

Constata Gico114, que a utilização do método econômico


para analisar o Direito não é exclusivamente realizada por
economistas. Na maioria dos casos, as análises são praticadas por
juristas, ou por pesquisadores de dupla formação que, de qualquer
forma, são reconhecidos como ‘juseconomistas’, capacitados para
uma metodologia tanto pelo viés da Análise Econômica do Direito
quanto da Análise Jurídica da Economia.

113
BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia: novos horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil. Porto Alegre: LTr, 2011. p.99.
114
GICO JR. Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do
Direito. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 47, p. 25-65,
2010. p.12.
55

Os principais autores da atualidade são destacados por


Mackaay115, em sua maioria, procedentes ou influenciados pelas duas
escolas norte-americanas que desenham o panorama atual da
interação entre Direito e Economia: a “Law & Economics” da
‘Escola de Chicago” e a “Law & Development” da ‘Escola de Yale.
Nomes como o de Miceli116, Hirsch117, Cooter118, Polinsky119,
Shavell120, Mercuro e Medema121, Milhaupt122 e Ulen123. Também
merece destaque as contribuições de autores de outros países como
os canadenses Trebilcock 124 e o próprio texto de referência de
Mackaay125.

115
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: BOUCKAERT,
Boudwijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia of Law and Economics.
Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p.81-92.
116
Thomas Miceli, em Economics of the Law (Economia da Lei), 1997.
117
Werner Hirsch, em Law and Economics (Direito e Economia), 1999.
118
Robert Cooter, em Strategic Constitution (Estratégia Constitucional), 2002.
119
Mitchell Polinsky, em An Introduction to Law and Economics (Uma Introdução
ao Direito e Economia), 2003.
120
Steven Shavell, em Foundations of Economic Analysis of Law (Fundamentos da
Análise Econômica do Direito), 2004.
121
Nicholas Mercuro e Steven Medema, em Economics and the Law: from Posner
to Post-Modernism and Beyond (Economia e Direito: de Posner ao Pós-
Modernismo e além), 2006.
122
Curtis Milhaupt, em Law and Capitalism (Direito e Capitalismo), 2008.
123
Thomas Ulen e Robert Cooter, em Law & Economics (Direito & Economia),
2008.
124
Michael Trebilcock, em The Value and Limits of Law and Economics (O Valor
e os Limites de Direito e Economia), 1999.
125
Ejan Mackaay, em History of Law and Economics (A História sobre Direito e
Economia), 2000.
56

Assim como os europeus, Mattei126, Schäfer e Ott127,


Alpa128, além de nomes como Parisi, De Geest, Van der Bergh,
Kerkmeester, Garoupa, Araújo, Silva, Arruñada, Faure, Hatzis 129,
com destaque para a obra de referência de Veljanovski 130.

Pertinente destacar as manifestações na América Latina,


com nomes como o de Coloma 131, Krause132, Spector133, Guestrin134,
Roemer135, Bullard González136.

Fazendo especial referência aos autores brasileiros, como


Couto e Silva137, Estrella Faria138, Sztajn139 e Zylbersztajn140,

126
Ugo Mattei, em The Economic Analysis of Law in the United States e Europe
(A Análise Econômica do Direito nos Estados Unidos e na Europa), 2000.
127
Hans-Bernd Schäfer, em Economic Analysis of Civil Law (Análise Econômica
do Direito Civil), 2004.
128
Guido Alpa, em Analisi Economica del Diritto Privato (Análise Econômico do
Direito Privado), 1998.
129
Francesco Parisi, Gerrit De Geest, Roger Van der Bergh, Heiko Kerkmeester,
Nuno Garoupa, Fernando Araújo, Miguel Silva, Benito Arruñada, Michael Faure e
Aristides Hatzis.
130
Cento Veljanovski, em The Economics of Law (A Economia do Direito), 2006.
131
Gérman Coloma, em Análisis Económico del Derecho, 2001.
132
Martín Krause, em Análisis Económico de Derecho, 2006.
133
Horacio Spector, em Elementos de Análisis Económico del Derecho, 2004.
134
Sérgio Guestrin, em Fundamentos para um Nuevo Análisis Económico del
Derecho, 2004.
135
Andrés Roemer, em Introdución al Análisis Económica del Derecho, 1994.
136
Alfredo Bullard-González, em Derecho e Economia: el Análisis Económico de
las Instituciones Legales, 2003.
137
Clóvis do Couto e Silva, em “A ordem jurídica e a Economia”, 1982.
138
Guiomar Estrella Faria, em “Interpretação Econômica do Direito”, 1994.
139
Rachel Sztajn, em “Notas de Análise Econômica: Contratos e Responsabilidade
Civil”, 1998.
140
Décio Zylbersztajn e Rachel Sztajn, em “Direito e Economia: Análise
Econômica do Direito e das Organizações”, 2005.
57

Carvalho 141, com fundamental destaque aos trabalhos pioneiros nesse


sentido de Pereira142 Timm143, Salama144 e a obra de referência de
Battesini145, que em sua primeira parte é o mais completo trabalho
sobre a evolução histórica da Análise Econômica do Direito em
língua portuguesa.

Citadas e referenciadas as principais obras, autores e


manifestações ao longo do desenvolvimento histórico da Análise
Econômica do Direito. É pertinente a retomada da figura inicial deste
capítulo, que demonstra o desenvolvimento evolutivo que fora
apresentado ao longo desta exposição, e que neste momento, permite
uma visualização mais completa dos ciclos de aproximação e
interação entre e Direito e Economia.

Visualizando a época exata em que os autores citados


lançaram suas contribuições para a evolução da Análise Econômica
do Direito ao longo do desenvolvimento científico do estudo destas
duas ciências, como é demonstrado na ilustração do gráfico 8.

141
Cristiano Carvalho, em “Teoria do Sistema Jurídico: direito, economia e
tributação”, 2005.
142
Márcia Carla Ribeiro Pereira, em “O que é Análise Econômica do Direito: uma
introdução”, 2011 e “Reflexões acerca do Direito Empresarial e a Análise
Econômica do Direito”, 2014.
143
Luciano Benetti Timm, em “Direito e Economia”, coletânea de diversos
autores, na primeira versão em 2005, segunda em 2008 e a terceira em 2014.
144
Bruno Salama, em “O que é Direito e Economia”, 2008 e “Direito e
Economia: textos escolhidos”, 2010.
145
Eugênio Battesini, em “Direito e Economia: Novos Horizontes no Estudo da
Responsabilidade Civil no Brasil”, 2011.
58

Battesini
Salama
1889 – Vön Gierke 1967 - Manne
Timm
Pereira
1886 - Loria 1890 - Marshall
1965 - Schmidd Sztajn
1893 - Grazzini 1969 - Cheung
1884 - Mataja Zylbersztajn
1897 - Holmes 1964 - Demsetz 1971 - Landes
Carvalho
1877 - Walras
1897 - Stammler 1962 - Tullock Cooter
1971 - Samuels
1872 - Jhering Ulen
1900 - Schmoller
1962 - Buchanan 1971 - North Milhaupt
1871 - Menger 1904 - Veblen Mercuro
1961 - Leoni 1973 - Thomas
Medema
1871 - Jevons 1910 - Sombart
1961 - Trimarchi 1973 - Posner Garoupa
1859 - Marx 1911 - Schumpeter Veljanovski
1961 - Alchian
1975 - Williamson Kerkmeester
1859 - Engels 1914 - Ely
Araújo
1961 - Stigler 1980 - Shavell
1854 - Roscher 1920 - Pigou Coloma
1961 - Calabresi Mackaay
1842 - Hugo 1922 - Weber 1981 – La Porta
Trebilcock
1841 - Liszt 1925 - Llewellyn 1960 - Hayek Backhaus
1982 – Silanez
Bouckaert
1840 - Puchta 1927 - Commons 1960 - Coase
1989 - Rowley Roemer
Parisi
1840 - Savigny 1930 - Hale 1958 - Director Arruñada Ackerman
Mattei
1776 - Smith 1957 - Downs Epstein Van der Bergh
1934 - Plant Shapiro
1763 - Beccaria
1776 - Bentham 1937 - Böhm
1740 – Hume

Precursores 1º Ciclo 2º Ciclo Atualidade

Gráfico 8: Evolução histórica da Análise Econômica do Direito, por ciclos de aproximação,


demonstrando as manifestações dos principais autores do movimento.

Fonte: Elaboração do autor.

Reiterando que não é um dos objetivos desta pesquisa, um


profundo estudo dos autores que contribuíram na evolução e no
desenvolvimento da Análise Econômica do Direito e sim, demonstrar
tal evolução destacando as manifestações mais relevantes no diálogo
e na interação entre Direito e Economia.

Por isso a falta de um aprofundamento descritivo e analítico


lançado sobre os principais textos da evolução histórica e um
reducionismo crítico sobre o atual panorama da Análise Econômica
do Direito como fora retratado neste primeiro capítulo da pesquisa.
59

7. CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DA


ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

A metodologia de Análise Econômica do Direito é centrada


numa abordagem interdisciplinar na concepção de Niculescu 146, no
sentido de que “uma relação de interdisciplinaridade diz respeito à
transferência de métodos de uma disciplina para outra, com a
finalidade de absorver o conhecimento daquela para a compreensão
dos fenômenos da outra”.

A contribuição mais importante da Análise Econômica do


Direito para o estudo do Direito é a possibilidade de aplicação de
uma metodologia coerente, tanto teórica quanto empiricamente, para
entender como a sociedade realmente responde ante as regras,
instituições ou decisões jurídicas, ou quais os efeitos das leis no
comportamento humano em sociedade 147.

146
NICULESCU, Basarab. Um Novo tipo de Conhecimento – transdisciplinar. In:
NICULESCU, BASARAB et al. Educação e Transdisciplinaridade. Tradução:
Judite Vero, Maria F. de Mello e Américo Sommermman. Brasília: UNESCO,
2000. p.15.
147
COASE, Ronald; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Tradução: Luis
Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa. 5ª Ed. – Porto Alegre: Bookman,
2010. p.25.
60

O denominado movimento de Análise Econômica do Direito


envolve a integração de fundamentos teóricos e de métodos de
análise de duas consolidadas áreas do conhecimento, a Ciência
Jurídica e a Ciência Econômica. Com crescente interação a partir de
duas principais correntes, a Análise Econômica do Direito (“Law &
Economics”) com bases na Escola de Chicago e, a Análise Jurídica
da Economia (“Law & Development”) com bases na Escola de Yale.

A primeira analisa os problemas jurídicos com a utilização


de fundamentos econômicos e a segunda incorpora a análise do
ordenamento jurídico na explicação dos eventos econômicos. As
aplicações destas metodologias podem ser heterogêneas, o que
apenas cristaliza a mais relevante característica da Análise
Econômica do Direito, a sua interdisciplinaridade, que busca integrar
conceitos e metodologias para a melhor compreensão da realidade de
um ou outro sistema, ou da interação entre ambos.

A análise normativa busca formular descrições de como


deve ser estruturado o sistema jurídico, de forma a atingir os
objetivos almejados pelos entes sociais, de acordo com as tensões
ocasionadas pelas relações de natureza econômica num ambiente de
mercado. Mas esta posição não é adequada ao que busca um jurista
ou economista quando realiza uma Análise Econômica do Direito.
61

Como asseveram Pyndick e Rubinfeld148 o método normativo é uma


análise que examina as questões relativas ao que se supões adequado.

Portanto, a análise normativa busca determinar qual norma é


mais adequada ao sistema econômico, o que significa estabelecer
uma relação análoga entre justiça e eficiência econômica. Seria como
prescrever o que é justo, do ponto de visto jurídico-social a partir do
que é eficiente, do ponto de vista sócio-econômico.

Esta não é a essência da função exercida pela Análise


Econômica do Direito, tampouco pela Análise Jurídica da Economia
e nem condiz com a relação interdisciplinar entre direito e economia
que é pretensão desta pesquisa 149.

A análise positiva se interessa pela descrição de como é o


Direito em função dos objetivos sociais, em especial, os
econômicos150. Em outras palavras, a análise normativa busca
descrever e explicar as causas e os efeitos do sistema jurídico, suas
instituições, ordenamentos e decisões, sobre a sociedade, em
especial, sobre o equilíbrio das relações comerciais.

148
PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução:
Eleutério Prado; Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005. p.6.
149
GICO JR. Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do
Direito. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 47, 2010. p.14.
150
Ibidem, p.15.
62

Em concordância com Pyndick e Rubinfeld 151, no sentido de


que, “a análise positiva consiste em proposições que descrevem
relações de causa e efeito”. Este é o método de análise aplicado a esta
pesquisa, que se preocupa com as relações entre Brasil e Estados
Unidos no comércio internacional, a partir da decisão da OMC no
contencioso do algodão, ou seja, as causas e os efeitos econômicos
desta decisão jurídica, na seara da economia internacional no âmbito
do comércio entre as nações.

8. OS FUNDAMENTOS ECONÔMICOS E A ANÁLISE


ECONÔMICA DO DIREITO

A Economia é dividida em três ramos principais:


microeconomia, macroeconomia e economia internacional. Em suas
considerações microeconômicas, a economia trata do comportamento
dos agentes econômicos individuais: consumidores, empresas,
trabalhadores e investidores e suas relações econômicas. No âmbito
macroeconômico, versa sobre as variáveis econômicas agregadas,

151
PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução:
Eleutério Prado; Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005. p.6.
63

como taxa de crescimento e nível do produto nacional, taxa de juros,


nível de desemprego e inflação.

A economia internacional, se utiliza destes fundamentos


analíticos micro e macroeconômicos, para estudar o comportamento
dos agentes econômicos nas relações comerciais internacionais, isto
é, as transações financeiras e de bens e serviços entre as nações no
âmbito do mercado mundial. O objetivo é formular políticas que
proporcionem o equilíbrio do comércio internacional. Este ramo da
economia será analisado mais profundamente, em sua relação com a
metodologia de Análise Econômica do Direito, na seção seguinte.

A microeconomia estuda o comportamento dos agentes ou


unidades econômicas individuais. Tais unidades abrangem os
consumidores, os trabalhadores, os investidores, os proprietários de
terra, as empresas e em realidade, quaisquer agentes que tenham
participação no funcionamento da economia. Também se preocupa
com a interação entre estas unidades econômicas na formação de
setores e mercados no ambiente das relações sociais. É por
intermédio do estudo do comportamento e da interação entre estas
unidades econômicas, que a microeconomia revela como os setores e
mercados operam e se desenvolvem, por que são diferentes entre si e
64

como são influenciados por políticas governamentais e condições


econômicas globais152.

A macroeconomia trata das quantidades econômicas


agregadas, tais como taxa de crescimento e nível do produto
nacional, taxas de juros, desemprego e inflação, renda nacional, nível
de preços, consumo, poupança e investimentos totais. Porém, a
fronteira entre o micro e o macro da Economia tem se tornado cada
vez menos definida. Isso porque a macroeconomia também envolve
análises de mercado, que necessitam uma compreensão sobre o
comportamento das unidades individuais que o compõe. Portanto, é
crescente a preocupação dos macroeconomistas com os fundamentos
microeconômicos dos fenômenos agregados, e grande parte da
macroeconomia tem sido, na verdade, uma extensão da análise
microeconômica que se preocupa com o funcionamento da Economia
como um todo153.

Como qualquer outra Ciência Social aplicada, a Economia


preocupa-se com a explicação dos fenômenos obervados a partir de
seu método de estudo: o comportamento humano diante das escolhas
racionais. A Economia parte do raciocínio matemático para construir
modelos de funcionamento de determinadas situações e assim como

152
PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução:
Eleutério Prado; Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005. p.5.
153
PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução:
Eleutério Prado; Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005. p.5.
65

outras ciências, se utiliza de hipóteses, suposições e variáveis de


causa e efeito, porém analisados sob um modelo de equilíbrio
econômico.

Esta é uma visão muito próxima da abordagem que se utiliza


o ‘juseconomista’ para a aplicação da metodologia de Análise
Econômica do Direito, pois é sua busca investigar sobre as causas e
os efeitos das regras, instituições ou decisões jurídicas na tentativa de
prever como os entes sociais deverão se comportar diante de
determinado ordenamento ou alteração normativa. Para que se
compreenda como se comporta um ente social ou prever suas reações
diante das mudanças causadas pela influência do direito no
comportamento econômico, é imprescindível que o ‘juseconomista’
tenha a sua disposição uma teoria do comportamento humano, que
não existe na Ciência Jurídica.

Esta afirmação é o núcleo da relação interdisciplinar entre


Direito e Economia, verdadeira raiz da metodologia de Análise
Econômica do Direito, que vai levar o ‘juseconomista’ a aplicar à
análise do Direito, os fundamentos da Economia154.

Essencial para a compreensão da análise realizada por este


trabalho, que os fundamentos econômicos sejam, brevemente,
explicitados. Toda a sociedade possui necessidades a serem

154
GICO JR. Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do
Direito. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 47, 2010. p.17.
66

satisfeitas e recursos que possibilitam sua satisfação – o verdadeiro


paradoxo econômico. No entanto, as necessidades são ilimitadas e
renováveis e os recursos para provê-las são limitados, ou seja,
insuficientes ou escassos.

Portanto, a escassez está relacionada ao confronto entre as


necessidades ilimitadas e os recursos limitados, impondo à sociedade
que exerça escolhas em relação à quais necessidades irá satisfazer.
Toda escolha pressupõe um custo de oportunidade, que se opera
quando uma escolha é preterida por outra. Nessa realização sobre
determinada escolha, o agente econômico passa a ponderar sobre os
custos e os benefícios relacionados as suas alternativas de escolha de
satisfação de suas necessidades, adotando uma conduta com a qual
alcançará o máximo de bem-estar social, isto é, adotará uma escolha
racional155.

Diante deste contexto, é possível identificar que o agente


econômico pondera custos de oportunidade em suas escolhas
racionais, respondendo a determinada estrutura que pode sofrer
alterações. Por consequência, estas alterações geram incentivos para
que o agente econômico, modifique ou não sua escolha racional, uma
vez que seu ambiente estrutural fora modificado. Em um ambiente

155
GICO JR. Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do
Direito. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 47, 2010. p.17-
18.
67

estrutural sócio-econômico, a escolha racional do agente econômico


se dá de forma livre.

Este ambiente é denominado mercado, dado sob um contexto


social no qual os agentes tomam decisões livremente e cooperam uns
com os outros em prol da satisfação de suas necessidades, ou seja,
existe no mercado uma interação social.

O comportamento de escolha racional, faz com que os


agentes exerçam o livre comércio até que os custos associados a cada
interação entre agentes se igualem aos benefícios auferidos em
determinada escolha, quando não mais serão necessárias estas
relações sociais de cunho econômico. É nesse momento em que o
mercado se encontra em equilíbrio 156.

A ideia de equilíbrio é utilizada para explicar qual será o


provável resultado de uma alteração na estrutura de mercado,
enquanto ambiente onde interagem os agentes econômicos. Sempre
que houver uma alteração, haverá um desequilíbrio nas relações e
ocorrerão mais interações entre os agentes até que o equilíbrio seja
retomado. É partir do equilíbrio do mercado que surge o principal
conceito econômico, o de eficiência. Pois é perante um mercado em
que prepondera o equilíbrio entre os agentes, ou onde nenhum agente
melhora sua situação piorando a de outro, que a economia considera

156
Ibidem, p.18.
68

o perfeito equilíbrio das relações, ou seja, a racionalidade do


comportamento humano é baseado em escolhas que geram o máximo
de eficiência157.

O modelo de equilíbrio econômico para a análise da


eficiência do comportamento humano num ambiente de mercado é o
instrumento fundamental das análises micro e macroeconômica.
Combina dois elementos econômicos importantes: a curva de oferta e
a curva de demanda. A primeira expressa a relação entre as
quantidades de um bem que os produtores desejam vender e o preço
desse bem, a segunda trata da relação entre a quantidade de um bem
que os consumidores desejam adquirir e o seu preço.

Na análise do objeto desta pesquisa, são apresentados os


fundamentos econômicos com base nesta relação de oferta e
demanda, optando pela análise e expressão em forma de gráficos
econômicos. O primeiro elemento do equilíbrio de mercado é a curva
de oferta, que informa a quantidade de mercadoria que os produtores
estão dispostos a vender a determinado preço, mantendo-se
constantes quaisquer fatores que possam afetar a quantidade ofertada.
A curva O do gráfico 9 faz essa demonstração. O eixo vertical do
gráfico mostra o preço P da mercadoria, medido em unidades de
preço. Esse é o preço que os vendedores recebem por determinada

157
Ibidem, p.19.
69

quantidade que é ofertada no mercado. O eixo horizontal mostra a


quantidade Q total ofertada, medida em unidades de período158.

Preço
O O1

P1

P2

Q1 Q2 Quantidade

Gráfico 9: A curva de oferta

Fonte: PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução: Eleutério Prado;


Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005.

A curva de oferta é uma relação entre o preço e a quantidade


ofertada no mercado 159.

158
PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução:
Eleutério Prado; Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005. p.18.
159
Ibidem, p.18.
70

Mostra como a quantidade ofertada de um bem muda


conforme o preço desse bem sofre alterações. A curva de oferta é
ascendente, ou seja, quanto mais altos os preços, maior a capacidade
e o desejo das empresas em produzir e vender.

Se, por exemplo, o custo de produção diminui, as empresas


podem produzir a mesma quantidade com um preço menor ou uma
quantidade maior poderá ser ofertada ao mesmo preço. Neste caso, a
curva de oferta desloca-se para a direita, de O para O¹.

O segundo elemento do equilíbrio de mercado é a curva de


demanda, que informa a quantidade que os consumidores procuram
comprar à medida em que muda o preço unitário 160. Na ilustração do
gráfico 10, a curva da demanda D, mostra como a quantidade
demandada pelos consumidores depende do preço.

Sendo descendente, isto é, mantendo-se tudo o mais


constante, os consumidores deverão procurar comprar uma
quantidade maior de um bem conforme o preço diminui. A
quantidade demandada, também pode depender de outras variáveis,
como a renda, o clima e os preços de outros bens.

Para alguns produtos, a quantidade demandada aumenta


quando a renda aumenta. Uma renda mais alta desloca a curva da
demanda para a direita, de D para D¹.
160
PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução:
Eleutério Prado; Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005. p.19.
71

Preço
D D1

P2

P1

Quantidade
Q1 Q2

Gráfico 10: A curva de demanda

Fonte: PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução: Eleutério Prado;


Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005.

Ao colocar a curva da oferta e a curva da demanda juntas, é


possível identificar o equilíbrio do mercado através da intersecção
das duas curvas. Na ilustração do gráfico 11, o eixo vertical mostra o
preço de determinado bem P, novamente medido em unidade.
Expressa o valor que os vendedores recebem por dada quantidade
ofertada e o preço que os consumidores pagam por dada quantidade
demandada.

O eixo horizontal mostra a quantidade total demandada e


ofertada Q, medida em unidades de período. No preço P° e na
quantidade Q°, o mercado se torna equilibrado. A um preço maior P¹,
72

há um excesso de oferta, situação na qual a quantidade ofertada


excede a quantidade demandada, e o preço diminui. Isto é, existem
mais quantidades de um mesmo produto e menos procura de
consumo por este produto.

A um preço mais baixo P², há um excesso de demanda,


ocorrendo uma escassez de oferta, situação na qual a quantidade
demandada excede a quantidade ofertada, e então o preço aumenta.
Isto é, com menos produto ofertado, há uma maior procura o que
eleva o valor do produto161.

Preço
D O

excesso

P1

P0

P2

escassez

Quantidade
Q0

Gráfico 11: Equilíbrio de mercado

Fonte: PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução: Eleutério Prado;


Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005.

161
PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução:
Eleutério Prado; Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005. p.21.
73

No ponto de intersecção entre as curvas de oferta e demanda,


é atingido o equilíbrio entre o preço e a quantidade. Nesse ponto P°,
a quantidade ofertada e a quantidade demandada são exatamente
iguais Q°. Não há escassez nem excesso de oferta, de tal forma que
também não existe pressão para que o preço continue sendo
modificado, uma vez que o equilíbrio do mercado impera.

A oferta e a demanda podem não estar sempre em equilíbrio.


Porém, a tendência é de que os mercados, através das respostas do
comportamento humano estudadas pela micro e pela
macroeconomia, que levam os agentes econômicos a sempre
buscarem escolhas racionais, estejam sempre buscando mecanismos
para novamente estabelecer o equilíbrio do mercado162.

A primordial função de um jurista quando se utiliza da


metodologia da Análise Econômica do Direito, é esclarecer que o
Direito possui papel relevante para estas interações econômicas
ocorridas no ambiente de mercado. É o Direito que vai determinar a
estrutura do mercado e quais as alterações que ocorrerão neste
ambiente, afetando a escolha racional, ou o comportamento humano
em sociedade.

Algumas modificações serão positivas e desejadas, porém,


outras alterações causarão efeitos negativos e imprevisíveis, e na pior

162
PYNDICK, Robert S. RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução:
Eleutério Prado; Thelma Guimarães. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2005. p.20.
74

das hipóteses, a omissão ou inexistência de um ordenamento jurídico


pode levar a estrutura de mercado a um verdadeiro colapso 163.
Portanto, o Direito exerce influência na economia, e esta influência
pode causar alterações na estrutura do mercado econômico.

A função do economista, quando se utiliza da metodologia


analítica positiva da Análise Econômica do Direito, é demonstrar que
as regras, instituições ou decisões jurídicas podem afetar as
interações da curva de oferta e da curva de demanda e transtornar o
equilíbrio econômico do mercado.

9. A ECONOMIA INTERNACIONAL E A ANÁLISE


ECONÔMICA DO DIREITO

O modelo padrão de análise das interações comerciais


internacionais adota uma perspectiva de equilíbrio geral. Isto é,
eventos ocorridos em um ambiente econômico têm repercussão em
outro, para uma determinada estrutura de mercado em equilíbrio.

163
Como o ocorrido na Crise Econômica Mundial de 2008, que teve como
determinante a falta de regulação dos mercados imobiliários norte-americanos.
75

Em muitos casos, as políticas comerciais para um setor


podem ser razoavelmente bem compreendidas sem que se entre em
detalhes quanto às repercussões dessa política no resto da economia.
Neste caso, a política comercial pode ser examinada em uma
estrutura de equilíbrio relativo ou parcial, quando o objeto do estudo
é somente um mercado, ou apenas uma economia ou nação.

Quando a economia avalia os efeitos do crescimento em


outros países, os argumentos do senso comum podem apresentar dois
lados.

Por um lado, o crescimento econômico no resto do mundo


pode ser bom para uma nação porque significa uma parcela maior
sobre o mercado.

Por outro lado, o crescimento em outros países pode


significar um aumento da concorrência entre as nações.

Na composição de um modelo de equilíbrio geral que servirá


para a análise do objeto desta pesquisa, se supões uma Economia
Mundial que consista em dois países, Local e Estrangeiro164. O
Local é exportador de tecidos e o Estrangeiro exporta alimentos. Os
termos de comércio do Local são medidos por PT/PA, enquanto os do

164
KRUGMAN, Paul R.; OBSTFELD, Maurice. Economia Internacional: teoria
e política. Tradução: Eliezer Martins Diniz. São Paulo: Pearson Addison Wesley,
2006. p.73.
76

Estrangeiro são medidos por PAe/PTe. A quantidade de tecidos e


alimentos produzidos pelo Local é expressa em QT e QA.

E as produções do Estangeiro, por QTe e QAe. As relações


entre ambos são determinados com a intersecção entre a curva de
oferta relativa mundial OR e a curva de demanda relativa mundial
DR. Sendo a primeira, positivamente inclinada porque um aumento
em PT/PA, leva ambos os países a produzir mais tecidos e menos
alimentos. A segunda, é negativamente inclinada porque um aumento
em PT/PA, leva ambos os países a mudar a composição de seu
consumo, deixando de consumir tecidos em favor do consumo de
alimentos.

É a intersecção das duas curvas que determina o preço de


equilíbrio pt¹. A composição deste modelo é ilustrado no gráfico 12,
sendo utilizado para compreender muitas questões importantes da
economia internacional, inclusive para determinar as causas e os
efeitos dos direitos compensatórios sobre as relações de comércio no
âmbito do mercado mundial como se demonstrará nos capítulos
seguintes deste estudo.
77

P T / PA
DR OR

1
( P T / PA) ¹

Q T / Q A + Q Te / Q A e

Gráfico 12: Curva de oferta relativa mundial e Curva de demanda relativa mundial

Fonte: KRUGMAN, Paul R.; OBSTFELD, Maurice. Economia Internacional: teoria e política.
Tradução: Eliezer Martins Diniz. São Paulo: Pearson Addison Wesley, 2006.

Assim, em termos relativos, quanto maior PT/PA, ou o preço


relativo de tecidos, maior é a oferta mundial de tecidos em relação à
de alimentos OR e menor é a demanda mundial de tecidos em relação
à de alimentos DR. O preço relativo de equilíbrio (PT/PA)¹ é
determinado pela intersecção entre a curva e a demanda relativa
mundial165. O comércio internacional exerce fluxos de compra e
venda em cada um dos países. Quando um país compra produtos do
exterior, esta realizando uma importação. Quando um país vende

165
KRUGMAN, Paul R.; OBSTFELD, Maurice. Economia Internacional: teoria
e política. Tradução: Eliezer Martins Diniz. São Paulo: Pearson Addison Wesley,
2006. p.74.
78

produtos para o exterior esta realizando uma exportação. Estes fluxos


fazem parte desta relação entre as curvas de oferta e demanda na
estrutura do mercado mundial.

Alguns fatores afetam os fluxos de importação e


exportação166. De um lado, os preços externos167, as taxas de câmbio
das moedas estrangeiras168, a renda e o produto nacional169, os preços
internos em moeda nacional170 e as tarifas e barreiras171 são fatores
que afetam de forma direta as importações. Por outro lado, as
exportações são afetadas pelos preços externos172, pelas taxas de
câmbio 173, pelos preços internos174, pela renda mundial175 e

166
ALBERGONI, Leide. Economia. Curitiba: IESDE Brasil, 2008. p.290-292.
167
O preço dos produtos no mercado internacional, quando aumenta, diminui as
importações.
168
Quanto maior o preço da moeda estrangeira, mais caros os produtos importados.
169
O consumidor com maior renda visa adquirir mais produtos importados. A
matéria prima dos produtos nacionais muitas vezes é importada, com uma renda
maior as empresas podem aumentar suas produções.
170
Muitas vezes o produto importado é preterido ao nacional por que este é mais
caro, o que aumenta as importações de determinados produtos.
171
São impostas, muitas vezes, por questões estratégicas. Por vezes se elevam as
tarifas ou se introduzem barreiras às importações.
172
Quanto maior o preço dos produtos no mercado internacional, maior será sua
comercialização. Aumenta os níveis de exportação.
173
Quanto mais alto o valor da moeda estrangeira, as negociações de exportação no
mercado mundial geram mais lucros para a nação exportadora.
174
Na comparação dos preços no mercado interno e no mercado internacional, o
produtor poderá optar em exportar mais se o lucro na exportação for maior.
175
A renda mundial acelerada aumenta os níveis de demanda, que por sua vez,
eleva as exportações por determinados produtos.
79

especialmente pelos subsídios e incentivos às exportações176. Neste


último caso, dado que os direitos compensatórios são considerados
pelo comércio internacional, como o remédio jurídico para a
retaliação deste tipo de política econômica, se pode determinar que a
causa dos direitos compensatórios, afeta o equilíbrio mundial, que é
ilustrado no gráfico 13.

Preço
DX OX

1
PW

QW Quantidade

Gráfico 13: Equilíbrio mundial

Fonte: KRUGMAN, Paul R.; OBSTFELD, Maurice. Economia Internacional: teoria e política.
Tradução: Eliezer Martins Diniz. São Paulo: Pearson Addison Wesley, 2006.

176
Concessão estatal no sentido de incentivas às exportações. Podendo ser fiscais,
com isenção de impostos ou financeiros, como créditos e financiamentos. Quanto
mais elevado o subsídio maior o nível de exportação.
80

O equilíbrio mundial ocorre quando a demanda por


importações do Local é igual à oferta de exportações do Estrangeiro.
Ao preço PW, em que as duas curvas se cruzam, a oferta mundial é
igual à demanda mundial.

No ponto de equilíbrio do mercado mundial pt¹ da demanda


do Local menos a oferta do Local é igual a oferta do Estrangeiro
menos a demanda do Estrangeiro.

Adicionando e subtraindo de ambos os lados essa equação se


permite afirmar que a demanda mundial é igual a oferta mundial.

Na ilustração, o preço mundial de equilíbrio está onde a


demanda por importações do Local, expressa pela curva DX, é igual
à oferta de exportações do Estrangeiro, expressa pela curva OX177.

177
KRUGMAN, Paul R.; OBSTFELD, Maurice. Economia Internacional: teoria
e política. Tradução: Eliezer Martins Diniz. São Paulo: Pearson Addison Wesley,
2006. p.74. p.141.
81

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo abordou a Análise Econômica do Direito,


como a forma metodológica mais atual e contemporânea do Direito.

Buscando romper alguns dogmas em relação ao


entendimento atual sobre a metodologia da Análise Econômica do
Direito nos meios acadêmicos de estudo do direito e da economia.

Realizando considerações relevantes acerca da Análise


Econômica do Direito, esclarecendo, a partir de uma perspectiva
histórica, que a Análise Econômica do Direito não vem a ser uma
nova teoria econômica ou do Direito, ou uma nova corrente do
Direito ou da Economia, nem tampouco é um fenômeno
contemporâneo.

Esclareceu como se realiza a aplicação da metodologia da


Análise Econômica do Direito, expondo os principais critérios da
análise econômica a partir dos seus principais ramos: a
microeconomia, a macroeconomia e a economia internacional.

O principal objetivo deste estudo foi apresentar didaticamente


a metodologia de análise do Direito (Análise Econômica do Direito –
“Law & Economics”) ou da Economia (Análise Jurídica da
82

Economia – “Law & Development”) que fora utilizada ao longo da


evolução do pensamento jurídico e econômico.

Demonstrou o panorama atual do movimento, seus principais


expoentes e a consolidação do estudo da Análise Econômica do
Direito nas principais instituições de ensino nacionais e
internacionais.
83
84

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